ECLI:NL:RBZWB:2022:5520, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 22-09-2022, AWB- 21_4357
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: NOW

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
  
  
    Zittingsplaats Middelburg
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: BRE 21/4357 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 september 2022 in de zaak tussen
  
    
      
      [naam eiseres] , uit [plaatsnaam] , eiseres
    (gemachtigde: mr. B.H. Vader),
    
    
      en
    
    
  
  
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de minister).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de afwijzing van haar aanvraag voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de vierde Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (Now-4).
    
    
    
      De minister heeft de aanvraag met het besluit van 9 augustus 2021 afgewezen. Met het bestreden besluit van 30 september 2021 op het bezwaar van eiseres is de minister bij de afwijzing van de aanvraag gebleven.
    
    
    
      De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 27 juli 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen namens eiseres [naam vertegenwoordiger 1] en haar gemachtigde en namens de minister [naam vertegenwoordiger 2] , werkzaam bij het UWV.
    
    
    
      De rechtbank heeft de uitspraaktermijn verlengd. 
    
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    1. De rechtbank beoordeelt of de minister terecht heeft geweigerd een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Now-4 toe te kennen. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eiseres heeft aangevoerd, de beroepsgronden.
    
    2. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. 
    
    3. De rechtbank is van oordeel dat de minister op goede gronden heeft geweigerd een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Now-4 toe te kennen. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    
    
      
        Grondslag bestreden besluit
      
    
    4. Aan het bestreden besluit ligt ten grondslag dat eiseres over de maand februari 2021 geen loonaangifte heeft gedaan. 
    
    5. Ingevolge artikel 5, aanhef en onder c, in samenhang bezien met artikel 8, tweede lid van de Now-4 wordt de tegemoetkoming in de loonkosten geweigerd als er in de maand februari 2021 geen loongegevens beschikbaar zijn. De minister stelt dat hij bij de weigering van de tegemoetkoming de Now-4 juist heeft toegepast. 
    
    6. Artikel 8 van de Now-4 kent geen hardheidsclausule. Een dergelijke clausule ziet op onvoorziene gevallen. Daarvan is hier geen sprake. De mogelijk ongunstige uitwerking van de regeling is voorzien, en is aanvaard vanwege de vereiste eenvoud van de regeling. In het verweerschrift merkt de minister nog op dat, anders dan in de Now-3,  in de Now-4 geen mogelijkheid meer is opgenomen om terug te vallen op een andere maand. Uit de nota van toelichting blijkt dat deze terugvalmaand is komen te vervallen omdat inmiddels iedere werkgever in Nederland gebruik kan maken van het elektronisch verwerkingssysteem eHerkenning, zodat een terugvalmaand niet meer nodig is. Volgens de minister is afwijken van de maand februari 2021 als referentiemaand ingevolge de Now-4 dus niet mogelijk.
    
    
      
        Standpunt eiseres
      
    
    7. Eiseres heeft gesteld dat zij over de maand februari 2021 geen loonaangifte heeft gedaan, omdat zij geen loonkosten had. Zij betwist niet dat de minister de bepalingen van de Now-4 juist heeft toegepast. Zij heeft aangevoerd dat februari 2021 voor het horecabedrijf van eiseres geen representatieve maand is en dat de Now-4 daarom voor haar onevenredig hard uitpakt. Zij stelt dat de bepaling over de referentiemaand in haar geval buiten toepassing moet worden gelaten. 
    
    
      
        Toetsingskader
      
    
    8. De Now-4 is een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is. 
    In artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat tegen een algemeen verbindend voorschrift geen beroep kan worden ingesteld. 
    
    9. Voornoemde bepaling staat niet in de weg aan de mogelijkheid van een zogenoemde exceptieve toetsing. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen.
    
    10. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.
    
    
      
        Overwegingen rechtbank
      
    
    11. De minister heeft bij de totstandkoming van de Now veel beslissingsruimte. Verder is de Now-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om in de bijzondere omstandigheden van de coronacrisis aan werkgevers een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel om zoveel mogelijk werkgelegenheid te behouden. Anders dan door eiseres is gesteld, geldt ook voor de Now-4 dat een groot aantal werkgevers snel duidelijkheid moet worden verschaft over de aard en inhoud van de regeling. Zoals ter zitting is besproken zijn er ook voor de Now-4 nog ruim 77.000 aanvragen gedaan. De regeling heeft dan ook noodgedwongen een generiek grofmazig karakter, waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Voorgaande betekent dat de intensiteit van de onderhavige toetsing door de rechter terughoudend is.
    
    12. De minister heeft bewust gekozen voor de maand februari 2021 als referentiemaand omdat deze maand de meest representatieve maand is voor de tijdvakken waarover de subsidie wordt verleend (juli tot en met september 2021). Bovendien waren de loongegevens over februari vastgesteld in de polisadministratie van het UWV, nog voor de bekendmaking van de verlenging van het steun- en herstelpakket van de Now-4, wat risico’s op misbruik en oneigenlijk gebruik vermindert.
    
    13. Naar aanleiding van vragen van de Tweede Kamer over de Now-3 heeft de minister erkend dat er werkgevers zijn die in de gekozen referentiemaand een niet-representatieve loonsom hebben, maar ziet hij geen mogelijkheid om uit te wijken naar een andere referentiemaand. Het bieden van een keuze van een referentiemaand is uitvoeringstechnisch niet mogelijk. Daarbij heeft de minister overwogen dat het opnemen van een andere referentiemaand zou beteken dat er een grote herstelactie zou moeten plaatsvinden. Dat zou betekenen dat de uitbetaling van voorschotten een substantiële vertraging zou oplopen. De minister betreurt het dat werkgevers hierdoor mogelijk Now-subsidie mislopen, maar hij ziet geen oplossing voor dit probleem zonder dat dit te grote risico’s meebrengt voor de huidige uitvoering van regelingen. De rechtbank is van oordeel dat deze toelichting onverkort van toepassing is op de Now-4. 
    
    14. Hoewel eiseres, zoals door haar gesteld tijdens de zitting, in de wintermaanden nooit dicht gaat en zij in de maanden januari tot en maart wel enige omzet draait, vertoont haar bedrijf wel overeenkomsten met seizoensgebonden bedrijven. Gelet op de aard en ligging van de zaak zal eiseres immers, zoals ook door haar gesteld tijdens de zitting, in de maanden maart tot en met oktober de meeste omzet draaien. De rechtbank zal daarom ook de discussie over seizoensgebonden bedrijven betrekken bij haar oordeel.  
    
    15. Met betrekking tot seizoensgebonden bedrijven heeft de minister aanleiding gezien om in de Now-1 een wijziging aan te brengen voor wat betreft de subsidievaststelling, zodat subsidie kon worden ontvangen op basis van de loongegevens over maart tot en met mei 2020, in plaats van januari 2020. Voor de latere Now-tranches heeft de minister er echter bewust voor gekozen om geen alternatieve referentiemaand aan te nemen voor seizoensgebonden bedrijven. Daarbij heeft de minister overwogen dat verondersteld mag worden dat seizoenswerkgevers naarmate de tijd is gevorderd hun werkzaamheden meer in lijn met de huidige crisissituatie hebben kunnen brengen.
    
    16. Uit de toelichting van de minister blijkt dat de regelgever aandacht heeft gehad voor de eventueel nadelige gevolgen van de snelheid waarmee de regeling tot stand is gebracht en voor de gevolgen van een eenvoudige en snelle uitvoering van de keuze voor een bepaalde referentiemaand. De minister heeft bewust afgezien van een regeling voor seizoensarbeid. Zoals de Centrale Raad van Beroep in haar uitspraak van 14 juli 2022 heeft overwogen, kan in sommige gevallen de keuze voor een bepaalde referentiemaand nadelig uitpakken voor werkgevers. Dit neemt echter niet weg dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de uitdrukkelijke bedoeling van de minister en de in dat verband gemaakte keuze voor de dwingend vastgestelde referentiemaand. Hoewel aan deze uitspraak een besluit over de Now-3 ten grondslag lag, is deze overweging onverkort van toepassing voor de Now-4. 
    
    17. Gelet op alles wat hiervoor is overwogen, bestaat er geen aanleiding om, met toepassing van eerder genoemde terughoudende exceptieve toets, artikel 8, tweede lid, van de Now-4 in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel of enig ander beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel. Dit betekent dat geen aanleiding bestaat om artikel 8, tweede lid, van de Now-4 buiten toepassing te laten. 
    
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      Het beroep zal ongegrond worden verklaard. Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.   
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. S.A.M.L. van de Sande, rechter, in aanwezigheid van mr. A.J.M. van Hees, griffier, op 22 september 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
      De griffier is verhinderd om de uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
    
    
    
      Bijlage wettelijk kader
    
    
    
      
        Now-4
      
    
    
    
      Artikel 5, aanhef en onder c
      Onverminderd artikel 4:35, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt de subsidieverlening geweigerd, indien of voor zover geen loongegevens beschikbaar zijn in de polisadministratie, bedoeld in artikel 33 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, over de aangiftetijdvakken bedoeld in artikel 8, tweede en derde lid.
    
    
    
      Artikel 8, tweede en derde lid
    
    2. Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand februari 2021. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het tweede aangiftetijdvak van het jaar 2021, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
    3. Indien er geen sprake is van een aangiftetijdvak van een maand of vier weken, wordt het loon per werknemer herleid naar een loon per aangiftetijdvak van een maand.
    
  
  
     Staatscourant 2021, 36346, blz 15
  
  
     ECLI:NL:CRVB:2021:2393
  
  
     ECLI:NL:CRVB:2019:2016
  
  
     ECLI:NL:CRVB:2019:2016
  
  
     Staatscourant 2021, 36346, blz 15
  
  
     Aanhangsel handelingen II, 2020/2021 nr. 2387
  
  
     Toevoeging van (onder meer) een zevende lid aan artikel 7 van de Now-4 (Staatscourant 2020, 29256), toegelicht door de minister in de brief van 20 mei 2020 betreffende derde wijziging Now.
  
  
     Brief van de minister van 3 december 2020 betreffende vaststellingsbeschikkingen Now 1 en dilemma’s in de Now. 
  
  
     ECLI:NL:CRVB:2022:1619