ECLI:NL:GHAMS:2024:3008, Gerechtshof Amsterdam, 29-10-2024, 200.333.598/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof oordeelt, net als de kantonrechter, dat een overeenkomst tot het vervoer van een patiënte onder medische begeleiding van Duitsland naar India rechtsgeldig is ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming van de kernverplichting. Het verzuim is van rechtswege ingetreden, omdat in de gegeven omstandigheden niet van geïntimeerde kon worden gevergd eerst een ingebrekestelling te sturen. Door de ontbinding zijn verbintenissen tot ongedaanmaking ontstaan. Op grond daarvan is appellante in eerste aanleg terecht veroordeeld tot terugbetaling van de ontvangen vergoeding voor haar diensten en vliegtickets. Het hof oordeelt dat appellante nog een aanvullend bedrag aan geïntimeerde moet terugbetalen, omdat in het bestreden vonnis was uitgegaan van een onjuiste ticketprijs.
      
      Art. 6:58, 6:74, 6:75, 6:81, 6:83, 6:265, 6:271, 6:272

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.333.598/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Haarlem	: 10181150 \ CV EXPL 22-6533
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 oktober 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        EMS AMBULANCE B.V.,
        gevestigd te Amsterdam,
      appellante in principaal appel, 
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. D.J. Pijl te Nijmegen,
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [Woonplaats] , Duitsland,
      geïntimeerde in principaal appel, 
      appellante in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. P.D. Bosma te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna EMS en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      In deze zaak gaat het om een overeenkomst tot het vervoer van Duitsland naar India onder medische begeleiding van de zieke schoonmoeder van [geïntimeerde] . Het hof oordeelt, net als de kantonrechter, dat [geïntimeerde] deze overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden wegens een tekortkoming van EMS in de nakoming van haar kernverplichting (het verzorgen van medische begeleiding). De patiënte is zonder medische begeleiding naar India gevlogen, omdat de door EMS ingeschakelde arts vanwege visumproblemen op het laatste moment werd geweigerd op de vlucht die voor de patiënte en de arts was geboekt. Het verzuim is van rechtswege ingetreden, omdat in de gegeven omstandigheden niet van [geïntimeerde] kon worden gevergd eerst een ingebrekestelling te sturen. Door de ontbinding zijn verbintenissen tot ongedaanmaking ontstaan op grond waarvan EMS bij het bestreden vonnis terecht is veroordeeld tot terugbetaling van de ontvangen vergoeding voor haar diensten en de vliegtickets. EMS moet nog een aanvullend bedrag aan [geïntimeerde] betalen omdat in het bestreden vonnis was uitgegaan van een onjuiste ticketprijs.  
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      EMS is bij dagvaarding van 5 oktober 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 9 augustus 2023 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en EMS als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis). 
    
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens inhoudende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties. 
    
    
      EMS heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:(1) de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, (2) [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties met nakosten, en tot terugbetaling van al hetgeen EMS ter uitvoering van het bestreden vonnis reeds heeft betaald, en ten slotte(3) [geïntimeerde] zal veroordelen tot opheffing van eventueel gelegde beslagen. 
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep, althans de grieven te verwerpen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van EMS in de kosten van beide instanties. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:(i) voor recht zal verklaren dat de verbintenissen zijdens EMS uit hoofde van de overeenkomst tussen partijen kwalificeren als resultaatsverbintenissen; (ii) de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog volledig zal toewijzen, inclusief de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten;(iii) voorwaardelijk, te weten voor het geval EMS niet aantoont dat de door haar geboekte tickets € 2.530,67 per stuk kostten, EMS te veroordelen tot betaling van € 1.130,67 aan [geïntimeerde] ;(iv) EMS zal veroordelen in de kosten van beide instanties en alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft onder 3.1. tot en met 3.12. van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met de grieven I en II (deels) in principaal appel heeft EMS deze vaststelling op onderdelen bestreden. Het hof zal hierna een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. 
    
    
    
      3.1.
      EMS drijft een onderneming gericht op het verzorgen van wereldwijde medische repatriëringen van patiënten. EMS verzorgt ambulancevervoer over de weg, of door de lucht door bijvoorbeeld speciaal, met medische apparatuur, uitgeruste vliegtuigen in te zetten of patiënten door medisch personeel op reguliere vluchten te laten begeleiden.
      
    
    
      3.2.
      Op 7 februari 2022 werd de schoonmoeder van [geïntimeerde] , [Persoon 1] (hierna: [Persoon 1] ), tijdens familiebezoek in Duitsland gediagnosticeerd met acute leukemie. Omdat [Persoon 1] in haar thuisland, India, de benodigde behandeling wilde ondergaan, informeerde [geïntimeerde] dezelfde dag bij EMS naar de mogelijkheden voor een reis onder medische begeleiding van Duitsland naar het ziekenhuis in Visakhapatnam (India).
      
    
    
      3.3.
      Op 8 februari 2022 ontving [geïntimeerde] van EMS een offerte van € 15.800,-. Daarin staat voor zover relevant het volgende:
      
      
        "Referenz: Medizinische Flugbegleitung van Frankfurt, Deutschland nach Visakhapatnam,
        
          ( ...)
        
        
          Transportdaten: TBD (hof: 'to be determined’)
        
      
      
      
        
          Medizinische Flugbegleitung
        
        
          Die folgenden Kosten sind enthalten:
        
        
          ✓	Sekretariatskosten und Dateiverwaltung
        
        
          ✓	Medizinische Koordination durch medizinischen Direktor
        
        
          ✓	Aktivierung von medizinischem Personal
        
        
          ✓	Bodentransporte vom Abholort und nach dem Zielort
        
        
          ✓	Bett-zu-Bett Service
        
      
      
      
        
          	Zwischensumme:	€ 15.800,00
        
        
          	MwSt. (0%)		         € 0,00
        
        
          	MwSt. Befreit (0%)	         € 0,00
        
        
          Summe Netto:		€ 15.800,00"
        
      
      
      
        De offerte is op 8 februari 2022 (om 09:23 uur) digitaal ondertekend door [geïntimeerde] . Ook betaalde [geïntimeerde] dezelfde dag het bedrag van € 15.800,- aan EMS.
      
      
    
    
      3.4.
      De algemene voorwaarden van EMS zijn op de overeenkomst van toepassing. Deze zijn in de Duitse taal bij de offerte gevoegd. Ter gelegenheid van de procedure in eerste aanleg heeft EMS een Nederlandse versie van de algemene voorwaarden overgelegd. De Nederlandse versie luidt voor zover relevant:
      
      
        
          "6.8. Indien de ontbinding aan de wederpartij kan worden toegerekend, is de wederpartij verplicht EMS de geleden schade te vergoeden, met inbegrip van de gemaakte directe en indirecte kosten en gemaakte kosten. "
        
      
      
      
        en:
      
      
      
        
          "8. Overmacht	
        
      
    
    
      8.1.
      
        EMS is niet gehouden tot het nakomen van verplichtingen jegens wederpartij indien EMS door overmacht verhinderd is dit te doen als gevolg van een omstandigheid die niet is toe te rekenen aan EMS, noch, krachtens de wet, een rechtshandeling of algemeen aanvaarde opvattingen, voor rekening van EMS komt.
      
    
    
      8.2.
      
        Onder overmacht wordt ten deze verstaan elke omstandigheid welke onafhankelijk is van de wil van EMS - ook al was deze ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst reeds te voorzien - ten gevolge waarvan de nakoming en/of tijdige uitvoering van de overeenkomst naar redelijkheid en billijkheid door wederpartij niet meer kan worden verlangd, daaronder in elk geval begrepen oorlog, revolutie, oorlogsgevaar, burgeroorlog, oproer, werkstaking, weklieden- uitsluiting, transportmoeilijkheden, overstroming, storm, windhoos, hagel, regen, mist, vorst, sneeuwval, ijzel, verkeersstoring, onderbreking van de aanvoer van energie of drinkwater en het niet tijdig verstrekken van een benodigd visum of werkvergunning(...)"
      
      
    
    
      3.5.
      Op 8 februari 2022 heeft EMS onderzocht welke lijnvluchten van Frankfurt naar India op korte termijn beschikbaar waren voor [Persoon 1] . EMS heeft [Persoon 2] (hierna: de begeleidend arts), arts in 'emergency medicine', bereid gevonden de medische begeleiding van [Persoon 1] tijdens de reis te verzorgen.
      
    
    
      3.6.
      In de nacht van 8 op 9 februari 2022 ontving [geïntimeerde] van EMS de bevestiging dat er vliegtickets waren geboekt voor [Persoon 1] en de begeleidend arts voor de vlucht van 9 februari 2022 om 20:30 uur van Frankfurt naar Visakhapatnam. EMS heeft een totaalbedrag aan vliegtickets van € 7.592,- bij [geïntimeerde] in rekening gebracht. [geïntimeerde] heeft dat bedrag aan EMS betaald.	
      
    
    
      3.7.
      
        Op 9 februari 2022 rond 15:00 uur nam de begeleidend arts telefonisch contact op
        met de zoon van [Persoon 1] (de echtgenoot van [geïntimeerde] ), omdat laatstgenoemde met zijn moeder zou meereizen naar India. Zij spraken af dat zij elkaar die dag om 18:30 uur op de luchthaven van Frankfurt zouden ontmoeten. Het ziekenhuis in Würzburg heeft [Persoon 1] medisch voorbereid op de vliegreis. [Persoon 1] en haar zoon zijn op eigen gelegenheid naar de luchthaven van Frankfurt gekomen.
      
      
    
    
      3.8.
      Bij de incheckbalie van Air India op de luchthaven van Frankfurt bleek dat de begeleidend arts niet over een geldig visum voor India beschikte. De beveiligingsmedewerker stond de begeleidend arts daarom niet toe in te checken voor de vlucht naar Visakhapatnam.
      
    
    
      3.9.
      
        [Persoon 1] en haar zoon hebben de vliegreis van Frankfurt naar Visakhapatnam op 9 februari 2022 uiteindelijk zonder medische begeleiding van EMS gemaakt. Bij aankomst in Visakhapatnam bleek dat het vervoer van de luchthaven naar het ziekenhuis aldaar niet was geregeld. Ook was het ziekenhuis in Visakhapatnam niet voorbereid op de komst van [Persoon 1] .
      
    
    
      3.10.
      
        De begeleidend arts heeft een schriftelijke verklaring gedateerd op 10 februari 2022 opgesteld over de gebeurtenissen op 8 en 9 februari 2022. Deze verklaring luidt als volgt, voor zover van belang:
        
          "On Tuesday the 9th of Feb at 12:32 I responded to the group request for a medical Escort to India stating that I am free but have no Indian visa. Team EMS responded and asked me if I can obtain a visa? 
        
        
          Checking on the Indian embassy homepage I realized that I can either apply for a paper-based visa at the embassy however, it could take up to 4 business days alternatively I can apply for an e-visa in a separate homepage run by the Indian government. Had the same info over the phone from the Embassy.
        
        
          I called a colleague of mine who travelled to India with a medical mission previously and confirmed the validity of the above content.  At 2:14 pm I relayed the info back to team EMS and around 3 pm I was advised in a Wharsapp message” that EMS cannot risk" it so I dropped the case and minded my own business in the rest of the day. 
        
        
          At around 5 pm I was advised over the phone by Team EMS to proceed with the e-visa
        
        
          application. We discussed the available options and a medical attendant visa option seemed the best solution (escorting a patient needing treatment in India). As requested by them, I
        
        
          sent my passport photo page so they could go ahead with the case. I tried to apply online and it turned out the medical attendant visa is not an option for us as the patient is Indian national hence, does not need a medical visa. 
        
        
          (. ..)
        
        
          Shortly after 9pm I was informed by Team EMS that 1 will have to apply myself as they are having the same difficulties. I had a chat with my friend with Indian medical experience and  he confirmed that "visa on arrival" is an option if I have a valid application online.
          
          (. ..)
        
        
          Around midnight they managed to finish my application, so I gave authorisation to pay 80 USD using my Revolut card. I received a PDFdocument via email confirming the successful application, which I forwarded to EMS.
        
        
          On the 9th of February I flew to Frankfurt. I texted the patient 's son that I have arrived and I would be waiting for them at the Air India check in desk. After obtaining the medical kitbag 
        
        
          (. ..) I attempted to check in at Air India. I was advised that prior to check in I would be preassessed by a representative of Securitas - a ground subcontractor. The Securitas representative asked for a hard copy of both a PCR test result and a passenger locator form and, a paper-based visa. The security guard informed me that until last week they allowed
        
        
          the "visa on arrival" option; however, since Indian Airline fined Securitas with a 3,000 Eur penalty last week, it was no longer acceptable. He refused to let me check in. At this point the patient and her son arrived at the airport.
        
      
      
      
        
          I informed Team EMS about the situation. They had multiple conversations with the checkin team and the representative of Securitas however they were unsuccessful to persuade them to let me board. Team EMS checked  my visa application online and it also turned out that my payment was declined. I checked my Revolut app and saw that the money was not taken from my account.
        
        
          I had not checked it previously.
        
      
      
      
        
          In the meantime, the patient’s son tried to explain the situation to the check in team but they seemed adamant not to let me aboard. (…)
        
      
      
      
        
          At this point I asked the son to stay in Frankfurt for a few more days until my visa issue was sorted; however, he was desperate to leave for India even without me. He told me that they do not have the money for another ticket and as his mom received a chemo yesterday, she is probably the fittest to fly today. He was worried that his mom might deteriorate in the coming days.
        
      
      
      
        
          I called Team EMS and explained the situation. (. .. ) I was advised to inform the check in team that the patient is not fit to fly without medical escort. (. ..)
        
      
      
      
        
          At this point the son came over to me to tell me off for desinforming the ground team as he stated that his mother was fit to fly and they had a document to prove it (a fit to fly report from a third medical party). He also told me that EMS is in breach as we cannot escort her mom to India and he would want a full refund. He was distressed but polite.
        
      
      
      
        
          Shortly after the son finished the check in process and had his mom walk into the departure hall. This was the first time I saw the patient. She was supported by another male, seemed frail, and they sat her down waiting for special assistance. Soon she was taken away by the ground special assistance team. The son left with her. I have not had a chance either to speak with the patient of assess her fitness."
        
      
      
    
    
      3.11.
      Bij brief van 28 maart 2022 heeft de Duitse gemachtigde van [geïntimeerde] de overeenkomst met EMS ontbonden en EMS gesommeerd het door [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 15.800,- terug te betalen. Ook is namens [geïntimeerde] aan EMS verzocht de gemaakte kosten voor de vliegtickets van de begeleidend arts aan [geïntimeerde] terug te betalen. 
      
    
  
  
    
      4Eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:I. 	primair voor recht te verklaren dat de overeenkomst is ontbonden;	subsidiair de overeenkomst te ontbinden;
        	meer subsidiair voor recht te verklaren dat de overeenkomst voortijdig is geëindigd;
        II.	EMS te veroordelen aan [geïntimeerde] te betalen € 20.861,33 vermeerderd met de wettelijke 	rente daarover, alsmede buitengerechtelijke kosten ad € 1.190,17 (incl. BTW);
        III.	EMS te veroordelen in de proceskosten inclusief nakosten.
      
      
    
    
      4.2.
      EMS heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring althans afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
      
      
        
          Vonnis in eerste aanleg
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] - met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke kosten - toegewezen. Daartoe heeft de kantonrechter - samengevat en voor zover relevant voor het hoger beroep - overwogen dat de tekortkoming van EMS (het ontbreken van medische begeleiding) de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst door [geïntimeerde] rechtvaardigt en dat EMS ook tekort is geschoten in de nakoming van de overeengekomen ‘bed to bed’ service. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat de artikelen 8.1 en 8.2 van de algemene voorwaarden niet aan ontbinding in de weg staan, omdat deze bedingen onredelijk bezwarend en daardoor vernietigbaar zijn. Als gevolg hiervan kan EMS geen gebruik meer maken van een bepaling van aanvullend nationaal recht die zonder dat beding van toepassing zou zijn geweest (zoals artikel 6:75 BW). EMS is van rechtswege in verzuim komen te verkeren. Nakoming was, voor zover niet blijvend onmogelijk, in ieder geval tijdelijk onmogelijk, aangezien kort voor vertrek op de luchthaven duidelijk werd dat de overeengekomen medische begeleiding op 9 februari 2022 op het laatste moment niet kon plaatsvinden. Omdat EMS al in verzuim verkeerde, kan van schuldeisersverzuim aan de kant van [geïntimeerde] geen sprake zijn. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat de ontbinding niet aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend en dat [geïntimeerde] - gelet op het belang van de patiënte en haar fragiele gezondheidstoestand - niet verplicht was het mogelijk te maken dat EMS op een later moment aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Door de ontbinding zijn verbintenissen tot ongedaanmaking ontstaan, uit hoofde waarvan EMS aan [geïntimeerde] de overeengekomen vergoeding voor de diensten ad 
        € 15.800,- moet terugbetalen alsmede tweederde deel van de ticketprijs die [geïntimeerde] aan EMS heeft betaald. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen, omdat [geïntimeerde]  in het licht van de gemotiveerde betwisting door EMS onvoldoende heeft aangetoond en onderbouwd dat de verrichte werkzaamheden meer hebben omvat dan werkzaamheden ter instructie van de zaak en ter voorbereiding van de gedingstukken. 
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt EMS in hoger beroep met twaalf grieven op, genummerd als I tot en met XII. [geïntimeerde] bestrijdt de grieven in principaal appel en komt met drie grieven, genummerd als 1 tot en met 3, in incidenteel appel op tegen de beslissing tot afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten alsmede een tweetal overwegingen (rov. 5.8 en 5.22) in het bestreden vonnis. EMS bestrijdt de grieven in incidenteel appel. Het hof oordeelt als volgt. 
      
      
        
          Bevoegdheid 
        
      
      
    
    
      5.2.
      De zaak heeft een internationaal karakter omdat [geïntimeerde] in Duitsland woont en EMS in Nederland is gevestigd. Het hof zal daarom allereerst, ambtshalve, beoordelen of het bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de herschikte EEX-Verordening (Brussel I-bis-Vo). Ingevolge artikel 25 lid 1 van deze verordening in verbinding met artikel 11 lid 2 van de toepasselijke algemene voorwaarden, waarin een exclusieve forumkeuze voor de Nederlandse rechter is opgenomen, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. Het hof is derhalve bevoegd kennis te nemen van het onderhavige geschil. 
      
      
        
          Tekortkoming EMS
        
      
      
    
    
      5.3.
      De grieven II (deels), V en VI in principaal appel kunnen gezamenlijk worden behandeld, omdat zij alle opkomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat EMS is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Volgens EMS is van een tekortkoming van haar kant geen sprake, omdat op haar slechts een inspanningsverplichting rustte om zo snel mogelijk transport en medische begeleiding te verzorgen, aan welke verplichting zij heeft voldaan. De kantonrechter heeft onrechte overwogen dat [geïntimeerde] ervan uit mocht gaan dat [Persoon 1] op 9 februari 2022 gerepatrieerd zou worden. De vluchtdatum van 9 februari 2022 was geen fatale termijn; EMS heeft [geïntimeerde] nooit toegezegd dat [Persoon 1] op die datum zou worden gerepatrieerd. Dergelijke toezeggingen doet EMS nooit in situaties waarin zij voor het vervoer afhankelijk is van derden. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst EMS naar de offerte waarin staat dat de transportdatum nader overeen te komen is, en naar de Order Confirmation van 8 februari 2022, waarin het volgende staat: “(…) Estimated date/time of departure are not legally binding, this is just an indication. We are depending on weather and traffic conditions and hope for your understanding in case the timetable is subject to change. (…)”
      
    
    
      5.4.
      Het hof laat in het midden of de overeenkomst een inspanningsverplichting voor EMS inhoudt (zoals EMS stelt) of een resultaatsverplichting schept (zoals [geïntimeerde] aanvoert in grief 1 incidenteel appel). Vaststaat namelijk dat op enig moment (in elk geval na het sluiten van de overeenkomst op 8 februari 2022) partijen hebben afgesproken dat [Persoon 1] met de vlucht van 9 februari 2022 van 20:30 uur naar India zou worden gerepatrieerd. Dat volgt niet alleen uit het feit dat EMS in de nacht van 8 op 9 februari 2022 de tickets heeft geboekt waarvoor [geïntimeerde] EMS direct daarna heeft betaald, maar ook uit de afspraak dat [Persoon 2] en [geïntimeerde] elkaar op 9 februari 2022 om 18:30 uur op de luchthaven van Frankfurt zouden treffen. Dat in de geaccordeerde offerte staat dat de vertrekdatum nader overeen te komen is, doet aan de (later gemaakte) afspraak over de vertrekdatum van 9 februari 2022 niet af. Datzelfde geldt voor de Order Confirmation. Ten eerste omdat, na betwisting door [geïntimeerde] , niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] dit document heeft ontvangen. Ten tweede omdat daarin uitsluitend een voorbehoud is gemaakt voor wijzigingen in de ‘timetable’ als gevolg van ‘weather and traffic conditions’, waarvan in dit geval geen sprake was. 
      
    
    
      5.5.
      Vaststaat dat [Persoon 1] op 9 februari 2022 zonder medische begeleiding naar India is gevlogen. De begeleidend arts, [Persoon 2] , is door visumproblemen niet op de vlucht toegelaten. Dit levert naar het oordeel van het hof een tekortkoming van EMS op. EMS was op grond van de overeenkomst immers gehouden de medische begeleiding te verzorgen. Daardoor was het ook haar verantwoordelijkheid om een arts in te schakelen die over de vereiste reisdocumenten beschikte. Wanneer zich op dat vlak problemen voordoen, is dat een omstandigheid die - in elk geval in de relatie tussen EMS en [geïntimeerde] die zelf geen enkele invloed op of bemoeienis met de visumaanvraag had - in de risicosfeer van EMS ligt. Dat geldt ook wanneer de weigering [Persoon 2] toe te laten op de vlucht het gevolg zou zijn van (zeer) recent gewijzigd (visum-)beleid van de luchtvaartmaatschappij, zoals EMS heeft gesteld doch [geïntimeerde] heeft weersproken. Het ligt op de weg van EMS om zich goed voor te bereiden op een dergelijke vlucht en ervoor te zorgen dat de door haar ingeschakelde arts (tijdig) beschikt over alle benodigde documenten teneinde toegang tot de vlucht te verkrijgen. Gelet op het voorgaande falen de grieven II en V in principaal appel alsmede grief 1 in incidenteel appel.
      
      
        
          EMS in verzuim, [geïntimeerde] niet in schuldeisersverzuim 
        
      
      
    
    
      5.6.
      EMS komt met de grieven VI en VIII in principaal appel op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het verzuim van EMS van rechtswege is ingetreden en dat daarom aan de kant van [geïntimeerde] geen sprake kan zijn van schuldeisersverzuim. EMS betoogt dat een ingebrekestelling wel degelijk was vereist, omdat geen fatale termijn was afgesproken en nakoming door EMS nog mogelijk was. Verder betoogt EMS dat wel sprake is van schuldeisersverzuim. [geïntimeerde] heeft de nakoming door EMS verhinderd, doordat [Persoon 1] - ondanks het dringend advies om dit niet te doen - zonder medische begeleiding met de vlucht van 9 februari 2022 is vertrokken, aldus nog steeds EMS.
      
    
    
      5.7.
      Het hof volgt EMS niet in dit betoog. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat in de gegeven omstandigheden Van [geïntimeerde] in redelijkheid niet kon worden gevergd een ingebrekestelling aan EMS te sturen en alsnog correcte nakoming door EMS af te wachten. Het hof weegt hierbij mee dat de gezondheidssituatie van [Persoon 1] zeer precair was: zij was op 7 februari 2022 gediagnostiseerd met acute leukemie, had daarvoor op 8 februari 2022 chemo ondergaan, was in het ziekenhuis in Duitsland gestabiliseerd en voorbereid om de vlucht van 9 februari 2022 te kunnen maken en oogde op de luchthaven fragiel, zoals [Persoon 2] heeft opgetekend in zijn verklaring. Toen [Persoon 1] in deze gezondheidstoestand rond 18:30 uur op de luchthaven aankwam, werd duidelijk dat [Persoon 2] niet mee mocht op de vlucht van 20:30 uur. [Persoon 2] heeft verklaard dat hij [geïntimeerde] toen heeft gevraagd om nog een paar extra dagen in Frankfurt te blijven totdat zijn visumproblemen waren opgelost. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] uit deze gang van zaken heeft mogen afleiden dat EMS niet alsnog zou kunnen nakomen op de korte termijn die vereist was vanwege de zorgwekkende gezondheidstoestand (en het risico op verslechtering daarvan) van [Persoon 1] , zodat verzuim op grond van artikel 6:83 sub c BW van rechtswege is ingetreden. 
      
    
    
      5.8.
      Daarbij is verder meegewogen dat [geïntimeerde] ervan uit kon gaan dat EMS voor de vlucht van 20:30 uur sowieso geen vervangende arts meer zou kunnen regelen. Ook was op dat moment onduidelijk op welke termijn EMS [Persoon 1] alsnog zou kunnen repatriëren (als [Persoon 1] ervoor zou kiezen in Frankfurt te blijven), of zij medische begeleiding zou kunnen bieden voor de tijd dat [Persoon 1] langer in Frankfurt zou moeten blijven en of EMS de extra kosten daarvan (inclusief nieuwe tickets) voor haar rekening zou nemen. EMS stelt dat zij dit wel heeft aangeboden, maar het dossier bevat daarvoor geen aanknopingspunten en [geïntimeerde] betwist dat een dergelijk aanbod is gedaan. Onder al deze omstandigheden kon in alle redelijkheid van [geïntimeerde] niet worden gevergd dat zij EMS (zo kort voor vertrek van de vlucht van 20:30 uur) in de gelegenheid zou stellen om op een later (nog onzeker) moment alsnog na te komen. 
      
    
    
      5.9.
      Het gevolg hiervan is dat EMS van rechtswege in verzuim is komen te verkeren, waardoor van schuldeisersverzuim aan de zijde van [geïntimeerde] geen sprake is geweest. De grieven VI en VIII in principaal appel falen dus. 
      
      
        
          Tekortkoming rechtvaardigt ontbinding
        
      
      
    
    
      5.10.
      Het hof stelt - mede gelet op de erkenning door EMS in randnummer 88 van de memorie van grieven - vast dat tussen partijen terecht niet in geschil is dat het ontbreken van medische begeleiding op zichzelf een tekortkoming oplevert die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, omdat het hier om de kernverplichting van EMS gaat. Uitgaande hiervan faalt grief XI in principaal appel en behoeft het betoog van EMS (randnummers 45 en 88 en grief IX in principaal appel) dat eventuele andere tekortkomingen te gering zijn om ontbinding te rechtvaardigen, geen bespreking. Datzelfde geldt voor de grieven III en IV in principaal appel (die strekken tot het betoog dat EMS terzake van de bed-to-bed service niet tekort is geschoten). 
      
      
        
          Geen beroep op de artikelen 8.1 en 8.2 van de algemene voorwaarden, overmacht staat niet aan ontbinding in de weg
        
      
      
    
    
      5.11.
      Met grief VII in principaal appel betoogt EMS dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat EMS, vanwege de vernietigbaarheid van de artikelen 8.1 en 8.2 van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:236 BW (zwarte lijst, onredelijk bezwarend beding) geen beroep meer kan doen op de wettelijke bepaling van artikel 6:75 BW. Die sanctie is volgens EMS alleen van toepassing als het beding ook oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13 en daarvan is volgens EMS geen sprake. Als gevolg daarvan kan nog steeds een beroep worden gedaan op bepalingen van aanvullend nationaal recht, aldus EMS.
      
    
    
      5.12.
      Het hof stelt vast dat EMS geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de artikelen 8.1 en 8.2 van de algemene voorwaarden vernietigd moeten worden, omdat de bedingen onredelijk bezwarend zijn. Het hof dient dan ook van dit oordeel uit te gaan. Voor het geval grief VII in principaal appel wel zo begrepen moet worden, is de grief onvoldoende onderbouwd. EMS heeft immers nagelaten te stellen en te onderbouwen waarom de bepalingen, in tegenstelling tot wat de kantonrechter heeft overwogen, niet onredelijk bezwarend zijn. Daarmee staat de vernietiging van de bedingen vast en kan EMS op die bedingen geen beroep meer doen. Of zij als gevolg daarvan (ook) geen beroep meer toekomt op de wettelijke overmachtsbepaling van artikel 6:75 BW, zoals de kantonrechter heeft overwogen, kan in het midden blijven. Ook als EMS zich hierop kan beroepen, staat dat een rechtsgeldige ontbinding niet in de weg. Doordat voor ontbinding geen toerekenbaarheid vereist is, mag ook in het geval van overmacht ontbonden worden. Grief VII in principaal appel treft geen doel.
      
      
        
          Geen schadevergoedingsplicht voor [geïntimeerde] op grond van artikel 6.8 algemene voorwaarden
        
      
      
    
    
      5.13.
      Met grief X in principaal appel bestrijdt EMS het oordeel van de kantonrechter dat de ontbinding niet aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend. Volgens EMS is dat wel het geval, omdat zij door toedoen van [geïntimeerde] niet (meer) heeft kunnen presteren. Daarom moet [geïntimeerde] op grond van artikel 6.8 van de algemene voorwaarden de geleden schade (met inbegrip van alle gemaakte kosten) aan EMS vergoeden, aldus EMS.
      
    
    
      5.14.
      De grief faalt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de ontbinding niet aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend, zodat EMS geen beroep op schadevergoeding uit hoofde van artikel 6.8 van de algemene voorwaarden toekomt. 
      
      
        
          Tussenconclusie: ontbinding gerechtvaardigd waardoor verbintenissen tot ongedaanmaking zijn ontstaan
        
      
      
    
    
      5.15.
      Uit het voorgaande volgt dat het hof, evenals de kantonrechter, van oordeel is dat [geïntimeerde] de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, zodat ook grief XI in principaal appel faalt. Het gevolg is dat over en weer verbintenissen tot ongedaanmaking zijn ontstaan. Voor het geval de aard van de prestatie met zich brengt dat deze niet ongedaan kan worden gemaakt, is in artikel 6:272 lid 2 BW bepaald dat voor de geleverde prestatie een waardevergoeding moet worden betaald. In geval van een ondeugdelijke prestatie wordt de waardevergoeding ingevolge artikel 6:272 lid 2 BW beperkt tot de waarde die de prestatie voor de ontvanger in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk heeft gehad. 
      
      
        
          De waardevergoeding voor door EMS geleverde prestaties 
        
      
      
    
    
      5.16.
      
        Met grief XII in principaal appel keert EMS zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de werkelijke waarde van de door EMS geleverde prestatie voor [geïntimeerde] nihil is. EMS betoogt dat deze waarde moet worden vastgesteld op (primair) € 15.800,- althans (subsidiair) 
        € 10.902,- (subsidiair). Volgens EMS hebben haar inspanningen en werkzaamheden, zoals het doen van onderzoek, het boeken van de vliegtickets en het afgeven van een ‘fit to fly’-verklaring wel degelijk waarde voor [geïntimeerde] gehad, aangezien [geïntimeerde] met gebruikmaking van dat ticket en de verklaring naar India heeft kunnen vliegen. 
      
      
    
    
      5.17.
      Het hof verwerpt dit betoog. De enige prestatie die voor [geïntimeerde] van waarde is geweest, is de aanschaf van een vliegticket voor [Persoon 1] . Deze ticketkosten blijven dan ook voor rekening van [geïntimeerde] . Er bestaat geen aanleiding om daarnaast waarde toe te kennen aan het boeken van het ticket. Zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd, is dit een (minimale en eenvoudige) handeling geweest die geen afzonderlijke economische waarde vertegenwoordigt. Ook de andere door EMS genoemde werkzaamheden hebben geen werkelijke waarde voor [geïntimeerde] gehad, aangezien die er niet toe hebben geleid dat de overeengekomen diensten aan [geïntimeerde] zijn geleverd.
      
    
    
      5.18.
      
        Het voorgaande brengt met zich dat EMS in het kader van de verplichting tot ongedaanmaking dient terug te betalen hetgeen [geïntimeerde] aan EMS heeft betaald, te weten 
        € 15.800,- voor de diensten plus € 7.592,- voor de tickets. Daarop strekken de kosten voor het ticket van [Persoon 1] in mindering. In het bestreden vonnis werd ervan uitgegaan dat deze kosten € 2.530,67 (1/3e van € 7.592,-) bedroegen, zodat EMS in eerste aanleg werd veroordeeld tot betaling van € 20.861,33. 
      
      
      
        
          EMS moet in het kader van ongedaanmaking een aanvullende betaling aan [geïntimeerde] doen
        
      
      
    
    
      5.19.
      Met grief 2 in incidenteel appel bestrijdt [geïntimeerde] het oordeel van de kantonrechter dat EMS ter zake van de vliegtickets voor [Persoon 2] een bedrag van € 5.061,33 aan [geïntimeerde] moet terugbetalen. Volgens [geïntimeerde] had dit een bedrag van € 6.192,- (€ 7.592,- minus € 1.400,-) moeten zijn. [geïntimeerde] heeft daarom in hoger beroep haar eis vermeerderd en gesteld dat EMS nog een aanvullend bedrag van € 1.130,67 aan haar moet terugbetalen. Daaraan legt [geïntimeerde] ten grondslag dat de werkelijke ticketprijs voor [Persoon 1] € 1.400,- bedroeg en geen € 2.530,67 waar de kantonrechter vanuit is gegaan. [geïntimeerde] heeft haar eis ingesteld onder de voorwaarde dat EMS niet erin slaagt aan te tonen dat de door haar geboekte vliegtickets € 2.530,67 per stuk kostten. 
      
    
    
      5.20.
      Het hof stelt vast dat aan deze voorwaarde is voldaan. Uit de facturen die EMS (in hoger beroep) heeft overgelegd volgt immers dat EMS voor het vliegticket van [Persoon 1] (Frankfurt-Delhi-Vishakhapatnam) € 1.610,- heeft betaald (€ 3.220,- gedeeld door twee) en voor de tickets van [Persoon 2] (heen: Budapest-Frankfurt-Delhi-Vishakhapatnam, terug: Vishakhapatnam-Delhi-Dubai-Budapest) € 5.546,03 (€ 205,03 plus € 1.610,- plus € 3.731,-). 
      
    
    
      5.21.
      Dit betekent dat EMS nog een bedrag van € 920,67 aan [geïntimeerde] moet terugbetalen, zijnde het verschil tussen de ticketprijs van € 2.530,67 die in het bestreden vonnis - naar nu blijkt ten onrechte - tot uitgangspunt is genomen en de prijs van € 1.610,- die EMS daadwerkelijk voor het ticket van [Persoon 1] heeft betaald. Dat [geïntimeerde] , zoals EMS heeft aangevoerd, voorafgaand aan de boeking door EMS akkoord is gegaan met een totaalprijs van € 7.592,- voor de tickets, staat hier niet aan in de weg. [geïntimeerde] ging er daarbij immers vanuit (en mocht daar ook vanuit gaan, aangezien zij van EMS geen inzage had gekregen in de werkelijke kosten) dat de kosten die EMS bij haar in rekening bracht gelijk waren aan de prijs die EMS daarvoor had betaald. Grief 2 in incidenteel appel slaagt derhalve. 
      
    
    
      5.22.
      EMS heeft nog betoogd dat zij extra kosten heeft moeten maken om [Persoon 2] op 10 februari 2022 van Frankfurt naar Budapest terug te laten vliegen, welke kosten voor rekening van [geïntimeerde] komen. Dit betoog wordt verworpen. Deze extra kosten zijn het gevolg van de tekortkoming van EMS en blijven daarom voor haar rekening. Verder heeft EMS gesteld dat de tickets van [Persoon 2] door toedoen van [geïntimeerde] niet gerestitueerd konden worden, omdat [Persoon 1] zonder [Persoon 2] naar India is gevlogen. Ook deze stelling slaagt niet. Zoals hiervoor is overwogen, kan [geïntimeerde] daarvan geen verwijt worden gemaakt. Deze omstandigheid doet bovendien niet af aan de verplichting tot ongedaanmaking die EMS door de ontbinding heeft en de vaststelling van het hof dat de door EMS verrichte prestaties (behoudens de werkelijke prijs van het ticket voor [Persoon 1] ) geen werkelijke waarde voor [geïntimeerde] hebben gehad.
      
      
        
          Geen buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      5.23.
      Met grief 3 in incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten moet worden afgewezen. 
      
    
    
      5.24.
      Het hof stelt voorop dat het Besluit vergoeding buitengerechtelijke kosten niet van toepassing is, omdat de hoofdvorderingen van [geïntimeerde] niet strekken tot betaling van een geldsom voortvloeiend uit een overeenkomst. Of buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn, moet in dat geval worden getoetst aan de eisen zoals geformuleerd in het Rapport Voorwerk II en bijgesteld in het Rapport BGK-Integraal. Die eisen houden in dat de buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en dat die kosten zien op werkzaamheden die meer omvatten dan een enkele sommatie, het enkel doen van een schikkingsvoorstel of het inwinnen van (verhaals)inlichtingen. [geïntimeerde] heeft gesteld dat aan deze eisen is voldaan en heeft in dit verband verwezen naar de brief van R.A. Schork van 28 maart 2022. Naar het oordeel van het hof moet deze brief aangemerkt worden als een (standaard)brief ter inleiding van een gerechtelijke procedure. De omstandigheid dat [geïntimeerde] daarna nog een Nederlandse advocaat heeft moeten inschakelen om de procedure in Nederland te starten, maakt dat niet anders. Dat geldt te meer nu deze omstandigheid het gevolg is van de onjuiste aanname van [geïntimeerde] dat Duits recht van toepassing is. De conclusie is dat grief 3 in incidenteel appel faalt. 
      
      
        
          Slotsom en proceskosten
        
      
      
    
    
      5.25.
      EMS heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat haar bewijsaanbod wordt gepasseerd.
      
    
    
      5.26.
      De slotsom is dat de grieven van EMS in principaal appel tevergeefs zijn voorgesteld. De vorderingen van EMS (waaronder de vordering tot opheffing van het door [geïntimeerde] gelegde beslag) zullen daarom worden afgewezen. De grieven van [geïntimeerde] in incidenteel appel slagen daarentegen deels. Het bestreden vonnis zal daarom worden vernietigd, doch uitsluitend voor zover daarbij EMS is veroordeeld aan [geïntimeerde] het bedrag van € 20.861,33 te betalen. Opnieuw rechtdoende zal EMS worden veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 21.782,- te betalen. Het hof zal tevens de wettelijke rente hierover vanaf 14 april 2022 toewijzen omdat de hierop betrekking hebbende nevenvordering in eerste aanleg is ingesteld en [geïntimeerde] deze nevenvordering in hoger beroep niet heeft prijsgegeven en het hof die nevenvordering zo begrijpt dat de wettelijke rente wordt gevorderd over de hoofdsom die in hoger beroep - na vermeerdering van eis - € 21.782,- bedraagt. Het hof ziet bij deze stand van zaken en de slechts zeer gedeeltelijke aanpassing van het bestreden vonnis, geen aanleiding om tot een andere verdeling van de proceskosten in eerste aanleg te komen zodat het bestreden vonnis ook in dat opzicht zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.27.
      De kosten van de procedure in principaal appel komen ten laste van EMS omdat zij in het ongelijk is gesteld. Deze kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 343,- aan verschotten en € 858,- voor salaris advocaat. In incidenteel appel is [geïntimeerde] slechts gedeeltelijk in het gelijk gesteld (grief 2 deels). Het hof ziet daarom aanleiding de proceskosten in incidenteel appel te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis doch uitsluitend voor zover daarbij EMS is veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 20.861,33, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 april 2022 tot de dag van volledige betaling;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt EMS om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 21.782,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 april 2022 tot de dag van volledige betaling; 
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt EMS in de proceskosten van het principale appel en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 343,- aan verschotten en € 858,- voor salaris advocaat;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van het incidentele appel in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.   
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, M.L.D. Akkaya en N. Kampert en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2024.