ECLI:NL:CBB:2022:693, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 29-09-2022, 22/728 en 22/1571
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoek om voorlopige voorziening en beroep. TVL Q4 2021. Verzoekster heeft geen omzet gemaakt in de referentieperiode en voldoet daarom niet aan de voorwaarde van 20% omzetverlies. De verkoop van aandelen kwalificeert in dit geval niet als omzet. Geen strijd met het evenredigheidsbeginsel. Beroep ongegrond en verzoek afgewezen.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 22/728 en 22/1571
    
    
    
      
        uitspraak van de voorzieningenrechter van 29 september 2022 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
      
    
    
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , verzoekster, 
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
    (gemachtigde: mr. drs. P.J. Kooiman en mr. C. Zieleman).
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 31 januari 2022 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van verzoekster voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2021 afgewezen. 
    
    
    
      Bij besluit van 5 april 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 september 2022. Namens appellante was [naam 2] aanwezig. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
      
      Procesrechtelijk
    
    
    
      1.1
      Als tegen een besluit beroep is ingesteld bij het College, kan de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). 
      
    
    
      1.2
      
        De voorzieningenrechter is van oordeel dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. Partijen hebben daar ter zitting toestemming voor gegeven, zoals vereist in artikel 8:86, tweede lid, van de Awb.  
        
          Verzoek om voorlopige voorziening
        
      
      
    
    
      2.1
      Voor het treffen van een voorlopige voorziening is in ieder geval vereist dat sprake is van een spoedeisend belang. Verzoekster heeft aangevoerd dat zij een betalingsachterstand heeft bij verschillende schuldeisers. Indien zij niet op korte termijn alsnog de subsidie ontvangt, zal het bedrijf failliet gaan. 
      
    
    
      2.2
      Verzoekster heeft stukken overgelegd ter onderbouwing van haar betalingsachterstanden. Dat zij een financieel belang heeft, staat daarom niet ter discussie. De voorzieningenrechter is er ook voldoende van overtuigd dat de bedrijfsvoering van verzoekster in ernstige problemen zou kunnen komen als zij niet op korte termijn alsnog voor subsidie in aanmerking komt. Het spoedeisend belang is daarmee gegeven. 
      
      
        
          Rechtmatigheid van het bestreden besluit
        
      
      
      3. Verzoekster heeft een aanvraag ingediend voor subsidie op grond van de TVL voor Q4 2021. Om voor deze subsidie in aanmerking te komen, dient er sprake te zijn van ten minste 20% omzetverlies. Het omzetverlies wordt berekend aan de hand van het verschil tussen de omzet in referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode. In dit geval heeft verzoekster gekozen voor Q4 2019 als referentieperiode.
      4. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat uit de gegevens van de Belastingdienst blijkt dat verzoekster zowel in Q4 2019 als Q4 2021 een omzet van € 0,- had en verzoekster  geen stukken heeft ingediend om de door haar gestelde omzet te onderbouwen. 
      
      5. Verzoekster heeft het volgende aangevoerd. Verzoekster ontwikkelt producten voor de horeca, waaronder een merk tequila. Verzoekster is geregistreerd met onder andere SBI-code 77.40 “lease van niet financiële immateriële activa”. Na jaren productontwikkeling, heeft verzoekster intellectuele eigendomsrechten, waaronder octrooien, voor haar product(en) verworven. Deze immateriële activa zijn ondergebracht in verzoekster. In 2019 heeft verzoekster aandelen in haar bedrijf verkocht. Omdat de aandelen in het bedrijf hun waarde ontlenen aan, onder meer, de verworven immateriële activa, hebben de activiteiten van het bedrijf de € 115.000,- opgeleverd en is zo in 2019 een omzet van € 115.000,- via desinvestering gegenereerd. Dat desinvestering als omzet moet worden beschouwd, blijkt uit de uitspraak van het College van 14 juni 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:307). Het bedrag dient evenredig verdeeld te worden over de vier kwartalen. Dat betekent een omzet in de referentieperiode van € 28.750,-. Ter onderbouwing van de omzet wijst verzoekster op de brief met bijlagen van de Vaan (MKB-adviseur) van 22 september 2021. Verzoekster heeft ter zitting opgemerkt dat ook de Belastingdienst de handel in aandelen als omzet beschouwt en dat het handelen in aandelen behoort tot de normale bedrijfsactiviteiten van verzoekster, gezien haar SBI-code.
      Daarnaast stelt verzoekster dat haar omzetverlies ook bestaat uit het niet hebben van omzet uit de verkoop van het product dat in 2020 had moeten worden gelanceerd.
      
      6. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de opbrengst van de verkoop van aandelen niet aangemerkt kan worden als omzet. De aandelen in verzoekster worden gehouden door [naam 3] B.V. Die B.V. heeft een deel van de aandelen verkocht, om daarmee een financiële injectie te geven aan verzoekster. Die financiële injectie kan niet worden aangemerkt als omzet. Verder wijst verweerder er nog op dat het bedrag van € 115.000,- noch in de jaarrekening over 2019 van verzoekster, noch in die van [naam 3] B.V., als omzet is opgenomen. Hoewel verweerder zich realiseert dat de plannen van verzoekster ernstig zijn gefrustreerd door de pandemie, biedt de TVL niet de mogelijkheid om de gevraagde subsidie te verlenen. Het is evident dat verzoekster niet aan de voorwaarden voldoet en de TVL biedt geen mogelijkheid om daarvan af te wijken. Ten slotte wijst verweerder er nog op dat verzoekster twee keer eerder een verzoek om voorlopige voorziening heeft gedaan in een soortgelijke casus. In die zaken heeft de voorzieningenrechter overwogen dat er nauwelijks omzet is gegenereerd (zie de uitspraken van 17 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:130 en ECLI:NL:CBB:2022:131). 
      
      7. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. 
      
    
    
      7.1
      Uit artikel 2.5.3 van de TVL volgt dat als omzet wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de getroffen onderneming aangifte doet voor de omzetbelasting. Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een aangifte gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk. Omdat verzoekster in de referentieperiode geen omzet heeft gerapporteerd in een aangifte omzetbelasting, dient haar omzet uit andere bewijsstukken te blijken. Ter onderbouwing van haar omzet heeft appellante de volgende documenten overgelegd: 
      
      
        
          de jaarrekening 2019 van [naam 3] B.V.;
        
        
          de jaarrekening 2019 van [naam 1] B.V.;
        
        
          bewijs van betalingen van [naam 4] B.V. in 2019 voor aandelen in [naam 1] B.V.;
        
        
          
            20191220 Shareholders Agreement tussen [naam 4] B.V. en [naam 3] B.V.;
        
        
          
            draft issuance of shares in the capital of [naam 1] B.V. (to [naam 4] B.V.) (27012020);
        
        
          de notariële akte van uitgifte van aandelen [naam 1] B.V. door [naam 1] B.V. aan [naam 4] B.V. van 21 december 2018.
        
      
      
    
    
      7.2
      
        De voorzieningenrechter is met verweerder van oordeel dat uit de overgelegde stukken niet kan worden afgeleid dat de storting van in totaal € 115.000,- door [naam 4] B.V. aan verzoekster is aan te merken als omzet in de zin van de TVL. Allereerst constateert de voorzieningenrechter dat het bedrag door [naam 4] B.V. weliswaar aan verzoekster ter beschikking is gesteld in 2019, maar niet is opgenomen als omzet in haar jaarrekening 2019. Het bedrag is vermeld in de toelichting op de balans 2019 bij de post “lening o/g [naam 4] B.V.” onder de kop “langlopende schulden aan participanten en deelnemingen”. Daaruit volgt niet dat de storting moet worden opgevat als omzet van verzoekster. Verzoekster heeft gesteld dat de storting weliswaar (nog) niet is opgenomen in de jaarrekening, maar wel als omzet kwalificeert. Volgens verzoekster is de verkoop van aandelen in verzoekster, handel in immateriële activa en behoort dat, gezien de SBI-code 77.40, tot een normale bedrijfsactiviteit van verzoekster. Deze stelling kan, wat daar ook van zij, niet tot een andere conclusie leiden. De aandelen van verzoekster worden gehouden en zijn verkocht door [naam 3] B.V en niet door verzoekster zelf. Van een normale bedrijfsactiviteit van verzoekster waaruit omzet voortvloeit, kan al daarom geen sprake zijn. Evenmin kan daarom sprake zijn van (omzet uit) desinvestering door verzoekster. Overigens merkt de voorzieningenrechter op dat het College in de uitspraak van 14 juni 2022, waar verzoekster naar verwijst, geen oordeel heeft gegeven over de vraag of desinvesteringen (in het algemeen) tot de omzet behoren. De ondernemer in die zaak had in de subsidieperiode haar bedrijfsauto verkocht en de opbrengst van deze verkoop opgenomen in haar aangifte omzetbelasting. In de gegevens die verweerder van de Belastingdienst heeft gekregen, waren deze opbrengsten daarom tot de omzet gerekend. Het College heeft in die zaak geoordeeld dat verweerder uit mocht gaan van de gegevens uit de aangifte omzetbelasting, aangezien dat het uitgangspunt van de TVL is.
        Mogelijk toekomstig omzetverlies, ten slotte, komt onder de TVL niet voor subsidie in aanmerking. 
      
      
    
    
      7.3
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen sprake is van omzetverlies in de zin van de TVL en dat verzoekster daarom niet in aanmerking komt voor subsidie.
      
    
    
      8.1
      Tijdens de zitting heeft verzoekster de voorzieningenrechter gevraagd naar ‘de geest van de wet’ te kijken. De TVL was bedoeld om ondernemers te helpen de lange periode van de pandemie door te komen. Ook de onderneming van appellante is zwaar getroffen door de pandemie en de maatregelen, aangezien zij voor de afzet van haar product afhankelijk is van de horeca. De voorzieningenrechter begrijpt dit betoog zo dat verzoekster stelt dat als zij op grond van de TVL niet in aanmerking komt voor subsidie, verweerder voor haar een uitzondering had moeten maken. Zij doet hiermee een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Omdat verzoekster niet heeft gesteld dat het hanteren van een andere referentieperiode wel een (voldoende) referentieomzet zou opleveren, vraagt verzoekster hiermee aan de voorzieningenrechter om de voorwaarde van 20% omzetverlies buiten toepassing te laten. 
      
    
    
      8.2
      Zoals het College al vaker heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 8 juni 2020, ECLI:NL:CBB:2021:594), is het de uitdrukkelijke keuze van de regelgever geweest om geen hardheidsclausule in de TVL op te nemen. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Verder wijst de voorzieningenrechter erop dat ook startende ondernemingen onder bepaalde voorwaarden in aanmerking komen voor een subsidie op grond van de TVL. De regeling richt zich daarbij echter wel op bedrijven die (inmiddels) actief zijn in de markt. Er is geen rekening gehouden met ondernemingen zoals die van verzoekster, die vanwege een lange aanloopfase nauwelijks tot geen omzet hebben gemaakt in de toepasselijke referentieperiode of in een andere TVL-referentieperiode en die ook in de subsidieperiode nog niet commercieel actief waren. De voorzieningenrechter begrijpt dat verzoekster het oneerlijk vindt dat zij niet in aanmerking komt voor subsidie terwijl zij wel nadeel heeft ondervonden van de coronamaatregelen vanwege de afhankelijkheid van het functioneren van de horeca. Het enkele feit dat zij niet aan de voorwaarde van 20% omzetverlies voldoet, maakt echter nog niet dat deze voorwaarde in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en daarom buiten toepassing zou moeten worden gelaten. 
      
      
        9.	Het beroep is ongegrond. Voor het treffen van een voorlopige voorziening bestaat daarom geen aanleiding. Er bestaat ook geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter: 
    
    
    
      
        verklaart het beroep ongegrond; 
      
      
        wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. 
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. A.A. Dijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 september 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. M. van Duuren	w.g. A.A. Dijk
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: