ECLI:NL:GHSHE:2024:3296, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-10-2024, 200.325.985_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-10-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Een adviseur heeft aanbevelingen gedaan waardoor een bedrijf een betere verkoopopbrengst voor haar afvalmaterialen kon realiseren. Op grond van de overeenkomst wordt het daadwerkelijk gerealiseerd financieel resultaat dat kan worden toegerekend aan door de adviseur aanbevolen verbeteringen 50-50 tussen partijen gedeeld, gedurende een periode van 4 jaar na implementatie van die verbeteringen. Over de afrekening van de laatste twee jaren zijn partijen het niet eens. Het hof oordeelt dat de lezing van de adviseur van de overeenkomst niet kan worden gevolgd. De wijzigingen die zich hebben voorgedaan bij het bedrijf leiden tot aanpassing van de “contigency fee”. De nieuwe stelling in hoger beroep van de adviseur dat van andere “before” prijzen moet worden uitgegaan bij de berekening van de “contigency fee”, wordt door het hof verworpen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.325.985/01
    
    
    
      
        arrest van 22 oktober 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Envisio Consulting GMBH,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Envisio,
      advocaat: mr. R.F.P.J. Coppus te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Nutricia Cuijk B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Nutricia,
      advocaat: mr. B.P.H. Leijnse te Rotterdam,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 juni 2023 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/374640 / HA ZA 21-670 gewezen vonnis van 2 november 2022.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 13 juni 2023 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van mondelinge behandeling na aanbrengen van 12 juli 2023;
      
    
    
      
        de memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis met productie 39;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met productie G6;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met productie 40;
      
      
        de bij H-12-formulier ingekomen productie 41 die bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding is gebracht;
      
      
        het bericht van 9 september 2024 van mr. Leijnse waarin is medegedeeld dat de tweede grief in het incidenteel hoger beroep wordt ingetrokken;
      
      
        de mondelinge behandeling van 16 september 2024, waarbij partij Envisio spreeknotities heeft overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      6Waar gaat deze zaak over?
    Envisio en Nutricia hebben een overeenkomst gesloten. Envisio heeft aanbevelingen gedaan waardoor Nutricia een betere verkoopopbrengst voor haar afvalmaterialen kon realiseren. Op grond van de overeenkomst wordt het daadwerkelijk gerealiseerd financieel resultaat dat kan worden toegerekend aan door Envisio aanbevolen verbeteringen 50-50 tussen partijen gedeeld, gedurende een periode van 4 jaar na implementatie van die verbeteringen. Over de afrekening van de laatste twee jaren zijn partijen het niet eens. Het hof oordeelt dat de lezing van Envisio van de overeenkomst niet kan worden gevolgd. De wijzigingen die zich hebben voorgedaan bij Nutricia leiden tot aanpassing van de “contingency fee”. De nieuwe stelling in hoger beroep van Envisio dat van andere “before” prijzen moet worden uitgegaan bij de berekening van de “contingency fee”, wordt door het hof verworpen.  
  
  
    
      7De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      7.1.
      Grief I in principaal hoger beroep is gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Volgens Envisio zijn meer artikelen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van belang voor de beoordeling. Het hof heeft de feiten in dat opzicht aangevuld. Voor zover in de grief door Envisio al een uitleg van die artikelen wordt gegeven, zal het hof dit betrekken bij de beoordeling. Grief I is hiermee voldoende besproken. Voor het overige staan de door de rechtbank vastgestelde feiten niet ter discussie. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan nog enige andere feiten vast. 
      
      
        7.1.1.
        Nutricia produceert onder meer babyvoeding. Het daarbij vrijkomende restmateriaal (“afval”; het gaat om verschillende soorten producten) wordt verwerkt in diervoeders. Nutricia verkoopt dat restmateriaal aan derden.
        
      
      
        7.1.2.
        Envisio houdt zich bezig met advisering over financiële en operationele optimalisatie van reeds bestaande afvalverwerking en over nieuwe afvalverwerkingsconcepten en de implementatie daarvan.
        
      
      
        7.1.3.
        Op 15 november 2011 hebben Nutricia en de rechtsvoorganger van Envisio (Terraplan) een overeenkomst gesloten. De daarin vastgelegde opdracht aan Envisio hield - kort gezegd - in dat Envisio Nutricia zou adviseren over financiële/operationele optimalisatie van de afvalverwerking (fase 1) en vervolgens implementatie van verbetervoorstellen (fase 2). Envisio heeft volgens de overeenkomst recht op een vergoeding (“contingency fee”): 50% van het daadwerkelijk gerealiseerde financiële resultaat, dat kan worden toegerekend aan de implementatie van door Envisio geadviseerde verbetervoorstellen. Dit over een periode van 4 jaar na implementatie van de verbetervoorstellen per 1 augustus 2012.
        
      
      
        7.1.4.
        
          De overeenkomst houdt onder meer het volgende in (Nutricia wordt hierin aangeduid als “Principal” en Envisio als “Contractor”):
          
            “
            PROPOSAL
          
          
            Provision of Consulting Services for the Sustained Financial and Operative Optimisation of Site Disposal Services
          
          
            (…)
          
        
        
          1.	 Objectives and Scope of Services
        
        
          
            The objectives are the financially tangible improvement in the disposal services of Principal at the site locations of [vestigingsplaats] through collaboration of Principal and Contractor. 
          
          
            (…)
          
        
        
          2.	 Remuneration and invoicing
        
      
    
    
      2.1
      
        
          Contingency Fee (for financial improvements developed during term of Contract)
        
        
          (…)
        
        
          The financial improvements shall be calculated as the difference between the “before” status and the “after” status which shall be defined as follows:
        
      
      
        - “Before”= the total of the planned costs and the planned revenues which would result from the unchanged continuation of the actual situation determined as the start of the project.
      
      
        - “After”= the total of the actual costs and the actual revenues which result as a consequence of implementing the recommended measures to achieve the conceptual objectives.
      
      
        
          (…)
        
        
          The contingency fee shall be invoiced on a monthly basis, initially starting with the month during which Principal commenced to implement the recommended measures prepared by Contractor in writing.
        
        
          The calculation of the "before" and “after" status for each month, as well as the amount of the respective contingency fee, shall be made by Contractor¹.
        
        
          Voetnoot 1: Sliding price scales and indexing shall be taken into account accordingly. Any proposal prices which have not yet been verified in terms of feasibility cannot be taken into account for this calculation. Furthermore, for the determination of the “after” status, the corporate effect of Principal for the implementation of recommended measures must be taken into account. (…)
        
        
          (…)
        
      
      
        3.	Implementation of a continuous, sustained and effective improvement process regarding waste disposal at the production site
        
        In order to secure the most favorable conditions on a sustained basis and further reduce the internal processing effort by Principal, Contractor is charged with implementing a continuous improvement process during Phase 2 of the collaboration (=Implementation and Support Phase). (…)
      
      
        
          The provision of services shall follow the progress of Phase 1 of the collaboration (=Analysis and Conceptual Design Phase). Accordingly, at the end of each individual project, Contractor shall provide Principal with a decision-aiding proposal, prepared in writing, mutually agreed between the Parties to this Contract, and accepted by Principal, which includes the initial conditions and objectives of the individual projects, and also the financially tangible recommendation (of measures) to achieve such conceptual objectives.
        
        
          The additional financial effects achieved through the implementation of recommended measures shall be taken into consideration in the respective monthly and annual summaries (…)
        
      
      
        4.	Miscellaneous (Understanding and “Rules of the Game” of Collaboration)
      
      
        
          For a clear representation and avoidance of potential disagreements, the following rules for the collaboration between Principal and Contractor shall be established:
        
        
          (…)
        
        
          • All improvements which result during the term of the Contract and which are related to the implementation of the assignment and/for the respective waste portion or similar, shall be regarded as an immediate consequence of the assignment implementation and thus shall be taken into consideration for the remuneration calculation accordingly. Furthermore, it shall be inconsequential whether or not these improvements and results have been achieved through Principal or Contractor, and whether or not these improvements and results have been facilitated through the implementation or optimization efforts by Principal already in place prior to the commencement of the assignment implementation.
        
        
          [hof: dit is bullet 7 op pagina 5]
        
        
          (…)
        
        
          • Inasmuch as the calculations performed by Contractor are based on data and/or calculation routines provided by Principal, and it is found later on that these are erroneous and cannot be applied in the recommended measures specified by Contractor, and that the associated financial improvement potentials cannot be realized, the determination of the respective Contractor remuneration shall be based on the original data and/or calculation routines provided by Principal.
        
        
          [hof: dit is bullet 4 op pagina 6]
        
        
          (…)
        
        
           • Inasmuch as Principal makes any changes to previously coordinated design objectives during the term of the Contract, or if he delays their implementation or pursues a stepwise implementation or alike only, such that the associated financial and operative improvements are reduced by more than 10%, the Contractor shall in this case receive a remuneration based on the difference between the annual planned costs and planned revenues, respectively, which would result from a continuation of the start-of-project situation, and the planned costs and planned revenues, respectively, deducted from the conceptual objectives.
        
        
          [hof: dit is bullet 6 op pagina 6]”.
      
      
      
        7.1.5.
        Het daadwerkelijk gerealiseerd financieel resultaat dat kan worden toegerekend aan door Envisio aanbevolen verbeteringen werd 50-50 tussen partijen gedeeld, gedurende een periode van 4 jaar na implementatie van die verbeteringen. Daarbij ging het om de afvalstoffen van Nutricia die nog konden worden gebruikt als grondstof voor diervoeder.
        
      
      
        7.1.6.
        Envisio adviseerde in dit geval andere afnemers voor het restafval voor zowel de niet vloeibare-afvalstoffen als de vloeibare afvalstoffen en het gebruik maken van Big-Bags voor de verpakking van de niet vloeibare afvalstoffen. Dat laatste was volgens Nutricia niet uitvoerbaar. Het is gebleven bij gewijzigde afnameovereenkomsten met de bestaande afnemers [afnemer A] , voor de niet vloeibare afvalstoffen, waaronder het zogenaamde vacuumcleaner (hierna: vloerveegsel genoemd) en oil, en Kwaliflex, voor de vloeibare afvalstoffen. Daarin werden hogere prijzen dan voorheen bedongen. Het voordeel daaruit werd tussen partijen gedeeld. De contractonderhandelingen met [afnemer A] en Kwalifex zijn door Nutricia zelf gevoerd; Envisio was daar niet bij betrokken. Dit geldt ook voor de jaarlijkse (prijs)afspraken die vervolgens met deze afnemers zijn gemaakt.
        
      
      
        7.1.7.
        
          Over de jaren 2012 en 2013 waren er bij de afrekening van het aan Envisio toekomende geen bijzonderheden. Bij e-mail van 9 februari 2015 van Nutricia aan Envisio heeft Nutricia een berekening gemaakt voor het jaar 2014. Uit die e-mail en berekening bleek dat volgens Nutricia het vloerveegsel niet meer als diervoeder kon worden verkocht en dat met de verwijdering daarvan kosten waren gemoeid in plaats van opbrengsten. Partijen hebben hierover overleg gehad en zij hebben op 18 juni 2015 de “contingency fee” voor Envisio over 2014 vastgesteld op € 168.394,02.
          Tijdens dit overleg is ook aan de orde gekomen dat als gevolg van een brand bij Nutricia op 20 februari 2015 de productiecapaciteit was afgenomen. Doordat Nutricia de niet door de brand beschadigde koeltorens voortaan gebruikte om een vloeibaar halffabrikaat op te slaan voor de productie van haar babyvoeding in plaats van voor de opslag van de vloeibare afvalstoffen, viel de opbrengst uit de verkoop van de vloeibare afvalstoffen weg.
        
        
      
      
        7.1.8.
        
          Op 19 juni 2015 heeft [persoon A] van Envisio een verslag aan [persoon B] van Nutricia toegezonden. Dit verslag houdt het volgende in:
          
            “Good morning [persoon B]
          
          
            enclosed you find the summary of the significant discussion points from yesterday's meeting:
          
        
        
          1. You explained that in February 2 spray towers were destroyed by a fire so that 18.000 tons couldn't be produced anymore. The consequence is that on one hand clearly less Animal Feed arises and on the other hand that ultra-filtrated liquid phase can't be sold to Kwalifex as Animal Feed anymore because of the missing refrigeration which causes the loss of Animal Feed suitable conditions.
        
        
          2. Due to claims of external auditors about 144 tons of milk powder were classified as CAT 2 material which also can't be sold as Animal Feed anymore and have to be devasted in a biogas facility.
        
        
          3. You explained that [afnemer A] announced declined prices for Animal Feed suitable milk powder by one-third compared to 2014; you confirmed the lower prices for Q1 2015
        
        
          4. Based on this you expect sales of 110.000 € for Animal Feed in 2015
        
        
          We agreed on the following decisions which you have to confirm after consultation with your financial department:
        
        
          1. The final bill will be calculated as suggested by TERRAPLAN -without consideration of lost benefits for Animal Feed that was classified as CAT 2 material - and based on the realized success for milk powder
        
        
          
            [afnemer A] : 50 % of 297.485,16 €) and liquid phase (Kwalifex: 39.302,88 € ) the TERRAPLAN part will be 168.394,02 €. Considering the already realized monthly payments (152.500,00 €) TERRAPLAN will raise a final invoice of 15.894,02 € to Nutricia. You intended to clarify this with your financial department if that's okay.
        
        
          2. For 2015 we agreed on a monthly payment of 4.500 €. TERRAPLAN will raise an invoice for the months January to June of 4.500 €/month. From July onwards we will raise a monthly invoice of 4.500 € or a one-time invoice that covers all remaining months in 2015. At the end of the year we will calculate the final invoice as usual.
        
        
          3. TERRAPLAN will support Nutricia to reclaim the actual CAT 2 material as Animal Feed again. Further more TERRAPLAN will try to achieve better prices for milk powder (Animal Feed) than [afnemer A] is willing to pay actually. For this purpose FeedValid will execute sample disposals to check whether the CAT 2 material can't be transformed to Animal Feed to generate better selling prices.
        
        
          FeedValid works already as audited supplier for Milupa.
        
        
          4. TERRAPLAN only will benefit from a prices improvement of the CAT 2 material in case existing costs can be turned into revenues. In this case revenues will be shared by Nutricia and TERRAPLAN again.
        
        
          
            In case FeedValid offers better prices than [afnemer A] for milk powder the improvement will be shared between both parties as usual.
          
          
            I hope I covered all discussed points and conclusions. Please feel free to contact me in case of any additions.”
          
        
        
        
          
            De procedure bij de rechtbank
          
        
        
      
      
        7.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert Envisio samengevat - veroordeling van Nutricia tot betaling van:
        
          
            een hoofdsom van € 259.552,57, vermeerderd met rente;
          
          
            een (tarifair) bedrag van € 3.072,76 als vergoeding voor redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid, te vermeerderen met rente;
          
          
            een (tarifair) bedrag van € 3.072,76 als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met rente,
          
        
        een en ander met veroordeling van Nutricia in de proceskosten, te vermeerderen met rente.
        
      
      
        7.2.2.
        Aan deze vordering heeft Envisio, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Envisio maakt aanspraak op een bedrag van € 259.552,57 over de afrekening over het jaar 2015 en over de periode 1 januari 2016 tot en met 31 juli 2016 (de einddatum van het contract). Volgens Envisio moet ten aanzien van de “contingency fee” voor wat betreft de hoeveelheden niet-vloeibare afvalstoffen (vaccuum cleaner en oil), alsmede het vloeibaar afval uitgegaan worden van de hoeveelheden uit 2014. Er dient geen rekening te worden gehouden met (i) de omstandigheid dat het vrijgekomen vloerveegsel in 2014, 2015 en 2016 niet meer als CAT-3 afvalstof kon worden gekwalificeerd, (ii) de bedrijfseconomische beslissing van Nutricia om niet langer de vloeibare afvalstoffen te verhandelen. 
        
      
      
        7.2.3.
        Nutricia heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        7.2.4.
        In het tussenvonnis van 10 november 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling gelast. De mondelinge behandeling is gehouden op 6 september 2022.
        
      
      
        7.2.5.
        In het eindvonnis van 2 november 2022 heeft de rechtbank Nutricia veroordeeld om aan Envisio te betalen een bedrag van € 17.206,12, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over het toegewezen bedrag met ingang van 27 mei 2017. Voorts is Nutricia veroordeeld om aan Envisio te betalen een bedrag van € 947,06 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente. Envisio is veroordeeld in de proceskosten van Nutricia.
        
        
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      7.3.
      Envisio heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Tevens heeft Envisio haar eis gewijzigd/vermeerderd. Envisio heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis doch uitsluitend voor zover daarbij de vordering van Envisio is afgewezen betreffende de hoofdsom tot een bedrag van € 242.346,15 en betreffende de buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 2.125,70 en Envisio in de proceskosten is veroordeeld, en dat het hof
      
        
          Nutricia veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 105.999,33, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 25 mei 2017, althans 21 december 2018, althans vanaf 18 augustus 2021;
        
        
          Nutricia veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 887,93 aan buitengerechtelijke incassokosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest – en voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag van algehele voldoening,
        
        
          Nutricia veroordeelt om al hetgeen Envisio ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Nutricia heeft voldaan aan Envisio terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling,
        
        
          Nutricia veroordeelt in de kosten van beide instanties (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente als de kosten niet binnen veertien dagen na het arrest zijn voldaan. 
        
      
      Nutricia heeft geen bezwaar tegen de gewijzigde eis. Het hof zal recht doen op deze gewijzigde eis.
      
      
        
          Rechtsmacht
        
      
      
    
    
      7.4.
      De rechtbank heeft geoordeeld dat op grond van artikel 4, lid 1 van de Verordening (EG) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (de herschikte EEX-Verordening) de rechtbank bevoegd is om van het voorliggende geschil kennis te nemen. Het hof is eveneens van oordeel dat de Nederlandse rechter bevoegd is. Tussen partijen is niet in discussie dat het Nederlands recht van toepassing is.
      
      
        
          Wat zijn partijen overeengekomen?
        
      
      
    
    
      7.5.
      Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981: AG4158, Haviltex).
      
    
    
      7.6.
      Deze maatstaf heeft de rechtbank ook als uitgangspunt gehanteerd. Het hof leest in de overwegingen van de rechtbank niet dat zij de letterlijke (taalkundige) betekenis beslissend heeft geacht voor de uitleg van de overeenkomst. In zoverre faalt dan ook grief II sub (i) in het principaal hoger beroep. Voorts is niet gebleken dat partijen hebben onderhandeld over de inhoud van de overeenkomst, in die zin dat verschillende versies tussen partijen zijn gewisseld. Het contract was in zoverre een standaard-format, zo is ook door Envisio op de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigd, opgesteld door (de voorganger van) Envisio. Evenmin is enige correspondentie tussen partijen voorafgaand aan het sluiten van het contract overgelegd, waaruit blijkt dat is gesproken over een of meer bepalingen van het contract. Anders dan Envisio aanvoert, kan uit de omstandigheid dat Nutricia het voorstel van Envisio in ongewijzigde vorm heeft aanvaard niet de conclusie worden getrokken dat het voorstel in overeenstemming was met de subjectieve bedoeling (zoals die door Envisio in deze procedure aan Nutricia wordt toegedicht). Het gaat er om wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Grief II sub (ii) in het principaal hoger beroep kan niet slagen. 
      
      
        
          Rustte op Nutricia de door Envisio gestelde inspanningsverbintenis?
        
      
      
    
    
      7.7.
      Het betoog van Envisio berust (onder meer) op de veronderstelling dat op grond van de overeenkomst er op Nutricia “een inspanningsverbintenis [rustte] om de door Envisio geadviseerde verbeteringsmaatregelen naar beste (zakelijk) vermogen te implementeren én te waarborgen” (memorie van grieven nr. 19). Daarbij gaat Envisio er kennelijk van uit, zo begrijpt het hof, dat Nutricia ten opzichte van Envisio de verplichting op zich heeft genomen dat de afvalstromen (in omvang en samenstelling) uitgaande van de bestaande situatie bij aanvang van de overeenkomst onverkort door Nutricia dienden te worden gehandhaafd. Op deze bestaande situatie hebben de in de overeenkomst genoemde “before” status en de “previously coordinated design objectives” betrekking, zo voert Envisio aan. In ieder geval, zo begrijpt het hof het betoog van Envisio, kan een wijziging in omvang en samenstelling van de afvalstromen, voor zover die zou leiden tot een reductie van de verkoopopbrengst en voor zover die het gevolg is van enige keuze aan de zijde van Nutricia niet leiden tot een vermindering van de “contingency fee”. Nutricia heeft het betoog van Envisio gemotiveerd bestreden.
      
    
    
      7.8.
      Het hof oordeelt dat de lezing van Envisio van de overeenkomst niet als juist kan worden aanvaard. De door Envisio gestelde inspanningsverbintenis valt niet terug te lezen in de overeenkomst, terwijl Envisio evenmin redelijkerwijs deze inspanningsverbintenis voor Nutricia mocht toekennen op basis van de bepalingen uit de overeenkomst. Een dergelijke (vergaande) verplichting voor Nutricia ligt ook niet voor de hand. Nutricia produceert babyvoeding. Het afvalmateriaal is daarbij een bijproduct maar de productie daarvan geen doel op zich. Nutricia is er primair bij gebaat haar afvalstromen zo beperkt mogelijk te houden. Nutricia heeft er bovendien in dit verband terecht op gewezen dat de overeenkomst geen enkele beperking van de onderhandelingsvrijheid van Nutricia bevat, niet ten aanzien van contractspartijen en niet ten aanzien van contractvoorwaarden en verkoopprijzen. Ten slotte geldt dat Envisio onvoldoende omstandigheden heeft aangedragen op basis waarvan zij redelijkerwijs mocht verwachten dat Nutricia een dergelijke inspanningsverbintenis bij het sluiten van de overeenkomst op zich zou hebben genomen. 
      
      
        
          De uitleg van “previously coordinated design objectives”
        
      
      
    
    
      7.9.
      
        De rechtbank heeft in rov. 4.3 in het bestreden vonnis onder meer het volgende overwogen:
        
          “(…) Maar uit niets blijkt – ook niet uit de letterlijke tekst en evenmin uit andere bepalingen – dat als Nutricia op goede/reële gronden haar productieproces veranderde en dit invloed zou hebben op de hoeveelheid verkoopbaar restmateriaal, dat voor de berekening van het aan Envisio toekomende zou moeten worden geëcarteerd. De zinssnede “previously coordinated design objectives” die volgens de letterlijke betekenis lijkt te zien op eerder tussen partijen gecoördineerde ontwerpdoelstellingen – waarvan helemaal niet is gebleken – heeft op het eerste gezicht niets te maken met het productieproces zelf. Met Nutricia is de rechtbank van oordeel dat zij op basis van de tekst van deze bepaling redelijkerwijs niet hoefde te verwachten dat zij bij reële veranderingen in het productieproces die hun weerslag zouden hebben op de hoeveelheid verkoopbaar restmateriaal, gehouden zou zijn het aan Envisio toekomende op basis van de “oude” hoeveelheden te blijven betalen.”
        
      
      
    
    
      7.10.
      In grief II sub (iii) in principaal hoger beroep voert Envisio aan dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan artikel 4 onder bullet 6 op pagina 6 van de overeenkomst en in het bijzonder aan de zinsnede “previously coordinated design objectives”. Grief V in het principaal hoger beroep houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Nutricia op basis van de tekst van de bepaling redelijkerwijs niet hoefde te verwachten dat zij bij reële veranderingen in het productieproces gehouden zou zijn het aan Envisio toekomende op basis van de “oude” hoeveelheden te blijven betalen. Met grief III in principaal hoger beroep stelt Envisio aan de orde dat buiten de in de overeenkomst opgenomen “Rules of the game” Nutricia geen contractuele mogelijkheid om de uitgangssituatie eenzijdig en zonder gevolgen te wijzigen.
      
    
    
      7.11.
      Voor zover door Envisio is betoogd dat op basis van de overeenkomst de uitgangssituatie (“before”) zo moet worden uitgelegd dat de bestaande afvalmateriaalstromen in omvang en samenstelling als het ware gefixeerd zijn en daarop gedurende de looptijd van de overeenkomst geen wijzigingen mogelijk zijn buiten de “Rules of the game”, volgt het hof Envisio daarin niet. De doelstelling van de overeenkomst, optimalisering van de opbrengst van verkoop van door Nutricia geproduceerd restmateriaal, is ongewijzigd gebleven gedurende de looptijd. Het hof ziet op basis van de “Rules of the game” geen aanknopingspunt om aan te nemen dat partijen hebben beoogd van een gefixeerde uitgangssituatie zoals bedoeld door Envisio uit te gaan. In ieder geval behoefde Nutricia op basis van de overeenkomst er redelijkerwijs niet van uit te gaan dat zij gedurende de looptijd van de overeenkomst gehouden was op basis van de “oude” hoeveelheden de “contingency fee” af te rekenen.
      
    
    
      7.12.
      Evenmin is bij een wijziging van het productieproces door Nutricia sprake van een wijziging van de “previously coordinated design objectives” als bedoeld in artikel 4 bullet 6 op pagina 6. Ook in samenhang bezien met de overige bepalingen van de overeenkomst en het overige door Envisio aangevoerde, hetgeen overigens gemotiveerd is bestreden door Nutricia, kan uit deze frase niet worden afgeleid dat hiermee zou zijn gedoeld op het ongewijzigd handhaven van het productieproces (zowel in omvang als in samenstelling) van Nutricia. 
      
      
        
          Het vloeibare afvalmateriaal
        
      
      
    
    
      7.13.
      Begin 2015 heeft zich een brand voorgedaan in de fabriek van Nutricia, waarbij een belangrijk deel van het fabricagetraject werd vernietigd. Daardoor is Nutricia overgestapt van een volledig sproeidroog product (maximaal 18.000 ton) naar een vloeibaar halffabricaat met een veel kleiner volume (ongeveer 5.000 ton). De brand had niet alleen tot gevolg dat er aanzienlijk minder geproduceerd kon worden, maar ook dat er minder restmateriaal overbleef. Nutricia heeft toegelicht dat zij er na de brand voor heeft gekozen om in haar fabriek de vloeibare restmaterialen en het restmateriaal ‘oil’ niet langer op te slaan en te verhandelen. Dit heeft Nutricia gedaan vanwege commerciële redenen, waarbij zij het belang bij behoud van het halffabricaat heeft laten prevaleren boven het belang bij het behoud van de mogelijkheid bepaald restmateriaal te verkopen. 
      
    
    
      7.14.
      Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit niets blijkt dat als Nutricia op goede/reële gronden haar productieproces veranderde en dit invloed zou hebben op de hoeveelheid verkoopbaar restmateriaal, dat voor de berekening van het aan Envisio toekomende zou moeten worden geëcarteerd. In de overeenkomst zijn partijen geen garantie overeengekomen, in die zin dat Nutricia een minimale hoeveelheid restmateriaal zou garanderen. Niet in discussie is dat de brand in de fabriek buiten de macht van Nutricia lag en dat dit effect had op de productiecapaciteit. De daaropvolgende bedrijfseconomische keuze van Nutricia om het vloeibare restmateriaal niet langer op te slaan en te verhandelen, stond Nutricia vrij. Nutricia was niet op grond van de overeenkomst met Envisio gehouden zich van deze keuze te onthouden. Daarnaast geldt dat er geen grond is op basis waarvan de gevolgen van deze keuze, de afname van de hoeveelheid te verkopen vloeibaar restmateriaal, bij de berekening van de “contingency fee” buiten beschouwing te laten. Dat betekent dat Nutricia de vloeibare afvalstroom bij de berekening van de “contingency fee” over de jaren 2015 en 2016 buiten beschouwing mocht laten. Het (ongemotiveerde) beroep van Envisio op artikel 6:248 lid 1 BW passeert het hof. 
      
    
    
      7.15.
      Envisio voert nog aan dat zij in ieder geval aanspraak kan maken op de helft van de gerealiseerde resultaatsverbetering over de maanden januari en februari 2015 (voor de brand en de wijziging in het productieproces van Nutricia). De rechtbank heeft ten onrechte een bedrag van € 5.785,01 (gebaseerd op een hoeveelheid van 41.321,50 kg en een meeropbrengst van € 0,14 per kg) niet toegewezen (memorie van grieven nrs. 45 en 72).  Nutricia heeft gesteld dat wel over deze maanden is afgerekend (pagina 5 proces-verbaal eerste aanleg). Nutricia heeft daarbij verwezen naar een door haar opgesteld overzicht (productie G5 bij conclusie van antwoord). Daaruit volgt dat in de maanden januari en februari 2015 een totale hoeveelheid vloeibaar afvalmateriaal van 7.522 kg is gerealiseerd. Dit stemt overeen met de data die tussen partijen zijn gedeeld in de e-mailcorrespondentie (productie 8 bij inleidende dagvaarding). Volgens Nutricia moet in 2015 gerekend worden met € 0,05 per kg, conform, zo begrijpt het hof, de berekeningsmethodiek over het daaraan voorafgaande jaar. Bij gebreke van een nadere toelichting van Envisio ten aanzien van de door haar in acht genomen hogere hoeveelheid dan de daadwerkelijk gerealiseerde hoeveelheid vloeibaar materiaal en de door Envisio gehanteerde hogere meeropbrengst, heeft Envisio onvoldoende onderbouwd dat Envisio nog een bedrag toekomt in het kader van de afrekening over de maanden januari en februari 2015. De grieven II sub (iii), III en V in het principaal hoger beroep kunnen niet slagen.
      
      
        
          Het vloerveegsel
        
      
      
    
    
      7.16.
      In incidenteel hoger beroep (aangeduid als 3.2) komt Nutricia op tegen het oordeel van de rechtbank dat Nutricia in strijd met het contract heeft gehandeld en dat Envisio recht heeft op betaling van afzet van het vloerveegsel als CAT3-materiaal, zoals dat in 2012 en 2013 het geval was. Nutricia bestrijdt dat er een grondslag bestaat voor de vordering van Envisio ter zake van het vloerveegsel als CAT3-materiaal. Deze grondslag kan niet worden gebaseerd op de “uitgangspunten van het contract” zoals de rechtbank heeft overwogen en evenmin op artikel (het hof begrijpt:) 4 van de overeenkomst (een wijziging van de “previously coordinated design objectives”), aldus Nutricia. 
      
    
    
      7.17.
      Uit het dossier blijkt het volgende. In 2014 heeft de Stichting Controle Orgaan Kwaliteits Zaken (hierna: COKZ), de Nederlandse autoriteit op het gebied van de controle van zuivel, pluimvee en eieren, een audit in [vestigingsplaats] gehouden. Daaruit bleek dat een meer gedetailleerde specificatie van het aan [afnemer A] geleverde restmateriaal noodzakelijk was. Eerst toen werd duidelijk dat het restmateriaal visolie kan bevatten. Er is een nieuw specificatieblad opgesteld en daarmee is de mogelijke aanwezigheid van de visolie-component kenbaar geworden. Nadat de nieuwe specificatie was gedeeld met [afnemer A] , verbond [afnemer A] daaraan de consequentie dat dit restmateriaal niet meer kon worden gebruikt voor de productie van veevoer voor kalveren (CAT3-materiaal). Het zou uitsluitend kunnen worden gebruikt voor de productie van veevoer voor varkens (CAT2-materiaal). 
      
    
    
      7.18.
      Nutricia voert aan dat het bezwaar van [afnemer A] vooral verband hield met de eisen die werden gesteld door lokale autoriteiten in andere landen, waar [afnemer A] zijn veevoeder bij diverse afnemers afzette. Deze afnemers waren niet langer bereid om Nutricia’s visolie-houdende restmateriaal als kalvervoer te accepteren. [afnemer A] stelde geen andere keus te hebben dan dit materiaal als varkensvoer aan deze afnemers te verkopen en dus als CAT2-materiaal. Nutricia heeft dit geaccepteerd en heeft het vloerveegsel uit de berekening van de “contingency fee” over 2015 en 2016 gelaten, daarbij stellende dat zij het niet meer als CAT3-materiaal kon verkopen.  
      
    
    
      7.19.
      Nu het Envisio is die stelt dat het vloerveegsel als CAT3-materiaal meegenomen had moeten worden in de berekening van de “contingency fee” over de jaren 2015 en 2016, is het aan haar om daarvoor de (juridische) grondslag aan te geven. Volgens Envisio staat de verwerking van de aanwezigheid van visolie in de afvalstoffen in diervoeder voor kalveren niet in de weg aan de verkoop als CAT3-materiaal. Voor zover de aanwezigheid van visolie wel nadelige invloed zou hebben op de verkoopprijzen van de afvalstoffen, dan hebben partijen voor dat geval voorzieningen opgenomen in de overeenkomst in artikel 4 onder bullet 4 en bullet 6 op pagina 6. Voor de berekening van de “contingency fee” dient in dat geval te worden uitgegaan van de oorspronkelijke vaststelling dat de afvalstoffen geen visolie bevatten en de verkoopprijzen die daarvoor bedongen hadden kunnen worden, aldus Envisio.
      
    
    
      7.20.
      Feitelijk staat naar het oordeel van het hof genoegzaam vast dat [afnemer A] , de vaste afnemer van Nutricia, het vloerveegsel niet langer als CAT3-materiaal wilde afnemen. De omstandigheid dat volgens de Verordening (EG) nr. 1069/2009 de kwalificatie niet door het COKZ wordt bepaald, doet aan dit feitelijk gegeven niet af. Volgens de Verordening is het bovendien de contractuele verwerker van het diervoeder die de kwalificatie bepaalt, in dit geval dus [afnemer A] . Voorts staat vast dat [afnemer A] al jarenlang de vaste afnemer was van Nutricia; de uitgevoerde benchmark door Envisio bij aanvang van de overeenkomst leverde wel andere gegadigden op, maar deze voldeden in de visie van Nutricia niet aan de (strenge) veiligheidseisen die gelden in de voedselverwerkingsindustrie en de eigen standaarden van Nutricia. Een en ander wordt bevestigd door de latere inspanningen van partijen in 2015 om te bezien of er alsnog een andere afnemer dan [afnemer A] kon worden gevonden die het materiaal wel als CAT3-materiaal wilde afnemen (vgl. rechtsoverweging 7.1.8). Envisio heeft in dit verband onvoldoende gemotiveerd bestreden dat de door Envisio aangedragen kandidaat FeedValid niet aan de voor Nutricia geldende standaarden op het gebied van veiligheid en industriële hygiëne voldeed. Dat het vloerveegsel in 2015 en 2016 daadwerkelijk door Nutricia aan [afnemer A] of een andere afnemer nog als CAT3-materiaal had kunnen worden verkocht, is door Envisio onvoldoende onderbouwd.
      
    
    
      7.21.
      Vervolgens is het de vraag of de “contingency fee” desondanks dient te worden bekerend op de grondslag van de eerdere verkoop als CAT3-materiaal, omdat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 4 onder bullet 4 dan wel bullet 6 op pagina 6 van de overeenkomst. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Voor wat betreft het beroep van Envisio op bullet 4 geldt dat er geen sprake is van een situatie waarvan in 2012 is uitgegaan, die in 2015 “erroneous” is gebleken en dat als gevolg daarvan de aanbevolen verbetering niet meer kon worden gerealiseerd.  Er is immers nadien een vaststelling gedaan omtrent de aanwezigheid van visolie die consequenties had voor de verkoop die na die vaststelling heeft plaatsgevonden. Ten aanzien van het beroep van Envisio op bullet 6 is het hof van oordeel dat de acceptatie door Nutricia van de opvatting van [afnemer A] en het feit dat het materiaal niet meer als CAT3-materiaal is verkocht aan [afnemer A] geen (eenzijdige) wijziging van de “previously coordinated design objects” is als bedoeld in die bullet. Envisio heeft in het licht van het gemotiveerde verweer van Nutricia, onvoldoende onderbouwd waarom daarvan sprake zou zijn.
      
    
    
      7.22.
      De slotsom is dat de grief in het incidenteel hoger beroep slaagt en dat de vordering van Envisio op dit punt alsnog zal worden afgewezen.
      
      
        
          Zijn de prijzen in de “before” status een vast gegeven?
        
      
      
    
    
      7.23.
      Met grief IV in het principaal hoger beroep komt Envisio op tegen het oordeel van de rechtbank dat de prijzen in de “before” status een vast gegeven waren en dat deze de in 2011 door Nutricia met haar afnemers gerealiseerde verkoopopbrengst betreffen. Volgens Envisio moeten de verkoopprijzen in de “before” status worden geïndexeerd met de marktprijsstijging of -daling. Grief VI in het principaal hoger beroep stelt aan de orde dat tussen Nutricia en [afnemer A] sprake was van een overeengekomen methodiek, waarbij de inkoopprijzen ieder jaar werden aangepast aan de hand van het percentage waarmee de Magere Melkpoeder Prijs voor veevoeder (hierna: MMP) in het voorafgaande jaar ten opzichte van het jaar daarvoor was gestegen (of gedaald). Volgens Envisio zijn partijen ervan uitgegaan dat Nutricia en [afnemer A] de bestaande prijsindexeringsafspraken gebaseerd op MMP ongewijzigd zouden voortzetten en dat deze afspraken onderdeel uitmaken van de “before” status. 
      
    
    
      7.24.
      Het hof stelt vast dat op het moment van sluiten van de overeenkomst van partijen op 15 november 2011 Envisio niet bekend kon zijn met het Voorstel 2012 van [afnemer A] van 20 december 2011 (productie 4 bij inleidende dagvaarding). Door Envisio is ook niet gesteld dat voor de totstandkoming van de overeenkomst tussen Envisio en Nutricia zou zijn gesproken over de rol van MMP in de relatie tussen [afnemer A] en Nutricia. Enviso was al die jaren ook niet betrokken bij de onderhandelingen tussen [afnemer A] en Nutricia (vgl. rechtsoverweging 7.1.6). Dat partijen, zoals Envisio stelt, ervan uit zijn gegaan dat Nutricia en [afnemer A] de bestaande prijsindexeringsafspraken gebaseerd op MMP ongewijzigd zouden voortzetten en dat deze afspraken bovendien onderdeel uitmaken van de “before” status, vindt dan ook geen steun in de feiten. 
      
    
    
      7.25.
      Dat met “sliding price scales” in voetnoot 1 van de overeenkomst destijds is bedoeld te verwijzen naar prijsschommelingen op de zuivelmarkt die (steeds) moeten worden verwerkt in jaarlijks her te berekenen “before” prijzen is gemotiveerd door Nutricia weersproken. Nutricia heeft bovendien in dit verband naar voren gebracht dat de vergoeding over de jaren 2012 (restant), 2013 en 2014 door Envisio is berekend, waarbij Envisio zelf steeds consequent de “before” prijs heeft gesteld op het niveau van juli 2011. Waarom bij de berekening van de vergoeding over de jaren 2015 en 2016 de “before” prijs anders zou moeten worden vastgesteld, heeft Envisio onvoldoende toegelicht. 
      
    
    
      7.26.
      Nutricia heeft aangevoerd dat zij nimmer met [afnemer A] een vaste methodiek is overeengekomen; er waren geen bestaande prijsindexeringsafspraken. Dat de MMP wel een leidraad vormde voor de vaststelling van de nieuwe verkoopprijzen bij de onderhandelingen tussen Nutricia en [afnemer A] maakt niet dat gesproken kan worden van een vaste methodiek zoals Envisio betoogt. In het licht van de gemotiveerde betwisting door Nutricia van de stelling van Envisio dat sprake zou zijn van een vaste methodiek tussen [afnemer A] en Nutricia hetgeen gevolgen zou moeten hebben voor de “before” prijzen in de jaren 2015 en 2016 heeft Envisio haar stellingen onvoldoende onderbouwd. De grieven IV en VI in het principaal hoger beroep falen.
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      7.27.
      De laatste grief van Envisio, die het hof aanmerkt als grief VII in het principaal hoger beroep, is gericht tegen de beslissing van de rechtbank slechts een deel van de buitengerechtelijke incassokosten toe te wijzen. Deze grief behoeft geen bespreking meer aangezien de vorderingen van Envisio in hoger beroep zullen worden afgewezen en er dus geen grondslag (meer) bestaat voor toewijzing van deze incassokosten.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      7.28.
      
        De grieven in het principaal hoger beroep van Envisio slagen niet. Envisio is door de rechtbank terecht in de proceskosten van Nutricia veroordeeld. De in het incidenteel hoger beroep aangevoerde grief van Nutricia slaagt. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Envisio heeft ook niet althans niet voldoende concreet feiten te bewijzen aangeboden die indien bewezen tot andere beslissingen leiden.
        Nutricia heeft in hoger beroep een vordering tot ongedaanmaking van hetgeen Nutricia op grond van het bestreden vonnis heeft gepresteerd, ingesteld. Nu de rechtsgrond voor deze prestatie door de vernietiging van het vonnis door het hof is komen te ontvallen, zal het hof Envisio veroordelen tot betaling van het door Nutricia als onverschuldigd betaalde bedrag op de wijze die in de beslissing is vermeld. 
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      7.29.
      Envisio zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in het principaal hoger beroep worden veroordeeld. Deze worden begroot op:
      - griffierecht			€   5.689,-
      - salaris advocaat		€ 10.716,- (3 punten x Tarief V)
      
        - nakosten			€      178,- (plus de verhoging die in de beslissing is vermeld)
      
      
        Totaal				€ 16.583,-
        Het hof ziet aanleiding om, gelet op de samenhang tussen het principaal en incidenteel hoger beroep, de kosten van het incidenteel hoger beroep te begroten op nihil.
      
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank van 2 november 2022;
    
    
    
      wijst de vorderingen van Envisio af;
    
    
    
      veroordeelt Envisio in de proceskosten van eerste aanleg tot op heden begroot op € 9.182,-;
    
    
    
      veroordeelt Envisio in de kosten van het hoger beroep, aan de kant van Nutricia vastgesteld op € 16.583,- te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als Envisio niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,- en de kosten van betekening;
    
    
    
      veroordeelt Envisio tot betaling aan Nutricia van een bedrag van € 18.005,11, te vermeerderen de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, berekend vanaf 17 november 2022 tot aan de dag van de algehele voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, F.M.T. Quaadvliet en J.G.J. Rinkes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 oktober 2024.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer