ECLI:NL:RBAMS:2024:2361, Rechtbank Amsterdam, 11-04-2024, C/13/747793 FT RK 24/257
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA, verzoek homologatie akkoord, rechtbank ziet aanleiding tot benoeming deskundige ex artikel 383 jo 378 lid 6 Fw, fiscale wet- en regelgeving

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Team Insolventie – meervoudige kamer
    
    
    
      
        verzoek tot homologatie van een akkoord 
      
    
    
    
      zaak-/rekestnummer: C/13/747793 / FT RK 24/257
    
    
    
      uitspraakdatum: 11 april 2024
    
    
    
      Tussenvonnis op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 383 lid 1 Faillissementswet (Fw) in de openbare akkoordprocedure buiten faillissement, van: 
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        Bio City Development Company B.V., 
      
      ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te 34329008, 
      statutair gevestigd te Amsterdam,
      hierna te noemen: BCDC, 
      advocaten: mrs. G.J.L. Bergervoet, E.J.R. Verwey, S. Klinkhamer en A.C. Frentz.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
      
        
          de startverklaring ex artikel 370 lid 3 Fw, gedeponeerd op 26 februari 2024;
        
        
          het stemverslag met bijlage ex artikel 382 Fw, gedeponeerd op 12 maart 2024;
        
        
          het verzoekschrift met bijlagen (producties 1 tot en met 21) van 13 maart 2024 van BCDC ex artikel 383 lid 1 Fw;
        
        
          de beschikking van 15 maart 2024 houdende dagbepaling behandeling homologatie;
        
        
          een overzicht van 21 maart 2024 betreffende informatie ex artikel 375 Fw;
        
        
          een akte nadere producties (22 tot en met 26) van 22 maart 2024;
        
        
          de spreekaantekeningen van de advocaten van BCDC;
        
        
          een nadere productie (nr. 27) van 29 maart 2024 omtrent de fiscale achtergrond van de beoogde herstructurering. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Het verzoek is op 26 maart 2024 door middel van een online videoverbinding ter openbare zitting behandeld. Daarbij zijn verschenen:
      - mr. G.J.L. Bergervoet, mr. E.J.R. Verwey, mr. S. Klinkhamer, mr. A.C. Frentz, 
      mr. I. van Gasteren en de heer T. Lees (Engelse advocaat), advocaten van BCDC,
      
        
          de heren [naam 1] en [naam 2] , bestuurders van BCDC, 
        
        
          de heer [naam 3] , namens de Bio Istanbul Groep Turkije,
        
        
          de heer [naam 4] , en de heer Boer, namens Alvarez & Marsal Benelux, 
        
        
          de heer [belanghebbende] , belanghebbende, 
        
        
          mr. M. Noldus, advocaat van TMF Services (UK) Limited,                                  
        
        
          
            [belanghebbende] en [naam 5] en [naam 6] , namens TMF Services (UK) Limited, 
        
        
          de heer [naam 7] , namens Kroll,
        
        
          mevrouw S. Galen en mevrouw K. van den Berg, tolken. 
        
      
      
    
    
      1.3.
      BCDC heeft haar standpunten – aan de hand van op voorhand aan de rechtbank toegezonden spreekaantekeningen – toegelicht, vragen van de rechtbank beantwoord en inlichtingen verstrekt. De rechtbank heeft BCDC in de gelegenheid gesteld om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken over fiscale aspecten van de gekozen structuur. Op 29 maart 2024 heeft BCDC per e-mail een notitie aan de rechtbank toegezonden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. BCDC is opgericht op 3 maart 2009 als financieringsvehikel en houdstermaatschappij om een project in Turkije, het Bio Istanbul Project, te financieren. Na een eerdere herstructurering worden de aandelen in BCDC gehouden door BCD AcquisitionCo B.V. (hierna: BCD AcquisitionCo). Het bestuur van BCDC en BCD AcquisitionCo bestaat uit de heren [naam 2] en [naam 1] . BCDC en BCD AcquisitionCo hebben geen raad van commissarissen. 
    
    
      2.2.
      BCDC houdt op haar beurt 100% van de aandelen in de onderneming naar Turks recht Bio Istanbul Proje Gellştirme ve Yatirim A.Ş (hierna: Bio Istanbul PGY) en 99,99% van de aandelen in de onderneming naar Turks recht Bio Istanbul Arge Gayrimenkul Yatirim ve Ticaret A.Ş. (hierna: Bio Istanbul AGYT); hierna gezamenlijk te noemen de dochtervennootschappen. De dochtervennootschappen hebben op hun beurt Turks vastgoed in eigendom. Dit Turkse vastgoed bestaat uit percelen grond in Başakşehir nabij Istanbul. Op deze percelen grond zou het Bio Istanbul Project worden ontwikkeld.  
      
    
    
      2.3.
      BCDC, BCD AcquisitionCo en de dochtervennootschappen vormen samen een groep. De groep ziet er schematisch weergegeven als volgt uit:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      BCDC is (uitsluitend) gefinancierd met vreemd vermogen in de vorm van obligaties (in de stukken en hierna aangeduid als: de Bonds). BCDC heeft op 6 juli 2011 Bonds uitgegeven met een nominale waarde van USD 200.000.000. Op 15 augustus 2011 heeft BCDC nogmaals Bonds uitgegeven met een totale nominale waarde van USD 7.400.000. De totale nominale waarde van de Bonds is derhalve USD 207.400.000. De oorspronkelijke vervaldatum van de Bonds was 6 juli 2018. De vervaldatum is nadien een aantal keer uitgesteld tot (uiteindelijk) 6 juli 2024.
      
    
    
      2.5.
      TMF Services (UK) Limited treedt op als zogenaamde trustee ten behoeve van de houders van de Bonds (hierna: de Trustee onderscheidenlijk de Bondholders). In het kader van de uitgiftes van de Bonds hebben onder meer BCDC en de Trustee de tussen hen geldende afspraken op 6 juli 2011 vastgelegd in een Trust Deed. Deze Trust Deed is nadien een aantal keer gewijzigd, meest recent op 14 februari 2024. De voorwaarden waaronder de Bonds zijn uitgegeven door BCDC zijn neergelegd in terms and conditions (de Voorwaarden). De Voorwaarden zijn tevens gehecht aan de Trust Deed. 
      
    
    
      2.6.
      
        BCDC moet 8% rente op jaarbasis betalen over de Bonds, gerekend vanaf 6 juli
        2011. Deze rentebetalingen worden twee keer per jaar terugkijkend verschuldigd, op 6 januari en 6 juli. Deze rentebetalingen worden inmiddels steeds opgeteld bij de hoofdsom. Inmiddels staat een bedrag open uit hoofde van de Bonds van circa USD 880.000.000 aan hoofdsom en rente. De vorderingen zijn gedekt met zekerheidsrechten ten behoeve van (uiteindelijk) alle Bondholders. Ten opzichte van elkaar zijn alle Bondholders gelijk in rang. BCDC en de dochtervennootschappen hebben tevens (derden-)zekerheidsrechten gevestigd die strekken tot zekerheid van betaling van een parallelle schuld aan de Trustee, bestaande uit onder andere hypotheekrechten naar Turks recht op de percelen grond van de dochtervennootschappen. 
      
      
    
    
      2.7.
      De Bonds zijn ingebracht in het girale systeem via Euroclear en Clearstream. In het verzoekschrift en in het akkoord wordt met Bondholders bedoeld de partijen die economisch gerechtigd zijn tot de Bonds, zoals bedoeld in artikel 381 lid 4 Fw. Het akkoord is (uitsluitend) aan diegenen aangeboden. 
      
    
    
      2.8.
      De Trust Deed en de Bonds werden beheerst door Engels recht. Op 14 februari 2024 hebben de Bondholders, door middel van een met instemming van de meerderheid van de Bondholders genomen besluit, het recht dat van toepassing is op de Voorwaarden en de Trust Deed (en daarmee op de Bonds) ten behoeve van het akkoord gewijzigd naar Nederlands recht.
      
    
    
      2.9.
      De gelden die met de uitgifte van de Bonds in 2011 zijn opgehaald worden sindsdien op twee bankrekeningen (de Project Escrow Account en de Bondholder Escrow Account) in escrow gehouden. BCDC is in dit kader op 6 juli 2011 een escrow overeenkomst aangegaan met TMF (UK) Limited (in de hoedanigheid van Escrow Agent) en TMF (UK) Limited (in de hoedanigheid van Trustee). De Escrow Agreement bepaalt onder welke voorwaarden en voor welke doeleinden de gelden aangewend kunnen worden.
      
      
    
  
  
    
      3Het akkoord en de stemming
    
      3.1.
      BCDC heeft op 27 februari 2024 een akkoord aangeboden. Het (Engelstalige) akkoord voorziet in een gestapelde structuur, waarbij de Bondholders een volmacht verlenen aan BCDC om namens hen:
      
        
          i). een zogenaamde transaction implementation agreement (hierna: TIA) aan te gaan, waarin de beoogde herstructureringstransactie wordt uiteengezet en waarmee deze kan worden uitgevoerd. Het concept van de TIA is als bijlage 4 bij het akkoord gevoegd; en
        
        
          ii). een Bondholder Resolution te nemen, waarmee aan de Trust Deed en de Voorwaarden een bepaling wordt toegevoegd om BCDC de mogelijkheid te verstrekken om te bepalen dat BCD AcquisitionCo tegen een volgens een bepaalde formule te berekenen vergoeding alle Bonds kan overnemen van de Bondholders. Het concept van de Bondholder Resolution is als bijlage 3 bij het akkoord gevoegd. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      BCDC heeft de (vorderingen van de) stemgerechtigden ingedeeld in één klasse, bestaande uit de Bondholders. 
      
    
    
      3.3.
      De stemgerechtigden konden tot en met 12 maart 2024 te 16:00 uur (CET) stemmen op het akkoord. 
      
    
    
      3.4.
      BCDC heeft het stemverslag op 12 maart 2024 op de griffie van de rechtbank gedeponeerd.	Daarin is als uitslag van de stemming het volgende vermeld: 
      
        
          van de stemgerechtigden heeft een percentage van 98,17% voor het akkoord gestemd
        
        
          een percentage van 1,83% van de stemgerechtigden heeft niet gestemd 
        
        
          er zijn geen stemgerechtigden die tegen het akkoord hebben gestemd. 
        
      
      
      
    
  
  
    
      4De toelichting op het verzoek 
    
      4.1.
      BCDC heeft ter toelichting op het verzoek tot homologatie, en voorzover hier van belang, het volgende naar voren gebracht. 
      
    
    
      4.2.
      Aanleiding voor het WHOA-traject is gelegen in de schuldenlast die BCDC heeft in de vorm van door haar in 2011 uitgegeven Bonds met als vervaldatum 6 juli 2024. BCDC zal per die datum niet in staat zijn om de openstaande vorderingen (hoofdsom en rente) te voldoen, waardoor BCDC vanaf dat moment in verzuim zal zijn. Eén van de Bondholders, de heer [belanghebbende] (hierna: [belanghebbende] ), is bereid USD 2.000.000 te fourneren om een faillissement af te wenden. De herstructurering zal vorm krijgen door het – binnen een paar dagen – achtereenvolgens doorlopen van verschillende stappen die in de TIA nader zijn beschreven. 
      
    
    
      4.3.
      
        Het akkoord heeft als doel om de schuldenlast van BCDC uit hoofde van de Bonds te reduceren tot nihil. Het akkoord behelst op hoofdlijnen het volgende:
        (i) de Bondholders krijgen (naar rato van de waarde van hun Bonds) een uitkering van een op de transactiedatum te bepalen bedrag tussen USD 9.000.000 en 9.300.000;
        (ii) de Bonds worden overgedragen aan de moedermaatschappij (BCD AcquisitionCo) van BCDC en vervolgens door deze moedermaatschappij ten titel van agiostorting overgedragen aan BCDC, waardoor de Bonds tenietgegaan; 
        (iii) de aandelen in BCDC worden door BCD AcquisitionCo overgedragen aan [belanghebbende] ;
        (iv) de financiële continuïteit van BCDC wordt gewaarborgd door een verplichting voor [belanghebbende] (in aanvulling op betaling van de koopprijs die ten goede komt aan de Bondholders) om na implementatie van het akkoord een bedrag van USD 2.000.000 over te maken aan BCDC bij wijze van agiostorting. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        De TIA is een overeenkomst tussen BCDC, BCD AcquisitionCo, [belanghebbende] en de
        Bondholders en bevat een spoorboekje van alle stappen die noodzakelijk zijn om de beoogde herstructurering te implementeren. Door het nemen van de beoogde Bondholder Resolution worden onder meer de Trust Deed en de Voorwaarden aangepast, zodat BCDC kan bepalen dat BCD AcquisitionCo, tegen de vergoeding die is berekend volgens de formule die is neergelegd in het akkoord, alle Bonds kan overnemen van de Bondholders (de Calloptie). De verwachting is dat bedoelde formule resulteert in een vergoeding van een op de transactiedatum te bepalen bedrag tussen USD 9.000.000 en USD 9.300.000. Dit betreft het bedrag dat in escrow staat gereserveerd minus lopende kosten, die met name zien op kosten van adviseurs, en het bedrag van USD 2.000.000 dat [belanghebbende] reeds heeft betaald.
      
      
    
    
      4.5.
      De implementatie van de herstructurering omvat het doorlopen van de volgende vijf stappen: 
      
      
        
          Stap 1: het uitoefenen van de Calloptie en betaling van de Vergoeding door BCDC via Kroll als transaction escrow agent aan de Bondholders via de girale systemen. 
        
        
          Stap 2: het nemen van een dividendbesluit door BCDC, waarmee een dividendbetaling aan BCD AcquisitionCo betaalbaar wordt gesteld ter hoogte van (i) de Call Option Receivable en (ii) andere bestaande intercompany vorderingen van BCDC op BCD AcquisitionCo. Dit dividend wordt niet uitgekeerd, maar er vindt een verrekening plaats tussen BCDC op BCD AcquisitionCo met als gevolg dat er geen vorderingen meer bestaan tussen BCD AcquisitionCo en BCDC, anders dan de vordering van BCD AcquisitionCo op BCDC uit hoofde van de Purchase Price Receivable. 
        
        
          Stap 3: de overdracht van de Bonds en de Purchase Price Receivable door BCD Acquisition Co aan BCDC ten titel van agiostorting. Door de overdracht van de Bonds wordt BCDC zowel (middellijk) schuldenaar als schuldeiser ten aanzien van de Bonds. De Bonds gaan hierdoor teniet, net als de parallelle schulden en de gevestigde zekerheden.
        
        
          Stap 4: de betaling van transactiekosten aan verschillende bij het akkoord betrokken adviseurs en dienstverleners. 
        
        
          Stap 5: het leveren van de aandelen in BCDC aan [belanghebbende] , waarna een bedrag van USD 2.000.000 wordt voldaan aan BCDC ter financiering van toekomstige operationele kosten. 
        
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    Rechtsmacht, bevoegdheid en ontvankelijkheid
    
    
      5.1.
      Omdat dit het eerste verzoek is in deze procedure, moet eerst worden vastgesteld voor welk soort procedure als bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Ook moet beoordeeld worden of aan de rechtbank rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzoek kennis te nemen en of BCDC in haar verzoek kan worden ontvangen. 
      
    
    
      5.2.
      Uit de startverklaring blijkt dat BCDC heeft gekozen voor een openbare akkoordprocedure. BCDC is statutair gevestigd te Amsterdam en houdt kantoor in Amsterdam. De openbare akkoordprocedure buiten faillissement is opgenomen in bijlage A bij de Verordening betreffende insolventieprocedures (hierna: de Verordening). Dit maakt dat deze rechtbank, gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 van de Verordening, bevoegd is deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu het centrum van voornaamste belangen van BCDC in Nederland ligt. De rechtbank is op grond van artikel 369 lid 8 Fw relatief bevoegd het verzoek in behandeling te nemen. BCDC kan ten slotte worden ontvangen in haar homologatieverzoek op grond van artikel 383 lid 1 Fw omdat ten minste één klasse schuldeisers - in dit geval: de enige klasse - met het akkoord heeft ingestemd. 
      
      
        
          Verdere beoordeling
        
      
      
    
    
      5.3.
      De rechtbank ziet aanleiding als eerste te behandelen de weigeringsgrond bedoeld in artikel 384 lid 2 sub i Fw. De homologatie van een akkoord door de rechtbank is bedoeld als waarborg voor de belangen van een tegenstemmende minderheid van schuldeisers en aandeelhouders. Om een homologatieverzoek te kunnen toewijzen, zal de aanbieder van het akkoord, mede gelet op artikel 384 lid 2 sub i Fw, aannemelijk moeten maken dat sprake is van een redelijk akkoord. Weigering op grond van artikel 384 lid 2 sub i Fw kan echter ook plaatsvinden indien de belangen van derden of het algemeen belang worden geschaad, bijvoorbeeld omdat de inhoud van een akkoord strijdig is met een dwingendrechtelijke wetsbepaling of daarmee de toepassing van een wetsbepaling wordt verijdeld. In verband met dat laatste overweegt de rechtbank als volgt. 
      
    
    
      5.4.
      In het verzoekschrift heeft BCDC toegelicht dat haar keuze voor de manier waarop de onderhavige financiële herstructurering is vormgegeven, is ingegeven door fiscale motieven. Naar de rechtbank begrijpt, heeft BCDC aanvankelijk verkend of de schuldenlast aan de Bondholders kon worden teruggebracht door het aanbieden van een – in het kader van de WHOA inmiddels gangbaar – zogenaamd percentageakkoord waarbij een deel van de vorderingen van Bondholders zou worden voldaan tegen kwijting door de Bondholders van het restant van hun vorderingen, maar heeft zij daar om fiscale redenen vanaf gezien. BCDC heeft er in dit verband op gewezen dat de “onzekerheid” die gemoeid zou zijn met de mogelijkheid dat een afschrijving op de Bonds “niet belastingneutraal” zou zijn en “mogelijk” een met vennootschapsbelasting belaste kwijtscheldingswinst voor haar zou opleveren, voor [belanghebbende] en haarzelf niet acceptabel waren. Met de nu gekozen structuur - via het toekennen van de Calloptie op de Bonds en het doorlopen van het hiervoor beschreven vijfstappenplan - stelt BCDC in staat te zijn de Bonds op “belastingneutrale wijze” teniet te laten gaan (zie 2.42, 4.22 en 4.23 verzoekschrift). Ook heeft BCDC erop gewezen dat de herstructurering hiermee op een voor de, bijna uitsluitend buitenlandse, professionele beleggers, herkenbare wijze is vormgegeven.
      
    
    
      5.5.
      BCDC heeft ter zitting desgevraagd te kennen gegeven het herstructureringsplan niet met de Belastingdienst te hebben afgestemd. Er is niet een zogenaamde ‘ruling’ van de Belastingdienst gevraagd. De rechtbank heeft daarop aan BCDC gevraagd op basis waarvan dan kan worden uitgesloten dat de keuze voor de onderhavige alternatieve structuur van het akkoord, die kennelijk ingegeven is door de wens om belasting te besparen, geen ongeoorloofde strijd oplevert met doel en strekking van fiscale wet- en regelgeving. BCDC heeft daarop laten weten dat zulks de aandacht heeft gehad van haar fiscaal adviseurs en dat zij zou bezien of de in dat verband aan haar uitgebrachte adviezen met de rechtbank konden worden gedeeld. 
      
    
    
      5.6.
      BCDC heeft op 29 maart 2024 een (ongedateerde en ongeadresseerde) notitie van (een niet verder bij naam genoemde medewerker van) Clifford Chance toegezonden. De rechtbank constateert dat in deze notitie geen antwoord wordt gegeven op de hiervoor genoemde vraag. De rechtbank, die zelf over onvoldoende specifieke fiscale kennis op dit terrein beschikt, is daarom voornemens om op de voet van artikel 384 lid 6 jo artikel 378 lid 6 Fw een deskundige te benoemen. Zij is voornemens om aan deze deskundige de volgende vraag voor te leggen:
      
      
        - Moet de keuze voor de manier waarop het akkoord is vormgegeven, welke keuze blijkens de toelichting daarop is ingegeven (mede) door de wens mogelijke belastingdruk te voorkomen, als strijdig met doel en strekking van fiscale wet- en regelgeving worden aangemerkt en wel zodanig dat dit fraus legis (misbruik van recht) oplevert? 
      
      
      
        De kosten van de deskundige zullen voor rekening komen van BCDC.
      
      
    
    
      5.7.
      Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank BCDC in de gelegenheid stellen zich uit te laten over deze aan de deskundige voor te leggen vraag en over de persoon van de deskundige.
      
    
    
      5.8.
      De rechtbank zal BCDC in de gelegenheid stellen hierop uiterlijk 21 april 2024 te reageren, waarna de rechtbank een beslissing zal nemen. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank: 
    
    - stelt BCDC in de gelegenheid zich uiterlijk 21 april 2024 schriftelijk uit te laten over de in rov. 5.7. hiervoor genoemde punten;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. K.M. van Hassel, voorzitter, mr. F. Damsteegt en 
      mr. P.J. Neijt, rechters, en in aanwezigheid van mr. F. de Greef, griffier, in het openbaar uitgesproken op 11 april 2024.