ECLI:NL:RBMNE:2019:211, Rechtbank Midden-Nederland, 11-01-2019, 7331583 AE VERZ 18-111
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2019-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ; opzegging tijdens proeftijd; nietig proeftijd beding; in de bevestigingsbrief verwijst werkgever naar de proeftijd en uit die brief kan niet volgen dat werknemer op staande voet is ontslagen; ook opzegging tijdens proeftijd moet gemotiveerd worden.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Amersfoort
    
    
    
      zaaknummer: 7331583 AE VERZ  18-111 aw/1370
    
    
    
      
        Beschikking van 11 januari 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen: [verzoeker] ,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. C.J. Tijman,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        
          [verweerster] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen: [verweerster] ,
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. A. Heijink.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift, tevens provisionele eis, met producties 1 t/m 7 van [verzoeker] , ter griffie ingekomen op 8 november 2018;
      - de akte met producties 1 t/m 10 van [verweerster] .
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 december 2018. [verweerster] heeft mondeling verweer gevoerd. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt. Partijen hebben ieder een pleitnota overgelegd.
      
    
    
      1.3.
      Hierna is uitspraak bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1979, is in de periode 6 december 2017 tot en met 31 augustus 2018 via een uitzendovereenkomst met [naam] voor [verweerster] werkzaam geweest in de functie van grondwerker. 
    
    
      2.2.
      Met ingang van 3 september 2018 is [verzoeker] voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [verweerster] in de functie van grondwerker, tegen een salaris van € 2.430,00 bruto per maand exclusief 8% vakantiebijslag. Er is een proeftijd overeengekomen van twee maanden. De CAO Technisch Installatiebedrijf is op de arbeidsovereenkomst van toepassing. 
    
    
      2.3.
      De heer [A] , directeur van [verweerster] , heeft in een telefoongesprek met [verzoeker] op 22 oktober 2018 de arbeidsovereenkomst per direct opgezegd.
    
    
      2.4.
      
        Op 23 oktober 2018 schrijft mevrouw [B] , HR medewerker, namens [verweerster] aan [verzoeker] :
        
          “Bij deze bevestigen wij schriftelijk dat jouw arbeidsovereenkomst per 22 oktober 2018 is beëindigd. De opzegging van jouw dienstverband valt in de proeftijd, welke afloopt op 2 november 2018.
        
        
          Je dienstverband is opgezegd om de volgende redenen:
        
      
      
        
          
            Onder invloed zijn tijdens werktijd
          
        
        
          
            Te laat op je werk verschijnen
          
        
        
          
            Ziekmelden, terwijl je niet ziek bent
          
        
        
          
            Privé rijden met auto van de zaak
          
        
        
          
            Diefstal
          
        
        
          
            Respectloos omgaan met werkgever
          
        
      
      
      
        
          Wij verzoeken je alle eigendommen van ons bedrijf voor vrijdag 26 oktober in te leveren bij [C] .
        
        
          De uitbetaling van het salaris is tot nader bericht opgeschort, omdat er een intern onderzoek naar je plaats vindt.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 25 oktober 2018 heeft de gemachtigde van [verzoeker] een beroep gedaan op de nietigheid van het overeengekomen proeftijdbeding. Hij schrijft aan [verweerster] dat het gegeven ontslag niet rechtsgeldig is en dat [verzoeker] beschikbaar is voor het verrichten van de bedongen arbeid.
      
    
  
  
    
      3De verzoeken van [verzoeker]
    Provisionele voorziening
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor de duur van het geding, [verweerster] te veroordelen het salaris inclusief overuren door te betalen vanaf 1 oktober 2018 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd en [verweerster] te veroordelen om hem in staat te stellen de bedongen arbeid te verrichten op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag.
    
    
      3.2.
      Aan zijn verzoek in het incident legt [verzoeker] – kort samengevat – ten grondslag dat het overeengekomen proeftijdbeding in de arbeidsovereenkomst nietig is en de opzegging ongegrond. Hij heeft een spoedeisend belang bij de verzochte voorziening, omdat hij is verstoken van inkomsten. 
    
    
      3.3.
      
        
          [verweerster] voert verweer. [verweerster] heeft ten aanzien van de provisionele vordering onder meer betoogd dat [verzoeker] geen spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening heeft omdat hij inmiddels elders werkzaam is. Er bestaat daarnaast een groot restitutierisico, omdat [verzoeker] een chronisch geldtekort heeft. 
        
          Hoofdzaak 
        
      
    
    
      3.4.
      
        [verzoeker] verzoekt de kantonrechter: 
      
        
          de opzegging te vernietigen;
        
        
          
            [verweerster] te verplichten hem binnen 24 uur na betekening van de te wijzen beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag;
        
        
          
            [verweerster] te veroordelen om aan hem het salaris door te betalen vanaf 1 oktober 2018 vermeerderd met de vergoeding voor 78,5 gemaakte overuren en de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over voornoemde bedragen;
        
        
          
            [verweerster] te veroordelen in de proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [verzoeker] legt aan zijn vorderingen ten grondslag – kort samengevat – dat het overeengekomen proeftijdbeding in de arbeidsovereenkomst nietig is en de opzegging niet rechtsgeldig. Hij heeft zich beschikbaar gehouden voor de bedongen arbeid en maakt daarom aanspraak op doorbetaling van loon.
    
    
      3.6.
      
        [verweerster] stelt zich in de hoofdzaak op het standpunt dat het dienstverband is geëindigd. Zij betwist dat de proeftijd nietig is. Er is bij indiensttreding afgesproken dat [verzoeker] zijn CE rijbewijs zou behalen, hetgeen gepaard zou gaan met een loonsverhoging. Het CE rijbewijs is een andere vaardigheid die [verzoeker] als uitzendkracht niet behoefde te hebben. Om die reden kon [verweerster] een nieuwe proeftijd overeenkomen (HR 14 september 1984, NJ 1985,244). [verweerster] heeft aan [verzoeker] tot de datum van het ontslag het loon uitbetaald. In de weken voorafgaand aan het ontslag heeft zij aan [verzoeker] € 1.200,00 contant uitbetaald, waarmee rekening is gehouden bij de eindafrekening. Bovendien is [verzoeker] niet beschikbaar voor werk omdat hij elders werkzaam is. [verweerster] verzoekt de wettelijke verhoging af te wijzen of te matigen tot nihil. Voor zover er nog sprake zou zijn van enige loonvordering dan beroept [verweerster] zich op een opschortingsrecht, omdat [verzoeker] nog niet de telefoon heeft ingeleverd en niet bekend is welke inkomsten [verzoeker] heeft genoten na 22 oktober 2018. Volgens [verweerster] heeft [verzoeker] geen recht op loon omdat hij niet beschikbaar is voor werk en hij, voor zover nog sprake is van een dienstverband, niet kan worden ingezet door een oorzaak die voor zijn rekening en risico komt, namelijk omdat hij geen vervoer heeft, niet bereid is zelf vervoer te regelen, geen rijbewijs heeft, geen respect heeft voor zijn werkgever en de werkgever ieder vertrouwen in hem heeft verloren. [verweerster] concludeert tot afwijzing van het verzoek.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in het incident
    
      4.1.
      In de hoofdzaak wordt heden een eindbeschikking gegeven. [verzoeker] heeft daarom geen belang bij de verzochte voorziening voor de duur van het geding. Hij zal niet ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek.
    
    
      4.2.
      De proceskosten in het incident worden gecompenseerd. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in de hoofdzaak
    
      5.1.
      Gelet op de in artikel 7:686a lid 4 onder a sub 2 BW genoemde vervaltermijn heeft [verzoeker] het verzoek tot vernietiging van de opzegging tijdig ingediend. Hij is ontvankelijk in het verzoek.
    
    
      5.2.
      Kern van het geschil is de vraag of het op 22 oktober 2018 aan [verzoeker] gegeven ontslag vernietigd dient te worden. 
    
    
      5.3.
      De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij voor de opzegging schriftelijk toestemming is verleend door het UWV, de opzegging plaatsvindt tijdens de proeftijd of onverwijld is gedaan, wegens een dringende reden (op grond van artikel 7:677 lid 1 BW). 
    
    
      5.4.
      Vast staat dat de schriftelijke toestemming van het UWV voor de opzegging en de schriftelijke instemming van [verzoeker] met de opzegging in dit geval ontbreken. [verweerster] stelt echter dat zij de arbeidsovereenkomst op 22 oktober 2018 rechtsgeldig heeft kunnen opzeggen tijdens de proeftijd. Volgens [verzoeker] echter is de proeftijd nietig en de opzegging daarom niet rechtsgeldig. 
    
    
      5.5.
      Het standpunt van [verzoeker] ten aanzien van de nietigheid van de proeftijd is juist. Vast staat immers dat [verzoeker] voorafgaand aan de indiensttreding bij [verweerster] werkzaam is geweest op basis van een uitzendovereenkomst in dezelfde functie, namelijk als grondwerker. Het enkele feit dat bij indiensttreding is overeengekomen dat hij gedurende het dienstverband zijn rijbewijs CE zou gaan behalen, is onvoldoende om te oordelen dat sprake is van een andere vaardigheid, die een proeftijd kan rechtvaardigen. [verzoeker] heeft de werkzaamheden als grondwerker die hij als uitzendkracht verrichtte na indiensttreding bij [verweerster] immers ongewijzigd voortgezet. [verweerster] heeft voldoende gelegenheid gehad om de vaardigheden van [verzoeker] als grondwerker te beoordelen gedurende de tijd dat hij bij [verweerster] werkzaam was als uitzendkracht. [verzoeker] was nog niet bezig met het volgen van rijlessen en hij heeft voor [verweerster] tijdens de proeftijd nog niet hoeven autorijden. Op grond van het bepaalde in artikel 7:652 lid 8 aanhef en onder e BW is de overeengekomen proeftijd nietig. [verweerster] heeft dan ook niet rechtsgeldig opgezegd tijdens de proeftijd.
    
    
      5.6.
      
        [verweerster] heeft ter zitting nog aangevoerd dat zij [verzoeker] in het telefoongesprek van 22 oktober 2018 op staande voet heeft ontslagen, om de redenen die in de bevestigingsbrief van 23 oktober 2018 zijn opgesomd. Die brief is volgens [verweerster] weliswaar onzorgvuldig geformuleerd, omdat daarin wordt gesproken over een opzegging tijdens de proeftijd, maar het moet [verzoeker] uit het telefoongesprek duidelijk zijn geweest dat hij door [verweerster] op staande voet is ontslagen, aldus [verweerster] .
    
    
      5.7.
      De kantonrechter overweegt dat [verzoeker] heeft betwist dat hij in het telefoongesprek van 22 oktober 2018 op staande voet is ontslagen. De brief van 23 oktober 2018, waarin het op 22 oktober 2018 mondeling gegeven ontslag aan [verzoeker] wordt bevestigd, spreekt van een opzegging tijdens de proeftijd en niet van een ontslag op staande voet wegens dringende redenen. Dat in die brief aan [verzoeker] een aantal verwijten wordt gemaakt, als reden voor het gegeven ontslag, betekent op zich nog niet dat sprake is van een ontslag op staande voet. Ook een opzegging tijdens de proeftijd moet namelijk worden gemotiveerd (artikel 7:676 BW). [verzoeker] heeft het ontslag naar het oordeel van de kantonrechter in de gegeven omstandigheden niet anders kunnen of hoeven opvatten dan als een ontslag tijdens de proeftijd. In rechte is dan ook niet komen vast te staan dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] onverwijld heeft opgezegd wegens een dringende reden. Overigens is weinig aannemelijk dat het door [verweerster] (eerst ter zitting) gestelde ontslag op staande voet in rechte zou kunnen standhouden. De brief van 23 oktober 2018 noemt een groot aantal feiten en omstandigheden, die volgens [verweerster] een dringende reden vormen voor het ontslag. Een deel van die feiten en omstandigheden heeft [verweerster] , gelet op de gemotiveerde betwisting door [verzoeker] , naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd. Het aan [verzoeker] als dringende reden voor het ontslag genoemde feitencomplex dient, voor zover door hem betwist, in zijn geheel in rechte te komen vast te staan. [verweerster] heeft immers niet gesteld dat zij [verzoeker] ook zou hebben ontslagen op basis van slechts een deel van het in de ontslagbrief vermelde feitencomplex en dat valt overigens ook niet uit de ontslagbrief af te leiden. Daarnaast moet het ontslag onverwijld zijn gegeven, dat wil zeggen onverwijld nadat de feiten die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd bekend zijn geworden bij [verweerster] , en moet zijn voldaan aan het vereiste van wederhoor. Dat aan alle vereisten voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet is voldaan, is de kantonrechter onvoldoende gebleken.
    
    
      5.8.
      Geconcludeerd wordt dat de arbeidsovereenkomst doorloopt na 22 oktober 2018. [verzoeker] heeft zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van werkzaamheden, blijkens de brief van zijn gemachtigde van 25 oktober 2018. [verzoeker] heeft ter zitting toegelicht dat hij na zijn ontslag enkele dagen tijdelijk werk heeft verricht via uitzendbureaus, omdat hij opeens zonder inkomsten zat. [verweerster] heeft daartegenover onvoldoende onderbouwd dat [verzoeker] inmiddels elders vast werk heeft gevonden en dat hij daarom na 22 oktober 2018 feitelijk niet beschikbaar is geweest voor [verweerster] . [verzoeker] heeft daarom recht op doorbetaling van loon. Dat hij na 22 oktober 2018 geen arbeid meer voor [verweerster] heeft verricht valt in de risicosfeer van [verweerster] , omdat zij de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd. 
    
    
      5.9.
      
        [verweerster] stelt dat zij de loonbetaling opschort, zolang [verzoeker] geen inzage geeft in zijn inkomsten na het ontslag. Voor zover [verweerster] met die stelling een beroep heeft willen doen op eventuele matiging van de loonvordering, dan kan dit beroep niet slagen. Van onaanvaardbare gevolgen bij toewijzing van de loonvordering is naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval geen sprake, mede in aanmerking genomen dat niet kan worden gematigd tot een bedrag dat minder is dan het salaris over drie maanden (artikel 7:680a BW). 
    
    
      5.10.
      
        [verweerster] heeft een eindafrekening opgemaakt op basis van het einde van het dienstverband per 22 oktober 2018. Onder punt 12 van de pleitnota heeft zij een berekening gemaakt van hetgeen zij volgens die eindafrekening aan [verzoeker] is verschuldigd: een bedrag van € 4.325,05 bruto, dat is inclusief € 1.888,59 bruto ter zake van overuren, € 360,48 bruto aan vakantiegeld en € 385,55 bruto ter zake van vakantiedagen. [verweerster] heeft echter over oktober 2018 aan [verzoeker] slechts € 824,49 netto betaald. Het verschil betreft inhoudingen die [verweerster] heeft gedaan wegens contant betaalde voorschotten van € 1.200,00 en een bedrag van € 750,00 wegens voor [verzoeker] betaalde huur. Volgens [verweerster] heeft [verzoeker] na ontvangst van € 824,49 netto al zijn looncomponenten tot 22 oktober 2018 ontvangen.
    
    
      5.11.
      De kantonrechter overweegt dat [verweerster] aan [verzoeker] nog geen betaling van vakantiegeld en vakantiedagen is verschuldigd, omdat het dienstverband voortduurt. [verweerster] is over oktober 2018 aan [verzoeker] verschuldigd het bruto loon van € 2.430,00 en een bedrag van € 1.888,59 bruto ter zake van overuren, volgens de opgave van [verweerster] in de pleitnota. [verzoeker] heeft twee van de vier door [verweerster] in de pleitnota genoemde contante betalingen erkend. Hij heeft ter zitting toegelicht dat hij door [C] , medewerker van [verweerster] , contant werd betaald als hij op zaterdag overwerkte. Dat deed [C] bijvoorbeeld door contant geld achter te laten in een laptop op zijn kantoor. De contante betalingen op de zaterdagen, dat is op 8 en 15 september 2018, een bedrag van € 450,00 respectievelijk            € 150,00, worden door [verzoeker] dan ook erkend. De gestelde contante betalingen op dinsdag 4 en maandag 17 september 2018 worden door [verzoeker] betwist. Hij stelt dat hij doordeweeks niet contant werd betaald. [verweerster] heeft ter zitting verklaard niet over kwitanties te beschikken. Zij heeft de wijze waarop [verzoeker] zegt op zaterdagen contant te zijn betaald, niet betwist. [verweerster] had, omdat [verzoeker] betwist op de betreffende maandag en dinsdag contant te zijn betaald, nader moeten onderbouwen op welke wijze die betalingen hebben plaatsgevonden. Nu zij dit heeft nagelaten is in rechte niet komen vast te staan dat die betalingen zijn verricht. 
    
    
      5.12.
      De kantonrechter zal het loon over oktober 2018, een bedrag van € 2.430,00 bruto, toewijzen, evenals een bedrag van € 1.888,59 bruto aan overuren, onder de bepaling dat daarop in mindering strekt het bedrag van € 858,00 netto dat [verzoeker] over oktober 2018 al door overschrijving heeft ontvangen (punt 8 dagvaarding), het bedrag van € 600,00 netto dat [verzoeker] contant heeft ontvangen en het bedrag van € 750,00 ter zake van voor [verzoeker] betaalde huur. [verzoeker] heeft niet betwist dat [verweerster] , volgens afspraak, dit bedrag voor hem aan zijn verhuurder heeft betaald. Daarnaast zal [verweerster] worden veroordeeld om het loon van € 2.430,00 bruto door te betalen vanaf 1 november 2018 en totdat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd.
    
    
      5.13.
      De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de wettelijke verhoging over het achterstallig loon te matigen tot maximaal 20%. De wettelijke rente over het achterstallig loon en de wettelijke verhoging over het achterstallig loon zullen worden toegewezen als gevorderd.
    
    
      5.14.
      
        [verweerster] zal worden veroordeeld om [verzoeker] binnen een redelijke termijn van 3 dagen na betekening van de beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag.
    
    
      5.15.
      
        [verweerster] is aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij. Zij wordt daarom veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verzoeker] , tot de datum van deze uitspraak begroot op in totaal € 799,00, te weten:
      
        
          € 79,00 vastrecht;
        
        
          € 720,00 salaris gemachtigde.
        
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      6.1.
      verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn verzoek;
      
    
    
      6.2.
      
        compenseert de proceskosten in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      6.3.
      vernietigt het op 22 oktober 2018 aan [verzoeker] door [verweerster] verleende ontslag;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [verweerster] om [verzoeker] binnen 3 dagen na betekening van deze beschikking tot de werkplek toe te laten en hem in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of een gedeelte van de dag dat [verweerster] daarmee in gebreke blijft;
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt [verweerster] om aan [verzoeker] te betalen:
      
        
          het loon van € 2.430,00 bruto per maand over oktober 2018, te vermeerderen met      € 1.888,59 bruto ter zake van overuren en te verminderen met de reeds ontvangen betalingen van € 858,00 netto, € 600,00 netto en € 750,00 netto;
        
        
          het loon van € 2.430,00 bruto per maand, met ingang van 1 november 2018 en tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd;
        
        
          de wettelijke verhoging van maximaal 20% over het achterstallig bruto loon over oktober tot en met december 2018;
        
        
          e wettelijke rente over het achterstallig loon over oktober tot en met december 2018 en over de wettelijke verhoging, vanaf de respectieve data van opeisbaarheid van de afzonderlijke bedragen tot de voldoening;
        
      
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt [verweerster] in de proceskosten aan de zijde van [verzoeker] , tot op heden begroot op € 799,00;
      
    
    
      6.7.
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.8.
      wijst af het meer of anders verzochte. 
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2019.