ECLI:NL:RBNHO:2018:7958, Rechtbank Noord-Holland, 19-09-2018, 7125938
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2018-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Werkneemster meldt zich ziek, waarna werkgeefster haar zeven dagen laat volgen. Ontslag op staande voet in verband met nevenwerkzaamheden gedurende ziekte. Verzoek billijke vergoeding toegewezen. Nevenwerkzaamheden niet aannemelijk gemaakt. Eventueel had werkgeefster kunnen volstaan met loonopschorting.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 7125938 \ AO VERZ  18-123
      Uitspraakdatum: 19 september 2018
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [werkneemster]
        , 
      wonende te [woonplaats] 
      verzoekende partij 
      verder te noemen: [werkneemster]
      gemachtigde:  mr. R. Schepers
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [werkgeefster] h.o.d.n. [handelsnaam], 
      gevestigd te [vestigingsplaats] 
      verwerende partij 
      verder te noemen: [werkgeefster]
      gemachtigde: mr. M.C. Rosier
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [werkneemster] heeft een verzoek gedaan om voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd en om ten laste van [werkgeefster] een billijke vergoeding toe te kennen. [werkneemster] heeft daarnaast – onder meer – een verzoek gedaan om [werkgeefster] te veroordelen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding te betalen. [werkgeefster] heeft een verweerschrift ingediend en – onder meer – een tegenverzoek gedaan tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      1.2.
      Op 29 augustus 2018 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben de standpunten nader toegelicht, [werkneemster] mede aan de hand van een overgelegde pleitnota. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten verder naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [werkneemster] bij brieven van 24, 27 en 28 augustus 2018 nog stukken toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [werkneemster] , geboren [in 1977] , is op 1 april 2016 in dienst getreden bij [werkgeefster] in de functie van Assistente/Verkoopster, laatstelijk tegen een salaris van € 1.214,47 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten op basis van een arbeidsovereenkomst voor 28 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst zijn de bepalingen van de Cao Fashion, Sport & Lifestyle van toepassing. 
      
    
    
      2.2.
      
        Artikel 13 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
        ‘Het is de werknemer niet toegestaan om, zonder schriftelijke toestemming van de werkgever, gedurende de duur van de dienstbetrekking op directe noch indirecte wijze voor een andere werkgever, opdrachtgever of een derde werkzaamheden te verrichten en om zaken voor eigen rekening te doen. Gedurende de looptijd van deze arbeidsovereenkomst zal overtreding van deze bepaling voor de werkgever een dringende reden vormen tot ontslag op staande voet als bedoeld in artikel 7:677 BW.’
      
      
    
    
      2.3.
      Op 31 mei 2018 heeft [werkneemster] zich ziek gemeld. 
      
    
    
      2.4.
      
        [werkgeefster] heeft [werkneemster] naar aanleiding van de ziekmelding – in ieder geval van 1 tot en met 7 juni 2018 – laten volgen. 
      
    
    
      2.5.
      
        Bij WhatsApp bericht van 7 juni 2018 schrijft [werkgeefster] aan [werkneemster] :
        ‘(…) Ik heb de arbodienst gesproken en zij hebben mij aangeraden om regelmatig met jou een kopje koffie te drinken. Dat schijnt bij de re-integratie verplichtingen te horen. Ik wil je dan ook uitnodigen om morgen 8 juni om 16.00 uur naar de winkel te komen. Dan gaan wij even samen wat drinken. (…)’
      
      
    
    
      2.6.
      
        Op bovenstaand WhatsApp bericht heeft [werkneemster] bij e-mail van 7 juni 2018 om 16:20 uur gereageerd:
        ‘(…) ik ben nu een paar dagen ziek en gebruik medicijnen en moet op advies van mijn huisarts rust nemen en ontspanning zoeken. Ik zit helemaal nog niet in een re-integratie traject en wil graag met een ARBO arts spreken. Graag hoor ik de naam en het telefoonnummer van de ARBO arts die je hebt gesproken die jou dit advies gaf. 
      
      
      
        
          Voor de goede orde en duidelijkheid, ik ben morgen niet in de winkel om met jou koffie te drinken; dat kan ik op dit moment helemaal niet aan. 
        
      
      
      
        
          Je gaf aan dat je mij met rust zou laten en ik zou dat zeer op prijs stellen; dat is echt beter voor mijn herstel volgens zowel de huisarts als de GGZ arts. Nogmaals, ik zou graag zelf met de betreffende ARBO arts in vertrouwen spreken en wat de oproep daarvoor af. (…)’ 
      
      
    
    
      2.7.
      
        De gemachtigde van [werkgeefster] heeft bij e-mail van 7 juni 2018 om 17:27 uur aan [werkneemster] geschreven:
        ‘(…) Ik begrijp dat [werkgeefster] u heeft uitgenodigd voor een gesprek morgenmiddag om 16.00 uur als onderdeel van de re-integratieverplichtingen. U heeft aangegeven niet te zullen verschijnen. Ik maak u erop attent dat het feit dat u ziek bent, direct inhoudt dat u re-integratieverplichtingen hebt, ook als u nog geen werk hoeft te verrichten. Bovendien ben u in staat om te komen. U heeft geen fysieke beperkingen die u verhinderen om te komen, noch bent u opgenomen in het ziekenhuis. U dient dan ook gewoon te verschijnen voor een gesprek. 
      
      
      
        
          Het niet verschijnen voor een gesprek met de werkgever maakt dat u handelt in strijd met uw re-integratieverplichtingen. (…)
        
      
      
      
        
          Mocht u weigeren op het gesprek te komen, dan zal ik cliënte aanraden uw loon op te schorten tot het moment dat u wel op het gesprek bent verschenen. (…)’
      
      
    
    
      2.8.
      In het verslag van [observator] van 8 juni 2018 aan [werkgeefster] staat onder meer het volgende: ‘(…) Op verzoek van [werkgeefster] heb ik [werkneemster] gevolgd. Van 1 juni ’18 tot en met 7 juni’18 heb ik het volgende geconstateerd: Vrijdag 1 juni en zaterdag 2 juni j. was [werkneemster] niet thuis. Zondag 3 juni was zij thuis en tot laat brandde het licht. Maandag 4 juni vertrok zij om 11.20 uur vanuit huis richting [plaats A] . Om 11.30 uur kwam zij aan en parkeerde haar auto op de [a-straat] te [plaats A] . Op dat moment liep zij erg vrolijk de kapper [naam] binnen en ik constateerde dat zij een uitgroeibehandeling en coupe soleil kreeg. Na de behandeling van bijna twee uur hebben wij bevestigd gekregen dat zij inderdaad een afspraak had om 11.30 en dat de kapper niet het idee had dat [werkneemster] ziek was. Na haar uitgebreide kappersbezoek (…) kwam zij vol energie en verzorgd naar buiten en ging zij nog even bij haar moeder langs. (…) Dinsdag 5 juni vertrok [werkneemster] al redelijk vroeg van huis, want ze had een afspraak bij de dokter om 09.00 uur. Na ongeveer een uur vertrok zij met gierende banden naar huis voor wat huishoudelijk werk en om 12.16 uur was zij alweer onderweg naar haar volgende bestemming: [locatie] , gevestigd in [plaats B] . (…) Om 17.04 uur vertrok ze met haar zoon naar [naam voetbalvereniging] en (…) kwam zij aan bij de [b-straat] , te [woonplaats] , waar haar partner woonachtig is. Na lekker gegeten te hebben was het inmiddels om 19:50 uur weer tijd om haar zoon op te halen bij de voetbal, waar ze overigens laat aan kwam. Na haar zoon opgehaald te hebben, ging zij weer terug naar de [b-straat] en rond 21:25 uur vertrok ze vanuit hier weer naar huis. Woensdag 6 juni was [werkneemster] tot 12:15 uur thuis aanwezig en was erg druk met schoonmaken, matten kloppen en haar hond uitlaten. Om 12:15 uur vertrok zij met 80 km per uur naar het tankstation en na het tanken wist ze niet hoe snel ze boodschappen moest doen bij de Dekamarkt. Naar mijn mening reed zij erg hard en was zij absoluut een gevaar op de weg, want om 12:39 uur was zij alweer thuis. (…) Met wat visite bestelden ze om 18.20 uur pizza’s en na gezellig wat getafeld te hebben (…) donderdag, 7 juni, op de dag dat [werkneemster] moest werken bij [handelsnaam] , vertrok zij al vroeg (07:32 uur) naar de [c-straat] , te [woonplaats] . Zij kwam daar om 7.45 uur aan. Wij, mijn zakelijk partner en ik, constateerden daar dat ze daar volop aan het schoonmaken was. Zij liep meerdere keren naar buiten met grof vuil en binnen was zij druk bezig met het huis aan kant maken (stofzuigen, stoffen en dweilen). Daarnaast was zij flink aan het tuinieren. Er was niemand anders aanwezig op dat adres en was er zeker sprake van werk verrichten op dit adres. (…) is hier naar mijn mening absoluut geen sprake van ziekte. [werkneemster] heeft op mij een erg gezonde indruk gemaakt en was zij totaal niet suf ondanks dat zij verklaart aan haar werkgever zware medicatie te slikken. (…)’ 
      
    
    
      2.9.
      
        Bij e-mail van 8 juni 2018 om 17:44 uur heeft de gemachtigde van [werkgeefster] aan [werkneemster] geschreven:
        ‘(…) Ondanks de onderstaande oproep en uitleg dat u zich aan de re-integratieverplichtingen heeft te houden, bent u vandaag niet verschenen. U heeft geen verdere opgaaf van reden of afmelding voor dit gesprek gegeven. 
      
      
      
        
          In de tussentijd is cliënte informatie ter ore gekomen. Deze informatie is dermate ernstig dat het aanleiding kan geven u ontslag op staande voet te verlenen. U wordt daarom opnieuw opgeroepen om 
          morgen zaterdag 9 juni om 17.00 uur
           in de winkel cliënte te verschijnen. (…)’
      
      
    
    
      2.10.
      
        
          [werkneemster] heeft op voorgaande e-mail op 9 juni 2018 om 16:20 uur als volgt gereageerd:
        ‘(…) Ik heb u diverse keren aangegeven ziek te zijn en heb dringend rust nodig volgens mijn huisarts. Ik gebruik diverse medicijnen. De afgelopen week is die rust mij op geen enkele gegund door mijn werkgever ondanks het feit dat zij per WhatsApp aangaf mij met rust te laten. Ook u bent geen medicus die kan beoordelen hoe mijn gezondheid is en of ik in staat ben op afspraken bij mijn werkgever te komen. Een aantal maal heb ik aangedrongen op een gesprek met een ARBO arts waaruit blijkt dat ik 100% bereid ben mee te werken. 
      
      
      
        
          Zodra ik weer aan de beterende hand ben en de ARBO arts ook van mening is dat ik met mijn werkgever koffie kan drinken en op gesprek gaanzal ik dat doen. Ik verzoek u beiden dringend mij nu in de gelegenheid te stellen om tot rust te komen en aan mijn herstel te laten werken. (…)’ 
      
      
    
    
      2.11.
      Op 9 juni 2018 is [werkneemster] door [werkgeefster] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief staat onder meer het volgende: ‘(…) Afgelopen vrijdag hebben degene die u gevolgd hebben verslag gedaan van hun bevindingen. Uit die bevindingen blijkt dat u op donderdag 7 juni jl. van 7.45 tot 11.00 uur werkzaamheden hebt verricht in de (…) te [woonplaats] . Daarmee gaat u kennelijk direct in tegen het advies van uw arts, zodat u het herstel bewust belemmert, voorzover er daadwerkelijk sprake zou zijn van ziekte. Bovendien ben u dus wel voor een ander dan uw werkgever gaan werken, ondanks uw ziekmelding op een dag dat u voor uw werkgever had dienen te werken. Voorts overtreedt u daarmee artikel 13 van uw arbeidsovereenkomst. (…) Nu u wederom geen gehoor heeft gegeven aan de oproep om te verschijnen en gebruik te maken van uw recht op wederhoor, neemt cliënte aan dat er geen omstandigheden zijn om cliënte op andere gedachten te brengen omtrent het ontslag op staande voet. Voor alle duidelijkheid u wordt ontslagen omdat u:
      
        
          
            zonder toestemming van uw werkgever;
          
        
        
          
            tijdens uw ziekte aan het werk was bij een derde;
          
        
        
          
            op een tijdstip dat u bij cliënte zou moeten werken;
          
        
        
          
            u zich kennelijk dus niet houdt aan het advies van uw arts;
          
        
        
          
            en u aanwijzingen van uw werkgever structureel negeert.
          
        
      
      
      
        
          (…)’
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        
          [werkneemster] verzoekt de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          Primair:
      
      a. voor recht te verklaren dat [werkgeefster] de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig en zonder dringende reden heeft opgezegd en [werkneemster] niet (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld;
      b. [werkgeefster] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 2.273,49 bruto op grond van artikel 7:672 lid 10 van het Burgerlijk Wetboek (BW);
      c. [werkgeefster] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 20.000,00 bruto op grond van artikel 7:681 BW;
      d. voor recht te verklaren dat [werkneemster] recht heeft op de transitievergoeding van € 874,42 bruto en [werkgeefster] te veroordelen tot betaling daarvan;
      e. voor recht te verklaren dat [werkgeefster] een bedrag van € 1.501,50 ten onrechte heeft ingehouden op de eindafrekening van [werkneemster] en [werkgeefster] te veroordelen tot betaling daarvan;
      f. de bedragen onder b t/m e te vermeerderen met de wettelijke rente en [werkgeefster] te veroordelen tot betaling van voornoemde bedragen binnen 14 dagen na dagtekening van de beschikking;
      g. voor recht te verklaren dat [werkneemster] recht heeft op een bonus van € 300,00 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 11 november 2017 en [werkgeefster] te veroordelen tot betaling daarvan binnen 14 dagen na dagtekening van de beschikking;
      h. [werkgeefster] te veroordelen tot het opmaken en verstrekken van een gewijzigde en correcte eindafrekening, waarin genoemde bedragen zijn verwerkt, binnen 14 dagen nadat betaling heeft plaatsgevonden;
      i. [werkgeefster] te veroordelen tot betaling van de volledige proceskosten, zijnde een bedrag van     € 3.500,00 inclusief BTW, en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van de beschikking.
      
      
        
          Subsidiair: 
        
      
      a. voor zover de kantonrechter oordeelt dat de schending van de privacy van [werkneemster] niet meegewogen wordt of kan worden bij het bepalen van (de hoogte van) de billijke vergoeding, dan wel indien het ontslag op staande voet standhoudt, [werkgeefster] te veroordelen tot betaling van een (immateriële) schadevergoeding van € 7.500,00 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van de beschikking;
      b. voor zover de kantonrechter oordeelt dat geen ruimte bestaat voor een volledige proceskosten veroordeling, [werkgeefster] veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van de beschikking. 
      
    
    
      3.2.
      
        [werkneemster] voert daartoe – samengevat – het volgende aan. In ieder geval ten aanzien van een deel van de redenen die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd is niet voldaan aan het vereiste van onverwijldheid. Er is geen sprake van een dringende reden voor een ontslag op staande voet en [werkgeefster] heeft de aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten niet bewezen. Daarnaast was [werkneemster] op het moment van het ontslag ziek. Het niet nakomen van re-integratieverplichtingen kan in beginsel niet leiden tot een ontslag op staande voet, behoudens bijzondere omstandigheden. De werkgever staan andere middelen ter beschikking om overtreding van de re-integratieverplichtingen te sanctioneren. Het is aan de bedrijfsarts, en dus niet aan de werkgever of een onderzoeksbureau, om vast te stellen of een werknemer arbeidsongeschikt is en of de re-integratie wordt belemmerd. [werkgeefster] heeft de privacy van [werkneemster] op ernstige en ontoelaatbare wijze geschonden door een onderzoeksbureau in te schakelen dat haar zeven dagen heeft geobserveerd en een GPS-tracker onder haar privéauto heeft geplaatst. Het onderzoeksrapport mag niet als bewijs worden toegelaten. Ook zijn de persoonlijke omstandigheden van [werkneemster] niet meegewogen. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
    
      4.1.
      
        [werkgeefster] verweert zich tegen het verzoek. Primair voert zij aan – samengevat – dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is verleend, zodat de daarmee verband houdende verzoeken van [werkneemster] moeten worden afgewezen. Verder heeft [werkneemster] de afgelopen maanden teveel salaris ontvangen, zodat [werkgeefster] de teveel uitbetaalde uren heeft verrekend met het laatste salaris van [werkneemster] . Daarnaast is [werkneemster] aan [werkgeefster] een bedrag verschuldigd voor kleding die zij uit de winkel voor eigen gebruik heeft meegenomen en niet heeft afgerekend. [werkgeefster] verzoekt de kantonrechter derhalve om [werkneemster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.114,40, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
    
    
      4.2.
      Subsidiair, voor zover het ontslag op staande voet geen stand kan houden, wordt door [werkgeefster] – bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek – verzocht de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] te ontbinden. 
      
    
    
      4.3.
      
        
          [werkgeefster] verzoekt de kantonrechter om [werkneemster] in de proceskosten te veroordelen.  
        
          5. De beoordeling
        
      
      
      
        
          het verzoek 
        
      
      
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of aan [werkneemster] , onder meer, een billijke vergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding dienen te worden toegekend. 
      
    
    
      5.2.
      
        [werkneemster] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Voor zover het verzoek betrekking heeft op de transitievergoeding, is het tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 
      
    
    
      5.3.
      Ter beantwoording ligt allereerst de vraag voor of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Volgens artikel 7:677 lid 1 BW moet een ontslag op staande voet onverwijld worden gegeven, onder gelijktijdige mededeling van de dringende reden voor dat ontslag. 
      
    
    
      5.4.
      Als dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW worden op grond van het bepaalde in artikel 7:678 lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals de leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet zou hebben. 
      
    
    
      5.5.
      Voor de beoordeling van de vraag of het door [werkgeefster] aan [werkneemster] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zijn de aan [werkneemster] opgegeven redenen zoals vermeld in de brief van 9 juni 2018 maatgevend en wordt het geschil afgebakend door de daarin genoemde verwijten. Uit de brief volgt dat aan het ontslag op staande voet – kort gezegd – ten grondslag ligt dat [werkneemster] zonder toestemming van [werkgeefster] tijdens ziekte werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van een derde op een tijdstip dat [werkneemster] bij [werkgeefster] had moeten werken, zodat [werkneemster] zich kennelijk niet houdt aan het advies van haar huisarts en zij aanwijzingen van haar werkgeefster structureel negeert. 
      
    
    
      5.6.
      Uit het verzoek van [werkneemster] begrijpt de kantonrechter dat [werkneemster] uit de brief van 9 juni 2018 heeft opgemaakt dat ook de gebeurtenissen zoals deze zich hebben voorgedaan op 27 en 29 mei 2018 aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd. [werkgeefster] heeft echter bevestigd dat deze gebeurtenissen niet aan het ontslag ten grondslag hebben gelegen, zodat de kantonrechter die gebeurtenissen buiten beschouwing laat in de beoordeling. 
      
    
    
      5.7.
      De eerste reden die aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd, betreft de omstandigheid dat [werkneemster] volgens [werkgeefster] nevenwerkzaamheden heeft verricht tijdens ziekte, op een tijdstip dat zij bij [werkgeefster] had moeten werken. [werkgeefster] baseert dit standpunt op een verslag dat door [observator] is opgemaakt naar aanleiding van de opdracht van [werkgeefster] om [werkneemster] te volgen. [werkgeefster] heeft verklaard dat zij [werkgeefster] heeft laten volgen, omdat zij – gelet op omstandigheden die zich in het verleden hebben voorgedaan – de ziekmelding van 31 mei 2018 van [werkneemster] niet vertrouwde. Uit het door [observator] opgemaakte verslag blijkt dat [werkneemster] van 1 tot en met 7 juni is gevolgd. In het verslag wordt onder meer beschreven dat [werkneemster] nevenwerkzaamheden verricht zou hebben op de [c-straat] te [woonplaats] (vgl. de feiten onder 2.8.). 
      
    
    
      5.8.
      
        [werkneemster] heeft gemotiveerd weersproken dat van nevenwerkzaamheden sprake is geweest. Zij heeft erkend dat zij op 7 juni 2018 aanwezig was op de [c-straat] te [woonplaats] . Zij bezocht een zieke vriendin. Zij heeft een aantal brandnetels uit de tuin van haar vriendin gehaald, maar dit heeft zij als vriendendienst gedaan. Er was in ieder geval geen sprake van het verrichten van werkzaamheden, zeker niet tegen betaling. 
      
    
    
      5.9.
      Ten aanzien van de bevindingen van dit onderzoeksbureau overweegt de kantonrechter het volgende. De bijzondere en ten dele persoonlijke aard van een arbeidsverhouding, waarin onderling vertrouwen een element is waarop beide partijen moeten kunnen rekenen, brengt in beginsel mee dat de controle op de wandelgangen van de werknemer in beginsel door de werkgever zelf moet plaatsvinden. Bij normale verhoudingen begint een onderzoek naar aanleiding van klachten bij een gesprek met de werknemer zelf. Het doen controleren van een werknemer buiten diens weten door een onderzoeksbureau is slechts aanvaardbaar onder zeer bijzondere omstandigheden, waarin tegen de werknemer concrete ernstige verdenkingen zijn gerezen ter zake van ernstige overtredingen.
      
    
    
      5.10.
      Van zulke omstandigheden is in het voorliggende geval geen sprake. De tegen [werkneemster] gerichte verdenking – dat zij niet ziek was – was niet van dien aard dat [werkgeefster] [werkneemster] daarop zelf niet als eerste had kunnen aangespreken. Vervolgens had [werkgeefster] een arbodienst opdracht kunnen (en moeten) geven om het verzuim van [werkneemster] te begeleiden. In plaats daarvan heeft [werkgeefster] de dag na de ziekmelding via via een ‘bureau’ ingeschakeld dat – zo heeft [werkgeefster] ter zitting verklaard – in de regel wordt ingeschakeld door mannen die vermoeden dat hun vrouw overspelig is. Niet gebleken is dat dit bureau is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en evenmin dat dit bureau voldoet aan de eisen van de wet op de Particuliere Beveiligingsorganisaties. 
      
    
    
      5.11.
      Dat [werkgeefster] zich niet als goed werkgeefster heeft gedragen door onmiddellijk na de ziekmelding een niet gecertificeerd onderzoeksbureau in te schakelen om [werkneemster] te volgen betekent evenwel niet dat het ‘rapport’ onder geen omstandigheden zou mogen worden gebruikt. Gelet op de teneur van de verslaglegging waarbij de observator zich allerlei kwalificaties permitteert over de toestand van [werkneemster] moeten de bevindingen evenwel met een zekere terughoudendheid worden beschouwd. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [werkneemster] over hetgeen is voorgevallen op de [c-straat] te [woonplaats] kan naar het oordeel van de kantonrechter uit de rapportage niet worden afgeleid dat [werkneemster] nevenwerkzaamheden heeft verricht tijdens ziekte.   
      
    
    
      5.12.
      
        Overigens komt de kantonrechter tot het oordeel, dat voor zover al vast zou zijn komen te staan dat sprake was van het verrichten van nevenwerkzaamheden tijdens ziekte op een tijdstip dat werkzaamheden verricht hadden dienen te worden voor de werkgever, dit in het onderhavige geval geen dringende reden voor een ontslag op staande voet zou opleveren. In een dergelijk geval is het aan een bedrijfsarts of een arbodienst om te beoordelen of de re-integratie wordt belemmerd of gefrustreerd door de nevenactiviteiten en indien hiervan sprake is, heeft de werkgever in eerste instantie de wettelijke sanctie van loonopschorting toe te passen. Naar het oordeel van de kantonrechter was er in een situatie als deze geen dringende reden om het dienstverband onverwijld op te zeggen, omdat eerst het resultaat van de loonopschorting afgewacht dient te worden. Het ontslag op staande voet heeft te gelden als ultimum remedium; eerst dient een minder verstrekkende maatregel te worden toegepast. 
        Gelet op het voorgaande bestaat er geen aanleiding, hoewel dit door [werkgeefster] is aangeboden, tot nadere bewijslevering. 
      
      
    
    
      5.13.
      
        [werkgeefster] heeft eveneens aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [werkneemster] aanwijzingen van haar werkgeefster structureel heeft genegeerd. Gelet op het in het verweerschrift ingenomen standpunt en hetgeen ter zitting is verklaard begrijpt de kantonrechter dat hiermee is bedoeld dat [werkneemster] instructies van [werkgeefster] heeft genegeerd tijdens de periode dat zij zich heeft ziek gemeld;  [werkneemster] is niet ingegaan op de verzoeken van [werkgeefster] om koffie te komen drinken. Ook dit rechtvaardigt naar het oordeel van de kantonrechter geen ontslag op staande voet, nu voor een dergelijke situatie de sanctie van loonopschorting de werkgever ter beschikking staat.  
      
    
    
      5.14.
      Het is de kantonrechter verder ook niet gebleken dat [werkgeefster] bij het verlenen van het ontslag op staande voet de persoonlijke omstandigheden (alleenstaande moeder en kostwinner) van [werkneemster] heeft meegewogen. 
      
    
    
      5.15.
      De conclusie is dat de kantonrechter van oordeel is dat de aan [werkneemster] verweten gedragingen die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd, naast dat deze niet aannemelijk zijn gemaakt door [werkgeefster] , op zichzelf, maar ook in onderlinge samenhang bezien geen ontslag op staande voet rechtvaardigen. Dit leidt ertoe dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, zodat [werkgeefster] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Het verzoek van [werkneemster] om voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig en zonder dringende reden is opgezegd zal dan ook worden toegewezen. 
      
    
    
      5.16.
      Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Gelet op de wetsgeschiedenis is (ook) in het kader van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist is, maar is in een geval als bedoeld in dat artikel reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid, als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 heeft opgezegd (zie: Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113). Een ontslag op staande voet dat niet rechtsgeldig wordt geacht, is dus als zodanig ernstig verwijtbaar, omdat dan is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, moet het verzoek van [werkneemster] om toekenning van een billijke vergoeding dan ook worden toegewezen.
      
    
    
      5.17.
      Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. De billijke vergoeding moet – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (zie: HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (New Hairstyle)). Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 
    
    
      5.18.
      De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de billijke vergoeding vast te stellen op een bedrag van € 2.500,00 bruto. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat – hoewel door [werkneemster] is gesteld dat het niet de verwachting is dat zij, gelet op haar eenzijdige arbeidsverleden, op korte termijn een andere baan weet te vinden – het, mede gelet op de huidige vraag op de arbeidsmarkt, de leeftijd en ervaring van [werkneemster] , verwacht kan worden dat [werkneemster] binnen afzienbare tijd, zodra zij arbeidsgeschikt is, een nieuwe baan zal kunnen vinden. Verder neemt de kantonrechter de lengte van het dienstverband, de leeftijd van [werkneemster] en de hoogte van haar salaris in aanmerking. Ook acht de kantonrechter in dit geval van belang dat [werkgeefster] op onrechtmatige wijze inbreuk heeft gemaakt op de privacy van [werkneemster] door haar gedurende zeven dagen te laten volgen. De verzochte wettelijke rente zal worden toegewezen zoals verzocht. 
      
    
    
      5.19.
      
        [werkneemster] heeft ook verzocht om voor recht te verklaren dat zij recht heeft op een transitievergoeding van € 874,42 bruto en om [werkgeefster] te veroordelen tot betaling hiervan. Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. Aan deze beide voorwaarden is in het onderhavige geval voldaan. [werkgeefster] voert echter aan dat [werkneemster] geen recht heeft op de transitievergoeding omdat [werkneemster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens haar. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De kantonrechter heeft hiervoor echter al geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven, omdat daarvoor geen dringende reden aanwezig was. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, valt bij gebrek aan een dringende reden en de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden niet in te zien dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [werkneemster] . Het verzoek van [werkneemster] om voor recht te verklaren dat zij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zal worden toegewezen. De kantonrechter oordeelt dat [werkgeefster] op grond van artikel 7:673 BW de transitievergoeding verschuldigd is aan [werkneemster] . [werkgeefster] heeft het door [werkneemster] verzochte bedrag cijfermatig niet weersproken, zodat dat bedrag toewijsbaar is. De verzochte wettelijke rente over de transitievergoeding zal worden toegewezen zoals verzocht. 
      
    
    
      5.20.
      Ook de gevorderde vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal worden toegewezen. Op grond van artikel 7:672 lid 10 BW is [werkgeefster] die vergoeding verschuldigd aan [werkneemster] , omdat is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. De vergoeding is gelijk aan het bedrag van het loon over de opzegtermijn, te weten € 2.273,49 bruto. De verzochte wettelijke rente zal worden toegewezen zoals verzocht. 
      
    
    
      5.21.
      
        [werkneemster] heeft de kantonrechter verzocht om voor recht te verklaren dat [werkgeefster] een bedrag van € 1.501,50 ten onrechte heeft ingehouden op de eindafrekening van [werkneemster] , en om [werkgeefster] tot betaling van dit bedrag te veroordelen. [werkgeefster] heeft hiertegen aangevoerd dat [werkneemster] maandenlang te veel salaris heeft ontvangen, omdat zij te weinig uren heeft gewerkt. [werkneemster] betwist dat zij te weinig uren heeft gewerkt. De kantonrechter oordeelt dat het had op de weg van [werkgeefster] lag om aannemelijk te maken dat sprake was van te weinig gewerkte uren. Dit heeft zij nagelaten. De kantonrechter is van oordeel dat [werkgeefster] het bedrag ten onrechte heeft ingehouden op de eindafrekening. De kantonrechter zal het verzoek van [werkneemster] toewijzen, met dien verstande dat [werkgeefster] echter niet zal worden veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 1.505,50. Immers valt de eindafrekening negatief uit                (- € 992,70) en is ter zitting als onweersproken vast komen te staan dat [werkneemster] dat bedrag niet aan [werkgeefster] heeft terugbetaald. [werkneemster] heeft erkend dat [werkgeefster] dit op de nog op te maken definitieve eindafrekening mag verrekenen. De verzochte wettelijke rente over dit bedrag zal worden afgewezen, omdat [werkneemster] geen recht had op betaling van dit bedrag. 
      
    
    
      5.22.
      
        [werkneemster] heeft de kantonrechter verzocht om voor recht te verklaren dat zij recht heeft op een bonus van € 300,00 netto, en om [werkgeefster] te veroordelen tot betaling hiervan. [werkgeefster] heeft erkend dat tussen partijen is gesproken over een bonus. Zij voert echter aan dat de bonus afhankelijk was van de bedrijfsresultaten. De onderneming heeft volgens [werkgeefster] de afgelopen jaren verlies geleden, zodat er geen ruimte was voor het uitkeren van een bonus aan [werkneemster] . Volgens [werkneemster] is wel degelijk winst gemaakt. De kantonrechter oordeelt dat het op de weg van [werkgeefster] lag om met stukken te onderbouwen dat zij verlies zou hebben geleden, hetgeen zij heeft nagelaten. Nu het verzochte bedrag cijfermatig niet is weersproken, ligt dat voor toewijzing gereed. De wettelijke rente over dit bedrag wordt, bij gebrek aan verweer daartegen, toegewezen zoals verzocht. De kantonrechter ziet aanleiding om de verzochte wettelijke verhoging te beperken tot 25%. 
      
    
    
      5.23.
      Gelet op het voorgaande zal ook het verzoek van [werkneemster] om [werkgeefster] te veroordelen tot het opmaken en verstrekken van een gewijzigde en correcte eindafrekening – waarin ook de bedragen zoals thans worden toegekend dienen te worden verwerkt – worden toegewezen. 
      
    
    
      5.24.
      De proceskosten komen voor rekening van [werkgeefster] , omdat zij ongelijk krijgt. [werkneemster] heeft verzocht om [werkgeefster] te veroordelen tot betaling van de volledige juridische kosten, begroot op € 3.500,00 inclusief BTW, althans een hogere proceskostenveroordeling dan de gebruikelijke veroordeling overeenkomstig het liquidatietarief. [werkgeefster] heeft hiertegen verweer gevoerd. De kantonrechter ziet geen aanleiding om dit verzoek toe te wijzen en zal aan haar, conform de Aanbeveling schikking en proceskosten Wwz, een bedrag van € 600,00 ten aanzien van het salaris van de gemachtigde toekennen. De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals verzocht. Daarbij wordt [werkgeefster] ook veroordeeld tot betaling van € 100,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [werkneemster] worden gemaakt.
      
    
    
      5.25.
      Gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen, wordt aan de subsidiaire verzoeken van [werkneemster] niet toegekomen. 
      
      
        
          het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      5.26.
      
        [werkgeefster] heeft de kantonrechter verzocht om [werkneemster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.114,40, nu zij voor dat bedrag kleding uit de winkel voor eigen gebruik mee naar huis heeft genomen en nog niet heeft betaald. [werkneemster] heeft erkend dat zij kleding in haar bezit heeft, maar volgens haar gaat het om een bedrag van € 257,20 dat zij nog aan [werkgeefster] verschuldigd was. Dit bedrag heeft [werkgeefster] laten berekenen door haar accountant (zoals blijkt uit de door [werkgeefster] overgelegde e-mail van 15 augustus 2018 van haar accountant) en is ook meegenomen in de eindafrekening. Dit heeft [werkgeefster] onweersproken gelaten, zodat de kantonrechter uitgaat van de stelling van [werkneemster] . Het verzoek zal worden afgewezen. 
      
    
    
      5.27.
      
        [werkgeefster] heeft de kantonrechter verzocht om de teveel aan [werkneemster] betaalde uren te mogen verrekenen met het salaris. Dit verzoek zal worden afgewezen, gelet op hetgeen onder 5.21. is overwogen.  
      
    
    
      5.28.
      
        [werkgeefster] heeft de kantonrechter verzocht om een dwangsom van € 250,00. Dit verzoek is niet onderbouwd en zal worden afgewezen. 
      
    
    
      5.29.
      
        [werkgeefster] heeft, voor zover het ontslag op staande voet geen stand kan houden, de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] te ontbinden. [werkneemster] heeft echter niet verzocht om vernietiging van het ontslag op staande voet, maar om toekenning van een billijke vergoeding. Gelet daarop staat vast dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op de datum van het ontslag op staande voet, zodat het verzoek zal worden afgewezen.
      
    
    
      5.30.
      De proceskosten komen voor rekening van [werkgeefster] , omdat zij ongelijk krijgt. 
      
    
    
      5.31.
      Nu de overige stellingen van partijen niet tot een ander oordeel kunnen leiden, behoeven deze geen verdere behandeling. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        het verzoek
      
    
    
    
      6.1.
      verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig en zonder dringende reden is opgezegd en dat [werkneemster] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [werkgeefster] om binnen 14 dagen na dagtekening van deze beschikking aan [werkneemster] een billijke vergoeding te betalen van € 2.500,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling; 
      
    
    
      6.3.
      verklaart voor recht dat [werkneemster] recht heeft op de transitievergoeding en veroordeelt [werkgeefster] om binnen 14 dagen na dagtekening van deze beschikking aan [werkneemster] de transitievergoeding te betalen van € 874,42 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [werkgeefster] om binnen 14 dagen na dagtekening van deze beschikking aan [werkneemster] de vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen van € 2.273,49 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling;
      
    
    
      6.5.
      verklaart voor recht dat [werkgeefster] een bedrag van € 1.501,50 ten onrechte heeft ingehouden op de eindafrekening van [werkneemster] ;
      
    
    
      6.6.
      verklaart voor recht dat [werkneemster] recht heeft op een bonus van € 300,00 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling, en veroordeelt [werkgeefster] tot betaling daarvan binnen 14 dagen na dagtekening van de beschikking;
      
    
    
      6.7.
      veroordeelt [werkgeefster] tot het opmaken en verstrekken van een gewijzigde en correcte eindafrekening, waarin voornoemde bedragen zijn verwerkt, binnen 14 dagen nadat betaling heeft plaatsgevonden;
      
    
    
      6.8.
      
        veroordeelt [werkgeefster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werkneemster] tot en met vandaag vaststelt op € 679,00, te weten:
        griffierecht	€ 79,00
        salaris gemachtigde	€ 600,00,
        te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
        en veroordeelt [werkgeefster] tot betaling van € 100,00 aan nakosten voor zover daadwerkelijk nakosten door [werkneemster] worden gemaakt;
      
      
    
    
      6.9.
      wijst het meer of anders verzochte af; 
      
    
    
      6.10.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        
          het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      6.11.
      wijst de verzoeken af; 
      
    
    
      6.12.
      veroordeelt [werkgeefster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werkneemster] tot en met vandaag begroot op nihil; 
      
    
    
      6.13.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. W. Aardenburg, kantonrechter en op 19 september 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter