ECLI:NL:GHARL:2024:6651, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-10-2024, 200.341.561
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 351 Rv: afwijzing incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging. 
        Naast kort geding schorsing van de executie ook onderhavig schorsingsverzoek; geen concreet gestelde feiten en omstandigheden die een hernieuwde beoordeling rechtvaardigen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.341.561
      zaaknummer rechtbank Gelderland 406102
    
    
    
      
        arrest in het incident van 29 oktober 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      die woont in [woonplaats1]
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eisende partij in conventie en verweerder in reconventie
      hierna: [appellant]
      advocaat: mr. M. Straus
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1]
    
      die woont in [woonplaats2]
      die bij de rechtbank optrad als gedaagde partij in conventie
      
        2. de stichting Stichting Secure Software Foundation
      
      die is gevestigd in Apeldoorn
      die bij de rechtbank optrad als gedaagde partij in conventie en eiseres in reconventie
      hierna: samen [geïntimeerde1] c.s. en ieder afzonderlijk [geïntimeerde1] en SSF
      advocaat: mr. L. van der Wijngaart
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      
        [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, op 1 mei 2024 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep 
      
      
        de memorie van grieven tevens vordering in het incident
      
      
        het bericht van mr. Straus van 13 augustus 2024 met producties 66 tot en met 104
      
      
        de conclusie van antwoord in het incident met producties 84 tot en met 96.
      
    
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      SSF is opgericht op 8 december 2015 en heeft volgens haar statuten ten doel de ontwikkeling van veilige software te bevorderen. SSF handelt (mede) onder de naam Stichting Secure Software Alliance of SSA. [appellant] was vanaf 27 maart 2017 voorzitter en [geïntimeerde1] was vanaf 1 maart 2017 penningmeester van SSF. Bij bestuursbesluit van 16 juli 2021 is [appellant] geschorst als bestuurder van SSF. Bij bestuursbesluit van 4 oktober 2021 is [appellant] ontslagen als bestuurder van SSF. Tijdens de bestuursvergadering van 9 december 2021 is [naam1] benoemd als voorzitter ad interim en [naam2] benoemd als penningmeester ad interim van SSF. Ook heeft het bestuur van SSF tijdens die bestuursvergadering besloten om een gerechtelijke procedure te starten tegen [appellant] .
      
    
    
      2.2.
      
        
          [appellant] heeft bij de rechtbank, met diverse nevenvorderingen, samengevat gevorderd een verklaring voor recht dat [geïntimeerde1] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld,  een verklaring voor recht dat de hierboven genoemde besluiten in strijd met de statutaire bepalingen van SSF zijn genomen en dat de rechtbank deze besluiten nietig verklaart dan wel vernietigt.
        
          [geïntimeerde1] c.s. heeft hiertegen verweer gevoerd en SSF heeft op haar beurt (in reconventie), met diverse nevenvorderingen, samengevat gevorderd een tweetal verklaringen voor recht met als strekking dat [appellant] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld dan wel wanprestatie heeft gepleegd, een veroordeling van [appellant] tot betaling van € 135.000,00 en het opleggen van een verbod aan [appellant] om werkzaam te zijn onder de handelsnamen ‘SSA’ en/of ‘Secure Software Alliance’ en het logo van SSA te gebruiken.
      
      
    
    
      2.3.
      
        De rechtbank heeft bij vonnis van 1 mei 2024
        
          in conventie:
        
      
      
        
          voor recht verklaard dat de besluiten van 16 juli 2021 van SSF nietig zijn, behalve het besluit van die datum waarbij [appellant] voor drie maanden is geschorst;
        
        
          
            [appellant] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde1] c.s. begroot op € 314,00 aan vast recht en € 1.228,00 aan salaris voor de advocaat (2 punten, tarief II);
        
      
      
        in reconventie:
      
      
        
          
            [appellant] veroordeeld tot betaling aan SSF van € 115.651,80 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 oktober 2021 tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          
            [appellant] veroordeeld tot betaling aan SSF van € 19.057,50 (90% van € 21.175,00) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 oktober 2021 tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          
            [appellant] verboden om middellijk dan wel onmiddellijk werkzaam te zijn onder de handelsnaam ‘SSA’ dan wel ‘Secure Software Alliance’, om een onderneming of rechtspersoon op te richten die deze namen gebruikt als statutaire naam of handelsnaam en om het logo van de Stichting Secure Software Alliance te gebruiken, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per overtreding en € 500,00 voor elke dag dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van € 200.000,00;
        
        
          
            [appellant] veroordeeld in de proceskosten, tot aan het vonnis van 1 mei 2024 aan de zijde van SSF begroot op € 3.858,00 aan salaris voor de advocaat (2 punten, tarief V).
        
      
      
        [appellant] is (in conventie en reconventie) veroordeeld in de nakosten, aan de zijde van [geïntimeerde1] c.s. berekend op € 278,00 aan salaris voor de advocaat, voor het geval dat betekening van het vonnis van 1 mei 2024 heeft plaatsgevonden en nodig is geweest te vermeerderen met € 92,00. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard (zonder daarop toegespitste motivering) en het meer of anders gevorderde is afgewezen.
      
    
    
      2.4.
      
        [appellant] is het niet eens met dit vonnis van de rechtbank en heeft daarom hoger beroep ingesteld. [appellant] heeft ook een incidentele vordering ingesteld.
      
    
    
      2.5.
      
        [appellant] vordert in dit incident: 
      a. 	de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis waarvan hoger beroep te schorsen, zo nodig in goede justitie te bepalen verstrekken van zekerheid in de vorm van een bankgarantie;
      b. 	[geïntimeerde1] c.s. te verbieden het vonnis waarvan hoger beroep te executeren en te bevelen om de executie van het dictum 5.3 en 5.4 en/ of 5.5 van het vonnis gestaakt te houden en voor zover met de tenuitvoerlegging is begonnen, deze te staken en, voor zover beslag is gelegd, dat op te heffen en/of niet voort te zetten, zulks op straffe van een aan [appellant] te betalen dwangsom van € 5.000,00 per overtreding, te vermeerderen met een bedrag van € 1.500,00 per dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt, één en ander met een maximum van € 300.000,00, althans een dwangsom die het hof juist acht;
      c. 	[geïntimeerde1] c.s., voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ieder hoofdelijk, te veroordelen in de kosten van deze procedure in incident, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest.
      
    
    
      2.6.
      
        [geïntimeerde1] c.s. voert verweer en vraagt het hof om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn incidentele vorderingen, dan wel hem deze integraal te ontzeggen, dan wel te matigen in goede justitie, met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure, een bedrag aan salaris voor de advocaat van [geïntimeerde1] c.s. en een bedrag aan nasalaris daaronder begrepen. 
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1.
      In het door [appellant] geformuleerde petitum staat vermeld “(..) zo nodig in goede justitie te bepalen verstrekken van zekerheid in de vorm van een bankgarantie”. Voor zover [appellant] daarmee heeft beoogd een vordering tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv in te stellen, zal het hof daaraan voorbij gaan. [appellant] heeft die vordering in dat geval namelijk onvoldoende duidelijk geformuleerd en ook in het geheel niet toegelicht. Uit de conclusie van antwoord in het incident van [geïntimeerde1] c.s. valt verder af te leiden dat [geïntimeerde1] c.s. de vordering ook niet in die zin heeft begrepen. Voor zover [appellant] bedoelt dat hij een bankgarantie wil stellen in plaats van te voldoen aan de betalingsverplichtingen aan SSF die uit de veroordelingen door de rechtbank in reconventie voortvloeien, zoals [geïntimeerde1] c.s. heeft begrepen, geldt dat een bankgarantie onvoldoende recht zou doen aan het belang van SSF het vonnis meteen te kunnen uitvoeren en daardoor geld te ontvangen, daargelaten dat [appellant] de voorwaarden voor zo’n bankgarantie en zijn mogelijkheid tot het verkrijgen ervan niet heeft toegelicht. Dit deel van de incidentele vordering zal daarom worden afgewezen.
    
    
      3.2.
      Het hof zal ook de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging afwijzen. Hierna zal het hof uitleggen hoe het tot deze beslissing is gekomen. 
    
    
      3.3.
      Het vonnis van de rechtbank is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dat betekent dat het vonnis kan worden uitgevoerd, ook als daartegen hoger beroep is ingesteld. Het hof kan de uitvoerbaarheid schorsen als het belang van de veroordeelde partij om de situatie te houden zoals die nu is, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om het vonnis meteen te kunnen uitvoeren. Het hof gaat uit van de overwegingen en beslissingen van het vonnis van de rechtbank en kijkt voor zijn beslissing niet naar de kans van slagen van het hoger beroep, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft ook bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag een executiegeschil, op grond van artikel 438 lid 2 Rv, aanhangig gemaakt en onder meer gevorderd de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van 1 mei 2024 te schorsen en SSF en haar bestuurder(s) te verbieden het vonnis van 1 mei 2024 te executeren en te bevelen om de executie van het dictum 5.3 en 5.4 en/of 5.5 van het vonnis van 1 mei 2024 gestaakt te houden en voor zover met de tenuitvoerlegging is begonnen, deze te staken en, voor zover beslag is gelegd, dat op te heffen en/of niet voort te zetten, zulks op straffe van een aan [appellant] te betalen dwangsom. Bij vonnis van 18 juni 2024 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen.
      
    
    
      3.5.
      Het hof stelt voorop dat een geëxecuteerde, naast het recht om in kort geding een vordering tot schorsing van de executie in te stellen op grond van artikel 438 lid 2 Rv, in beginsel ook het recht toekomt een soortgelijke vordering door middel van een incident op grond van artikel 351 Rv in te stellen in hoger beroep. Indien echter voordat in het incident in hoger beroep uitspraak is gedaan, de vordering tot schorsing krachtens artikel 438 lid 2 Rv is afgewezen en door de geëxecuteerde geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of anderszins zijn gebleken, die een hernieuwde beoordeling van een dergelijke vordering rechtvaardigen, dan kan zulks meebrengen, afhankelijk van de gestelde grond voor de schorsing van de executie, dat het hof wegens strijd met de goede procesorde aan een inhoudelijke beoordeling van de incidentele vordering niet toekomt.
      
    
    
      3.6.
      
        [appellant] heeft aan zijn incidentele vordering, die ziet op bepaalde beslissingen van de rechtbank in reconventie, feitelijke en juridische misslagen ten grondslag gelegd. Ook stelt hij dat zijn belang bij het behoud van de bestaande toestand totdat in hoger beroep is beslist zwaarder weegt dat het belang van [geïntimeerde1] c.s. bij het meteen ten uitvoerleggen van de veroordeling. Het hof stelt voorop dat de stellingen van [appellant] over misslagen van de rechtbank alleen relevant zijn voor zover die ten grondslag liggen aan de toegewezen vorderingen in reconventie waarvan hij de uitvoerbaarheid bij voorraad wil aantasten.
      
    
    
      3.7.
      
        
          [appellant] voert als feitelijke misslag aan dat de rechter in eerste aanleg van verkeerde feiten is uitgegaan en feiten en omstandigheden, die een rechtvaardiging opleveren voor het feit dat [appellant] facturen heeft betaald aan zijn vennootschap, onbehandeld heeft gelaten. Welke feiten en omstandigheden dit zijn heeft [appellant] evenwel niet nader toegelicht. Volgens [appellant] is ook onbehandeld gebleven hoe en wanneer hij ernstig verwijtbaar te kort is geschoten en of de technologie die [geïntimeerde1] claimt werkelijk van hem is. Voor dit alles geldt dat [appellant] niet heeft gesteld dat hij deze argumenten niet bij de voorzieningenrechter aan de orde heeft gesteld. 
        
          [appellant] stelt verder nog dat hij het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 23 november 2023 pas na de mondelinge behandeling bij de voorzieningenrechter heeft gekregen, waardoor de voorzieningenrechter in het executiegeschil wezenlijke stellingnames niet bij de behandeling heeft kunnen betrekken, maar hij laat na om duidelijk te onderbouwen welke stellingnames in dat kader relevant zijn en waarom die aanleiding zouden moeten geven tot een hernieuwde beoordeling. Het enkele feit dat de voorzieningenrechter in het executiegeschil niet de beschikking had over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in de hoofdzaak, betekent niet dat de voorzieningenrechter relevante, door [appellant] aan te voeren, stellingen en verweren niet heeft kunnen meewegen. [appellant] voert verder nog als juridische misslag aan, dat de rechter in eerste aanleg de reconventionele vordering wegens gebrek aan bewijs niet had kunnen toewijzen, en ook (zo begrijpt het hof) dat [appellant] in de gelegenheid gesteld had moeten worden om tegenbewijs te leveren. Ook deze punten had [appellant] al bij de voorzieningenrechter naar voren kunnen brengen. 
        
          [appellant] voert ook aan dat hij beschikt over nieuw bewijs. Hij heeft in dat kader gewezen op een aantal nieuw ingebrachte producties 72 t/m 95, maar [appellant] heeft niet gesteld dat hij (al) deze producties nog niet ter beschikking had ten tijde van de behandeling van het executiegeschil. Het is het hof opgevallen dat een aantal van de nu overgelegde producties ook genoemd worden in de kortgedingdagvaarding. Uit het vonnis van de voorzieningenrechter blijkt verder dat de voorzieningenrechter al is ingegaan op de bezwaren van [appellant] tegen het vonnis voor wat betreft de rechtsgeldigheid van de besluitvorming (die overwegend ziet op de vorderingen in conventie). 
        Ten slotte beroept [appellant] zich in het kader van de belangenafweging op dezelfde feiten en omstandigheden die hij in het executiegeschil al naar voren heeft gebracht, zo valt uit het kort geding vonnis af te leiden. Voor zover dit volgens [appellant] al anders is (gelet op zijn stelling dat hij zijn vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad aan het hof doet op beperkte feitelijke gronden die door de voorzieningenrechter niet zijn behandeld) had het op zijn weg gelegen ondubbelzinnig duidelijk te maken om welke beperkte feitelijke andere gronden het in deze zaak gaat. Dit heeft hij nagelaten.
      
      
    
    
      3.8.
      Bij gebreke van door [appellant] in dit incident concreet gestelde feiten en omstandigheden die een hernieuwde beoordeling rechtvaardigen, komt het hof wegens strijd met de goede procesorde aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering niet toe. Anders zou immers een vordering met exact dezelfde strekking en gebaseerd op dezelfde feitelijke omstandigheden, voor de tweede maal aan een rechter – niet zijnde de appel- of cassatierechter in die zaak – worden voorgelegd zonder dat daarvoor een deugdelijke rechtvaardiging geldt.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.9.
      Het hof wijst de incidentele vordering af. Omdat [appellant] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten van het incident veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.
      
    
    
      3.10.
      Het hof bepaalt dat de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich blijkens het roljournaal bevindt. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.   
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      4.1.
      wijst de vordering af; 
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [appellant] tot betaling van de proceskosten van het incident ter hoogte van € 1.214,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde1] c.s. (1 procespunt x appeltarief II);
      
    
    
      4.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in de hoofdzaak in hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.4.
      bepaalt dat de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich volgens het roljournaal bevindt;
      
    
    
      4.5.
      iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. C.M.E. Lagarde, M. Schoemaker en C. Bakker, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2024. 
      
      
      
    
  
  
      HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026.
  
  
     zie ook de arresten van dit hof van 2 april 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2927 en van 20 augustus 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:5312.
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.