ECLI:NL:RBAMS:2024:5665, Rechtbank Amsterdam, 18-09-2024, C/13/711193 / HA ZA 21-1078 en C/13/722782 / HA ZA 22-740
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vervolg op tussenvonnissen van 26 juli 2023 (ECLI:NL:RBAMS:2023:4831) en 6 september 2023 (ECLI:NL:RBAMS:2023:8953. De belangrijkste beslissingen in dit eindvonnis: BAM heeft het rioleringssysteem in het Zaans Medisch centrum niet geheel volgens NEN-normen aangelegd. Pharmafilter heeft vermalers van ziekenhuisafval geleverd die niet geschikt waren voor een gewoon rioolsysteem. Bij ZMC zijn fouten gemaakt bij het verwerken van afval met behulp van die vermalers. Deze omstandigheden hebben bijgedragen aan het ontstaan van verstoppingen in het riool en die hebben bijgedragen aan het voortduren van een uitbraak van een bacterie. BAM en Pharmafilter zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de gevolgen van de verstoppingen, maar de kosten die het gevolg zijn van het voortduren van de uitbrak van de bacterie kunnen hen niet worden toegerekend. In hoofdstuk 2 van het vonnis staat een uitgebreide samenvatting.

RECHTBANK Amsterdam
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zaaknummers: C/13/711193 / HA ZA 21-1078 en C/13/722782 / HA ZA 22-740
      
        Vonnis van 18 september 2024 in de gevoegde zaken
      
    
    
    
      met zaaknummer / rolnummer: C/13/711193 / HA ZA 21-1078 van
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING ZAANS MEDISCH CENTRUM,
      gevestigd te Zaandam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. M.J.J. de Ridder te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde] QQ, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        PHARMAFILTER NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        PHARMAFILTER B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in reconventie,
      advocaat mr. S.L. Boersen te Amsterdam,
    
    
    
      en met zaaknummer / rolnummer C/13/722782 / HA ZA 22-740 van
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING ZAANS MEDISCH CENTRUM,
      gevestigd te Zaandam,
      eiseres,
      advocaat mr. M.J.J. de Ridder te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BAM BOUW EN TECHNIEK B.V.,
      gevestigd te Bunnik,
      gedaagde,
      advocaat mr. A. Moret te Amsterdam,
    
    
    
      Partijen worden hierna ZMC, Pharmafilter en BAM genoemd.
    
    
      
    
    
  
  
    
      1De procedure in beide zaken
    
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedures blijkt uit:
      - de tussenvonnissen van 26 juli 2023 (ECLI:NL:RBAMS:2023:4831) en 6 september 2023 (ECLI:NL:RBAMS:2023:8953),
      - het proces-verbaal van de zitting van 7 december 2023 en de daarin genoemde stukken,
      - het proces-verbaal van de zitting van 4 juli 2024 en de daarin genoemde stukken,
      - de reactie van Pharmafilter van 2 augustus 2024 en de reactie van BAM van 26 augustus 2024 op het laatste proces-verbaal.
      
    
    
      1.2.
      Daarna is vonnis bepaald in beide zaken.
      
    
    
      1.3.
      Lopende de procedure is Pharmafilter B.V. op 31 oktober 2023 failliet verklaard. Op 2 november 2023 is ook Pharmafilter Nederland B.V. failliet verklaard. Op grond van artikel 29 van de Faillissementswet is de procedure tussen ZMC en Pharmafilter B.V. / Pharmafilter Nederland B.V. met zaaknummer 21-1078 voor zover het gaat om het geding in conventie van rechtswege geschorst. De curator heeft in zaaknummer 21-1078 vervolgens het geding in reconventie van Pharmafilter overgenomen. De vrijwaringszaak met nummer 23-148 tussen BAM en Pharmafilter is door die partijen op 6 december 2023 doorgehaald.
      
    
  
  
    
      2Samenvatting van de zaken en de beslissingen van de rechtbank
    
    
      2.1.
      ZMC heeft bij de bouw van het ziekenhuis gekozen voor een afvalverwerkingsysteem van Pharmafilter (hierna: het Pharmafiltersysteem). Het systeem bestaat onder andere uit zogenoemde Tonto’s; afvalverwerkingsapparaten met een vermaler en een filter, aangesloten op het riool, waarin bijvoorbeeld verbanden en naalden kunnen worden verwerkt. Onderdeel van het systeem is ook een grijswaterinstallatie; water uit het riool wordt gezuiverd en opnieuw gebruikt om onder andere toiletten mee door te spoelen. Naast de aanschaf van het Pharmafiltersysteem zijn ZMC en Pharmafilter ook een onderhoudscontract van twintig jaar overeengekomen. BAM heeft de riolering in het ziekenhuis van ZMC aangelegd en is verantwoordelijk voor het beheer en onderhoud daarvan. 
      
    
    
      2.2.
      Kort nadat het ziekenhuis inclusief de Tonto’s in januari 2017 in gebruik was genomen, zijn er meerdere verstoppingen ontstaan met soms overstromingen als gevolg. De verstoppingen werden opgelost, maar er traden steeds nieuwe verstoppingen op. BAM heeft tussentijds een aantal aanpassingen gedaan aan de riolering. Eind 2017 zijn de Tonto’s alleen nog gebruikt voor afval dat geschikt is voor toiletten, waarna de verstoppingsproblemen minder werden. 
      
    
    
      2.3.
      In februari 2018 is er in het ZMC een uitbraak geconstateerd van de zogenoemde NDM-5 bacterie (hierna: de bacterie). Het hierbij betrokken expertteam adviseert ZMC in mei 2018 om de Tonto’s buiten werking te stellen. In september 2019 adviseert het expertteam ZMC om definitief met het gebruik van de Tonto’s en de grijswaterinstallatie te stoppen. ZMC is dat advies opgevolgd.
      
    
    
      2.4.
      ZMC heeft Pharmafilter en BAM gedagvaard in verband met haar schade. De zaken zijn gevoegd zodat ze in één procedure kunnen worden behandeld. ZMC houdt beide partijen in de kern verantwoordelijk voor de verstoppingsproblemen; Pharmafilter omdat de Tonto’s niet geschikt bleken voor een normale riolering terwijl Pharmafilter dat wel had gezegd en BAM omdat de riolering allerlei gebreken vertoonde en niet voldeed aan de geldende norm (NEN 3215, hierna: NEN). Ook houdt ZMC beide partijen verantwoordelijk voor de verspreiding van de bacterie. De Tonto’s en het Tontopulp hebben daar een bijdrage aan geleverd, waar Pharmafilter voor verantwoordelijk is. Het Tontopulp is door fouten in de riolering daarin blijven liggen waardoor de bacterie zich in de biofilm heeft kunnen verspreiden. Dat komt voor rekening van BAM. Omdat de schade is veroorzaakt door zowel BAM als Pharmafilter zijn zij hoofdelijk aansprakelijk, zo zegt ZMC. Pharmafilter en BAM ontkennen allebei aansprakelijk te zijn.
      
    
    
      2.5.
      Pharmafilter heeft tegenvorderingen ingediend tegen ZMC. Ze vraagt betaling van vervallen en toekomstige facturen voor het Pharmafiltersysteem. Verder vraagt ze betaling van opslagkosten van de Tonto’s die ZMC na reparatie door Pharmafilter niet heeft opgehaald. ZMC verweert zich met een beroep op ontbinding van de overeenkomst met Pharmafilter en verrekening met haar schade, waarbij ze verwijst naar wat ze in het kader van haar vordering tegen Pharmafilter heeft aangevoerd. Pharmafilter voert daarnaast aan dat ZMC in 2019 een persbericht en andere uitlatingen in de media heeft gedaan die onrechtmatig zijn tegenover Pharmafilter. Pharmafilter heeft daardoor schade geleden die zij vergoed wil zien door ZMC. ZMC ontkent dat de publicaties onrechtmatig waren en dat Pharmafilter daardoor schade heeft geleden.
      
    
    
      2.6.
      Behalve de vorderingen van Pharmafilter die zien op facturen en opslagkosten, hebben partijen over en weer de rechtbank verzocht aansprakelijkheid vast te stellen, daarover verklaringen voor recht te geven, en voor de vaststelling van de hoogte van de schade de zaak naar een aparte procedure (de schadestaatprocedure) te verwijzen. 
      
    
    
      2.7.
      Gedurende de procedure is Pharmafilter failliet verklaard. Daardoor is de zaak van ZMC tegen Pharmafilter geschorst; de vorderingen van ZMC tegen Pharmafilter liggen dus nu niet voor. De curator van Pharmafilter heeft de tegenvorderingen van Pharmafilter op ZMC overgenomen; die tegenvorderingen zijn hier dus wel aan de orde. Omdat ZMC zich als verweer op ontbinding van de overeenkomst en verrekening met haar recht op schadevergoeding vanwege de aansprakelijkheid van Pharmafilter heeft beroepen, worden die stellingen van ZMC ook beoordeeld.
      
    
    
      2.8.
      In de procedure zijn door de rechtbank deskundigen aangewezen die schriftelijk en op de zitting vragen van partijen en van de rechtbank hebben beantwoord. 
      
    
    
      2.9.
      
        De rechtbank komt samengevat tot de volgende beslissingen:
        In de zaak van ZMC tegen BAM oordeelt de rechtbank dat BAM aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de verstoppingen. De door BAM aangelegde riolering voldeed niet aan de daarvoor geldende NEN-norm en aan de grijswaterinstallatie kleefden gebreken. Bovendien heeft BAM na het ontstaan van de vele verstoppingen geen grondig totaalonderzoek gedaan naar de oorzaken en de riolering niet volledig gereinigd. De rechtbank vindt dat zij hiertoe wel verplicht was. Deze omstandigheden hebben bijgedragen aan de verstoppingsproblemen. Dit levert een onrechtmatige daad op jegens ZMC. De rechtbank neemt geen aansprakelijkheid van BAM aan voor schade als gevolg van de verspreiding van de bacterie. Weliswaar hebben de fouten in de riolering bijgedragen aan de verspreiding van de bacterie, maar dit was voor BAM niet voorzienbaar. De schade is haar daarom niet toe te rekenen. Dit deel van de vorderingen van ZMC wordt dus afgewezen. Voor de vaststelling van de hoogte van de schade van ZMC wordt de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen.
      
    
    
      2.10.
      Over de tegenvordering van Pharmafilter tegen ZMC oordeelt de rechtbank dat het beroep op ontbinding en verrekening van ZMC slaagt. Pharmafilter is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met ZMC omdat zij heeft gezegd dat het Pharmafiltersysteem zou functioneren op een normale riolering. Dat mocht ZMC dus ook van het systeem verwachten. De deskundigen oordelen echter dat een standaard riolering niet geschikt is voor het Pharmafiltersysteem, ook niet als wel volledig aan de NEN-norm zou zijn voldaan. Dit probleem was niet meer te herstellen en daarom heeft ZMC de overeenkomst met Pharmafilter geldig ontbonden en is Pharmafilter aansprakelijk voor de schade die ZMC hierdoor lijdt, voor zover dat ziet op de verstoppingen. Net als bij BAM vindt de rechtbank de schade als gevolg van de verspreiding van de bacterie niet aan Pharmafilter toe te rekenen, omdat die schade niet voorzienbaar was. ZMC hoeft de facturen van na de ontbinding niet te betalen. Door de ontbinding is de overeenkomst geëindigd en is er dus geen grondslag meer voor deze facturen. De facturen van voor de ontbinding is ZMC verschuldigd, maar mag zij verrekenen met haar schade door de tekortkoming van Pharmafilter. 
      
    
    
      2.11.
      De rechtbank kan niet vaststellen hoe hoog de schade is die Pharmafilter aan ZMC zou moeten vergoeden, omdat daarover het debat nog niet is gevoerd. Om die reden kan de rechtbank ook niet vaststellen of Pharmafilter na verrekening nog iets van ZMC te vorderen heeft en, zo ja, hoe veel. Daarom verwijst de rechtbank de zaak, ook voor de vaststelling van de schade van ZMC ten opzichte van Pharmafilter in het kader van het geslaagde beroep op verrekening, naar de schadestaatprocedure.
      
    
    
      2.12.
      
        De rechtbank komt dus tot zowel aansprakelijkheid van BAM als van Pharmafilter  voor de schade van ZMC als gevolg van de verstoppingen. Dat heeft tot gevolg dat beiden voor de hele schade (‘hoofdelijk’) aansprakelijk zijn. Echter omdat de procedure tegen Pharmafilter geschorst is, wordt nu alleen BAM voor die schade veroordeeld.
        De rechtbank geeft met het oog op schikkingsonderhandelingen in dit vonnis een voorlopig oordeel over de mate waarin de aan elk van de partijen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. 
      
      
    
    
      2.13.
      Over de andere vorderingen van Pharmafilter beslist de rechtbank dat de gevorderde opslagkosten worden afgewezen, omdat deze niet zijn overeengekomen en omdat er na ontbinding van de overeenkomst door ZMC ook geen verplichting bestond voor Pharmafilter om de Tonto’s voor ZMC te bewaren. 
      
    
    
      2.14.
      De rechtbank oordeelt dat het door ZMC uitgebrachte persbericht niet onrechtmatig is. Het persbericht is weliswaar nadelig voor Pharmafilter, maar bevat – naar de toenmalige stand van zaken – geen feitelijke onjuistheden. Dat het beeld later mogelijk genuanceerd is, maakt dat niet anders. Alhoewel het redelijk zou zijn geweest als ZMC vóór publicatie contact zou hebben gezocht met Pharmafilter, leidt het feit dat zij dat niet heeft gedaan op zichzelf niet tot aansprakelijkheid. Van de overige mediaberichten heeft Pharmafilter onvoldoende onderbouwd waarom ZMC daarvoor verantwoordelijkheid draagt. ZMC is dus niet aansprakelijk voor eventuele schade van Pharmafilter als gevolg van de publicaties. 
      
    
    
      2.15.
      De rechtbank licht hierna haar beslissingen verder toe. Eerst worden in hoofdstuk 3 de vorderingen van partijen weergegeven. Daarna worden in hoofdstuk 4 in aanvulling op het tussenvonnis van 26 juli 2023 een aantal nadere feiten vastgesteld. De beoordeling staat in hoofdstuk 5. Daarin bespreekt de rechtbank van welke bevindingen en conclusies (van de deskundigen) zij uitgaat. De rechtbank gaat daarna per zaak in op de standpunten van partijen, beoordeelt die en verbindt daaraan een (tussen)conclusie. De beoordeling wordt afgesloten met beslissingen over de kosten van de procedure. In hoofdstuk 6 staan alle eindbeslissingen van de rechtbank.
      
    
  
  
    
      3De vorderingen
    
    
      
        In de zaak van ZMC tegen Pharmafilter met nummer 21-1078
      
    
    
    
      
        In reconventie
      
    
    
    
      3.1.
      Pharmafilter heeft haar eis in reconventie in de zaak met nummer 21-1078 na de tussenvonnissen gewijzigd en vordert nu, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          Onbetaalde facturen waterzuiveringsinstallatie
        
      
      ( i) ZMC te veroordelen tot betaling aan Pharmafilter Nederland B.V., althans Pharmafilter B.V. van:
      
        (a) € 11.663,19, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119b BW vanaf 31 oktober 2019 tot aan de dag van algehele vergoeding;
        (b) € 32.345,91, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119b BW vanaf 1 januari 2020 tot aan de dag van algehele vergoeding;
        (c) € 11.779,82, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119b BW vanaf 4 februari 2020 tot aan de dag van algehele vergoeding;
        (d) € 11.779,82, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119b BW vanaf 6 mei 2020 tot aan de dag van algehele vergoeding;
      
      
      
        
          Onbetaalde facturen Tonto’s
        
        (ii) ZMC te veroordelen tot betaling aan Pharmafilter Nederland B.V., althans Pharmafilter B.V. van:
        (a) € 9.593,36, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119b BW vanaf 31 oktober 2019 tot aan de dag van algehele vergoeding;
        (b) € 9.689,29, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119b BW vanaf 4 februari 2020 tot aan de dag van algehele vergoeding;
        (c) € 9.689,29, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119b BW vanaf 6 mei 2020 tot aan de dag van algehele vergoeding;
      
      
      
        
          Niet-gefactureerde vergoedingen
        
        (iii) ZMC te veroordelen tot betaling aan Pharmafilter Nederland B.V., althans Pharmafilter B.V. van:
        (a) € 75.801 67, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119b BW vanaf 1 januari 2021 tot aan de dag van algehele vergoeding;
        (b) € 120.639,74, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119b BW vanaf 1 januari 2022 tot aan de dag van algehele vergoeding;
        (c) € 122.087,42, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119b BW vanaf 1 januari 2023 tot aan de dag van algehele vergoeding;
      
      
      
        (iv) ZMC te veroordelen tot betaling aan Pharmafilter Nederland B.V., althans Pharmafilter B.V. van € 463.816,63, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het ten deze te wijzen vonnis tot de dag van algehele voldoening;
      
      
      
      
        
          Vergoedingen voor de waterzuiveringsinstallatie
        
      
      ( v) ZMC te veroordelen tot betaling aan Pharmafilter Nederland B.V., althans Pharmafilter B.V. van:
      
        (a) € 82.237,61 geïndexeerd op basis van het door het CBS gepubliceerde indexatiecijfer jaarmutatie producentenprijzen (PPI) voor productcode 28.99 voor 2022, te voldoen uiterlijk op 1 januari 2024 en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119b BW vanaf 1 februari 2024;
        (b) € 922.109,03 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juli 2024 tot aan de dag van algehele voldoening;
      
      
      
        
          Opslag Tonto’s
        
        (vi) ZMC te veroordelen tot betaling aan Pharmafilter Nederland B.V., althans Pharmafilter B.V. van € 13.864,35 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2023 tot aan de dag van algehele voldoening;
        (vii) ZMC te veroordelen tot betaling aan Pharmafilter Nederland B.V., althans Pharmafilter B. V. van € 4.680,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2024 tot aan de dag van algehele voldoening;
        (viii) ZMC te veroordelen tot betaling aan Pharmafilter Nederland B.V., althans Pharmafilter B.V. van € 1.970,61 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2024 tot aan de dag van algehele voldoening;
        (ix) ZMC te veroordelen tot betaling aan Pharmafilter Nederland B.V., althans Pharmafilter B.V. van een bedrag van € 394,12 voor iedere maand, of gedeelte daarvan, na 30 juni 2024 waarin één of meer Tonto’s van ZMC zijn opgeslagen door Pharmafilter Nederland B.V. of Pharmafilter B.V.;
      
      ( x) ZMC te veroordelen alle Tonto’s binnen twee weken na het ten deze te wijzen vonnis op te halen op de locatie of locaties waar deze in opdracht van Pharmafilter worden opgeslagen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- dat ZMC niet of niet volledig aan deze veroordeling voldoet;
      (xi) ZMC te veroordelen tot betaling aan Pharmafilter Nederland B.V., althans Pharmafilter B.V. van de kosten van verwijdering van de Tonto’s zoals deze door de verhuurder of de verwijderaar in rekening zullen worden gebracht;
      
      
        
          Onrechtmatige uitlatingen
        
        (xii) Te verklaren voor recht dat ZMC onrechtmatig heeft gehandeld jegens Pharmafilter B.V. en Pharmafilter Nederland B.V. en ZMC te veroordelen de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden nader op te maken bij staat;
      
      
      
        (xiii) ZMC te veroordelen in de proceskosten in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de dag van het te wijzen vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.
      
      
      
      
        
          In de zaak van ZMC tegen BAM met nummer 22-740
        
      
      
    
    
      3.2.
      ZMC heeft deze vordering na de tussenvonnissen gewijzigd en vordert nu, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          voor recht te verklaren dat het door BAM in de nieuwbouw van het ZMC aangelegde rioleringssysteem gebrekkig is nu dit op onderdelen niet voldeed aan de NEN 3215;
        
        
          voor recht te verklaren dat BAM onrechtmatig jegens ZMC heeft gehandeld door:
        
      
      
        
          op 17 augustus 2016 te verklaren dat zij door middel van onderzoek van het gehele rioleringssysteem had vastgesteld dat het systeem binnen de NEN 3512 [de rechtbank leest: NEN 3215] was aangelegd;
        
        
          een verstoppingsgevoelig rioleringsstelsel aan te leggen, onder meer omdat het afschot niet voldeed aan de NEN 3512 [de rechtbank leest: NEN 3215]; en/of de ontspanningsleidingen niet voldeden aan de daarvoor geldende normen (NTR 3216), althans de ontspanningsleidingen niet waren aangelegd conform figuur 4.1 van het aanvullend deskundigenbericht; en/of er gebruik was gemaakt van een groot aantal bochten van 90 graden en/of een bovenmatig aantal lasrillen; en/of de waterdruk in het (grijs) watersysteem onvoldoende was;
        
        
          na te laten, nadat in 2017 de verstoppingen in ZMC optraden, maatregelen te treffen conform de ‘best practices’, althans heeft nagelaten de ontspanningsleidingen en/of zinkers te reinigen, althans ZMC niet heeft geadviseerd deze maatregelen te treffen;
        
      
      te verklaren voor recht dat BAM gehouden is de schade aan ZMC te vergoeden en daarbij te bepalen dat deze schade (mede) bestaat uit:
      
        
          de kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid, waaronder ook dient te worden begrepen de kosten van de deskundigen;
        
        
          de schade die voortvloeit uit de overstromingen;
        
        
          de kosten die ZMC heeft moeten maken om de riolering te reinigen en deels te vervangen;
        
        
          e schade die ZMC heeft geleden vanwege de NDM-5 uitbraak;
        
        
          de schade die ZMC heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de kolonisatie van het rioleringssysteem met de NDM-5 bacterie;
        
      
      
         BAM (hoofdelijk) te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet;
         BAM te veroordelen in kosten van de procedure, waaronder ook de kosten van het deskundigenbericht.
      
      
    
  
  
    
      4Feiten
    
    
      4.1.
      Voor de door de rechtbank eerder vastgestelde feiten wordt verwezen naar het tussenvonnis van 26 juli 2023 (ECLI:NL:RBAMS:2023:4831), dat is opgenomen als bijlage bij dit vonnis en deel uitmaakt van dit vonnis. In aanvulling daarop stelt de rechtbank hier het volgende vast.
      
      
        
          De nadere antwoorden van de deskundigen 
        
      
      
    
    
      4.2.
      In deze procedure hebben de door de rechtbank benoemde deskundigen zowel schriftelijk als op de zitting van 7 december 2023 vragen beantwoord van de rechtbank en partijen. De relevante passages uit het deskundigenbericht van 2 mei 2022 heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 26 juli 2023 al opgenomen. De rechtbank volstaat hier met een verwijzing daarnaar. Daarna zijn aanvullende vragen gesteld aan en beantwoord door de deskundigen; schriftelijk bij deskundigenbericht van 10 november 2023 en mondeling op de zitting van 7 december 2023. Die aanvullende vragen en antwoorden zijn, voor zover de rechtbank daar haar oordeel mede op baseert, hieronder opgenomen. 
      
      
      
      
      
      
        
          Over het ontstaan van verstoppingen
        
      
      
      
        Vraag 1
        Leidt onjuist gebruik van een Tonto (bijvoorbeeld het aanbieden van materiaal dat niet geschikt is, zoals grote metalen voorwerpen en andere materialen die zijn genoemd op de lijst in bijlage 2 bij de overeenkomst) tot Tonto-pulp dat een verhoogd risico op verstopping geeft? Zo ja, in welke mate? Kunt u daarbij tevens aangeven of niet geschikt materiaal al dan niet in de Tonto achterbleef?
        Kunt u uit de filmpjes die het bedrijf dat de riolering heeft schoongemaakt (RRS) afleiden welke rol onjuist gebruik bij de verstoppingen heeft gespeeld?
        Hebt u kennis genomen van de filmpjes die het bedrijf dat de riolering heeft schoongemaakt (RRS) heeft gemaakt? Zo ja, is daaruit iets af te leiden over de oorzaken van de verstopping en de rol die het afvoeren van zware materialen en/of washandjes daarbij gespeeld kan hebben?
        Aanvullende vraag la: Maakt het voor de kans op verstoppingen uit welke afvaltypen in de Tonto's mochten worden afgevoerd?
        Antwoord vraag 1.
        Ad deelvraag 1, 2 en 3.
        Onjuist gebruik van een Tonto in de vorm van het aanbieden van ongeschikt materiaal kan leiden tot Tonto-pulp dat een verhoogd risico op verstopping geeft, onder de conditie dat de Tonto in staat is het materiaal te vermalen. De mate waarin dit kan optreden is niet (meer) vast te stellen, omdat niet is vastgelegd welke materialen in welke hoeveelheid in de Tontos zijn aangeboden en succesvol vermalen.
        Het dossier bevat diverse voorbeelden van onjuist gebruik. De 49 prijsopgaven van Pharmafilter voor het oplossen van de schade aan de Tonto’s na gebruikersfouten, zoals volgt uit de d.d. 4-11-2021 ontvangen email van Pharmafilter, laten zien dat niet geschikt materiaal regelmatig in de Tonto’s achterbleef. Productie 1 van BAM en dan in het bijzonder foto nummer IMG_1220.JPG in deze productie laat zien dat metalen voorwerpen soms wel vermalen werden en uiteindelijk zijn aangetroffen in de Tonto-pulp bij een verstopping. Dit laat zien dat bij onjuist gebruik het ongeschikte materiaal deels toch is vermalen en geloosd op het riool en deels achterbleef in de Tonto.
        Ad deelvraag 4
        Het is niet goed mogelijk om de rol van onjuist gebruik te kwantificeren uit het beeldmateriaal van RRS. Voor een goede kwantificering is het nodig om de Tonto-pulp uit een verstopping te analyseren op type materiaal en dat is niet meer mogelijk.
        Ad deelvraag 5 en 6.
        Wij hebben kennis genomen van de foto’s uit de rapportage van RRS, niet van de achterliggende inspectievideo’s. De foto’s bieden onvoldoende informatie om de rol van het afvoeren van zware metalen (en/of washandjes) te kwantificeren, zie ook het antwoord op de vorige deelvraag.
        Aanvullende vraag 1a)
        Het maakt voor de kans op verstoppingen zeker uit welke afvaltypen in de Tonto’s mochten worden verwerkt. Hoe meer het materiaal lijkt op gewone vaste bestanddelen van huishoudelijk afvalwater, zoals fecaliën en toiletpapier, hoe kleiner de kans op verstopping. Harde, inerte bestanddelen met een dichtheid groter dan die van rioolwater zijn moeilijker te transporteren en kunnen makkelijker in elkaar (of achter obstakels of lasrillen) haken.
      
      
      
      
        Vraag 2
        Welke rol heeft verkeerd gebruik (doorspoelen van voorwerpen die niet in het riool horen zoals 'washandjes zonder water' en sanitaire supplies die niet oplosbaar zijn) gespeeld bij het ontstaan van verstoppingen in vergelijking tot het gebruik van de Tonto's? Kunt u daarbij toelichten:
        i) of er aanwijzingen zijn dat er van dit verkeerd gebruik meer dan incidenteel sprake is geweest;
        ii) of daarbij van belang is dat er ook verstoppingen plaatsvonden op afdelingen waar dergelijke voorwerpen niet werden gebruikt.
      
      
      
        Antwoord vraag 2
        Ad deelvraag 1.)
        Verkeerd gebruik in de vorm van het doorspoelen van voorwerpen die niet in het riool horen via toiletten is een bekend probleem in de rioleringspraktijk, met als bekendste voorbeeld de vochtige toiletdoekjes die, in tegenstelling tot toiletpapier, niet desintegreren in de riolering en daardoor leiden tot problemen met rioolgemalen. Verkeerd gebruik door patiënten en wellicht door personeel zal dan ook in de praktijk voorkomen. Figuur 10.1 uit het deskundigenbericht, hier nogmaals opgenomen als figuur 2.1, laat duidelijk zien dat de verstoppingen van de riolering flink zijn afgenomen na de maatregelen om de belasting van de Tonto’s te beperken. De aantallen verstoppingen gekoppeld aan het object sanitair zijn na verwijdering van de Tonto’s redelijk constant. Aangezien verstoppingen van sanitaire objecten, waaronder toiletten, deels samenhangen met verkeerd gebruik, is dit een indicatie dat verkeerd gebruik vooral tot uiting komt bij de sanitaire objecten. Het is niet uit te sluiten dat verkeerd gebruik heeft bijgedragen aan de verstoppingen van de ziekenhuisriolering, maar wel erg aannemelijk dat die bijdrage niet groot is gezien de lage aantallen rioolverstoppingen sinds verwijdering van de Tonto’s.
        In reactie op deelvraag i ) geldt dat uit het dossier geen aanwijzingen volgen dat verkeerd gebruik van toiletten een grote rol heeft gespeeld
        In reactie op deelvraag ii) geldt dat het op elke afdeling mogelijk is dat een patiënt (of een medewerker) voorwerpen door het toilet spoelt die daar niet in thuishoren.
      
      
      
        Vraag 4
        Is een ontspanningsleiding die gedeeltelijk horizontaal loopt, met in het horizontale deel een zinker, in overeenstemming met de NEN normen en/of met de normen voor goed en deugdelijk werk? 
        Bestaat bij een dergelijke ontspanningsleiding een verhoogde kans op verstopping van die ontspanningsleiding en zo ja, wat zijn daarvan de gevolgen voor de kans op latere verstoppingen van de hoofdleidingen? Of voor een terugslag bij het doorspoelen van een toilet? In welke mate draagt de omstandigheid dat een secundaire ontspanningsleiding niet boven de lozingstoestellen is aangesloten bij aan deze risico's? 
      
      
      
        Antwoord vraag 4.
        Ad deelvraag 1.
        Een ontspanningsleiding mag horizontaal lopen en ook zinkers zijn niet verboden in de NTR3216-2012. Wel is het conform NTR3216 noodzakelijk om te voorkomen dat (secundaire) ontspanningsleidingen worden belast met afvalwater, waardoor deze zouden kunnen dichtslibben. NTR3216 voorziet daarom in ‘drempels’ in de secundaire ontspanningsleidingen, zie figuur 4.1. Zonder deze ‘drempels’ is een horizontale leiding niet inherent vrij van verstopping. Bij toepassing van zinkers geldt dat afvalwater dat hierin loopt er niet meer uit kan lopen en de ontspanningsleiding zijn functie verliest. De combinatie van afwezigheid van bedoelde ‘drempels’ met zinkers is niet in overeenstemming met deugdelijk werk.
        Ad deelvraag 2 en 3.
        De kans op verstopping van de ontspanningsleiding is dan ook verhoogd ten opzichte van de situatie met
        aansluitingen op gelijke hoogte maar dan zonder zinkers. De invloed op verstopping van de hoofdleidingen is afhankelijk van de situatie. Bij afwezigheid van ontspanning zal de stroming van het afvalwater afgeremd worden, met als mogelijk gevolg bezinking van grove delen zoals Tonto-pulp, waardoor verstoppingen kunnen ontstaan. Het afwezig zijn van ontspanning leidt niet direct tot terugslag bij het doorspoelen van het toilet, wel kan de afvoer worden geremd.
        Ad deelvraag 4
        De omstandigheid dat een secundaire ontspanningsleiding niet boven de lozingstoestellen is aangesloten draagt sterk bij aan de risico’s van verstopping van een ontspanningsleiding.
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        Toelichting deskundige Langeveld op de zitting:
        Een drempel betekent dat de ontspanningsleiding niet op dezelfde hoogte begint, maar eerst minimaal een meter omhoog gaat en daarna pas horizontaal gaat lopen. Als het riool verstopt is, dan zorgt dit ervoor dat het water niet kan overlopen naar een ontspanningsleiding. Op deze manier staat een drempel beschreven in de NTR3216, de praktijkrichtlijn voor binnenrioleringen. Ik heb dit geïllustreerd met figuur 4.1. Die figuur komt uit de praktijkrichtlijn. De 1 meter die daar in staat, is de sprong die ik bedoel. Als het riool verstopt is, dan stijgt het peil. Het idee is dat het water er dan eerst bij de putjes in de vloer uit komt voordat het water naar de ontspanningsleiding gaat. Op die manier kan een verstopping opgemerkt worden, zodat deze kan worden verholpen voordat de ontspanningsleiding volloopt met water. Als er geen drempel is in de secundaire ontspanningsleiding, dan kan daar bij een verstopping afvalwater in lopen. Als de secundaire ontspanningsleiding horizontaal ligt, dan kan hij vollopen en verstoppen, ook zonder zinkers. Bij een zinker is het zo dat zelfs als je met drinkwater zou spoelen en het volloopt, dat water daar voor altijd in blijft staan. Dan is het een eenmalige ontluchter geweest en staat hij daarna vol water. Dat water kan er daarna niet meer uitlopen, want er is geen uitgang. Als er water in de ontspanningsleiding staat, dan verliest deze leiding zijn functie. Een ontspanningsleiding belucht en ontlucht. Er komt een golf water in het riool, die plek inneemt in de leiding. Die duwt eerst de lucht weg en daarna komt de lucht weer terug. Dat is de drukverevening.
      
      
      
        In het deskundigenbericht staat dat de combinatie van afwezigheid van drempels met de aanwezigheid van zinkers niet in overeenstemming is met deugdelijk werk. (…) Ik weet dus niet of de situatie zich op heel veel plaatsen voordeed of slechts op enkele plekken. Wel is het zo dat het riool op een gegeven moment is schoongemaakt, volgens mij in 2019. Uit de inspectierapporten van de schoonmaak bleek dat een aantal zinkers vol stond met vuil. Daaruit kan je afleiden dat het niet op één plek was, maar op meerdere plekken.
      
      
      
        U vraagt of de stroomsnelheid van het afvalwater in de hoofdleiding wordt verlaagd als er water in de secundaire ontspanningsleiding loopt. Dat kan gebeuren. Dat is afhankelijk van de hydraulische conditie van de hoofdleiding waar de ontspanningsleiding op is aangesloten. Stel je voor dat je een kraantje bij een wastafel openzet en je daar heel langzaam water in laat lopen. Dan is er een dun laagje water en hoeft er niet veel lucht heen en weer. Als je daarentegen een wc laat vollopen en deze doorspoelt, dan zet dit de hele leiding even vol en moet er wel veel lucht door. Hoe nodig een ontspanningsleiding is, heeft dus te maken met de hydraulische belasting. Als er een klein waterlaagje is met weinig dynamiek, dan hoeft er ook niet veel lucht heen en weer en is het effect beperkt. Als de leiding vol is of als er een hoop water doorheen moet, dan heeft het effect en dan remt het de stroomsnelheid. Als een Tonto pulp loost, dan lijkt dat in deze vergelijking meer op de wc dan op het kraantje dat zacht openstaat. Het gaat bij een Tonto namelijk niet om een kleine, constante hoeveelheid water. In de stukken staat een schema met een tekening van de Tonto. Op die tekening is te zien wat het volume is van het vermalen vuil met water dat even wordt bewaard. Dat volume is groter dan het volume van een spoelreservoir van een toilet. Afhankelijk van waar de ontspanningsleiding is aangesloten en waar een Tonto staat, kan het zo zijn dat de conditie van de ontspanningsleiding van belang is voor het goed kunnen doorspoelen van Tonto-vuil. Als de be- en ontluchting niet goed gaan, dan remt dat de stroming af en zouden deeltjes sneller kunnen bezinken dan wanneer het water goed doorstroomt.
      
      
      
        Vraag 5
        Kunnen bij een terugslag vanuit het riool micro-organismen uit de biofilm van het riool in het toilet terecht komen? Kan dit leiden tot besmetting met de NDM bacterie?
      
      
      
        Antwoord vraag 5
        Ja. biofilm staat in voortdurende interactie met rioolwater, dus als er NDM bacteriën aanwezig zijn in het rioolwater kunnen deze altijd vrijkomen en meestromen met rioolwater en zich zo verspreiden binnen de gehele ziekenhuisriolering
      
      
      
        Ad deelvraag 1.
        Toiletpotten kunnen langs verschillende wegen besmet worden met (NDM-)bacteriën, nl. ‘van bovenaf’ of ‘van onderop’. ‘Van bovenaf’ wil zeggen door gebruik door een met NDM besmette patiënt, al dan niet mede door aerosolen of handen, of via kruisbesmetting bij het schoonmaken, ‘van onderop’ door besmet rioolwater via terugslag of diffusie.
        
          Zie ook: Memo aan: Raad van Bestuur ZMC, van: Expertteam NDM, Betreft: Onderbouwing advies, Datum: 10 september 2019, Bijlage 1, bij samenvatting rapportages dd. 19 september 2019: 
        
        
          • Vanaf in gebruik name van het nieuwe ziekenhuis traden vele verstoppingen en overstromingen van de riolering op. Geconstateerd is dat dit in direct verband stond met de ophoping van Tonto-afval. Microbiologische kweken van het rioleringssysteem en de rioolinhoud bevatten de uitbraakstam (Streeklaboratorium Haarlem, RIVM). Het is daarom aannemelijk dat overstromingen vanuit het rioleringssysteem een risico op verspreiding van de uitbraakstam in het ziekenhuis zijn. De uitbraakstam is aangetroffen in veel toiletpotten. 
          Dit betreft ook toiletpotten die nog nooit door een patiënt (of medewerker) zijn gebruikt.
        
        Omdat uit de laatste, hier geciteerde, tekst van het memo blijkt dat de uitbraakstam niet ‘van bovenaf’ in de toiletten terecht kan zijn gekomen moet dat per exclusionem ‘van onderaf’ hebben plaatsgevonden via terugslag of diffusie.
        Ad deelvraag 2.
        Zoals hierboven uiteengezet, kan dit leiden tot besmetting (van de toiletpotten) met de NDM bacterie, de uitbraakstam.
      
      
      
        Vraag 9
        Zijn er naast de normen op basis van NEN3215 en NTR3216 algemene ingenieursuitgangspunten die in acht moeten worden genomen voor een goed ontwerp van een rioolsysteem en zijn deze uitgangspunten toegepast in het ontwerp en de uitvoering van het rioolsysteem van ZMC en in welke mate draagt dit bij aan het risico van verstoppingen?
      
      
      
        Antwoord vraag 9
        De algemene ingenieursuitgangspunten voor een goed ontwerp van een binnenhuisriolering zijn evenals NEN3215 en NTR3216 gebaseerd op hydraulica met als impliciete aanname dat het te transporteren afvalwater gelijkwaardig is aan normaal huishoudelijk rioolwater. Deze impliciete aanname is niet geldig voor een systeem dat wordt belast met Tonto-pulp. Belangrijke ingenieursuitgangspunten zijn dat het ontwerp robuust moet zijn met een minimaal aantal storingen (verstoppingen of overbelasting) en dat het ontwerp leidt tot een systeem dat goed beheerd kan worden. In dit geval is hier niet aan voldaan: het systeem bleek verstoppingsgevoelig en niet ontworpen om eenvoudig ontstopt te kunnen worden.
      
      
      
        Toelichting deskundige Langeveld op de zitting:
        Het klopt dat er twee elementen waren waardoor het ontwerp niet robuust was: de verstoppingsgevoeligheid van het systeem en het niet eenvoudig ontstopt kunnen worden. Als je het heel snel kan verhelpen, is het minder erg dat het verstoppingsgevoelig is. Dat is dan enigszins te compenseren. Het grote aantal verstoppingen, dat heel veel meer is dan in een normaal ziekenhuis, laat zien dat het heel erg verstoppingsgevoelig was. De vier oorzaken die in het deskundigenbericht genoemd zijn, hebben daar allemaal aan bijgedragen. Het samenspel van die oorzaken heeft ertoe geleid dat de verstoppingen optraden. Toen de Tonto’s zijn weggehaald, is het aantal verstoppingen flink afgenomen. Dat laat zien dat de storingen op een heel ander niveau kunnen komen als één van de vier oorzaken wordt weggenomen. Het is niet te zeggen in welke mate de vier verschillende oorzaken aan de verstoppingen hebben bijgedragen. Ik kan de verschillende oorzaken niet los van elkaar kwantificeren. Wel staat vast dat ze allemaal aan de orde zijn geweest. 
        Een normale binnenhuisriolering van een woning verstopt ook met enige regelmaat. Gemiddeld heeft iedereen eens per tien jaar een verstopte huisaansluiting. Verstoppingen an sich zijn dus niet vreemd. De meeste zijn bij het sanitair en heel weinig bij de riolering. Dat is ook het beeld dat bij andere ziekenhuizen bestaat: echte verstoppingen van het riool komen niet veel voor. Met verstoppingen in de riolering hoeft een ontwerper dus geen rekening te houden. Verstopping van het toilet of een aansluiting gebeurt veel vaker, maar daar heb je geen ontstoppingsstukken voor nodig. Als in de praktijk blijkt dat een bepaald stuk van de riolering kwetsbaar is, dan wordt daar later vaak een ontstoppingsstuk geplaatst of een aanpassing gedaan, zodat het in het vervolg makkelijker te verhelpen is. U vraagt of in dit geval ontwerpfouten zijn gemaakt bij het rioleringssysteem als het gaat om het kunnen ontstoppen. Nee, dat is niet het geval.
      
      
      
        Vraag 10
        Maakt het voor de kans op verstoppingen uit welke afvaltypen in de Tonto’s mochten worden afgevoerd?
      
      
      
        Antwoord vraag 10
        Het afvaltype dat in de Tonto’s mocht worden afgevoerd heeft zeker invloed op de verstoppingskans. Figuur 10.1 uit het deskundigenbericht laat duidelijk zien dat de verstoppingen van de riolering flink afnamen na de maatregelen om de belasting van de Tonto’s te beperken tot uitsluitend disposable po’s urinalen en placenta- en navelstrengrestanten.
      
      
      
        Vraag 12
        Wat veroorzaakt de verstopping van de ontspanningsleiding? Op welk natuurkundig principe baseren de deskundigen het antwoord op vraag 9, sub 3, dat verstoppingen in de ontspanningsleiding invloed kunnen hebben op het ontstaan van verstoppingen elders in de binnenriolering? (zie deskundigenbericht, p. 28 en 39)?
      
      
      
        Antwoord vraag 12
        De ontspanningsleiding is volgelopen met rioolwater met daarin Tonto pulp tijdens een van de vele verstoppingen in de ziekenhuisriolering. Een goede ontspanning zorgt er voor dat de in de leiding aanwezige lucht vrij kan stromen en geen over- of onderdrukken ontstaan in de riolering doordat de lucht niet vrij kan stromen. Bij verstopping van de ontspanningsleiding is de verevening van drukken niet goed meer mogelijk, waardoor het hydraulisch functioneren negatief wordt beïnvloed met als gevolg lagere stromingssnelheden in de ziekenhuisriolering. Bij lagere snelheden blijven zwevende deeltjes moeilijker in suspensie waardoor vaste bestanddelen in het afvalwater mogelijk bezinken.
      
      
      
        
          Over het verband tussen het gebruik van Tonto’s en de verspreiding van de NDM bacterie
          
        
        Vraag 14
        Waarop is het oordeel van de deskundigen gebaseerd dat een ophoping van Tonto-pulp een broedplaats voor de NDM bacterie is? Is dit experimenteel onderzocht? Geldt in het algemeen dat een verstopping tot verhoogde belasting van de biofilm met bacteriën leidt? In welke mate speelt de duur van de verstopping of de ophoping van vuil in de leiding daarbij een rol? Is dit voor een verstopping met Tonto-pulp meer het geval dan voor een andere verstopping?
      
      
      
        Antwoord vraag 14
        Ad deelvraag 1.
        In het ziekenhuis aanwezige Tontopulp biedt een groot oppervlak waarop een biofilm kan groeien. Deze groei wordt bij verstoppingen versterkt door de langere verblijftijd en het, door de hogere waterstand, groter contactoppervlak tussen rioolwater en biofilm.
        Ad deelvraag 2. Nee, dit hebben wij niet experimenteel onderzocht.
        Ad deelvraag 3. In het algemeen geldt dat bij een verstopping rioolwater (en de daarin aanwezige bacteriën) langer in het riool blijft staan en er meer tijd is voor interactie met de biofilm.
        Ad deelvraag 4. Hoe langer de verstopping, hoe meer tijd voor interactie met de biofilm.
        Ad deelvraag 5. Bij een gedeeltelijke verstopping met Tonto materiaal zal zich ook op het Tonto materiaal een biofilm vormen, waarbij dit materiaal als een soort slib op drager systeem gaat werken. De in het riool aanwezige biomassa kan daardoor flink toenemen ter plaatse van de ophoping van Tonto-pulp. Het is afhankelijk van de lengte en duur van de verstopping met Tonto pulp in hoeverre dit optreedt. Op zichzelf is het zo dat bij elke verstopping en vuilophoping in het riool geen sprake meer is van snelle afvoer en interactie van bacteriën met de biofilm optreedt.
      
      
      
        Toelichting deskundige Ruijs op de zitting:
        Op de vraag of het oppervlak waarop bacteriën zich kunnen hechten wordt uitgebreid als Tonto-pulp in de riolering komt, omdat daarmee het oppervlak aan biofilm wordt uitgebreid: Ja, dat is zo. Dan is er meer oppervlakte waarop een bacterie kan koloniseren. 
      
      
      
        Toelichting deskundige Langeveld op de zitting:
        Op de vraag hoe groot het effect is van Tonto-pulp ten opzichte van de hoeveelheid biofilm die sowieso al aanwezig is in de riolering: Dat effect is evenredig met de vergroting van het oppervlak. Aan de buiswand kan biofilm zitten. Als daar klemzittend vuil in zit, dan is dat vuiloppervlak een aanhechtingsplaats voor biomassa. Hoe groot die aanhechtingsplaats is, hangt af van hoeveel vuil er zit en hoe het gepakt zit. Al het oppervlak wat erbij komt, is in principe extra. Dat kan heel veel zijn ten opzichte van alleen de wand. In dit verband is ook van belang hoe lang het Tonto-materiaal zich in de rioolleiding bevindt. Als het er een paar dagen zit, dan kan je ervan uitgaan dat bacteriën er gaan aanhechten en beginnen te groeien. Als de pulp in één keer wordt afgevoerd, dan is er niets aan de hand. Als er geen verstoppingen zijn, dan gaat de bacteriegroei namelijk veel langzamer dan de stroomsnelheid. Voor bacteriegroei moet het water dus stilstaan en moet er enige tijd verstrijken.
      
      
      
        Vraag 18
        Heeft naar uw oordeel ZMC maatregelen nagelaten die de uitbraak van de NDM-5 bacterie zouden hebben kunnen voorkomen of die de aanwezigheid van die bacterie zouden kunnen hebben beëindigen? Zo ja, welke? 
      
      
      
        Antwoord vraag 18
        Op grond van de ons bekende documentatie over alle onderzoeken en maatregelen om de epidemie tot staan te brengen, ons verstrekt door partijen, zijn wij van mening dat betrokkenen in het ZMC vanaf het begin van de epidemie adequaat, logisch en tijdig hebben gehandeld.
        Wij zijn dan ook van mening dat het ZMC geen maatregelen achterwege heeft gelaten die de uitbraak van de NDM-5 bacterie zouden hebben kunnen voorkomen (deelvraag 1), noch die de aanwezigheid van die bacterie zouden kunnen hebben beëindigd (deelvragen 2 & 3).
      
      
      
        Vraag 19
        Is er een vergelijking mogelijk van de mate van besmetting van een riool met NDM bacteriën enerzijds in de situatie dat geen Tonto’s worden gebruikt en anderzijds dat die wel worden gebruikt en daarbij verstoppingen ontstaan? 
      
      
      
        Het zal duidelijk zijn dat de complexiteit van een onderzoek waarbij de twee situaties (rioleringssystemen met NDM bacteriën, geen Tonto’s, versus rioleringssystemen met NDM bacteriën. Tonto’s én verstoppingen) kwantitatief met elkaar vergeleken worden enorm groot en kostbaar is. Dit nog los van het feit dat het in het ZMC onuitvoerbaar is vanwege het ontbreken van Tonto’s. Wel is het mogelijk om te stellen dat:
        • In beide gevallen het begin van de besmetting van het ziekenhuisriool hetzelfde is: de ontlasting van een positieve patiënt komt terecht in de ziekenhuisriolering, waar het ook thuis hoort. De belasting van de ziekenhuisriolering met een NDM-5 bacterie zal met of zonder Tonto’s vergelijkbaar zijn.
        • In de situatie met Tonto’s en verstoppingen neemt de contacttijd en het contactoppervlak tussen rioolwater en biofilm toe, waardoor in het riool een groter oppervlak beschikbaar is waar een NDM bacterie mee kan interacteren.
        • Zodra vervolgens door verstoppingen of bij het verhelpen van verstoppingen rioolwater vrijkomt uit de
        ziekenhuisriolering, ontstaat de situatie dat de mate van besmetting van de rest van het ziekenhuis veel groter wordt. Hoe meer rioolwater vrijkomt, hoe onhygiënischer de situatie.
      
      
      
        Vraag 21
        Zijn er best practices bij overstroming van een riool in een ziekenhuis gericht op het voorkomen van herhaling en zo ja, wat houden deze in? 
      
      
      
        Antwoord vraag 21
        Tot de best practice behoren:
        • Het rioolstelsel voorzien van ontstoppingsstukken zodat bij verstopping makkelijk toegang te verkrijgen is.
        • Bij verstopping de oorzaak achterhalen, het rioolstelsel reinigen en indien nodig herstellen, controleren met een camera inspectie of het rioolstelsel daadwerkelijk schoon is en daarna indien mogelijk de oorzaak
        wegnemen om herhaling te voorkomen. Dit kunnen aanpassingen aan het rioolstelsel zijn, maar ook het
        informeren van gebruikers (patiënten en personeel) indien de verstopping het gevolg is van onjuist gebruik.
        • Bij toepassing Tonto’s daarnaast ook aanbrengen waarschuwingssysteem voor verstoppingen voordat geen afvoer meer mogelijk is en rioolwater vrijkomt uit de ziekenhuisriolering.
      
      
      
        Toelichting deskundige Langeveld op de zitting:
        U vraagt of de bij vraag 21 genoemde drie best practice maatregelen zijn getroffen. Er zijn alsnog meerdere ontstoppingsstukken gemaakt, dus op sommige plekken kun je er nu bij. Ik heb niet gezien dat systematisch is achterhaald wat de oorzaak van de verstoppingen was, dus de tweede best practice. Het derde punt heb ik ook niet gezien. Ik weet niet of bij de reiniging het hele rioolstelsel is gereinigd. In ieder geval zijn de ontluchtingsleidingen gereinigd en ik denk later ook een deel van het riool. Als het riool zo vies is geworden als in dit geval, dan is het belangrijk dat al het vuil eruit is. Anders kan de verstopping sneller terugkomen, doordat er nieuw vuil achter het eerdere vuil blijft haken. Het riool heeft als het ware een geheugen. Dat er weer water doorheen komt is niet genoeg. Ik kan niet zeggen of in dit geval eerder of anders had moeten worden gehandeld, want dat is niet aan mij. Het had gekund. Als dat was gebeurd, bijvoorbeeld met een alarmeringsysteem voor waterhoogte, was er veel ellende voorkomen. Als men eerder had achterhaald wat de oorzaak van de verstoppingen was, dan was het aantal verstoppingen niet zo hoog opgelopen, maar ik kan niet achterhalen welke kennis men op eerdere momenten had en of er aanleiding was voor actie. Ook weet ik niet wanneer inzicht is gekomen in de oorzaak van de ontstoppingen. Ik kan dus niet zeggen of er eerder of anders had moeten worden gehandeld. Ook niet of het riool eerder algeheel had moeten worden gereinigd.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      
        Omdat de feitelijke toedracht van de verstoppingen en de verspreiding van de bacterie in beide zaken een belangrijke rol speelt, begint de rechtbank met haar oordeel over die feitelijke toedracht. Daarbij baseert zij zich in grote mate op de bevindingen van de deskundigen. Dat, zoals partijen op zich terecht hebben aangevoerd, de deskundigen bepaalde onderdelen niet of niet volledig onderzocht hebben, vindt de rechtbank onvoldoende reden om aan de juistheid van de gemotiveerde en inzichtelijke bevindingen en conclusies van de deskundigen te twijfelen. De rechtbank gaat, als niet of onvoldoende gemotiveerd bestreden, uit van de juistheid van de bevindingen van de deskundigen waarvan de belangrijkste onderdelen in het tussenvonnis van 26 juli 2023 en in dit vonnis zijn opgenomen.
        Vervolgens beoordeelt de rechtbank voor BAM en Pharmafilter afzonderlijk of aan de eisen voor aansprakelijkheid wordt voldaan en zo ja tot hoever die aansprakelijkheid dan strekt. Daarna bespreekt de rechtbank wat daarvan de gevolgen zijn voor de vorderingen in reconventie van Pharmafilter. De standpunten van partijen komen voor zover nodig in de beoordeling aan bod. 
      
      
    
    
      5.2.
      
        Conclusies rechtbank over de feitelijke toedracht
      
      
      
        5.2.1.
        Op basis van de antwoorden van de deskundigen en de vastgestelde feiten komt de rechtbank tot de volgende conclusies. Er zijn vier oorzaken die allemaal een rol hebben gespeeld bij het ontstaan van de verstoppingen. In welke mate elk van deze vier verschillende oorzaken aan de verstoppingen heeft bijgedragen valt niet te zeggen. Die vier oorzaken zijn:
        
          
            Tonto-pulp gedraagt zich in een riolering niet als gewoon huishoudelijk afvalwater, waardoor de ontwerprichtlijnen die gangbaar zijn voor huishoudelijk afvalwater waaronder de NEN niet geldig zijn.
          
          
            Fouten bij het gebruik van de Tonto’s.
          
          
            Onvoldoende spoelwater in de ziekenhuisriolering. 
          
          
            Het niet voldoen van de ziekenhuisriolering aan de NEN-normen.
          
        
      
      
        5.2.2.
        Ad 1: Tonto-materiaal kan tijdens het transport in het riool in elkaar haken en samenklonteren zodra sprake is van ontmenging van het vaste vuil en het spoelwater. Dit samenklonteren zorgt ervoor dat vuilophopingen ontstaan die niet meer weggevoerd kunnen worden. De riolering voldeed niet aan de daarvoor geldende NEN-normen. Maar ook als wel volledig aan alle voorschriften voor een standaard vuilwatersysteem zou zijn voldaan, was de riolering niet toereikend voor het verwerken van Tonto-pulp. De richtlijnen (bouwbesluit, NEN3215, voorgeschreven afschot) bieden onvoldoende garantie tegen verstoppingen bij toepassing van Tonto’s zoals in het ziekenhuis van ZMC. Pharmafilter heeft deze conclusie betwist door te wijzen op het oordeel van de NENnorm-subcommissie dat de NEN toereikend is voor het Pharmafiltersysteem als aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. De deskundigen hebben in dit kader overwogen dat zij de vijf voorwaarden die de NENnorm-subcommissie heeft geformuleerd onvoldoende vinden voor het garanderen van een goede werking van het Pharmafiltersysteem, omdat die voorwaarden niet garanderen dat de stroomsnelheid en waterdiepte onder alle omstandigheden voldoende hoog zijn om Tonto-pulp te transporteren (zie 4.6 van het tussenvonnis van 26 juli 2023). De deskundigen hebben daarmee voldoende gemotiveerd waarom zij, anders dan de NENnorm-subcommissie, concluderen dat de NEN en de vijf aanvullende voorwaarden onvoldoende zijn om een goede werking van het Pharmafiltersysteem te garanderen.
        
      
      
        5.2.3.
        Ad 2: Gebruikers deden materialen in de Tonto’s die daarvoor niet geschikt waren zoals metalen tangen en scharen. Hierdoor zijn storingen ontstaan waardoor de Tonto stopt met spoelen, wat gevolgen heeft voor de hoeveelheid spoelwater in het systeem, zie Ad 3. Ook werd niet-geschikt materiaal soms (deels) vermalen. Dat leidt tot het naar het riool spoelen van bijvoorbeeld vermalen metalen die vervolgens in het riool kunnen zorgen voor verstoppingen. ZMC heeft aangevoerd dat het aantal verstoppingen als gevolg van gebruikersfouten verwaarloosbaar is. Bovendien heeft Pharmafilter volgens ZMC bepaalde materialen die op de lijst van materialen staan die in de Tonto’s mochten achteraf toch als gebruikersfouten aangemerkt. De rechtbank vindt die betwisting van de conclusie van de deskundigen onvoldoende onderbouwd. De deskundigen hebben gerapporteerd dat 13,7% van de storingen gerelateerd was aan gebruikersfouten en hebben verwezen naar de prijsopgaven van Pharmafilter voor reparaties van de Tonto’s na gebruikersfouten. Daaruit blijkt dat een aanzienlijk aantal gebruikersfouten is opgetreden. Dat Pharmafilter mogelijk ook in een aantal gevallen ten onrechte heeft gesteld dat sprake was van een gebruikersfout, neemt niet weg dat er in een aantal andere gevallen zonder twijfel wel sprake was van gebruikersfouten, zoals de deskundigen rapporteren. 
        
      
      
        5.2.4.
        Ad 3: Bij storingen aan een Tonto stopt deze met spoelen, waardoor het benedenstroomse riooltracé onvoldoende spoelwater krijgt en het (eerder geloosde) Tonto materiaal kan samenklonteren in het riool. Dat Tonto’s in storing kwamen kon onder andere worden veroorzaakt door onvoldoende toevoer van grijswater. Het tekort aan spoelwater in het riool heeft meerdere oorzaken: tekortkomingen aan de grijswaterinstallatie, het lage spoelvolume van toiletten en het stoppen met spoelen van de Tonto’s bij een storing. BAM heeft de tekortkomingen aan de grijswaterinstallatie betwist. Zij erkent dat zij verantwoordelijk was voor het ontwerp en de uitvoering van de grijswaterinstallatie en dat de grijswaterdruk te laag was, maar omdat zij het systeem conform de eisen van Pharmafilter heeft aangelegd, kan dit volgens BAM geen gevolg zijn geweest van een ontwerp- of uitvoeringsfout van BAM. De rechtbank vindt die betwisting onvoldoende. De conclusie van de deskundigen vindt steun in de door BAM voorgestelde aanpassingen in het memo van 24 oktober 2017. Daaruit leidt de rechtbank af dat de waterniveausensor in de breektank te laag geplaatst was en de druk van de hydrofoor te laag was ingesteld om voor een constante en stabiele levering van grijswater over alle afdelingen te zorgen. Dat levert dus tekortkomingen aan de grijswaterinstallatie op, waarvoor BAM aansprakelijk is.
        
      
      
        5.2.5.
        Ad 4: De riolering voldeed niet aan de daarvoor geldende NEN. De deskundigen onderschrijven het rapport van Arcadis, waarin dit werd geconstateerd. Het afschot van de leidingen was op punten niet in orde. Dit is van invloed op de stroomsnelheid van het rioolwater en daarmee op de transportsnelheid van het Tonto-pulp. Hoe lager die snelheid, hoe groter de kans op verstoppingen. Het ontspanningssysteem van de riolering voldeed niet aan de normen van deugdelijk werk. Het functioneerde niet goed door onder meer het gebruik van zinkers, in combinatie met het achterwege laten van drempels. De zinkers in de ontspanningsleidingen zijn bij verstoppingen volgelopen en daarmee hebben de ontspanningsleidingen hun functie verloren. Bij grote lozingen neemt zonder deugdelijke ontspanning de stroomsnelheid, en daarmee de transportcapaciteit van de riolering af. Dit heeft bijgedragen aan het bezinken van het Tonto-pulp, wat tot verstoppingen heeft geleid. Daar komt bij dat reeds kort na het in gebruik nemen van het ziekenhuis werd geconstateerd: “Bij verhelpen verstoppingen nog diverse knelpunten (haakse bochten, 90 graden i.p.v. 45 graden) aangetroffen” (zie het tussenvonnis van 26 juli 2023 onder 2.12). 
        
      
      
        5.2.6.
        Als de riolering volledig was onderzocht en volledig was gereinigd, hadden verdere verstoppingen kunnen worden voorkomen. Achtergebleven Tonto-pulp in de riolering heeft bijgedragen aan de verdere groei en verspreiding van de bacterie. De overstromingen als gevolg van de verstoppingen hebben ook bijgedragen aan het voortduren van de besmetting met de bacterie in het ziekenhuis. Beide factoren hebben dus bijgedragen aan een verdere verspreiding van de bacterie, meer dan was gebeurd bij de afwezigheid van (een van) beide factoren.
        
      
    
    
      5.3.
      
        
          De vordering van ZMC jegens BAM
          
        
        
          ZMC-BAM: Beoordelingskader
        
      
      
      
        5.3.1.
        ZMC stoelt haar vordering jegens BAM primair op onrechtmatige daad. Voor schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad is in dit geval nodig dat:
        
          
            BAM onrechtmatig heeft gehandeld jegens ZMC
          
          
            ZMC door dat handelen schade heeft geleden en
          
          
            die schade aan BAM is toe te rekenen.
          
        
        ZMC vordert in deze procedure geen concreet bedrag aan schadevergoeding maar verwijzing naar de schadestaatprocedure. Daarvoor is nodig dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is.
        
      
      
        5.3.2.
        Als meerdere personen dezelfde schade moeten vergoeden, zijn zij op grond van artikel 6:102 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de hele schade. Daarvoor is in dit geval nodig dat zowel voor BAM als voor Pharmafilter komt vast te staan dat sprake is van een onrechtmatige daad of wanprestatie en ZMC daardoor schade heeft geleden die aan hen kan worden toegerekend. De vraag naar hoofdelijkheid op deze grondslag kan dus pas worden beantwoord als de aansprakelijkheid van zowel BAM als Pharmafilter is beoordeeld. 
        
        
          
            ZMC-BAM: Een onrechtmatige daad jegens ZMC
          
        
        
      
      
        5.3.3.
        
          De rechtbank stelt vast dat BAM de opdracht tot de aanleg van de riolering heeft gekregen van Emerald Alliantie C.V. (de Alliantie). Dit is een door ZMC en Vitaal ZorgVast B.V. opgerichte commanditaire vennootschap. De rechtbank oordeelt dat BAM tekort is geschoten in de nakoming van de afspraken die zij met de Alliantie heeft gemaakt over de aanleg van de riolering en dat BAM daarmee ook onrechtmatig tegenover ZMC heeft gehandeld. 
          De deskundigen hebben vastgesteld dat de riolering niet aan de NEN voldeed, terwijl van BAM verwacht mocht worden dat de riolering daar wel aan voldeed. Die toezegging heeft BAM op enig moment ook aan ZMC gedaan. Het niet voldoen aan de NEN ziet zowel op het niet voldoen aan de normen voor afschot als het niet goed aanleggen van de ontspanningsleidingen, waardoor deze bij verstoppingen vol konden lopen met rioolwater dat er na het opheffen van de verstoppingen in bleef staan. In zoverre is BAM dus haar verplichtingen om een deugdelijke riolering te leveren niet goed nagekomen. Hetzelfde geldt voor gebreken aan de grijswaterinstallatie, zoals hiervoor onder 5.2.4 vastgesteld. Daarnaast mocht ook van BAM worden verwacht dat zij, als verantwoordelijke voor de aanleg en goede werking van de riolering, bij het aanhoudend blijven optreden van verstoppingen ondanks gedane aanpassingen, grondig onderzoek zou doen naar de achtergrond van die totaalproblematiek in de door haar aangelegde riolering. Het alleen onderzoeken van de op dat moment aanwezige verstopping(en) was na zoveel verstoppingen niet meer voldoende. Niet is gebleken dat BAM een systematisch totaalonderzoek naar de verstoppingen heeft gedaan of de riolering volledig heeft gereinigd. Het door de deskundige benoemde ‘geheugen’ van de riolering is bij uitstek een omstandigheid die bij BAM bekend had moeten zijn. Het lag dan ook op haar weg om bij zoveel verstoppingen als hier aan de orde de riolering volledig te onderzoeken en te reinigen om achtergebleven vuil te verwijderen ter voorkoming van nieuwe verstoppingen. De rechtbank oordeelt dat BAM in zoverre dus niet aan de ‘best practices’ heeft voldaan die de deskundigen schetsen. Ook op dat punt oordeelt de rechtbank dat BAM tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen aan de Alliantie. 
        
        
      
      
        5.3.4.
        De rechtbank volgt ZMC in haar stelling dat ZMC en BAM weliswaar geen directe contractspartijen zijn, maar dat de tekortkomingen van BAM zodanig raken aan de voor BAM kenbare belangen van ZMC dat deze tekortkomingen een onrechtmatige daad jegens ZMC opleveren. Als de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat die derde schade kan lijden als een contractspartij in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt meebrengen dat die contractspartij deze belangen moet ontzien door zijn gedrag mede daardoor te laten bepalen. Of dat zo is, moet de rechter beoordelen aan de hand van de omstandigheden van het geval. In dit geval weegt de rechtbank daarbij mee dat het belang van ZMC bij het voldoen aan de NEN van de riolering en het goed functioneren van het grijswatersysteem steeds duidelijk zijn geweest voor BAM. BAM was (steeds) op de hoogte van de plannen het Pharmafiltersysteem in gebruik te nemen en de wensen en eisen die dat systeem met zich bracht. ZMC, Pharmafilter en BAM hebben hier regelmatig contact over gehad. In die verhouding mocht ZMC erop vertrouwen dat BAM, ondanks dat ZMC geen rechtstreekse contractspartij was, met die belangen van ZMC rekening zou houden. Het risico op substantiële schade bij het niet goed functioneren van de riolering door aanlegfouten in combinatie met het gebruik van het Pharmafiltersysteem moet BAM duidelijk zijn geweest. De rechtbank oordeelt dat het voor BAM niet bezwaarlijk was met de belangen van ZMC rekening te houden en dat ZMC zich niet hoefde in te dekken tegen het risico dat BAM niet goed zou nakomen. Onder die omstandigheden kwalificeert het niet nakomen van BAM in de verhouding met de Alliantie als onrechtmatige daad jegens ZMC.
        
        
          
            ZMC-BAM: Causaal verband tussen de onrechtmatige handelingen en de (schade door) verstoppingen en verspreiding van de bacterie
          
        
        
      
      
        5.3.5.
        Uit de conclusies van de deskundigen die de rechtbank heeft overgenomen, zie hiervoor, blijkt dat het niet voldoen aan de NEN, de gebreken aan de grijswaterinstallatie en het niet deugdelijk functioneren van het ontspanningssysteem hebben bijgedragen aan de verstoppingsproblematiek in het ZMC. Dat de riolering ook als deze wel aan de normen had voldaan evenmin geschikt was geweest voor het Pharmafiltersysteem doet daar niet aan af. Door tegen ZMC te zeggen dat het systeem, na nalopen ervan, aan de NEN voldeed, terwijl dat niet het geval was, heeft BAM ZMC de kans ontnomen om extra maatregelen te nemen, of andere keuzes te maken. Ook het onvoldoende onderzoeken en reinigen van het systeem heeft geleid tot (verdere) verstoppingen. 
        
      
      
        5.3.6.
        ZMC stelt dat er verband is tussen de verstoppingen en de bacterie-uitbraak en de verdere verspreiding van de bacterie. Echter de uitbraak van de bacterie is geen direct gevolg van de tekortkomingen aan de riolering, omdat vastgesteld is dat de eerste patiënt in het ZMC waarbij de bacterie is vastgesteld de bacterie elders heeft opgelopen. Wel is er verband tussen de verstoppingen en de verdere verspreiding van de bacterie. Door de tekortkomingen van de riolering en onvoldoende schoonmaken bleef er Tonto-pulp achter in de riolering en dat heeft volgens de deskundigen ertoe geleid dat de bacterie zich beter kon verspreiden in de biofilm van de riolering, wat heeft bijgedragen aan de verdere verspreiding van de bacterie in het ziekenhuis en de voortdurende besmetting van telkens andere patiënten. En daarmee aan het voortduren van de bacterie-uitbraak. De overstromingen als gevolg van de verstoppingen hebben eveneens bijgedragen aan de besmetting van het ziekenhuis. De rechtbank oordeelt dat er dus causaal verband (in de zin van conditio sine qua non-verband) bestaat tussen de gebreken aan de riolering en de (schade als gevolg van) verstoppingen en in het verlengde daarvan de (schade als gevolg van) verspreiding van de bacterie. 
        
        
          
            ZMC-BAM: Toerekening van de schade
          
        
        
      
      
        5.3.7.
        BAM heeft betwist dat eventuele schade door tekortkomingen in de riolering aan haar kan worden toegerekend. De rechtbank gaat daar deels in mee. Op grond van artikel 6:98 BW komt alleen die schade voor vergoeding in aanmerking die in zodanig verband staat met het onrechtmatige handelen van BAM dat de schade als gevolg van dat handelen aan BAM kan worden toegerekend. Daarbij is van belang of de schade voorzienbaar is, met andere woorden of de schade het redelijkerwijs te verwachten gevolg is van het onrechtmatig handelen. Ook de ‘afstand’ tussen de normschending en het uiteindelijke gevolg, de aard van de normschending en de aard van de schade spelen een rol. 
        
      
      
        5.3.8.
        De schade door de verstoppingen is op grond van artikel 6:98 BW toe te rekenen aan BAM. Een verhoogd risico op verstoppingen is inherent aan een ondeugdelijke riolering. Bovendien wist BAM zoals hiervoor overwogen welke belangen ZMC had bij de deugdelijkheid van de riolering omdat, zeker in combinatie met het Pharmafiltersysteem, verstoppingen zouden kunnen ontstaan. Verstoppingen als gevolg van de tekortkomingen aan de riolering waren dus voorzienbaar. Hetzelfde geldt voor het niet nemen van voldoende maatregelen toen de verstoppingen zich zeer regelmatig voordeden. Juist voor BAM die de riolering heeft aangelegd en verantwoordelijk was voor het beheer daarvan moet voorzienbaar zijn geweest dat verdere verstoppingen (deels) te voorkomen waren door grondige inspectie en reiniging van de hele riolering en het tijdig opheffen van gebleken knelpunten. BAM heeft geen redenen aangedragen waarom deze schade niet aan haar zou kunnen worden toegerekend en daar is de rechtbank ook verder niet van gebleken.
        
      
      
        5.3.9.
        Dat ligt anders voor de schade die het gevolg is van de verspreiding van de bacterie en het voortduren van de bacterie-uitbraak. Zorgdragen voor een deugdelijke riolering en het beheer daarvan en het voldoen aan de NEN zijn gewone zorgvuldigheidnormen. Het gaat daarbij dus niet om bijzondere veiligheidsnormen, die als doel hebben besmettingen te voorkomen. In de door ZMC aangedragen rechtspraak was wel sprake van veiligheidsnormen, waardoor de vergelijking met die zaken niet op gaat. Op BAM rustte wel de verplichting om een deugdelijke riolering aan te leggen en te beheren (en zo verstoppingen te voorkomen), maar niet de verplichting om verspreiding van bacteriën en besmetting via de riolering te voorkomen. Alleen ZMC droeg de verantwoordelijkheid voor de veiligheid van haar patiënten en dus voor de beheersing van besmettingsrisico’s. BAM hoefde en kon redelijkerwijs niet voorzien dat de aanwezigheid van Tonto-pulp een voedingsbodem kon zijn die mede kon leiden tot de verdere verspreiding van de bacterie en daarmee het voortduren van de bacterie-uitbraak. Dit was geen van tevoren bekend risico en is pas achteraf door deskundigen vastgesteld. Bovendien is sprake van afstand tussen de normschending (het niet deugdelijk aanleggen van de riolering en onvoldoende schoonmaken) en het hier bedoelde gevolg (de verspreiding van de bacterie). Door (onder andere) de tekortkomingen aan de riolering en onvoldoende schoonmaken bleef er Tonto-pulp achter in de riolering. Dat achtergebleven Tonto-pulp heeft vervolgens bijgedragen aan de verdere verspreiding van de bacterie. Omdat de door ZMC geleden schade door de verspreiding van de bacterie voor BAM niet voorzienbaar was en uit de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade (vermogensschade) niet voortvloeit dat de schade toch aan haar moet worden toegerekend, is de conclusie dat deze schade niet toerekenbaar is aan BAM in de zin van artikel 6:98 BW. 
        
        
          
            ZMC-BAM: Tussenconclusie
          
        
        
      
      
        5.3.10.
        BAM is uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade van ZMC als gevolg van de verstoppingen. Aannemelijk is dat ZMC door deze verstoppingen schade heeft geleden. De zaak wordt dus verwezen naar de schadestaatprocedure om de omvang van de schade vast te stellen. Welke schadeposten daaronder vallen, moet in die procedure worden beslist. De door ZMC gevorderde verklaringen voor recht worden toegewezen voor zover de rechtbank onrechtmatig handelen heeft vastgesteld.
        
      
    
    
      5.4.
      
        De reconventionele vorderingen van Pharmafilter tegen ZMC (deel 1)
      
      
      
        5.4.1.
        Tussen partijen is niet in geschil dat ZMC en Pharmafilter Nederland B.V. contractspartijen zijn. 
        
      
      
        5.4.2.
        Pharmafilter vordert in reconventie 
        
          
            Onbetaalde facturen van de waterzuiveringsinstallatie en de Tonto’s (i en ii),
          
          
            Niet-gefactureerde maar al wel verschuldigde periodieke vergoedingen (iii),
          
          
            Schadevergoeding voor misgelopen toekomstige beheervergoedingen voor de Tonto’s (iv), 
          
          
            Toekomstige periodieke vergoedingen voor de waterzuiveringsinstallatie (v) en
          
          
            Opslagkosten en ZMC te verplichten de Tonto’s op te halen (vi t/m xi).
          
        
        Primair vordert Pharmafilter dat ZMC al deze bedragen betaalt aan Pharmafilter Nederland B.V. Daarnaast vordert Pharmafilter schadevergoeding vanwege onrechtmatige uitlatingen in de pers (xii en xiii). Pharmafilter grondt de vorderingen wat betreft de vervallen facturen op nakoming. Pharmafilter voert verder aan dat zij de overeenkomst gedeeltelijk heeft ontbonden, omdat ZMC weigerde te betalen en de Tonto’s op te halen. Door die ontbinding heeft zij schade geleden doordat zij de beheervergoedingen tot en met 2037 misloopt (iv). De opslagkosten is ZMC verschuldigd omdat zij de Tonto’s na reparatie zou komen ophalen. Omdat zij dat niet heeft gedaan, heeft Pharmafilter kosten moeten maken voor de opslag. 
        
      
      
        5.4.3.
        ZMC voert (primair) aan dat zij vanwege tekortkomingen van Pharmafilter de overeenkomst met Pharmafilter rechtsgeldig heeft ontbonden met de verklaring van 26 mei 2020. De facturen waarvan Pharmafilter betaling vordert die na die datum zijn vervallen, is ZMC dus niet verschuldigd omdat de overeenkomst toen niet meer bestond. Voor de onbetaalde facturen van de periode ervoor beroept ZMC zich op verrekening. Door de tekortkomingen van Pharmafilter heeft ZMC schade geleden die Pharmafilter haar moet vergoeden. Dat is ook de vordering die zij tegen Pharmafilter in conventie heeft ingesteld, waarvan de behandeling nu geschorst is in verband met het faillissement. De schadevergoeding die Pharmafilter ZMC moet betalen, is volgens ZMC (veel) hoger dan wat Pharmafilter te vorderen heeft en moet daar dus tegen worden weggestreept. ZMC betwist de opslagkosten verschuldigd te zijn. Ook heeft zij geen onrechtmatige uitlatingen gedaan waarvoor zij schadevergoeding zou moeten betalen. Als de rechtbank wel tot toewijzing van de opslagkosten of de schadevergoeding voor onrechtmatige uitlatingen zou komen, beroept ZMC zich ook ten aanzien van die posten op verrekening. 
        
      
      
        5.4.4.
        De rechtbank beoordeelt eerst of ZMC de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Vervolgens wordt het beroep op verrekening en daarmee de aansprakelijkheid van Pharmafilter besproken. Daarna komen de opslagkosten en de onrechtmatige uitlatingen aan de orde. 
        
        
          
            Pharmafilter-ZMC: Beoordelingskader ontbinding
          
        
        
      
      
        5.4.5.
        Voor een rechtsgeldige ontbinding is in dit geval nodig dat:
        
          
            Pharmafilter tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met ZMC,
          
          
            de (juiste) nakoming blijvend onmogelijk is of dat Pharmafilter in verzuim is en
          
          
            ZMC een schriftelijke ontbindingsverklaring aan Pharmafilter heeft gestuurd. 
          
        
        De rechtsgevolgen van ontbinding zijn dat de verplichtingen die partijen over en weer hadden, komen te vervallen en dat verplichtingen ontstaan om al ontvangen prestaties ongedaan te maken. Is ongedaanmaking onmogelijk dan treedt daarvoor een verbintenis tot waardevergoeding in de plaats. Gedeeltelijke ontbinding is ook mogelijk. Van een ontbonden (deel van een) overeenkomst kan dus geen nakoming worden gevorderd. 
        
        
          
            Pharmafilter-ZMC: ZMC heeft de overeenkomst rechtsgeldig ontbonden
          
        
        
      
      
        5.4.6.
        De rechtbank oordeelt dat het Pharmafiltersysteem gebrekkig was. Pharmafilter en ZMC zijn overeengekomen dat Pharmafilter een systeem zou leveren dat goed functioneert op een standaard vuilwaterriolering die is aangelegd conform de NEN. Daaraan voldeed het Pharmafiltersysteem niet. De rechtbank trekt, zoals eerder overwogen, uit de antwoorden van de deskundigen de conclusie dat de riolering, anders dan door Pharmafilter was toegezegd, ook als aan alle toepasselijk normen daarvoor was voldaan, niet toereikend was voor het verwerken van Tonto-pulp én dat deze omstandigheid een bijdrage heeft geleverd aan de vele verstoppingen en als gevolg daarvan de verspreiding van de bacterie.  Pharmafilter heeft in haar toezeggingen over de werking van het Pharmafiltersysteem onvoldoende rekening gehouden met tegenvallers die er onvermijdelijk altijd zijn. Bijvoorbeeld het uitvallen van de Tonto’s door een gebrek aan de sensoren of roest, of fouten door gebruikers die, hoe goed iedereen ook geïnstrueerd wordt, altijd voor zullen komen, al is het maar per ongeluk. Een deugdelijke werking van het Pharmafiltersysteem was dus, ook bij een riolering die voldoet aan de NEN, in de praktijk niet haalbaar. Het ontwerp hield met onvermijdelijke tegenvallers geen rekening. Het gevolg was dat mede door het gebruik van Tonto’s veel verstoppingen optraden. Dit levert een tekortkoming op van Pharmafilter in de nakoming van de overeenkomst met ZMC. Omdat deze tekortkoming voldoende was om de ontbinding op te baseren, hoeven de andere door ZMC aangevoerde tekortkomingen in dit kader niet te worden besproken.
        
      
      
        5.4.7.
        Omdat het ontwerp van het Pharmafiltersysteem ondeugdelijk was – want ondanks toezegging niet geschikt voor een conform de NEN aangelegde standaard vuilwaterriolering – kon Pharmafilter blijvend niet nakomen; de riolering was immers al aangelegd. Anders dan Pharmafilter heeft aangevoerd, was in dit geval voor de bevoegdheid tot ontbinding dus geen herstelmogelijkheid en/of ingebrekestelling nodig. 
        
      
      
        5.4.8.
        Pharmafilter voert aan dat ZMC niet bevoegd was om de overeenkomst te ontbinden omdat zij in schuldeisersverzuim verkeerde. De rechtbank wijst dat verweer af. Van schuldeisersverzuim is sprake als de schuldenaar (Pharmafilter) bereid en in staat is om na te komen, maar de nakoming wordt verhinderd door de schuldeiser (ZMC) of omdat Pharmafilter de nakoming van haar verplichtingen opschort. In dat geval is er inderdaad volgens artikel 6:266 BW geen bevoegdheid tot ontbinding voor de schuldeiser. Pharmafilter heeft in dit kader gewezen op het niet nakomen door ZMC van de verplichtingen om zorg te dragen voor een riolering die aan de toepasselijke normen voldeed, de riolering schoon te houden en gebreken daaraan te repareren, de Tonto’s volgens gebruiksinstructie te gebruiken en het systeem tenminste twintig jaar in stand te houden. Geen van de gestelde tekortkomingen van de kant van ZMC leveren echter een verhindering op voor Pharmafilter om goed na te komen en conform afspraak een deugdelijk systeem te leveren waarvoor een standaard vuilwatersysteem voldoende is. Pharmafilter heeft niet gesteld dat zij de nakoming van haar verplichtingen heeft opgeschort en daarvan is ook niet gebleken. Van schuldeisersverzuim is daarmee geen sprake. Ook aan het tweede vereiste voor ontbinding is dus voldaan. 
        
      
      
        5.4.9.
        ZMC heeft Pharmafilter op 26 mei 2020 schriftelijk meegedeeld dat ZMC de overeenkomst inzake het Pharmafiltersysteem buitengerechtelijk ontbindt. Aan het vereiste van een schriftelijke ontbindingsverklaring is dus ook voldaan. Omdat ZMC de vordering van vóór de ontbindingsverklaring erkent en zich ten aanzien daarvan op verrekening beroept, begrijpt de rechtbank dat ZMC de overeenkomst per 26 mei 2020 gedeeltelijk, voor de toekomst, heeft ontbonden.
        
      
      
        5.4.10.
        Pharmafilter voert aan dat ZMC niet bevoegd was te ontbinden omdat de rechtsvordering waarop de ontbinding gegrond is (wanprestatie) is verjaard, omdat ZMC al in 2017 bekend is geraakt met de verstoppingen en vanaf dat moment de verjaringstermijn van twee jaar is gaan lopen. De ontbindingsverklaring van 2020 was daarmee te laat, volgens Pharmafilter. Dat verweer gaat niet op. Artikel 6:268 BW bepaalt dat de bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding vervalt door verjaring van de rechtsvordering tot ontbinding. Artikel 3:311 lid 1 BW bepaalt: “Een rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming daarvan of tot herstel van een tekortkoming verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden en in ieder geval twintig jaren nadat de tekortkoming is ontstaan.” De verjaringstermijn is dus niet twee maar vijf jaar en de ontbindingsverklaring is in dit geval dus binnen de verjaringstermijn uitgebracht. Het beroep op verjaring is ongegrond.  
        
        
          
            Pharmafilter-ZMC: Tussenconclusie I
          
        
        
      
      
        5.4.11.
        Het gevolg van de rechtsgeldige gedeeltelijke ontbinding door ZMC is dat partijen vanaf 26 mei 2020 zijn bevrijd van hun verplichtingen en dat daarvan geen nakoming meer kan worden gevorderd. De nakomingsvorderingen van Pharmafilter die na die datum opeisbaar zijn geworden of nog zullen worden, worden daarom afgewezen. Dat zijn de vorderingen voor niet gefactureerde vergoedingen (iii) en de (toekomstige) vorderingen voor de waterzuiveringsinstallatie (v), hiervoor opgenomen onder 3.1. De latere ontbinding door Pharmafilter heeft geen rechtsgevolg gehad, omdat de overeenkomst al was ontbonden door ZMC. De daarop gegronde schadevergoeding voor misgelopen toekomstige vergoedingen (iv) wordt daarom ook afgewezen.
        
        
          
            Pharmafilter-ZMC: ZMC heeft een verrekenbare vordering op Pharmafilter 
          
        
        
      
      
        5.4.12.
        Voor de bedragen die ZMC vóór de ontbindingsverklaring van 26 mei 2020 op grond van de overeenkomst verschuldigd was, heeft zij zich op verrekening beroepen. Zij heeft de verschuldigdheid van de betreffende facturen op grond van de overeenkomst niet weersproken, maar stelt zich op het standpunt dat Pharmafilter tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Door die tekortkomingen van Pharmafilter heeft ZMC schade geleden. Naast de hiervoor door de rechtbank vastgestelde tekortkoming gaat het volgens ZMC om de volgende andere tekortkomingen van Pharmafilter: 
        
          
            het afval in bijlage 2 bij de overeenkomst kan feitelijk niet door de Tonto,
          
          
            Pharmafilter heeft onjuiste informatie verstrekt over de aansluiteisen van de Tonto’s,
          
          
            de Tonto’s voldoen niet aan de veiligheidseisen en de WIP-richtlijnen,
          
          
            het grijswatersysteem biedt onvoldoende veiligheid voor een ziekenhuis,
          
          
            de Tonto’s waren te storingsgevoelig,
          
          
            Pharmafilter heeft ten onrechte gezegd dat de waterzuiveringsinstallatie niet zonder aanzienlijke investeringen kon worden uitgeschakeld terwijl dat wel kon.
          
        
        Daarmee heeft zij een opeisbare vordering tot schadevergoeding op Pharmafilter die groter is dan de door Pharmafilter gevorderde bedragen, aldus ZMC.
        
      
      
        5.4.13.
        Pharmafilter betwist dat zij schadeplichtig is. Bovendien is de vordering tot verrekening niet eenvoudig vast te stellen en zou de rechtbank daar op grond van artikel 6:136 BW in deze procedure aan voorbij moeten gaan, aldus Pharmafilter.
        
      
      
        5.4.14.
        De rechtbank beoordeelt het verrekeningsverweer van ZMC in deze procedure voor zover het ziet op aansprakelijkheid van Pharmafilter voor schade door de verstoppingen en de verspreiding van de bacterie. Artikel 6:136 BW geeft de rechtbank de mogelijkheid om een verrekeningsverweer te passeren als de gegrondheid ervan niet eenvoudig is vast te stellen. De rechtbank ziet in deze procedure aanleiding om, alhoewel de gegrondheid inderdaad niet eenvoudig is vast te stellen en de vordering in conventie niet wordt behandeld omdat het geding in conventie is geschorst, het verrekeningsverweer wel te behandelen voor zover het over de aansprakelijkheid voor de schade als gevolg van de verstoppingen en de verdere verspreiding van de bacterie gaat. De procedure is immers gestart met de (inmiddels geschorste) vordering van ZMC tegen Pharmafilter op dit punt. Zonder die vordering was er geen reconventionele vordering van Pharmafilter geweest. Bovendien zijn de deskundigen in dit kader uitgebreid bevraagd en hebben partijen en de rechtbank veel tijd en aandacht besteed aan de vraag naar de aansprakelijkheid voor deze schades. Voor zover het verrekeningsverweer gebaseerd is op de tekortkomingen die ZMC heeft aangevoerd, anders dan de hiervoor door de rechtbank als tekortkoming beoordeelde gedragingen van Pharmafilter, zal de rechtbank dat verweer niet behandelen, op grond van artikel 6:136 BW.
        
        
          
            Pharmafilter-ZMC: Beoordelingskader aansprakelijkheid
          
        
        
      
      
        5.4.15.
        Op grond van artikel 6:74 BW is Pharmafilter, als zij tekortkomt in de nakoming van haar verplichtingen jegens ZMC, verplicht de schade die ZMC door die tekortkoming lijdt te vergoeden, voor zover die schade haar kan worden toegerekend. Als nakoming blijvend onmogelijk is, is daarvoor geen verzuim vereist. Zoals hiervoor is overwogen, oordeelt de rechtbank dat Pharmafilter tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met ZMC en dat nakoming blijvend onmogelijk was. De rechtbank beoordeelt hierna van de vastgestelde tekortkoming het causaal verband, de schade en de toerekening.
        
        
          
            Pharmafilter-ZMC: Causaal verband tussen tekortkoming en schade
          
        
        
      
      
        5.4.16.
        De rechtbank oordeelt op basis van de antwoorden van de deskundigen dat het feit dat het Pharmafiltersysteem gebrekkig was één van de vier factoren is die hebben bijgedragen aan de verstoppingen en in het verlengde daarvan de verspreiding van de bacterie. Aan het vereiste van causaal verband (in de zin van conditio sine qua non-verband) is dus voldaan. 
        
        
          
            Pharmafilter-ZMC: Schade en toerekening
          
        
        
      
      
        5.4.17.
        Net als in de zaak tegen BAM oordeelt de rechtbank dat schade door de verstoppingen wél, maar schade door de verspreiding van de bacterie niet aan Pharmafilter toe te rekenen is, omdat die schade niet voorzienbaar was. Voor het kader van artikel 6:98 BW verwijst de rechtbank naar de eerdere overweging onder 5.3.7, waarbij in het geval van Pharmafilter in plaats van ‘het onrechtmatig handelen’ moet worden gelezen ‘de tekortkoming’.
        
      
      
        5.4.18.
        Voor de schade door de verstoppingen is aan de vereisten voor toerekening voldaan. Een verhoogd risico op verstoppingen is inherent aan een systeem dat anders dan was toegezegd niet geschikt is voor een standaard vuilwaterriolering die is aangelegd conform de NEN. Verstoppingen als gevolg hiervan waren dus voorzienbaar. Omdat het gaat om een gebrek in het ontwerp dat Pharmafilter zelf heeft gemaakt, is haar van de tekortkoming een verwijt te maken. Pharmafilter heeft overigens ook geen redenen aangedragen waarom deze schade niet aan haar zou kunnen worden toegerekend.
        
      
      
        5.4.19.
        Ook bij Pharmafilter komt de rechtbank niet tot toerekening van de schade die het gevolg is van de verspreiding van de bacterie en daarmee het voortduren van de bacterie-uitbraak. Ook in de verplichtingen van Pharmafilter is niet gebleken van bijzondere veiligheidsnormen, die als doel hebben besmettingen te voorkomen. In de door ZMC aangedragen rechtspraak was wel sprake van veiligheidsnormen, waardoor de vergelijking met die zaken niet opgaat. Op Pharmafilter rustte wel de verplichting om een systeem te leveren dat geschikt was voor een NEN-conforme riolering, maar niet de verplichting om verspreiding van bacteriën en besmetting via de riolering te voorkomen. Alleen ZMC droeg de verantwoordelijkheid voor de veiligheid van haar patiënten. Pharmafilter hoefde en kon redelijkerwijs niet voorzien dat de aanwezigheid van Tonto-pulp een voedingsbodem kon zijn die mede kon leiden tot de verdere verspreiding van de bacterie en daarmee het voortduren van de bacterie-uitbraak. Dit was geen van tevoren bekend risico en is pas achteraf door deskundigen vastgesteld. Bovendien is sprake van afstand tussen de normschending (het systeem dat anders dan afgesproken niet goed functioneerde op een standaard vuilwater riolering conform de NEN) en het hier bedoelde gevolg (de verspreiding van de bacterie). Door (onder andere) de ongeschiktheid van het systeem voor een standaard riolering bleef er Tonto-pulp achter in de riolering. Dat achtergebleven Tonto-pulp heeft vervolgens bijgedragen aan de verdere verspreiding van de bacterie. Omdat de door ZMC geleden schade door de verspreiding van de bacterie voor Pharmafilter niet voorzienbaar was en uit de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade (vermogensschade) niet voortvloeit dat de schade toch aan haar moet worden toegerekend, is de conclusie dat deze schade niet toerekenbaar is aan Pharmafilter in de zin van artikel 6:98 BW. 
        
      
      
        5.4.20.
        Pharmafilter voert aan dat zij haar aansprakelijkheid contractueel heeft uitgesloten. Zij verwijst daarbij naar de artikelen 30.2 en 17.7 onder II van de overeenkomst. ZMC heeft betwist dat Pharmafilter met deze bepalingen schade als gevolg van onjuiste mededelingen over de geschiktheid van de riolering heeft uitgesloten. 
        
      
      
        5.4.21.
        De rechtbank oordeelt dat Pharmafilter haar aansprakelijkheid in dit kader niet contractueel heeft uitgesloten. In artikel 30.2 van de overeenkomst is vastgelegd dat schade ontstaan door de bestaande riolering niet voor vergoeding in aanmerking komt. Die schade wordt ook niet door ZMC (van Pharmafilter) gevorderd; het gaat om schade als gevolg van de ongeschiktheid van het systeem voor een standaard vuilwaterriolering die conform de NEN is aangelegd. Daar zegt dit artikel niets over. In artikel 17.7 (onder II) staat dat Pharmafilter niet aansprakelijk is uit hoofde van enige garantie of enig gebrek in de uitvoering van het werk voor zover deze het gevolg is van of samenhangt met niet correcte, niet tijdige naleving van verplichtingen van ZMC uit hoofde van deze overeenkomst. Tussen partijen is niet in geschil dat in de verhouding tussen ZMC en Pharmafilter de verplichting op ZMC rustte om een riolering aan te leggen die aan de NEN voldeed en dat de riolering niet aan de NEN voldeed. Het gebrek aan het Pharmafiltersysteem hangt echter niet samen met het gebrek aan de riolering. Zij hebben beide bijgedragen aan de verstoppingen en de verspreiding van de bacterie. Het gebrek aan het Pharmafiltersysteem is ook niet het gevolg van het gebrek aan de riolering. Ook met dit artikel heeft Pharmafilter dus niet haar hier vastgestelde aansprakelijkheid uitgesloten. 
        
        
          
            Pharmafilter-ZMC: ZMC bevoegd tot vordering schadevergoeding
          
        
        
      
      
        5.4.22.
        Pharmafilter heeft zich ook voor wat betreft de schadevergoedingsvordering van ZMC op verjaring beroepen. Omdat de overeenkomst (gedeeltelijk) een koopovereenkomst is, verjaart de rechtsvordering volgens Pharmafilter twee jaar nadat ZMC over het gebrek heeft geklaagd. Op 4 april 2018 heeft ZMC diverse klachten over de Tonto’s geuit, waardoor de vordering tot schadevergoeding op die gronden verjaard was op het moment van de ontbindingsverklaring van 26 mei 2020. ZMC heeft betwist dat de vordering tot schadevergoeding is verjaard. Daarvoor geldt volgens haar een verjaringstermijn van vijf jaar. De tekortkoming werd ZMC pas in augustus 2019 bekend, zodat de verjaringstermijn toen pas is gaan lopen. Bovendien is de verjaring gestuit.
        
      
      
        5.4.23.
        De rechtbank oordeelt dat de vordering tot schadevergoeding niet verjaard is. De overeenkomst tussen ZMC en Pharmafilter, getiteld “de overeenkomst van Koop & Aanneming, Escrow en Beheer & Onderhoud” is een gemengde overeenkomst, waarin in elk geval elementen van koop en aanneming van werk zitten. Voor gemengde overeenkomsten geldt volgens artikel 6:215 BW dat in beginsel de bepalingen van elk van deze overeenkomsten naast elkaar van toepassing zijn. De tekortkoming waar de schadevergoeding op ziet, is een gebrek in de gekochte installatie. Pharmafilter wordt dus gevolgd in haar stelling dat daarvoor de verjaringsregels in verband met koopovereenkomsten van artikel 7:23 BW gelden. Artikel 7:23 bepaalt dat de koper als aan de zaak een eigenschap blijkt te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, de verkoper daarvan binnen bekwame tijd na de ontdekking moet mededelen. De verjaringstermijn van twee jaar gaat lopen vanaf het moment van die mededeling. ZMC wordt gevolgd in haar stelling dat het gebrek hier aan de orde, dat het Pharmafiltersysteem anders dan toegezegd niet goed functioneert op een standaard vuilwaterriolering die conform de NEN is aangelegd, pas met het rapport van Arcadis van augustus 2019 is ontdekt. Daarmee valt de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van 26 mei 2020 binnen de verjaringstermijn van twee jaar. Het beroep van Pharmafilter op verjaring faalt dus.
        
        
          
            Pharmafilter-ZMC: Tussenconclusie II
          
        
        
      
      
        5.4.24.
        De nakomingsvorderingen van Pharmafilter die vóór de ontbindingsverklaring van 26 mei 2020 opeisbaar waren, zijn in beginsel toewijsbaar. Omdat Pharmafilter zelf ten tijde van het opeisbaar worden van de bedragen al in verzuim verkeerde, is ZMC hierover op grond van artikel 6:119a lid 7 BW geen wettelijke handelsrente verschuldigd. Het gaat om de volgende bedragen (exclusief de rente). 
        
        
          
            
            
            
            
              
                
                  (i)
                
                
                  a
                
                
                  € 11.663,19
                
              
              
                
                  
                
                
                  b
                
                
                  € 32.345,91
                
              
              
                
                  
                
                
                  c
                
                
                  € 11.779,82
                
              
              
                
                  
                
                
                  d
                
                
                  € 11.779,82
                
              
              
                
                  (ii)
                
                
                  a
                
                
                  € 9.593,36
                
              
              
                
                  
                
                
                  b
                
                
                  € 9.689,29
                
              
              
                
                  
                
                
                  c
                
                
                  € 9.689,29
                
              
              
                
                  
                    Totaal
                  
                
                
                  
                
                
                  
                    € 96.540,68
                  
                
              
            
          
        
        
        
          Maar het beroep op verrekening van ZMC slaagt. Pharmafilter is uit hoofde van wanprestatie aansprakelijk jegens ZMC voor de schade als gevolg van de verstoppingen.
        
        
      
      
        5.4.25.
        Pharmafilter heeft nog aangevoerd dat ZMC geen schade heeft omdat de kosten als gevolg van de verstoppingen gedekt zijn door de verzekeraar. ZMC heeft dit gemotiveerd betwist. Omdat Pharmafilter haar stelling vervolgens niet nader onderbouwd heeft, wordt deze gepasseerd.
        
      
      
        5.4.26.
        De rechtbank kan de schade van ZMC in deze procedure niet vaststellen en kan daarmee dus ook geen oordeel geven over óf en zo ja hoeveel Pharmafilter na verrekening nog van ZMC te vorderen heeft. Vanwege de samenhang van de zaken en de verwijzing van de zaak tussen ZMC en BAM naar de schadestaatprocedure verwijst de rechtbank ook de zaak tegen ZMC, voor zover het gaat om de vordering in reconventie en het daartegen gerichte verrekeningsverweer, naar de schadestaatprocedure. Daar kan het debat over de omvang van de schade van ZMC verder worden gevoerd. Voor dit moment oordeelt de rechtbank dat aannemelijk is dat ZMC door de tekortkoming van Pharmafilter schade heeft geleden en ZMC dus een opeisbare tegenvordering heeft waarmee zij de vorderingen van Pharmafilter kan verrekenen.
        
      
    
    
      5.5.
      
        Pharmafilter en BAM: Eigen schuld ZMC en hoofdelijke aansprakelijkheid
      
      
        5.5.1.
        ZMC heeft zich zowel in de zaak tegen BAM als in het kader van haar verrekeningsverweer tegen de reconventionele vordering van Pharmafilter op het standpunt gesteld dat Pharmafilter en BAM hoofdelijk aansprakelijk zijn voor haar schade.
        
      
      
        5.5.2.
        Pharmafilter en BAM hebben de hoofdelijke aansprakelijkheid betwist. Daarnaast heeft Pharmafilter gewezen op de eigen schuld van ZMC en kan ook BAM in de schadestaatprocedure daarop nog een beroep doen. 
        
      
      
        5.5.3.
        Artikel 6:102 BW bepaalt dat als meerdere partijen aansprakelijk zijn voor dezelfde schade, zij jegens degene die de schade lijdt hoofdelijk (dus voor het geheel) aansprakelijk zijn. De gedachte hierachter is dat de partij die schade lijdt niet zelf hoeft te onderzoeken in welke mate de veroorzakers van die schade daarvoor aansprakelijk zijn, maar dat zij de totale schade op alle veroorzakers afzonderlijk kan verhalen (tot maximaal het totale schadebedrag). De rechtbank oordeelt dat die hoofdelijke aansprakelijkheid zich hier voordoet: Zowel BAM als Pharmafilter is aansprakelijk voor de schade die ZMC heeft geleden als gevolg van de verstoppingen van de riolering. In beginsel zijn zij dus hoofdelijk aansprakelijk jegens ZMC voor de totale schade van ZMC. Omdat echter de procedure van ZMC tegen Pharmafilter geschorst is, kan geen hoofdelijke veroordeling plaatsvinden, want in dit geding kan nu alleen BAM veroordeeld worden.
        
      
      
        5.5.4.
        De rechtbank zal nu ten overvloede met het oog op een mogelijke schikking in deze zaak een voorlopig oordeel geven over de mate waarin de aan ieder van de drie betrokken partijen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Daaruit vloeit voort in welke mate de verplichting tot schadevergoeding van Pharmafilter en BAM wordt verminderd op grond van eigen schuld van ZMC. Een definitief oordeel daarover zal zo nodig worden gegeven in de schadestaatprocedure. Artikel 6:101 BW geeft als uitgangspunt dat de schade over de benadeelde en de aansprakelijke wordt verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. De toepassing van die maatstaf gaat dus over de toerekening; in hoeverre hebben de gedragingen van BAM respectievelijk Pharmafilter enerzijds en de gedragingen van ZMC anderzijds bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Hierbij gaat het niet om verwijtbaarheid. Dat komt daarna aan de orde bij de vraag of op de verdeling van de schade een billijkheidscorrectie moet plaatsvinden. Daarbij wordt rekening gehouden met de ernst en de mate van verwijtbaarheid van de over en weer gemaakte fouten en met de andere omstandigheden van het geval.
        
      
      
        5.5.5.
        De rechtbank heeft in navolging van de deskundigen vastgesteld dat de vier eerder genoemde oorzaken allemaal hebben bijgedragen aan de verstoppingsproblemen. Omdat ook gebruikersfouten hebben bijgedragen aan de verstoppingen en dit onder de verantwoordelijkheid van ZMC viel, neemt de rechtbank op dit punt eigen schuld van ZMC aan. In welke mate de afzonderlijke oorzaken hebben bijgedragen aan de verstoppingen en de schade als gevolg daarvan kan niet nauwkeurig worden vastgesteld. De deskundigen hebben desgevraagd verklaard de mate waarin elk van de oorzaken tot de verstoppingen hebben bijgedragen niet te kunnen kwantificeren. De rechtbank kan dat ook niet. Dat betekent dat de rechtbank de aan ieder toe te rekenen omstandigheden moet schatten. Tegen die achtergrond oordeelt de rechtbank dat de aan ieder van de drie betrokkenen toe te rekenen omstandigheden voor de schade in gelijke delen voor rekening van partijen komt. De overige door Pharmafilter en BAM aangevoerde omstandigheden die als eigen schuld aan ZMC zouden moeten worden toegerekend, zijn betwist en vinden onvoldoende ondersteuning in de antwoorden van de deskundigen of elders in het dossier. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een billijkheidscorrectie. Niet kan worden vastgesteld dat de één meer verwijtbaar heeft gehandeld dan de ander. Ook de omstandigheid dat het hier volledig gaat om vermogensschade, en niet om letselschade, speelt daarbij mee. Voor de hoofdelijke aansprakelijkheid verbindt de rechtbank daaraan het gevolg dat zowel BAM als Pharmafilter beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor tweederde van de totale schade die ZMC heeft geleden als gevolg van de verstoppingen. Een derde blijft voor rekening van ZMC op grond van eigen schuld. De rechtbank wijst daarbij met het oog op de insolventie van Pharmafilter op de regeling in artikel 6:102 lid 2 en 6:13 BW.Tot zover dit voorlopig oordeel, dat ten overvloede wordt gegeven met het oog op een mogelijke schikking tussen partijen. Indien het komt tot schadestaatprocedures kan hierover nader partijdebat plaatsvinden. 
        
      
    
    
      5.6.
      
        De reconventionele vorderingen van Pharmafilter (deel 2)
      
      
      
        
          Pharmafilter-ZMC: Kosten voor opslag en verwijdering Tonto’s
        
      
      
      
        5.6.1.
        De rechtbank wijst de door Pharmafilter gevorderde kosten voor de opslag van de Tonto’s af. Ook de vordering om ZMC te veroordelen tot het ophalen van de Tonto’s wordt afgewezen. ZMC heeft betwist opslagkosten verschuldigd te zijn. Pharmafilter heeft onvoldoende onderbouwd waarom ZMC deze kosten moet betalen. De rechtbank is niet gebleken van een afspraak tussen beiden over het na enige tijd in rekening brengen van kosten voor bewaring, laat staan dat er overeenstemming zou bestaan over het in rekening te brengen bedrag. Voor zover de kosten zijn gemaakt na de ontbinding geldt dat op dat moment Pharmafilter niet langer de verplichting had om de Tonto’s voor ZMC te bewaren en de kosten dus ook om die reden niet voor toewijzing in aanmerking komen. Omdat de overeenkomst door ZMC rechtsgeldig is ontbonden, rust op ZMC uit hoofde van de overeenkomst geen verplichting de Tonto’s bij Pharmafilter op te halen. Van zo’n verplichting uit andere hoofde is de rechtbank niet gebleken. De verwijderingskosten worden om dezelfde reden afgewezen.
        
        
          
            Pharmafilter-ZMC: Onrechtmatige uitlatingen
          
        
        
      
      
        5.6.2.
        Pharmafilter vordert een verklaring voor recht dat ZMC aansprakelijk is voor haar schade, op te maken bij staat, vanwege de uitlatingen die ZMC in de pers heeft gedaan over het Pharmafiltersysteem. Volgens Pharmafilter zijn deze uitlatingen onrechtmatig omdat ZMC doelbewust publiekelijk heeft uitgedragen dat het Pharmafiltersysteem de oorzaak van de bacterie-uitbraak was, terwijl ZMC wist dat dat niet het geval was. Ondanks uitdrukkelijk verzoek van Pharmafilter heeft ZMC over de berichtgeving vooraf niet met Pharmafilter overlegd. De berichtgeving is onjuist en niet volledig. ZMC wist dat dit soort berichten schadelijke gevolgen voor Pharmafilter zouden hebben. Deze omstandigheden samen maken dat ZMC in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van haar als contractspartij mocht worden verwacht. Daarmee zijn die gedragingen onrechtmatig. De schadelijke gevolgen hebben zich ook daadwerkelijk voorgedaan door reputatieschade en misgelopen opdrachten. Ook heeft Pharmafilter een crisismanager moeten inschakelen om de schadelijke gevolgen zoveel mogelijk te beperken. Aldus steeds Pharmafilter.
        
      
      
        5.6.3.
        ZMC betwist dat zij bewust onjuiste informatie over Pharmafilter naar buiten heeft gebracht. Van een mediacampagne is geen sprake. Voor zover er sprake zou zijn van onrechtmatig handelen betwist ZMC dat Pharmafilter door de uitlatingen opdrachten is misgelopen.
        
      
      
        5.6.4.
        De rechtbank oordeelt dat Pharmafilter niet onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank beoordeelt daarbij het persbericht, omdat niet in geschil is dat ZMC dat bericht zelf op de eigen website heeft geplaatst. Voor commentaren en artikelen die als gevolg van het persbericht en/of daarmee min of meer gelijktijdig in de pers zijn verschenen kan de rechtbank niet vaststellen dat ZMC verantwoordelijk te houden is voor de inhoud daarvan. De rechtbank oordeelt dat de uitlatingen in het persbericht naar de toenmalige stand van zaken niet feitelijk onjuist waren. Het klopt dat uit de onderzoeken van destijds bleek dat het Tonto-pulp tot verstoppingen heeft geleid, waardoor er een groter risico is op verspreiding van de bacterie. Ook klopt het dat het Expertteam ZMC heeft geadviseerd om definitief te stoppen met het systeem als geheel. Het bericht vermeldt correct dat de Tonto’s al in juni 2018 buiten gebruik waren gesteld. Dat ZMC al eerder gestopt was met het grijswatersysteem is door ZMC gemotiveerd betwist. Al met al vindt de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat het persbericht onjuistheden bevat. Dat ZMC in het bericht geen melding heeft gemaakt van andere mogelijke oorzaken doet daar niet aan af. Alhoewel het redelijk en wenselijk was geweest dat er vóór de berichtgeving enige vorm van overleg was geweest met Pharmafilter als contractspartij maakt ook het achterwege laten daarvan de uitlatingen niet onrechtmatig. ZMC hoeft Pharmafilter hiervoor dus geen schadevergoeding te betalen.
        
      
    
    
      5.7.
      
        Conclusies in beide zaken
      
      
      
        5.7.1.
        In de zaak tegen BAM beslist de rechtbank dat BAM samen met Pharmafilter hoofdelijk aansprakelijk is jegens ZMC voor de schade die ZMC heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de verstoppingen. De rechtbank geeft de gevorderde verklaringen voor recht die hier op zien af en verwijst de zaak naar de schadestaatprocedure voor de vaststelling van de hoogte van de schade. De vorderingen van ZMC die op iets anders zien worden afgewezen.
        
      
      
        5.7.2.
        In de zaak in reconventie van Pharmafilter tegen ZMC kunnen de bedragen van vóór de ontbindingsverklaring van 26 mei 2020 worden toegewezen met dien verstande dat ze verrekend moeten worden met de schadevergoeding die Pharmafilter aan ZMC moet betalen, uit hoofde van haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schade die ZMC heeft geleden en zal lijden als gevolg van de verstoppingen. De rechtbank verwijst de zaak voor de vaststelling van de (resterende) vordering van Pharmafilter naar de schadestaatprocedure. De overige vorderingen van Pharmafilter worden afgewezen.
        
        
        
        
      
    
    
      5.8.
      
        Proceskosten
      
      
      
        
          ZMC-BAM: Veroordeling in de proceskosten van ZMC, waaronder een deel van de kosten van de deskundigen
        
      
      
      
        5.8.1.
        Omdat BAM grotendeels in het ongelijk is gesteld moet zij de proceskosten van ZMC betalen. BAM is samen met Pharmafilter hoofdelijk aansprakelijk voor de kosten van de deskundigen, omdat de deskundigen in beide zaken zijn opgetreden. Bij de gevorderde verklaring voor recht dat BAM die kosten moet betalen heeft ZMC geen belang, omdat deze kosten al in de proceskosten worden meegenomen. Andere kosten voor het vaststellen van aansprakelijkheid zijn niet gesteld zodat ZMC bij een verklaring voor recht daarover evenmin belang heeft.
        
      
      
        5.8.2.
        De deskundigen hebben voor het deskundigenbericht het volgende in rekening gebracht
        - de deskundige dr.ir. J.G. Langeveld: € 29.040,- 
        - de deskundige dr. G.J.H.M. Ruijs: € 51.742,63 
        Voor het aanvullend deskundigenbericht en de toelichting ter zitting hebben de deskundigen het volgende in rekening gebracht:
        - de deskundige dr.ir. J.G. Langeveld: € 8.058,60
        - de deskundige dr. G.J.H.M. Ruijs: € 21.615,55 
        De totale kosten van de deskundigen bedragen dus € 110.456,78 (alle bedragen inclusief BTW). Die kosten zijn op grond van de beschikking van 3 december 2020 en de tussenvonnissen van 26 juli 2023 en 6 september 2023 voorlopig ten laste van ZMC gebracht.
      
      
        5.8.3.
        Hoewel het in dit geding niet komt tot een veroordeling van BAM in de kosten die het gevolg zijn geweest van het voortduren van de bacterie-uitbraak, neemt dat niet weg dat Pharmafilter en BAM wel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de kosten van de deskundigen, omdat dit redelijke kosten zijn die in redelijkheid zijn gemaakt en het oordeel dat een deel van de schade niet toegerekend kan worden niet op voorhand zo evident was dat ZMC van het maken van die kosten had moeten afzien. Omdat het geding in conventie tegen Pharmafilter is geschorst, wordt alleen BAM nu in deze kosten veroordeeld.
      
      
        5.8.4.
        De rechtbank begroot de proceskosten van ZMC op:
        
          
            
            
            
              
                
                  Kosten dagvaarding
                
                
                  € 103,33
                
              
              
                
                  Griffierecht
                
                
                  € 676,00
                
              
              
                
                  Salaris advocaat (5 punten x € 614)
                
                
                  € 3.070,00
                
              
              
                
                  Kosten deskundigen
                  Nakosten
                
                
                  € 110.456,78
                  € 178,00
                  
                
              
              
                
                  Totaal
                
                
                  € 114.484,11
                
              
            
          
        
        
        
        
        
        
        
        
        
        
          
            Pharmafilter-ZMC: Ieder draagt de eigen proceskosten in reconventie
          
        
        
      
      
        5.8.5.
        Omdat de reconventionele vordering van Pharmafilter deels wordt toegewezen en gezien de verwijzing naar de schadestaat, zodat nog onduidelijk is of ZMC dan wel Pharmafilter per saldo een vordering heeft, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten in reconventie tussen partijen te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
        
        
          
            Uitvoerbaarheid bij voorraad
          
        
        
      
    
    
      5.9.
      De verwijzingen naar de schadestaatprocedure worden niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het is niet wenselijk dat in eerste aanleg over de omvang van de schadevergoeding verder zou kunnen of moeten worden geprocedeerd als een van partijen tegen dit vonnis in hoger beroep zou gaan.
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      De rechtbank 
      
        in de zaak van ZMC tegen BAM met rolnummer 22-740
      
    
    
    
      6.1.
      verklaart voor recht dat
      
      
        
          het door BAM in de nieuwbouw van het ZMC aangelegde rioleringssysteem gebrekkig is nu dit op onderdelen niet voldeed aan de NEN 3215,
        
        
          BAM onrechtmatig jegens ZMC heeft gehandeld door:
        
      
      
        a. op 17 augustus 2016 te verklaren dat zij door middel van onderzoek van het gehele rioleringssysteem had vastgesteld dat het systeem binnen de NEN 3215 was aangelegd;
        b. een rioleringsstelsel aan te leggen waarvan het afschot niet voldeed aan de NEN 3215, de ontspanningsleidingen niet voldeden aan de daarvoor geldende normen en de waterdruk in het grijswatersysteem onvoldoende was;
        c. na te laten de ontspanningsleidingen en zinkers te reinigen,
        III) BAM gehouden is de schade die voortvloeit uit de verstoppingen aan ZMC te vergoeden, 
      
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt BAM tot schadevergoeding van de door ZMC als gevolg van de verstoppingen geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, 
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt BAM in de proceskosten van ZMC begroot op € 114.484,11, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als BAM niet op tijd aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend dan moet BAM € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
      
    
    
      6.4.
      verklaart de veroordeling in 6.3 uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      6.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie in de zaak van ZMC tegen Pharmafilter met rolnummer 21-1078
        
      
      
    
    
      6.6.
      bepaalt dat de vordering van Pharmafilter op ZMC als bedoeld onder 5.4.24 verrekend dient te worden met de schadevergoedingsvordering van ZMC op Pharmafilter als bedoeld onder 5.4.26, nader op te maken bij staat, en verwijst daarom beide vorderingen naar de schadestaatprocedure,
      
    
    
      6.7.
      bepaalt dat partijen ieder de eigen kosten dragen,
    
    
      6.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzitter, en mrs. J.T. Kruis en J. Huber, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2024.
      
      
      
        Bijlage: het tussenvonnis van 26 juli 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:4831.
      
    
  
  
     Uit het deskundigenbericht van 2 mei 2022: De biofilm is een mix van biochemische bestanddelen (ionen, eiwitten, glycoproteinen, polysachariden, extracellulaire polymeren, overige organische detritus) die vanaf het begin op het oppervlak van de leidingen wordt afgezet, met name in het door vloeistof vochtig gehouden (onderste) deel. In de loop van de tijd worden de eerste biofilm vormende bacteriën vanuit het passerende (afval)water aangevuld en bevolkt door (afhankelijk van de ‘rijpheid’) honderden bacteriesoorten, die zich voeden met de nutriënten in het passerende water. Heeft zich eenmaal een volwassen ecosysteem in de biofilm gevestigd, dan is dat zo robuust dat het moeilijk te verwijderen is.
  
  
     Zie tussenvonnis 26 juli 2023 onder 2.15.
  
  
     Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2012:BT7496.