ECLI:NL:GHARL:2024:7682, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-12-2024, 21-001006-23
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht; Strafprocesrecht

Samenvatting: Vrijspraak. Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte opzettelijk kinderporno in bezit heeft gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk de toegang heeft verschaft.

Afdeling strafrecht
  
    Parketnummer:	21-001006-23 
    Uitspraak d.d.:	11 december 2024
    TEGENSPRAAK
  
  
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 10 februari 2023 met parketnummer 16-137181-22 in de strafzaak tegen
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1975, 
      wonende te [adres] .
    
    
    
  
  
    Het hoger beroep
    
    
      De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 27 november 2024 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot:
    
    
      
        vernietiging van het vonnis van de eerste rechter en veroordeling van verdachte ter zake van het tenlastegelegde tot:
      
      
        een gevangenisstraf van 91 dagen, waarvan 90 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, en
      
      
        een taakstraf van 150 uren, subsidiair te vervangen door 75 dagen hechtenis.
      
    
    Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. 
    
    
      Het hof heeft verder kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw,mr. J. Andonovski naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Het vonnis waarvan beroep
    
    
      Verdachte is bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 10 februari 2023 ter zake van het tenlastegelegde (kort gezegd: bezit van kinderporno) vrijgesproken.
    
    
    
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep om proceseconomische redenen vernietigen en opnieuw rechtdoen.
      
        De tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
    
      hij in de periode gelegen tussen 24 augustus 2020 tot en met 21 december 2021 te [plaats] , meermalen, althans eenmaal (telkens) afbeeldingen van een seksuele gedraging, te weten 344 (een) foto(‘s)/afbeelding(en), en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en) van een seksuele gedraging, te weten een hard disk en/of een laptop en/of een computer, van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, 
      heeft verspreid, aangeboden, openlijk tentoongesteld, vervaardigd, ingevoerd, doorgevoerd, uitgevoerd, verworven, in bezit heeft gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, 
      welke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit: 
    
    
    
      het met de/een penis en/of een vinger(s), oraal, anaal en/of vaginaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt 
      (P.51 in dossier) 
    
    
    
      en/of 
    
    
    
      het met de/een penis, oraal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en/of 
      (P.51 in dossier) 
    
    
    
      en/of 
    
    
    
      het met de/een vinger(s)/hand, betasten en/of aanraken van het geslachtsdeel van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt 
      (P. 51 in dossier) 
    
    
    
      en/of 
    
    
    
      het met de/een vinger(s)/hand, betasten en/of aanraken van het eigen geslachtsdeel, anus en/of clitoris van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt 
      (P. 51 in dossier) 
    
    
    
      en/of 
    
    
    
      het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van/door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, waarbij deze persoon gekleed is en/of opgemaakt is en/of poseert in een omgeving en/of in een (erotisch getinte) houding (op een wijze) die niet bij zijn/haar leeftijd past/passen 
      en/of waarbij deze persoon zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van zijn/haar kleding ontdoet 
      en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze persoon en/of de uitsnede van de foto’s/films nadrukkelijk het (ontblote) geslachtsdeel, de borsten en/of billen van die persoon in beeld gebracht worden, 
      (waarbij) de afbeelding (aldus) (telkens) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling, althans, welke seksuele gedragingen bestonden uit het tonen van het naakte/ontblote lichaam, althans delen van het naakte/ontblote lichaam, van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt; 
      (P. 51 tot en met 58 in dossier) 
    
    
    
      en hij aldus van het plegen van dit misdrijf een gewoonte heeft gemaakt.
    
    
    
  
  
    Vrijspraak
    
    
      
        Standpunt verdediging
      
      Ter zitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw vrijspraak bepleit van het ten laste gelegde. Zij heeft aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat verdachte beschikkingsmacht en (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het bezit van kinderporno.
    
    
    
      
        Standpunt advocaat-generaal
      
      De advocaat-generaal heeft primair gerekwireerd tot een bewezenverklaring. De advocaat-generaal heeft daartoe aangevoerd dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte opzettelijk kinderporno in zijn bezit heeft gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk de toegang heeft verschaft.
      Subsidiair – als het hof niet tot een veroordeling komt – heeft de advocaat-generaal verzocht om het horen van een digitaal rechercheur van het Team Digitale Opsporing, bijvoorbeeld verbalisant T1001, ter zitting. 
    
    
    
    
      
        Oordeel hof
      
      Het hof is met de rechtbank, de advocaat-generaal en de raadsvrouw van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte de in de tenlastelegging vermelde afbeeldingen van kinderpornografische aard heeft verspreid, aangeboden, openlijk tentoongesteld, vervaardigd, ingevoerd, doorgevoerd, uitgevoerd en/of verworven, of dat de verdachte een gewoonte heeft gemaakt van het in bezit hebben van kinderpornografisch materiaal.
    
    
    
      De resterende vraag is of wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte opzettelijk kinderporno in bezit heeft gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk de toegang heeft verschaft. 
    
    
    
      Het hof overweegt hierover het volgende. 
    
    
    
      Niet ter discussie staat dat verdachte feitelijk kinderporno in zijn bezit heeft gehad op de bij hem in gebruik zijnde werklaptop. In het dossier wordt vermeld dat dit 342 afbeeldingen betreffen (136 foto’s en 206 virtuele foto’s). In totaal werden op deze laptop 376.431 afbeeldingen aangetroffen, zodat de aangetroffen kinderporno een klein deel van het totaal aantal afbeeldingen op deze laptop betreft. Op de (privé) harde schijf van verdachte zijn daarnaast twee afbeeldingen aangetroffen die als kinderpornografisch zijn geclassificeerd. 
    
    
    
      Uit het ‘Proces-verbaal beschrijving kinderpornografisch materiaal’ blijkt onder meer dat ‘de toegankelijkheid (accessibility) van de op de laptop aangetroffen afbeeldingen niet aan de afbeeldingen is meegegeven en dat ook niet te zeggen is of de aangetroffen kinderpornografische bestanden toegankelijk zijn (geweest) voor de gebruiker van de laptop. Door de aanwezigheid van de kinderpornografische afbeeldingen zijn deze kennelijk wel aanwezig (geweest).’ De twee afbeeldingen op de harde schijf betreft deleted (verwijderde) bestanden die zijn ‘recovered’. Deze deleted bestanden zijn zonder daarvoor bestemde software niet meer eenvoudig door verdachte te benaderen.
    
    
    
      Uit het in hoger beroep opgemaakte proces-verbaal van bevindingen ‘digitaal onderzoek’ van 22 november 2023 volgt verder dat verdachte vermoedelijk op een gestructureerde en georganiseerde manier foto’s en videomateriaal opslaat en sorteert. Het kinderpornografisch materiaal dat op de werklaptop stond is vermoedelijk deels bewust in folders gesorteerd en vermoedelijk klaargezet om over te zetten op een andere gegevensdrager. Ook stonden in de browser onder ‘favorieten’ in de map Prive vijf URL’s (Uniform Resource Locator; een adres van een bestand op internet) die verwijzen of hebben verwezen naar websites die mogelijk kinderpornografisch of aan kinderpornografisch materiaal verwijzend zijn.
    
    
    
      Verdachte ontkent dat hij welbewust kinderporno heeft gedownload of dat hij opzet heeft gehad op het bezit daarvan. Verdachte heeft daartoe onder meer verklaard dat hij een grote hoeveelheid reguliere (volwassenen)porno heeft gedownload door via zijn browser naar een proxy website te gaan en door te linken naar een torrentsite. Daar heeft verdachte het grootste torrent bestand aangeklikt om te downloaden, welke de categorie had van volwassenen porno. Het enige dat verdachte op enig moment heeft gezien dat duidt op kinderporno, was een video met dansende - naakte - meisjes (welke video niet in de tenlastelegging is opgenomen), waarna hij naar eigen zeggen de downloads heeft gestopt en verwijderd. De kinderporno dient als bijvangst te worden beschouwd bij het downloaden van het niet verboden materiaal.
    
    
    
      In aanvulling hierop heeft verdachte in hoger beroep verklaard dat met één klik op een metamagnetlink meerdere torrents zijn gestart met downloaden. De downloads kwamen op verschillende momenten beschikbaar. Verdachte ontkent dat hij een mappenstructuur heeft gemaakt. Verdachte stelt zich op het standpunt dat een torrent automatisch kan unzippen en bestanden kan opslaan in een bepaalde structuur. Als er geen specifieke informatie wordt meegegeven dan worden de originele structuur en bijbehorende tijdstippen gebruikt. Ten aanzien van de op zijn laptop aangetroffen URL’s heeft verdachte verklaard dat er scripts zijn die URL’s kunnen toevoegen aan de browser en dat deze mogelijk zijn meegekomen.
    
    
    
    
      
        Opzettelijk in bezit heeft gehad
      
    
    
    
      Voor een bewezenverklaring van het opzettelijk in bezit hebben van kinderporno is vereist dat verdachte zich in meer of mindere mate bewust is van de aanwezigheid van dergelijke afbeeldingen op een of meer van zijn gegevensdragers, hij dient daar beschikkingsmacht over te hebben en hij moet de bedoeling hebben die afbeeldingen te bewaren dan wel onvoldoende maatregelen nemen om ze na ontvangst te verwijderen.
    
    
    
      Met de rechtbank is het hof van oordeel dat verdachte zich in elk geval op enig moment bewust is geweest van de aanwezigheid van kinderporno op zijn werklaptop (te weten: de video van de dansende naakte meisjes waar hij over heeft verklaard). Verdachte heeft over deze video ook kunnen beschikken. De hier bedoelde video is echter niet in de tenlastelegging opgenomen en verdachte stelt dat hij na het ontdekken van deze video het bestand heeft verwijderd en dat hij het downloaden heeft stopgezet.
    
    
    
      Hoewel het aantreffen van kinderporno, ook in het licht van verdachtes professionele kennis van computers, vragen oproept, volgt uit het dossier onvoldoende dat verdachte zich bewust is geweest van – en heeft kunnen beschikken over – de op zijn werklaptop en harde schijf aangetroffen en in de tenlastelegging opgenomen kinderporno. 
    
    
    
      Het hof kan niet met een voor een bewezenverklaring vereiste mate van zekerheid vaststellen  dat de aangetroffen kinderporno op zijn werklaptop en harde schijf voor verdachte toegankelijk was (en dus dat verdachte zich bewust is geweest van de aanwezigheid van dit materiaal en hier beschikkingsmacht over heeft gehad). Daarnaast betreft het aantal kinderpornografische bestanden dat op onder verdachte in beslag genomen gegevensdragers is aangetroffen, op het geheel gezien een dermate gering aantal, dat het hof – alles afwegende – in dit geval niet op voorhand onaannemelijk acht dat deze bestanden bijvangst betreffen zoals door de verdediging betoogd. Het hof acht daarom niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte opzet heeft gehad op het bezit van kinderporno.
    
    
    
    
      
        Zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk de toegang heeft verschaft
      
    
    
    
      Met ingang van 1 januari 2010 is artikel 240b Sr verruimd en is in dit artikel – naast onder meer het bezit van, kort gezegd, kinderporno – het zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang verschaffen tot kinderporno strafbaar gesteld. Blijkens de hiervoor weergegeven totstandkomingsgeschiedenis is met die wijziging van art. 240b Sr beoogd strafbaarstelling mede toe te snijden op gevallen waarin sprake is van het door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst kunnen beschikken over en kunnen bekijken van kinderporno, zonder dat tevens sprake is van "bezit" als bedoeld in art. 240b Sr omdat het kinderpornografische materiaal niet door de betrokkene wordt opgeslagen. Het enkele bekijken van kinderporno is door de wetgever evenwel niet strafbaar gesteld.
    
    
    
      Uit de wetsgeschiedenis volgt dat sprake is van "zich toegang verschaffen" als de verdachte een gedraging verricht die is gericht op het verkrijgen van toegang tot kinderporno, bijvoorbeeld door het bezoeken van kinderpornografische websites. Het opzet van de verdachte dient, al dan niet in voorwaardelijke vorm, te zijn gericht op het verkrijgen van die toegang.
    
    
    
      Anders dan is betoogd door de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat op grond van het dossier niet kan worden vastgesteld dat verdachte zich bewust via een geautomatiseerd werk toegang heeft verschaft tot kinderpornografisch materiaal. De aangetroffen URL’s die mogelijk verwijzen naar kinderpornografisch materiaal bieden daarvoor onvoldoende steun. Ook blijkt niet dat verdachte bijvoorbeeld door gebruik van zoektermen bewust heeft gezocht naar kinderporno.
    
    
    
    
      
        Slotsom
      
      Het voorgaande brengt mee dat het tenlastegelegde niet wettig en overtuigend kan worden bewezen. Verdachte wordt daarom vrijgesproken.
    
    
    
    
    
    
      
        Afwijzing voorwaardelijk verzoek
      
    
    
    
      Het hof wijst dit verzoek af. Het hof acht het horen van een deskundige van de digitale recherche niet noodzakelijk omdat deze deskundige niets kan verklaren over de feitelijke handelswijze van verdachte. 
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart niet bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij. 
      Aldus gewezen door
      mr. A.J. Rietveld, voorzitter,
      mr. L.T. Wemes en mr. E. Pennink, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. J. Brink, griffier,
      en op 11 december 2024 ter openbare terechtzitting uitgesproken.