ECLI:NL:GHSHE:2019:179, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-01-2019, 200.214.795_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: geen arbeid, geen loon?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.214.795/01
    
    
    
      
        arrest van 22 januari 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [ex echtgenoot] Holding B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [de holding] Holding of de vennootschap,
      advocaat: mr. J.H.M. Daniëls te Sittard,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. E.Ph. Roelofs te Heerlen,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 mei 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 5241864 \ CV EXPL 16-7411 gewezen vonnis van 18 januari 2017.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      5.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenarrest van 15 mei 2018, bij welk arrest pleidooi werd bepaald. De pleidooien zijn gehouden op 7 december 2018. De raadslieden hebben ter zitting ieder een pleitnota, aan de hand waarvan zij het woord hebben gevoerd, overgelegd. 
    
    
      5.2
      Ter zitting is aan [geïntimeerde] akte verleend van de bij brief van 13 november 2018 door haar raadsman toegezonden producties 28 t/m 32.
    
    
      5.3
      Als vermeld in het audiëntieblad van de pleitzitting is door (de raadsman namens) [geïntimeerde] het incidenteel appel ingetrokken, zulks met instemming van [de holding] Holding.
    
    
      5.4
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1
      Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank onder 2.1 t/m 2.9 van het vonnis zijn geen grieven gericht. Ook het hof gaat derhalve uit van die feiten, aangevuld met een enkel ander feit dat tussen partijen is komen vast te staan. Voor zover in de dit hoger beroep nog relevant gelet op de door [de holding] Holding uitdrukkelijk beperkte omvang van het debat in hoger beroep, gaat het in dit geding om het volgende:
      
      
        6.1.1
        
          [geïntimeerde] is op 12 mei 1989 gehuwd met [ex echtgenoot] (hierna verder te noemen: [ex echtgenoot] ). Bij beschikking van 21 september 2016 van de rechtbank Limburg is de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de Burgerlijke Stand.
      
      
        6.1.2
        
          [geïntimeerde] en [ex echtgenoot] zijn beiden bestuurder van de vennootschap.
      
      
        6.1.3
        Op verzoek van [ex echtgenoot] heeft de bank op 3 maart 2016 de bankrekeningen van de vennootschap geblokkeerd, waardoor [geïntimeerde] en [ex echtgenoot] als bestuurders alleen nog samen over de bankrekening van [de holding] Holding mogen beschikken.
      
      
        6.1.4
        Uit hoofde van haar dienstverband met [de holding] Holding ontving [geïntimeerde] maandelijks € 846,00 netto aan loon.
      
      
        6.1.5
        Per 1 januari 2015 heeft [de holding] Holding haar aandelen in [de vennootschap] B.V. verkocht en geleverd aan een derde. Vanaf die datum heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden voor [de holding] Holding meer verricht. [de holding] Holding heeft (niettemin) het salaris van [geïntimeerde] doorbetaald tot maart 2016.
      
      
        6.1.6
        Bij arrest van 24 januari 2017 heeft het hof in kort geding bekrachtigd het vonnis van de kantonrechter in kort geding van 19 juli 2016 waarbij de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van loon vanaf 1 juli 2016 werd toegewezen. 
        
      
      
        6.2.1
        
          In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] , na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
          A. Primair: [de holding] Holding te veroordelen tot het per omgaande, doch niet later dan twee dagen nadat betekening van het in dezen te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden, nakomen van het alimentatiebeslag van 15 juni 2016 door middel van betaling aan [geïntimeerde] van de achterstallige opeisbare partnerbijdragen, over de maanden maart tot en met juli 2016, zijnde het bedrag van € 18.500,00, alsmede de toekomstige partnerbijdragen, ten eerste malen de partnerbijdrage van augustus 2016, van € 3.700,00 per maand, bij vooruitbetaling te voldoen, op het in het exploot vermelde rekeningnummer, zolang [geïntimeerde] dit verlangt, te vermeerderen met de wettelijke rente over:
        
        - de achterstallige opeisbare partnerbijdrage vanaf het moment van beslaglegging tot het moment van algehele voldoening; 
        - toekomstige partnerbijdragen, voor zover tijdige betaling daarvan uitblijft, vanaf het moment van opeisbaarheid tot het moment van algehele voldoening;
        B. Subsidiair: [de holding] Holding te veroordelen tot het per omgaande, doch niet later dan twee dagen nadat betekening van het in dezen te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden, nakomen van het alimentatiebeslag van 15 juni 2016 door middel van betaling aan [geïntimeerde] van de achterstallige opeisbare partnerbijdragen, voor een bedrag dat gelijk is aan de opeisbare loonvordering van [ex echtgenoot] op [de holding] Holding over de periode maart 2016 tot juli 2016, zijnde een bedrag van (minimaal) € 14.800,00, alsmede ter zake de toekomstige partnerbijdragen van € 3.700,00, ten eerste malen de partnerbijdrage van augustus 2016, minimaal te betalen het bedrag gelijk aan het door [de holding] Holding maandelijks aan [ex echtgenoot] verschuldigde salaris, zijnde het bedrag van (minimaal) € 2.800,00, bij vooruitbetaling te voldoen, op het in het exploot vermelde rekeningnummer, zolang [geïntimeerde] dit verlangt, te vermeerderen met de wettelijke rente over:
        - de achterstallige opeisbare partnerbijdrage vanaf het moment van beslaglegging tot het moment van algehele voldoening;
        - toekomstige partnerbijdragen, voor zover tijdige betaling daarvan uitblijft, vanaf het moment van opeisbaarheid tot het moment van algehele voldoening;
        
          C. Meer subsidiair: in goede justitie een beslissing te nemen over de hoogte van het bedrag dat [de holding] Holding in het kader van de nakoming van het alimentatiebeslag ter zake de achterstallige partnerbijdragen en de toekomstige opeisbare partnerbijdragen aan [geïntimeerde] dient te betalen;
          D. [de holding] Holding te veroordelen tot het per omgaande, dan wel uiterlijk twee dagen nadat betekening van het in dezen te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden, betalen aan [geïntimeerde] van het achterstallige salaris over de maanden maart 2016 tot en met juni 2016, zijnde een bedrag van € 3.348,00 in totaal, te vermeerderen met de wettelijke rente over het achterstallige salaris berekend vanaf het moment van opeisbaarheid van iedere verschuldigd maandloon afzonderlijk, tot aan het moment van algehele voldoening;
          E. [de holding] Holding te veroordelen om met ingang van juli 2016 de loonbetalingsverplichting aan [geïntimeerde] tijdig na te komen, door het tijdig laten plaatsvinden van de loonbetaling van € 846,00 netto per maand aan [geïntimeerde] , tot het moment dat er geen loonbetalingsverplichting meer bestaat door het eindigen van het dienstverband van [geïntimeerde] bij [de holding] Holding, voor zover [de holding] Holding deze verplichting niet nakomt te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid tot het moment van algehele voldoening;
          F. [de holding] Holding te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het achterstallige salaris van [geïntimeerde] over de maanden maart tot en met september 2016, alsmede de daarop volgende maandtermijnen voorzover ook over die maanden het salaris niet tijdig zou worden betaald, alle verhogingen te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente berekend vanaf het moment dat deze verschuldigd zijn geworden tot het moment van algehele voldoening;
          G. [de holding] Holding te veroordelen in de kosten van [geïntimeerde] van deze procedure, waaronder begrepen de kosten van haar gemachtigde, alsmede [de holding] Holding te veroordelen tot betaling van de nakosten, met de bepaling dat indien deze (na)kosten niet binnen twee weken na betekening van het vonnis zijn betaald, [ex echtgenoot] daarover wettelijke rente is verschuldigd, vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening.
        
        
      
      
        6.2.2.
        
          Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat  de vennootschap op grond van het onder haar ten laste van [ex echtgenoot] gelegde alimentatiebeslag gehouden is tot nakoming (betaling) aan haar van hetgeen de vennootschap aan [ex echtgenoot] verschuldigd is uit hoofde van de arbeidsovereenkomst. 
          Voorts vorderde [geïntimeerde] betaling van achterstallig loon over de maanden maart t/m juni 2016 ad € 3.348,00 netto en vanaf juli 2016 € 846,00 netto per maand tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd.
        
      
      
        6.2.3.
        Na daartoe door [de holding] Holding gevoerd verweer heeft de kantonrechter de in 6.2.1. onder C. genoemde meer subsidiaire vordering toegewezen en tevens de loonvordering van [geïntimeerde] “integraal” toegewezen, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Ten slotte werd de vennootschap veroordeeld in de proceskosten en werd het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.
        
      
      
        6.3.1
        
          [de holding] Holding heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd, die zich keren tegen de toegewezen loonvordering; volgens de vennootschap is het hoger beroep ook uitdrukkelijk beperkt tot deze loonvordering. [de holding] Holding concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis en het alsnog afwijzen van de loonvordering van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het uitgekeerde loon van € 846,00 per maand vanaf maart 2016 en tot veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties.
        
      
      
        6.3.2
        
          In haar toelichting op de grieven voert de vennootschap aan dat [ex echtgenoot] en [geïntimeerde] in goed onderling overleg als bestuurders van de vennootschap hebben besloten [de vennootschap] B.V. te verkopen. Sindsdien werkt [geïntimeerde] niet meer. Zij verricht dus geen arbeid meer en gelet op artikel 7:627 BW, “geen werk, geen loon”, kan het vonnis van de kantonrechter niet in stand blijven. Het kan niet zo zijn dat voor [de holding] Holding B.V. het arbeidsrecht ter zijde wordt geschoven omdat de bestuurders van [de holding] Holding B.V. getrouwd zijn en gaan scheiden. Natuurlijk geldt deze situatie vanaf 1 januari 2015. De periode 1 januari 2015 tot maart 2016 is daarom natuurlijk ten onrechte uitgekeerd, maar [geïntimeerde] had dat wellicht niet in de gaten. [de holding] Holding B.V. acht dat voldoende reden niet tot terugvordering over te gaan over die periode. 
          Subsidiair merkt [de holding] Holding B.V. op dat [geïntimeerde] zich nooit ziek gemeld heeft, laat staan dat zij ooit een second opinion gevraagd heeft, laat staan die overgelegd heeft. Tijdens de zitting in eerste aanleg in kort geding was de advocaat van [geïntimeerde] niet in staat zijn stelling te bewijzen dat [geïntimeerde] zich ziekgemeld had. Ten einde raad is hij van zijn i-pad gaan citeren, maar hij bleek net niet te kunnen aantonen dat [geïntimeerde] zich tijdig had ziekgemeld.
          
            [geïntimeerde] heeft ten onrechte vanaf maart 2016 € 846,-- netto per maand ontvangen, welke bedragen zij terug dient te betalen, aldus [de holding] Holding.
          
            [geïntimeerde] heeft zich, kort weergegeven,  allereerst op het standpunt gesteld dat er door verkoop van de dochtermaatschappij feitelijk niets is veranderd  ten aanzien van haar werkzaamheden. Zij heeft nimmer verzuimd de bedongen arbeid te verrichten. [geïntimeerde] is zonder dat er sprake was van gegronde redenen de toegang tot haar werkplek ontzegd zodat aan werkgever is te wijten dat zij de bedongen arbeid niet heeft verricht. Het beroep op artikel 7:627 BW gaat dus niet op aldus [geïntimeerde] .
        
        
      
    
    
      6.4.
      Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
      
        6.4.1
        Het probleem met het adagium “geen arbeid, geen loon” - en de stellingen van [de holding] Holding nu zij zich op dat adagium baseert - is dat het weliswaar de regel van artikel 7:627 BW karakteriseert, maar daarbij het navolgende negeert:
        1. artikel 7:628 lid 1 BW, dat luidt: “[d]e werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgesteld loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen”; 
        2. de vaste rechtspraak (o.m. HR 7 mei 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB9771, die inhoudt dat een redelijke toepassing van deze artikelen (de artt. 1638b en 1638d oud BW) meebrengt dat de werknemer zijn aanspraak op loon behoudt, indien de bedongen arbeid buiten schuld van beide partijen niet gebruikt kan worden ten gevolge van een omstandigheid die in de verhouding tussen de partijen meer in de risicosfeer van de werkgever of diens bedrijf ligt dan in die van de werknemer. 
        Het is dus niet zozeer dat “het arbeidsrecht terzijde wordt geschoven” maar [de holding] Holding van een te beperkte opvatting over de inhoud van het arbeidsrecht uitgaat.
        
      
      
        6.4.2
        
          Vast staat dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat en dat [geïntimeerde] uit hoofde van dat dienstverband van de vennootschap loonbetalingen ontving; [de holding] Holding heeft het in 6.1.4 vastgestelde (vonnis rechtbank: 2.7) in hoger beroep niet bestreden. De vennootschap heeft een poging ondernomen aan de arbeidsovereenkomst een einde te maken door een ontslagaanvraag bij UWV in te dienen, maar die is blijkens door [geïntimeerde] overgelegde en door [de holding] Holding niet bestreden brief van UWV van 25 oktober 2018 (prod. 32) door UWV onder verwijzing naar de artt. 7:671 lid 1 sub e, 7:671a lid 1 en 7:669 lid 3 sub a en b BW niet verder in behandeling genomen.
          Vast staat eveneens dat [geïntimeerde] (gelijk [ex echtgenoot] ) bestuurder van de vennootschap is. [de holding] Holding heeft onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] (uitsluitend) werkzaam was voor [de vennootschap] B.V. en dus haar werkzaamheden waren komen te vervallen. [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij ten behoeve van [de holding] Holding administratieve werkzaamheden verrichtte, dat er nog steeds (achterstallige) werkzaamheden van dien aard zijn te doen alsmede (andere) werkzaamheden als bestuurder en dat het uitsluitend aan [de holding] Holding, althans haar bestuurder [ex echtgenoot] ligt dat zij die werkzaamheden niet verricht omdat zij niet wordt toegelaten tot de arbeidsplaats. [de holding] Holding heeft het voorgaande niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist.
          
            [geïntimeerde] heeft zich in haar brief van 9 mei 2018 (prod. 28) bereid, beschikbaar en in staat verklaard om op eerste afroep haar werkzaamheden volledig te hervatten. Daarmee is voldaan aan het vereiste dat de werknemer bereid moet zijn de bedongen arbeid te verrichten wil hij in aanmerking komen voor loon tijdens perioden waarin niet wordt gewerkt. Indien en voor zover met [de holding] Holding aangenomen zou worden dat [geïntimeerde] niet of minder werkt als gevolg van de verkoop van [de vennootschap] B.V. (rov. 6.1.5) is dat een omstandigheid die meer in de risicosfeer van de vennootschap of haar bedrijf ligt dan in die van [geïntimeerde] , als bedoeld in rov 6.4.1.
        
        
      
      
        6.4.3
        Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven falen. Aan het verweer dat [geïntimeerde] zich nooit heeft ziekgemeld komt het hof niet toe.
        
      
      
        6.4.4
        
          In de Wwz (artikel I, onderdeel B, Stb. 2014, 216) is bepaald dat art. 7:627 BW vervalt. Artikel 7:628 lid 1 BW nieuw houdt in dat de werkgever bij niet-werken loon verschuldigd is, tenzij het niet-werken voor risico van de werknemer moet komen. Daarmee wordt de hoofdregel dat de werkgever het loon ook zal moeten voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht. Materieel brengt dit geen wijziging mee. Wel komt de stelplicht en bewijslast dat de oorzaak voor rekening van werknemer dient te komen op de werkgever te rusten.
          Deze wijzigingen zouden op 1 april 2016 in werking treden, maar inmiddels is het onzeker of de wetswijziging nog wordt doorgevoerd. Met de samenvoeging van de artt. 7:627 en 628 lid 1 BW is geen inhoudelijke wijziging beoogd. De cassatierechtspraak blijft, indien de wet alsnog zou worden gewijzigd, naar de bedoelding van de wetgever “onverkort van kracht”, zo blijkt uit de MvT, 33818, nr 3, p. 87-88. 
          De eventuele wetswijziging brengt het hof dus ook geenszins op andere gedachten dan in 6.4.1. t/m 6.4.3 geventileerd.
        
        
      
    
    
      6.5
      Als in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij wordt [de holding] Holding veroordeeld in de kosten. 
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 18 januari 2017, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [de holding] Holding in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 716,00 aan griffierecht en op € 3.222,-- aan salaris advocaat; 
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom en M.L.A. Filippini en P.S. Kamminga in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 januari 2019.
    
    
    
    
    
    
      griffier										rolraadsheer