ECLI:NL:RBGEL:2023:1606, Rechtbank Gelderland, 24-03-2023, AWB_ 21_2502
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Boete op grond van de Arbeidstijdenwet. Zelfstandige pakketbezorger. Boete onevenredig hoog.
      
      
        Eiser heeft een migratie achtergrond. Aannemelijk is dat de overtreding van de Atw alleen uit onwetendheid is gebeurd en er is geen enkele aanwijzing dat hij enig voordeel heeft gehad van de overtreding. Sinds de boeteoplegging is de administratie van eiser keurig op orde en er is niet gebleken dat er sindsdien nog een overtreding van de Atw is geweest. Van belang is verder dat er volgens de minister weliswaar sprake was van 39 overtredingen, maar dat feitelijk beschouwd gesproken kan worden van één doorlopende overtreding. Het gaat momenteel financieel zo slecht met eiser dat hij overweegt te stoppen als zelfstandige en in loondienst te gaan werken. 
        Volgens de minister is het voor eiser niet onmogelijk om de boete te betalen, maar dit is naar het oordeel van de rechtbank een onjuiste benadering. Het gaat niet om de vraag of het voor eiser niet onmogelijk is om de boete te betalen, maar om de vraag of, álle omstandigheden in aanmerking genomen, de boete evenredig is. 
        De rechtbank acht in het geval van eiser een boete van € 3.000 evenredig. Een boete van deze hoogte heeft zonder meer een leedtoevoegend karakter nu het gehele gezin van eiser met name moet rondkomen van het inkomen van eiser.

RECHTBANK GELDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Arnhem
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: ARN 21/2502 
  
  
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer van 
    
    
      in de zaak tussen
    
  
  
    
      
      [eiser], uit [woonplaats], eiser
    (gemachtigde: mr. C.M. van Ommeren),
    
    
      en
    
    
  
  
    de minister van Infrastructuur en Milieu
    (gemachtigden: mr. L.J.F. Peerman en mr. W. Autar).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1.	In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen het besluit van de minister waarbij aan eiser een bestuurlijke boete is opgelegd van in totaal € 20.750 vanwege een overtreding van de Arbeidstijdenwet (Atw). 
    
    
    
      1.1.
      Met het bestreden besluit van 22 april 2021 op het bezwaar van eiser is de minister bij dat besluit gebleven.
      
    
    
      1.2.
      De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft het beroep op 30 augustus 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van eiser en de gemachtigden van de minister, mr. W.P. van Kooten en mr. L.M. d’Hooghe. 
      
    
    
      1.4.
      De rechtbank heeft de behandeling op de zitting geschorst en eiser in de gelegenheid gesteld om aanvullende financiële informatie te overleggen. Deze stukken heeft eiser op 12 september 2022 overgelegd, en aangevuld op 22 februari 2023. 
      
    
    
      1.5.
      De minister heeft bij brief met dagtekening 22 november 2022 gereageerd op deze stukken.
      
    
    
      1.6.
      Op 8 maart 2023 is het onderzoek op de zitting hervat. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van eiser en de gemachtigden van de minister, mr. L.J.F. Peerman en mr. W. Autar. Daarna heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      2.	De rechtbank beoordeelt het besluit waarbij aan eiser een bestuurlijke boete is opgelegd van in totaal € 20.750 vanwege een overtreding van de Atw. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eiser heeft aangevoerd, de beroepsgronden.
    
    
    
      2.1.
      Het beroep is gegrond en de rechtbank stelt de hoogte van de boete vast op € 3.000. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
      
      
        
          Totstandkoming van het bestreden besluit
        
        3.	Op 29 oktober 2019 is door een toezichthouder van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid een controle uitgevoerd op de naleving van de Atw en de daarop berustende wet- en regelgeving. Van deze controle is op 28 mei 2020 een boeterapport opgemaakt. 
      
      
    
    
      3.1.
      Uit het boeterapport blijkt dat is geconstateerd dat eiser in de controleperiode 2 tot en met 29 september 2019 geen registratie voerde van de arbeids- en rusttijden. In totaal is 20 keer geconstateerd dat eiser artikel 4.3, eerste lid van de Atw heeft overtreden. 
      
    
    
      3.2.
      Uit het boeterapport blijkt verder dat de heer [naam], die wordt aangemerkt als werknemer van eiser in de zin van artikel 1:1, tweede lid, van de Atw, in dezelfde controleperiode 19 keer dezelfde overtreding heeft begaan als eiser. 
      
    
    
      3.3.
      De totale boete die aan eiser wordt opgelegd voor de door eiser en de heer [naam] begane overtredingen bedraagt € 20.750. Het boetebedrag is berekend op grond van de Beleidsregels boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer). 
      
    
    
      3.4.
      
        Nadat de zitting op 30 augustus 2022 werd geschorst heeft eiser aanvullende financiële gegevens overgelegd. In reactie daarop heeft de minister bij brief van 
        22 november 2022 laten weten dat hij een matiging van het boetebedrag van € 20.750 met 50% redelijk acht, oftewel € 10.375. 
      
      
      
        
          Werkgever/werknemer-relatie 
        
        4.	Eiser betoogt – kort gezegd – dat er geen sprake is van een werkgever-werknemer relatie tussen hem en de heer [naam]. Hij voert daartoe het volgende aan. Eiser is onderaannemer en kan niet worden gezien als werkgever. [naam] ([naam]) was verantwoordelijk voor de chauffeurs die de werkzaamheden verrichtten, waaronder de heer [naam]. Eiser heeft begrepen dat de heer [naam] een stageovereenkomst had via de gemeente en met toestemming van de gemeente werkzaamheden mocht verrichten voor [naam] De heer [naam] verrichtte samen met eiser de werkzaamheden. Deze constructie was tot stand gebracht door [naam] en niet door eiser. Eiser heeft ondanks pogingen daartoe hiervan geen bewijstukken kunnen ontvangen. Eiser is zelf geen werkgever van de heer [naam] en is door een ingewikkelde constructie die tot stand is gebracht door [naam] als hoofdaannemer en met toestemming van de gemeente in de vorm van een stage de dupe geworden. Eiser heeft weliswaar aangegeven dat hij de routes met twee andere mensen heeft gereden, maar dat betekent niet dat het twee personeelsleden van hemzelf betrof. 
      
      
    
    
      4.1.
      
        In artikel 1:1, eerste lid, van de Atw is de definitiebepaling van werkgever opgenomen. In het tweede lid is bepaald dat onder werkgever mede wordt verstaan degene die een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1:1 van de Atw volgt dat er sprake kan zijn van een situatie waarbij niet van een arbeidsovereenkomst en ook niet van een publiekrechtelijke aanstelling gesproken kan worden, terwijl er toch arbeid wordt verricht door personen in gezagsverhouding tot een ander, van wie zij, voor wat betreft de arbeids- en rusttijden, afhankelijk zijn. Over de gezagsverhouding wordt in de geschiedenis van totstandkoming vermeld dat daarvoor niet zonder meer duidelijke criteria te geven zijn. 
        Een gezagsverhouding kan aanwezig worden geacht, wanneer de werkgever het recht heeft toezicht uit te oefenen, leiding te geven en door aanwijzingen of instructies een nadere taakomschrijving te geven en de werknemer verplicht is één en ander te aanvaarden, ongeacht of dat recht ook geëffectueerd wordt dan wel die plicht wordt nagekomen. Deze omschrijving heeft tot gevolg dat het een breed scala van gezagsrelaties omvat, namelijk zowel de gezagsrelatie in een strikt hiërarchische organisatie, als die in een arbeidsrelatie waarin in de praktijk vrijwel nooit instructies of aanwijzingen worden gegeven, aldus de geschiedenis van totstandkoming. 
      
      
    
    
      4.2.
      Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt dat bij de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding acht dient te worden geslagen op alle relevante feiten en omstandigheden.
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank is van oordeel dat de minister zich terecht op het standpunt stelt de heer [naam] de werkzaamheden heeft verricht onder het gezag van eiser en dat sprake is van een werkgever/werknemer-relatie in de zin van artikel 1:1, tweede lid, van de Atw. De rechtbank acht daarbij van belang dat niet in geschil is dat eiser de routes die gereden zijn door de heer [naam] heeft gedeclareerd bij [naam] Dit blijkt uit de facturatie in bijlage 2 van het boeterapport. Verder mag de minister daarbij van belang achten dat eiser op 15 maart 2020 een email heeft verzonden aan de toezichthouder waarin hij schrijft dat de heer [naam] begin september is begonnen met een proefperiode. Dat eiser niet zelf een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met de heer [naam] en dat hij het gevoel heeft dat hij de dupe is geworden van een constructie die [naam] heeft opgezet, doet aan het voorgaande niet af. Deze beroepsgrond slaagt niet. 
      
      
        
          Overtreding registratieplicht Atw 
        
        5.	Eiser betoogt dat, als al sprake zou zijn van een gezagsrelatie, er wel degelijk een deugdelijke registratie was van de arbeids- en rusttijden. Dit blijkt namelijk uit de facturen die door eiser verstuurd zijn naar [naam] waarin geregistreerd staat op welke dagen en in welke tijdvakken routes zijn gereden. Eiser was zich niet van bewust van enige overtreding van de Atw. Hij heeft een vluchtelingenstatus, is de Nederlandse taal niet volledig machtig en is afhankelijk van derden voor zijn onderneming, zoals van zijn toenmalige boekhouder die hem mede deelde dat hij voldeed aan alle wettelijke verplichtingen en vereisten. 
      
      
    
    
      5.1.
      
        Op grond van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw dient een werkgever een deugdelijke registratie van de arbeids- en rusttijden te voeren, zodat het toezicht op naleving van de Atw mogelijk wordt gemaakt. Als een dergelijke registratie niet wordt gevoerd, is dat op grond van artikel 10:1, eerste lid, van de Atw een overtreding.
        Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 4:3, eerste lid, van de Atw volgt dat, om het toezicht op het bij of krachtens de wet bepaalde mogelijk te maken, in ieder geval moet zijn aangegeven welke werknemer op een bepaald tijdstip met de arbeid begint en wanneer hij die arbeid heeft beëindigd, alsmede de daartussen gelegen feitelijke pauzes. Hoewel de wet enige ruimte biedt ten aanzien van de wijze waarop de registratie dient plaats te vinden bestaat deze vrijheid niet ten aanzien van de inhoud daarvan. 
      
      
    
    
      5.2.
      
        Voor zover eiser betoogt dat de registratie van de arbeids- en rusttijden wel in zijn administratie aanwezig is, volgt de rechtbank dat niet. De rechtbank is van oordeel dat de minister zich terecht op het standpunt stelt dat de facturen waarnaar eiser hiervoor heeft verwezen, alleen het aantal gewerkte uren vermelden. Deze facturen bevatten geen registratie van de rij- en rusttijden. Uit deze facturen wordt niet duidelijk op welk moment de werkzaamheden zijn gestart dan wel zijn geëindigd en op welke momenten er rust is genomen. De minister heeft deze facturen daarom onvoldoende mogen vinden.
        Dat het voor eiser niet duidelijk was wat er van hem verwacht werd, doet hieraan niet af. Het zich informeren over de wettelijke verplichtingen en hoe daaraan te voldoen is een verantwoordelijkheid die alle werkgevers in Nederland hebben. Eiser dus ook. Deze beroepsgrond slaagt niet. 
      
      
      
        
          Evenredigheid van de hoogte van de boete
        
        6.	Eiser betoogt dat de boeteoplegging onevenredige gevolgen met zich mee brengt. Hij voert daartoe aan dat hij in een financieel benarde situatie terecht komt. Zijn schulden hebben al geleid tot forse psychische klachten. 
      
      
    
    
      6.1.
      De minister stelt zich op het standpunt dat een boete van € 20.750 gepast en geboden is gelet op de overtredingen die eiser heeft begaan. Eiser heeft 39 overtredingen begaan en het niet voeren van een administratie van de rij- en rusttijden is een ernstige overtreding. De minister gaat uit van een normale verwijtbaarheid. Gelet op de betalingscapaciteit van eiser stelt de minister voor om het boetebedrag met 50% te verlagen tot € 10.375. Ook is eiser een betalingsregeling aangeboden. 
      
    
    
      6.2.
      Bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw moet de minister op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete leidt tot een evenredige sanctie. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, bestaat geen grond voor boeteoplegging. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
      
    
    
      6.3.
      
        Voor wat betreft de evenredigheid overweegt de rechtbank als volgt. Uit de dossierstukken en dat wat op de zitting is besproken, komt het volgende beeld van eiser naar voren. Eiser is als asielzoeker Nederland binnen gekomen. Nadat hij een asielvergunning heeft gekregen, heeft hij geprobeerd zijn weg te vinden in de Nederlandse samenleving. Vanwege zijn beperkte kennis van de Nederlandse taal en samenleving zal dat voor eiser, net als voor de meeste asielzoekers, veel moeilijker zijn geweest dan voor Nederlanders en personen die hun hele leven in Nederland gewoond hebben. Uit de dossierstukken blijkt dat eiser en zijn gezin de eerste jaren afhankelijk waren van een bijstandsuitkering. Eiser wilde zelf geld verdienen waarmee hij zijn gezin kon onderhouden zodat zij geen beroep meer hoefden te doen op de publieke middelen. Daartoe is eiser als zelfstandige aan het werk gegaan in de pakketbezorging. Natuurlijk moet eiser zich daarbij aan regels houden, en dat is op het punt van de Atw niet gebeurd. Dat ontkent hij ook niet. Aannemelijk is dat dit alleen uit onwetendheid is gebeurd. Er is geen enkele aanwijzing dat eiser bewust de regels overtrad en ook niet dat hij daarvan enig voordeel heeft gehad. Op de zitting heeft eiser toegelicht dat hij zich na deze overtreding gerealiseerd heeft dat zijn administratie niet in orde was. Hij heeft ervoor gezorgd dat zijn administratie sindsdien keurig in orde is. Inmiddels is het ruim 3,5 jaar na de overtredingen en er is niet gebleken dat er sindsdien nog een overtreding van de Atw is geweest. De rechtbank kan begrijpen dat de gemachtigde van eiser de boete die eiser kreeg naar aanleiding van de overtredingen een “leermoment” noemt. Bovendien vindt de rechtbank van belang dat er volgens de minister weliswaar sprake was van 39 overtredingen, maar dat feitelijk beschouwd gesproken kan worden van één doorlopende overtreding.
        Uit de financiële stukken die in de loop van de procedure zijn overgelegd, blijkt dat eiser in 2021 een behoorlijk goed financieel jaar heeft gehad, maar dat 2020 en 2022 financieel gezien minder goede jaren waren. Op de zitting heeft eiser medegedeeld dat het huidige jaar ook nog geen goed financieel jaar is. In de eerste twee maanden van dit jaar heeft hij nog weinig omzet gedraaid en heeft hij slechts twee facturen uitgeschreven. Eén factuur van ongeveer € 600 en één factuur van ongeveer € 1.700. Het gaat financieel nu zo slecht dat eiser overweegt te stoppen als zelfstandige en in loondienst te gaan werken. 
        Op de zitting is gesteld en niet betwist dat eiser sinds juni 2021 per maand een bedrag van € 150 aflost op de boete. In totaal heeft hij nu ongeveer € 3.000 van het boetebedrag voldaan. 
        In de stukken en ter zitting heeft de minister met name betoogd dat het volgens hem niet onmogelijk is voor eiser om de boete te betalen. De rechtbank is van oordeel dat dit een onjuiste benadering is. Het gaat niet om de vraag of het voor eiser niet onmogelijk is om de boete te betalen, maar om de vraag of, álle omstandigheden in aanmerking genomen, de boete evenredig is. Gelet op de hiervoor geschetste bijzondere omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat ook het door de minister in de brief van 22 november 2022 voorgestelde boetebedrag van € 10.375 in het geval van eiser onevenredig hoog is. Het bestreden besluit moet in zoverre worden vernietigd wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel.De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door een beslissing te nemen over de hoogte van de boete. De rechtbank acht in het geval van eiser een boete van € 3.000 evenredig. Naar het oordeel van de rechtbank heeft een boete van deze hoogte zonder meer een leedtoevoegend karakter nu het gehele gezin van eiser met name moet rondkomen van het inkomen van eiser. Deze beroepsgrond slaagt.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      7.	Zoals onder nummer 6.3. is overwogen is de hoogte van de opgelegde boete onevenredig hoog en is het beroep gegrond. De rechtbank zal de zaak zelf afdoen door het primaire besluit te herroepen in die zin dat de boete wordt vastgesteld op € 3.000. Daarnaast zal zij bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit.
    
    
    
      7.1.
      Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet de minister aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 181 vergoeden.
      
    
    
      7.2.
      Ook krijgt eiser een vergoeding voor de proceskosten die hij heeft gemaakt. De minister moet die vergoeding betalen. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.092,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting, en 0,5 punt voor het verschijnen op de nadere zitting, met een waarde per punt van € 837 en een wegingsfactor 1). De rechtbank zal geen vergoeding toekennen voor proceskosten die in de bezwaarfase zijn gemaakt, nu daarom niet is verzocht.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond voor zover het de hoogte van de boete betreft;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft;
      
      
        herroept het primaire besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft en stelt de boete vast op € 3.000;
      
      
        bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;
      
      
        verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
      
      
        draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 181 aan eiser te vergoeden;
      
      
        veroordeelt de minister in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.092,50.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. Post, rechter, in aanwezigheid van mr. H.G. Vruwink-Eertink, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
  
  
     Ontvangen door de rechtbank op 21 november 2022. 
  
  
    Kamerstukken II 1993/94, 23646, nr. 3, p. 67-68.
  
  
    Zie bijvoorbeeld ABRvS 17 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:318.
  
  
    Kamerstukken II, 1993/1994, 23 646, nr. 3, pagina 96.
  
  
     Vergelijk ABRvS 29 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:809.
  
  
    Artikel 5:46, tweede lid van de Awb.
  
  
    De rechtbank past artikel 8:72a van de Awb toe.
  
  
    Artikel 7:15, tweede lid, van de Awb.