ECLI:NL:RBZWB:2013:BY9831, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 14-01-2013, 750094 az 12-281
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 7:685 BW. Integriteit. Handelen in strijd met gedragscode(s). Verweerder heeft in strijd met gedragscode(s) gehandeld. De overtreding van de gedragscode(s) levert een verandering in omstandigheden op. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Sprake van op grote(re) schaal onethish handelen? Niet duidelijk. Deze onduidelijkheid komt voor rekening van de werkgever en vormt aanleiding om aan de ontbinding een vergoeding te verbinden ten laste van werkgever.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
      team kanton Bergen op Zoom
    
    
    zaak/rolnr.: 750094 AZ VERZ 12-281
    
    beschikking d.d. 14 januari 2013
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MEDTRONIC TRADING NL B.V., 
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Heerlen,
      verzoekende partij, 
      gemachtigde: mr. V.F.G. Nowak, advocaat te Maastricht,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerder], 
      wonende te [adres], 
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. F.J.T. van Gelderen, advocaat te Utrecht. 
    
    
    Partijen zullen verder worden aangeduid als Medtronic en [verweerder].
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
      a. het op 27 november 2012 ter griffie ontvangen verzoekschrift, met producties;
      b. het op 11 december 2012 ter griffie ontvangen verweerschrift, met producties;
      c. de bij (fax-)brieven van 13 december 2012 door Medtronic toegezonden aanvullende producties; 
      d. de bij (fax-)brief van 13 december 2012 door [verweerder] toegezonden aanvullende producties; 
      e. de pleitnotitie van Medtronic;
      f. de pleitnotitie van [verweerder];
      g. de aantekeningen van de griffier met betrekking tot de mondelinge behandeling ter zitting van 14 december 2012, met bijbehorend audiëntieblad.
    
    
    2. Het verzoek 
    
    2.1 Medtronic heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen  met ingang van 1 januari 2013, althans op zo kort mogelijke termijn, te ontbinden op grond van gewichtige redenen, primair wegens een dringende reden, subsidiair wegens een verandering in de omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerder]. 
    
    2.2 [verweerder] heeft primair verzocht het verzoek af te wijzen en subsidiair verzocht aan hem bij ontbinding van de overeenkomst een vergoeding toe te kennen ter hoogte van € 249.916,50 bruto.  
    
    3. De beoordeling 
    
    
      3.1 Tussen partijen staan de volgende feiten vast.
      - [verweerder], geboren op [geboortedatum], is op 1 februari 2004 in dienst getreden bij Medtronic.
      - [verweerder] was laatstelijk werkzaam in de functie van Regional Business Director Spine ABGI (Alpine, Benelux, Greece & Israel) en tevens als Interim Business Manager Spine voor België, voor 40 uur per week, tegen een salaris van € 12.028,84 bruto per maand, exclusief 8 % vakantietoeslag en emolumenten. 
      - [verweerder] was eindverantwoordelijk voor de Spine business in België. De Spine business in België genereert een omzet van circa 25 miljoen Euro, dat wil zeggen eenderde van de totale omzet waarvoor [verweerder] verantwoordelijk was.
      - Medtronic ontwikkelt medische hulpmiddelen en implantaten voor humaan gebruik in verschillende medische domeinen.
      - Gezondheidszorgbeoefenaars en medische centra zijn klanten van Medtronic. Daarnaast is sprake van (1) interactie met gezondheidszorgbeoefenaars en medische centra en (2) wetenschappelijk onderzoek, in het kader van de voortdurende verbetering van producten en therapieën en de ontwikkeling van nieuwe producten en therapieën.
      - Binnen Medtronic gelden interne gedragsregels (met daarin onder meer normen voor zakelijk gedrag), onder meer de Code of Conduct en de Global Anti Corruption Policy. 
      - Medewerkers van Medtronic worden op het bestaan en de stricte naleving van de gedragsregels gewezen en getraind. [verweerder] heeft in dat verband ook diverse trainingen gevolgd.
      - In het najaar van 2011 is er een intern onderzoek gestart naar de gang van zaken binnen Spine business Unit in België. Er was een vermoeden van misstanden binnen de Spine business unit in België, betreffende zaken doen op onethische wijze.
      - In het kader van dit onderzoek zijn gesprekken gevoerd met medewerkers van Medtronic, waaronder [verweerder].
      - Medtronic heeft de resultaten van het onderzoek niet in het geding gebracht.
      - Op 16 oktober 2012 is [verweerder] geïnformeerd en gehoord over de conclusies uit het interne onderzoek. Hij is met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld en tegelijkertijd uitgenodigd voor een vervolggesprek op 18 oktober 2012 om verder te praten over de wijze waarop Medtronic de arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen. Partijen hebben hierover geen overeenstemming bereikt.
    
    
    
      3.2 Medtronic heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat er sprake is van een dringende reden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. Zij heeft zich onder meer op de hierboven genoemde feiten gebaseerd en heeft tevens het volgende aangevoerd. [verweerder] heeft zich niet gehouden aan de binnen Medtronic geldende gedragsregels. Ook heeft [verweerder] in strijd gehandeld de algemene anticorruptie wetgevingen en in het bijzonder met artikel 10, lid 1 van de Belgische wet van 25 maart 1964 op de geneesmiddelen. Dit artikel bevat het algemeen verbod om, in het kader van het voorschrijven, het afleveren of het toedienen van geneesmiddelen of medische hulpmiddelen, direct of indirect premies of voordelen in geld of natura in het vooruitzicht te stellen, aan te bieden of toe te kennen aan beroepsbeoefenaars uit de gezondheidssector. Daarmee heeft [verweerder] gehandeld in strijd met zijn verplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst. 
      Er zijn aan bepaalde artsen trainingsactiviteiten betaald die niet betaald hadden mogen worden. In realiteit waren deze betalingen ongepaste stimulansen voor deze artsen; de trainingsactiviteiten vonden niet plaats, of werden slechts gedeeltelijk uitgevoerd. De betalingen hadden betrekking op een percentage van de via deze artsen behaalde omzet. Op [verweerder] rustte de taak en de bevoegdheid om de prestaties op basis van de trainingscontracten goed te keuren; op basis van deze goedkeuring kon de betaling doorgang vinden. [verweerder] heeft van zijn positie en de daarbij behorende goedkeuringsbevoegdheden misbruik gemaakt door bepaalde overeenkomsten voor te leggen aan de afdelingen Legal en Finance, wetende dat de inhoud van die overeenkomsten niet zou worden uitgevoerd zoals contractueel beschreven en dat het bestaan van een goedgekeurde overeenkomst zou worden ‘misbruikt’ om betalingen aan de betrokken artsen te kunnen voldoen. Van belang daarbij is dat door de afdelingen Legal en Finance enkel de vorm van de overeenkomst werd gecheckt; door hen werd niet de vraag beantwoord of de uitvoering conform de overeenkomst had plaatsgevonden.
      De betalingen werden bijgehouden in een omzet-gerelateerd schema op een USB-stick. Volgens Medtronic was [verweerder] de grote man achter dit geheime schema - de spin in het web - en had hij collega’s opgedragen om volgens dit schema te handelen. [verweerder] schrok er niet voor terug om daarbij intimidatie en druk te gebruiken, zodat medewerkers uit vrees om hun baan te verliezen gedwongen werden mee te werken. In dit verband heeft Medtronic verwezen naar diverse verklaringen van collega’s van [verweerder] hieromtrent tijdens het interne onderzoek. Ook heeft Medtronic in verband hiermee verwezen naar een aantal verklaringen achteraf - dat wil zeggen na afronding van het interne onderzoek - van diverse collega’s van [verweerder]. 
    
    
    [verweerder] diende vanwege zijn functie een voorbeeldrol binnen de organisatie te vervullen op het terrein van ethisch handelen en integriteit. [verweerder] had op grond van de gedragscodes onmiddellijk bij het eerste vermoeden van overtreding daarvan, melding moeten maken bij Medtronic, via het management, de Medtronic Legal Counsel of de Chief compliance Officer, of via de daarvoor ingestelde Compliance Line (telefoonlijn). Zelfs al zouden de omstreden business praktijken al voor het aantreden van [verweerder] in 2008 als Benelux Business Manager Spine hebben bestaan, zoals [verweerder] - overigens onterecht -  heeft beweerd, dan nog had [verweerder] in die hoedanigheid de taak en plicht om dat te melden en een einde aan die praktijken te maken, aldus Medtronic. Door geen melding te maken heeft [verweerder] de onderneming willens en wetens blootgesteld aan de negatieve gevolgen van onethisch gedrag. Dit is voor Medtronic onacceptabel.
    
    Tevens heeft [verweerder] zichzelf bevoordeeld, doordat zijn bonus over de door hem gegenereerde en op de hiervoor beschreven slinkse en onethische wijze opgedreven omzet werd berekend. Zo heeft hij in 2010, 2011, en 2012 (een fiscaal jaar loopt bij Medtronic van 1 mei tot en met 30 april) een bonus ontvangen van respectievelijk € 35.000,00, € 32.000,00 en € 108.00,00.
    
    
      Tijdens het interne onderzoek heeft [verweerder] steeds zijn wetenschap en betrokkenheid bij de onethische zakelijke praktijken ontkend. Dat zou niet nodig zijn geweest indien die onethische zakelijke praktijk ‘common business practice’ was, zoals [verweerder] ten onrechte heeft gesteld. Dat daar geen sprake van was, blijkt volgens Medtronic ook uit het feit dat het interne onderzoek een aantal maanden in beslag heeft genomen. [verweerder] heeft voor het eerst tijdens het gesprek op 16 oktober 2012 verklaard dat hij niet alleen weet had van de onethische businesspraktijken, maar ook dat hij die zelf heeft toegepast. Voor Medtronic was op dat moment sprake van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Vanwege de privésituatie van [verweerder] heeft zij echter geprobeerd via een minnelijke regeling de arbeidsovereenkomst te beëindigen.
      Ten slotte heeft Medtronic aangevoerd dat er naar aanleiding van het interne onderzoek één andere persoon is ontslagen en dat aan een aantal personen een ernstige waarschuwing is gegeven.
    
    
    Subsidiair heeft Medtronic gesteld dat er sprake is van een verandering omstandigheden op grond waarvan de arbeidsoverkomst dient te worden ontbonden. Zij heeft zich daarbij gebaseerd op dezelfde feiten en omstandigheden die zij ten grondslag heeft gelegd aan het primaire verzoek. Er is volgens Medtronic sprake van een ernstig verstoorde arbeidsrelatie die aan een vruchtbare samenwerking van partijen in de toekomst in de weg staat. Het vertrouwen van Medtronic in [verweerder] is door zijn eigen toedoen volledig verdwenen.
    
    3.3 Op het verweer van [verweerder] zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
    
    3.4 Op basis van het over en weer gestelde staat vast dat er geen verband bestaat tussen de indiening van het verzoekschrift en de in artikel 7:685 Burgerlijk Wetboek (BW) bedoelde opzegverboden.
    
    
      3.5 Partijen verschillen van mening over de gang van zaken betreffende de trainingscontracten met artsen. Trainingsactiviteiten vonden lang niet altijd plaats, of het gedeclareerde aantal uren was hoger dan passend, maar betalingen werden wel verricht overeenkomstig de contracten/declaraties. [verweerder] houdt staande dat hij vanaf het begin van zijn aantreden bij de afdeling Spine in 2008 meteen bezwaar heeft gemaakt bij zijn directe superieuren tegen het volgens hem historische wanbeleid met betrekking tot de trainingscontracten. Volgens [verweerder] hebben zijn superieuren hem steeds duidelijk gemaakt dat hij de verplichtingen uit de trainingscontracten gewoon moest nakomen en dat hij anders zou moeten vertrekken. Er was voor hem weinig ruimte om een eind te maken aan dit wanbeleid. De betreffende gang van zaken was door het verantwoordelijk management reeds vanaf 2000 in gang gezet, onder ander door mevrouw [X], destijds Director België en thans Vice President Western Europe en Canada. Ook de heer [Y], Business manager Spine België en de managers van Legal & Finance waren volledige op de hoogte, aldus [verweerder]. In een ontbindingsprocedure is, gezien het karakter van de procedure, in het algemeen geen gelegenheid voor het plegen van een uitvoerig feitenonderzoek. Zonder nadere bewijsvoering - en daarvoor is in deze procedure geen plaats - is het niet mogelijk, gelet op het feit dat de stellingen van partijen lijnrecht tegenover elkaar staan, vast te stellen dat [verweerder] bij zijn superieuren daadwerkelijk melding heeft gemaakt van de misstanden.
      Ook heeft [verweerder], binnen zijn mogelijkheden, naar eigen zeggen, zijn managers opdracht gegeven om de betreffende contracten op te schonen, in die zin dat slechts nog betalingen zouden worden gedaan voor daadwerkelijk uitgevoerde trainingsactiviteiten, zodat deze contracten weer volledig zouden voldoen aan de normen gesteld binnen de gedragscode(s). In dit verband heeft [verweerder] verwezen naar de producties 16, 17 en 18 bij verweerschrift. De kantonrechter begrijpt uit deze producties dat [verweerder] de contracten weliswaar naar een hoger niveau wilde brengen, maar kan daaruit niet opmaken dat hij daarmee heeft bedoeld een einde te maken aan de hierboven beschreven misstanden. De betreffende producties zijn in te algemene bewoordingen gesteld. De stelling van [verweerder] dat er inmiddels conform zijn opdracht schoon schip zou zijn gemaakt en alle problemen zouden zijn opgelost, wordt dan ook gepasseerd.
      Ter zake zijn stelling dat er sprake zou zijn van historisch wanbeleid heeft [verweerder] tevens aangevoerd dat Medtronic hem als zondebok offert voor het mismanagement in het verleden en dat de betreffende verantwoordelijke managers thans hoge posities bekleden binnen de organisatie. Volgens [verweerder] was de gang van zaken rondom de trainingscontracten organisatiebreed bekend. Uit hetgeen onder 3.2 reeds is vermeld, blijkt dat Medtronic dit heeft ontkend; van een verziekte bedrijfscultuur is volgens haar geen sprake.
    
    
    3.6 Vast staat dat [verweerder] regels heeft overtreden. Door op onethische wijze uitvoering te geven aan de trainingscontracten heeft hij gehandeld in strijd met de interne gedragsregels en mogelijk ook in strijd met wetgeving. [verweerder] heeft niet betwist dat hij van de betreffende regels op de hoogte was; hij heeft in dat verband ook trainingen gevolgd. Ook voor de betrokken artsen geldt dat zij hebben gehandeld in strijd met de regels. De vraag welke consequenties daaraan moeten worden verbonden is hier echter niet aan de orde.
    
    
      3.7 Beoordeeld moet worden of het vorenstaande een dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst oplevert. Daarvoor is naar het oordeel van de kantonrechter van belang of in onderhavige casus sprake is van verwijtbaar c.q. laakbaar handelen van een individuele werknemer of van een (deel van de) organisatie? Slechts indien er alleen sprake is van laakbaar handelen door [verweerder], levert dit, in de specifieke relatie tussen een werknemer en een werkgever, een dringende reden voor ontbinding op.
      Zonder nadere bewijsvoering is het niet mogelijk vast te stellen dat het alleen [verweerder] was, zoals Medtronic heeft gesteld, die handelde in strijd met de hierboven genoemde regels, of dat het inderdaad ‘common practice’ was binnen (een gedeelte van) de organisatie. Medtronic heeft in dit verband wel verwezen naar verklaringen die zijn afgelegd in het kader van het interne onderzoek, maar Medtronic heeft om haar moverende redenen de onderzoeksresultaten niet in het geding willen brengen. Het is daardoor voor de kantonrechter niet mogelijk om op basis van die onderzoeksresultaten zich een oordeel te vormen over de omvang van de door Medtronic gestelde verwijtbare gedragingen en de personen die daarbij direct of indirect waren betrokken, of betrokken zijn geweest. Dat dient voor rekening en risico van Medtronicte komen. De overige verklaringen waar door Medtronic naar is verwezen, zijn door [verweerder] gemotiveerd betwist. Ook op basis van de door [verweerder] in het geding gebrachte producties kan - mede vanwege de gemotiveerde betwisting door Medtronic - niet worden vastgesteld dat er sprake was van een wijdverbreid handelen binnen Medtronic in strijd met de gedragsregels.
      Voor de stelling van Medtronic dat [verweerder] bovendien ondergeschikten onder druk heeft gezet om aan het betreffende onethisch handelen medewerking te verlenen, geldt eveneens dat zonder nadere bewijsvoering, waarvoor in deze procedure geen plaats is, daarover niet kan worden geoordeeld.
      De kantonrechter is op grond van het vorenstaande van oordeel dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van een dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
    
    
    3.8 Nu het vorenstaande niet tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden kan leiden, dient beoordeeld te worden of er zich feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die een ontbinding wegens een verandering in de omstandigheden rechtvaardigen. Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder] de voor hem geldende, kenbare en door hem aanvaarde gedragsregels heeft overtreden. De aard van de overtreding, de verantwoordelijke positie van [verweerder], de voorbeeldfunctie van een dergelijke functionaris, het gegeven dat [verweerder] (direct) profiteerde van de verhoogde omzet en het feit dat [verweerder] door de diverse trainingen goed op de hoogte was van de interne en externe gedragsregels, leiden tot het oordeel dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gerechtvaardigd. Uit hetgeen door beide partijen ter terechtzitting is verklaard, volgt tevens dat er sprake is van een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding. Het verzoek van Medtronic tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verandering van omstandigheden zal dan ook worden toegewezen. De arbeidsovereenkomst tussen partijen zal met ingang van 25 januari 2013 worden ontbonden. 
    
    
      3.9 Om te bepalen of aan de uit te spreken ontbinding een vergoeding moet worden verbonden, is onder meer van belang om vast te stellen in wiens risicosfeer de ontbindingsgrond valt en of de (aanleiding tot de) verstoorde arbeidsverhouding in overwegende mate aan één van de partijen is te wijten. 
      Voorop staat dat [verweerder] binnen het bedrijf geldende gedragsregels heeft overtreden. Daarvan kan hem een verwijt worden gemaakt. In beginsel dient dit te betekenen dat voor het toekennen van een vergoeding bij de ontbinding geen plaats is. Medtronic heeft het doen voorkomen alsof het alleen [verweerder] was die de gedragsregels heeft geschonden en dat er geen sprake was van een ‘common practice’ van onethisch handelen binnen het bedrijf. Zoals hiervoor onder 3.7 is overwogen, is het echter niet mogelijk om te oordelen of dat inderdaad het geval was, terwijl dit mogelijk anders zou zijn geweest als Medtronic de resultaten van haar interne onderzoek wel in het geding had gebracht. De kantonrechter kan dan ook niet uitsluiten dat er binnen Medtronic wel sprake is geweest van het op grotere/grote schaal onethisch handelen ter zake de trainingscontracten. Naar het oordeel van de kantonrechter dient deze omstandigheid een corrigerende invloed te hebben op een al of niet toe te kennen vergoeding, nu deze onduidelijkheid voor rekening van Medtronic komt. Om die reden ziet de kantonrechter in het onderhavige geval aanleiding om aan de ontbinding een vergoeding te verbinden ten laste van Medtronic.
    
    
    3.10 Gelet op het voorgaande zal bij het vaststellen van de vergoeding uit worden gegaan van een C-factor van 0,5. Mede gelet op de gebruikelijke factoren, te weten leeftijd, lengte van het dienstverband en beloning, zal aan [verweerder] een vergoeding worden toegekend ter hoogte van € 90.000,00 bruto. 
    
    3.11 Medtronic zal op na te melden wijze in de gelegenheid worden gesteld om het verzoekschrift in te trekken. 
    
    3.12 Nu beide partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, wordt bepaald dat ieder van partijen de eigen proceskosten dient te dragen. In geval van intrekking van het verzoek zal Medtronic worden veroordeeld in de proceskosten. 
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    stelt partijen in kennis van zijn voornemen de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst op grond van een verandering in de omstandigheden te ontbinden met ingang van 25 januari 2013, onder toekenning aan [verweerder] ten laste van Medtronic van een vergoeding van € 90.000,00 bruto;
    
    stelt Medtronic in de gelegenheid om tot uiterlijk 23 januari 2013 haar verzoek in te trekken middels een schriftelijke verklaring aan de griffier, alsmede aan (de gemachtigde van) [verweerder];
    
    bij handhaving van het verzoek: 
    
    ontbindt de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst op grond van een verandering in de omstandigheden met ingang van 25 januari 2013;
    
    kent aan [verweerder] ten laste van Medtronic een vergoeding toe van € 90.000,00 bruto en veroordeelt Medtronic om deze vergoeding binnen 14 dagen na de ontbinding aan [verweerder] te betalen 
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt;
    
    en bij intrekking van het verzoek:
    
    veroordeelt Medtronic in de kosten van deze procedure aan de zijde van [verweerder] gevallen en begroot op € 400,00, aan salaris voor de gemachtigde van [verweerder].
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.M. van Breevoort, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 januari 2013.