ECLI:NL:GHAMS:2023:2790, Gerechtshof Amsterdam, 26-10-2023, 22/299 tot en met 22/303
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Aanslagen IB/PVV; is er sprake van een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang; rendementsgrondslag box 3; boetes

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    kenmerken 22/299 tot en met 22/303
    
    
      26 oktober 2023
    
    
    
      
        uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X]
        , woonachtig te [Z] , belanghebbende, 
      (gemachtigden: mr. N.L.J. van Velzen en mr. S.C. Kliphuis)
    
    
    
      tegen de uitspraak van 31 maart 2022 in de zaken met kenmerken HAA 20/4276 tot en met HAA 20/4280 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
    
      belanghebbende 
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.1.
      De inspecteur heeft met dagtekening 6 januari 2018 aan belanghebbende voor het jaar 2013 een aanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 60.302, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.143.040 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 212.123. Bij gelijktijdig genomen beschikking is een vergrijpboete van € 28.194 opgelegd.
      
    
    
      1.1.2.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 9 juli 2020 de aanslag IB/PVV 2013 verminderd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 47.360 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.069.073. Het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen en de opgelegde vergrijpboete zijn niet verminderd.
      
    
    
      1.2.1.
      De inspecteur heeft met dagtekening 29 november 2018 aan belanghebbende voor het jaar 2014 een aanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 48.412, een negatief inkomen uit aanmerkelijk belang van € 73.967 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 222.628. Bij gelijktijdig genomen beschikking is een vergrijpboete van € 87.789 opgelegd.
      
    
    
      1.2.2.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 1 juli 2020 de aanslag IB/PVV 2014 het bezwaar afgewezen en de aanslag en de vergrijpboete gehandhaafd. 
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. In haar uitspraak van 31 maart 2022 heeft de rechtbank als volgt beslist (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’): 
      
      
        “Beslissing
      
      
      
        De rechtbank:
        - verklaart de beroepen gegrond;
        - vernietigt de uitspraken op bezwaar;
        - vernietigt de navorderingsaanslagen IB/PVV 2010, 2011 en 2012 alsmede de daarbij gegeven beschikkingen heffingsrente en belastingrente;
        - vermindert de aanslag IB/PVV 2013 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 47.360, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.045.033 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen ten bedrage van € 143.583;
        - vermindert de voor 2013 opgelegde vergrijpboete tot een bedrag van € 17.230;
        - vermindert de aanslag IB/PVV 2014 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 48.412, een verlies uit aanmerkelijk belang van € 73.967 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen ten bedrage van € 218.628;
        - vermindert de voor 2014 opgelegde vergrijpboete tot een bedrag van € 68.790;
        - vermindert de beschikkingen belastingrente 2013 en 2014 dienovereenkomstig;
        - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluiten;
        - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.277, en
        - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 48 aan eiser te vergoeden.”
      
      
    
    
      1.4.
      
        Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof
        ingekomen op 9 mei 2022 en aangevuld bij brief van 27 mei 2022. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      1.5.
      Het Hof heeft op 11 november 2022 een nader stuk van belanghebbende ontvangen. 
    
    
      1.6.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2022. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld: 
      
      
        “Feiten
        1. Eiser is in de onderhavige jaren gehuwd met [Y] . Ze kwalificeren als fiscale partners. Eiser is in de onderhavige jaren aandeelhouder van verschillende vennootschappen binnen een concern (hierna ook: [A] -groep).
      
      
      
        2. De [A] -groep houdt zich bezig met vastgoedbeheer en projectontwikkeling.
      
      
      
        3. Eiser is enig aandeelhouder van [B] B.V. (hierna: [B] ). [B] is vanaf 2011 moedermaatschappij in een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb), met dochtermaatschappij [C] B.V. (hierna: [C] ).
        4. Eiser is – middellijk, o.a. via [D] B.V. – enig aandeelhouder en ultimate beneficial owner (UBO) van [E] B.V. (hierna: [E] ). [D] B.V. was tevens de bestuurder van [E] . In de onderhavige jaren is [E] moedermaatschappij in een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 Wet Vpb, met onder andere de dochtermaatschappij [F] B.V. (hierna: [F] ). Vanaf 5 juli 2013 is [G] (STAK) de bestuurder en enig aandeelhouder van [D] B.V.
      
      
      
        5. Eiser houdt – middellijk, namelijk via [H] B.V. – 61,5% van de aandelen in de Spaanse vennootschap [I] SL. De andere 38,5% van de aandelen wordt houden door [J] te België.
      
      
      
        6. Eiser is enig aandeelhouder van [K] B.V. (hierna: [K] ). Eiser en [K] participeren elk voor 50% in de Maatschap [L] (hierna: de Maatschap). 
      
      
      
        7. De Maatschap verhuurt een bedrijfspand in [M] aan V&D. Het aandeel in de maatschap behoort tot het box 3-vermogen. Naast het belang in de Maatschap bezit eiser nog een aantal andere panden die ook tot het box 3-vermogen behoren (hierna ook: de box 3-panden). De box 3-panden zijn in het verleden door eiser gekocht met leningen van vennootschappen die behoren tot de [A] -groep. Deze vennootschappen leenden op hun beurt de betreffende bedragen van de bank en daarbij moest eiser toestaan dat op zijn panden een hypotheekrecht werd gevestigd. De destijds van genoemde vennootschappen geleende bedragen zijn door eiser afgelost, maar de hypothecaire inschrijvingen op de box 3-panden zijn nimmer doorgehaald. 
      
      
      
        8. De heer [N] (hierna: de heer [N] of [N] ) en eiser hebben in het verleden diverse zakelijke activiteiten ontplooid, waarbij de vennootschappen van de [A] -groep fungeerden als financier. In 2004 werd een start gemaakt met de projecten ‘ [O] ’ en ‘ [P] ’. 
      
      
      
        9. Op 13 mei 2004 heeft [B] een overeenkomst met de heer [N] gesloten, waarbij is overeengekomen dat het perceel aan [adres O] wordt verkocht voor € 1.600.000 onder de voorwaarde dat de grond bouwrijp is gemaakt, doch uiterlijk 1 juli 2007.
      
      
      
        10. Op 15 december 2004 kocht de heer [N] een perceel grond gelegen aan [adres P] voor € 1.350.000 van een derde partij. Voor deze aankoop heeft [N] een lening afgesloten bij de ABN AMRO Bank N.V. (ABN). De Maatschap heeft ten behoeve van [N] een hypothecaire inschrijving toegestaan op het aan V&D verhuurde pand te [M] . Op het perceel [P] zouden woningen en woonwerkpanden gebouwd worden. Op 3 november 2004 heeft [K] een overeenkomst met de heer [N] gesloten, waarbij is afgesproken dat de grond wordt verkocht voor € 1.750.000 en geleverd onder de voorwaarde dat de grond bouwrijp is gemaakt. Betaling en levering vindt plaats na bouwrijp maken, uiterlijk 31 december 2006. [K] sluit deze overeenkomst voor nader te noemen meester. Op 31 december 2004 wijst [K] [C] aan als koper (meester) van het project [P] . In het commerciële jaarverslag 2004 e.v. maakt [C] melding van een actiefpost ‘project in ontwikkeling’ ter waarde van € 1.855.000 en als passiefpost voor hetzelfde bedrag ‘investeringsverplichting [adres P] ’.
      
      
      
        11. In 2005 wordt [Q] B.V. (hierna: [Q] ) opgericht. [Q] zou de ontwikkelaar worden van de projecten [O] en [P] . Eiser houdt 44% van de aandelen in [Q] . De heer [N] en de heer [R] houden elk 28% van de aandelen in [Q] .
      
      
      
        12. De projecten [O] en [P] komen niet van de grond en in 2007 weigert de ABN om [N] nog langer te financieren en eist haar leningen op. 
      
      
      
        13. [N] kan de ABN niet terugbetalen en leent ten behoeve van [P] een bedrag van € 1.750.000 van eiser. Eiser sluit hiervoor een lening af bij ABN. Op 21 maart 2007 heeft ABN een krediet verstrekt aan eiser ten bedrage van € 2.850.000. [N] stelt zich hierbij hoofdelijk medeaansprakelijk voor het krediet. Ten behoeve van de kredietverstrekking is een bankrekening met nummer [nummer] geopend op naam van eiser. Op 29 maart 2007 is van deze bankrekening een bedrag van € 1.750.000 overgemaakt aan [N] . [N] lost met het bedrag zijn schuld bij ABN uit hoofde van de aankoop van [P] af.
      
      
      
        14. Op 16 mei 2007 betaalt [N] € 140.000 terug aan eiser.
      
      
      
        15. Vanaf mei 2007 worden de vordering op [N] en de schuld aan ABN opgenomen in de administratie van [C] als vordering van [C] op [N] respectievelijk schuld van [C] aan ABN. In de aangifte Vpb 2007 heeft [C] de vordering afgewaardeerd met € 335.204.
      
      
      
        16. In het kader van het project [O] heeft de Maatschap op 9 oktober 2007 een lening aan [N] verstrekt. De Maatschap heeft hiervoor een hypothecaire lening bij de ABN gesloten. [N] ontvangt € 1.596.000, waarmee hij zijn schuld aan ABN aflost.
      
      
      
        17. Op 16 april 2008 heeft ABN een krediet verstrekt aan eiser ten bedrage van € 3.125.000, bestaande uit het rekening-courant krediet van € 2.850.000 en een EURIBOR lening ten bedrage van € 275.000. Het krediet werd verstrekt met recht van hypotheek op de onroerende zaken van het project [P] , waarbij [N] hoofdelijk medeaansprakelijk is voor een bedrag van € 2.850.000. Uit de overeenkomst volgt dat het rekening-courant deel vervalt zodra het project [P] is verkocht, doch uiterlijk op 1 juli 2009.
      
      
      
        18. [Q] heeft in 2008 drie percelen van het project [P] verkocht aan derden, waarvan twee percelen later worden terug geleverd. De opbrengst van het vervreemde perceel ten bedrage van € 108.497 is ontvangen door eiser.
      
      
      
        19. Volgens een taxatierapport van [makelaar] van 20 november 2008 in opdracht van [F] bedraagt de marktwaarde van het project [P] per 20 november 2008 € 1.375.000 en de executiewaarde € 1.000.000.
      
      
      
        20. Per 31 december 2008 draagt [C] de vordering op [N] tegen nominale waarde over aan [F] . Deze vordering op [N] bedraagt per 31 december 2008 € 1.813.125. De schuld aan ABN is bij [C] achtergebleven. Door deze overdracht realiseert [C] fiscaal een winst van € 335.204, waardoor per saldo de eerdere afwaardering in 2007 is teruggenomen.
      
      
      
        21. In haar aangifte vennootschapsbelasting 2008 waardeert [C] het project [P] af met € 762.956. De daarmee corresponderende investeringsverplichting valt vrij met € 214.023. Per saldo resteert een fiscale last van € 548.933. In een brief van [F] van 14 mei 2009 wordt vermeld dat is afgewaardeerd naar de getaxeerde waarde van [makelaar] van 20 november 2008.
      
      
      
        22. Op de balans 2009 van [C] vindt een herrubricering plaats. Daarbij wordt het activum belegging [P] hernoemd tot ‘rekening-courantvordering [N] ’. De met de belegging [P] samenhangende investeringsverplichting ondergaat geen herrubricering en wordt verminderd met € 68.933, waardoor van de afwaardering in 2008 per saldo € 480.000 ten laste van de fiscale winst is gekomen.
      
      
      
        23. In 2010 waardeert [C] de rekening-courantvordering [N] af met € 1 miljoen. Na afwaardering resteert een in een vordering omgezette rekening-courant stand van € 375.000 op [N] . Bij de vaststelling van de aanslag vennootschapsbelasting 2010 van [C] wordt deze afwaardering gevolgd.
      
      
      
        24. In 2011 wordt duidelijk dat de projecten [P] en [O] niets meer gaan worden. De gronden zijn nog steeds niet bouwrijp gemaakt. Eiser wenst dat [N] de verstrekte leningen gaat terugbetalen. Dit leidt tot een gerechtelijke procedure. Ten behoeve van het incasseren heeft eiser zijn vordering op [N] van € 1.750.000 inzake [P]  gecedeerd aan de Maatschap. Na deze cessie heeft de Maatschap een vordering op [N] van in totaal € 3.346.000, namelijk € 1.750.000 in verband met het project [P] en € 1.596.000 in verband met het project [O] . Bij brief van 11 januari 2011 sommeert de Maatschap [N] de vordering terug te betalen. In de brief staat: “[Eiser] heeft u uit hoofde van de daartoe strekkende overeenkomst uit 2007 een bedrag van € 1.750.000 uitgeleend. [Eiser] heeft zijn vordering op u plus p.m. aan rente en kosten en alle nevenrechten aan [de Maatschap] verkocht en geleverd (gecedeerd).”. In de door de deurwaarder aan [N] overhandigde dagvaarding van 26 januari 2011 staat ook vermeld dat eiser in 2007 een bedrag van € 1.750.000 aan hem heeft uitgeleend en dat eiser deze vordering  aan de Maatschap heeft gecedeerd.
      
      
      
        25. [N] wordt door rechtbank Groningen op [datum] 2011 veroordeeld tot het terugbetalen van de leningen:
        Vordering [P]				€  1.750.000
        Terugbetaling 16 mei 2007 door [N]		€     140.000 -/-
        Vordering [O]				€ 1.596.000
        Verkoopopbrengst				€    108.497 -/-
        						€ 3.097.503
        
          [N] kan dit niet betalen en rechtbank Groningen heeft op [datum] 2011 het faillissement van [N] uitgesproken.
      
      
      
        26. In 2012 wordt een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen onder meer [N] , eiser, de Maatschap en ABN. Op basis van de vaststellingsovereenkomst koopt [E] van [N] de [O] voor € 495.000 en [P] voor € 330.000. De onroerende zaken worden door [N] aan [E] geleverd op 19 juni 2012.
      
      
      
        27. In 2013 komt een herfinanciering tot stand met ABN. De schulden aan ABN werden overgenomen door [E] . De in 2007 aangegane schuld van eiser aan ABN op bankrekeningnummer [nummer] bedraagt op 18 november 2013 € 2.238.000. Deze bij [C] geboekte schuld is in het kader van de herfinanciering overgenomen door [E] . [E] lost de schuld aan ABN af in november 2013 met een nieuw krediet. Met deze herfinanciering komt de bestaande faciliteit van eiser ten bedrage van € 2.238.000 te vervallen. 
      
      
      
        28. Op 27 februari 2014 heeft [E] (fiscale eenheid met [F] ) voor het jaar 2012 de aangifte vennootschapsbelasting ingediend. De vordering van [F] op [N] was door bijschrijving van rente opgelopen tot € 2.085.128. De aangifte bevat een afwaardering van vorderingen ten bedrage van in totaal € 2.956.928, bestaande uit een afwaardering van de vordering van [F] op de heer [N] ten bedrage van € 2.085.128 en een afwaardering van een vordering op de Spaanse vennootschap [I] SL van € 847.508. 
      
      
      
        29. In de aangiften IB/PVV 2010-2013 zijn geen inkomsten uit aanmerkelijk belang aangegeven en in de aangifte IB/PVV 2014 is een verlies uit aanmerkelijk belang aangegeven. In de aangifte IB/PVV 2013 zijn de box 3-panden en het aandeel in de Maatschap aangegeven naar een waarde van in totaal € 44.000. Het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen bedraagt volgens de aangifte € 24.163. In de aangifte IB/PVV 2014 zijn de box 3-panden en het aandeel in de Maatschap aangegeven naar een waarde van in totaal € 44.800. Het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen bedraagt volgens de aangifte € 27.542.
      
      
      
        30. Verweerder heeft vanaf maart 2016 de aanvaardbaarheid van de aangifte vennootschapsbelasting 2012 van [E] onderzocht. De controle is uitgebreid met onderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting 2010 van [C] en 2011 tot en met 2013 van [B] . In verband dreigende verjaring is - voordat de controle was afgerond - een aanslag vennootschapsbelasting 2012 aan [E] met dagtekening 6 augustus 2016 opgelegd, zijn aan [B] navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting over de jaren 2011 tot en met 2013 opgelegd in oktober, november en december 2016 en is ten name van [C] een herziene verliesvaststellingsbeschikking 2010 vastgesteld met dagtekening 8 oktober 2016. Ten aanzien van [E] is de afwaardering op de vorderingen [N] en [I] SL gecorrigeerd. Ten aanzien van [C] en [B] (fiscale eenheid met [C] vanaf 2011) is de op de ABN-schuld verantwoorde rente gecorrigeerd.
      
      
      
        31. In antwoord op een brief van verweerder van 8 april 2016 geeft eiser bij brief van 21 april 2016 aan dat de in zijn bezit zijnde onroerende zaken in totaal € 6.198.000 waard zijn. Daarbij geeft eiser voorts aan dat de onroerende zaken geen waarde vertegenwoordigen aangezien hierop hypotheken met een veel hogere waarde zijn gevestigd ten behoeve van [B] . Genoemd bedrag is in de brief als volgt gespecificeerd:
        
          [adres]		€    414.000
        
          [adres]		€ 2.797.000
        Impact Duiven			€ 1.487.000
        Maatschap 50%-aandeel		€ 1.500.000
        Totaal				€ 6.198.000
      
      
      
        32. Bij brief van 26 juli 2016 aan eiser heeft verweerder de gevolgen van de bij genoemde vennootschappen uitgevoerde belastingcontrole voor de aangiften IB/PVV toegelicht. In deze brief zijn voorts aanvullende vragen gesteld met betrekking tot de waardering van de box 3-panden in aangiften IB/PVV 2013 en 2014. De definitieve controlerapporten zijn van 8 februari 2017. In een brief van 8 februari 2017 heeft verweerder aan eiser de gevolgen van de belastingcontrole voor zijn aangiften IB/PVV nogmaals toegelicht.
      
      
      
        33. Aan eiser zijn met dagtekening 24 december 2016 (ter behoud van rechten) de navorderingsaanslagen IB/PVV over 2010 tot en met 2012 opgelegd. Met dagtekening 6 januari 2018 respectievelijk 29 november 2018 zijn de definitieve aanslagen IB/PVV 2013 en 2014 opgelegd. De box 3-correcties IB/PVV 2013 en 2014 en de boetes zijn aangekondigd en toegelicht bij brieven van 8 maart 2017, 7 december 2017 en 8 november 2018. Aan de echtgenote van eiser ( [Y] ) zijn (navorderings)aanslagen IB/PVV opgelegd over de jaren 2011 tot en met 2015. 
      
      
      
        34. Bij het vaststellen van de aan eiser opgelegde (navorderings)aanslagen met betrekking tot de jaren 2010 tot en met 2013 heeft verweerder door [C] betaalde rente voor 50% bij eiser in aanmerking genomen als inkomen uit aanmerkelijk belang. Met betrekking tot 2013 is voorts de aflossing door [E] in aanmerking genomen als aflossing  van een privéschuld van eiser; aldus een bedrag van € 1.119.000 bij eiser in aanmerking genomen als inkomen uit aanmerkelijk belang (50% van € 2.238.000). Een verlies uit aanmerkelijk belang uit 2014 ten bedrage van € 73.967 is verrekend met het gecorrigeerde inkomen uit aanmerkelijk belang.
      
      
      
        35. Voorts is met betrekking de jaren 2010 tot en met 2013 rente op door eiser aan [C] ter beschikking gesteld vermogen in aanmerking genomen als resultaat uit overige werkzaamheden in box 1. Deze laatste correcties zijn in de uitspraken op bezwaar betreffende 2010 tot en met 2013 teruggenomen.
      
      
      
        36. De waarde van de box 3-panden en het aandeel in de Maatschap zijn in de aanslagen IB/PVV van de jaren 2013 en 2014 gecorrigeerd waarbij ingevolge artikel 2.17 Wet IB 2001 is uitgegaan van toerekening van 50% aan de echtgenote (tevens fiscale partner) van eiser.
      
      
    
    
      37.1.
      
        Bij het vaststellen van de aanslag IB/PVV 2013 is verweerder uitgegaan van de volgende waarden van de box 3-panden en het maatschapsaandeel:
        
          [adres]		€    414.000
        
          [adres]		€ 2.797.000
        Impact Duiven			€ 1.487.000
        Maatschap 50%-aandeel		€ 4.700.000
        Totaal				€ 9.398.000
        Hiervan is 50% (€ 4.699.000) bij eiser in aanmerking genomen in box 3.
      
      
    
    
      37.2.
      
        Met betrekking tot het aandeel in de Maatschap is het vermogen van de Maatschap als volgt berekend:
        Aandeel eiser in het maatschapsvermogen per 1 januari 2013		€ 3.489.522
        Aandeel [K] in het maatschapsvermogen per 1 januari 2013		€ 4.169.922
        Meerwaarde V&D pand						€ 1.750.000
        Totaal								€ 9.409.444
        De balanswaarde van het V&D-pand bedraagt circa € 6.000.000. Op basis van de gemiddelde jaarlijkse opbrengst van € 675.000 en een factor 11,5 bedraagt is de waarde van het pand berekend op €7.750.000, zodat de stille reserve is berekend op € 1.750.000.
      
      
    
    
      37.3.
      
        Het gecorrigeerde box 3-inkomen bedraagt:
        Box 3-inkomen volgens aangifte		€   24.163
        Correctie (4% van € 4.699.000)		€ 187.960
        Gecorrigeerd box 3-inkomen		€ 212.123
      
      
    
    
      38.1.
      
        Bij het vaststellen van de aanslag IB/PVV 2014 is verweerder uitgegaan van de volgende waarden van de box 3-panden en het maatschapsaandeel:
        
          [adres]		€    420.000
        
          [adres]		€ 2.800.000
        Impact Duiven			€ 1.500.000
        Maatschap 50%-aandeel		€ 5.100.000
        Totaal				€ 9.820.000
        Als correctie rendementsgrondslag is € 9.775.200 in aanmerking genomen. Hiervan is € 4.877.162 - dus iets minder dan 50% - bij eiser in aanmerking genomen in box 3.
      
      
    
    
      38.2.
      
        Met betrekking tot het aandeel in de Maatschap is het vermogen van de Maatschap per 1 januari 2014 als volgt berekend:
        Aandeel eiser in het maatschapsvermogen per 1 januari 2014		€   3.770.893
        Aandeel [K] in het maatschapsvermogen per 1 januari 2014		€   4.506.117
        Meerwaarde V&D pand						€   1.750.000
        Totaal								€ 10.027.010
        De balanswaarde van het V&D-pand bedraagt circa € 6.000.000. Op basis van de gemiddelde jaarlijkse opbrengst van € 675.000 en een factor 11,5 bedraagt is de waarde van het pand berekend op €7.750.000, zodat de stille reserve is berekend op € 1.750.000.
      
      
    
    
      38.3.
      
        Het gecorrigeerde box 3-inkomen bedraagt:
        Box 3-inkomen volgens aangifte		€   27.542
        Correctie (4% van € 4.877.162)		€ 195.086 
        Gecorrigeerd box 3-inkomen		€ 222.628
      
      
      
        39. Met betrekking tot 2013 is aan eiser een vergrijpboete opgelegd van 50% over de belasting verschuldigd over de correctie van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen. De opgelegde vergrijpboete 2013 bedraagt aldus 30% van € 187.960 maal 50%, is € 28.194.
        Met betrekking tot 2014 is aan eiser een vergrijpboete opgelegd van 150% met betrekking tot de correctie van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen. De opgelegde vergrijpboete 2014 bedraagt aldus 30% van € 195.086 maal 150%, is € 87.789.
        Aan de echtgenote van eiser ( [Y] ) is met betrekking tot een correctie van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen over 2015 een vergrijpboete opgelegd.”
      
      
    
    
      2.2.
      Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof, met inachtneming van de in 2.3 opgenomen precisering, daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier nog de volgende feiten aan toe.
      
    
    
      2.3.
      Voorafgaand aan de totstandkoming van de in onderdeel 27 van de uitspraak van de rechtbank vermelde herfinanciering heeft ABN in oktober 2013 aan [E] (het Hof zal de door de rechtbank gebruikte afkortingen aanhouden) een brief gestuurd met bijgesloten een nieuw af te sluiten kredietovereenkomst, welke overeenkomst reeds met datum 7 oktober 2013 getekend was door ABN. In deze brief staat onder andere vermeld:
      
      
        “Met acceptatie van ons aanbod komen de bestaande faciliteiten van [belanghebbende] ad EUR 2.238.000,00, rekeningnummer [nummer] (…) te vervallen.”
      
      
      
        De bij deze brief bijgesloten kredietovereenkomst is op 18 november 2013 door belanghebbende (als borg) en op 19 november 2013 namens [E] ondertekend. In deze overeenkomst is onder andere het volgende opgenomen:
        “De Kredietnemer [Hof: [E] ] krijgt de faciliteit ten behoeve van de herfinanciering van de kredieten van [belanghebbende] ad EUR 2.238.000,00, rekeningnummer [nummer] (…)”
      
      
      
        Als bijlage bij zijn nader stuk van 11 november 2022 heeft belanghebbende een
        rekeningafschrift van de rekening met nummer [nummer] ingebracht met datum 13 maart 2014. Op dit afschrift staat onder andere vermeld:
      
      
      
        “Boekdatum	Omschrijving				(…)	Bedrag bij (credit)
        (Rentedatum)
      
      
      
        (…)
      
      
      
        18-02		4709K AANZUIVEREN LIMIET EN OPHE	2.254.071,97”
        (28-11)		FFEN REKENING
      
      
      
        Waar de rechtbank in 27 heeft vermeld “ [E] lost de schuld aan ABN af in november 2013 met een nieuw krediet” begrijpt het Hof dat zij doelt op de voormelde ondertekening door belanghebbende en [E] van de kredietovereenkomst en daarmee het aangaan van de daaruit voortvloeiende verplichtingen.
      
      
    
    
      2.4.
      Als bijlage bij zijn nader stuk van 11 november 2022 heeft belanghebbende een vaststellingsovereenkomst ingebracht welke op 10 november 2022 is ondertekend door belanghebbende en namens [C] , [F] , [E] en de Maatschap, en waarin onder andere het volgende is opgenomen: 
      
      
        “In aanmerking nemende dat:
        (…)
         Op 21 maart 2007 heeft [A] vervolgens een kredietovereenkomst gesloten met de ABN. (…)
         Bij deze kredietovereenkomst hoort een bankrekening, op naam van de heer [X] (…)
         Het krediet bij de ABN, de bankrekening op naam van [A] en de vordering op [N] zijn ook altijd voor rekening en risico van de vennootschappen gekomen. (…). 
         Er is van deze beslissing destijds verder niets op schrift gesteld, dit is wel indirect gebeurd door de bankrekening vanaf aanvang als een zakelijke bankrekening in de administratie van [C] te verwerken. (…) 
      
      
      
        Partijen zijn (destijds) als volgt overeengekomen:
      
      
      
        1. [A] heeft op of omstreeks 1 mei 2007 aan [C] overgedragen, die op dat moment deze overdracht heeft aanvaard: de economische eigendom van de vordering op [N] ter hoogte van € 1.750.000,- vermeerderd met de rente en kosten vanaf de eerst mogelijke datum dat die door [A] gevorderd konden worden.
      
      
      
        2. Tegelijkertijd met de overdracht bedoeld onder 1. Heeft [A] aan [C] de economische eigendom van zijn schuld aan de ABN (uit hoofde van de kredietovereenkomst zoals door [A] in maart 2007 met de ABN gesloten)_ overgedragen, welke overdracht door [C] ook op dat moment is aanvaard. Dit in die zin dat [C] als ware het haar eigen schuld aan alle verplichtingen zal voldoen die op [A] rusten uit hoofde van betreffende kredietovereenkomst en latere verhogingen van dat krediet [C] zal dan ook de schuld terugbetalen indien [A] daartoe wordt aangesproken door de ABN.
      
      
      
        3. (…)”
      
      
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      In hoger beroep is in geschil of de aanslagen IB/PVV 2013 en 2014 terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd (na vermindering van deze bedragen in de uitspraak van de rechtbank). Ook de met betrekking tot deze aanslagen opgelegde vergrijpboetes zijn in geschil.
      
    
    
      3.2.
      De navorderingsaanslagen voor de jaren 2010, 2011 en 2012 zijn geen onderwerp van het geschil in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van de rechtbank
    
    
      De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil als volgt overwogen: 
    
    
    
      “Beoordeling van het geschil
    
    
    
      
        Uitdelingscorrecties box II (2010-2013) en nieuw feit (2010-2012)
      
      44. (…)
    
    
    
      45. Voor wat betreft de uitdelingscorrecties bij eiser gaat het alleen nog om de vraag of de aflossing van de ABN-schuld door [E] in 2013 een verkapte winstuitdeling aan eiser vormt. De rechtbank is van oordeel dat zulks het geval is. Vaststaat dat eiser moet worden aangemerkt als de ultimate beneficial owner (UBO) of de feitelijke aandeelhouder van [E] . [E] heeft een privéschuld van eiser voor haar rekening genomen. Deze bevoordeling van eiser kwalificeert naar het oordeel van de rechtbank als een winstuitdeling. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
    
      46. De vaststelling dat het gaat om een privéschuld die uitsluitend eiser aanging en niet [C] volgt uit het feit dat eiser de kredietovereenkomst met ABN is aangegaan en de betreffende bankrekening op naam van eiser stond. [C] is niet betrokken geweest bij het aangaan van de ABN-schuld. De vordering op [N] betreft een persoonlijke lening die evenals de daarmee samenhangende schuld tot het privévermogen van eiser is blijven behoren. Enige schriftelijke vastlegging van overdracht van de economische eigendom van de vordering op [N] tegen schuldigerkenning van een bedrag ter grootte van de daarmee samenhangende schuld aan ABN door eiser aan [C] ontbreekt.  In de civiele zaak tegen [N] is er blijkens de stukken ook van uitgegaan dat eiser de schuldeiser was en niet [C] of [F] . [C] en [F] waren daar op geen enkele wijze bij betrokken. De rechtbank is van oordeel dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat de economische eigendom van de vordering op [N] en de schuld aan ABN zijn overgedragen aan [C] . Evenmin kan worden gezegd dat de vordering op [N] vervolgens is overgedragen aan [F] . Niet aannemelijk is dat - in afwijking van de juridische verhoudingen - zonder enige schriftelijke vastlegging op enig moment mondeling zou zijn overeengekomen dat de economische eigendom van de vordering en de ABN-schuld aan [C] zijn overgedragen. De door eiser gemaakte vergelijking met HR 12 augustus 2016, ECLI:NL:HR:2016:1900, gaat niet op nu in dat arrest de economische eigendomsoverdracht wel was onderbouwd met schriftelijke overeenkomsten. Niet is vastgelegd dat [C] de schuld zou terugbetalen indien eiser zou worden aangesproken door de ABN. [C] of later [F] hadden geen enkel bewijsstuk om de vordering op [N] (via eiser) te kunnen opeisen. De overige feiten en omstandigheden wijzen er eveneens op dat niet alleen het juridische belang, maar ook het economische belang van de vordering en de schuld moet worden gealloceerd aan eiser. Bij de cessie van de vordering door eiser aan de Maatschap zijn [F] noch [C] betrokken. Aannemelijk is dat [F] of [C] bij deze cessie de ontvangst van aflossingen veilig zouden hebben gesteld indien zij het economisch belang bij de vordering hadden. Nu dit niet is gebeurd wijst dit erop dat [F] en [C] geen enkel economisch belang hadden bij de vordering op [N] . De stelling van eiser dat de vordering en de schuld niet in de aangiften IB/PVV zijn verwerkt in box 3 en dat in de boekhouding van de betrokken vennootschappen de vordering en de schuld volgens een bestendige gedragslijn zijn verwerkt, leidt niet tot een ander oordeel. 
    
    
    
      47. De aflossing door [E] van de privéschuld van eiser vormt een bevoordeling van eiser in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van [E] . Eiser moet zich bewust zijn geweest van deze bevoordeling. De rechtbank is van oordeel dat ook [E] zich hiervan bewust moet zijn geweest. Weliswaar was de STAK ten tijde van de aflossing in november 2013 (via [D] B.V.) de bestuurder van [E] en was de voorzitter van het bestuur van de STAK – naar eiser ter zitting heeft gesteld – iemand anders dan eiser (mevrouw [S] of [T] ), maar gelet op hetgeen partijen hierover naar voren hebben gebracht moet het ervoor worden gehouden dat eiser ten tijde van de aflossing zeggenschap had binnen [E] . Eiser was de UBO van [E] , de STAK is er volgens eiser op enig moment (in juli 2013) ‘tussengeschoven’ en eiser tekende - zo heeft gemachtigde ter zitting naar voren gebracht - mee op de stukken van [E] . Blijkens de gedingstukken trad eiser ook al op als bestuurder van [E] voordat STAK er tussen werd geschoven in juli 2013. Voorts zijn [E] (als kredietnemer) en eiser (als borg) betrokken bij de herfinanciering en zijn ze ook betrokken bij de aflossing van de privéschuld van eiser. Gelet op dit een en ander dient de kennis en wetenschap van eiser over de bevoordeling, aan [E] te worden toegerekend. De stelling van eiser dat [E] of [D] B.V. een negatief eigen vermogen hadden en niet beschikten over winstreserves, leidt niet tot een ander oordeel nu [E] zich een voordeel heeft laten ontgaan door de schuld van eiser af te lossen zonder daartegenover een tegenprestatie van eiser te verlangen. De eis dat sprake moet zijn van bestaande winstreserves heeft hier dan ook geen zelfstandige betekenis.
    
    
    
      48. Subsidiair betoogt eiser dat – zo de rechtbank van oordeel is dat de economische eigendom van de [N] -vordering en ABN-schuld niet zijn overgedragen – sprake is van een terbeschikkingstelling (tbs). Eiser stelt dat hij het van de ABN geleende bedrag ter beschikking heeft gesteld aan [C] en dat [C] vervolgens de lening aan [N] heeft verstrekt. Aldus bezien heeft eiser een vordering op [C] verkregen die valt onder de  terbeschikkingstellingsregeling bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001. Kennelijk meent eiser dat de vordering van eiser op [N] op die wijze moet worden geacht te zijn omgezet in een tbs-vordering op [C] die in box 1 thuishoorde en niet in box 3 en dat de aflossing door [E] van de schuld van eiser aan ABN dan moet worden gezien als aflossing van deze TBS-vordering zodat geen sprake is van een uitdeling. De rechtbank kan eiser hierin niet volgen. Eiser heeft feitelijk noch juridisch vermogen ter beschikking gesteld aan [C] . De gedingstukken bieden hiervoor geen aanknopingspunten. In zijn aangiften IB/PVV heeft eiser geen terbeschikkingstelling van vermogen aan [C] verantwoord. Eiser is aandeelhouder van [E] en aannemelijk is dat [E] de privéschuld van eiser heeft voldaan omdat eiser aandeelhouder was van [E] . Eiser heeft het met de aflossing gemoeide voordeel genoten in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van [E] en niet in het kader van aflossing op een ter beschikkingstellingsvordering op [C] . Het subsidiaire standpunt van eiser faalt reeds om die reden.
    
    
    
      49. De over 2013 in aanmerking genomen correctie in box 2 ten bedrage van € 1.119.000 blijft gelet op het voorgaande in stand. Rekening houdende met het te verrekenen verlies ten bedrage van € 73.967, bedraagt het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang € 1.045.033.
    
    
    
      
        Correcties box 3 (2013 en 2014)
      
      50. Verweerder heeft de waarde van de box 3-panden en het 50%-aandeel in de Maatschap vastgesteld op in totaal € 9.398.000 per 1 januari 2013 en € 9.820.000 per 1 januari 2014. In de aangiften IB/PVV 2013 en 2014 zijn de box 3-panden en het aandeel in de Maatschap aangegeven naar een waarde per 1 januari van € 44.000 respectievelijk € 44.800. De door verweerder vastgestelde waarden van de panden en van het aandeel in de Maatschap zijn niet in geschil. De rechtbank is van oordeel dat dit op zichzelf bezien de waarden in het economisch verkeer zijn van de vermogensbestanddelen. Het gaat uitsluitend om de vraag of bij het bepalen van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen rekening moet worden gehouden met de genoemde hypotheekrechten op de panden. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
    
    
    
      51. De rendementsgrondslag is de waarde van de bezittingen verminderd met de waarde van de schulden. Schulden zijn verplichtingen met waarde in het economische verkeer (artikel 5.3 Wet IB 2001). Bezittingen en schulden worden in aanmerking genomen voor de waarde in het economische verkeer (artikel 5.19 Wet IB 2001).
    
    
    
      52. De rechtbank kan eiser niet volgen in zijn standpunt dat voor de bepaling van het vermogen in box 3 rekening moet worden gehouden met de op de panden rustende hypotheekrechten. De hypotheekrechten kunnen niet worden aangemerkt als schulden van eiser. Eiser had de schulden die verband hielden met de aanschaf van de box 3-panden immers afgelost. De ten behoeve van de [A] -vennootschappen gevestigde hypotheekrechten zijn evenwel blijven bestaan. Deze hypotheekrechten beperken mogelijk de beschikkingsmacht van eiser met betrekking tot de panden. Dit is echter een omstandigheid die alleen eiser aangaat en blijft buiten beschouwing bij de waardering van de panden. De waarde in het economische verkeer betreft namelijk een objectief bepaalbare waarde. Bij het bepalen van de waarde in het economische verkeer van vermogensbestanddelen blijven subjectieve elementen buiten beschouwing. Het recht van hypotheek is een subjectieve omstandigheid die de objectieve waarde van de panden niet raakt.
    
    
    
      53. Indien de bank schulden van de betrokken vennootschappen zou opeisen en de hypotheekrechten op de panden zou uitoefenen, betekent dit dat eiser een regresvordering zou krijgen op die vennootschappen. Er is geen enkele reden om aan te nemen dat de bank op 1 januari 2013 en 2014 voornemens was zijn zekerheidsrechten uit te oefenen. De door eiser ingebrachte brief van de bank aan [A] -vennootschappen van 24 oktober 2017 inzake de aankondiging van een (afgewende) executieveiling kan hierin geen verandering brengen nu deze brief van latere datum is en genoemde executieveiling is afgewend. Bovendien betreft dit een toekomstige aangelegenheid die niet in aanmerking kan worden genomen bij de waardering van de panden in box 3 in 2013 en 2014. Op de relevante peildata op 1 januari 2013 en 2014 is ter zake van de hypotheekrechten nog geen sprake van een verplichting waaraan waarde in het economisch verkeer kan worden toegekend (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden, 12 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9557). Een eventueel ontstane regresvordering zou nadien mogelijk wel kunnen worden aangemerkt als ter beschikking gesteld vermogen in box 1 of als een verkrijgingsprijs verhogende informele kapitaalstorting in box 2 indien het zou gaan om afwaardering van onzakelijke terbeschikkingstellingen. Ook vanuit die optiek kan niet worden gesproken van een verplichting in box 3. Het betoog van eiser dat het buiten aanmerking laten van de hypotheekrechten in box 3 een inbreuk op het eigendomsrecht (artikel 1, eerste Protocol bij het EVRM) vormt, faalt omdat niet aannemelijk is geworden dat het door eiser geschetste scenario aan de orde is en - zo dit al het geval zou zijn - eventuele afwaarderingen gelet op het voorgaande in aanmerking kunnen worden genomen in box 1 en 2.
    
    
    
      54. In artikel 5.19, tweede lid, Wet IB 2001, is bepaald dat bezittingen en schulden die, al dan niet tezamen, in het economische verkeer als een eenheid plegen te worden beschouwd, als eenheid in aanmerking worden genomen. De stelling van eiser dat de hypotheekrechten op grond van deze bepaling in aanmerking moeten worden genomen en een eenheid vormen met de panden, verwerpt de rechtbank. Gelet op het voorgaande kunnen de hypotheekrechten in dit verband niet als een schuld worden gekwalificeerd. Bovendien kunnen de panden en de hypotheekrechten niet als een eenheid in voormelde zin worden beschouwd. De hypotheekrechten hangen samen met de door de [A] -vennootschappen met de bank afgesloten kredieten en niet met de door eiser met die vennootschappen overeengekomen (en inmiddels afloste) leningen. De door eiser gemaakte vergelijking met interest rate swaps en HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:123 gaat niet op.
    
    
    
      55. De hypotheekrechten kunnen niet in aanmerking worden genomen bij het bepalen van de rendementsgrondslag in box 3. Het beroep van eiser faalt in zoverre. 
    
    
    
      56. Volgens wetsfictie is 50% van de correctie bij elk van de partners in aanmerking genomen (zie de brief van verweerder d.d. 7 december 2017). De correctie in box 3 bedraagt volgens de aanslaggegevens voor wat betreft 2013 in totaal  € 9.354.000. Volgens de aanslaggegevens bedraagt 50% van de gecorrigeerde rendementsgrondslag € 4.699.000. Dat is echter onjuist want 50% van € 9.354.000 bedraagt € 4.677.000. De rendementsgrondslag is hiermee € 22.000 te hoog vastgesteld.
    
    
    
      57. Ter zitting heeft verweerder voorts aangegeven dat - indien de rechtbank oordeelt dat de vordering op [N] bij eiser in privé thuishoort - in box 3 nog rekening moet worden gehouden met de daarmee samenhangende ABN-schuld tot en met het jaar 2013 (in november 2013 is de schuld door [E] afgelost). De vordering op [N] kan volgens verweerder op nihil worden gesteld nu deze in werkelijkheid geen waarde meer had. Voor de jaren 2010, 2011 en 2012 zullen de navorderingsaanslagen worden vernietigd, zodat deze vermindering niet meer aan de orde is.
    
    
    
      58. Voor het box 3-inkomen 2013 betekent dit het volgende. De ABN-schuld bedroeg volgens de opgave van verweerder ter zitting op 1 januari 2013 € 2.174.871. De in aanmerking te nemen schuld zal overeenkomstig het voorgaande voor 50% aan eiser worden toegerekend, zodat in mindering komt op de correctie rendementsgrondslag een bedrag van € 1.087.436 (50% van € 2.174.871).
    
    
    
      59. De in de aanslag IB/PVV 2013 in aanmerking genomen rendementsgrondslag ten bedrage van € 5.303.085 dient gelet op het bovenstaande te worden verminderd met € 1.109.436 (€ 22.000  + € 1.087.436) tot € 4.193.649 (€ 5.303.085 -/- € 1.109.436). Het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen 2013 wordt aldus verminderd tot € 167.746 (4% van € 4.193.649). Het beroep inzake 2013 is ook in zoverre gegrond. 
      De correctie op de rendementsgrondslag bedraagt gelet op het voorgaande € 3.589.564 (€ 4.699.000 -/- € 1.109.436). Het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen 2013 bedraagt aldus:
      Box 3-inkomen volgens aangifte			€   24.163
      Correctie (4% van € 3.589.564)			€ 143.583
      Gecorrigeerd box 3-inkomen			€ 167.746
    
    
    
      60. Met betrekking tot 2014 bedraagt de correctie van de rendementsgrondslag in totaal € 9.775.200. Het aandeel in de Maatschap is voor € 100.000 teveel in aanmerking genomen bij eiser. De rechtbank brengt dit bedrag in mindering op het bij eiser in aanmerking bedrag, zodat de correctie rendementsgrondslag € 4.777.162 (€ 4.877.162 -/- € 100.000) bedraagt. Het box 3-inkomen bedraagt:
      Box 3-inkomen volgens aangifte		€   27.542
      Correctie (4% van € 4.777.162)		€ 191.086 
      Gecorrigeerd box 3-inkomen		€ 218.628
    
    
    
      
        Vergrijpboetes (2013 en 2014)
      
      61. Artikelen 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
      “1. Indien het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven, de aangifte niet, dan wel onjuist of onvolledig is gedaan, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag, een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete.
      2. De grondslag voor de boete wordt gevormd door:
      het bedrag van de aanslag, dan wel
      indien verliezen in aanmerking zijn of worden genomen, het bedrag waarop de aanslag zou zijn berekend zonder rekening te houden met die verliezen;
      een en ander voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet van de belastingplichtige niet zou zijn geheven.
      (…)
      5. Voor zover de aanslag geheel of gedeeltelijk betrekking heeft op belastbaar inkomen als bedoeld in artikel 5.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001, bedraagt de boete, in zoverre in afwijking van het eerste lid, ten hoogste 300 percent van de daarover verschuldigde belasting zoals deze bij de aanslag is vastgesteld.”
    
    
    
      62. Hoewel art. 67d AWR vermeldt dat een boete van 100% kan worden opgelegd, bepaalt paragraaf 25, lid 3, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingrecht (BBBB), dat in geval van opzet in beginsel een boete van 50% wordt opgelegd. Indien een vergrijpboete wordt opgelegd op grond van artikel 67d, vijfde lid, van de AWR, dan legt de inspecteur een vergrijpboete op van 150% in geval van opzet (paragraaf 26 lid 10 van het BBBB).
    
    
    
      63. De rechtbank is van oordeel dat het aan opzet van eiser is te wijten dat te weinig belasting is geheven over het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen. Eiser wist ten tijde van de aangiftes IB/PVV 2013 en 2014 dat verweerder over de in aanmerking te nemen waarde van de box 3-panden een andersluidend standpunt huldigde. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat:
      - eiser jarenlange ervaring heeft in de onroerendgoedsector en wist wat de box 3-panden in werkelijkheid waard waren. De vastgestelde waarden stemmen overeen met de opgave van eiser bij brief van 8 april 2016. Op zichzelf bezien zijn de waarden van de panden en het maatschapsaandeel dan ook niet in geschil;
      - bij de behandeling van de bezwaarschriften 2008, 2011 en 2012 (inzake primitieve aanslagen IB/PVV) het standpunt van verweerder hierover uitgebreid is toegelicht en de bezwaarschriften zijn afgewezen;
      - er geen beroep is ingesteld tegen de afwijzingen van de bezwaarschriften, en
      - in de aangiftes IB/PVV 2009 en 2010 eiser wel de juiste waarden van de box 3-panden heeft vermeld. De aanslagen IB/PVV 2009 en 2010 zijn overeenkomstig deze waarden vastgesteld.
    
    
    
      64. Desalniettemin heeft eiser in de aangiften IB/PVV 2013 en 2014, die bij verweerder zijn ingediend op 29 april 2015 respectievelijk 23 april 2016, rekening gehouden met hypotheekrechten en is daarbij de waarde van de panden bijna volledig buiten aanmerking gelaten in box 3. Eiser kon niet in redelijkheid menen dat het hypotheekrecht van invloed was op de in aanmerking te nemen waarde van de panden of op de hoogte van het te verantwoorden belastbaar inkomen uit sparen en beleggen. De hypotheek kan niet worden gezien als een schuld van eiser en is op zichzelf evenmin van invloed op de waarde in het economisch verkeer van de box 3-panden. Het was ten tijde van het doen van de aangiften - en is nog steeds - onverdedigbaar om in de aangiften de waarde van de panden en het maatschapsaandeel vanwege genoemde hypotheekrechten buiten aanmerking te laten. Van een pleitbaar standpunt is dan ook geen sprake.
    
    
    
      65. De met betrekking tot 2013 opgelegde boete van 50% (2013) is naar het oordeel van de rechtbank - mede gelet op bovengenoemd beleid in het BBBB - eerder te laag dan te hoog. De rechtbank zal het over 2013 door verweerder gehanteerde percentage evenwel handhaven. Een hoger percentage is niet geboden nu verweerder niet heeft gesteld, laat staan aannemelijk heeft gemaakt, dat van een hoger percentage dient te worden uitgegaan. De over 2014 opgelegde boete van 150% (2014) acht de rechtbank gelet op het voorgaande passend en geboden.
    
    
    
      66. De (resterende) correcties in box 3 vormen de boetegrondslag. Gelet op het voorgaande dienen de boetes te worden vastgesteld op de volgende bedragen:
      - 30% van € 143.583 maal 50% = € 21.537 (2013)
      - 30% van € 191.086 maal 150% = € 85.988 (2014).
    
    
    
      
        Redelijke termijn
      
      67. Naar het oordeel van de rechtbank dienen de boetes te worden verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn. Eerst met de brief aan eiser van 8 maart 2017 is een boete aangekondigd. Sindsdien zijn meer dan vijf jaren verstreken. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaar is de redelijke termijn met meer dan drie jaar overschreden. Volgens de uitgangspunten van het Hof Amsterdam uitspraak 2 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298, dient de boete met 20% te worden verminderd met een maximum van 20.000. De boetes dienen aldus verder te worden verminderd tot:
      80% van € 21.537 = € 17.230 (2013) en
      80% van € 85.988  = € 68.790 (2014).
    
    
    
      
        Slotsom
      
      68. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.
    
    
    
      
        Proceskosten
      
      De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.277 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt € 759 en een wegingsfactor 1, vermenigvuldigd met een factor 1,5 omdat het beroep gegrond is in meer dan 4 samenhangende zaken).”
    
    
    
  
  
    
      5Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Box 2
      
    
    
      5.1.1.
      
        Evenals in eerste aanleg stelt belanghebbende dat de schuld die is voortgevloeid uit de kredietverstrekking aan hem door ABN (zie 13 van de uitspraak van de rechtbank) in economische zin reeds in 2007 is overgenomen door [C] . Als gevolg hiervan ging de aflossing van deze schuld door [E] (zie 27 van de uitspraak van de rechtbank) belanghebbende niet meer aan, maar [C] , op wie [E] dan ook een vordering ter grootte van deze aflossing kreeg. Daarom kan die aflossing niet tot gevolg hebben dat daarmee een (in box 2 belast) regulier voordeel uit aanmerkelijk belang voor belanghebbende ontstaat, aldus belanghebbende.
        Zo al sprake zou zijn van het aflossen (door [E] ) van een schuld van belanghebbende, dan leidt dit niet tot een onttrekking bij [E] aangezien deze in verband met de aflossing een even grote vordering op [C] heeft gekregen en dus niet is verarmd. 
        Een verarming bij [C] kan voorts niet tot een winstuitdeling aan belanghebbende leiden aangezien [C] de daartoe vereiste winst, winstreserves en vooruitzichten van te maken winst ontbeert (het winstvereiste).
      
      
    
    
      5.1.2.
      Subsidiair heeft belanghebbende het volgende standpunt ingenomen. Een gedeelte van de schuld van belanghebbende aan ABN is ontstaan doordat enkele vennootschappen van belanghebbende (hij noemt [F] en [B] ) opnames hebben verricht van de aan belanghebbendes krediet gekoppelde rekening bij ABN (zie 13 van de uitspraak van de rechtbank). Ook hebben aflossingen plaatsgevonden. Door deze opnames is de schuld van belanghebbende aan ABN toegenomen en voor een bedrag gelijk aan deze toename is een vordering in rekening-courant van belanghebbende op de bewuste vennootschappen ontstaan, aldus belanghebbende. De vordering in rekening-courant is nadien, zo begrijpt het Hof belanghebbende, gewijzigd door opnames, aflossingen, rentebetalingen et cetera. De aflossing aan ABN dient ten belope van de stand op dat moment van de bedoelde vordering in rekening-courant (door verrekening) als een aflossing daarvan te worden aangemerkt, zodat tot dat bedrag geen regulier voordeel uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen dient te worden.
      
    
    
      5.1.3.
      Daarnaast heeft belanghebbende, eveneens subsidiair, eerst in zijn nader stuk in hoger beroep het standpunt ingenomen dat het reguliere voordeel (voor zover daarvan sprake is) pas in 2014 is genoten, zodat de inspecteur dit voordeel ten onrechte in het inkomen uit aanmerkelijk belang in de aanslag IB/PVV 2013 heeft begrepen. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft hij het in 2.3 vermelde rekeningafschrift ingebracht. Hij voegt hieraan toe dat de vermelding van de rentedatum (28 november 2013) er niet toe leidt dat het voordeel op dat moment is genoten aangezien dit slechts een renteberekening achteraf betreft en er dus niet toe leidt dat het voordeel op die datum rentedragend is geworden (als bedoeld in artikel 4.43, lid 1, onderdeel d, van de Wet IB 2001). Daarnaast voert belanghebbende aan dat de vordering die [E] in verband met de aflossing op [C] heeft verkregen (zie 5.1.1) door deze beide vennootschappen eerst in 2014 in hun financiële administratie is verwerkt. Belanghebbende voegt hieraan toe dat de navorderingstermijn voor het jaar 2014 is verstreken. 
      
    
    
      5.2.1.
      
        De inspecteur betwist het overnemen in economische zin van de schuld aan ABN. 
        De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de aflossing door [E] van belanghebbendes schuld aan ABN een onverplichte rechtshandeling inhield en leidde tot een vermogensverschuiving naar belanghebbende van een vennootschap waarin deze een aanmerkelijk belang hield. Hierdoor geniet belanghebbende een regulier voordeel uit dit aanmerkelijk belang. Indien ervan dient te worden uitgegaan dat, zoals belanghebbende stelt, [E] in verband met de aflossing een (even grote) vordering heeft verkregen op [C] is deze laatste verarmd en is het reguliere voordeel genoten uit het door belanghebbende (indirect, als enig aandeelhouder van [B] ) gehouden aanmerkelijk belang in [C] . Anders is het regulier voordeel genoten uit belanghebbendes aanmerkelijk belang in [E] . 
      
      
    
    
      5.2.2.
      
        De inspecteur wijst hiernaast op een aflossing door [E] van de schuld van de Maatschap. Hij betoogt dat deze aflossing, eveneens in 2013, voor belanghebbendes aandeel in de Maatschap tot een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang aanleiding geeft (voor € 276.250 van belanghebbende, voor hetzelfde bedrag van zijn partner). Dit voordeel is in de aanslag IB/PVV 2013 niet opgenomen. 
        Met een beroep op interne compensatie stelt de inspecteur zich op het standpunt dat dit inkomen uit aanmerkelijk belang alsnog in aanmerking dient te [A] als het Hof hem niet volgt in zijn in 5.2.1 weergegeven betoog. 
      
      
      
        
          Oordeel Hof
        
        
          Primaire standpunten belanghebbende
        
      
    
    
      5.3.1.
      Het Hof zal in het onderstaande belanghebbende volgen in zijn stelling dat [E] bij de aflossing van de schuld een daarmee verband houdende vordering van gelijke omvang heeft gekregen op [C] en zodoende niet is verarmd (zie echter 5.8.5). Teneinde te bepalen of de aflossing leidt tot een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang van belanghebbende legt het Hof het volgende toetsingskader aan. Vastgesteld dient te worden of [E] bij het aflossen van de schuld aan ABN voldeed aan een verplichting die (economisch) van [C] was of een verplichting vervulde van belanghebbende. Indien [E] een verplichting van belanghebbende vervulde is van belang vast te stellen of het aflossingsbedrag vanwege de bij haar ontstane schuld aan [E] het vermogen van [C] definitief heeft verlaten. Is dit het geval, dan is bij [C] sprake van een onttrekking (vgl. HR 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26). 
      
    
    
      5.3.2.
      Indien een onttrekking als hiervoor bedoeld leidt tot een vermogensverschuiving van [C] naar belanghebbende (en er dus geen vordering op belanghebbende van deze laatste is ontstaan) kan dit onder omstandigheden worden geduid als een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang van belanghebbende. Die vereiste omstandigheden zijn: (a) dat de vermogensverschuiving naar belanghebbende is geschied met de bedoeling hem in zijn hoedanigheid van aanmerkelijkbelanghouder als zodanig te bevoordelen, en (b) dat zowel de vennootschap ( [C] ) als belanghebbende zich bewust waren of hadden moeten zijn van niet alleen die vermogensverschuiving maar ook van die bevoordelingsbedoeling. 
      
    
    
      5.3.3.
      Bij de in 5.3.2 beschreven toets kan naar het oordeel van het Hof in het midden blijven of het reguliere voordeel uit aanmerkelijk belang meer in het bijzonder dient te worden geduid als een winstuitdeling (en deze dus kon plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst), als een teruggaaf van wat op de tot het aanmerkelijk belang behorende aandelen is gestort of als een voordeel dat in andere vorm uit de tot de aanmerkelijk belang behorende aandelen wordt getrokken. Het Hof zal dan ook voorbijgaan aan belanghebbendes stelling dat de betrokken vennootschap niet voldoet aan het winstvereiste (zie 5.1.1).
      
    
    
      5.4.
      Gelet op de betwisting door de inspecteur rust op belanghebbende de bewijslast zijn stelling aannemelijk te maken dat, in zoverre in afwijking van de met ABN aangegane kredietovereenkomst, de schuld bij ABN niet hem, maar reeds vanaf 2007 [C] (in economische zin) aangaat. Mocht hij niet in die bewijslast slagen dan rust vervolgens op de inspecteur de bewijslast aannemelijk te maken dat met de aflossing van deze schuld voldaan is aan alle vereisten die leiden tot de conclusie dat belanghebbende een regulier voordeel uit zijn aanmerkelijk belang in [C] heeft genoten. 
      
    
    
      5.5.
      Het Hof is van oordeel dat belanghebbende in de op hem rustende bewijslast (zoals in 5.4 omschreven) niet is geslaagd. Hetgeen de rechtbank dienaangaande in overweging 46 van haar uitspraak heeft overwogen acht het Hof juist. Het Hof neemt deze overweging over, maakt deze tot de zijne en voegt daar het volgende aan toe. De door belanghebbende gestelde overname (in economische zin) van de schuld vereist een overeenkomst. Belanghebbende heeft erkend (zie onder andere 2.4) dat van de door hem gestelde overeenkomst tussen partijen destijds niets schriftelijk is vastgelegd. Om, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, het bestaan van een overeenkomst aannemelijk te maken heeft belanghebbende naar ’s Hofs oordeel onvoldoende ingebracht. Het Hof neemt daarbij mede in aanmerking dat belanghebbende zelf destijds de enige bestuurder was van [C] , zodat het zou moeten gaan om een mondelinge overeenkomst tussen belanghebbende voor zichzelf en als vertegenwoordiger van [C] . In de door belanghebbende ingebrachte vaststellingsovereenkomst (zie 2.4) vindt het Hof geen aanleiding hier anders over te oordelen. Dit stuk is door belanghebbende en de vennootschappen behorende tot de [A] -groep eerst in 2022, dus ver na het ontstaan van de schuld aan ABN in 2007 en na de aflossing daarvan in 2013, opgesteld en constitueert op zichzelf niet met terugwerkende kracht de vereiste overeenkomst. Voor zover het stuk verklaringen bevat inhoudende dat reeds in 2007 (althans vóór 2013) een overeenkomst is aangegaan, beschouwt het Hof de bewijskracht daarvan niet sterker dan die van de verklaring van dezelfde strekking die belanghebbende al herhaaldelijk gedurende de loop van dit geding heeft gedaan (zie zijn in 5.1.1 opgenomen stelling) en door de inspecteur is betwist en die onder de geschetste omstandigheden onvoldoende is om het aangaan van een overeenkomst in 2007 aannemelijk te maken.
      
    
    
      5.6.
      Het Hof stelt vast dat belanghebbende is bevoordeeld doordat zijn schuld aan ABN voor rekening van [C] onverplicht is voldaan, terwijl daarvoor geen tegenprestatie (van gelijke waarde) jegens hem is bedongen. Gesteld noch gebleken is dat op belanghebbende in verband hiermee anderszins een (terug)betalingsverplichting aan [C] rust. De schuld had een aanzienlijke omvang (€ 2.238.000, zie overweging 27 van de uitspraak van de rechtbank) en belanghebbende en [C] (waarvan belanghebbende de bestuurder en enig (middellijk) aandeelhouder was) moeten daarvoor ook de nodige aandacht hebben gehad, getuige de totstandkoming van de nieuwe kredietovereenkomst bij ABN in 2013 en de in verband met de aflossing opgenomen schuld in rekening-courant van [C] aan [E] . Alleen al gelet daarop acht het Hof behoudens voldoende tegenbewijs, dat ontbreekt, aannemelijk dat de vermogensverschuiving naar belanghebbende is geschied met de bedoeling hem in zijn hoedanigheid van aanmerkelijkbelanghouder als zodanig te bevoordelen en dat zowel belanghebbende als [C] zich van de vermogensverschuiving en de bevoordelingsbedoeling bewust moeten zijn geweest. Daarmee heeft de inspecteur aan zijn bewijslast voldaan en is aannemelijk dat de vermogensverschuiving een regulier voordeel van belanghebbende uit aanmerkelijk belang inhoudt.
      
      
        
          Subsidiaire standpunten belanghebbende
        
      
    
    
      5.7.
      Belanghebbende heeft zijn stelling (zie 5.1.2) dat een rekening-courantvordering is ontstaan en bij de aflossing van de schuld aan ABN door verrekening weer is verdwenen op geen enkele wijze onderbouwd. Ook de stukken van het geding bevatten geen aanwijzing dat de voor het ontstaan en de verrekening vereiste rechtshandelingen zijn verricht. Het Hof zal belanghebbendes subsidiaire standpunt van die strekking dan ook niet volgen.
      
      
        5.8.1.
        Ook belanghebbendes subsidiaire standpunt dat het reguliere voordeel pas in 2014 is genoten faalt. Het Hof overweegt hiertoe als volgt. 
        
      
      
        5.8.2.
        De bevoordeling van belanghebbende vond plaats doordat [E] onverplicht een schuld van belanghebbende voldeed. Zij was hiertoe gehouden vanaf haar ondertekening op 19  november 2013 van de kredietovereenkomst, waarmee zij de kredietfaciliteit kreeg teneinde (onder andere) de schuld van belanghebbende te herfinancieren en het krediet van belanghebbende verviel (zie 2.3). Op dat moment vond dan ook de in 5.3.2 bedoelde vermogensverschuiving plaats en op dat moment was aan de aldaar bedoelde (dubbele) bewustheid voldaan. 
        
      
      
        5.8.3.
        Belanghebbendes standpunt dat het reguliere voordeel niet in 2013 is genoten aangezien het in dat jaar nog niet rentedragend is geworden volgt het Hof niet. Het is immers niet de rentedragendheid van het reguliere voordeel, maar de ontvangst daarvan dat tot de genieting ervan leidt. Het voordeel is door belanghebbende (in feite) ontvangen doordat hij, als gevolg van de herfinanciering van zijn krediet door [E] , ontslagen is van zijn verplichting zijn voordien bestaande schuld aan ABN te voldoen. Het Hof acht daartoe beslissend het moment dat de nieuwe kredietovereenkomst tot stand kwam en leidt uit hetgeen in 2.3 is opgenomen af dat dat moment 19 november 2013 is. 
        
      
      
        5.8.4.
        Uit hetgeen is vermeld op het in 2.3. genoemde rekeningafschrift leidt het Hof af dat de creditering op en opheffing van belanghebbendes bankrekening met nummer [nummer] door ABN pas per 18 februari 2014 (met rentedatum 28 november 2013) administratief is verwerkt. Dit geeft het Hof geen aanleiding hier anders over het genietingsmoment van het reguliere voordeel te oordelen aangezien deze administratieve verwerking naar het oordeel van het Hof voor de bepaling van het genietingsmoment niet beslissend is.
        
      
      
        5.8.5.
        
          Belanghebbende heeft erop gewezen dat de vordering die [E] in verband met de aflossing op [C] heeft verkregen door deze beide vennootschappen eerst in 2014 in hun financiële administratie wordt verwerkt. Voor zover belanghebbende hiermee bedoelt te stellen dat deze vordering eerst in 2014 is ontstaan, zodat in 2013 (nog) geen sprake kan zijn van een regulier voordeel van belanghebbende uit zijn aanmerkelijk belang in [C] omdat de daartoe vereiste vermogensverschuiving aan belanghebbende van [C] ontbreekt (daar deze laatste, voordat de voormelde vordering van [E] ontstaat nog niet zou zijn verarmd), overweegt het Hof als volgt.
          Indien het Hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat de bedoelde vordering van [E] op [C] in 2013 niet is ontstaan, leidt dit ertoe dat belanghebbende is bevoordeeld doordat zijn schuld aan ABN door (en op dat moment nog voor rekening van) [E] onverplicht is voldaan, zonder dat daar een voordeel (van gelijke waarde) tegenover staat. In dat geval kan derhalve een vermogensverschuiving van [E] naar belanghebbende worden geconstateerd. Ook [E] moet zich bewust zijn geweest van de vermogensverschuiving en de bevoordelingbedoeling. Het Hof wijst hiertoe op de omvang van de schuld, belanghebbendes betrokkenheid bij de besluitvorming van [E] (zie overweging 47 van de uitspraak van de rechtbank) en de betrokkenheid van [E] bij de herfinanciering. Voor het overige acht het Hof hetgeen hij hierover in 5.4 tot en met 5.6 ten aanzien van [C] heeft overwogen in dat geval mutatis mutandis eveneens op [E] van toepassing, zodat ook onder die omstandigheden het in 5.6 vermelde oordeel geldt dat aannemelijk is dat de vermogensverschuiving een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang inhoudt.
        
        
      
    
    
      5.9.
      Voor zover belanghebbende ook in hoger beroep nog het standpunt betrekt dat de aflossing van zijn schuld aan ABN niet tot inkomen uit aanmerkelijk belang kan leiden omdat sprake is van een terbeschikkingstelling volgt het Hof dat niet. Het Hof onderschrijft hetgeen de rechtbank in overweging 48 van haar uitspraak heeft overwogen en geoordeeld en maakt dit oordeel en de ervoor gebezigde gronden tot de zijne.
      
    
    
      5.10.
      De conclusie is dat de voor 2013 in aanmerking genomen correctie van het inkomen uit aanmerkelijk belang ten bedrage van € 1.119.000 (te weten de helft van de totale vermogensverschuiving, de andere helft is in aanmerking genomen bij de partner van belanghebbende) in stand dient te blijven. In hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd ziet het Hof geen aanleiding tot een ander oordeel. Daarmee komt het Hof niet toe aan het in 5.2.2 weergegeven verzoek om interne compensatie.
      
      
        
          Box 3
        
      
    
    
      5.11.
      Partijen hebben in hoger beroep geen geschil over de waardes ‘vrij van hypotheek’ die de box 3-panden en het aandeel in de Maatschap hebben (dat wil zeggen: de waardes in het economisch verkeer met negeren van de rechten van hypotheek; zie 7 van de uitspraak van de rechtbank). Deze waardes bedragen  € 9.398.000 per 1 januari 2013 en € 9.820.000 per 1 januari 2014. Ook houdt partijen niet verdeeld dat de box 3-panden en het aandeel in de Maatschap ter bepaling van de rendementsgrondslag tot de bezittingen van belanghebbende gerekend dienen te worden (voor 50% bij belanghebbende en voor 50% bij zijn partner). Partijen houdt slechts verdeeld of en op welke wijze rekening gehouden dient te worden met de hypotheekrechten die ten gunste van ABN zijn gevestigd op box 3-panden en op de door de Maatschap gehouden panden rusten (de hypotheekrechten) en de daarmee samenhangende schulden. 
      
      
        5.12.1.
        
          Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de hypotheekrechten. Primair betoogt belanghebbende dat bij het bepalen van de rendementsgrondslag van belanghebbende saldering dient plaats te vinden van de waardes ‘vrij van hypotheek’ en de door de hypotheekrechten (en de schulden waartoe deze tot zekerheid strekken) opgeroepen verplichtingen. 
          Subsidiair betoogt hij dat van de hypotheekrechten een waardedrukkend effect uitgaat dat bij het bepalen van de rendementsgrondslag in aanmerking genomen moet worden. Door dit bij het vaststellen van de aanslagen na te laten heeft de inspecteur het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (box 3) te hoog vastgesteld, aldus belanghebbende.
        
        
      
      
        5.12.2.
        In zijn aangiften IB/PVV 2013 en 2014 heeft belanghebbende als de waarde van de box 3-panden en het aandeel in de Maatschap per 1 januari 2013 € 44.000 respectievelijk per 1 januari 2014 € 44.800 aangegeven. In zijn brief van 21 april 2016 (zie 31 van de uitspraak van de rechtbank) heeft belanghebbende gesteld dat de box 3-panden en het aandeel in de Maatschap in het geheel geen waarde vertegenwoordigen aangezien de hierop, tot zekerheid van schulden van [B] gevestigde, hypotheekrechten een hoger (maximum)bedrag kennen dan de waardes vrij van hypotheek van de onderliggende goederen. In de gedingstukken heeft belanghebbende geen ander standpunt over de waarde ingenomen. Het Hof zal belanghebbendes standpunt over de waarde aldus opvatten dat, indien een van zijn standpunten over de wijze waarop de hypotheekrechten in aanmerking dienen te worden genomen wordt gevolgd, de waarde (na saldering of na in aanmerking nemen van het waardedrukkend effect) primair nihil en subsidiair € 44.000 respectievelijk € 44.800 dient te zijn.
        
      
    
    
      5.13.
      De inspecteur betoogt dat bij het bepalen van de waarde van de box 3-panden en het aandeel in de Maatschap geen rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat daarop de hypotheekrechten gevestigd zijn. Het betreft een subjectieve omstandigheid die slechts belanghebbende betreft, zodat daarvan bij het bepalen van de (objectieve) waarde van de box 3-panden en het aandeel in de Maatschap moet worden geabstraheerd. Daarnaast betoogt de inspecteur dat de hypotheekrechten geen schulden zijn en dan ook niet als schuld (zelfstandig) bij het bepalen van de rendementsgrondslag in aanmerking moeten worden genomen. De schulden waarvoor de hypotheekrechten tot zekerheid dienen zijn voorts geen schulden van belanghebbende (maar van [B] ), zodat deze niet bij belanghebbende in aanmerking genomen dienen te worden (al dan niet op basis van artikel 5.19, lid 2, van de Wet IB 2001). 
      
    
    
      5.14.
      Het Hof stelt het volgende voorop. Het recht van hypotheek strekt ertoe om op een daaraan onderworpen goed een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen (zie artikel 3:227, lid 1, van het BW). Het recht van hypotheek is een (beperkt) zakelijk (of goederenrechtelijk) recht. Dat wil zeggen dat het recht, eenmaal op een goed gevestigd, het goed blijft volgen, ook bij overdracht van dat goed. Daarnaast is het recht van hypotheek een afhankelijk recht; afhankelijk immers van de vordering waartoe het recht tot zekerheid strekt.. 
      
    
    
      5.15.
      Het Hof overweegt dat het, bij het bepalen van de waarde in het economisch verkeer van bezittingen, erom gaat vast te stellen wat de prijs is die bij aanbieding van die bezitting ten verkoop op de meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meest biedende gegadigde daarvoor zou zijn besteed.
      
      
        5.16.1.
        In een situatie waarbij op een bezitting van een belastingplichtige een recht van hypotheek rust dat tot zekerheid strekt van een vordering die de hypotheekhouder op deze belastingplichtige zelf heeft, zal met een mogelijk waardedrukkend effect van dat recht in het algemeen al voldoende rekening worden gehouden door naast de waarde van de bezitting (het onroerende goed, niet zijnde een eigen woning, vrij van hypotheek) de volledige schuld bij de bepaling van de rendementsgrondslag in aanmerking te nemen. In dergelijke (meer gebruikelijke) gevallen heeft het bestaan van een recht van hypotheek daarom per saldo geen invloed op het vermogen van de belastingplichtige.
        
      
      
        5.16.2.
        De onderhavige hypotheekrechten zijn echter zogeheten derdenhypotheken; zij strekken niet tot zekerheid van een schuld (de gesecureerde schulden) van belanghebbende, maar van een ander ( [B] , waarvan belanghebbende enig directeur en ultimate beneficial owner is). Deze omstandigheid geeft bij de bepaling van de rendementsgrondslag van belanghebbende op zichzelf geen aanleiding voor het in aanmerking nemen van een verplichting waaraan een waarde in het economische verkeer kan worden toegekend, al dan niet bestaande uit deze schulden van [B] en al dan niet door deze schulden in samenhang te waarderen met de bezittingen. Het zijn immers geen verplichtingen (of schulden) van belanghebbende zelf.
        
      
      
        5.16.3.
        
          Met het overwogene in 5.16.2 faalt weliswaar het primaire standpunt van belanghebbende (zie 5.12.1) en slaagt in zoverre het standpunt van de inspecteur. 
          Het Hof acht echter onjuist het standpunt van de inspecteur dat bij het bepalen van de rendementsgrondslag de op bezittingen van een belastingplichtige gevestigde derdenhypotheken geheel buiten beschouwing kunnen blijven als subjectieve omstandigheden die zijn verbonden aan die belastingplichtige zelf (zuiver persoonlijke factoren). Dat standpunt miskent immers de essentie van het karakter van zakelijke rechten, die de goederen waarop zij zijn gevestigd blijven volgen, ook als de belastingplichtige daarvan niet langer de eigenaar is (zie 5.14).
        
        
      
      
        5.16.4.
        De vraag dringt zich vervolgens op of van de vestiging van een derdenhypotheek een waardedrukkend effect kan uitgaan voor het daaraan onderworpen goed. Het Hof beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe dat iedere potentiële koper van dat goed rekening heeft te houden met het bestaan van het hypotheekrecht en de daaraan gekoppelde bevoegdheid van de hypotheekhouder zich onder omstandigheden bij voorrang te verhalen op het goed ter voldoening van de zijn vordering. De enkele omstandigheid dat een potentiële koper na uitwinning van het hypotheekrecht in beginsel een regresvordering op de derde verkrijgt maakt het voorgaande niet anders; de waarde van een dergelijke regresvordering zal immers afhangen van de kredietwaardigheid van die derde en kan dus zeer wel lager zijn dan de waarde van het bedoelde goed.
        
      
    
    
      5.17.
      Het overwogene in 5.16.3-4 leidt ertoe dat de door de inspecteur gebezigde rendementsgrondslag niet in stand kan blijven. Zijn standpunt dat hij de hypotheekrechten terecht niet in aanmerking heeft genomen faalt en voor zover hij meent dat van deze rechten in het onderhavige geval in het geheel geen (of slechts een te verwaarlozen) waardedrukkend effect uitgaat acht het Hof dat niet aannemelijk.
      
    
    
      5.18.
      Het Hof zal vervolgens de door belanghebbende voorgestane waardes van de box 3-panden en het aandeel in de Maatschap beoordelen. Het Hof stelt vast dat deze primair nihil en subsidiair slechts een fractie (van minder dan 1%) van de waardes ‘vrij van hypotheek’ bedragen. Hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd ter onderbouwing van die waardes acht het Hof, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, onvoldoende om dermate lage waardes aannemelijk te maken. 
      
    
    
      5.19.
      Bij deze stand van het geding zal het Hof het waardedrukkend effect dat uitgaat van de hypotheekrechten in goede justitie vaststellen. Met inachtneming van al hetgeen partijen hebben ingebracht, stelt het Hof deze waarde schattenderwijs vast op 5%. Het Hof houdt daarbij enerzijds rekening met een zeker waardedrukkend effect dat uitgaat van de omstandigheid dat de bezittingen aan hypotheekrechten zijn onderworpen en neemt anderzijds in aanmerking dat belanghebbende naar ’s Hofs oordeel de meest gerede partij is om de omvang van het waardedrukkend effect aannemelijk te maken, dat de hypotheekrechten op schulden zien van [B] waarvan belanghebbende zelf UBO en enig directeur is en dat het Hof niet is gebleken dat in de onderhavige jaren een niet te veronachtzamen risico bestond op uitwinning van de hypotheekrechten waarbij de voor belanghebbende resterende regresvordering een belangrijk lagere waarde had dan de waarde van de bezittingen ‘vrij van hypotheek’. Daartoe acht het Hof zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, onvoldoende de verwijzing naar de gestelde geringe betaalcapaciteit van [B] en naar de aankondiging van een afgewende executieveiling van enkele jaren na de onderhavige belastingtijdvakken.
      
      
        5.20.1.
        Het gevolg van het hiervoor overwogene is dat de rendementsgrondslagen voor de jaren 2013 en 2014 naar het oordeel van het Hof te hoog zijn vastgesteld (zie echter 5.20.3) en het hoger beroep in zoverre slaagt.
        
      
      
        5.20.2.
        Voor het box 3-inkomen voor het jaar 2013 betekent dit dat de door de rechtbank bepaalde rendementsgrondslag dient te worden verminderd met 5% van de waarde ‘vrij van hypotheek’ van het aan belanghebbende toekomende gedeelte van 50% van de waarde van de bezittingen, derhalve met een bedrag van € 234.950 (= € 9.398.000 x 50% x 5%) tot een rendementsgrondslag van € 3.958.699 (= € 4.193.649 - € 234.950). Het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen 2013 dient aldus verminderd te worden tot € 158.347 (= 4% x € 3.958.699).
        
      
      
        5.20.3.
        Het Hof merkt op dat het aldus berekende bedrag van € 158.347 hoger is dan het door de rechtbank in haar dictum genoemde belastbaar inkomen uit sparen en beleggen 2013 (van van € 143.583). De rechtbank heeft in dat dictum kennelijk enkel het bedrag van de (resterende) correctie en niet het totale bedrag van de het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen opgenomen. De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank geen (incidenteel) hoger beroep aangetekend. Daarom zal het Hof de aanslag (zoals verminderd door de rechtbank) in stand laten, omdat belanghebbende door zijn eigen hoger beroep niet in een slechtere positie mag [A] te verkeren dan zonder het instellen van hoger beroep het geval zou zijn geweest (verbod op reformatio in peius).
        
      
      
        5.20.4.
        Voor het box 3-inkomen voor het jaar 2014 betekent dit dat de door de rechtbank bepaalde rendementsgrondslag op overeenkomstige wijze dient te worden verminderd, derhalve met een bedrag van € 245.500 (= € 9.820.000 x 50% x 5%). Dit leidt tot een vermindering van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen 2014 met € 9.820 (= € 245.500 x 4%) tot € 208.808.
        
        
          
            Boetes 
          
        
      
    
    
      5.21.
      Het Hof neemt het door de rechtbank in overwegingen 60 en 61 van haar uitspraak weergegevene over, maakt deze overwegingen tot de zijne en voegt daar het volgende aan toe. In zijn arrest van 8 april 2022 (ECLI:NL:HR:2022:526) heeft de Hoge Raad tot uitdrukking gebracht dat de rechter moet onderzoeken of de bestanddelen van het beboetbare feit overtuigend zijn aangetoond. Het komt er in dit geval, gelet op de omschrijving van het beboetbare feit in artikel 67d van de Awr, op aan of het buiten redelijke twijfel is dat het aan de opzet van belanghebbende is te wijten dat hij de aangiften IB/PVV 2013 en 2014 onjuist of onvolledig heeft gedaan.
      
      
        5.22.1.
        Het Hof stelt voorop dat belanghebbendes standpunt dat de hypotheekrechten van invloed (kunnen) zijn op de waarde in het economische verkeer als bedoeld in artikel 5.19, lid 1, van de Wet IB 2001 van daaraan onderworpen bezittingen niet alleen pleitbaar is, maar tevens juist (zie 5.16.3). Onder deze omstandigheden kunnen de boetes nog steeds in stand blijven, maar daartoe is in elk geval vereist dat de inspecteur de aanwezigheid van (ten minste voorwaardelijk) opzet overtuigend aantoont. Voorwaardelijk opzet houdt in dit verband in dat belanghebbende ten tijde van het indienen van de aangiftes wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat het door hem bij de aangiftes in aanmerking genomen waardedrukkend effect te weinig belasting zou worden geheven, maar dat hij die kans bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen).
        
      
      
        5.22.2.
        Voor het voldoen aan deze bewijslast is ten minste vereist dat de inspecteur overtuigend aantoont dat belanghebbende, mede gelet op de omvang van het waardedrukkend effect, niet in redelijkheid kon menen dat de door hem aangegeven waardes juist waren (van € 44.000 in 2013 respectievelijk € 44.800 in 2014).
        
      
      
        5.22.3.
        Het Hof overweegt dat onzekerheid bestaat omtrent de omvang van het waardedrukkend effect. Er kennelijk van uitgaande dat belanghebbendes standpunt - dat dit waardedrukkend effect in aanmerking genomen moet worden - niet pleitbaar is heeft de inspecteur nagenoeg niets ingebracht om de bedoelde onzekerheid weg te nemen. Gegeven deze onzekerheid is naar het oordeel van het Hof niet buiten redelijke twijfel komen vast te staat dat belanghebbende niet in redelijkheid kon menen dat de door hem aangegeven waardes juist waren. Belanghebbendes (voorwaardelijk) opzet is niet overtuigend aangetoond. De boetes dienen dan ook te worden vernietigd.
        
        
          
            Slotsom
          
        
      
    
    
      5.23.
      De slotsom is dat de aanslag IB/PVV 2014 te hoog is vastgesteld en dat de boetes niet in stand kunnen blijven. In zoverre slaagt het hoger beroep van belanghebbende. Doende wat de rechtbank had behoren te doen zal het Hof de aanslag IB PVV 2014 en de daarmee verband houdende beschikking belastingrente 2014 (verder) verminderen en de boetes vernietigen. Voor het overige dient de uitspraak van de rechtbank te worden bevestigd.
      
      
    
  
  
    
      6Kosten
    
    
      Aanleiding bestaat de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten van belanghebbende. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof deze kosten, meer bepaald die voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in hoger beroep, vast op € 1.674 (1 punt voor het instellen van het hoger beroep en 1 punt voor het bijwonen van de zitting, met een puntwaarde van € 837 en een wegingsfactor van 1 voor minder dan vier samenhangende zaken; in hoger beroep zijn immers uitsluitend de jaren 2013 en 2014 (kenmerken 22/302 en 22/303) nog in geschil). 
    
    
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    - vernietigt de uitspraak van de rechtbank, doch uitsluitend voor zover deze betrekking heeft op de beroepen gericht tegen de aanslag IB/PVV 2014, de voor 2013 en voor 2014 opgelegde vergrijpboetes en de beschikking belastingrente 2014;
    - verklaart de beroepen in zoverre gegrond;
    - vernietigt de uitspraken op bezwaar in zoverre;
    - bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor het overige;
    - vernietigt de voor 2013 en 2014 opgelegde vergrijpboetes;
    - vermindert de aanslag IB/PVV 2014 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 48.412, een verlies uit aanmerkelijk belang van € 73.967 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen ten bedrage van € 208.808;
    - vermindert de beschikking belastingrente 2014 dienovereenkomstig;
    - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.674, en
    - draagt de inspecteur op het betaalde griffierecht van € 136 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. J-P.R. van den Berg, voorzitter, H.E. Kostense en N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J.H.E. Breman als griffier. De beslissing is op 26 oktober 2023 in het openbaar uitgesproken. 
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
    
    
    
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
                    a. de naam en het adres van de indiener;
                    b. de dagtekening;
                    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
                   d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      
        Toelichting rechtsmiddelverwijzing
      
    
    
    
      Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.
    
    
    
    
    
    
      
        Digitaal procederen
      
    
    
    
      Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. 
      Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.
    
    
    
      
        Per post procederen
      
    
    
    
      Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. 
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op: