ECLI:NL:RBOVE:2022:313, Rechtbank Overijssel, 04-02-2022, ak_21_611
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Definitieve vaststelling tegemoetkoming op grond van NOW-1; door eiseres gevraagde maatwerk is in strijd met de tekst van de wet en past niet in het op grond van de brieven van de Minister door verweerder toegepaste (buitenwettelijke) beleid om wel een aantal incidentele beloningen buiten beschouwing te laten; geen aanleiding artikel 7, eerste lid, van de NOW-1 in dit geval buiten toepassing te laten; beroep ongegrond.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: ZWO 21/611 
    
    uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      [naam 1] uit [plaats] , eiseres,
    gemachtigde: mr. A.G.B. Bergenhenegouwen,
    
    
      en
    
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 
    
      namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), verweerder,
      gemachtigde: J.P. Keizer.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 4 februari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming op grond van de (eerste) Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) vastgesteld op € 981,-. 
    
    
    
      In het besluit van 4 maart 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 25 november 2021 op zitting behandeld. Namens eiseres zijn [naam 2] en [naam 3] verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    1.  Eiseres is eigenares van een nagelstudio. Zij heeft op 6 april 2020 bij verweerder een aanvraag gedaan voor een tegemoetkoming op grond van NOW-1. Eiseres heeft op het aanvraagformulier ingevuld dat zij vanaf 1 maart 2020 een omzetverlies verwacht van 100%.
    
    
      In het besluit van 10 april 2020 heeft verweerder aan eiseres een tegemoetkoming van
      € 23.952,- toegekend, waarvan een bedrag van € 19.161,- als voorschot wordt betaald  
      in drie maandelijkse termijnen. 
    
    
    
      In het besluit van 29 mei 2020 heeft verweerder de betaling van de tegemoetkoming stopgezet. Dat is gebeurd na telefonisch overleg met eiseres. Zij zal geen derde voorschotbetaling van de tegemoetkoming meer ontvangen. 
    
    
    
      Eiseres heeft op 7 oktober 2020 verweerder om een definitieve berekening van de tegemoetkoming gevraagd. Verweerder heeft de definitieve tegemoetkoming lager vastgesteld dan het voorschot dat eiseres heeft ontvangen. Dit heeft geleid tot de besluitvorming zoals hiervoor onder ‘procesverloop’ is weergegeven. 
    
    
    
      
        Het standpunt van partijen
      
    
    
    2. In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de berekening van de definitieve vaststelling correct is. Verweerder is bij de berekening uitgegaan van de loonsom over aangiftetijdvak januari 2020. Die bedroeg € 6.319,-. 
    
      De tegemoetkoming is aangevraagd voor 3 maanden; maart, april en mei 2020. De loonsom van januari vermenigvuldigd met 3 is € 18.956,- (€ 6.319*3). Uitgaande van een vastgesteld omzetverlies van 59% komt verweerder op een bedrag van € 11.184,-. Dit bedrag wordt vermenigvuldigd met 1,3 in verband met aanvullende kosten en lasten: € 14.539,- (1,3*
      € 11.184). De tegemoetkoming is maximaal 90% van de gemaximeerde loonkosten en komt uit op € 13.086,- (0,90*€ 14.539). De loonkosten bedroegen in de periode van maart tot en met mei 2020 € 8.609,-. Omdat deze loonsom, berekend per maand, lager is dan de loonsom van januari wordt de subsidie lager vastgesteld. Verweerder heeft de definitieve tegemoetkoming verlaagd met € 12.105,- ((€ 18.956-€ 8.609)*1,3*0,90). Dit betekent dat eiseres recht heeft op een bedrag van € 981,- (€ 13.086-€ 12.105). Het voorschot dat eiseres heeft ontvangen is € 12.774,-. Dat is hoger dan de tegemoetkoming van € 981,- die verweerder heeft vastgesteld. Daarom moet eiseres een bedrag van € 11.793,- aan verweerder terugbetalen. 
    
    
    3. Eiseres stelt zich op het standpunt – samengevat weergegeven – dat met het oog 
    
      op het doel van de NOW-1 aanleiding bestaat de definitieve tegemoetkoming op een andere wijze te berekenen dan verweerder heeft gedaan. Zo kan er wel degelijk bij de berekening van de werkelijke loonkosten rekening worden gehouden met het omzetverlies van 59%. Verder volgt uit de artikelen 3:4 en 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht dat er bij de besluitvorming door verweerder maatwerk geleverd moet worden en verweerder de bij het besluit betrokken belangen afweegt. Eiseres verwijst in dit verband naar de brief van 
      16 januari 2020 van het kabinet aan de Tweede Kamer getiteld ‘Regels en ruimte – Verkenning Maatwerk in dienstverlening en discretionaire ruimte’ en brieven van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 december 2020, getiteld ‘Vaststellingbeschikkingen NOW 1 en dilemma’s in de NOW’, en van 22 maart 2021, getiteld ‘Dilemma’s in de NOW’. Ook daaruit volgt de noodzaak van het leveren van maatwerk, ook binnen het raamwerk van de NOW-1. Volgens eiseres moet juist in haar situatie maatwerk geleverd worden. Incidentele beloningen in de maand januari 2020 hebben geleid tot een niet representatieve loonsom waardoor de definitieve tegemoetkoming niet juist is vastgesteld. Het is duidelijk dat eiseres behoort tot de doelgroep waarvoor de NOW-1 is bedoeld. Eiseres heeft als gevolg van de coronamaatregelen, net als andere contactberoepen, de deuren van de nagelstudio moeten sluiten. Dit heeft over de maanden maart, april en mei 2020 geleid tot een omzetdaling van 59%. Uiteindelijk bedraagt de definitieve tegemoetkoming € 981,-. Deze lage tegemoetkoming is het gevolg van de hoge loonsom van januari 2020. Die is te verklaren door de nabetaling die door eiseres aan haar werknemers is overgemaakt in januari 2020. Eiseres betaalt haar werknemers maandelijks een basisloon. Daarnaast worden meer-behandelingen die zij verrichten eens per kwartaal uitbetaald, namelijk in januari, april, juli en oktober. Verweerder heeft bij de loonsom van januari 2020 ten onrechte de incidentele beloningen als vaste beloning meegenomen in de berekening. Volgens eiseres wordt op deze manier niet tegemoetgekomen aan het doel van de NOW-1. Duidelijk is dat de lagere loonsom in de maanden maart, april en mei 2020 niet het gevolg is van het inkrimpen van het personeelsbestand of het terugbrengen van te werken uren. De lagere loonsom is evident het gevolg van de incidentiele beloningen in januari 2020, aldus eiseres. De maand januari 2020 is dan ook niet representatief voor het bepalen van de loonsom. De loonsom van die maand is wél representatief als deze bestaat uit de daadwerkelijke loonsom van januari 2020 exclusief de incidentele betaling van de meer-uren. 
    
    
    
      
        De beoordeling door de rechtbank
      
    
    
    
      4.1
      De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
      
    
    
      4.2
      
        Niet in geschil is dat de loonsom over januari 2020 hoger is dan de loonsom over 
        de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020. Ook is niet in geschil dat verweerder de subsidievaststelling in beginsel juist heeft uitgevoerd. Partijen zijn verdeeld over de vraag 
        of verweerder bij het vaststellen van de definitieve tegemoetkoming maatwerk had moeten leveren door rekening te houden met de incidentele beloningen in januari 2020, die hebben geleid tot een hogere loonsom voor die maand.  
      
      
    
    
      4.3
      In de kern stelt eiseres dat de NOW-1 ruimhartig moet worden toegepast en dat de strikte toepassing door verweerder van artikel 7, eerste lid, van de NOW-1 onredelijk is. 
      
    
    
      4.4
      In artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 staat dat de subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze zoals omschreven in artikel 7 van de regeling. Bij deze berekening wordt de totale loonsom betrokken van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het betreffende tijdvak. Op grond van het vierde lid van artikel 7 van de NOW-1 worden de loongegevens beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 19 juli 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. In artikel 10, tweede lid, van de NOW-1 staat dat voor de loonsom wordt uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van 2020, zijnde januari 2020.
      
    
    
      4.5
      
        Volgens de toelichting bij de NOW-1 is de regeling zodanig ingericht dat werkgevers en werknemers snel worden bediend, terwijl wordt voldaan aan de doelstelling van de subsidie, namelijk het dempen van de gevolgen van buitengewone omstandigheden die het de werkgever onmogelijk maken om de loonkosten van zijn werknemers te blijven voldoen. Het (voorschot op het) subsidiebedrag is gebaseerd op de loonsom over een referentieperiode van een maand. In beginsel wordt daarvoor januari 2020 genomen. 
        Daarbij wordt uitgegaan van het SV-loon uit tegenwoordige dienstbetrekkingen. Om de berekening goed te kunnen maken, is het van belang dat er reeds gegevens beschikbaar zijn bij het UWV over de loonsom, behorend tot een werkgever.
        Hiervoor wordt in beginsel aangesloten bij het aangiftetijdvak januari 2020; indien er sprake is van een werkgever die zijn werknemers elke vier weken loon uitbetaalt, wordt gekeken naar de eerste volledige vierwekenperiode in 2020. Dit is geregeld in het derde lid van artikel 7. In dit laatste geval wordt de loonsom in dat aangiftetijdvak verhoogd met 8,33 procent (13/12e) om het loon om te rekenen naar dat van een maand. Indien voor voornoemde periodes nog geen gegevens beschikbaar zijn bij het UWV, wordt gekeken naar de gegevens over de maand november 2019 of de twaalfde vierweken periode van 2019. Voor deze tijdvakken is gekozen omdat zij waarschijnlijk het meest representatief zijn voor de tijdvakken waarvoor de subsidie wordt uitgekeerd: zij liggen daar immers het dichtst bij. Het kan desondanks voorkomen dat de gebruikte tijdvakken niet representatief zijn, bijvoorbeeld door groei van de onderneming of seizoenspatronen. Gegeven de benodigde eenvoud van de regeling, welke noodzakelijk is om op zeer korte termijn zeer veel aanvragen te kunnen behandelen, is een correctie daarvoor niet mogelijk.
      
      
    
    
      4.6
      In de brief van 3 december 2020 aan de voorzitter van de Tweede Kamer heeft de minister opgemerkt:
      
      
        “Door de snelheid in de totstandkoming van de NOW-regeling, de grote aantallen aanvragers, en de snelheid waarin werkgevers hun tegemoetkoming moesten ontvangen, 
        is de NOW een regeling met een grofmazig karakter met weinig mogelijkheden voor maatwerk. Dat de eerste maanden van de NOW nu achter ons liggen, betekent niet dat de druk op UWV ondertussen is afgenomen. Integendeel: UWV is op dit moment bezig met de vaststellingen van de subsidies van NOW 1, de voorbereidingen van het vaststellingsproces voor de NOW 2 voor de maanden juni, juli, augustus en september van dit jaar, en de voorbereidingen voor de vierde aanvraagperiode voor de maanden januari, februari en maart. Het streven is om het loket hiervoor half februari te openen. Bovendien loopt tegelijkertijd de voorschotverlening voor de derde aanvraagperiode van oktober tot en met december van 2020. Afgelopen maanden heb ik veel brieven ontvangen van werkgevers 
        die door allerlei omstandigheden geen recht hebben op NOW-subsidie. Om bovenstaande redenen zijn verzoeken tot aanpassingen van de regeling, en uitzonderingen hierop, echter te allen tijde problematisch. Ik realiseer me dat werkgevers hierdoor in moeilijke situaties kunnen komen, en dat het voortbestaan van een bedrijf soms afhangt van wel of geen steun. De regeling is echter niet ingericht op maatwerk, en het verzorgen hiervan brengt steeds grote risico’s voor de hele uitvoering van de NOW met zich mee.” 
      
      
    
    
      4.7
      In de brief van 22 maart 2021 aan de voorzitter van de Tweede Kamer heeft de minister opgemerkt: 
      
      
        “Ik ben mij ervan bewust dat de maand januari, waarop de verleende voorschotten zijn gebaseerd in NOW 1, voor sommige werkgevers een maand is met een relatief hoge loonsom ten opzichte van de rest van het jaar, doordat er bijvoorbeeld incidenteel uitgekeerde bijzondere beloningen worden uitgekeerd. In die gevallen loopt de werkgever een groter risico op vermindering van de subsidie ten opzichte van de berekening in de voorschotfase. Dat komt omdat de loonsom in de periode maart, april en mei in die gevallen logischerwijs lager ligt. De aanname van de NOW-regeling dat met de omzet de loonkosten kunnen worden voldaan is in dat geval niet passend, want de loonkosten lagen eenmalig hoger. Het is helaas niet mogelijk om deze gevallen te onderkennen. Het is in het geautomatiseerde proces namelijk niet mogelijk om dergelijke incidentele betalingen uit 
        de loonsom te filteren. Voor de uitbetaling van de 13e maand en vakantiegeld zijn deze uitzonderingen wel mogelijk aangezien deze door de werkgever apart in de loonaangifte worden verantwoord. UWV corrigeert hier dus standaard voor. Een andere keuze dan de maand januari was bij de totstandkoming geen optie. Voor een goede weergave van de loonsom was een recente maand in de polisadministratie gewenst.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Indien een werkgever van mening is in principe recht te hebben op de NOW-subsidie kan bezwaar worden aangetekend. In dat geval kan nader worden bekeken of binnen de beperkte uitvoeringsmogelijkheden van de NOW-regeling en de bedoeling van de regeling maatwerk geleverd kan worden. In dat licht heb ik UWV gevraagd om bij de subsidievaststelling in bezwaar nadrukkelijk in ogenschouw te nemen of incidentele beloningen in de referentiemaand mogelijk hebben geleid tot een niet representatieve loonsom.”
      
      
    
    
      4.8
      
        Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat de NOW-1 een regeling is waarbij snel 
        een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en 
        de inhoud van de regeling. Hierdoor heeft de NOW-1 noodgedwongen een generiek en grofmazig karakter en kan er niet steeds maatwerk worden geboden. Daarbij wijst de rechtbank er allereerst op dat verweerder in beginsel mag uitgaan van de juistheid van de gegevens uit de polisadministratie, tenzij noodzakelijke gegevens ontbreken of wordt aangetoond dat deze gegevens onjuist zijn. Daar is eiseres niet in geslaagd. Het is een bewuste keuze van de minister geweest om voor het berekenen van de hoogte van de subsidie uit te gaan van de gegevens, zoals vastgelegd in de polisadministratie. Het is bovendien niet mogelijk om met alle (loon-)situaties rekening te houden, vanwege de noodzaak om op zeer korte termijn zeer veel aanvragen te kunnen behandelen en de daarvoor benodigde eenvoud van de NOW-1. De NOW-1 biedt verweerder geen ruimte om 
        in het geval van eiseres uit te gaan van een andere, lagere loonsom in de referentiemaand januari 2020 vanwege daarin opgenomen incidentele betalingen van de zogeheten meer-behandelingen. De incidentele betalingen als gevolg van deze meer-behandelingen, die een nadere individuele beoordeling vergen, zijn niet gelijk te stellen met de incidentele beloningen als een 13e maand, vakantiegeld of andere in de NOW-1 genoemde beloningen die wél eenvoudig uit de loonsom kunnen worden gefilterd. 
      
      
    
    
      4.9
      Het door eiseres gevraagde maatwerk is dus in strijd met de tekst van de wet en past niet in het op grond van de brieven van de Minister door verweerder toegepaste (buitenwettelijke) beleid om wel een aantal incidentele beloningen buiten beschouwing te laten. Dat dit in het geval van eiseres ongelukkig uitpakt, kan er niet toe leiden dat voor haar een uitzondering moet worden gemaakt. Toepassing van artikel 7, eerste lid, van de NOW-1 levert daarom in dit geval geen strijd op met het evenredigheidsbeginsel. Evenmin is toepassing van deze bepaling in strijd met enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel. Er bestaat dan ook geen aanleiding om artikel 7, eerste lid, van de NOW-1 in dit geval buiten toepassing te laten en uit te gaan een andere, lagere loonsom. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      5. Het beroep is ongegrond. Eiseres krijgt geen gelijk 
      
      6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.T. de Kwaasteniet, voorzitter, en mr. A. Oosterveld en mr. R.J. van Lochem, leden, in aanwezigheid van A. van den Ham, griffier, op 
    
    
    
      De uitspraak wordt op de eerstvolgende donderdag na deze datum openbaar gemaakt.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzitter
            
          
        
      
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    
      Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
      
        BIJLAGE
      
    
    
  
  
    Relevante wettelijke bepalingen NOW-1
    
    
      Op grond van artikel 7, eerste lid, van de NOW-1 is de hoogte van de subsidie de uitkomst van:
    
    
    
      A x B x 3 x 1,3 x 0,9
    
    
    
      Hierbij staat:
      A voor het percentage van de omzetdaling;
      B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10.
    
    
    
      Uit het tweede lid van artikel 7 van de NOW-1 volgt dat, indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, de subsidie verlaagd wordt met:
    
    
    
      (B x 3 – C) x 1,3 x 0,9
    
    
    
      Hierbij staat:
      B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid;
      C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
    
    
    
      Op grond van artikel 7, derde lid, wordt, indien er sprake is van een werkgever die per vier weken aangifte doet voor de loonheffingen, de loonsom, bedoeld in het tweede lid, constante C, verhoogd met 8,33 procent. Artikel 10, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.
    
    
    
      Op grond van artikel 7, vierde lid, van de NOW-1 worden de in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de constante C beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 19 juli 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. Indien de loonaangifte na laatstgenoemde datum naar beneden wordt bijgesteld, kan de Minister besluiten de gewijzigde loonaangifte in aanmerking te nemen voor de vaststelling van de loonsom, bedoeld in het tweede lid, constante C.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Op grond van artikel 10, eerste lid, van de NOW-1 is de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening de uitkomst van:
    
    
    
      A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9
    
    
    
      Hierbij staat:
      A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
      B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538.
    
    
    
      Op grond van het tweede lid van artikel 10 wordt voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020.
    
    
    
      Op grond van artikel 15 van de NOW-1 kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt.
    
  
  
     dit volgt uit artikel 7, eerste lid, in samenhang met artikel 10, eerste lid, van de NOW-1.
  
  
     Stcrt. 2020, 19874, blz. 8
  
  
     Stcrt. 2020, 19874, blz. 9 en 10
  
  
     Stcrt. 2020, 19874, blz. 27
  
  
     Kamerstukken II, 2020-2021, 35420, nr. 199, blz. 6
  
  
     Kamerstukken II, 2020-2021, 35420, nr. 243, pagina’s 4 en 5
  
  
     zie de uitspraak van de CRvB van 28 januari 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:87
  
  
     zie de uitspraak van de CRvB van 16 mei 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:1531
  
  
     zie de uitspraak van de CRvB van 22 september 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2392