ECLI:NL:CBB:2022:26, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 18-01-2022, 21/537
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL. Aangegane juridisch bindende verplichtingen gelden niet als omzet onder de TVL-regeling. Geen strijd met het evenredigheidsbeginsel. Ongegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/537 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 januari 2022 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: J.W. Boonstra),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
    (gemachtigde: mr. J.J. Scholtes).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 30 oktober 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) een voorlopige subsidie toegekend van € 5.632,06.
    
    
    
      Bij besluit van 24 maart 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2021. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 2] en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
      
        Aanleiding van deze procedure
      
    
    
    2. Met ingang van 29 januari 2019 staat appellante ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) met de SBI-code 79.121 (reisorganisatoren). Op 30 oktober 2020 heeft appellante een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL.
    
    
    
    
      
        Bestreden besluit
      
    
    
    3. In het bestreden besluit heeft verweerder geconcludeerd dat appellante geen recht heeft op subsidie, omdat het omzetverlies niet tenminste 30% bedraagt in de subsidieperiode (juni, juli, augustus en september 2020) ten opzichte van de referentieperiode. Appellante heeft in de referentieperiode, april, mei en juni 2019 (tweede kwartaal) en juli, augustus en september 2019 (derde kwartaal) geen omzet gegenereerd. Dit betekent dat appellante geen omzetverlies heeft gehad en dat zij niet voldoet aan de voorwaarde uit artikel 2, tweede lid, onder a, van de TVL-regeling, aldus verweerder.
    
    
      
        Standpunt appellante
      
    
    
    4. Appellante voert ten eerste aan dat zij wel degelijk omzet heeft behaald in de referentieperiode. Appellante heeft in 2019 voor een totaalbedrag van € 571.127,- overeenkomsten afgesloten met haar klanten. De overeenkomsten houden in dat appellante vakanties in een vooraf overeengekomen periode zal verzorgen, waarvoor de afnemers bereid zijn om een vergoeding te betalen. Appellante heeft daarmee een juridisch afdwingbare verplichting jegens haar klanten. Deze verplichtingen en boekingen komen echter niet tot uiting in de aangiften omzetbelasting. Pas op het moment dat de betaling plaatsvindt, wordt de omzet verantwoord in de aangifte omzetbelasting. Doordat de regeling in beginsel aansluit bij de aangiften omzetbelasting, komt appellante niet in aanmerking voor de TVL terwijl zij door de Covid-19 crisis hard wordt geraakt. De regeling is juist in het leven geroepen om die ondernemers te helpen die worden geraakt door de Covid-19 crisis. In de toelichting bij de TVL is opgenomen dat ondernemers op een andere wijze hun omzetverlies kunnen aantonen indien de omzet niet uit aangiften omzetbelasting kan worden herleid. De in 2019 afgesloten (juridisch afdwingbare) overeenkomsten kwalificeren volgens appellante als “omzet” in het kader van de regeling.
    
      Ten tweede voert appellante aan dat strikte toepassing van de TVL tot gevolg heeft dat appellante nadelige gevolgen van de regeling ondervindt die onevenredig zijn in verhouding tot de met de regeling te dienen doelen. Zij beroept zich daarom op artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Appellante is opgericht per 28 januari 2019, maar door de bouw van het schip gedurende 2019 is geen omzet behaald in 2019. Deze omzet kan pas worden gerealiseerd indien het schip gereed is. 
      Ten derde stelt appellante dat de subsidie toegekend dient te worden op basis van SBIcode 50.10 (Zee- en kustvaart (passagiersvaart en veerdiensten)), hetgeen zou leiden tot een hoger subsidiebedrag, indien de eerste twee beroepsgronden slagen. Deze code heeft de KvK op grond van haar feitelijke activiteiten en haar bedrijfsomschrijving in het handelsregister (“vervoer van passagiers, waaronder het uitvoeren van fiets- en vaarvakanties per schip in Europa") bij een herbeoordeling aan haar toegekend. Ten overvloede merkt appellante op dat een gelieerde vennootschap die een vergelijkbaar schip exploiteert, bij oprichting reeds SBI-code 50.10 toegewezen heeft gekregen. 
    
    
    
      
        Standpunt verweerder
      
    
    
    5. In het verweerschrift licht verweerder toe dat hij is nagegaan of uitvoering gegeven kan worden aan de maatwerkprocedure als bedoeld in artikel 2, derde lid, van de TVL. Daartoe heeft verweerder onderzocht of de op 15 maart 2020 geregistreerde bedrijfsomschrijving past bij een in de bijlage opgenomen SBI-code. Verweerder onderschrijft hetgeen appellante heeft aangevoerd, namelijk dat de SBI-code 50.10 (Zee- en kustvaart (passagiersvaart en veerdiensten)) passend zou kunnen zijn bij de bedrijfsomschrijving van appellante. Verweerder acht het ook aannemelijk dat passagiersvaart de hoofdactiviteit van appellante betreft. Dit leidt echter niet tot een ander (gunstiger) resultaat, nu appellante in de periode april tot en met september 2019 immers geen omzet had. Verweerder wijst op artikel 3, achtste lid, TVL, waarin is bepaald dat indien de MKBonderneming omzetbelasting betaalt, als de omzet van de onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting. Andere MKBondernemingen kunnen op grond van het negende lid de omzet onderbouwen met de financiële administratie of een ander bewijsstuk. Appellante heeft in haar aanvraag aangegeven omzetbelasting te betalen. Op grond van artikel 3, achtste lid, TVL is in dat geval de aangifte omzetbelasting leidend voor het bepalen van de omzet in de referentie- en de subsidieperiode. De in 2019 aangegane verplichtingen zijn niet zichtbaar in de aangiften omzetbelasting van appellante over 2019 en daarom is er voor appellante volgens de criteria van de TVL-regeling geen omzet in de referentieperiode aanwezig. De TVL biedt geen mogelijkheden om af te wijken van de referentieperiodes. Evenmin heeft de wetgever een hardheidsclausule in de regeling opgenomen. Tot slot is de enkele omstandigheid dat appellante niet voldoet aan de voorwaarden van de TVL onvoldoende om te concluderen dat sprake is van onevenredige gevolgen.
    
    
      
        Beoordeling door het College
      
    
    
    6. Uit artikel 3, achtste lid, van de TVL-regeling volgt dat als de omzet van de onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. Hiervoor is gekozen vanwege de uitvoerbaarheid van de regeling en de beperking van de administratieve lasten. Het College stelt vast dat appellante in haar aanvraag TVL heeft aangegeven dat zij btw moet betalen over het grootste deel van haar omzet en dat zij per kwartaal btw-aangifte doet. Naar verweerder stelt in het bestreden besluit en door appellante niet wordt weersproken, volgt uit appellantes btw-aangiften dat zij in het tweede en het derde kwartaal van 2019 € 0,00 omzet heeft gerealiseerd. Dat klanten bij appellante in die periode wel verplichtingen zijn aangegaan en boekingen hebben gedaan maakt dit niet anders. Anders dan appellante stelt kunnen aangegane juridisch bindende verplichtingen niet gelden als omzet onder de TVL-regeling.
    
    7. Nu appellante in de referentieperiode geen omzet heeft behaald, heeft zij ook geen omzetverlies geleden. Verweerder heeft dus de aanvraag om een subsidie terecht afgewezen. De TVL biedt niet de mogelijkheid om bij het ontbreken van omzetverlies toch een subsidie toe te kennen. Evenmin heeft de wetgever een hardheidsclausule opgenomen in de regeling. Verder is de enkele omstandigheid dat appellante niet voldoet aan de voorwaarden van de TVL onvoldoende om te concluderen dat sprake is van onevenredige besluitvorming. Dat sprake is van een zeer uitzonderlijk geval, waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt, heeft appellante niet onderbouwd. Omdat de eerste twee beroepsgronden naar het oordeel van College niet slagen, komt het College niet toe aan de derde beroepsgrond.
    
    8. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.S.J. Albers in aanwezigheid van mr. M.H. van Kersbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      De voorzitter en de griffier zijn verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      Artikel 2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      “1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    (…).”
    
    
      Artikel 3 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      “ 1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten.
    
    2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019.
    3 . . In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    a. een getroffen MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
    b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier.
    
    
      (…)
    
    8. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.