ECLI:NL:RBNHO:2024:12287, Rechtbank Noord-Holland, 20-11-2024, 352774 / HA ZA 24-292
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2024-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Schilderwerkzaamheden in een woning. Schilder is niet tekort geschoten doordat hij niet correct in gebreke is gesteld en geen verzuim is ingetreden. Verzending ingebrekestelling per e-mail. Spambox. Artikel 3:37 lid 3 BW.

RECHTBANK Noord-Holland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Alkmaar
    
    
    
      Zaaknummer: C/15/352774 / HA ZA 24-292
    
    
    
      
        Vonnis van 20 november 2024 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiseres sub 1] , 
    
      wonend te [woonplaats] ,2. [eiser sub 2], 
      wonend te [woonplaats] ,
      eisende partijen,
      hierna samen te noemen: [eisers] ,
      advocaat: mr. R.J. van de Leur,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        , 
      wonend te [woonplaats] ,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      advocaat: mr. P. Thole.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 24 juli 2024
      - de mondelinge behandeling van 29 oktober 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Tussen partijen is een aannemingsovereenkomst gesloten, op basis van de offerte van [gedaagde] van 25 oktober 2023. De overeengekomen werkzaamheden betroffen wandafwerking (aanbrengen Reno Vlies en sauswerk), spuitwerk van het houtwerk en  plaatmateriaal in de recent opgeleverde nieuwbouwwoning van [eisers] , voor een bedrag van € 14.061,-. Op de offerte is het e-mailadres [e-mailadres 1] van [gedaagde] vermeld.
      
    
    
      2.2.
      Tussen partijen is overeengekomen dat de werkzaamheden binnen twee weken (10 werkdagen) zouden worden uitgevoerd, waarna de verhuizing van [eisers] zou plaatsvinden. Tussen partijen is verder afgesproken dat [gedaagde] na de verhuizing nog één of twee dagen zou langskomen voor het naloopwerk
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde] heeft vanaf omstreeks 31 oktober 2023 tot 25 november 2023 werkzaamheden in de woning verricht. Voorafgaand en tijdens de werkzaamheden hebben partijen voornamelijk telefonisch en via Whatsapp met elkaar gecommuniceerd. [eisers] hebben de aanneemsom van € 14.061,- conform de facturen van [gedaagde] betaald.
      
    
    
      2.4.
      
        
          [eisers] hebben [gedaagde] gedurende werkzaamheden verzocht om verschillende dingen opnieuw te doen of na te lopen, wat [gedaagde] heeft gedaan. Daarbij hebben [eisers] onder meer aangegeven dat [gedaagde] een verkeerde soort latex had gebruikt. [gedaagde] heeft de benedenetage (deels) opnieuw gesausd op 24 november 2023. Dezelfde dag hebben [eisers] aan [gedaagde] gemaild: “(…) Wat een vakwerk heb je vandaag geleverd man. Dit is dus precies wat ik had verwacht en gehoopt. Het lijkt me meer dan terecht en logisch dat je geen schade gaat herstellen van anderen maar ik verwacht dat de dingen die we gisteren hebben afgesproken en hebben bekeken worden geregeld. 
        
          Collega’s en vrienden adviseren me dat ik de € 1.000,- pas moet betalen als alles af is, maar een man een man een woord een woord. Ik heb beloofd dat ik de helft overmaak en dat doe ik dan ook. Als de andere dingen zijn hersteld regel ik dezelfde dag dat het restant op jouw rekening staat. Ik hoop dat je laat horen wanneer je de laatste dingen komt doen. Ik zorg dat ik morgenmiddag €500,- heb gestort. We zitten nu in een situatie waarbij we allebei water bij de wijn moeten doen om er goed uit te komen samen. Laten we de schouders eronder zetten en zorgen dat jij snel de laatste punten regelt en ik het laatste bedrag over zal maken.
        
        
          Voor nu een fijn weekend en bedankt voor je harde werken vandaag met een mooi resultaat.”. 
      
      
    
    
      2.5.
      
        Op 12 december 2023 heeft [gedaagde] [eisers] gebeld en een spraakbericht ingesproken. [gedaagde] heeft toen onder andere gezegd dat hij bijna vier weken lang niets meer van [eisers] had gehoord, dat hij lang genoeg op zijn geld heeft gewacht en dat zij het resterende bedrag (€ 500,-) die dag moesten betalen en dat hij dit anders ’s avonds zou komen ophalen. Ook heeft [gedaagde] aangegeven dat hij van [eisers] zou horen wanneer het naloopwerk gedaan zou moeten worden.
        
          [eisers] hebben het geld niet overgemaakt en [gedaagde] is die avond niet bij hen langs geweest. 
      
      
    
    
      2.6.
      
        Op 14 december 2023 heeft [gedaagde] vanuit zijn e-mailadres [e-mailadres 2] aan [eisers] gemaild: “Jullie hadden mij de afgelopen week ook even kunnen bellen betreft de werkzaamheden. Ik heb al meerdere malen een lijstje gekregen en er komt elke keer weer wat bij dat zal nu ook weer het geval zijn
        
          Zou graag willen dat je vanavond contact met mij opneemt om dit te bespreken zodat we dit af kunnen ronden (…)”.
      
      
    
    
      2.7.
      
        Bij e-mail van 22 december 2023 aan [gedaagde] (verstuurd naar het e-mail adres: [e-mailadres 1] met als onderwerp “ingebrekestelling” heeft mr. Van de Leur geschreven: “De heer en mevrouw [eisers] (…) hebben mij via ACHMEA Rechtsbijstand verzocht om de communicatie over te nemen aangaande de oplevering van de werkzaamheden aan de woning van cliënten (…). 
        
          Ik verwijs u naar mijn schrijven in de bijlage. Er volgt nog een email met We Transfer bestand.”. 
      
      
    
    
      2.8.
      
        In zijn brief van 22 december 2023 schrijft mr. Van de Leur onder andere het volgende: “(…) Cliënten hebben u al eerder geïnformeerd over de geconstateerde gebreken, het niet correct opleveren van het werk en het gevorderde herstel. Ondanks gedane toezeggingen blijft herstel uit maar blijft u wel aandringen op betaling van het restant van de laatste ‘meerwerk’ factuur. 
        
          Beginnend met deze contacten deel ik u mede dat per direct alle communicatie via mij, als advocaat, dient plaats te vinden. De wijze waarop u tracht betaling af te dwingen (of zoals gecommuniceerd in een voice bericht: “op een nadere manier komt ophalen”) is verre van behoorlijk te noemen en de communicatie is door cliënten als zeer dreigend ervaren. Cliënten wensen geen directe contacten meer met u te onderhouden. (...)
        
        
          Niet alleen zijn de werkzaamheden onbehoorlijk of onvolledig uitgevoerd maar hebben uw werkzaamheden ook schade veroorzaakt aan de woning van cliënten. Daarbij is de wijze waarop u zich op het werk en jegens cliënten hebt gemanifesteerd niet te accepteren. Van goed en deugdelijk werk is geen sprake en het opgeleverde werk sluit op geen enkele wijze aan bij hetgeen u uiteen hebt gezet in uw offerte. Daarnaast hebt u extra werk gefactureerd waarvoor geen opdracht is verstrekt en waarbij dit is gebaseerd op een onjuist aantal vierkante meters.
        
        
          (…) Kort en goed voldoen de werkzaamheden niet aan hetgeen men mag verwachten van een professionele schilder, staan de werkzaamheden niet in verhouding tot de gefactureerde kosten en dienen de werkzaamheden volledig te worden hersteld en nagezien. 
        
        
          (…) Een volledig herstel is echter uitgebleven, ondanks een eerdere toezegging daarvoor, en cliënten is geen acceptabele oplossing geboden. De herstelpoging voor de beneden verdieping op 24 november jl. is onvolledig uitgevoerd en niet te accepteren. (…) 
        
        
          In een laatste ultieme poging om alsnog tot een correcte oplevering te komen stel ik, namens cliënten, u in de gelegenheid om orde op zaken te stellen en zorg te dragen voor een volledig herstel.
        
        
          Formeel stel ik u in gebreke voor de tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst en verzoek ik en, voor zover nodig, sommeer ik u om binnen 1 maand ingaande de dag na ontvangst van dit schrijven, voor eigen rekening en risico, tot volledig herstel of vervanging over te gaan van de vastgestelde gebreken in de bijlage waarbij alle gevolgschade moet worden hersteld. (…)”.
        
        Als bijlagen worden vermeld: “Uiteenzetting gebreken 22-12-2023” en “Diverse foto’s ter onderbouwing (via We Transfer link)”.
      
      
    
    
      2.9.
      
        Bij e-mail van 2 januari 2024 aan [gedaagde] (verstuurd naar het e-mailadres: [e-mailadres 2] ) met als onderwerp “ingebrekestelling” heeft mr. Van de Leur geschreven: “Nu ik de melding krijg dat u mijn We Transfer bericht aan uw kantoor mailadres nog niet hebt geopend, stuur ik u bij deze een kopie van mijn eerdere bericht. 
        
          In de bijlage treft u mijn uiteenzetting aan.”. 
        De download-link is bijgevoegd.
      
      
    
    
      2.10.
      
        Op 8 februari 2024 heeft mr. Van de Leur een omzettingsverklaring ex artikel 6:87 van het Burgerlijk Wetboek (BW) uitgebracht. In de brief (verstuurd per post en als bijlage naar de e-mailadressen [e-mailadres 1] en [e-mailadres 2] ) schrijft mr. Van de Leur aan  [gedaagde] : “U hebt niet voldaan aan mijn schrijven met ingebrekestelling d.d. 22 december jl. Sterker nog, u hebt helemaal niet gereageerd.
        
          (…) Op 22 december jl. heb ik u namens cliënten formeel in gebreke gesteld voor de geconstateerde en gerapporteerde gebreken. U bent gesommeerd om binnen 1 maand na ontvangst van voormelde brief tot herstel over te gaan. U hebt daar niet inhoudelijk op gereageerd, hebt geen plan van aanpak gepresenteerd en er zijn geen verdere werkzaamheden meer verricht. Nu geen gehoor is gegeven aan de ingebrekestelling is het verzuim daarmee vastgesteld. 
        
        
          Middels deze brief zet ik namens cliënten, op grond van artikel 6:87 BW, de vordering tot nakoming om in een vordering tot vervangende schadevergoeding.
        
        
          De vervangende schadevergoeding zal nader door een deskundige worden begroot. Na ontvangst van het deskundige rapport zal ik u hieromtrent berichten en aanschrijven. (…)”. 
      
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mail van 8 februari 2024 heeft [gedaagde] aan mr. Van de Leur geschreven: “Bedankt voor u mail en uitleg, en sta versteld van dat ik op deze manier dit te horen krijg. Ik zal morgen natuurlijk even contact met u opnemen betreft dit bericht”. 
      
    
    
      2.12.
      Op 9 februari 2024 heeft [gedaagde] een voicemailbericht op de telefoon van [eisers] ingesproken.
      
    
    
      2.13.
      
        Bij e-mail van 9 februari 2024 (verstuurd aan het e-mailadres [e-mailadres 2] ) heeft mr. Van de Leur aan [gedaagde] geschreven: “Ik verwijs u nogmaals naar mijn berichtgeving van 22 december en 2 januari jl. in de bijlagen
        
          Daarbij heb ik beide e-mail adressen gebruikt en kan worden vastgesteld dat u deze berichten hebt ontvangen.
        
        
          Sterker nog, u stuurt mij nu een reactie vanaf hetzelfde emailadres dat ik heb gebruikt.
        
        
          Ik attendeer u daarbij nogmaals op de kennisgeving dat alle contacten via mij dienen te verlopen en cliënten geen directe contacten meer met uw willen onderhouden (…) Zodra de vaststelling van de kosten voor herstel heeft plaatsgevonden ontvangt u nader bericht.”. 
      
      
    
    
      2.14.
      Hierna heeft mr. Van de Leur bij e-mail van 9 februari 2024 (verzonden naar zijn e-mailadressen [e-mailadres 1] en [e-mailadres 2] ) een lijst met gebreken aan [gedaagde] toegestuurd.
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 27 maart 2024 heeft mr. Van de Leur [gedaagde] gesommeerd tot betaling van € 28.927,50 en het rapport van de door hen ingeschakelde deskundige Gewoon Koen bijgevoegd ter onderbouwing van de vervangende schadevergoeding. 
      
    
    
      2.16.
      
        Gewoon Koen concludeert in zijn rapport dat het schilderwerk niet volgens de offerte is uitgevoerd, dat er niet of nauwelijks is afgeplakt waardoor schade is veroorzaakt, dat niet de juiste materialen (schrobklasse 1) zijn toegepast en dat het werk niet professioneel is uitgevoerd. De herstelkosten zijn begroot op een bedrag van € 28.141,-, voor de volgende posten:
        
          “Leeghalen woning en tijdelijke opslag en terugverhuizen 		€ 	3.500,-
        
        
          Verwijderen Renovlies						€ 	2.500,-
        
        
          Schoonmaakkosten deurbeslag, onderdorpels, schakelmateriaal e.d.	€	3.000,-
        
        
          Vervanging 9 x USB wandcontactdoos	 			€	1.080,-
        
        
          Kosten onvoorzien/klein materiaal en afvoer afval			€     	   500,-
        
        
          Schilderkosten 							€          14.061,-
        
        
          Verblijfskosten gezin bij herstelwerkzaamheden			€ 	3.500,-“.
        
      
      
    
    
      2.17.
      Bij een volgende e-mail van 27 maart 2024 heeft mr. Van de Leur aan [gedaagde] geschreven dat hij ten onrechte extra werkzaamheden aan [eisers] in rekening heeft gebracht en dat hij de betreffende factuur moet crediteren. Mr. Van de Leur schrijft dat de sommatie daarom wordt verhoogd met de deelbetaling van [eisers] van € 545,-, zodat [gedaagde] een bedrag van € 29.472,50 dient te voldoen.  
      
    
    
      2.18.
      
        [gedaagde] heeft de schade aangemeld bij Univé Verzekeringen. De door Univé ingeschakelde schade-expert heeft aan mr. Van de Leur bericht dat het geleverde (schilder)werk niet is gedekt onder de aansprakelijkheidspolis, maar de schoonmaakkosten van deurbeslag, onderdorpels en schakelmateriaal en de USB-poorten (en deels vervanging daarvan) wel. Uiteindelijk zijn [eisers] akkoord gegaan met afkoop van de schade voor € 3.300,-. Univé heeft een bedrag van € 3.050,- aan [eisers] uitgekeerd wegens een eigen risico van [gedaagde] van € 250,-.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eisers] vorderen na vermindering van eis  – samengevat – dat de rechtbank 
        I. voor recht zal verklaren dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenissen jegens [eisers] ,
        II. voor recht zal verklaren dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de (herstel)kosten die voortkomen uit de tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen,
        III. voor recht zal verklaren dat [gedaagde] geen gelegenheid meer dient te krijgen voor enig herstel nu [eisers] aanspraak maken op vervangende schadevergoeding,
        IV. [gedaagde] zal veroordelen om aan [eisers] te betalen € 28.236,14, te vermeerderen met rente vanaf de datum van de dagvaarding,
        V. voor recht zal verklaren dat [eisers] heeft voldaan aan haar betalingsverplichtingen aan [gedaagde] en dat [eisers] zijn ontslagen uit de eventuele resterende betalingsverplichting aan [gedaagde] .
        VI. 	veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten, te vermeerderen met rente.
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe stellen [eisers] – kort weergegeven – het volgende. Tussen partijen is een aannemingsovereenkomst gesloten. [gedaagde] heeft de werkzaamheden niet deugdelijk uitgevoerd. Ook heeft [gedaagde] ten onrechte meerwerk gefactureerd. [eisers] hebben [gedaagde] herhaaldelijk hebben gewezen op de gebreken. Op 24 november 2023 is [gedaagde] met achterlating van zijn spullen (potten verf, kwasten e.d.) van het werk vertrokken en niet meer teruggekeerd. [gedaagde] heeft daarna nog wekenlang de tijd gehad om de werkzaamheden af te maken, maar hij liet dat liggen. [gedaagde] was dus niet bereid om de werkzaamheden af te ronden. [gedaagde] is in gebreke gesteld, onder opgaaf van de gebreken. [gedaagde] is toen ook niet tot herstel overgegaan. [eisers] hebben vervolgens het verzuim van [gedaagde] vastgesteld en de vordering tot nakoming omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. Uit het rapport van de bouwkundige blijkt dat de herstelkosten (na aftrek van de vergoeding door de verzekeraar van [gedaagde] ) € 25.091,- bedragen. Daarnaast vorderen [eisers] terugbetaling van € 545,- voor het meerwerk dat [gedaagde] ten onrechte heeft gefactureerd. Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW komt het bedrag van € 786,50 dat [eisers] voor het deskundigenrapport hebben betaald als redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking. Verder is [gedaagde] buitengerechtelijke incassokosten ten bedrag van 1.287,77 verschuldigd geworden, conform de Wet Incasssokosten. Tot slot vorderen [eisers] € 525,87 aan wettelijke rente vanaf 22 januari 2024 tot de datum van dagvaarding.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisers] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] voert daartoe – kort weergegeven – het volgende aan. Hij is niet tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en hij is niet in verzuim komen te verkeren omdat de ingebrekestelling hem niet heeft bereikt. Tussen partijen heeft nooit ter discussie gestaan dat [gedaagde] nog werkzaamheden moest verrichten. Op 24 november 2023 was het grote schilderwerk naar tevredenheid van [eisers] afgerond. Partijen hadden afgesproken dat [gedaagde] na de verhuizing van [eisers] de laatste punten en het naloopwerk zou doen om het werk daarna op te leveren. [gedaagde] wilde vanwege al het uitgevoerde werk wel graag het restant van de aanneemsom ontvangen en daarover is tussen partijen discussie ontstaan. Dit heeft ertoe geleid dat [eisers] zich tot een advocaat hebben gewend. Echter vlak voordat dit plaatsvond heeft [gedaagde] nogmaals aangegeven dat hij de resterende werkzaamheden wilde uitvoeren. Dat heeft hij gedaan zowel op 12 december 2023 in zijn spraakbericht als in zijn e-mail van 14 december 2023 aan [eisers] [gedaagde] heeft de e-mails met de ingebrekestelling niet gezien. [eisers] wisten dat hij die berichten had gemist, dat blijkt onder andere uit het feit dat zij de omzettingsbrief daarna wel per post hebben verstuurd. Hoewel [gedaagde] daartoe steeds bereid is geweest heeft hij dus van [eisers] geen gelegenheid gekregen om herstelwerkzaamheden te verrichten. Verder hebben [eisers] niet aangetoond dat sprake is van tekortkomingen. [eisers] spreken in hun email van 24 november 2023 immers zelf van “vakwerk”. Het rapport van Gewoon Koen is daarvoor onvoldoende omdat dit geen objectief rapport is en [gedaagde] niet in de gelegenheid is gesteld bij het onderzoek aanwezig te zijn. Vanwege het ontbreken van verzuim kan [gedaagde] niet worden aangesproken op vervangende schadevergoeding. Voor zover de rechtbank oordeelt dat sprake is van verzuim, dan geldt dat de gestelde schade niet voor volledige vergoeding in aanmerking komt. Uit de schadebegroting van Gewoon Koen volgt overduidelijk dat onterechte posten zijn opgevoerd en dat deze zijn opgeklopt.  
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen en het verweer van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Voor de beoordeling van de vorderingen van [eisers] dient allereerst vast komen te staan of zij al dan niet een geslaagd beroep kunnen doen op de door hen uitgebrachte omzettingsverklaring en op grond daarvan vervangende schadevergoeding kunnen vorderen. Daarvoor is vereist dat vast komt te staan dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en voorts dat hij in verzuim is. De rechtbank zal eerst beoordelen of aan het verzuimvereiste is voldaan, voordat wordt toegekomen aan de vraag of [gedaagde] is tekortgeschoten in zijn verplichtingen tegenover [eisers] .
      
    
    
      4.2.
      De wettelijke regeling over verzuim is alleen van toepassing als nakoming nog mogelijk is. Verzuim treedt op grond van artikel 6:82 lid 1 BW in beginsel pas in, nadat de schuldenaar in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning, waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en de nakoming binnen die termijn is uitgebleven. In de ingebrekestelling dient de schuldeiser de schuldenaar aan te manen een gespecificeerde verbintenis alsnog na te komen. Voorts dient de ingebrekestelling een redelijke termijn te bevatten, waarbinnen de schuldenaar alsnog dient na te komen. Een ingebrekestelling strekt ertoe om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen (alsnog) behoorlijk te presteren, waardoor de schuldenaar tot schadebeperking in staat wordt gesteld.
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat ten tijde van de ingebrekestelling nakoming door [gedaagde] nog mogelijk was. Verder overweegt de rechtbank dat de brief van [eisers] van 22 december 2023 qua inhoud voldoet aan de eisen die aan een ingebrekestelling worden gesteld. Duidelijk is wat wordt gevorderd en wat daarvoor de grondslag is. En er is een redelijke termijn gesteld waarbinnen [gedaagde] zijn verplichtingen alsnog diende na te komen. Om zijn werking te kunnen hebben dient de e-mail met de ingebrekestelling [gedaagde] echter daadwerkelijk te hebben bereikt (artikel 3:37 lid 3 BW). De bewijslast dat de ingebrekestelling is verstuurd en ontvangen ligt op de verzender, in dit geval [eisers] Aangezien [eisers] de ingebrekestelling niet per (aangetekende) brief naar [gedaagde] hebben verstuurd is er in zoverre geen bewijs van de ontvangst door [gedaagde] . Het komt dus aan op wat hierover verder uit de stukken en verklaringen van partijen blijkt.  
      
    
    
      4.4.
      
        [eisers] stellen dat zij [gedaagde] bij brief van 22 december 2023 op correcte wijze  in gebreke hebben gesteld. Zij wijzen hiervoor naar de e-mail en de brief van mr. Van de Leur van 22 december 2024 en de e-mail van 2 januari 2024, die mr. Van de Leur heeft verzonden naar de e-mailadressen [e-mailadres 1] respectievelijk [e-mailadres 2] . Volgens [eisers] heeft de brief van 22 december 2023 [gedaagde] in ieder geval (ook) bereikt via zijn e-mailadres [e-mailadres 2] . [eisers] wijzen er verder op dat [gedaagde] mondeling heeft erkend dat hij de e-mail met de ingebrekestelling heeft ontvangen. Mr. Van de Leur heeft in dit verband ter zitting verklaard dat [gedaagde] in een telefoongesprek tegen hem heeft gezegd dat hij de eerste e-mail van 22 december 2023 heeft gezien maar deze terzijde heeft gelegd omdat hij vakantie had met zijn kinderen. Mr. Van de Leur heeft hiervan ter zitting bewijs aangeboden, hij wil hierover zelf als getuige onder ede  verklaren. Ook stellen [eisers] dat het de verantwoordelijkheid van [gedaagde] is om zijn e-mailadressen te controleren en zijn spambox na te zien. 
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde] heeft daartegen het volgende ingebracht. Mr. Van de Leur heeft de eerste e-mail van 22 december 2023 verstuurd naar het e-mailadres [e-mailadres 1] wat hij nooit heeft gebruikt in de communicatie met [eisers]  wisten dat [gedaagde] die e-mail niet had gezien, dat blijkt uit het feit dat mr. Van de Leur de ingebrekestelling nogmaals heeft gemaild omdat het We Transfer bestand niet was gedownload.  De tweede e-mail van mr. Van de Leur van 2 januari 2024 heeft [gedaagde] ook niet gezien omdat die in zijn spambox terecht is gekomen. Volgens [gedaagde] heeft hij voor het eerst weer van [eisers] vernomen toen hij de omzettingsverklaring ontving. [gedaagde] betwist dat hij tijdens het telefoongesprek met mr. Van de Leur heeft gezegd dat hij de brief van 22 december 2023 wel had ontvangen maar niet had gelezen. Volgens [gedaagde] heeft hij toen tegen mr. Van de Leur gezegd dat hij de brief niet had gezien. Dat [eisers] /mr. Van de Leur ervan op de hoogte waren dat hij de ingebrekestelling had gemist blijkt uit hun latere communicatie. En omdat [eisers] de omzettingsverklaring – in tegenstelling tot de ingebrekestelling – later wel per post hebben toegestuurd hebben zij daarmee erkend dat verzending per e-mail niet voldoende was, aldus [gedaagde] . 
      
    
    
      4.6.
      
        De rechtbank overweegt dat de verklaring van mr. Van de Leur over de mededelingen die [gedaagde] tegenover hem heeft gedaan onvoldoende gewicht in de schaal legt tegenover de verklaringen van [gedaagde] . [gedaagde] heeft ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat hij de ingebrekestelling niet had gezien. [gedaagde] heeft uitgelegd dat hij na ontvangst van de omzettingsverklaring zijn e-mail heeft uitgepluisd en dat hij toen pas de e-mail met de ingebrekestelling in zijn spambox heeft gevonden. Verder vindt de rechtbank van belang dat
        mr. Van de Leur ter zitting naar aanleiding van vragen van de rechtbank heeft meegedeeld dat hij niet weet op welke exacte datum hij het telefoongesprek met [gedaagde] over de ingebrekestelling heeft gevoerd; dat was volgens mr. Van de Leur in januari of februari 2023. Dat vindt de rechtbank weinig concreet. Hij heeft dit gesprek kennelijk ook niet intern middels een telefoonnotitie vastgelegd. Onder randnummer 6 van de dagvaarding is bovendien vermeld: ”In het telefonisch contact met de heer [gedaagde] is aan mr. R.J. van de Leur bevestigd dat hij door persoonlijke omstandigheden zijn email geruime tijd niet heeft geopend/bekeken, enige tijd geen toegang zou hebben gehad tot zijn werk email.” Hier blijkt ook niet dat [gedaagde] op dat moment tegen mr. Van de Leur heeft gezegd dat hij de e-mail wel had gezien. Dat [gedaagde] de e-mails van mr. Van de Leur heeft ontvangen en de inhoud daarvan vóór ontvangst van de omzettingsverklaring van 8 februari 2024 kende blijkt verder nergens uit. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] het We Transfer bestand na 2 januari 2024 wel heeft geopend. En mr. Van de Leur schrijft in zijn brief van 8 februari 2024: “U hebt niet voldaan aan mijn schrijven met ingebrekestelling d.d. 22 december jl. Sterker nog, u hebt helemaal niet gereageerd. [gedaagde] heeft daarop bij e-mail van 8 februari 2024 als volgt gereageerd: “Bedankt voor u mail en uitleg, en sta versteld van dat ik op deze manier dit te horen krijg. Ik zal morgen natuurlijk even contact met u opnemen betreft dit bericht”. Deze e-mails ondersteunen het standpunt van [gedaagde] dat hij de ingebrekestelling niet eerder had gezien. 
      
      
    
    
      4.7.
      Verder begrijpt de rechtbank niet waarom de twee eerder mislukte pogingen tot ingebrekestelling via e-mails niet zijn opgevolgd door een ingebrekestelling die per post is verstuurd, zoals ook bij de omzettingsverklaring is gebeurd. 
      
    
    
      4.8.
      
        [eisers] hebben nog aangevoerd dat uit jurisprudentie volgt dat het voor risico van [gedaagde] komt dat de e-mail niet naar zijn eigen e-mailadres is doorgezet of in zijn spambox terecht is gekomen. [eisers] wijzen in dit verband naar een arrest van de Hoge Raad van 7 mei 2021 (ECLI:NL:HR:2021:709). De rechtbank overweegt dat dit arrest niet relevant is omdat het in die zaak ging over de uitleg van artikel 2:17 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht over de elektronische verzending van een besluit door een bestuursorgaan. In de onderhavige zaak gaat het om de civielrechtelijke verzend- en ontvangsttheorie van artikel 3:37 lid 3 BW. Een gewone e-mail kan in dit verband min of meer gelijk worden gesteld met een brief die per gewone post is verstuurd, dus niet per aangetekende post. In geval van verzending per gewone post moet de verzender ook de ontvangst van de brief door de geadresseerde bewijzen. Bij e-mail is dat niet anders.
      
    
    
      4.9.
      Op grond van stukken en het verhandelde ter zitting gaat de rechtbank er daarom vanuit dat [gedaagde] pas op 8 februari 2024 kennis heeft genomen van de ingebrekestelling van 22 december 2024 die hem op 2 januari 2024 nogmaals is toegestuurd. Op dat moment was de gestelde termijn voor nakoming al verstreken. Daarom houdt de rechtbank het ervoor dat [gedaagde] niet correct in gebreke is gesteld en dus niet is verzuim is komen te verkeren. Omdat [gedaagde] niet tekort is geschoten is er geen verplichting van [gedaagde] om een vervangende schadevergoeding aan [eisers] te betalen, zodat de vorderingen van [eisers] moeten worden afgewezen. 
      
    
    
      4.10.
      
        Ten overvloede overweegt de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat hier sprake is van een situatie waarin kan worden aangenomen dat op grond van redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en [gedaagde] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. In dit verband vindt de rechtbank van belang dat [eisers] in hun 
        e-mail van 24 november 2023 nog aan [gedaagde] hebben geschreven dat zij zeer tevreden waren over zijn werkzaamheden en dat alleen  de laatste punten moesten worden gedaan en ook dat [gedaagde] in de week voor de ingebrekestelling van 22 december 2023 tweemaal expliciet heeft aangeboden om het naloopwerk te doen/de werkzaamheden af te ronden. Ook de uitlatingen van [gedaagde] in zijn spraakbericht, die [eisers] naar hun zeggen als dreigend hebben ervaren, vindt de rechtbank niet zwaarwegend. De rechtbank vindt het spraakbericht van [gedaagde] in zijn geheel niet bijzonder dreigend van toon en de heer [eisers] heeft daarover ter zitting medegedeeld dat de dreiging hem “nul procent” raakte maar dat zijn vrouw zich bedreigd heeft gevoeld. Gelet op de ingebrekestelling die [eisers] hebben verstuurd verwachtten zij daarna zelf nog steeds dat [gedaagde] zijn werkzaamheden zou afmaken. Op grond van de redelijkheid en billijkheid is er dus ook geen reden om aan te nemen dat [gedaagde] in verzuim is geraakt. 
      
      
    
    
      4.11.
      
        [eisers] hebben slechts een algemeen bewijsaanbod gedaan. Gelet hierop en het onder 4.6 overwogene ziet de rechtbank geen aanleiding om getuigen te horen op het punt van de ontvangst van de ingebrekestelling.
      
    
    
      4.12.
      
        [eisers] zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [gedaagde] worden begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                1.325,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                1.572,00
              
              
                (2 punten × € 786,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                3.075,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van [eisers] af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eisers] in de proceskosten van € 3.075,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eisers] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      5.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en bij vervroeging door mr. J.H. Gisolf, rolrechter, in het openbaar uitgesproken op 20 november 2024.