ECLI:NL:RBALM:2012:BW4019, Rechtbank Almelo, 28-03-2012, 398956 CV EXPL 761-12
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering wedertewerkstelling toegewezen. Store Managers met lang dienstverband ten onrechte op non-actief gesteld na het maken van een persoonlijkheidstest.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Almelo
    
    
      Zaaknummer	: 398956 CV EXPL 761-12  
      Uitspraak	: 28 maart 2012
    
    
    
    Vonnis in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      1. [Eiseres sub 1]
      wonende te [woonplaats]
      2. [Eiseres sub 2]
      wonende te [woonplaats]
      3. [Eiseres sub 3]
      wonende te [woonplaats]
      eiseressen, hierna ook wel [eiseres sub 1], [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] te noemen
      gemachtigde: mr. R.J. Lindeboom
      advocaat te Goor
    
    
    tegen
    
    
      De besloten vennootschap
      CHARLES VÖGELE ( NETHERLANDS) B.V. 
      gevestigd te Utrecht
      gedaagde partij
      hierna te noemen: Vögele
      gemachtigde: mr. J.A. Bruins
      advocaat te Amersfoort
    
     
    De procedure
    
    [Eiseres sub 1], [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] hebben gesteld en gevorderd als staat vermeld in de dagvaarding van 28 februari 2012. 
    
    De zaak is behandeld ter terechtzitting van 7 maart 2012, tegelijk met de mondelinge behandeling van het kort geding met nummer 399229 CV EXPL. 1420-12, inzake [W] tegen Vögele.
    
    Eiseressen hebben hun standpunt doen toelichten door hun gemachtigde, die zich daarbij heeft bediend van een pleitnota. 
    
    Vögele heeft tegen de vordering verweer gevoerd, waartoe haar gemachtigde zich eveneens heeft bediend van een pleitnota.
    
    Het vonnis is bepaald op heden.
    
    De feiten, het geschil en de motivering van de beslissing
    
    1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist en op grond van de inhoud van overgelegde bescheiden, voor zover niet bestreden, staat het volgende tussen partijen vast.
    
    -Eiseressen zijn werkneemsters van Vögele en zijn in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van Vögele (een kledingconcern met diverse kledingwinkels in Nederland); [eiseres sub 1] per 27 februari 1990, [eiseres sub 2] per 24 februari 1990 en [eiseres sub 3] per 10 januari 2000.
    
    -[eiseres sub 1] is voor 25 uur per week werkzaam in de functie van Deputy in het filiaal van Vögele te Rijssen tegen een salaris van € 1412,00 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag.
    
    -[eiseres sub 2] is voor 30 uur per week werkzaam in de functie van Store Manager eveneens in het filiaal Rijssen, tegen een salaris van € 2075,00 bruto per maand exclusief 8% vakantiegeld.
    
    -[eiseres sub 3] is voor 35 uur per week in dienst, maar in verband met opgenomen ouderschapsverlof gedurende de periode van 1 januari 2011 tot en met 30 september 2012 feitelijk 25 uur per week werkzaam in de functie van Store Manager in het filiaal van Vögele te Nijverdal tegen een salaris van € 1472,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.
    
    -Vögele is een retail organisatie met 108 filialen in Nederland. De concerndirectie van Vögele is gevestigd te Zwitserland.
    
    -In oktober 2011 heeft Vögele haar werknemers een strategisch plan gepresenteerd welk plan als doel heeft Vögele weer gezond en winstgevend te maken. Hierna hebben alle medewerkers (eind 2011) een brief van Vögele ontvangen. In de brief staat onder meer dat Vögele inzicht nodig heeft hoe een ieder een succesvolle medewerker kan worden of al is en medewerkers in dat kader een of meerdere, in opdracht van Vögele samengestelde test(en) dienen te maken. Eiseressen hebben die test(en) gemaakt.
    
    -Bij brief gedateerd 16 januari 2012 heeft Vögele eiseressen onder meer gemeld dat Vögele sinds enige tijd werkt met nieuwe functieomschrijvingen gebaseerd op competenties en dat eiseressen blijkens de testresultaten elk in onvoldoende mate beschikken over de bij hun functie behorende persoonlijkheidseigenschappen, die essentieel zijn voor de bij de functie behorende competenties. Vögele wenst de arbeidsovereenkomsten met eiseressen te beëindigen.
    
    -Kort voor ontvangst van deze brieven hebben gesprekken tussen partijen plaatsgevonden en zijn eiseressen op non-actief gesteld.
    
    2. Eiseressen vorderen in deze procedure Vögele te veroordelen eiseressen weer in de gelegenheid te stellen om daadwerkelijk de bij hun functie behorende taken in hun eigen filiaal te verrichten op straffe van een dwangsom.
    
    Eiseressen hebben hiertoe onder meer aangevoerd dat iedere grond voor de op non-actiefstelling ontbreekt en deze zeer disproportioneel en diffamerend is, mede gelet op de duur van de dienstverbanden van eiseressen bij Vögele. Volgens eiseressen is het overduidelijk dat Vögele tracht van bepaalde medewerkers af te komen op een manier die in strijd is met het goed werkgeverschap. Er zijn, naast eiseressen, meerdere werknemers op dezelfde grond, na eenzijdige wijziging van de functieomschrijving en functie-eisen, op non-actief gesteld. 
    
    De eind 2011 door Vögele verzonden brieven over het maken van een of meerdere testen veronderstellen dat Vögele wil investeren in haar medewerkers en op die manier de prestaties van de onderneming wil verbeteren. De brief vermeldt onder meer dat het testen “misschien direct klinkt als een soort examen, maar dat zeker niet is. De uitslagen van de testen geven ons inzicht hoe en waar we jullie het beste kunnen opleiden en begeleiden op die gebieden waar het jou in je functie ontbreekt. Kortom, geeft jou en ons inzicht in: wat kan ik, wat kan ik niet, wat kan ik leren en waar ben ik totaal niet voor geschikt. Je kunt de test dan ook niet goed of fout maken. Je maakt de testen zoals je bent.” 
    
    Tot de bekendmaking van de testuitslagen in januari 2012 was er niets aan de hand en zijn eiseressen telkens positief beoordeeld; de inhoud van de brief van 16 januari 2012 kwam voor hen als donderslag bij heldere hemel. De test blijkt niet te zijn gebruikt voor het krijgen van het inzicht in opleidings/begeleidingsmogelijkheden, maar als selectiemiddel voor ontslag. Vögele heeft haar medewerkers wat de test betreft misleid.
    
    Nog afgezien van het feit dat Vögele eenzijdig de functieomschrijvingen en de daarbij behorende competenties heeft gewijzigd, hetgeen niet geoorloofd is, handelt zij in strijd met het goed werkgeverschap. Eiseressen zijn van mening dat zij wel degelijk beschikken over de bij hun functies behorende persoonlijkheidseigenschappen en er geen enkele reden is waarom het dienstverband zou moeten eindigen. Bovendien zou Vögele in dat geval, zeker gezien de duur van de dienstverbanden, gehouden zijn eiseressen in de gelegenheid te stellen zich die ontbrekende eigenschappen eigen te maken.
    
    3. Vögele heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. Volgens Vögele ontbreekt het spoedeisend belang; de vrijstelling houdt verband met een reorganisatie en dat kan lastig als diffamerend worden gezien. Specifieke eisen ten aanzien van vakbekwaamheid of daadwerkelijk arbeid verrichten gelden niet ten aanzien van eiseressen. Het loon wordt bovendien gewoon doorbetaald. 
    
    Verder is als verweer het volgende aangevoerd. De afgelopen 10 jaar heeft de Nederlandse organisatie van Vögele uitsluitend verliesgevende cijfers laten zien, welk verliezen zijn aangezuiverd met een lening. De afgelopen jaren zijn al ingrijpende maatregelen genomen. Het distributiecentrum en 20 filialen zijn gesloten. Het MT is vervangen en in 2008 en 2009 hebben de Store Managers allemaal een intensieve training gehad. Tot een verbetering heeft het echter niet geleid. 
    
    Het is voor Vögele thans twee voor twaalf, landelijk gezien. Zij dient snel ingrijpende maatregelen te nemen. De opdracht van de directie aan het huidige, vervangen MT is geweest om een duidelijke trendbreuk te laten zien in 2012, met als doel een winstgevende situatie in 2013, op zijn minst break even. Onderdeel van het daarvoor ontwikkelde strategisch plan is een professionaliseringsslag onder het personeel. De functie-inhoud is niet veranderd, het gaat om het niveau. Alvorens weer te investeren in opleiding en training wilde het MT middels de test(en) vaststellen welke werknemers in staat zijn Vögele er weer bovenop te helpen, en welke niet.
    
    Eiseressen zijn op non-actief gesteld om onrust op de werkvloer te voorkomen en om zo snel mogelijk met ander personeel de financiële doelstellingen te behalen. Eiseressen vorderen wedertewerkstelling. Een dergelijk recht op wedertewerkstelling bestaat in beginsel niet en het is aan eiseressen om te stellen en aannemelijk te maken dat hun individuele positie dusdanig is dat zij toch moeten worden toegelaten tot hun werk. Een belangenafweging dient in het voordeel van Vögele uit te vallen. Toewijzing van de vordering leidt tot onrust op de werkvloer terwijl eiseressen toch het veld moeten ruimen. Voor de arbeidsovereenkomsten met eiseressen zullen ontbindingsverzoeken worden ingediend. Eiseressen kunnen tijdens de vrijstelling solliciteren. Bovendien zijn vanaf het moment van vrijstelling de filialen van eiseressen al door anderen geleid en is de omzet sindsdien significant hoger. Bij toewijzing van de vordering zou dit “broze herstel” voor korte tijd onderbroken worden, met alle gevolgen van dien.
    
    4. De kantonrechter acht het vereiste spoedeisend belang in deze zaak aanwezig, gelet op de aard van de vordering en het daaromtrent door eiseressen gestelde, meer in het bijzonder dat zij het feit dat zij na een lang dienstverband van de ene op de andere dag niet meer tot “hun” filiaal worden toegelaten als diffamerend ervaren.
    
    De kantonrechter dient te beoordelen of de vordering van eiseressen een zodanige kans van slagen heeft in een eventuele bodemprocedure dat de toewijzing daarvan als voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. 
    
    De rechtmatigheid van het op non-actief stellen van eiseressen dient te worden getoetst aan de beginselen van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7: 611 BW. Uit die beginselen vloeit voort dat Vögele als goed werkgever in gevallen als deze een belangenafweging dient te maken alvorens tot op non-actiefstelling over te gaan. Volgens Vögele valt de belangenafweging in haar voordeel uit. Vögele heeft in deze als redelijke gronden voor de op non-actiefstelling aangevoerd dat zij onrust op de werkvloer wil voorkomen en zij gelet op de opdracht van de concerndirectie genoodzaakt was snel ingrijpende maatregelen te nemen om landelijk te blijven bestaan en zij in dat kader personeel die niet door de door Vögele ontwikkelde test kwam, zo snel mogelijk heeft moeten vervangen door ander of nieuw personeel, teneinde met dat personeel de doelstellingen te halen. 
    
    
      Naar het oordeel van de kantonrechter staan tegenover deze gronden van Vögele zwaarder wegende gronden aan de zijde van eiseressen. Zij worden na een lang dienstverband (een dienstverband van 12 jaar en twee dienstverbanden van 22 jaar) eenzijdig en plotsklaps op non-actief gesteld, na het maken van een enkele test, terwijl zij in de vele jaren daarvoor nooit enig verwijt is gemaakt ten aanzien van hun functioneren. Zulks is diffamerend ten opzichte van het andere (ondergeschikte) personeel en derden, waaronder vaste klanten. Eiseressen waren (mede) het gezicht van de in relatief kleine gemeenschappen gevestigde winkels en hebben gesteld dat zij hieromtrent door klanten worden aangesproken; de klanten vragen zich af wat er is gebeurd. De op non-actiefstelling was niet noodzakelijk vanwege een onwerkbare situatie en Vögele had er ook voor kunnen kiezen eiseressen niet op non-actief te stellen. De opdracht aan het MT was een trendbreuk in 2012 en dat kan in januari 2012 gerealiseerd worden maar ook een paar maanden later, na indiening -en toewijzing- van ontbindingsverzoeken, welke toewijzing volgens Vögele zeker is. Ook speelt mee dat niet gebleken is dat aan eiseressen deugdelijk de gronden voor de op non-actiefstelling zijn medegedeeld tijdens de gesprekken voor 16 januari 2012. De gehele gang van zaken vertoont trekken van een ontslag op staande voet na een lang dienstverband, waarbij de testresultaten de dringende reden zouden moeten vormen. Eiseressen kregen direct met de testresultaten een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst mee. Vögele loopt met de op non-actiefstelling flink vooruit op ontbinding van de arbeidsovereenkomst, terwijl niet vast staat dat die verzoeken zullen worden toegewezen. Eiseressen verzetten zich immers gemotiveerd tegen beëindiging van de arbeidsovereenkomst en hebben in deze al de nodige opmerkingen gemaakt onder meer over het karakter en de uitslagen van de testen. Eiseressen hebben ook belang bij de gevorderde wedertewerkstelling omdat dit iets van het diffamerende karakter wegneemt en het wel of niet feitelijk werken van invloed kan zijn op de beslissing van de ontbindingsrechter om de arbeidsovereenkomst al dan niet te ontbinden.
      De kantonrechter komt tot het voorlopig oordeel dat de op non-actiefstelling voor of op 16 januari 2012 niet de toets van goed werkgeverschap kan doorstaan en zal de vorderingen van eiseressen toewijzen. Dat Vögele inmiddels andere of nieuwe medewerkers heeft aangetrokken voor de functies van eiseressen maakt dit niet anders, dit komt voor haar rekening en risico.
      De vordering van eiseressen zal worden toegewezen, met dien verstande dat de dwangsommen zullen worden gemaximeerd op € 50.000,00 en de buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen. Eiseressen hebben immers niet gesteld of voldoende aannemelijk gemaakt dat zij deze kosten daadwerkelijk hebben gemaakt en dat deze kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. 
    
    
    Vögele dient, als de in het ongelijk gestelde partij, de proceskosten te dragen. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is pas verschuldigd vanaf datum verzuim. De kantonrechter zal een termijn van 14 dagen na betekening bepalen voor betaling van de proceskosten en beslissen dat de wettelijke rente over de proceskosten pas is verschuldigd wanneer betaling binnen deze termijn uitblijft.
    
    De beslissing in kort geding
    
    Veroordeelt Vögele om:
    
    - [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] weer in de gelegenheid te stellen om de daadwerkelijk bij hun functie behorende taken in het filiaal te Rijssen te verrichten, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een aan hen te verbeuren dwangsom van € 1000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Vögele daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 50.000,00 en
    
    -[eiseres sub 3] weer in de gelegenheid te stellen om daadwerkelijk de bij haar functie behorende taken in het filiaal te Nijverdal te verrichten, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een aan [eiseres sub 3] te verbeuren dwangsom van € 1000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Vögele daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 50.000,00.
    
    Veroordeelt Vögele in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van eiseressen begroot op € 567,69, waaronder € 400,00 wegens het salaris van de gemachtigde. Veroordeelt Vögele tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.
    
    Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
     
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. E.C.M. August de Meijer, kantonrechter, en op 28 maart 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.