ECLI:NL:RBDHA:2021:7216, Rechtbank Den Haag, 05-07-2021, AWB – 21 _ 1024
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Besluit tot subsidieverlening op grond van de NOW-3. Voor de loonsom wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. Eiseres voert aan dat deze maand niet representatief is en dat van de daadwerkelijke loonsom dient te worden uitgegaan voor het vaststellen van de hoogte van de subsidie. Wat eiseres aanvoert over het buiten toepassing laten van artikel 16, tweede lid, van de NOW-3, vergt een exceptieve toetsing. Hoewel de NOW-3 voor sommige werkgevers, zoals sportclubs met een seizoensgebonden competitie als eiseres, nadelig kan uitpakken doordat zij geen representatief voorschot kunnen ontvangen, is de rechtbank, in aanmerking nemend de uitdrukkelijke weging en keuzes van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, van oordeel dat de in de onderhavige procedure gegeven toepassing van artikel 16, tweede lid, van de NOW-3 niet strijdig is met het evenredigheidsbeginsel. Ook is geen sprake van strijd met het motiveringsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Evenmin is toepassing van deze bepaling in strijd met enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel. Er bestaat dan ook geen aanleiding om in dit geval artikel 16, tweede lid, van de NOW-3 buiten toepassing te laten. Het beroep is ongegrond.

RECHTBANK DEN HAAG 
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: SGR 21/1024 
    
    
      uitspraak van de meervoudige kamer van 5 juli 2021 in de zaak tussen
    Stichting Eredivisie Basketball BS Leiden, te Leiden, eiseres
    (gemachtigde: mr. A. Kwint-Ocelikova),
    
    
      en
    
    
    
      
        de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), verweerder
      (gemachtigden: mr. J.J. Grasmeijer en mr. M.C. Puister).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 1 december 2020 (primair besluit) heeft verweerder een tegemoetkoming op grond van de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3) aan eiseres toegekend ten bedrage van € 20.109,-, waarvan€ 16.086,- als voorschot.
    
    
    
      In het besluit van 30 december 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Partijen hebben nadere stukken ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 mei 2021. Namens eiseres hebben [A] , penningmeester van eiseres, en haar gemachtigde via een videoverbinding deelgenomen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiseres is een basketbalclub die meedoet aan de Nederlandse eredivisie basketbalcompetitie voor heren. Op 23 november 2020 heeft eiseres een tegemoetkoming op grond van de NOW-3 aangevraagd in verband met een verwacht omzetverlies van 97% vanaf 1 oktober 2020. Bij het primaire besluit heeft verweerder een tegemoetkoming van € 20.109,- aan eiseres toegekend. Hiervan wordt € 16.086,- als voorschot uitbetaald. Voornoemde bedragen zijn berekend op basis van het verwachte omzetverlies over de periode van 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020. Verweerder is daarbij uitgegaan van de loonsom over de maand juni 2020. 
    
    2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat het niet mogelijk is om voor de te hanteren loonsom af te wijken van het aangiftetijdvak juni 2020. De NOW-3 is zo vormgegeven dat verweerder in zeer korte tijd een grote hoeveelheid aanvragen kan beoordelen. Afwijken van de regeling zou tot gevolg hebben dat deze doelstelling niet gehaald kan worden. Verweerder kan daarom niet voldoen aan het verzoek van eiseres om de loonsom te bepalen aan de hand van de loonkosten in de maanden september of oktober 2020. De aan eiseres toegekende tegemoetkoming is volgens verweerder dan ook juist vastgesteld.
    
    3. Eiseres is het niet eens met het bestreden besluit. Zij voert - samengevat - aan dat juni 2020 geen representatieve maand is. Eiseres had in deze maand immers nauwelijks betaalde medewerkers in dienst, omdat de basketbalcompetitie waar zij aan deelneemt dan al is geëindigd. Dat de NOW-3 uitgaat van de loonsom in juni 2020 leidt voor eiseres daarom niet tot het beoogde effect van de regeling, te weten ondersteuning in de loonkosten over het vierde kwartaal van 2020. Het verleggen van de referentiemaand naar september of oktober 2020 zou wel recht doen aan de doelstelling van de NOW-3 en het seizoenspatroon van de activiteiten van eiseres. Dit zou de overlevingskans van eiseres en de andere clubs in de basketbalcompetitie vergroten. Uit de brieven van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de minister) van 22 april 2020 en 20 mei 2020 volgt dat de seizoensproblematiek en de noodzaak voor een oplossing hiervan wordt onderkend. Dit valt niet te rijmen met het feit dat de NOW-3 zeer nadelig uitpakt voor eiseres. Zo kan zij niet investeren in het komend seizoen en geen spelers en coaches aantrekken, waardoor de toekomst van eiseres onzeker wordt. Eiseres acht het bestreden besluit op dit punt in strijd met het evenredigheidsbeginsel in de zin van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Het bestreden besluit is eveneens in strijd met het motiveringsbeginsel, nu verweerder niet nader heeft gemotiveerd dat het uitwijken naar een andere referentiemaand in het geval van eiseres tot enige vertraging zou leiden in de afdoening van andere aanvragen. Dit geldt te meer nu de minister voor de NOW-1 en de NOW-2 wijzigingen heeft vastgesteld die destijds niet strijdig waren met het doel snel en effectief aanvragen af te handelen. Daarnaast staat de regeling zelf toe dat wordt uitgeweken naar een ander aangiftetijdvak, te weten april 2020, in het geval er geen loonsom over juni 2020 bekend is. Eiseres meent dat haar situatie hiermee vergelijkbaar is, nu de loonsom in juni 2020 vele malen lager is dan ervoor of erna. Hier komt bij dat de tijd die gepaard gaat met het afhandelen van bezwaarschriften niet ten koste gaat van de afhandeling van de ingediende aanvragen, nu het afhandelen van bezwaren niet geautomatiseerd plaatsvindt. Het uitwijken naar een andere referentiemaand in bezwaar is daarom niet in strijd met de doelstelling van de NOW-3. Tot slot doet eiseres een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Sportclubs met een andere seizoensindeling dan basketbalclubs komen wel in aanmerking voor een tegemoetkoming. Het gelijkheidsbeginsel noopt tot ongelijke behandeling van gevallen naar mate van de ongelijkheid. Het anders indelen van een seizoen levert geen relevante ongelijkheid tussen sportclubs in het kader van de NOW-3 op, aldus eiseres. 
    
    4. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
    
    
      4.1.
      Op grond van artikel 9, eerste lid, van de NOW-3 verstrekt de minister de werkgever bij de beschikking tot subsidieverlening een voorschot. Op grond van het tweede lid bedraagt de hoogte van het voorschot 80% van het bedrag van de verlening, bedoeld in artikel 17, 20, of 23.
      
      
        In artikel 16, eerste lid, van de NOW-3 is bepaald dat de hoogte van de subsidie de uitkomst is van: 
      
      
      
        A x B x 3 x 1,4 x 0,8
      
      
      
        Hierbij staat:
        A voor het percentage van de omzetdaling;
        B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat:
      
      
        
          de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen;
        
        
          de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen;
        
        
          de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid; en
        
        
          het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan tweemaal het maximale dagloon, bedoeld in artikel 17 van de Wet financiering sociale verzekeringen, maal 21,75, berekend na toepassing van de onderdelen a tot en met c. 
        
      
      
      
        In het tweede lid van artikel 16 is bepaald dat voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. Op grond van het derde lid, wordt, indien er geen loongegevens zijn over juni 2020, uitgegaan van het loon over de maand april van het jaar 2020.
      
      
      
        Op grond van artikel 17 van de NOW-3 is de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening de uitkomst van:
      
      
      
        A* x B x 3 x 1,4 x 0,8
      
      
      
        Hierbij staat:
        A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
        B voor de loonsom, zoals berekend op grond van artikel 16, eerste tot en met vierde lid.
      
      
    
    
      4.2.
      Eiseres heeft ter zitting toegelicht dat zij primair stelt dat van de daadwerkelijke loonsom dient te worden uitgegaan voor het vaststellen van de hoogte van de subsidie. Zij verwijst hierbij naar de NOW-1, waarbij voor de subsidievaststelling werd uitgegaan van de daadwerkelijke loonsom over de meetperiode. Subsidiair stelt eiseres dat dient te worden uitgegaan van de loonsom over april 2020. Beide standpunten komen erop neer dat eiseres verzoekt om artikel 16, tweede lid, van de NOW-3 buiten toepassing te laten, waardoor voor de loonsom niet meer wordt uitgegaan van de loongegevens over juni 2020.
      
    
    
      4.3.
      
        De NOW-3 is een algemeen verbindend voorschrift. Wat eiseres aanvoert over het buiten toepassing laten van artikel 16, tweede lid, van de NOW-3, vergt een exceptieve toetsing. De exceptieve toetsing houdt in dat algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel, een belangrijk richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de bestuursrechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn. Dit volgt uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 
        1 juli 2019. Zoals in die uitspraak verder is overwogen, kan de enkele strijd met formele beginselen als het motiveringsbeginsel niet leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Als de bestuursrechter als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding van het voorschrift niet kan beoordelen of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of het evenredigheidsbeginsel, kan hij het voorschrift wel buiten toepassing laten en een daarop berustend besluit vernietigen.
      
      
    
    
      4.4.
      Volgens de toelichting bij de NOW-3 is in de NOW-3, net als eerder in de NOW-2, geen aparte regeling opgenomen voor seizoensbedrijven of andere werkgevers met een hogere loonsom in de meetperiode dan in de referentieperiode, vanwege het robuuste karakter van de NOW, die eenvoudig uit te voeren moet zijn omdat de regeling erop gericht blijft voor zoveel mogelijk werkgevers zo snel mogelijk ondersteuning te bieden. Hoewel er bedrijven zijn die weinig invloed hebben op het benodigde personeel per seizoen, geeft - nu seizoensbedrijven voor de uitvoering niet af te bakenen zijn van andere bedrijven - een regeling voor seizoensarbeid een onwenselijke prikkel voor overige ondernemers om in deze tijd activiteiten te ondernemen die gericht zijn op uitbreiding van het personeelsbestand.
      
    
    
      4.5.
      
        In de brief van 22 maart 2021 aan de voorzitter van de Tweede Kamer heeft de minister met betrekking tot de referentiemaand van de loonsom het volgende opgemerkt: 
        “Een ander dilemma is de referentiemaand voor de loonsom in de NOW-3. Deze is voor alle drie de perioden de maand juni 2020. Er zijn werkgevers, en ook specifieke sectoren, die in juni 2020 een lagere, niet-representatieve loonsom hebben. Gevolg hiervan is dat zij hierdoor minder NOW-subsidie ontvangen dan bij de keuze voor een andere referentiemaand. Verschillende werkgevers hebben mij verzocht een andere referentiemaand te kiezen.
      
      
      
        Afwijken van de referentiemaand juni is echter geen optie gebleken. Bij elke maand die gekozen wordt, zullen er werkgevers zijn die gebaat zouden zijn bij een andere maand. De referentiemaand aanpassen tijdens de looptijd van de regeling is daarom niet mogelijk, omdat een wijziging benadelend werkt voor andere werkgevers. Het kiezen van twee verschillende referentiemaanden is vervolgens in de uitvoering niet mogelijk gezien de risico’s en de vertragingen die dit met zich meebrengt. Voor de werkgevers met een lagere loonsom in juni 2020 is dit een teleurstellende uitkomst. Te meer omdat de maand juni voor alle negen maanden van de drie periodes van de NOW-3 de referentiemaand is. Het derde grote steun- en herstelpakket is in augustus door het kabinet voor negen maanden aangekondigd. Op deze manier werd er voor een langere periode rust en zekerheid gecreëerd voor ondernemers. De referentiemaand moet bij de totstandkoming van de NOW-3 echter in het verleden liggen, om misbruik en oneigenlijk gebruik zoveel mogelijk te voorkomen. Als de referentiemaand in de toekomst ligt, bestaat het risico dat werkgevers hun loonkosten verhogen door fictieve dienstverbanden waardoor een hogere subsidie wordt uitgekeerd dan waar eigenlijk recht op bestaat. Vervolgens wordt idealiter ook de meest recente maand gekozen, om een zo representatief mogelijk beeld te hebben van de loonsom. De NOW-3 regeling werd in augustus bekend gemaakt, waardoor juni de meest recente maand was waarvan de loongegevens beschikbaar waren in de polisadministratie.”
      
      
      
        De minister heeft in deze brief verder opgemerkt dat de door het Uwv gebruikte rekenapplicatie om de hoogte van de definitieve subsidie te berekenen, twee fouten bevat in het geval van werkgevers die in aanmerking komen voor de seizoensmaatregel die in de NOW-1 is ingevoerd. De minister stelt dat deze casus een voorbeeld is van een situatie waarin een specifieke aanpassing van de generieke NOW-regeling voor extra complexiteit en daardoor grotere risico’s in de uitvoering zorgt, die in dit geval helaas daadwerkelijk tot fouten in het proces heeft geleid. Om deze reden stelt de minister, met het oog op een goede uitvoering van de NOW, in zijn geheel zeer terughoudend te moeten zijn bij verzoeken om eventuele aanpassingen van de regeling.
      
      
    
    
      4.6.
      
        In het antwoord van de minister op vragen van kamerleden Heerema en Tielen over een bericht op NU.nl met de titel “Sportclubs lopen miljoenen euro’s mis door ‘weeffout’ in NOW-regels” van 19 april 2021, merkt de minister op dat het afwijken van de referentiemaand tijdens de looptijd van de regeling zou betekenen dat er een grote herstelactie zou moeten plaatsvinden voor de derde en vierde tranche van de NOW. Concreet zou dit betekenen dat in ieder geval de uitbetaling van de voorschotten van de huidige vierde tranche van de NOW substantiële vertraging oploopt, evenals de opening van het loket voor de volgende tranche die gepland staat voor half mei 2021. Hoewel de minister betreurt dat hierdoor werkgevers mogelijk NOW-subsidie mislopen, ziet hij geen oplossing voor dit probleem zonder dat dit te grote risico’s betekent voor de huidige uitvoering van de regelingen. Ten tijde van de invoering van de seizoensmaatregel in de NOW-1 hield het Uwv zich hoofdzakelijk bezig met het uitkeren van aangevraagde voorschotten voor de NOW-1. Ondertussen lopen de processen voor de vaststelling van de NOW-1 en NOW-2, 
        de voorschotten voor de tweede tranche van de NOW-3 en de voorbereidingen op de vaststelling van de eerste tranche van de NOW-3 en de aanvraagperiode voor de derde tranche van de NOW-3 tegelijkertijd. Naast de bij de totstandkoming van de regeling noodzakelijke keuzes om de regeling zowel snel als uitvoerbaar (en daardoor grofmazig) te houden, is deze stapeling van werkzaamheden bij het Uwv de reden dat de minister in de afgelopen periode meermalen heeft aangegeven dat maatwerk binnen de NOW slechts zeer beperkt mogelijk is. Het Uwv loopt op dit moment tegen de grenzen van uitvoerbaarheid aan en elke aanpassing brengt risico’s op fouten en vertraging met zich mee. Hiervan is een concreet voorbeeld duidelijk geworden met de fout die specifiek is ontstaan als gevolg van de invoering van de seizoensmaatregel en de complexiteit die deze aanpassing met zich meebracht binnen de uitvoering door het Uwv, aldus de minister.
      
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank stelt vast dat uit 4.4 tot en met 4.6 blijkt dat de NOW-3 een noodmaatregel is. Hierdoor heeft de NOW-3 noodgedwongen een generiek karakter en kan bij de uitvoering van deze regeling niet steeds maatwerk - bijvoorbeeld voor seizoensbedrijven - worden geboden. De minister heeft de seizoensproblematiek onderkend. Daarbij is voldoende toegelicht dat met het oog op de uitvoerbaarheid van de regeling niet kan worden afgeweken van de referentiemaand juni 2020. Met de NOW-3 is getracht voor een langere periode rust en zekerheid te creëren voor werkgevers. Hoewel de NOW-3 voor sommige werkgevers, zoals sportclubs met een seizoensgebonden competitie als eiseres, nadelig kan uitpakken doordat zij geen representatief voorschot kunnen ontvangen, is de rechtbank, in aanmerking nemend de uitdrukkelijke weging en keuzes van de minister, van oordeel dat de in de onderhavige procedure gegeven toepassing van artikel 16, tweede lid, van de NOW-3 niet strijdig is met het evenredigheidsbeginsel. Gelet op voornoemde kamerstukken is naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake van strijd met het motiveringsbeginsel.
      
    
    
      4.8.
      Ten aanzien van het beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft verweerder ter zitting toegelicht dat bij de door hem erkende voorbeelden van seizoensarbeid sprake is van een externe factor. Het oogsten van appels of het plukken van sierbloemen kan niet op elk moment van het jaar. In de basketbalcompetitie is geen sprake van een soortgelijke externe factor, die dwingt dat de competitie in de maanden van oktober tot en met mei gehouden moet worden. De rechtbank volgt dit standpunt en acht de loonsombepaling daarom evenmin in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank heeft begrip voor de lastige financiële situatie waarin eiseres zich  bevindt. De rechtbank ziet echter, in aanmerking nemend wat de minister specifiek voor organisaties als die van eiseres heeft overwogen, in hetgeen eiseres aanvoert geen aanleiding om in dit geval de toepassing van artikel 16, tweede lid, van de NOW-3 in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel. De rechtbank merkt hierbij ten overvloede nog op dat het in deze procedure enkel gaat om de subsidieverlening (het voorschot) en dat het op dit moment niet geheel duidelijk is hoe de uiteindelijke subsidievaststelling zal verlopen. Ook verweerder heeft ter zitting benadrukt dat de subsidievaststelling op dit moment nog niet aan de orde is.
      5. Gelet op al het voorgaande is het beroep ongegrond.
      
      6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. O.M. Harms, voorzitter, en mr. D.R. van der Meer en mr. E.E. Schotte, leden, in aanwezigheid vanmr. J.P.G. van Egeraat, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 5 juli 2021.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzitter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    
    
      Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
    
  
  
     ECLI:NL:CRVB:2019:2016.
  
  
     Stcrt. 2020, 52209, p. 19.
  
  
     Tweede Kamer, vergaderjaar 2020-2021, 35 420, nr. 243, p. 5-6.
  
  
     Idem, p. 6-7.
  
  
     Tweede Kamer, vergaderjaar 2020-2021, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 2387.