ECLI:NL:OGEAA:2024:236, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 16-10-2024, AUA202203701
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2024-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: tussenvonnis, erfgrens erfpachtpercelen, omvang schade, operationele kosten en gederfde winst, elektriciteitskosten en immateriële schade.

Vonnis van 16 oktober 2024
    Behorend bij A.R. AUA202203701
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      VONNIS
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        DONTOM HORECA N.V.,
      gevestigd te Aruba, 
      eiseres,
      hierna ook te noemen: Dontom,
      gemachtigde: de advocaat mr. D.M. Canwood,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        NAVARRA PROPERTIES N.V., 
      
      gevestigd te Aruba, 
      gedaagde,
      hierna te noemen: Navarra,
      gemachtigde: de advocaat mr. R.C. Samuels.
    
    
    
  
  
    
      1DE VERDERE PROCEDURE 
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis in deze zaak van 27 maart 2024 en de daarin genoemde stukken.
      
    
    
      1.2
      Bij voormeld tussenvonnis is (onder meer) in conventie een comparitie van partijen bevolen en in reconventie een plaatsopneming van de erfpachtpercelen van Navarra en het perceel. De plaatsopneming en vervolgens de comparitie van partijen hebben plaatsgevonden op 4 juni 2024. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden voornoemd. 
    
    
      1.3
      Na afloop van de comparitie zijn partijen in de gelegenheid gesteld een “Survey Report” van Topospot N.V. (hierna: Topospot) met betrekking tot de erfgrens in het geding te brengen en zich daarover uit te laten.
      
    
    
      1.4
      Bij akte van 4 september 2024 is dit rapport van Topospot in het geding gebracht.
      
    
    
      1.5
      Vonnis is vervolgens bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2DE VERDERE BEOORDELING
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      2.1
      Zoals in het tussenvonnis van 27 maart 2024 is overwogen, heeft Navarra met het afsluiten van de toevoer van water en elektriciteit onrechtmatig jegens Dontom gehandeld. Navarra is aansprakelijk voor de als gevolg van dit handelen door Dontom geleden schade.
      
    
    
      2.2
      Blijkens de stellingen van Dontom heeft zij als gevolg van het afsluiten van de toevoer van water en elektriciteit haar onderneming, de beach bar, moeten sluiten, omdat zij daardoor onmogelijk haar diensten aan haar klanten kon verlenen. Zoals ter comparitie toegelicht, heeft Dontom op 11 juli 2022, toen het water, de elektra en de beerput werden afgesloten, haar deuren gesloten. Vanaf 2 augustus 2022 beschikte Dontom weer over watertoevoer, vanaf 10 oktober 2022 weer over riolering en op 5 november 2022 was zij weer aangesloten op de elektra. Daarna heeft Dontom, zo begrijpt het Gerecht, haar deuren weer geopend. 
      
    
    
      2.3
      Door Dontom is gesteld dat zij vanwege elk van voornoemde redenen op zichzelf (geen water, geen elektra en geen beerput) haar onderneming heeft moeten sluiten. Heropening was alleen mogelijk na (goedkeuring door het Land van) aansluiting op water, elektra en riolering, zodat, zo begrijpt het Gerecht, het treffen van maatregelen om sluiting te voorkomen (zoals het plaatsen van voldoende aggregaten of portable toiletten) niet mogelijk was. Navarra heeft dit alles niet, althans onvoldoende weersproken. Het Gerecht gaat daar dan ook vanuit. Dit brengt mee dat, hoewel Dontom vanaf 2 augustus 2022 weer over water beschikte en vanaf 10 oktober 2022 weer over elektra, zij de beach bar pas kon openen nadat zij op 5 november 2022 weer was aangesloten op de elektra. 
      
    
    
      2.4
      Het moeten sluiten van de beach bar in de periode van 11 juli 2022 tot en met 10 oktober 2022 is, zoals uit het tussenvonnis en het voorgaande volgt, gelegen in zowel aan Navarra als aan Dontom toe te rekenen oorzaken, namelijk het afsluiten van het water en de elektra en het afsluiten van de beerput. De in deze periode geleden schade is dan ook aan ieder van partijen te wijten. Dit brengt mee dat de vergoedingsplicht voor deze schade over Navarra en Dontom moet worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheid tot de schade heeft bijgedragen. Aangezien geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel leiden, wordt aangenomen dat beide oorzaken in dezelfde mate aan het sluiten van de beach bar hebben bijgedragen. De in de periode van 11 juli 2022 tot 10 oktober 2022 geleden schade dient daarom gelijkelijk door Navarra en Dontom te worden gedragen. 
      
    
    
      2.5
      Voor wat betreft de aansprakelijkheid voor de door Dontom in de periode van 11 oktober 2022 tot en met 5 november 2022 geleden schade geldt dat de beach bar was gesloten omdat Dontom door toedoen van Navarra nog steeds niet over elektra beschikte. Dit brengt mee dat Navarra voor de in deze periode geleden schade geheel aansprakelijk is.  
      
    
    
      2.6
      Het verweer van Navarra dat zij niet voor enige door Dontom geleden schade aansprakelijk is omdat Dontom niet over de vereiste vergunningen beschikt en daarom haar beach bar illegaal exploiteert, wordt gepasseerd. Dontom heeft onderbouwd met stukken weersproken dat zij niet over de benodigde vergunningen beschikt. Reeds daarom treft dit verweer van Navarra geen doel. Daarenboven geldt dat de beach bar in bedrijf was en al tijden werd geëxploiteerd en dat geen, althans onvoldoende feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die (indien bewezen) tot het oordeel leiden dat vanwege het eventueel ontbreken van benodigde vergunningen een sluiting van de beach bar op handen was of dreigde. De enkele, niet onderbouwde stelling van Navarra dat Dontom begin 2022 was opgedragen om vanwege het ontbreken van de vereiste horecavergunningen haar onderneming te staken, is, ook indien dit juist zou zijn, onvoldoende voor het oordeel dat de beach bar in de periode van 11 juli 2022 tot en met 5 november 2022 vanwege het ontbreken van vergunningen zou zijn gesloten. Het verzoek van Navarra om Dontom te bevelen haar horecavergunningen te overleggen, zal, te meer nu Dontom in deze procedure daarop ziende stukken heeft overgelegd, worden afgewezen bij gebrek aan belang.
      
    
    
      2.7
      Ook overigens kan het beroep van Navarra op eigen schuld van Dontom niet slagen. Volgens Navarra heeft Dontom door op het perceel een illegale onderneming te drijven, zonder huurovereenkomst, zonder precariovergunnning en erfpachtrecht en ondanks het expliciete verbod van Navarra om het perceel en de beerput te gebruiken en niet de erfgrens te respecteren, zodanig toerekenbaar kwalijk gehandeld, dat de schade aan haar moet worden toegerekend. Indien dit al juist zou zijn, leiden deze omstandigheden (anders dan voor wat betreft de beerput) echter, zeker zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet tot het oordeel dat de beach bar (ook) door toedoen van Dontom is gesloten en ook doen deze omstandigheid aan de verwijtbaarheid van het handelen van Navarra niet af. 
      
    
    
      2.8
      Het verweer van Navarra dat zij Dontom lang van tevoren had aangezegd dat zij de voorzieningen zou afsluiten en dat het daarom niet zo kan zijn dat de schade voor rekening van Navarra komt, kan haar evenmin baten. Zoals in het tussenvonnis is overwogen, heeft Navarra met het afsluiten van het water en de elektra onrechtmatig jegens Dontom gehandeld. Zij is daarom voor de dientengevolge door Dontom geleden schade aansprakelijk. Dat zij Dontom tijdig van het afsluiten op de hoogte had gesteld leidt niet tot een ander oordeel over de onrechtmatigheid en maakt dat dan ook niet anders.  
      
    
    
      2.9
      Al hetgeen Navarra in dit verband overigens nog heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.   
      
      
        
          De omvang van de schade
        
      
    
    
      2.10
      
        Dontom stelt dat zij als gevolg van het moeten sluiten van de beach bar schade heeft geleden ten bedrage van in totaal Afl. 709.612,94, bestaande uit de navolgende posten: 
        Elektriciteitskosten			Afl.     7.034,52
        Operationele kosten			Afl. 247.660,62
        Hypothetische winst			Afl. 454.917,80
        Op dit totaalbedrag strekt volgens Dontom in mindering het door Navarra op grond van het (in het tussenvonnis van 27 maart 2024 in 2.18 aangehaalde) tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 27  juli 2022 betaalde voorschot op de schade.
        Naast deze materiële schade stelt Donton immateriële schade te hebben geleden, waarvan zij tevens vergoeding vordert en welke schade zij begroot op Afl. 50.000,-.
      
      
    
    
      2.11
      
        Ter onderbouwing van de door haar gestelde schade heeft Dontom verwezen naar een door haar (als productie 10 bij inleidend verzoek) overgelegd rapport van Innovative Business & Services (hierna: IBS) van 28 augustus 2023. In dit rapport is een uiteenzetting gegeven van de (operationele) kosten en de hypothetische winst van Dontom over de maanden juli tot en met november 2022. Ter onderbouwing van de gestelde immateriële schade heeft Dontom aangevoerd dat zij door Navarra in de media door het slijk is gehaald en veel moeite heeft moeten doen om haar eer en goede naam te herstellen. 
        Navarra heeft de gestelde schade betwist. Volgens Navarra is het door Dontom ingeschakelde bedrijf IBS partijdig en zijn de in het rapport genoemde bedragen niet verifieerbaar omdat een onderbouwing ontbreekt. De gederfde winst is niet objectief vastgesteld en er wordt geen rekening gehouden met een reductie vanwege te betalen winstbelasting. De opgevoerde operationele kosten heeft Navarra gemotiveerd weersproken. Ook kan volgens Navarra niet worden vastgesteld dat de gebruikte gegevens enkel op de beach bar zien (nu Dontom meer filialen heeft) en wordt eraan voorbijgegaan dat Dontom niet over de vereiste vergunningen beschikte en een volledig illegale onderneming dreef. Nu de onderneming was gesloten liggen ook de elektriciteitskosten voor afwijzing gereed, aldus nog steeds Navarra. Voor wat betreft de gevorderde immateriële schade heeft Navarra aangevoerd dat dit moet worden afgewezen omdat Dontom met haar handelwijze ‘haar eigen graf heeft gegraven”.
      
      
      
        
          Materiële schade
        
        
          Operationele kosten en gederfde winst
        
      
    
    
      2.12
      Evident is dat Dontom als gevolg van het sluiten van de beach bar schade heeft geleden, bestaande uit de operationele kosten die verschuldigd bleven en gederfde winst. Nu partijen twisten over de hoogte van de operationele kosten en de gederfde winst en Navarra het door Dontom overgelegde rapport gemotiveerd heeft weersproken, ziet het Gerecht aanleiding een deskundige te benoemen teneinde te worden voorgelicht over de hoogte van deze schade. Voor wat betreft de operationele kosten dient de deskundige inzichtelijk te maken welke aan de beach bar toe te rekenen kosten in de periode van sluiting van de beach bar doorliepen en hoe hoog deze kosten waren. Voor wat betreft de gederfde winst moet de deskundige een fictieve situatie tot uitgangspunt nemen, te weten de situatie als ware de beach bar in de betreffende periode niet gesloten. Daarbij dient de deskundige op basis van de feitelijke situatie (waaronder de omstandigheid dat de beach bar vanwege de COVID-19 periode enige tijd gesloten is geweest) een referentieperiode en de marktontwikkeling te bepalen en op basis van deze uitgangspunten de fictieve omzet, en daarmee de gederfde winst, in de periode van 11 juli 2022 tot en met 10 oktober 2022 en in de periode van 11 oktober 2022 tot en met 5 november 2022 vast te stellen. 
      
    
    
      2.13
      Het Gerecht is voorshands van oordeel dat de benoeming van één deskundige, in de persoon van een registeraccountant (RA), volstaat. Het Gerecht is voornemens aan de deskundige de volgende vragen te stellen:
      1. van welke aan de beach bar toe te rekenen operationele kosten was in de periode van 11 juli 2022 tot en met 10 oktober 2022 en in de periode van 11 oktober 2022 tot en met 5 november 2022 sprake en hoe hoog bedroegen deze kosten in deze beide perioden?
      2. wat is volgens u de meest geëigende referentieperiode om de gederfde winst in de periode van 11 juli 2022 tot en met 5 november 2022 te berekenen?
      3. uitgaande van deze referentieperiode en de marktontwikkeling nadien, wat was in de periode van 11 juli 2022 tot en met 10 oktober 2022 en in de periode van 11 oktober 2022 tot en met 5 november 2022 de aan de beach bar toe te rekenen gederfde winst?
      
    
    
      2.14
      Alvorens tot de benoeming van een deskundige over te gaan, zal het Gerecht partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over het aantal te benoemen deskundigen, de hoedanigheid (RA of anderszins) en de persoon van de te benoemen deskundige(n). Partijen worden verzocht daarbij in gezamenlijk overleg of, indien dat niet mogelijk is, ieder voor zich een drietal namen op te geven van personen die volgens hen als deskundige(n) kunnen worden benoemd. Tevens kunnen partijen zich uitlaten over (de formulering van) de aan de deskundige(n) te stellen vragen. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen. 
      
      
        
          Elektriciteitskosten
        
      
    
    
      2.15
      Voor wat betreft de gestelde schade bestaande uit de elektriciteitskosten geldt het volgende. Dontom heeft niet, althans onvoldoende weersproken gesteld dat haar elektriciteit via een prepaid meter werd geleverd, dat op deze meter ten tijde van het afsluiten van de elektra door Navarra nog een tegoed aanwezig was van Afl. 7.034,52 en dat zij dit tegoed is kwijtgeraakt nu de meter niet meer door haar kan worden gebruikt. Dit deel van de gestelde schade is daarom toewijsbaar zoals verzocht.  
      
      
        
          Immateriële schade
        
      
    
    
      2.16
      Voor vergoeding van immateriële schade bestaat krachtens het bepaalde in artikel 6:106 BW onder meer grond indien Dontom door Navarra in haar eer of goede naam is geschaad. Volgens dit artikel heeft de benadeelde in geval van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding indien de benadeelde in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast. Bij het bepalen van de omvang van die schadevergoeding mag met  alle omstandigheden van het geval rekening worden houden en ook kan, indien daartoe gronden aanwezig worden geoordeeld, geen schadevergoeding worden toegekend.
      
    
    
      2.17
      Dontom heeft gesteld dat Navarra haar publiekelijk aan de schandpaal heeft genageld en haar en haar principalen heeft uitgemaakt voor corrupt, illegaal en krakers. Ter onderbouwing van haar stelling heeft Dontom verschillende mediaberichten overgelegd. Navarra heeft hiertegen aangevoerd dat het haar is toegestaan haar mening te uiten en heeft zij Dontom daarbij niet in haar persoon aangetast. Gelet echter op hetgeen Dontom heeft aangevoerd en de overgelegde stukken, heeft Navarra uitlatingen gedaan en beschuldigingen aan het adres van Dontom geuit die door Dontom als grievend zijn ervaren. Het antwoord op de vraag of Dontom hierdoor, zoals zij stelt, in haar eer en goede naam is geschaad, kan echter in het midden blijven vanwege het navolgende. De uitlatingen van Navarra kunnen niet los worden gezien van de omstandigheden dat zij zich ineens zag geconfronteerd met aanspraken van Dontom op het perceel dat zij, Navarra, als het hare beschouwde en dat partijen vervolgens sinds geruime tijd (onder meer in verschillende juridische procedures) met elkaar strijden over de rechten op het perceel en over en weer stelling nemen waarbij beide partijen uitgaan van het eigen gelijk. In het licht van deze omstandigheden zijn naar het oordeel van het Gerecht geen gronden van billijkheid aanwezig om aan Dontom enige geldelijke vergoeding toe te kennen. Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen. 
      
      
        
          Slotsom in conventie
        
      
    
    
      2.18
      De zaak zal naar de rol worden verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het aantal te benoemen deskundigen, de hoedanigheid en de persoon van de te benoemen deskundige(n) (door opgave van een drietal namen) en de aan de deskundige(n) te stellen (hiervoor in 2.13 geformuleerde) vragen. 
      
    
    
      2.19
      in afwachting van deze akten zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.  
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
      
        
          De erfgrens tussen de erfpachtpercelen en het perceel
        
      
    
    
      2.20
      Zoals tijdens de op 4 juni 2024 gehouden descente en comparitie van partijen met partijen is besproken, is door partijen opdracht gegeven de grenslijn tussen de erfpachtpercelen en het perceel te bepalen. Het daarvan door Topospot opgemaakte rapport is in het geding gebracht. Nu partijen nog niet in de gelegenheid zijn geweest zich over dit rapport uit te laten, zullen zij daartoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld. De zaak zal met dat doel naar de rol worden verwezen. 
      
    
    
      2.21
      In afwachting van de uitlatingen door partijen zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      3DE UITSPRAAK
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
    
      3.1
      verwijst de zaak naar de rol van woensdag 13 november 2024 voor akte uitlating door partijen zoals hiervoor in 2.14, 2.18 en 2.20 is omschreven;
      
    
    
      3.2
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.M. Tijhuis, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 16 oktober 2024 in tegenwoordigheid van de griffier.