ECLI:NL:RBDHA:2024:11101, Rechtbank Den Haag, 10-07-2024, SGR 23/2429
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wazo, dagloon berekening, referteperiode, motiveringsgebrek, tussenuitspraak

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: SGR 23/2429 
    
    tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 juli 2024 in de zaak tussen
    
    
      [eiseres], uit [woonplaats], eiseres
    (gemachtigde: F.A. Molenaar),
    
    
      en
    
    
    
      
        de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder 
      (gemachtigde: mr. M.A. Bakker).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Met het besluit van 8 november 2022 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een uitkering op grond van de Wet arbeid en zorg (Wazo) toegekend. 
    
    
    
      Met het bestreden besluit van 14 februari 2023 op het bezwaar van eiseres is verweerder bij het primaire besluit gebleven.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 28 november 2023 op zitting behandeld. Ter zitting zijn verschenen eiseres, vergezeld door haar echtgenoot en bijgestaan door haar gemachtigde, en de gemachtigde van verweerder. 
    
    
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    
      1.1.
      Eiseres is sinds 1 januari 2022 werkzaam als zelfstandig ondernemer, aanvankelijk voor 4 dagen per week. 
      
    
    
      1.2.
      Eiseres heeft een Wazo-uitkering toegekend gekregen van 5 november 2022 tot 25 maart 2023 in verband met zwangerschap en bevalling. Het dagloon is vastgesteld op een brutobedrag van € 4,14. Dit is berekend op basis van de referteperiode van 1 januari 2022 tot en met 4 november 2022. 
      
    
    
      1.3.
      Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat voor de berekening van het dagloon van eiseres is uitgegaan van een afwijkende referteperiode, vanaf 1 januari 2022 tot en met 4 november 2022, omdat eiseres pas op 1 januari 2022 is begonnen met haar zelfstandige werkzaamheden. Dit zijn 225 gewerkte dagen in een periode van 261 dagen. De winst over deze periode wordt, conform opgave van eiseres, geschat op een bedrag van € 1.000. Hieruit komt een bruto dagloon van € 4,14, inclusief 8 % vakantiegeld. Verweerder kan niet uitgaan van de gewerkte uren (het urencriterium) omdat eiseres in hetzelfde jaar als zelfstandige is begonnen waarin ook haar Wazo-uitkering is gestart. In dit geval wordt de Wazo-uitkering berekend op basis van de grondslag en niet het aantal gewerkte uren. De grondslag is de geschatte winst. Verweerder stelt dat er terecht onderscheid wordt gemaakt tussen eiseres en een zelfstandig ondernemer die langer werkzaam is. De regeling is bedoeld om zwangere zelfstandigen te compenseren voor het inkomensverlies, er kan echter geen inkomen worden gecompenseerd dat er niet is geweest. In het geval van eiseres kan de uitkering dus ook niet vastgesteld worden op een hoger bedrag. 
      
    
  
  
    De standpunten van partijen
    
    
      2.1
      Eiseres stelt dat er onterecht onderscheid wordt gemaakt tussen startende zelfstandig ondernemers en ondernemers die langer werkzaam zijn, de Wazo-uitkering dient vastgesteld te worden op het minimum loon. Er is strijd met het evenredigheidsbeginsel. Verweerder heeft aangegeven dat het onderscheid dat gemaakt wordt bedoeld is als een anti-misbruik regeling, om te voorkomen dat startende ondernemers gemakkelijk aanspraak kunnen maken op een Wazo-uitkering. Eiseres stelt echter dat het onderscheid niet te rechtvaardigen is nu er in haar geval een groot verschil ontstaat tussen de uitkering die zij ontvangt, omdat zij minder dan 365 dagen zelfstandig ondernemer is geweest, en de uitkering die ze had kunnen ontvangen. Zij ontvangt slechts een Wazo-uitkering van € 4,14 per dag, dit is 4 % van het minimumloon. 
      
    
    
      2.2
      Verweerder voert daartegen aan dat het niet mogelijk is om het dagloon van eiseres op het minimumloon vast te stellen. In de situatie van eiseres wordt niet gekeken naar het urencriterium maar wordt een grondslag berekend. Alvorens het besluit wordt genomen moet verweerder op grond van artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een belangenafweging maken omdat de gevolgen van een beslissing niet onevenredig mogen zijn aan de met de beslissing te dienen doelen. Uit de nota van toelichting bij artikel 6 en 10 van het inkomensbesluit Waz blijkt dat de berekeningswijze overeenkomt met de bedoeling van de wetgever. Het vaststellen van het dagloon op het minimumloon zou niet in het belang van eiseres zijn nu zij naar schatting een winst van minder dan € 1.000 heeft verdiend. Zij zou dan na de definitieve vaststelling geconfronteerd worden met een grote terugvordering. Zodoende volgt verweerder eiseres niet in haar beroep op het evenredigheidsbeginsel. 
      
    
  
  
    Het beoordelingskader
    
    
      3.1
      In artikel 3:13, eerste lid, Wazo is bepaald dat de uitkering per dag het dagloon bedraagt. 
      
    
    
      3.2
      Op grond van artikel 17, eerste lid, Wet financiering sociale verzekeringen wordt het kalenderjaar gesteld op 261 dagen.
      
    
    
      3.3
      Op grond van het tweede lid van artikel 3:13 Wazo wordt voor de berekening van de uitkering als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon.
      
      
    
    
      3.4
      Op grond van artikel 3:18, tweede lid, Wazo heeft de vrouwelijke zelfstandige in verband met haar zwangerschap en bevalling recht op uitkering gedurende tenminste zestien weken.
      
    
    
      3.5
      Op grond van artikel 3:23, eerste lid, Wazo wordt de uitkering in verband met zwangerschap en bevalling overeenkomstig artikel 8 Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (Waz) berekend naar de grondslag. Op grond van het tweede lid bedraagt de uitkering, bedoeld in het eerste lid, per dag 100 % van de grondslag en wordt ter zake van de vakantie-uitkering verhoogd met 8 %.
      
    
    
      3.6
      In artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a, van de Waz is bepaald dat voor de verzekerde de grondslag is hetgeen zij in het boekjaar, onmiddellijk voorafgaande aan het intreden van haar arbeidsongeschiktheid als zelfstandige gemiddeld per dag aan winst heeft genoten. 
      
    
    
      3.7
      Op grond van artikel 3:6, eerste lid, van de Wet Inkomstenbelasting 2001 wordt onder het urencriterium verstaan: het gedurende het kalenderjaar besteden van ten minste 1225 uren aan werkzaamheden voor één of meer ondernemingen waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet, indien:
      a. a) de tijd die in totaal wordt besteed aan de ondernemingen en het verrichten van werkzaamheden in de zin van de afdelingen 3.3. en 3.4. grotendeels wordt besteed aan die ondernemingen of 
      b) de ondernemer in een of meer van de vijf voorafgaande jaren geen ondernemer was. 
      
    
    
      3.8
      In artikel 6, eerste lid, van het Inkomensbesluit Waz is bepaald dat indien de persoon die recht heeft op toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de Wet voorafgaande aan haar werkzaamheden als verzekerde arbeid heeft verricht in dienstbetrekking en als gevolg daarvan slechts een gedeelte van het boekjaar of kalenderjaar onmiddellijk voorafgaande aan het intreden van haar arbeidsongeschiktheid als verzekerde werkzaam is geweest, de winst en de inkomsten die zij als verzekerde heeft verworven in het boekjaar of kalenderjaar onmiddellijk voorafgaande aan het intreden van haar arbeidsongeschiktheid, worden berekend volgens de volgende formule:
      
      
        [ (WWI / AW) / 5 ] x 261; 
      
      
      
        waarbij:
      
      
      
        WWI staat voor het totaal aan werkelijk door de persoon als verzekerde behaalde winst en inkomsten in het desbetreffende boekjaar of kalenderjaar, en
      
      
      
        AW staat voor het aantal weken waarin de persoon als verzekerde arbeid in het bedrijfs- of beroepsleven heeft verricht gericht op het verwerven van winst of inkomsten in het desbetreffende boekjaar of kalenderjaar.
      
      
    
    
      3.9
      In artikel 10, derde lid, van het Inkomensbesluit Waz is bepaald dat verweerder kan afwijken van onder andere artikel 8, tweede lid, onderdeel a van de Waz voor zover de toepassing daarvan, gelet op het tijdstip waarop de arbeidsongeschiktheid is ingetreden, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. Alsdan bepaalt verweerder in plaats van het boekjaar of kalenderjaar een andere aaneengesloten periode van 12 maanden waarover de grondslag van de uitkering wordt berekend, welke periode evenwel ingaat na de dag van ingang van bedoeld boekjaar of kalenderjaar.
      
      
    
  
  
    Het oordeel van de rechtbank 
    
    
      4.1
      De wetgeving leidt tot een dwingende uitkomst. Dit betekent dat er geen ruimte is om van de berekeningen, zoals neergelegd in de wet en hierboven onder 3.8 benoemd, af te wijken. 
      
    
    
      4.2
      Het urencriterium, zoals genoemd in overweging 3.7, is niet van toepassing in de situatie van eiseres, nu zij ten tijde van de aanvraag niet een geheel kalenderjaar werkzaam is geweest voor haar onderneming. 
      
    
    
      4.3
      Eiseres stelt dat de zwangerschap enkele maanden later plaats had kunnen vinden. Als zij een aantal weken later zwanger was geworden, was dit niet gebeurd. Ook stelt eiseres dat verweerder een oplossing had kunnen vinden in het aannemen van een andere referte periode. 
      
    
    
      4.4
      De rechtbank begrijpt de stellingen van eiseres als een beroep op artikel 10, derde lid, van het Inkomensbesluit Waz (zoals weergegeven onder 3.9); het verleggen van de referteperiode.
      
    
    
      4.5
      Verweerder heeft op de door eiseres gestelde mogelijkheid om een andere referteperiode aan te nemen niet gereageerd. Dit levert een motiveringsgebrek op. Het bestreden besluit vertoont aldus een gebrek omdat het onzorgvuldig is voorbereid en ontoereikend is gemotiveerd en kan niet in stand blijven.
      
    
    
      4.6
      De rechtbank ziet evenwel aanleiding verweerder in de gelegenheid te stellen het geconstateerde gebrek in het bestreden besluit te herstellen door toepassing te geven aan artikel 8:51a Awb. Op grond van artikel 8:80a Awb doet de rechtbank daarom een tussenuitspraak. Verweerder kan het gebrek herstellen met een aanvullende motivering, of met een nieuwe beslissing, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit.
      
    
    
      4.7
      Verweerder dient, gelet op het bepaalde in artikel 8:51b, eerste lid, Awb, zo spoedig mogelijk – en wel binnen twee weken na verzending van deze tussenuitspraak – kenbaar te maken of van de gelegenheid tot herstel gebruik zal worden gemaakt.
      
    
    
      4.8
      In het geval verweerder gebruik wenst te maken van de gelegenheid het gebrek te herstellen, wordt hem hiervoor met toepassing van artikel 8:51a, tweede lid, Awb een termijn gegeven van zes weken. 
      
    
    
      4.9
      Op grond van artikel 8:51b, derde lid, Awb kan eiseres binnen vier weken nadat verweerder heeft bericht op welke wijze het gebrek is hersteld, schriftelijk haar zienswijze naar voren brengen over de wijze waarop het gebrek is hersteld.
      
    
    
      4.10
      Verlenging van de hiervoor genoemde termijnen is slechts mogelijk in bijzondere gevallen. Een gemotiveerd verzoek om verlenging van een termijn moet worden ingediend binnen de in deze tussenuitspraak bepaalde termijn.
      
    
    
      4.11
      Indien verweerder aangeeft geen gebruik te willen maken van de gelegenheid tot herstel, dan wel na het ongebruikt verstrijken van de hem hiervoor gestelde termijnen, zal de rechtbank binnen zes weken na het verstrijken van de gestelde termijn of het ontvangen van het bericht van verweerder einduitspraak doen. 
      
    
    
      4.12
      Indien verweerder is overgegaan tot herstel van het gebrek, zal de rechtbank einduitspraak doen binnen zes weken na het verstrijken van de termijn van vier weken voor de zienswijze van eiseres. 
      
    
    
      4.13
      Tenzij er aanleiding bestaat anders te beslissen, zal met toepassing van artikel 8:57, tweede lid, Awb een (nader) onderzoek ter zitting achterwege blijven. 
      
    
    
      4.14
      In afwachting van de nadere reactie van verweerder, zoals hiervoor aangegeven, en de zienswijze daarop van eiseres, wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank: 
    
    
    - draagt verweerder op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik 	maakt van de gelegenheid het geconstateerde gebrek te herstellen;
    - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van 	deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de 	overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. N.E.M. de Coninck, rechter, in aanwezigheid van mr. S.R. Veili, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 10 juli 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.