ECLI:NL:GHAMS:2024:3315, Gerechtshof Amsterdam, 03-12-2024, 200.340.444/01 en 200.340.444/02
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag, omgang en kinderalimentatie. Internationaal privaatrecht: toepasselijk recht voor gezag, gewone verblijfplaats ten tijde van geboorte. Vader inmiddels in het geheel niet bereikbaar, geen mogelijkheden voor gezamenlijk gezag of een omgangsregeling.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      zaaknummers: 200.340.444/01 (hoofdzaak) en 200.340.444/02 (schorsingsverzoek)
      zaaknummer rechtbank: C/13/723047 / FA RK 22-5879 
    
    
    
      beschikking van de meervoudige kamer van 3 december 2024 in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de vader] ,
      
      laatst bekende woonplaats in Spanje,
      verzoeker in hoger beroep en in het schorsingsverzoek,
      hierna: de vader,
      inmiddels zonder advocaat, voorheen mr. J.I. Dierkx te Amsterdam (die zich heeft onttrokken op 18 juli 2024),
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verweerster in hoger beroep en in het schorsingsverzoek,
      hierna: de moeder,
      advocaat: mr. M.S. Gerson te Amsterdam.
    
    
    
      Het hof heeft daarnaast als belanghebbende(n) aangemerkt: 
      - de minderjarige [minderjarige 1] , hierna: [minderjarige 1] .
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort 
    
    
      1.1
      De zaak gaat over het gezag over [minderjarige 1] (4 jaar), de omgangsregeling tussen [minderjarige 1] en de vader en de kinderalimentatie.
      
    
    
      1.2
      
        De rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) heeft in een beschikking van 23 januari 2024 (hierna: de bestreden beschikking) het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag en om een omgangsregeling afgewezen en de kinderalimentatie bepaald op € 830,- per maand. 
        De vader is het daar niet mee eens en wil gezamenlijk gezag. Daarnaast wil de vader in de schoolvakanties twee weken omgang met [minderjarige 1] . Ook vindt de vader dat hij geen kinderalimentatie kan betalen, omdat hij geen inkomen heeft. De moeder is het wel eens met de bestreden beschikking. Het hof beslist dat de beslissingen in de bestreden beschikking in stand blijven en legt hierna uit waarom. 
      
      
      
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1
      De vader is op 23 april 2024 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
      
    
    
      2.2
      De moeder heeft op 27 juni 2024 een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      2.3
      Het hof heeft daarnaast een bericht van de zijde van de moeder van 25 september 2024 met bijlagen ontvangen.
      
    
    
      2.4
      De zitting heeft op 9 oktober 2024 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig: 
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en
      - de raad, vertegenwoordigd door V.A.S. Regout.
      De vader is, hoewel behoorlijk opgeroepen, zonder bericht van afmelding niet ter zitting verschenen. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        De vader en de moeder zijn de ouders van [minderjarige 1] , geboren [in] 2020 te [plaats B] (Spanje).
        De ouders hebben tussen 2019 en 2022 een relatie met elkaar gehad.
      
      
    
    
      3.2
      
        [minderjarige 1] woont bij de moeder in Nederland. De vader woont niet in Nederland. [minderjarige 1] en de vader hebben elkaar sinds februari 2023 niet meer gezien. 
      
    
    
      3.3
      
        De vader heeft twee dochters uit een eerdere relatie: 
        
          [minderjarige 2] , geboren [in] 2007 te [plaats A] , en 
        
          [minderjarige 3] , geboren [in] 2011 te [plaats A] .
      
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het hoger beroep
    
    
      4.1
      De rechtbank heeft in de bestreden beschikking, voor zover hier van belang, de kinderalimentatie met ingang van 23 januari 2024 bepaald op een bedrag van € 830,- per maand. De rechtbank heeft daarnaast het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag en om een omgangsregeling afgewezen. 
      
    
    
      4.2
      De vader verzoekt in de hoofdzaak, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre: 
      - voor recht vast te stellen dat de vader is belast met het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] , althans de vader met het gezag over [minderjarige 1] te belasten;
      - de kinderalimentatie met ingang van 23 januari 2024 op 'nihil' te stellen, althans op een in goede justitie vast te stellen bijdrage;
      - dat er een omgangsregeling zal worden vastgesteld naar duur, frequentie en plaats, waarbij de vader gedurende de (school)vakanties van [minderjarige 1] omgang met haar zal hebben gedurende twee weken bij de moeder van de vader of de zus van de moeder, [X] , althans een in goede justitie te bepalen omgangsregeling.
      
    
    
      4.3
      De vader verzoekt in het incident de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking te schorsen ten aanzien van de beslissing dat de vader met ingang van 23 januari 2024 een bedrag van € 830,- aan kinderalimentatie moet betalen.
      
    
    
      4.3
      De moeder verzoekt de verzoeken van de vader af te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Gezag
      
    
    
    
      
        Standpunten 
      
    
    
    
      5.1
      Volgens de vader volgt uit het feit dat [minderjarige 1] blijkens haar Spaanse geboorteakte is aangegeven bij de Spaanse autoriteiten met vermelding van beide ouders dat de vader ook met het gezag over [minderjarige 1] is belast. Dat dit niet is vermeld in het Nederlandse gezagsregister heeft te maken met de coronapandemie, waardoor instanties gesloten waren. Voor het geval de vader niet al met het gezag over [minderjarige 1] zou zijn belast, verzoekt hij om gezamenlijk gezag. Het uitgangspunt van de wet is dat beide ouders met het gezag worden belast. Dat de verhouding tussen de ouders verstoord is, is geen reden om van dat uitgangspunt af te wijken. 
      
    
    
      5.2
      De moeder stelt dat op het gezag over [minderjarige 1] Nederlands recht van toepassing is, omdat [minderjarige 1] ten tijde van haar geboorte haar gewone verblijfplaats in Nederland had. Alleen de moeder heeft dus het gezag over [minderjarige 1] . Gezamenlijk gezag is onwenselijk. De ouders beschuldigen elkaar over en weer en de verstandhouding is slecht. Eenhoofdig gezag is ook noodzakelijk, omdat de spanningen die gezamenlijk gezag bij de moeder zouden veroorzaken een weerslag zullen hebben op de band tussen de moeder en [minderjarige 1] , terwijl de moeder [minderjarige 1] ’s enige verzorger is. Bovendien is de vader niet bereikbaar voor de moeder. 
      
      
        
          Advies van de raad
        
      
      
    
    
      5.3
      De raad adviseert dat gezamenlijk gezag niet in het belang van [minderjarige 1] is. De vader woont in het buitenland en is niet bereikbaar, waardoor overleg tussen de ouders over beslissingen over [minderjarige 1] niet mogelijk is. Bovendien heeft de vader sinds februari 2023 geen contact meer met [minderjarige 1] , waardoor hij [minderjarige 1] onvoldoende kent om beslissingen over haar te nemen. 
      
      
        
          Beoordeling door het hof
        
      
      
    
    
      5.3
      Het hof moet allereerst vaststellen of op het gezag over [minderjarige 1] Nederlands recht of Spaans recht van toepassing was. Het toepasselijk recht wordt bepaald door het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (HKV 1996). Artikel 16, eerste lid, HKV 1996 bepaalt dat het van rechtswege ontstaan of tenietgaan van ouderlijke verantwoordelijkheid (oftewel: gezag), zonder tussenkomst van een rechterlijke of administratieve autoriteit, wordt beheerst door het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Het hof moet daarom allereerst de vraag beantwoorden wat de gewone verblijfplaats van [minderjarige 1] was ten tijde van haar geboorte, dit om te bepalen of de ouders vanaf haar geboorte al dan niet gezamenlijk gezag hebben gehad over [minderjarige 1] . 
      
    
    
      5.4
      
        De moeder heeft op de zitting in hoger beroep toegelicht dat zij tussen 2019 en 2022 afwisselend periodes van een aantal weken in Spanje en in Nederland verbleef. Het was daarbij niet de bedoeling van de moeder om met de vader samen te gaan wonen in Spanje: de moeder is altijd in Nederland blijven wonen en heeft daar altijd ingeschreven gestaan. Tijdens de zwangerschap van [minderjarige 1] verbleef de moeder wel langere tijd in Spanje. Dat was echter geen bewuste keuze, maar het gevolg van lockdowns tijdens de coronapandemie en vanwege zwangerschapscomplicaties, waardoor de moeder niet naar Nederland kon reizen. Kort na de geboorte van [minderjarige 1] zijn de ouders naar Nederland gevlogen om [minderjarige 1] ’s geboorte daar aan te geven bij de burgerlijke stand. [minderjarige 1] is toen ook in Nederland ingeschreven. Daarna heeft [minderjarige 1] met de moeder nog enkele periodes in Spanje verbleven, maar niet voor lange duur. Het is dan ook nooit de bedoeling van de ouders geweest dat [minderjarige 1] in Spanje zou wonen, aldus de moeder. Inmiddels verblijven de moeder en [minderjarige 1] voortdurend in Nederland en gaat [minderjarige 1] in Nederland naar de basisschool. 
        De stelling van de vader (dat de moeder en later [minderjarige 1] bij hem in Spanje hebben gewoond) en de verklaringen van familieleden en kennissen van de vader vormen onvoldoende betwisting van deze lezing van de moeder. Op basis hiervan is voor het hof voldoende vast komen te staan dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige 1] steeds in Nederland is geweest. Nederlands recht is daarom van toepassing op het gezag over [minderjarige 1] . Omdat de moeder ten tijde van de geboorte van [minderjarige 1] niet gehuwd was of een geregistreerd partnerschap was aangegaan, had zij van rechtswege alleen het gezag over [minderjarige 1] . Sinds 1 januari 2023 krijgt een ouder die een kind erkent automatisch gezamenlijk gezag met de moeder, maar gesteld noch gebleken is dat de vader [minderjarige 1] na 1 januari 2023 heeft erkend. Alleen de moeder is dus met het gezag over [minderjarige 1] belast. 
      
      
    
    
      5.5
      Het hof moet vervolgens beoordelen of de vader alsnog met het gezag over [minderjarige 1] moet worden belast. Het wettelijk kader daarvoor staat in artikel 1:253c van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat indien een verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien 
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of 
      b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
    
    
      5.6
      De vader heeft al geruime tijd niet gereageerd op e-mails van de moeder en van haar advocaat. Nu zijn advocaat zich heeft onttrokken, is hij ook niet via een advocaat bereikbaar. Hij is niet op de zitting verschenen, zonder dat hij daarover contact heeft opgenomen met het hof. De vader is dus in het geheel niet bereikbaar. Het is niet bekend waar hij verblijft. Gezamenlijk gezag zou ertoe leiden dat gezagsbeslissingen over [minderjarige 1] niet genomen kunnen worden, omdat de vader niet bereikbaar is. Daarom is afwijzing van het verzoek van de vader in het belang van [minderjarige 1] noodzakelijk. Het hof wijst het verzoek om gezamenlijk gezag daarom, net als de rechtbank, af. Ten overvloede merkt het hof op dat de onbereikbaarheid van de vader niet het enige beletsel is voor gezamenlijk gezag. De ouders hebben geen enkel vertrouwen in elkaar en lijken geen van beiden in staat tot constructieve communicatie. Bovendien heeft de vader [minderjarige 1] zo lang niet gezien, dat het voor hem lastig zou zijn om haar belangen goed in te schatten bij het nemen van beslissingen. Ook als de vader op berichten zou reageren en opnieuw bereikbaar zou zijn, zou dat daarom niet zonder meer betekenen dat gezamenlijk gezag mogelijk is.
      
      
        
          Omgang
        
      
      
      
        
          De standpunten
        
      
      
    
    
      5.7
      De vader wil graag een omgangsregeling waarbij hij omgang heeft met [minderjarige 1] gedurende (school)vakanties. 
      
    
    
      5.8
      De moeder wil niet dat er een omgangsregeling wordt vastgesteld. De vader heeft [minderjarige 1] zo lang niet gezien dat hij niet weet wat er in haar leven speelt en hij heeft nooit alleen voor haar gezorgd. De moeder twijfelt aan de pedagogische vaardigheden van de vader, aangezien zijn oudste twee dochters (van wie de moeder is overleden) bij derden wonen. Daarnaast is de moeder bang dat de vader [minderjarige 1] zou kunnen ontvoeren, omdat hij in het buitenland woont, zonder dat bekend is waar precies. Bovendien was [minderjarige 1] na het laatste omgangsmoment in februari 2023 langdurig van slag. Dat is ook door het kinderdagverblijf opgemerkt. De moeder vreest ten slotte dat de vader tijdens een omgangsmoment tegen [minderjarige 1] negatief zal praten over de moeder. 
      
      
        
          Het advies van de raad
        
      
      
    
    
      5.9
      De raad acht het wenselijk dat er tussen [minderjarige 1] en de vader weer een contactmoment zou zijn, maar adviseert dat dit onder professionele begeleiding zal plaatsvinden.
      
      
        
          Het wettelijk kader
        
      
      
    
    
      5.10
      
        Uit artikel 1:377a, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vaststelt dan wel het recht op omgang ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd.
        Uit het derde lid volgt dat de rechter het recht op omgang slechts ontzegt, indien:
      
      a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van 
       het kind, of
      b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
      c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang 
       met zijn ouder of degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of
      d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
      
      
        
          Beoordeling door het hof
        
      
      
    
    
      5.11
      
        [minderjarige 1] en de vader hebben elkaar al geruime tijd niet gezien. De vader is niet bereikbaar, waardoor alleen al daarom met hem geen afspraken kunnen worden gemaakt over contactherstel. Als de vader in de toekomst bereikbaar en beschikbaar zou zijn, kan opnieuw worden beoordeeld of en zo ja, op welke wijze een omgangsregeling in [minderjarige 1] ’s belang is. Gelet op [minderjarige 1] ’s jonge leeftijd zou, indien contactherstel zou plaatsvinden, een opbouw met korte omgangsmomenten met de vader voor de hand liggen. De door de vader verzochte omgangsregeling, waarbij [minderjarige 1] plotseling twee weken met haar vader zou doorbrengen nadat zij hem meer dan anderhalf jaar niet heeft gezien of gesproken, is in elk geval niet in haar belang. Het hof wijst, net als de rechtbank, het verzoek om een omgangsregeling af. 
      
      
        
          Kinderalimentatie
        
      
      
      
        
          Standpunten
        
      
      
    
    
      5.12
      De vader wil dat de kinderalimentatie op nihil wordt gesteld, omdat hij geen draagkracht heeft. Hij exploiteerde eerder in Spanje een club, maar daarvan is het huurcontract opgezegd en op zijn bezittingen is beslag gelegd. De vader leeft van giften en leningen van bekenden. Bovendien heeft de moeder volgens de vader buiten medeweten van overheidsinstanties een hoger inkomen. Als zij toch een lager inkomen heeft, kan volgens de vader van haar worden verwacht dat zij haar verdiencapaciteit benut. 
      
    
    
      5.13
      De moeder wil dat de kinderalimentatie van € 830,- per maand in stand blijft, omdat de vader geen enkele inzage heeft gegeven in zijn werkelijke inkomsten uit arbeid en vermogen, in zijn geldstromen of in zijn vermogen. Gelet op zijn uitgavenpatroon is het niet aannemelijk dat hij daadwerkelijk enkel leeft van giften en leningen. 
      
      
        
          Beoordeling door het hof
        
      
      
    
    
      5.14
      De vader is in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Op hem rust de verplichting aan te tonen dat het oordeel van de rechtbank en de feiten en omstandigheden die de rechtbank daaraan ten grondslag heeft gelegd, onjuist zijn. De rechtbank heeft overwogen dat de vader de onderbouwde stelling van de moeder dat hij draagkracht heeft, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. De stelling van de vader dat hij van giften leeft, is volgens de rechtbank onaannemelijk. De vader heeft onderbouwd dat op zijn bezittingen beslag is gelegd en dat hij niet langer de club in Spanje exploiteert. De vader heeft echter geen inzicht gegeven in zijn financiële omstandigheden met betrekking tot de vraag waarvan hij de afgelopen jaren heeft geleefd. De enige verklaring die betrekking heeft op giften van een bekende, ziet op giften in 2020 en 2021 aan de ouders gezamenlijk, toen de ouders nog een relatie hadden. Dat is niet relevant voor de draagkracht van de vader ten aanzien van de kinderalimentatie. De verplichting tot het betalen van kinderalimentatie aan de moeder is immers ontstaan na het beëindigen van de relatie tussen de ouders. De vader heeft in hoger beroep geen enkel inzicht gegeven in zijn financiële omstandigheden met betrekking tot de vraag waarvan hij vanaf de ingangsdatum van de kinderalimentatie (23 januari 2024) heeft geleefd. Ook als hij geen documenten heeft van een inkomen uit arbeid of vermogen, moet het voor de vader mogelijk zijn om door middel van bijvoorbeeld bankafschriften of andere (schriftelijke) bescheiden inzichtelijk te maken waar hij van leeft. Hij heeft dat echter niet gedaan. Hij heeft ook geen verklaringen overgelegd van de bekenden van wier giften en leningen hij in 2024 zou hebben geleefd. Ook zijn stellingen over het inkomen en de verdiencapaciteit van de moeder zijn onvoldoende onderbouwd. Het hof zal de beslissing van de rechtbank over de kinderalimentatie daarom bekrachtigen. 
      
      
        
          Schorsingsverzoek
        
      
      
    
    
      5.15
      De vader heeft bij wijze van incidenteel verzoek gevraagd om schorsing van de werking van de bestreden beschikking ten aanzien van de in eerste aanleg opgelegde kinderalimentatie voor de duur van de procedure in hoger beroep. Nu het hof in de hoofdzaak over de kinderalimentatie heeft beslist, heeft de vader geen belang meer bij een beslissing op zijn verzoek om schorsing. Het hof zal dit verzoek van de vader dan ook afwijzen.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      
        In de zaak met zaaknummer 200.340.444/01:
      
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      
        In de zaak met zaaknummer 200.340.444/02:
      
    
    
    
      wijst af het verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.T. Hoogland, mr. F. Kleefmann en mr. J.W. Brunt, in tegenwoordigheid van mr. A.N. Biersteker als griffier en is op 3 december 2024 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.