ECLI:NL:RBMNE:2024:6704, Rechtbank Midden-Nederland, 20-11-2024, C/16/569468 / HL ZA 24-29
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vaste aanneemsom of regie, of toch richtprijs? Beide partijen doen een beroep op opschorting. Inschakelen deskundige

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Lelystad
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/569468 / HL ZA 24-29
    
    
    
      
        Vonnis van 11 december 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [plaats 1] ,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. K.J.J. Kroeze te Almelo,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. maatschap
    
      
        
          [gedaagde sub 1]
        ,
      gevestigd te [plaats 2] ,
    
    2.	[gedaagde sub 2] , 
    wonende te [plaats 2] ,
    3.	[gedaagde sub 3] , 
    wonende te [plaats 2] ,
    4.	[gedaagde sub 4] ,
    wonende te [plaats 2] ,
    5.	[gedaagde sub 5] , 
    
      wonende te [plaats 2] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. F.A.J.H. de Lugt te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [onderneming 1] en de Maatschap, voor gedaagden 1 tot en met 5 gezamenlijk, genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 23 januari 2024 met producties 1 t/m 14- de conclusie van antwoord, tevens van eis in reconventie met producties 1 t/m 16- de conclusie van antwoord in reconventie, alsmede akte tot voorwaardelijke vermeerdering van eis in conventie inhoudende oproeping ex artikel 118 Rv met producties 15 t/m 18
        
        
          de akte van 13 juni 2024 met vermeerdering van eis in reconventie en producties 17 t/m 19
        
        
          de spreekaantekeningen van [onderneming 1]
        
        
          de spreekaantekeningen van de Maatschap
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 25 juni 2024.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft [onderneming 1] bezwaar gemaakt tegen de laatste akte van de Maatschap met vermeerdering van eis in reconventie en producties 17 tot en met 19. Volgens [onderneming 1] is het overleggen van deze akte strijdig met de eisen van de goede procesorde. [onderneming 1] verzoekt primair om het rapport buiten beschouwing te laten en subsidiair om nog in de gelegenheid te worden gesteld om zich inhoudelijk uit te laten over deze laatste akte. De rechtbank heeft [onderneming 1] conform haar subsidiaire verzoek in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten bij akte. Hiertoe is [onderneming 1] overgegaan bij akte van 14 augustus 2024, waarna vonnis is bepaald.  
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [onderneming 1] is een eenmanszaak die actief is in de bouw. De Maatschap exploiteert een agrarische onderneming.
      
    
    
      2.2.
      Medio 2021 is [onderneming 1] aangevangen met werkzaamheden in een stal van de Maatschap aan de [straat 1] . Nadien heeft [onderneming 1] werkzaamheden verricht in een woning aan de [straat 2] en in een stal aan de [straat 3] . Voor deze werkzaamheden werd telkens mondeling opdracht gegeven. 
    
    
      2.3.
      
        [onderneming 1] heeft op 16 mei 2022 ( [straat 1] ), 28 mei 2022 ( [straat 3] ) en 21 juni 2022 ( [straat 2] ) een factuur aan de Maatschap verstuurd met een betalingstermijn van veertien dagen.
      
    
    
      2.4.
      Met een e-mail van 15 juni 2022 heeft de Maatschap het volgende aan [onderneming 1] meegedeeld:“Wij gaan niet akkoord met de factuur. De werkzaamheden die niet of niet juist zijn uitgevoerd zijn door u niet in mindering gebracht aan ons.”2.5.	Met een e-mail van 30 juni 2022 heeft [onderneming 1] de Maatschap meegedeeld dat zij twee facturen heeft verstuurd die uiterlijk 4 juli 2022 aan haar moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de vordering uit handen wordt gegeven
      
    
    
      2.6.
      
        Met een e-mail van 2 juli 2022 heeft de Maatschap het volgende aan [onderneming 1] meegedeeld:“Tot onze grote ergernis verzaak je wederom om de herstelwerkzaamheden zoals besproken uit te voeren. Het is ons inziens dan ook niet gerechtvaardigd om in dit stadium al te dreigen met het uit handen van geven van de factuur die volgens jou nog open staat omdat jij degene bent die zijn afspraken niet nakomt. Aangezien je ook aan de [straat 2] ruimschoots boven je begroting uitkomt lijkt het ons niet meer dan normaal om hier een uitgebreide specificatie van het meerwerk te ontvangen.(…).”2.7.	Met een e-mail van 4 juli 2022 heeft de Maatschap het volgende aan [onderneming 1] meegedeeld:“ De facturen heb ik niet eerder ontvangen. 
        
          De facturen zijn niet goed geadresseerd en hebben onjuiste inhoud.
          
          Wij gaan niet akkoord met de door u gefactureerde nota’s.
          
          (…)
          
          U meneer [eiser] , [onderneming 1] te [plaats 1] ; hebt de werkzaamheden niet volledig, onjuist en niet volgens afspraak uitgevoerd.
          
          De telefoon wordt niet opgenomen door meneer [eiser] en er wordt niet teruggebeld.”
        
      
      
    
    
      2.8.	(
      De gemachtigde van) [onderneming 1] heeft vervolgens op 4 juli 2022, 28 juli 2022 en 29 september 2022 sommaties aan de Maatschap gestuurd tot betaling van de volgende facturen: 
      
        
          
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Adres
                
              
              
                
                  Datum	
                
              
              
                
                  Totaalbedrag (incl btw) (€)
                
              
              
                
                  Betaald (€)
                
              
              
                
                  Restantbedrag (€)
                
              
            
            
              
                
                  [straat 1]
                
              
              
                16 mei 2022
              
              
                2.386,82
              
              
                2.342,77                        
              
              
                44,05
              
            
            
              
                
                  [straat 3]
                
              
              
                28 mei 2022        
              
              
                12.140,08
              
              
                11.704,48                      
              
              
                435,60
              
            
            
              
                
                  [straat 2]
                
              
              
                21 juni 2022       
              
              
                79.064,39	
              
              
                29.141,60
              
              
                49.922,78
              
            
          
        
      
    
    
      2.9.
      Met e-mails van 6 juli 2022 en 29 juli 2022 is door de Maatschap aan (de gemachtigde van) [onderneming 1] meegedeeld dat zij niet tot betaling overgaat, dat [onderneming 1] onjuiste facturen heeft opgesteld en dat de werkzaamheden niet volledig, onjuist en niet volgens afspraak zijn uitgevoerd. 
      
    
    
      2.10.
      
        Met een e-mail van 16 november 2022 heeft (de gemachtigde van) de Maatschap, kort gezegd, meegedeeld dat werkzaamheden door [onderneming 1] op alle drie de adressen niet goed zijn uitgevoerd en dat [onderneming 1] tot herstel moet overgaan binnen een termijn van vier weken, althans dat door de Maatschap gemaakte kosten voor herstel op [onderneming 1] zullen worden verhaald. Kort samengevat zien de gestelde gebreken op het volgende: 
        
          
            [straat 1]
          
        
        De binnenmuur staat scheef
        
          
            [straat 2]
          
        
      
      - Voegen van de vloertegels zijn niet gevuld, en met verschillende kleuren voeg gedaan;
      - Vloertegels zijn los of wiebelen als je erop staat;
      - Vloertegels hal achter zijn verschillend van kleur en de ene tegel dof en de andere glimmend;
      - Kitrand in toilet is verschillend van kleur. Ook is het toilet te laag geplaatst en raam lekt. Niet goed gekit. Schade door waterplekken;
      - Stucwerk gang hal en keuken laat los en is bol;
      - Schroefkapstok is scheef;
      - Tegels gerafeld afgezaagd, scheef, de ene tegel is langer dan de andere;
      - Lamp boven keukenblok sluit niet aan zit een gat;
      - Achterdeur is beschadigd door te kort steun blok, deur hangt scheef;
      - Voorgevel barsten in stucwerk;
      - Buiten stenen niet gevoegd, waardoor muur vol westen nest en weg moeten laten halen door bestrijdingsdienst;
      - Stopcontacten komen door het stukwerk heen;
      - Kraan douche warm aan koud en koud aan warm gekoppeld;
      - In het toilet werkt de kleine en grote water toevoer niet;
      - Internet aangesloten maar geen verbinding.
      
        
          
            [straat 3]
          
        
        Twee muren, voor en achter geplaatst. Voormuur hersteld, maar achter muur niet hersteld.
      
      
      
        Daarnaast is nog het volgende meegedeeld ten aanzien van de verschillende adressen:- ten aanzien van de [straat 1] is meegedeeld dat de in rekening gebrachte kilometervergoeding geen grondslag heeft en incorrect is. - ten aanzien van de [straat 2] is meegedeeld dat sprake is van een prijsafspraak van € 100.000,- en dat over meerwerk niet is gesproken. - ten aanzien van de [straat 3] is meegedeeld dat er een prijs is afgesproken van € 30.000,- inclusief slopen en dat over meerwerk niet is gesproken. 
      
      
    
    
      2.11.
      In reactie hierop heeft (de advocaat van) [onderneming 1] met een brief van 7 februari 2023 meegedeeld dat [onderneming 1] een opeisbare vordering heeft, dat de werkzaamheden op regie zijn uitgevoerd en dat voor wat betreft de [straat 1] de daadwerkelijke gereden kilometers in rekening zijn gebrachte en ook zijn betaald door [onderneming 1] . Verder worden in deze brief alle  gebreken betwist en wordt de Maatschap verzocht om binnen twee weken afspraken te maken met [onderneming 1] , bij gebreke waarvan tot dagvaarding zal worden overgegaan. 
      
    
    
      2.12.
      Met een brief van 26 april 2023 van (de advocaat van) de Maatschap is aan [onderneming 1] meegedeeld dat de Maatschap geen reden ziet om tot betaling van de facturen over te gaan en het werk zal laten opnemen door een deskundige. 
      
    
    
      2.13.
      Op 3 juli 2023 heeft een onderzoek plaatsgevonden door de heer [A] van [onderneming 2] op de drie locaties. Daarbij waren [onderneming 1] en de Maatschap naast de deskundige aanwezig. 
      
    
    
      2.14.
      
        [onderneming 1] is vervolgens deze procedure gestart. Op het moment van dagvaarden kende [onderneming 1] de inhoud van het deskundigenrapport van [onderneming 2] niet. Dat deskundigenrapport, waarin de herstelkosten voorlopig zijn geraamd op € 145.000,-,  is [onderneming 1] bekend geworden nadat deze bij conclusie van antwoord door de Maatschap als productie is overgelegd. 
      
    
    
      2.15.
      Nadat de procedure was aangevangen heeft (de advocaat van) de Maatschap bij brief van 12 juni 2024 aan (de advocaat van) [onderneming 1] een nieuw/aangepast rapport van de deskundige van [onderneming 2] gestuurd van 4 juni 2024, waarin de herstelkosten zijn begroot op een totaalbedrag van € 233.509,33. In deze brief is [onderneming 1] gesommeerd om binnen veertien dagen na dagtekening van de brief over te gaan tot betaling van een bedrag van € 252.613,79 (bestaande uit de herstelkosten, € 15.454,96 vanwege ongerechtvaardigde verrijking door [onderneming 1] , € 80,- aan door de Maatschap gemaakte kosten en € 3.569,50 aan door de Maatschap gemaakte onderzoekskosten).  
    
  
  
    
      3De vordering van [onderneming 1] en de tegenvorderingen van de Maatschap
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      3.1.
      
        [onderneming 1] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bepaalt dat de Maatschap aan haar een bedrag voldoet van € 50.402,44 aan hoofdsom (€ 49.922,79 voor de [straat 2] , € 44,05 voor de [straat 1] en € 435,60 voor de [straat 3] ), € 7.924,41 aan wettelijke handelsrente tot en met 31 december 2023 (€ 7.851,07 aan rente voor de [straat 2] , € 7,31 aan rente voor de [straat 1] en € 71,03 aan rente voor de [straat 3] ), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2024 over de hoofdsom en de verschuldigde rente en de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.279,02, te vermeerderen met wettelijke rente en (na)kosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [onderneming 1] legt aan haar vordering ten grondslag dat de Maatschap haar betalingsverplichting uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk moet nakomen. [onderneming 1] heeft verschillende werkzaamheden voor de Maatschap verricht. Ondanks de toegezonden facturen en aanmaningen gaat de Maatschap niet over tot betaling van een drietal facturen. De Maatschap verkeert in verzuim en is wettelijke handelsrente verschuldigd op grond van artikel 6:119a BW. 
      
    
    
      3.3.
      
        De Maatschap voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      De Maatschap vordert, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bepaalt dat [onderneming 1] aan haar een bedrag voldoet van € 252.613,79 inclusief btw, te vermeerderen met rente vanaf 15 december 2022 althans vanaf de dag van de conclusie van antwoord, tot aan de dag van betaling en kosten. De vordering bestaat uit- vervangende schadevergoeding gebreken 	€ 233.509,33- verrekening minderwerken 		€ 15.454,96 (dit ziet op de [straat 3] , waarin					een beroep is gedaan door de Maatschap op						onverschuldigde betaling/ongerechtvaardigde					verrijking)- overige schade	 			€ 80,- (dit ziet op gemaakte kosten voor het						verwijderen van een wespennest in een						buitenmuur die volgens de Maatschap door						[onderneming 1] niet goed is gevoegd aan de 						[straat 2])- kosten deskundige 			€ 3.569,50
      
      
        Subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair vordert de Maatschap het voorgaande schadebedrag te verrekenen met een vordering van [onderneming 1] van respectievelijk € 50.402,44, € 58.331,85 dan wel € 59.610,87, zodat de restantvordering van de Maatschap uitkomt op een bedrag van respectievelijk € 202.211,35, € 194.281,94 dan wel € 193.002,91, te vermeerderen met rente en kosten.
      
      
    
    
      3.5.
      De Maatschap let aan haar vordering ten grondslag dat [onderneming 1] haar werkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd, waardoor zij schade heeft geleden. Zij heeft [onderneming 1] meerdere malen de kans gegeven om over te gaan tot herstel. [onderneming 1] is echter niet overgegaan tot herstel. Daarom is [onderneming 1] in ieder geval vanaf 15 december 2022 in verzuim komen te verkeren en de Maatschap is gerechtigd (vervangende) schadevergoeding te vorderen.
      
    
    
      3.6.
      
        [onderneming 1] voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie en in reconventie
    
    
      
        I. 	Wie is contractspartij?
      
    
    
      4.1.
      
        Tijdens de mondelinge behandeling is door alle partijen geaccepteerd dat maatschap [gedaagde sub 1] opdrachtgever is van [onderneming 1] voor het werk aan de [straat 1] , [straat 2] en [straat 3] . De maten die zijn vermeld onder 2 tot en met 5 op het voorblad van dit vonnis zijn de maten van de maatschap [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] (in plaats van [naam] ) is om die reden op het voorblad van dit vonnis vermeld. Dit betekent dat de tussen [onderneming 1] en [naam] gevoerde correspondentie geacht moet worden te zijn gevoerd met de maatschap [gedaagde sub 1] . Deze maatschap [gedaagde sub 1] wordt in dit vonnis aangeduid als ‘de Maatschap’.  
        
          in conventie 
          
          II. Vaste aanneemsom of regie, of toch richtprijs? 
          
        
      
    
    
      4.2.
      Partijen houdt verdeeld hoe de door hen gemaakte afspraken zijn te duiden: als een aannemingsovereenkomst met een vaste aanneemsom, een aannemingsovereenkomst waarbij de verrichte werkzaamheden worden gedeclareerd op regiebasis, of van een situatie waarbij is gewerkt met een richtprijs? 
      
    
    
      4.3.
      De vraag ‘hoe de afspraken moeten worden geduid’ moet worden beantwoord voor de werkzaamheden aan de [straat 2] en de [straat 3] . Voor wat betreft de [straat 1] staat in de procedure in conventie alleen de door [onderneming 1] in rekening gebrachte kilometervergoeding ter discussie. 
      
    
    
      4.4.
      Om te beoordelen wat partijen met elkaar hebben afgesproken over de prijs, kijkt de rechtbank naar wat partijen over en weer hebben verklaard over de prijs en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden (de zogenaamde ‘Haviltex-maatstaf’, naar het arrest van de Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Daarbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol en kunnen ook gedragingen en uitlatingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst relevant zijn. Die latere gedragingen en verklaringen kunnen namelijk een indicatie vormen van de door partijen beoogde inhoud van de gemaakte afspraken.
      
    
    
      4.5.
      Bij beantwoording van de vraag of partijen hebben afgesproken om de werkzaamheden op regiebasis uit te voeren, stelt de rechtbank verder nog het volgende voorop. Een regieovereenkomst houdt, kort gezegd, in dat de aannemer een vergoeding ontvangt voor de uitvoeringskosten die hij daadwerkelijk heeft gemaakt (zoals arbeidsloon en materiaal), verhoogd met opslagen voor winst en algemene kosten. Voor een regieovereenkomst wordt in de regel gekozen wanneer de opdrachtgever bij het aangaan van de overeenkomst weliswaar in staat is zijn eisen in abstracto te omschrijven, maar nog onvoldoende heeft kunnen inschatten en specificeren welke werkzaamheden concreet nodig zijn om die eisen te materialiseren. Onder die omstandigheden zal het contracteren op basis van een bepaalde prijs weinig zekerheid bieden over de uiteindelijke kosten die met de uitvoering van de overeenkomst gemoeid zullen zijn. Een belangrijk kenmerk van de regieovereenkomst is de door de aannemer te voeren administratie, die doorgaans uitgebreider is en meer up-to-date dan bij een vaste aanneemsom. De ratio van die verplichting is dat de opdrachtgever door die administratie in staat moet zijn om gaandeweg bij te sturen.
      
    
    
      4.6.
      
        De rechtbank zal hierna per adres ingaan op de vraag hoe de overeenkomst moet worden geduid.  [straat 2]
        
          
          Welke werkzaamheden zijn verricht?
        
      
      
    
    
      4.7.
      In augustus 2021 is de opdracht aan [onderneming 1] verstrekt voor het renoveren van de woning aan de [straat 2] . Aanvankelijk betroffen dit renovatie- en verbouwwerkzaamheden in de woning op de benedenverdieping en buiten. Gedurende de werkzaamheden kwamen daar werkzaamheden bij, zoals het vastleggen van de kantpannen, het vastzetten van de windveren, het plaatwerk vervangen van de overkapping boven de voordeur, een wasbak in de garage en werkzaamheden aan de stal. Wat is er betaald en wat staat er nog open?
    
    
      4.8.
      Door [onderneming 1] zijn acht facturen verstuurd van in totaal € 191.981,90 (inclusief BTW). Alle facturen zijn volledig betaald op één factuur na. Die factuur dateert van 21 juni 2022 en bedraagt € 79.064,39. Daarvan staat nog een bedrag open van € 49.922,78, zodat de Maatschap een bedrag van totaal € 142.059,12 inclusief BTW heeft betaald voor dit project.
      
      
        
          Waarom staat het bedrag van € 49.922,79 ter discussie?
          4.9.	De Maatschap betoogt dat:- een vaste aanneemsom van € 100.000,- excl. BTW is overeengekomen voor het gereedmaken van de woning voor bewoning én - meerwerk voor de volgende bedragen: (i) € 1.745,13 voor een reparatie aan de stal (de factuur die hierop ziet maakt onderdeel uit van de hiervoor vermelde acht facturen en is door de Maatschap voldaan) en voor een bedrag van (ii) € 15.961,97 voor een reparatie van de bovenverdieping van de woning.Aangezien de vaste aanneemsom is overschreden, betwist de Maatschap dat zij gehouden is om tot betaling van het meerdere over te gaan.4.10.	[onderneming 1] voert verweer. Volgens [onderneming 1] is sprake van een overeenkomst op basis van regie.
      
      
      
        
          Wat vindt de rechtbank? (vaste aanneemsom én meerwerk óf regie?)
        
      
      
    
    
      4.11.
      Niet in geschil is dat bij aanvang van de werkzaamheden partijen hebben nagelaten om afspraken op papier te zetten. De rechtbank constateert dat er geen schriftelijk stuk in het dossier zit waaruit blijkt dat sprake is van een vaste aanneemsom. Ook blijkt niet uit de onderliggende correspondentie dat sprake is van een vaste aanneemsom. Wel is duidelijk dat bij de aanvang van de werkzaamheden de exacte omvang en uitvoering van de te verrichten werkzaamheden nog niet helder waren afgebakend. Een vaste aanneemsom in zo’n situatie afspreken is niet passend. Onweersproken is door [onderneming 1] bovendien gesteld dat tijdens een rondgang op 16 september 2021 globaal is gesproken over de te verrichten werkzaamheden en dat toen een bedrag zou zijn genoemd van al gauw € 120.000,00 excl. BTW, maar ook dat nadien een dag later nog is verzocht ook de eerste etage eveneens te renoveren.  
      
    
    
      4.12.
      De rechtbank constateert dat [onderneming 1] in de loop van de tijd verschillende facturen aan de Maatschap stuurde met niet afgeronde, maar specifieke bedragen. De facturen zijn (op één factuur na) door de Maatschap betaald aan [onderneming 1] gedurende de werkzaamheden. Op de facturen staan omschrijvingen van werkzaamheden, uren en stukprijzen. Er werd dus steeds voor arbeid en materiaal gefactureerd en niet een vaste aanneemsom met (vaak afgeronde) bedragen aan termijnbetalingen. De manier waarop door partijen uitvoering is gegeven aan de overeenkomst is kenmerkend voor aanneming van werk op regiebasis. 4.13.	De conclusie luidt dat er geen concrete aanknopingspunten zijn voor dat een vaste aanneemsom is overeengekomen en juist wel aanknopingspunten zijn voor dat sprake is van een overeenkomst op regiebasis. In het licht van de gemotiveerde betwisting van [onderneming 1] , heeft de Maatschap onvoldoende gesteld en onderbouwd om tot verdere bewijslevering te worden toegelaten. Gelet op voorgaande feiten en omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat redelijkerwijs begrepen moet worden dat de werkzaamheden werden uitgevoerd op regiebasis. 4.14.	Subsidiair betoogt de Maatschap dat [onderneming 1] heeft nagelaten om de bedragen te voorzien van een specificatie en onderbouwing. Zo zijn door [onderneming 1] geen afgetekende urenstaten en materiaalfacturen overgelegd. De Maatschap betwist dat de in rekening gebrachte bedragen door [onderneming 1] zijn gemaakt, dan wel betwist dat de bedragen redelijk zijn als bedoeld in artikel 7:753 BW, zodat voor betaling van het meerdere dat al is betaald geen grond is. 
      
    
    
      4.15.
      Dit verweer slaagt niet. Gedurende het traject is steeds op dezelfde wijze gefactureerd en de facturen zijn telkens door de Maatschap zonder protest voldaan. Kennelijk werd deze wijze van factureren voor de uitgevoerde werkzaamheden in een eerder stadium door de Maatschap geaccepteerd; het was met andere woorden bestendige praktijk. Bovendien zijn de facturen niet inhoudelijk door de Maatschap betwist. De Maatschap voert enkel aan dat voor het meerdere (van het volgens haar overeengekomen maximum bedrag) geen grond is, maar onderbouwt dat verder niet. Zij voert niet aan dat [onderneming 1] hiermee niet door haar opgedragen werkzaamheden in rekening brengt. 
      
        
      
      
        
          
            [straat 3]
          
        
      
      
      
        
          Welke werkzaamheden zijn verricht? 
          4.16.	Het laatste adres waar werkzaamheden door [onderneming 1] zijn verricht is in een stal aan de [straat 3] . De werkzaamheden zagen op het realiseren van drie robotruimtes in de stal. Wat is er betaald en wat staat er nog open?
      
    
    
      4.17.
      
        [onderneming 1] heeft vier facturen gestuurd aan de Maatschap ter hoogte van in totaal € 52.070,08 incl. btw. De eerste drie facturen zijn betaald. De laatste (vierde) factuur van 28 mei 2022 € 12.357,77 staat nog open voor een bedrag van € 435,60. Op die laatste factuur is ook de aanvullende opdracht voor een bedrag van € 5.913,- aan de Maatschap gefactureerd. Dit is vermeld als ‘Betonwerk boksen/stal [.] ’. Waarom staat het bedrag van € 435,60 ter discussie?4.18.	Volgens de Maatschap is een richtprijs afgesproken van € 30.000,- inclusief slopen, die met meer dan 10% is overschreven. [onderneming 1] heeft niet voldaan aan de op haar rustende waarschuwingsplicht bij overschrijding van de richtprijs. Voor betaling van het meerdere bestaat volgens de Maatschap geen grond. Daarnaast is meerwerk overeengekomen voor het plaatsen van twee muren in de stal voor € 3.509,- excl btw (€ 4.245,89 incl btw) in plaats van € 5.913,-.
      
    
    
      4.19.
      Dit wordt door [onderneming 1] betwist. Volgens [onderneming 1] is sprake van een overeenkomst op basis van regie en een aanvullende opdracht met een vaste aanneemsom van € 5.913,- excl. btw.
      
      
        
          Wat vindt de rechtbank? Richtprijs of regie?
        
      
      
    
    
      4.20.
      Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake was van een richtprijs verwijst de Maatschap naar een door haar overgelegd overzicht (productie 9 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie). Dit overzicht is opgesteld door [onderneming 1] en hierop staat een bedrag van € 26.931,44 excl. btw/ € 32.587,04 incl. btw. Volgens de Maatschap ging zij ervan uit dat ‘het werk voor om en nabij dit bedrag gedaan kon worden’. [onderneming 1] betwist dat dit overzicht voorafgaand aan de werkzaamheden is verstrekt aan de Maatschap. Nadat de werkzaamheden waren verricht, ontstond er een geschil tussen de Maatschap en [onderneming 1] over de hoogte van de in rekening gebrachte kosten. [onderneming 1] heeft toen een kostenoverzicht opgesteld, zoals dat er uit gezien zou hebben als de aan de eerste tekening verbonden werkzaamheden waren uitgevoerd, aldus [onderneming 1] . Uiteindelijk zijn de kosten die in rekening gebracht gebaseerd op de tweede, gewijzigde, tekening.  4.21.	De rechtbank constateert dat bovenaan het overgelegde overzicht staat ‘robotruimtes zoals op de eerste tekening’. Niet in geschil is dat later door de Maatschap aan [onderneming 1] een tweede tekening is getoond en dat wijzigingen in de werkzaamheden van [onderneming 1] zijn doorgevoerd. Het had voor de Maatschap duidelijk moeten zijn dat de uiteindelijke kosten afhankelijk waren van de door haar te maken keuzes. Het uiteindelijk werk verschilde wezenlijk van de eerste tekening zodat de in het overzicht genoemde bedrag niet als een redelijke indicatie van de totaal te verwachten kosten kan worden gezien. Gelet hierop had de Maatschap er niet van mogen uitgaan dat het overzicht de status van een richtprijs had die in beginsel met niet meer dan 10% mocht worden overschreden.
      
    
    
      4.22.
      De rechtbank neemt verder in aanmerking dat door geen van partijen op enige wijze is vastgelegd dat er sprake zou zijn van een richtprijs. Dit blijkt evenmin uit de correspondentie. Ook is niet gesteld of gebleken dat sprake was van enige uitlating aan de zijde van [onderneming 1] die bij de Maatschap het vertrouwen kon wekken dat de kosten ongeveer € 30.000,- zouden zijn. Daarnaast blijkt uit niets dat de Maatschap zich vervolgens aan die beweerdelijke richtprijs heeft geconformeerd. Als bovendien al sprake was geweest van een richtprijs, dan had het voor de hand gelegen dat de Maatschap op een zeker moment had geprotesteerd en bijvoorbeeld had gezegd ‘we betalen niet meer, want dat zijn we niet overeengekomen’. Dat is echter niet gebeurd; de facturen – die boven het bedrag van € 30.000,- aanzienlijk uitstijgen - zijn altijd door de Maatschap zonder protest voldaan. 
    
    
      4.23.
      Niet in geschil is dat [onderneming 1] iedere week een overzicht aan [gedaagde sub 1] heeft overhandigd, waarin de in die week door [onderneming 1] gewerkte uren waren verwerkt (“manuren”) (productie 16 bij conclusie van antwoord in reconventie). Het wekelijks overhandigen van een overzicht van de werkzaamheden duidt op het uitvoeren van werkzaamheden op regiebasis, omdat daarvoor minder aanleiding is bij een overeenkomst op basis van een richtprijs. 
      
    
    
      4.24.
      
        Gezien het vorenstaande faalt het verweer van de Maatschap dat sprake is van een overeengekomen richtprijs. De rechtbank is van oordeel dat het er voor moet worden gehouden dat partijen een overeenkomst op basis van regie (en een aparte overeenkomst, zie hierna) hebben gesloten. De Maatschap heeft nog betoogd dat sprake is van onverschuldigde betaling althans ongerechtvaardigde verrijking van [onderneming 1] , maar aangezien de rechtbank van oordeel is dat sprake is van een overeenkomst op basis van regie faalt dit betoog. 
        
          Extra opdracht: voor welk bedrag?
        
      
      
    
    
      4.25.
      Niet in geschil is dat de Maatschap een extra opdracht heeft gegeven aan [onderneming 1] voor het betonwerk. De rechtbank constateert dat dit betonwerk is gefactureerd op de laatste factuur die deels onbetaald is gelaten. Daar waar [onderneming 1] stelt dat de hieraan verbonden kosten € 5.913 excl. btw waren, voert de Maatschap aan dat de kosten € 3.509,-  excl. btw zijn. Volgens de Maatschap is de offerte van [onderneming 1] niet aanvaard. Zij betoogt dat uiteindelijk [onderneming 1] in opdracht van de Maatschap twee muren in de stal heeft geplaatst, die in de offerte worden geoffreerd voor € 3.509,-, zodat enkel dit bedrag volgens de Maatschap is verschuldigd.
      
    
    
      4.26.
      Ter onderbouwing van haar standpunt heeft de Maatschap producties 10 en 11 overgelegd bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie. Productie 10 betreft een offerte van 16 mei 2022 van [onderneming 1] die sluit op een bedrag van € 5.913,- en alleen is ondertekend door [onderneming 1] . Onderdeel van de geoffreerde werkzaamheden is “een muur van 500 x 120 x 15 (kost 3509,- excl. btw”). De andere werkzaamheden die zijn geoffreerd zijn “verhoging betonstoep voorin boks (kost 1763,- excl btw)” en “vloer mestgang 290 cm x 245 x 21 cm (kost 614,- excl btw”. 
      
    
    
      4.27.
      Uit de e-mails die als productie 11 zijn overgelegd blijkt volgens de Maatschap dat de offerte niet is aanvaard. De rechtbank constateert dat de overgelegde e-mailcorrespondentie begint met een e-mail van 17 mei 2022 van de Maatschap aan [onderneming 1] met als onderwerp “offerte ondertekend”. In de e-mail staat:
      
      
        
          “Bij deze mail ik de offerte retour. Volgens afspraak start je donderdag 19 mei 2022 de werkzaamheden en wordt het achtereenvolgens afgewerkt. 
        
      
      
      
        
          Het totaal van de offerte is € 5.913,- excl btw.”
        
      
      
      
        Daarna volgt een e-mail van eveneens 17 mei 2022 van de Maatschap aan [onderneming 1] , waarin staat: 
      
      
      
        
          “Het is geen door gekraste offerte; je hebt de offerte uitgebreid dat is niet de afspraak. In overeenstemming met de afspraak is de offerte getekend.”. 
        
      
      
      
        Een dag later, 18 mei 2022, stuurt de Maatschap aan [onderneming 1] een e-mail waarin staat: 
      
      
      
        “wij gaan akkoord met de door jou opgestelde offerte, maar omdat jij in de offerte andere zaken opneemt dan het werk wat nog aan de [straat 3] gedaan moet worden, willen wij dat ook doen. Daarom stellen wij voor dat er ook in de offerte komt te staan dat de werkzaamheden aan de [straat 3] deze week worden afgerond en dat herstelwerkzaamheden zoals in de bijlage staan vermeld en zoals besproken bij ons aan de keukentafel uiterlijk 2 juni zijn afgerond.
      
      
      
        
          Wij zien de aangepaste offerte tegemoet”. 
        
        
          In reactie hierop deelt [onderneming 1] op 18 mei 2022 aan de Maatschap mee: 
        
          “Als ik het allemaal zo lees moet dan nog wel gaan lukken. (…) Ik ga het vanavond klaar maken en stuur het dan nog even. Dan kan ik de kar morgen laden en rijden naar de [straat 3] .”
          4.28.	Naar de rechtbank begrijpt heeft de Maatschap aanvankelijk zelf wijzigingen in de offerte aangebracht waarna zij de offerte heeft getekend. Daarna is gecommuniceerd over een aangepaste offerte die [onderneming 1] (vgl. de laatste e-mail) aan de Maatschap zou verstrekken. Dat de offerte niet is aanvaard door de Maatschap in de vorm zoals de offerte door [onderneming 1] in eerste instantie is overlegd (op 16 mei 2022), is met de overgelegde e-mailcorrespondentie door de Maatschap voldoende onderbouwd. Dat de Maatschap een wijziging beoogde in het te offreren bedrag blijkt echter geenszins. De Maatschap mailt immers zelf op 17 mei 2022 “Het totaal van de offerte is € 5.913,- excl btw”. Uit de e-mail van 18 mei 2022 - waarin opnieuw wordt geschreven dat akkoord wordt gegaan met de door [onderneming 1] opgemaakte offerte - is op te maken dat de beoogde wijzigingen in de offerte zien op afspraken over (het nakomen van) herstelwerkzaamheden in plaats van op het aanvankelijk geoffreerde bedrag. Gelet hierop is onvoldoende gesteld en gebleken dat voor de aanvullende opdracht de kosten € 3.509,-  excl. btw bedragen. De rechtbank gaat ervan uit dat de aanvullende opdracht zag op een bedrag van € 5.913,- excl. btw. 
      
      
      
        
          III. 	Kilometervergoeding, moet deze betaald worden?
        
      
      
      
        
          
            [straat 1] 
        
      
      
      
        
          Welke werkzaamheden zijn verricht?
          4.29.	[onderneming 1] is medio april 2021 gestart met werkzaamheden in de stal aan de [straat 1] . Daarbij is een derde ruimte gecreëerd voor de melkrobot in de bestaande stal. De twee aanwezige ruimtes voor de melkrobot zijn vernieuwd. Er is in de ruimtes onder andere gecoat, een tussenwand aangebracht en een versleten rooster vernieuwd.Wat is er betaald en wat staat er nog open?4.30.	Door [onderneming 1] zijn zeven dan wel zes facturen gestuurd van in totaal volgens de Maatschap € 54.012,93 en volgens [onderneming 1] € 42.784,13. Het verschil in aantal facturen (en daarmee in bedrag) komt doordat volgens [onderneming 1] de factuur 02770 van 2 november 2021 ‘herindeling hekwerk-separatie koeien robot’ ter hoogte van € 11.228,80 feitelijk ziet op werkzaamheden aan de [straat 2] . Alle facturen zijn betaald op de laatste factuur van 16 mei 2022 ter hoogte van € 2.386,82 na. Hiervan staat nog een bedrag open ter hoogte van € 44,05. Dit bedrag ziet op een door [onderneming 1] in rekening gebrachte kilometervergoeding. Over de in rekening gebrachte bedragen bestaat tussen partijen, met uitzondering van de kilometervergoeding, geen discussie. 
      
      
      
        
          Waarom staan de kilometervergoeding ter discussie?
        
      
      
    
    
      4.31.
      Volgens de Maatschap bestaat er geen grondslag voor het in rekening brengen van een kilometervergoeding. Daarbij komt dat de hoogte van de kilometervergoeding bovendien incorrect is omdat er wordt gerekend met 104 kilometer, terwijl de afstand 11,4 kilometer zou moeten zijn. 4.32.	Volgens [onderneming 1] ziet het bedrag op de daadwerkelijk gereden aantal kilometers en heeft de Maatschap hiermee ingestemd (en voorheen ook betaald).
      
      
        
          Wat vindt de rechtbank?
        
      
      
    
    
      4.33.
      De rechtbank overweegt dat als onbetwist vast staat dat zij voorheen voor het andere werk de kilometervergoeding wel heeft betaald aan [onderneming 1] . Kennelijk kon de Maatschap zich hierin destijds wel vinden. Waarom dit nu anders is, is door de Maatschap niet onderbouwd. Dit had wel op haar weg gelegen. De rechtbank zal de kilometervergoeding in een eindvonnis dan ook toewijzen. 
      
      
        
          IV. 	Oplevering
        
      
      
    
    
      4.34.
      
        [onderneming 1] stelt ten aanzien van de [straat 1] , de [straat 2] en de [straat 3] dat er is opgeleverd en het werk nadien voor risico is van de opdrachtgever. De maatschap betwist dat de werken zijn opgeleverd. 
      
      
        
      
      
        
          Wat vindt de rechtbank?
        
      
      
    
    
      4.35.
      Voor oplevering van een door een aannemer tot stand gebracht werk is nodig dat de aannemer te kennen geeft dat het werk klaar is om te worden opgeleverd (dat wil zeggen: dat hij het kenbaar ter beschikking van de opdrachtgever stelt) en dat de opdrachtgever het werk, al dan niet onder voorbehoud, aanvaardt. Bij gebreke van tijdige keuring en aanvaarding dan wel weigering onder aanwijzing van gebreken door de opdrachtgever wordt deze laatste geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd (artikelen 7:750 jo. 7:758 lid 1 BW). Weigering kan alleen plaatsvinden indien sprake is van gebreken van dien aard dat deze in de weg staan aan oplevering en ingebruikneming. [onderneming 1] heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat sprake is geweest van een oplevering. Hieruit volgt dat het oordeel van de rechtbank is dat [onderneming 1] niet te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd, althans daarvan is onvoldoende gebleken. Een datum van oplevering ten aanzien van de [straat 1] en de [straat 3] ontbreekt. Uitsluitend ten aanzien van het werk aan de [straat 2] stelt [onderneming 1] dat de opleverpunten op 24 mei 2022 zijn afgehandeld, maar ook dat wordt verder niet met stukken (welke opleverpunten) onderbouwd. 
      
    
    
      4.36.
      
        [onderneming 1] meent nog dat de werken moeten worden geacht te zijn opgeleverd, omdat sprake is van feitelijke ingebruikneming door de Maatschap. Vast is dus komen te staan dat een formele gereedmelding en opname van het werk destijds niet plaatsgevonden. Vaststaat ook dat de Maatschap de werken (waaronder de woning) wel feitelijk in gebruik heeft genomen. Dit zou dan meekunnen brengen dat de Maatschap door die feitelijke ingebruikname van het werk zonder voorbehoud zou hebben aanvaard waarna het werk als opgeleverd zou moeten worden beschouwd met alle gevolgen die artikel 7:758 BW daaraan verbindt. Gelet echter op wat gedurende de uitvoering van de overeenkomst feitelijk tussen partijen is gebeurd en besproken acht de rechtbank dit in deze zaak geen redelijke uitleg. Bovendien is ook niet benoemd wanneer de verschillende werken feitelijk in gebruik zijn genomen. Evenmin is gebleken dat de Maatschap het werk bij ingebruikname heeft (goed)gekeurd. Integendeel, uit de door de Maatschap gevoerde correspondentie volgt dat zij niet tevreden was over de door [onderneming 1] verrichte werkzaamheden. Van een oplevering met bijbehorende juridische gevolgen is dan ook geen sprake, omdat er niets schriftelijk is vastgelegd over de oplevering, de stellingen over het plaatsgevonden hebben van de oplevering te vaag zijn en bovendien door de aannemer onvoldoende zijn onderbouwd.
      
      
        
          V. Opschorting
        
      
      
    
    
      4.37.
      
        
          [onderneming 1] betoogt dat, als de Maatschap een vordering op [onderneming 1] had tot herstel van een of meer gebreken, zij haar (herstel)werkzaamheden (verplichtingen) mocht opschorten in afwachting van betaling door de Maatschap van het openstaande deel van haar facturen.De Maatschap betoogt het omgekeerde. Zij voert aan dat zij haar (eventuele) betalingsverplichting mocht opschorten totdat haar schade is vergoed. In dit verband voert de Maatschap aan dat [onderneming 1] de werkzaamheden niet deugdelijk heeft verricht en dat het werk daardoor meerdere (ernstige) gebreken bevat. 
        
          Wat vindt de rechtbank?
        
      
    
    
      4.38.
      De rechtbank overweegt dat de wet in artikel 6:52 BW en artikel 6:262 BW een partij, onder voorwaarden, de mogelijkheid biedt een verbintenis op te schorten om nakoming van een verbintenis van de wederpartij te verkrijgen. Voor een geslaagd beroep op opschorting als bedoeld in artikel 6:52 BW gelden de vereisten dat (i) de schuldenaar een opeisbare vordering op zijn wederpartij moet hebben en (ii) de wederpartij de tegenvordering niet nakomt. Hierbij geldt dat de opschorting proportioneel moet zijn. Dit wordt in artikel 6:52 lid 1 BW tot uitdrukking gebracht in de woorden dat er tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang moet bestaan om opschorting te rechtvaardigen en in artikel 6:262 lid 2 BW in de woorden dat de tekortkoming de opschorting moet rechtvaardigen.
      
    
    
      4.39.
      Kennelijk beoogt [onderneming 1] met haar standpunt te bereiken dat de Maatschap geen recht heeft om haar betalingsverplichting op te schorten, omdat [onderneming 1] haar verplichting tot (voorwaardelijk) herstel eerst heeft opgeschort (voor zover dat al komt vast te staan), maar dat acht de rechtbank onjuist. De rechtbank overweegt dat de bevoegdheid tot opschorting moet worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op de schuldeiser heeft. Hieruit volgt dat een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds kan worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt. Het is dus toegestaan om zelfs eerst bij wege van verweer in deze procedure een beroep op een opschortingsrecht te doen met het oog op verrekening van een tegenvordering uit hoofde van schadevergoeding. Bovendien heeft de Hoge Raad geoordeeld dat verzuim van de schuldenaar ook intreedt, als de schuldenaar niet of niet toereikend reageert op een verzoek van de schuldeiser om zich binnen een redelijke termijn uit te laten over de wijze waarop en de termijn waarbinnen hij de door de schuldeiser omschreven gebreken in de uitvoering van de overeenkomst zal herstellen. Hiervan is in dit geval sprake.
      
    
    
      4.40.
      
        De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de Maatschap reeds in juni 2022 en juli 2022 bij [onderneming 1] heeft gemeld dat de werkzaamheden niet naar behoren zouden zijn uitgevoerd, waarna bij e-mail van 16 november 2022 de gebreken door de Maatschap nader zijn uitgewerkt, welke e-mail van 16 november 2022 niet anders kan worden gekwalificeerd als een ingebrekestelling. [onderneming 1] heeft niet of niet toereikend gereageerd op het verzoek van de Maatschap om binnen een redelijke termijn zich uit te laten over de door de Maatschap omschreven gebreken in de uitvoering van de overeenkomst en of zij deze al dan niet zal herstellen. Sterker nog, [onderneming 1] heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden deugdelijk zijn uitgevoerd. Ook neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat [onderneming 1] ter zitting heeft herhaald dat de werkzaamheden deugdelijk zijn uitgevoerd, waarbij kennelijk nog eens is benadrukt dat [onderneming 1] niet wezenlijk tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. [onderneming 1] heeft zich daarmee niet bereid verklaard herstelwerkzaamheden uit te voeren zodat het verzuim is ingetreden. De Maatschap heeft haar vordering tot  schadevergoeding begroot op € 233.509,33, op basis van een rapport van [onderneming 2] terwijl de hoofdsom van de vordering van [onderneming 1] op de Maatschap € 50.402,- bedraagt. Dat het bestaan (of de omvang) van de (schade)vordering door [onderneming 1] wordt betwist, staat niet aan een beroep op opschorting in de weg. De betwisting heeft namelijk geen invloed op het bestaan of de opeisbaarheid van de tegenvordering. Dit geldt ook indien de omvang niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en mogelijk een lagere omvang zal blijken te hebben. Ook neemt de rechtbank in aanmerking dat niet in geschil is dat [onderneming 1] voor een navenant deel van haar werkzaamheden al is betaald (ruim € 150.000,-). Dit betekent dat de Maatschap de nakoming van haar betalingsverplichting op haar beurt kon opschorten.4.41.	De enkele opschorting is overigens geen bevrijdend verweer. De overeenkomst blijft in stand en ook de betalingsverplichting. Naar de rechtbank begrijpt is het standpunt van de Maatschap onder meer daarin gelegen dat [onderneming 1] niet bij de uitvoering van zijn opdracht de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Wat er echter ook zij van de gestelde tekortkomingen van [onderneming 1] , waarover hieronder meer, een beroep op wanprestatie is op zichzelf geen bevrijdend verweer, dat wil zeggen dat de Maatschap zich niet definitief van haar betalingsverplichting kan bevrijden door (uitsluitend) te stellen dat [onderneming 1] haar werk niet goed heeft gedaan. Nu niet is gesteld of gebleken dat de overeenkomst van aanneming van werk waarop de facturen zijn gebaseerd, is ontbonden of vernietigd, moet worden aangenomen dat de overeenkomst is blijven bestaan en dat de Maatschap dus in beginsel verplicht is tot betaling.
        
          
          V.	Verrekening
          4.42.	De Maatschap doet een beroep op verrekening met (i) (vervangende) schadevergoeding wegens gebreken in het geleverde werk (bij de [straat 1] , de [straat 2] en de [straat 3]), (ii) schadevergoeding van € 80,- wegens schade (alleen bij de [straat 2]), (iii) minderwerk ( [straat 2] ) en (iv) een bedrag van € 15.454,96 aan onverschuldigde betaling/ongerechtvaardigde verrijking voor de [straat 3] . 
      
      
    
    
      4.43.
      Het beroep op verrekening met (i) (vervangende) schadevergoeding wegens gebreken in het geleverde werk (bij de [straat 1] , de [straat 2] en de [straat 3] ) komt in beginsel voor toewijzing in aanmerking voor zover de hoogte van de schadevergoeding komt vast te staan. Verwezen wordt naar hetgeen in reconventie daarover wordt geoordeeld.
      
    
    
      4.44.
      De schadevergoeding wegens schade (ad ii) bij de [straat 2] ziet op € 80,- aan schadevergoeding wegens schade bij de [straat 2] voor de kosten voor het verwijderen van een wespennest. Bij de buitenmuur zijn nieuwe stenen gebuikt bij het plaatsen van nieuwe kozijnen. [onderneming 1] heeft volgens de Maatschap nagelaten om de nieuwe stenen te voegen, waardoor het nest in de spouwmuur kon komen te zitten. [onderneming 1] voert gemotiveerd verweer. De rechtbank ziet geen reden voor het betalen van een schadevergoeding door [onderneming 1] voor de kosten van het verwijderen van het wespennest, omdat onvoldoende is gesteld dat en waarom [onderneming 1] is gehouden wespenvolken te voorkomen of te verdelgen.
      
    
    
      4.45.
      Het te verrekenen minderwerk ( [straat 2] , vgl. 3.16 en 3.17 van de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie) ziet op een niet nader genoemd bedrag dat volgens de Maatschap is gerekend voor het ophangen van deuren, terwijl er geen nieuwe deuren zijn opgehangen. De hoogte van de vordering is daarmee niet bepaald, zodat van verrekening ook geen sprake kan zijn. Ook ziet dit verder op een bedrag van € 4.845.99 aan kosten voor een elektricien, noodzakelijk om bewoning van de woning mogelijk te maken, welk bedrag door de Maatschap is betaald aan [onderneming 3] . Echter niet is gebleken nog is gesteld dat [onderneming 1] daar door de Maatschap op is aangesproken en in gebreke is gesteld. Verrekening komt dan ook niet in aanmerking. 
    
    
      4.46.
      Het beroep op onverschuldigde betaling/ongerechtvaardigde verrijking ( [straat 3] ) (ad iv) gaat, zoals hiervoor onder rechtsoverweging 4.24 is overwogen, gaat niet op. 
    
    
      4.47.
      Hierna zal worden ingegaan op de tegenvorderingen tot betaling van schadevergoeding.
      
      
        
          in reconventie 
          
        
        
          Is [onderneming 1] schadevergoeding verschuldigd aan de Maatschap?
          4.48.	De Maatschap heeft haar betalingsverplichting opgeschort met het oog op het verkrijgen van een bedrag van € 252.613,79 aan schadevergoeding, waarbij de herstelkosten bestaan uit € 45.993,02 voor de [straat 1] , € 88.830,75 voor de [straat 2] en  € 98.685,56 voor de [straat 3] , en de kosten van de deskundige € 3.569,50 bedragen.
      
      
    
    
      4.49.
      Aan deze vordering legt de Maatschap ten grondslag dat [onderneming 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomsten. 
      
    
    
      4.50.
      
        [onderneming 1] voert aan dat zij niet in verzuim is en niet aansprakelijk is voor eventuele gebreken. Een zogenaamde omzettingsverklaring ontbreekt, de hoogte van de schade wordt betwist en over een schadevergoeding is geen btw verschuldigd, aldus [onderneming 1] . Voor het geval er toch gebreken zouden zijn, beroept [onderneming 1] zich erop dat zij op grond van artikel 7:758 lid 3 BW is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de Maatschap op het tijdstip van oplevering had moeten ontdekken. [onderneming 1] beroept zich tot slot op verrekening voor zover de rechtbank in reconventie een te betalen bedrag aan schadevergoeding vaststelt.	
      
      
        
          omzettingsverklaring
        
      
      
    
    
      4.51.
      
        Volgens [onderneming 1] kan de Maatschap geen aanspraak maken op vervangende schadevergoeding, omdat een omzettingsverklaring ontbreekt en zij niet in verzuim is. Zoals hiervoor in conventie is overwogen is [onderneming 1] in verzuim komen te verkeren. De conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie kan in ieder geval als een omzettingsverklaring worden aangemerkt. Dat betekent dat de Maatschap de verbintenis van [onderneming 1] tot nakoming heeft omgezet in een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding. 
        
          
          deskundigenrapport [onderneming 2]
        
      
    
    
      4.52.
      De Maatschap heeft aan de hand van het tweede deskundigenrapport haar eis in reconventie gewijzigd van een bedrag van € 165.001,96 naar € 252.613,79, waarbij de herstelkosten bestaan uit € 45.993,02 voor de [straat 1] , € 88.830,75 voor de [straat 2] en  € 98.685,56 voor de [straat 3] . [onderneming 1] heeft het deskundigenrapport gemotiveerd weersproken. Volgens [onderneming 1] wordt in het rapport van de verkeerde uitgangspunten/NEN-normen uitgegaan. Zij is niet betrokken geweest bij de totstandkoming van het rapport en hoor- en wederhoor is niet toegepast. Wel is zij bij de opname van 3 juli 2023 geweest maar toen heeft de deskundige zich hoofdzakelijk met de Maatschap verstaan en daarna is nagelaten om het conceptrapport te delen. Met de in het rapport vermelde opnamen door de deskundige op 26 februari 2024 was [onderneming 1] onbekend. Volgens [onderneming 1] wordt bovendien in het rapport van een onjuiste peildatum uitgegaan. 
      
      
        
          deskundigenbericht
        
      
      
    
    
      4.53.
      Voor het vaststellen of er sprake is van gebreken en of deze het gevolg zijn van het handelen van [onderneming 1] , heeft de rechtbank meer informatie nodig. Het rapport van [onderneming 2] is eenzijdig tot stand gekomen en komt de rechtbank op voorhand excessief voor in relatie tot de in rekening gebrachte aanneemsom. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de inhoud van het rapport door [onderneming 1] heeft de rechtbank daarom behoefte om advies van een deskundige in te winnen.
      
    
    
      4.54.
      Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over het specialisme van de deskundige en de aan deze deskundige voor te leggen vragen. Alleen als partijen het eens zijn over de persoon van de te benoemen deskundige, kunnen zij een specifieke deskundige voorstellen.
    
    
      4.55.
      De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige. Uitgangspunt bij het onderzoek dient te zijn de door de Maatschap hieronder geformuleerde gebreken:
      
        1. [straat 1] [nummeraanduiding 1] , te [plaats 2]
      
      1. Een muur in een stal is scheef en slecht afgewerkt;
      
        2. [straat 2] [nummeraanduiding 2] , te [plaats 2]
      
      1. Op de begane grond en eerste verdieping van het woonhuis laat het stucwerk los;
      2. Op de begane grond liggen tegels los, zijn de plavuizen niet goed gelegd en scheef
      en/of haperig afgesneden;
      3. Op de begane grond zit er een kleurverschil in de tegels (mat en glanzend);
      4. De binnenmuur van de begane grond zijn niet goed gevoegd en hebben een
      kleurverschil;
      5. Het plafond van de begane grond is niet goed afgewerkt;
      6. Het stucwerk vertoont bollingen;
      7. De kozijnen zijn slordig afgewerkt;
      8. Door het hele huis zijn geen deuren geplaatst;
      9. De toilet begane grond is scheef opgehangen;
      10. De tegels op de muur van de begane grond zijn scheef;
      11. De ramen sluiten niet goed;
      12. De buitenmuren zijn niet gevoegd;
      13. De achterdeur is beschadigd;
      14. Stopcontacten komen door het stukwerk heen;
      15. Kraan douche warm aan koud en koud aan warm gekoppeld;
      16. In het toilet werkt de kleine en grote water toevoer niet;
      17. Internet aangesloten maar geen verbinding.
      
        3. [straat 3] [nummeraanduiding 3] , te [plaats 2]
      
      1. Hier is een robotruimte gerealiseerd waarvan de muur half is afgebroken;
      2. De muren zijn niet goed gevoegd en gestukt;
      
      
        De volgende vragen moeten worden gesteld:1.	Voldoen de werken op de [straat 2] , [straat 1] en [straat 3] aan de eisen van 	goed en deugdelijk werk?2. 	Als de werken (op onderdelen) niet voldoen aan de eis van goed en deugdelijk		werk, wat zijn dan de gebreken?4.	Acht u herstel noodzakelijk en mogelijk? 5.	Zo ja, welke onderdelen dienen te worden hersteld en op welke wijze moet dat 	plaatsvinden?
      
      6. Welke kosten zijn met dit herstel gemoeid (graag specificeren)?7.	Is er sprake van schade als gevolg van de gebreken?8.	Zo ja, welke schade en wat bedragen de kosten van het herstel daarvan?9. 	Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter		volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
      
    
    
      4.56.
      Het voorschot van de deskundige zal vooralsnog door de Maatschap moeten worden betaald, omdat op haar de bewijslast rust. Daarom mag zij ook als eerste een akte nemen. In het eindvonnis zal de rechtbank beslissen wie van partijen uiteindelijk de kosten van de deskundige moet betalen.
      
    
    
      4.57.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 8 januari 2025 voor het nemen van een akte door de Maatschap waarin zij zich uitlaat over het voorgenomen deskundigenbericht zoals hiervoor overwogen, waarna [onderneming 1] op de rol van twee weken daarna een antwoordakte moet nemen,
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op            11 december 2024.