ECLI:NL:RBOBR:2023:1798, Rechtbank Oost-Brabant, 17-04-2023, 21/735
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Subsidie o.g.v. de NOW-1. Voor een zieke werknemer van eiseres gold in de peilmaand (januari 2020) nog wel een loondoorbetalingsverplichting en in de subsidieperiode (maart-mei 2020) niet meer. Daardoor is de loonsom gedaald wat tot een in de NOW-1 voorziene (extra) korting van de subsidie heeft geleid. Deze (extra) korting is recent door de CRvB geaccordeerd (ECLI:NL:CRVB:2023:95). De rechtbank vindt laatstgenoemde uitspraak wel zeer strikt en vraagt zich af of de dragende overweging daaronder – het behoud van werkgelegenheid – zich hier wel voordoet. De rechtbank zal het beroep van eiseres desalniettemin ongegrond verklaren, omdat zij in de uitspraak van de CRvB geen ruimte ziet om anders te oordelen en eiseres op de zitting heeft gezegd dat zij niet blij hoeft te worden gemaakt met een dode mus.

RECHTBANK OOST-BRABANT
  
  
    Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: SHE 21/735 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 april 2023 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiseres] , uit [vestigingsplaats] , eiseres
    (gemachtigde: [naam] ),
    
    
      en
    
    
  
  
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister
    (gemachtigde: mr. B.H.C. de Bruijn).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de (eerste) Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1)
    
    
    
      1.1.
      In het besluit van 8 januari 2021 (het primaire besluit) heeft de minister de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1 vastgesteld op € 616,-. Een bedrag van € 4.730,- is van eiseres teruggevorderd.
      
    
    
      1.2.
      Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
      
    
    
      1.3.
      Met het bestreden besluit van 6 januari 2022 heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
      
    
    
      1.5.
      De minister heeft een verweerschrift ingediend. Naar aanleiding van door de rechtbank gestelde vragen heeft de minister op 12 januari 2023 nog een aanvullend verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.6.
      De rechtbank heeft het beroep op 16 januari 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van de minister. De rechtbank heeft de zaak vervolgens aangehouden.
      
    
    
      1.7.
      Op 25 januari 2023 heeft de minister wederom een aanvullend verweerschrift ingediend. Eiseres heeft daarop gereageerd met een brief van 4 februari 2023. De rechtbank heeft vervolgens, nadat is gebleken dat er bij partijen geen behoefte bestond aan een nadere zitting, met een brief van 31 maart 2023 het onderzoek gesloten.
      
    
  
  
    Wat aan deze procedure vooraf is gegaan
    
    
      2. Door eiseres is op 10 april 2020 een aanvraag ingediend om verlening van een tegemoetkoming in de loonkosten als bedoeld in de NOW-1, vanwege een verwacht omzetverlies van 25% per 1 maart 2020.
    
    
    
      2.1.
      Bij besluit van 15 april 2020 heeft de minister eiseres een tegemoetkoming verleend van € 6.682,- vanwege verwacht omzetverlies van 25% over de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 (de subsidieperiode), en hiervan een bedrag van € 5.346,- als voorschot betaald.
      
    
    
      2.2.
      Op 3 november 2020 heeft eiseres de aanvraag voor de definitieve tegemoetkoming NOW-1 ingediend. Uit de aanvraag is gebleken dat het daadwerkelijke omzetverlies 22% bedroeg. Dat heeft geleid tot de besluitvorming zoals vermeld onder ‘procesverloop’.
      
      
    
  
  
    Standpunt van partijen
    
    3. Eiseres stelt zich – samengevat – op het standpunt dat er sprake is van een lagere loonsom in het tijdvak maart-mei 2020 ten opzichte van januari 2020. Dat komt echter omdat eiseres aan een werknemer in januari 2020, op last van het UWV, nog een derde jaar ziektegeld moest betalen. Per 2 maart 2020 is deze loondoorbetalingsverplichting geëindigd. Eiseres stelt dat sprake is van schending van het evenredigheidsbeginsel. Eiseres is namelijk onevenredig benadeeld door de wijze waarop de subsidieverlening is berekend. Als de minister meteen had gecorrigeerd voor de – in de ogen van eisers ten onrechte meegenomen – loonsom van de zieke werknemer, dan had eiseres een subsidie van € 4.543,- gekregen, terwijl die nu is vastgesteld op slechts € 616,-. 
    
    4. Bij het bestreden besluit heeft de minister het primaire besluit gehandhaafd. De minister heeft daarin – kort samengevat – toegelicht dat extra loon dat in januari 2020 is betaald buiten beschouwing wordt gelaten. Daarbij moet bijvoorbeeld aan een incidentele beloning worden gedacht. Bij eiseres is echter geen sprake van extra loon, maar van het doorbetalen van loon aan een zieke werknemer. Dit kan niet uit de loonsom van januari 2020 worden gefilterd. In het aanvullend verweerschrift heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat de gevolgen voor eiseres niet onevenredig zijn. In de eerste plaats omdat eiseres met de vastgestelde subsidie in staat is om de (lagere) loonsom te kunnen opbrengen. Daarbij was het een bewuste keuze van eiseres om op 14 april 2020 een vaststellingsovereenkomst te tekenen met de zieke werknemer waardoor zijn dienstverband eindigde en wat tot gevolg had dat de loonsom lager uitviel.
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    5. De rechtbank beoordeelt of de minister de tegemoetkoming op grond van de NOW1 op juiste wijze definitief heeft vastgesteld. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
    
    6. Het wettelijk kader is in de bijlage bij deze uitspraak opgenomen.
    
    7. De rechtbank oordeelt dat de minister de subsidie op het juiste bedrag heeft vastgesteld. Het beroep is daarom ongegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    
    
      7.1.
      Dat de definitieve tegemoetkoming lager is uitgevallen dan het voorschot wordt in de eerste plaats veroorzaakt door het feit dat eiseres feitelijk een lager omzetverlies had in de subsidieperiode (22%) dan zij bij het voorschot had ingeschat (25%). Tegen de berekening van de subsidie voor zover die betrekking heeft op het lagere omzetverlies heeft eiseres geen gronden aangevoerd. 
      
    
    
      7.2.
      De rechtbank stelt verder vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de wijze waarop de minister de hoogte van de definitieve vaststelling heeft berekend conform artikel 7 van de NOW-1 is. Er is sprake van een lagere loonsom in de subsidieperiode (1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020) dan in de maand januari 2020. Eiseres had immers in januari 2020 nog een werknemer op de loonlijst staan die, na het volledig doorlopen van de loondoorbetalingsperiode op grond van de Ziektewet, in de subsidieperiode inmiddels met een vaststellingsovereenkomst uit dienst is getreden. De vraag die de rechtbank moet beantwoorden, is of het voorgaande heeft geleid tot gevolgen die voor eiseres onevenredig zijn.
      
    
    
      7.3.
      Bij de vaststelling van subsidie zijn, naast de bepalingen van de NOW-1, ook de bepalingen uit titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld.
      
    
    
      7.4.
      In het geval van eiseres was de minister bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb op de grond dat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. Daarbij is van belang dat bij het aanvragen van de NOW-subsidie en de verlening van het voorschot noodgedwongen moet worden uitgegaan van een aantal onzekere factoren. Er moet bijvoorbeeld een schatting worden gemaakt van het omzetverlies (verwachte omzetverlies). Ook wordt ervan uitgegaan dat de loonsom in de subsidieperiode (maart, april en mei 2020) nagenoeg gelijk zal blijven aan de loonsom in januari 2020. Een en ander hangt samen met de noodzaak om werkgevers zo snel mogelijk van een voorschot te voorzien. Bij de subsidievaststelling is er meer tijd om te corrigeren (Stcrt. 2020, 19574, p. 22). Dit betekent dat werkgevers die een aanvraag indienen voor loonkostensubsidie op grond van de NOW-1 zich moeten realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen indien bijvoorbeeld het daadwerkelijke omzetverlies lager is dan het verwachte omzetverlies of als de loonsom in de maanden maart, april en mei lager is dan driemaal de loonsom in de maand januari 2020. Eiseres is er in het besluit van 15 april 2020 (subsidieverlening en voorschot) ook op gewezen dat het definitieve bedrag aan subsidie waarop zij recht heeft lager kan zijn dan het bedrag dat aan subsidie is verleend. In dat besluit is eiseres er ook nadrukkelijk op gewezen dat het de bedoeling is dat werknemers zoveel als mogelijk in dienst gehouden worden.
      
    
    
      7.5.
      Het besluit tot vaststelling van de subsidie op grond van de NOW-1 op een lager bedrag dan waarvoor subsidie is verleend, berust op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor eiseres anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor betrokkene nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Centrale Raad van Beroep in de uitspraak van 11 oktober 2022 (ECLI:NL:CRVB:2022:2207) in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285) heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. 
      
    
    
      7.6.
      De minister heeft in het aanvullend verweerschrift van 12 januari 2023 toegelicht dat het doel van de NOW-regeling behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid is. Het middel daarvoor is werkgevers bij omzetverlies tegemoet te komen in de loonkosten. De regelgever heeft voor de vaststelling van de subsidie gekozen voor de berekeningswijze zoals bepaald in artikel 7, tweede lid, van de NOW-1, waarbij de loonsom zoals gebruikt bij de berekening van het voorschot, wordt vergeleken met de loonsom van de periode maart 2020 tot en met mei 2020. De regelgever was zich daarbij ervan bewust dat de loonsom in de subsidieperiode lager kan uitvallen dan in de referentieperiode, omdat werknemers intussen niet meer in dienst zijn of niet meer zijn opgeroepen en daarom geen loondoorbetaling hebben. Daarbij is niet van belang of het aan de werkgever toe te rekenen valt dat de loonsom is gedaald. In het geval van eiseres vindt de minister dat er geen sprake is van onevenredig nadelige gevolgen. De minister onderbouwt dat met een berekening die de rechtbank hieronder verkort en vereenvoudigd weer zal geven:
      
      
        
          “Eiseres had een omzetverlies van 22%. Van de oorspronkelijke loonsom van € 22.846,- wordt daarom verwacht dat eiseres 78% zelf kan financieren uit de resterende omzet. Dat is een bedrag van € 17.819,-. De daadwerkelijk gerealiseerde loonsom bedroeg echter € 18.346,- omdat er een werknemer van de loonlijst is verdwenen. Omdat eiseres wordt geacht om een bedrag van € 17.819,- zelf te kunnen financieren, komt enkel het verschil tussen € 18.346,- en € 17.819,- voor vergoeding in aanmerking. Dat is € 527,-. Omdat de definitieve tegemoetkoming is vastgesteld op € 616,- is geen sprake van onredelijk nadelige gevolgen.”
        
      
      
    
    
      7.7.
      Eiseres heeft eveneens met een berekening onderbouwd waarom zij vindt dat wel sprake is van onevenredig nadelige gevolgen. Ook deze berekening zal de rechtbank hieronder verkort en vereenvoudigd weergeven:
      
      
        
          “Als de minister bij de subsidieverlening was uitgegaan van de loonsom waar het loon van de zieke werknemer al uit was gefilterd, had dat geleid tot een subsidieverlening- en later een vaststelling- van € 4.543,- bij een omzetverlies van 22%. In de huidige situatie was de subsidievaststelling slechts € 616,-. Dat betekent een financieel nadeel voor eiseres van € 3.927,-.”
        
      
      
    
    
      7.8.
      De rechtbank stelt vast dat de Centrale Raad van Beroep (de Raad) op 18 januari 2023 uitspraak heeft gedaan in een vrijwel identieke zaak (ECLI:NL:CRVB:2023:95), waarin is geoordeeld dat er geen sprake was van onevenredig nadeel voor eiseres. De rechtbank ziet in onderhavige zaak – gelet op de argumenten van partijen – geen reden om daar anders over te oordelen en verwijst daarom naar genoemde uitspraak, meer specifiek naar de rechtsoverwegingen 4.7.1 tot en met 4.7.5, en maakt die overwegingen tot de hare. Daar voegt de rechtbank nog aan toe dat (ook) in het geval van eiseres is gebleken dat zij met het bedrag dat zij aan subsidie heeft ontvangen in staat is gebleken om ondanks het omzetverlies de loonsom te voldoen. Daarmee is het doel van de NOW-1 zoals dat door de minister is toegelicht, behaald. Dat betekent dat de rechtbank eiseres niet volgt in haar stelling dat sprake is van schending van het evenredigheidsbeginsel.
      
    
    
      7.9.
      Het voorgaande neemt echter niet weg dat de rechtbank goed begrijpt dat eiseres zich – haar berekening in ogenschouw nemend – benadeeld voelt. Te meer omdat de rechtbank vindt dat eiseres – anders dan de minister in het aanvullend verweerschrift van 12 januari 2023 lijkt aan te voeren – niet kan worden verweten dat de zieke werknemer in januari 2020 nog wel op de loonlijst stond maar in de subsidieperiode niet meer. De maximale loondoorbetalingstermijn was toen immers verstreken en zelfs als eiseres geen vaststellingsovereenkomst met de werknemer had gesloten, had zij in de subsidieperiode geen loon meer hoeven door te betalen. In zoverre is de lijn die de Raad in zijn uitspraak van 18 januari 2023 heeft gekozen zeer strikt te noemen. Voor die lijn is – net als door de minister als (materiële) wetgever – het behoud van werkgelegenheid als dragende overweging gekozen. Ten aanzien van het beëindigen van een loondoorbetalingsverplichting van een zieke werknemer die alleen nog formeel op de loonlijst stond maar feitelijk al (bijna) drie jaar geen arbeid meer had verricht, kan met recht worden afgevraagd of er wel sprake is van verlies van werkgelegenheid. De rechtbank ziet in de uitspraak van de Raad echter geen ruimte om tot een ander oordeel te komen zoals hiervoor onder 7.8. is weergegeven. De rechtbank zal ook niet tegen die lijn ingaan, al was het maar omdat eiseres op de zitting heeft gezegd dat zij niet blij hoeft te worden gemaakt met een dode mus.
      
    
    
      7.10.
      De rechtbank is van oordeel dat de bestreden besluitvorming een deugdelijke belangenafweging, zoals onder 7.5. genoemd, ontbeert. Dat betekent dat sprake is van een zorgvuldigheidsgebrek wegens schending van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De rechtbank ziet aanleiding om dit gebrek op grond van artikel 6:22 van de Awb te passeren. De minister heeft namelijk – zoals hierboven besproken – het bestreden besluit alsnog voorzien van een afdoende belangenafweging. Eiseres heeft hier vervolgens op kunnen reageren en heeft van deze gelegenheid ook gebruik gemaakt. De rechtbank acht het aannemelijk dat eiseres door deze gang van zaken niet benadeeld is. 
      
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    8. Het beroep is ongegrond. 
    
    9. Omdat de rechtbank toepassing geeft aan artikel 6:22 van de Awb, ziet zij aanleiding om de minister te veroordelen tot vergoeding van de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 837,- met wegingsfactor 1). Ook moet de minister het door eiseres betaalde griffierecht vergoeden.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep ongegrond;
      
      
        veroordeelt de minister in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.674,-;
      
      
        draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 360,- aan eiseres te vergoeden.
      
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F. Vink, rechter, in aanwezigheid van mr. S.L. Burg, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 17 april 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.
    
  
  
    BIJLAGE:
    
    
      
        Artikel 7, eerste lid, van de NOW-1
      
    
    
    
      De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
      A x B x 3 x 1,3 x 0,9
      Hierbij staat:
      A voor het percentage van de omzetdaling;
      B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10 […].
    
    
    
      
        Artikel 7, tweede lid, van de NOW-1
      
      Indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, wordt de subsidie verlaagd met:
      (B x 3 – C) x 1,3 x 0,9
      Hierbij staat:
      B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid;
      C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
    
    
    
      
        Artikel 10, eerste lid, van de NOW-1
      
      De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van:
      A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9
      Hierbij staat:
      A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
      B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538.
    
    
    
      
        Artikel 10, tweede lid, van de NOW-1
      
      Voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
    
    
    
      
        Artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1
      
      De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7 […].
    
    
    
      
        Artikel 15 van de NOW-1
      
      Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan.
    
    
    
    
      
        Artikel 3:4, tweede lid, van de Awb
      
      De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
    
    
    
      
        Artikel 4.46, eerste en tweede lid, van de Awb
      
    
    1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
    
    2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
    a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
    b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
    d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.