ECLI:NL:CBB:2024:130, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-02-2024, 22/2269
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De minister is bij de berekening van het omzetverlies uitgegaan van de gegevens van de Belastingdienst en heeft terecht geen aanleiding gezien om daarbij de door de vennootschap ontvangen, en in de aangifte omzetbelasting opgenomen, beëindigingsvergoeding buiten beschouwing te laten. Niet voldaan aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies. Vaststelling subsidie op nihil.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/2269
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 februari 2024 in de zaak tussen
    
      
        [naam 1] B.V., handelend onder de naam [naam 2], te [plaats] (de vennootschap) 
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. A.M. Dijkstra en mr. Y. Ouchene)
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 21 januari 2022 heeft de minister de subsidie voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 0,- en het aan de vennootschap betaalde voorschot van in totaal € 17.765,17 teruggevorderd. 
    
    
    
      Met het besluit van 13 september 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de vennootschap ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De vennootschap heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 14 december 2023. Aan de zitting hebben de gemachtigden van de minister deelgenomen. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    1. De vennootschap, exploitant van kapsalons, heeft voor Q1 van 2021 een subsidie op grond van de TVL aangevraagd. De minister heeft aan haar een voorlopige subsidie verleend van in totaal € 22.206,46, waarvan € 17.765,17 als voorschot is uitbetaald. Naar aanleiding van de aanvraag van de vennootschap om de subsidie vast te stellen, heeft de minister de subsidie vastgesteld op € 0,-. Dit omdat uit de gegevens van de Belastingdienst blijkt dat niet wordt voldaan aan het vereiste dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. De vennootschap moet het al ontvangen voorschot terugbetalen. De vennootschap is het niet eens met de omzetberekening van de minister en heeft beroep ingesteld.
    
    2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
    
    
      
        Standpunt van de vennootschap 
      
    
    
    
      3.1
      
        De verhuurder heeft het huurcontract van het pand waarin een kapsalon van de vennootschap was gevestigd voortijdig beëindigd. De vennootschap heeft daarvoor, na onderhandeling, een beëindigingsvergoeding van € 45.000,- (exclusief btw) ontvangen. Hoewel zij dat bedrag in haar aangifte omzetbelasting voor Q1 van 2021 heeft opgenomen, dient het volgens de vennootschap niet als omzet te worden aangemerkt. Het gaat namelijk niet om omzet uit reguliere bedrijfsactiviteiten, maar om een schadevergoeding/
        desinvestering. Voor zover het wel als omzet zou worden aangemerkt, is de vennootschap van mening dat die omzet niet aan Q1 van 2021 kan worden toegerekend nu het een vergoeding betreft voor een feit dat na 31 maart 2021 heeft plaatsgevonden. 
      
      
    
    
      3.2
      
        De vennootschap verwijst verder naar de op de website van de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA) gepubliceerde vragen over de TVL; de frequently asked questions (FAQ’s). Volgens de vennootschap bieden de antwoorden op de FAQ’s T4 en T34 steun voor haar standpunt dat bij de bepaling van het omzetverlies de beëindigingsvergoeding buiten beschouwing moet worden gelaten. Zo volgt uit het antwoord op FAQ T4 dat desinvesteringen en sale-en-leaseback normaliter buiten het als gevolg van de verplichte tijdelijke sluiting omzetverlies vallen, en luidt het antwoord op FAQ T34 dat een uitkering van een schadeverzekering niet meetelt voor het omzetbegrip van de TVL. 
        Nu ook tussen de beëindigingsvergoeding en het als gevolg van de verplichte sluiting opgetreden omzetverlies geen verband bestaat, heeft de minister de vergoeding ten onrechte meegeteld als omzet. Daarnaast gaat het hier om een schadevergoeding/desinvestering, zodat ook om die reden de beëindigingsvergoeding buiten beschouwing had moeten worden gelaten bij het bepalen van de omzet. 
      
      
    
    
      3.3
      Tot slot voert de vennootschap aan hard te zijn geraakt door de opgelegde coronamaatregelen. De ontvangen beëindigingsvergoeding was hard nodig om de twee andere kapsalons van de vennootschap te kunnen blijven exploiteren. Dat zij als gevolg van de beëindigingsvergoeding geen subsidie voor Q1 van 2021 ontvangt, heeft de vennootschap niet kunnen voorzien. De vennootschap vindt dat er niet alleen naar de regels van de TVL moet worden gekeken, maar dat er ook oog moet zijn voor individuele omstandigheden. 
      
      
        
          Standpunt van de minister
        
      
      
    
    
      4.1
      De minister handhaaft zijn in het bestreden besluit ingenomen standpunt dat hij voor de omzet in Q1 van 2021 terecht is uitgegaan van het door de vennootschap in de aangifte omzetbelasting aan omzet opgegeven bedrag van € 108.770,- (inclusief de beëindigingsvergoeding van € 45.000,-). De minister begrijpt dat de vennootschap niet kon voorzien dat de vergoeding uit de beëindigingsovereenkomst later gevolgen zou hebben voor het ontvangen van een subsidie op grond van de TVL, maar binnen de systematiek van de TVL kan daarmee geen rekening worden gehouden. Het College heeft eerder geoordeeld dat de minister niet bevoegd is om van de aangifte omzetbelasting af te wijken, zie de uitspraak van het College van 18 juli 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:370). Dat betekent dat de minister de beëindigingsvergoeding bij het bepalen van de omzet dus niet buiten beschouwing mag laten. 
      
    
    
      4.2
      
        Over de verwijzing naar FAQ T4 op de website van de NBA, merkt de minister op dat het door de vennootschap op die vraag aangehaalde antwoord alleen in de periode van 
        5 februari 2021 tot 16 november 2021 op de website heeft gestaan. Nu de vennootschap de beëindigingsovereenkomst al op 3 december 2020 heeft ondertekend, kan het aangehaalde antwoord haar handelen niet hebben beïnvloed. Een beroep op het vertrouwensbeginsel kan daarom niet slagen. 
      
      
    
    
      4.3
      Het betoog van de vennootschap dat er ook aandacht moet zijn voor individuele omstandigheden, vat de minister op als een verzoek om maatwerk. De regelgever heeft echter geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Alleen in uitzonderlijke gevallen, zoals brand, ernstige ziekte en/of overlijden, waardoor geen omzet is behaald in de referentieperiode, wordt een uitzondering gemaakt. Nu de vennootschap wel omzet heeft behaald in de referentieperiode, is de minister van mening dat geen sprake is van een zodanig uitzonderlijk geval dat van de TVL moet worden afgeweken. Dat de vennootschap omzet is misgelopen als gevolg van de coronamaatregelen, maar desondanks niet in aanmerking komt voor subsidie voor Q1 van 2021, is geen omstandigheid die het besluit onevenredig maakt. 
      
    
    
      4.4
      De minister stelt vast dat uit de aangiften omzetbelasting van de vennootschap een referentieomzet volgt van € 143.582,- en een subsidieomzet van € 108.770,-. Op basis van die gegevens wordt het omzetverlies berekend op 24,2%, waarmee niet wordt voldaan aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies. De subsidie voor Q1 van 2021 is daarom volgens de minister terecht vastgesteld op € 0,-. 
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      
        Uit artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL volgt dat voor ondernemingen die aangifte omzetbelasting doen, als omzet wordt beschouwd de omzet in die aangifte, die is gedaan overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. De regelgever heeft daar bewust voor gekozen in verband met de uitvoerbaarheid van de TVL en de beperking van de administratieve lasten. Het College heeft in zijn uitspraak van 
        11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) geoordeeld dat dit geen onredelijk uitgangspunt is.
      
      
    
    
      5.2
      
        Vast staat dat de vennootschap over haar hele omzet omzetbelasting betaalt. De minister heeft daarom terecht artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL toegepast en het omzetverlies berekend op basis van de aangiftes omzetbelasting. In de aangifte omzetbelasting over de subsidieperiode heeft de vennootschap de in februari 2021 door haar gefactureerde beëindigingsvergoeding van € 45.000,- (exclusief btw) opgenomen. De minister heeft terecht geen aanleiding gezien om deze vergoeding niet tot de omzet te rekenen. 
        Omdat dit bedrag in de aangifte omzetbelasting is opgegeven, moet het voor de TVL als de omzet in de subsidieperiode worden beschouwd. Dat de vennootschap de beëindigingsvergoeding mogelijk niet in de subsidieperiode heeft ontvangen en/of dat de vergoeding ziet op een gebeurtenis die buiten de subsidieperiode heeft plaatsgevonden, maakt dat niet anders. Bij het berekenen van de btw die een onderneming moet afdragen aan de Belastingdienst, is namelijk het factuurstelsel van toepassing. De datum van de factuur bepaalt daarbij in welk tijdvak een onderneming de btw moet afdragen en is daarmee bepalend voor de omzet. De datum waarop een dienst wordt geleverd of een betaling wordt ontvangen is niet relevant (vergelijk de uitspraak van het College van 24 oktober 2023, ECLI:NL:CBB:2023:604). 
      
      
    
    
      5.3
      Wat betreft de verwijzing naar de op de website van de NBA gepubliceerde FAQ’s T4 en T34, is het College van oordeel dat – nog daargelaten dat het antwoord op de FAQ T4 later is gewijzigd – die verwijzing niet opgaat, en wel omdat, anders dan de vennootschap meent, de beëindigingsvergoeding niet op één lijn valt te stellen met een desinvestering, een sale-en leaseback en/of een uitkering uit een bedrijfsschadeverzekering. Voor zover de vennootschap in dit verband heeft bedoeld een beroep op het vertrouwensbeginsel te doen, wordt aan een beoordeling daarvan alleen al om die reden niet toegekomen. 
      
    
    
      5.4
      Het College begrijpt dat de onderneming de systematiek in de TVL als onredelijk ervaart vanwege de voor haar ongunstige uitwerking hiervan. De TVL bevat echter geen hardheidsclausule. Zoals de minister heeft toegelicht kan alleen in zeer bijzondere gevallen worden afgeweken van de systematiek van de TVL. Dat valt ook te lezen in de Kamerbrief van 26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020-2021, 35 420, nr. 233). Daarin wordt als voorbeeld van een bijzonder geval genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. In het geval van de vennootschap is als gevolg van de overeengekomen beëindigingsvergoeding sprake van een hogere omzet in de subsidieperiode. Dat de vennootschap daardoor in Q1 van 2021 niet voldoet aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies, is geen uitzonderlijke omstandigheid die maakt dat de minister van de TVL had moeten afwijken. Zoals het College eerder heeft overwogen leidt de enkele omstandigheid dat een onderneming – omdat niet is voldaan aan de voorwaarden – niet of in mindere mate in aanmerking komt voor subsidie, niet tot strijd met het evenredigheidsbeginsel (vergelijk de uitspraak van het College van 18 april 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:193).
      
    
    
      6.1
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de minister terecht is uitgegaan van de gegevens van de Belastingdienst, zoals die volgen uit de aangiften omzetbelasting. De vennootschap heeft het op grond van de daarin opgenomen omzetten door de minister berekende omzetverlies van 24,2% niet betwist. 
      
    
    
      6.2
      Uit artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL volgt dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. De minister mocht daarom gebruikmaken van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht de subsidie lager (op € 0,-) vast te stellen. Het College ziet in wat de vennootschap heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de minister daarvan in dit geval had moeten afzien. Volledigheidshalve stelt het College vast dat de vennootschap geen gronden heeft aangevoerd tegen de terugvordering van het voorschot.
      
      
        7	Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing 
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. J.M. Baars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      De rechter is verhinderd	w.g. J.M. Baars 
      de uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
    
      Artikel 4:46, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder b
    
    1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
    2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
    b.	de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 
      
    
    
    
      Artikel 2.2.2 eerste, tweede, vierde, vijfde en zesde lid
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.
    5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.
    
    
      Artikel 2.2.10, vijfde lid
    
    5. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.