ECLI:NL:GHSHE:2012:BW4219, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-04-2012, HD 200.085.238 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: . . . . . .
        Kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 lid 2 sub d BW)

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.085.238
    
    arrest van de achtste kamer van 24 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. M.A.M. Lem,
    
    
    tegen:
    
    
      VCS INTERNATIONAL B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.F. de Koning,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 17 maart 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg, gewezen vonnis van 22 december 2010 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - VCS - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 611147 en rolnr. CV-10-6430) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 29 september 2010.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven met producties, tevens wijziging van eis, heeft [appellant] acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, kort gezegd, te verklaren voor recht dat VCS de arbeidsovereenkomst met [appellant] kennelijk onredelijk heeft opgezegd en gehouden is tot betaling van de volledige schadevergoeding van € 174.385,40 bruto, te vermeerderen met het bedrag dat gemoeid is met de door [appellant] gederfde pensioenopbouw over de periode 1 januari 2010 tot 1 januari 2015, dan wel een nader door het hof te bepalen schadevergoeding, subsidiair VCS op straffe van een dwangsom te veroordelen aan [appellant] een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden met dezelfde arbeidsvoorwaarden als de laatst gesloten arbeidsovereenkomst, met veroordeling van VCS aan [appellant] te betalen een schadevergoeding van € 1.852,-- bruto per maand over de periode van 1 januari 2010 tot aan de ingangsdatum van de nieuw te sluiten arbeidsovereenkomst;
      met veroordeling van VCS in de proceskosten van beide instanties.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft VCS de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten ter zitting van het hof van 13 februari 2012, mr. M.A.M. Lem namens [appellant] en mr. A.F. de Koning namens VCS. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities die bij de stukken zijn gevoegd. Voorafgaand aan het pleidooi heeft mr. M.A.M. Lem namens [appellant] producties, genummerd 13, 14 en 15 aan het hof en de wederpartij doen toekomen. 
    
    2.4. Het hof heeft de zaak in verband met mogelijk ontbrekende stukken uit eerste aanleg naar de rol verwezen voor fourneren. Ter rolle heeft VCS vervolgens een akte houdende overlegging producties genomen. [appellant] heeft daartegen bezwaar gemaakt. Het hof zal de bij akte overgelegde producties buiten beschouwing laten daar deze ingevolge art. 2.17 van het landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven uiterlijk twee weken vóór de pleidooizitting toegestuurd dienen te worden.
    
    2.5. Partijen hebben vervolgens de processtukken gefourneerd en uitspraak gevraagd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      a. De in 1994 opgerichte onderneming VCS - ook handelend onder de naam “VCS Observation” - is onderdeel van de VCS-groep. De onderneming richt zich met name op  visuele communicatiesystemen (cameratoezicht) voor controle en beveiliging. VCS had in 2009 49 werknemers in dienst, in 2010 32 en thans 39.
      b. [appellant], geboren [geboortedatum] 1950, is op 1 februari 2004 bij VCS in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, aanvankelijk als managing director van VCS Carribean (Aruba) en vanaf 1 februari 2007 als account manager. Het salaris bedroeg laatstelijk € 4.377,50 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag. 
      c. Op 20 februari 2008 heeft VCS [appellant] meegedeeld tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te willen komen en [appellant] vrijgesteld van werk.
      d. Op 8 maart 2008 heeft [appellant] zich ziek gemeld; de bedrijfsarts heeft [appellant] op 11 april 2008 volledig arbeidsongeschikt bevonden.
      e. Medio augustus 2008 heeft VCS een ontbindingsverzoek ingediend. Bij beschikking van 17 november 2008 heeft de kantonrechter Tilburg het verzoek van VCS tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen.
      f. Vervolgens hebben partijen nieuwe werkafspraken gemaakt en heeft [appellant] vanaf januari 2009 wederom als account manager gewerkt.
      g. VCS heeft eind juni 2009 haar medewerkers bericht dat haar aandeelhouders hebben besloten tot een reorganisatie. 
      h. Op 7 september 2009 heeft VCS in een bijeenkomst haar medewerkers meegedeeld dat VCS zou gaan werken met accountteams. De account managers zijn onderverdeeld in verschillende accountteams, laatstelijk in twee teams, te weten ICT/Stadscentra en Banken/Zorg/Woningbouw.
      i. Bij brief van 14 oktober 2009 heeft VCS aan het UWV WERKbedrijf (hierna: UWV) toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomsten met acht werknemers, waaronder [appellant], op te zeggen op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. VCS heeft daarbij aangegeven dat het team Banken/Zorg/Woningbouw wordt opgeheven.
      j. Het UWV heeft de toestemming op 18 november 2009 verleend.
      k. Bij brief van 26 november 2009 heeft VCS de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd met ingang van 1 januari 2010. [appellant] was toen bijna 60 jaar oud en bijna zes jaar in dienst.
    
    
    
      4.2. Bij inleidende dagvaarding van 23 juni 2010 heeft [appellant] onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg en, samengevat,  een verklaring voor recht gevorderd dat VCS de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd met haar veroordeling tot het betalen van een schadevergoeding van € 204.219,40 bruto en € 10.000,-- netto, dan wel een door de rechter te bepalen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
      VCS heeft verweer gevoerd. Bij tussenvonnis van 29 september 2010 heeft de kantonrechter een inlichtingencomparitie gelast, die op 23 november 2010 heeft plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de comparitiezitting bevindt zich niet bij de stukken. Voorafgaand aan de comparitie hebben partijen brieven met bijlagen, gedateerd respectievelijk 18 november en 22 november 2010 aan de kantonrechter gestuurd. Deze brieven met bijlagen bevinden zich bij de stukken. 
      Bij eindvonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en VCS veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding van € 7.500,-- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede VCS veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    4.3. In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis verminderd en vermeerderd. De vermindering ziet op de omvang van de door hem gevorderde schadevergoeding. De vermeerdering betreft  een - subsidiaire - vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Tegen de eisvermeerdering heeft VCS geen bezwaar gemaakt zodat het hof recht zal doen op de eis zoals deze in hoger beroep voorligt.
    
    4.4. In grief I komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de opzegging niet heeft plaatsgevonden onder opgave van een voorgewende reden. In de toelichting op de grief voert [appellant] aan dat de door VCS aangevoerde economische omstandigheden niet van dien aard waren dat daarin een noodzaak kan worden gevonden om de dienstbetrekking te beëindigen. Ook voert [appellant] aan dat sprake is van een voorgewende reden op grond van handelen in strijd met het afspiegelings- en anciënniteitsbeginsel door VCS. [appellant] heeft daarbij geen althans onvoldoende onderscheid gemaakt in de gronden voor een kennelijk onredelijke opzegging als verwoord in artikel 7:681 BW. Immers de voorgewende en/of valse reden wordt genoemd in artikel 7:681 lid 1 onder a BW, terwijl de schending van het anciënniteitbeginsel afzonderlijk wordt genoemd in datzelfde artikel onder d. Omwille van procesefficiency zal het hof allereerst de gestelde schending van het anciënniteitbeginsel beoordelen, omdat immers, indien dat vast zou komen staan, de opzegging zonder meer kennelijk onredelijk is te noemen.
    
    4.5.1. [appellant] stelt aanvankelijk tot één groep van accountmanagers te hebben behoord. Ten tijde van de presentatie van 7 september 2009 bleek dat VCS vier accountteams had samengesteld. Uit de ontslagaanvraag van 14 oktober 2009 blijkt VCS vervolgens is uitgegaan van twee accountteams: ICT/Stadscentra (volgens VCS een team op HBO-niveau) en Banken/Zorg/ Woningbouw (volgens VCS een team op MBO niveau). Het laatste team, waarvan [appellant] deel uitmaakt, dient in zijn geheel te worden opgeheven, aldus VCS in de ontslagaanvraag. En herplaatsing binnen het team ICT/Stadscentra vanwege het verschil in opleidingsniveau is niet mogelijk. 
    
    4.5.2. VCS heeft de ontslagaanvraag gegrond op bedrijfseconomische redenen en in dat kader gesteld dat het afspiegelingsbeginsel slechts van toepassing is op één van haar afdelingen (service en installatie). Het afspiegelingsbeginsel zou niet gelden en aanzien van de accountmanagers, bestaande uit twee accountteams: “ICT/Stadscentra” met accountmanagers [accountmanager A.] (1971) en [accountmanager B.] (1967) en “Banken/Zorg/ Woningbouw” met de accountmanagers [accountmanager C.] (1975), [accountmanager D.] (1966) en [appellant] (1950). VCS heeft aangevoerd dat het accountteam Banken/Zorg/Woningbouw - MBO niveau - niet uitwisselbaar is met het accountteam ICT/Stadscentra - HBO niveau -. VCS heeft het accountteam Banken/ Zorg/Woningbouw in haar geheel voor ontslag voorgedragen en gesteld dat dit team vanwege het verschil in niveau niet uitwisselbaar is met het accountteam ICT/Stadscentra, zodat het afspiegelingsbeginsel niet van toepassing is. 
    
    4.5.3. VCS heeft haar door [appellant] bestreden stelling dat de functies binnen de teams “ICT/Stadscentra” en “Banken/ Zorg/Woningbouw” niet onderling uitwisselbaar zijn, onvoldoende onderbouwd met name in het licht van het vaststaande feit dat tot in september 2009 sprake was van één team van accountmanagers, die qua kennis, vaardigheden en competenties vergelijkbaar waren. Desgevraagd heeft de heer [accountmanager E.] ter zitting van het hof aangegeven dat het verschil in beide accountteams bestaat uit het verschil in de te benaderen doelgroep en het daarvoor vereiste opleidingsniveau. Zo zou, aldus [accountmanager E.], een accountmanager woningbouw niet een accountmanager ICT/Stadscentra kunnen vervangen wanneer in het kader van de verkoop van VCS-producten met een gemeentelijke beleidsmedewerker/ burgemeester moet worden gecommuniceerd. Het hof oordeelt dat VCS onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat een account manager Banken/Zorg/Woningbouw een dergelijke taak niet zou kunnen verrichten. De door VCS benoemde opleidingseis is voorts in geen enkel document voorafgaand aan de opzegging te traceren (bijvoorbeeld in de presentatie van het aanvalsplan in september 2009) en behelst dus in wezen een blote stelling/wens van VCS. Bovendien staat in de functieomschrijving van [appellant] binnen de vereiste vijf verantwoordelijkheden en drie bevoegdheden slechts twee keer een (niet specifieke) doelgroep genoemd. De te benaderen doelgroep is binnen de functievereisten derhalve onvoldoende onderscheidend. Daarnaast vermeldt de functieomschrijving expliciet dat in geval van afwezigheid van [appellant] als account manager Banken/Zorg/Woningbouw en in geval van back-up taken de andere account managers kunnen worden ingeschakeld, hetgeen er veeleer op wijst dat sprake is van onderling uitwisselbare functies.
    
    
      4.5.4. Nu binnen de groep van de vijf account managers sprake is van onderling uitwisselbare functies had per leeftijdsgroep de werknemer(s) met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag moeten worden voorgedragen. Er zijn vijf leeftijdsgroepen: 15-25, 25-35, 35-45, 45-55 en 55 en ouder. 
      Ten tijde van de ontslagaanvraag waren de leeftijden van de accountmanagers als volgt:
      [accountmanager C.] ([geboortedatum] 1975) : 34 jaar, in dienst vanaf 1-6-2007
      [accountmanager D.] ([geboortedatum] 1965) : 44 jaar, in dienst vanaf 1-9-2000
      [appellant] ([geboortedatum] 1950) : 59 jaar, in dienst vanaf 1-2-2004
      [accountmanager A.] ([geboortedatum] 1971) : 38 jaar, in dienst vanaf 1-7-2008
      [accountmanager B.] ([geboortedatum] 1967) : 43 jaar, in dienst vanaf 15-3-2009.
    
    
    
      VCS heeft drie van de vijf account managers willen ontslaan. In de leeftijdscategorie 35-45 zijn drie werknemers ([accountmanager A.],[accountmanager B.] en [accountmanager D.]). In de leeftijdscategorie 25-35 bevindt zich één werknemer ([accountmanager C.]) en in de leeftijdscategorie 55-65 eveneens één werknemer ([appellant]).
      In oktober 2009 hadden gezien de duur van het dienstverband in de leeftijdsgroep 35-45 voor ontslag moeten worden voorgedragen: [accountmanager B.] (1/2 jaar in dienst) en [accountmanager A.] (2 jaar in dienst). Voor de derde werknemer die voor ontslag in aanmerking komt dient ingevolge een redelijke toepassing van het afspiegelingsbeginsel (vgl hoofdstuk 10 Beleidsregels UWV) te worden bezien wie van de overige werknemers in de verschillende leeftijdscategorieën het kortste dienstverband heeft. Dit is [accountmanager C.].
      Niet is gesteld of gebleken dat van het voorgaande wegens zwaarwegende gronden had moeten worden afgeweken.
    
    
    4.5.5. Uit het voorgaande volgt dat [appellant] niet voor ontslag voorgedragen had mogen worden. De arbeidsovereenkomst met hem is ingevolge art. 7:681 lid 2 sub d BW kennelijk onredelijk want in strijd met het anciënniteitsbeginsel opgezegd. 
    
    
      4.5.6. Nu sprake is van kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst is thans de omvang van de door VCS aan [appellant] te betalen schadevergoeding aan de orde. Het hof heeft ter zitting de vordering tot wedertewerkstelling van [appellant] aan de orde gesteld, doch beide partijen gaven aan dit niet (meer) als optie te zien.
      Voor de bepaling van de omvang van de schade dient in beginsel uitgegaan te worden van alle omstandigheden van het geval ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarbij dient de schade zoveel mogelijk concreet te worden berekend. Nu [appellant] niet voor ontslag voorgedragen had mogen worden en hij derhalve recht had op voortduring van de arbeidsovereenkomst, bestaat de schade van [appellant] in beginsel uit gederfd inkomen en gederfde pensioenopbouw voor de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst, behoudens de mogelijkheid van vermindering van het schadebedrag op grond van een omstandigheid die aan [appellant] kan worden toegerekend (art. 6:101 BW) of relevante omstandigheden, zoals de financiële positie van VCS, die nopen tot matiging van de schadevergoeding, dit laatste evenwel slechts indien toekenning van volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden (art. 6:109 BW).
      [appellant] voert aan dat zijn schade tot aan zijn pensioendatum nauwkeurig is te berekenen, te weten € 174.385,48, te vermeerderen met gederfde pensioenopbouw vanaf ontslagdatum tot aan pensioendatum en wettelijke rente, doch hij ziet over het hoofd dat hij een schadebeperkingsplicht heeft. [appellant] dient zijn schade zo nauwkeurig mogelijk te begroten. Daarbij dient hij onder meer inzicht te geven in zijn kansen op de arbeidsmarkt, omdat van hem immers verwacht mag worden dat hij zich inspant ander (ook lager betaald) werk te verwerven. [appellant] dient - met bewijsstukken gestaafd - aan te geven wanneer hij waar heeft gesolliciteerd en wat de reden van de (eventuele) afwijzing was. Ook dient hij aan te tonen waarom hij niet via een uitzendbureau werkzaamheden zou kunnen verrichten. Voorts dient [appellant] zijn pensioenschade met bewijsstukken te onderbouwen. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen opdat [appellant] zich omtrent het voorgaande kan uitlaten. 
    
    
    4.5.7. In verband met de stelling van VCS dat zij niet meer dan € 7.500,-- kan betalen waarbij VCS heeft volstaan met het overleggen van de geconsolideerde jaarrekeningcijfers van VCS Beheer BV waaruit de door VCS in 2009 behaalde resultaten (positief of negatief) niet valt de destilleren, verzoekt het hof VCS om de jaarrekeningcijfers van VCS International BV van 2007 tot en met heden in het geding te brengen. 
    
    4.5.8. De eerste grief slaagt derhalve. De overige grieven voor zover gericht tegen de hoogte van de door VCS te betalen schadevergoeding behoeven thans nog geen verdere bespreking. 
    
    4.6. Het hof zal in verband met het voorgaande de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating beide partijen, te beginnen met [appellant]. Beide partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld op elkaars uitlatingen en over te leggen producties te reageren.
    
    4.7. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
    
    5. Het hof:
    
    - verwijst de zaak in verband met de hiervoor onder 4.5.5. en 4.5.6. vermelde doeleinden naar de rol van 5 juni 2012 voor uitlating aan de zijde van partijen, te beginnen met [appellant];
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts. E.A.G.M. Waaijers en J.J.M. de Laat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 april 2012.