ECLI:NL:GHSHE:2024:2795, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-09-2024, 200.308.260_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Werknemer niet aansprakelijk voor de door de belastingdienst aan de werkgever opgelegde boetes en rente van ruim €90.000 nu niet kan worden vastgesteld dat sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid (art. 7:661 BW). Van vereenzelviging van de werknemer en zijn administratie- en advieskantoor is geen sprake. Afwijzing vordering tot schadevergoeding.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.308.260/01
    
    
    
      
        arrest van 3 september 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        mr. F.M.Y. Wertenbroek q.q., in hoedanigheid van curator in het faillissement van [de B.V.],
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [de B.V.] ,
      advocaat: mr. S.M.P. Jacobs te Waalwijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.J.M. Voogt te Tilburg,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 juli 2022 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, onder zaaknummer 9276513 / CV EXPL 21-2505 gewezen vonnis van 18 augustus 2021.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 12 juli 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft bepaald op 17 november 2022, waarna een nieuwe datum is bepaald op 24 februari 2023 en de mondelinge behandeling vervolgens niet is gehouden;
    
      
        de memorie van grieven met het procesdossier van de eerste aanleg (productie 1) en de producties 2a t/m 2i en 3 t/m 6;
      
      
        de memorie van antwoord met productie 1;
      
      
        de akte na antwoord van [de B.V.] ;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde] ;
      
      
        een H16-formulier van [geïntimeerde] , ingekomen ter griffie van het hof op 3 november 2023, met als bijlage een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter op 14 juni 2021. 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    6. De beoordeling
    
    
      
        Samenvatting
      
    
    
    
      6.1
      
        
          [geïntimeerde] heeft werkzaamheden verricht voor [de B.V.] . In 2018 heeft de belastingdienst na een boekenonderzoek een bedrag van € 92.534,00 aan kosten (inclusief rente en boeten) aan [de B.V.] opgelegd. Volgens [de B.V.] is [geïntimeerde] hiervoor aansprakelijk als werknemer of via zijn administratie- en advieskantoor omdat hij verantwoordelijk was voor de boekhouding, de administratie en de belastingaangiften en die taken heeft verwaarloosd. Het hof volgt [de B.V.] hierin niet en wijst de vorderingen van [de B.V.] af. 
        
          
          De feiten
        
      
      
      
        6.2.1
        In overweging 3.1 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Ook staan andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze feiten.
        
      
      
        6.2.2
        
          [de B.V.] is op 5 februari 2014 opgericht. Enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [de B.V.] is [persoon A] (hierna: [persoon A] ). [persoon A] is gehuwd met [persoon B] (hierna: [persoon B] ). [de B.V.] exploiteerde een installatiebedrijf (isoleren en monteren van industriële leidingen). 
        
      
      
        6.2.3
        
          [geïntimeerde] is enig aandeelhouder en statutair bestuurder van administratie- en advieskantoor [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ). [de B.V.] maakte gebruik van de financiële dienstverlening van [bedrijf] . De feitelijke werkzaamheden werden verricht door [geïntimeerde] en zijn echtgenote.
        
      
      
        6.2.4
        
          [geïntimeerde] verrichtte ook werkzaamheden voor Mast Services Nederland B.V., welke vennootschap op 25 september 2014 in staat van faillissement is verklaard. [de B.V.] heeft op 26 september 2014 de voorraden, inventaris en goodwill (onderhanden werk en nieuwe offertes) van de gefailleerde vennootschap gekocht voor € 50.000,00. Vanaf die datum hield [de B.V.] zich ook bezig met de aan- en verkoop van lichtmasten (h.o.d.n. Mast Service Nederland). 
        
      
      
        6.2.5
        Op 1 december 2015 is [geïntimeerde] in dienst getreden bij [de B.V.] op grond van een mondelinge overeenkomst. Overeengekomen is dat [geïntimeerde] ongeveer 20 uren per week werkzaamheden voor [de B.V.] zou gaan verrichten.
        
      
      
        6.2.6
        
          [persoon B] beschikte over een bankpas van de betaalrekening van [de B.V.] en zij verrichtte de betalingen namens [de B.V.] . 
        
      
      
        6.2.7
        In de tweede helft van 2018 heeft de belastingdienst een boekenonderzoek bij [de B.V.] aangekondigd. [geïntimeerde] heeft het boekenonderzoek namens [de B.V.] begeleid. 
        
      
      
        6.2.8
        De belastingdienst heeft per 16 oktober 2018 een betalingsachterstand vastgesteld van € 726.635,00. De belastingdienst heeft daarbij kosten (inclusief rente en boeten) aan [de B.V.] in rekening gebracht voor een bedrag van in totaal € 92.534,00. [de B.V.] houdt [geïntimeerde] voor deze kosten (inclusief rente en boeten) aansprakelijk. 
        
      
      
        6.2.9
        
          [de B.V.] heeft een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend en partijen zijn in die procedure in een proces-verbaal overeengekomen dat een eventueel bestaande arbeidsovereenkomst tussen hen per 18 maart 2019 was beëindigd.
        
      
      
        6.2.10
        
          [de B.V.] is op 17 januari 2023 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. 
        
        
          
            De procedure bij de kantonrechter 
          
        
        
      
      
        6.3.1
        In de onderhavige procedure vordert [de B.V.] om, samengevat, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen om aan [de B.V.] te betalen een bedrag van € 92.534,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 augustus 2019 tot de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en nakosten. 
        
      
      
        6.3.2
        Aan deze vordering heeft [de B.V.] in eerste aanleg, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] heeft in de uitoefening van zijn werkzaamheden als werknemer (‘algemeen directeur’) opzettelijk, dan wel bewust roekeloos nalatig gehandeld door niet tijdig de belastingaanslagen te voldoen, [persoon B] en/of [persoon A] hierover niet te informeren en na te laten om bij de belastingdienst een melding van betalingsonmacht te doen. [de B.V.] heeft hierdoor schade geleden, die bestaat uit de door de belastingdienst opgelegde kosten ter zake van: 
        
        a. vennootschapsbelasting (periode 2014 en 2016)		€      490,00
        b. omzetbelasting (periode Q4-2014 t/m juli 2018)  		€ 69.492,00
        c. loonheffingen (periode december 2015 t/m augustus 2017) 	€ 22.552,00
        								€ 92.534,00 
      
      
        6.3.3
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        6.3.4
        
          In het vonnis van 18 augustus 2021 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] niet op grond van art. 7:661 BW aansprakelijk is jegens [de B.V.] voor de gestelde schade. De vorderingen van [de B.V.] zijn afgewezen en [de B.V.] is veroordeeld in de proceskosten aan de kant van [geïntimeerde] , te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten. Het vonnis is wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
          
            
            Voorlopig getuigenverhoor 
          
        
        
      
    
    
      6.4
      Op verzoek van [de B.V.] heeft een voorlopig getuigenverhoor bij het hof plaatsgevonden (zaaknummer 200.305.395/01). De raadsheer-commissaris heeft op 10 juni 2022 in enquête zes getuigen gehoord, te weten: [persoon B] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] . Het getuigenverhoor is op 6 oktober 2022 voortgezet, waarbij in enquête nog als getuige is gehoord [getuige 7] en in contra-enquête als getuige is gehoord [geïntimeerde] zelf. De raadsheer-commissaris heeft daarna de getuigenverhoren in enquête en contra-enquête gesloten. 
      
      
        
          Faillissement [de B.V.]
        
      
      
    
    
      6.5
      Bij vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 17 januari 2023 is [de B.V.] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. F.M.Y. Wertenbroek als curator. De curator heeft gebruik gemaakt van de bevoegdheid om deze procedure van [de B.V.] B.V. over te nemen (art. 27 Fw).
      
      
        
          De procedure in hoger beroep 
        
      
      
      
        6.6.1
        
          [de B.V.] heeft in haar memorie van grieven, onder overlegging van de processen-verbaal van de hiervoor genoemde getuigenverhoren, zes grieven aangevoerd. [de B.V.] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en gevorderd om [geïntimeerde] alsnog te veroordelen tot betaling van € 92.534,00. Primair is [geïntimeerde] volgens [de B.V.] aansprakelijk voor betaling van dit bedrag omdat hij als werknemer opzettelijk dan wel bewust roekeloos heeft gehandeld (art. 7:661 BW), subsidiair omdat gelet op de specifieke aard van de arbeidsrelatie moet worden aangesloten bij de aansprakelijkheidsnorm voor een opdrachtnemer en hij niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen (art. 7:401 BW) en meer subsidiair omdat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een op hem rustende verbintenis (art. 6:74 BW) dan wel omdat hij onrechtmatig jegens [de B.V.] heeft gehandeld (art. 6:162 BW). 
        
      
      
        6.6.2
        
          [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [de B.V.] in de kosten van deze procedure en het voorlopig getuigenverhoor, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente daarover. 
        
        
          
            De grieven 
          
        
        
      
      
        6.7.1
        Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. Met deze grieven betoogt [de B.V.] , samengevat, dat de kantonrechter een te strenge maatstaf heeft gehanteerd bij de beoordeling van de werknemersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] (grief 1). Ook is de kantonrechter uitgegaan van een te marginale functie van [geïntimeerde] , zoals onder andere blijkt uit de getuigenverklaringen. [geïntimeerde] was verantwoordelijk en is aansprakelijk voor het (niet) (tijdig en correct) indienen van de belastingaangiften, althans het niet (tijdig) doorgeven van de aangiften aan [persoon B] met het verzoek om voor betaling zorg te dragen en dit op te volgen. Het is niet relevant of [geïntimeerde] als werknemer van [de B.V.] of via [bedrijf] de werkzaamheden op het gebied van de vennootschapsbelasting, omzetbelasting, loonadministratie en loonheffingen verrichtte. [geïntimeerde] en [bedrijf] dienen in zoverre met elkaar te worden vereenzelvigd (grieven 2 t/m 4 en 6). Ook is voldoende gemotiveerd gesteld dat de schade in een (direct en rechtstreeks) causaal verband staat tot het handelen en nalaten van [geïntimeerde] (grief 5), aldus [de B.V.] .
        
      
      
        6.7.2
        Het hof is van oordeel dat deze grieven niet slagen, althans niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden. Het hof licht dat toe als volgt. 
        
        
          
            Werknemersaansprakelijkheid 
          
        
        
      
      
        6.8.1
        In de wet is bepaald dat de werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk is, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald. Deze bepaling is van dwingend recht (art. 7:661 BW). 
        
      
      
        6.8.2
        Van bewust roekeloos handelen is sprake indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging, van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust was (HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142). 
        
      
      
        6.8.3
        De reikwijdte van art. 7:661 BW is niet beperkt tot een vordering die is gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die voor de werknemer voortvloeit uit zijn arbeidsovereenkomst (wanprestatie). Zij is ook van toepassing als sprake is van een onrechtmatige daad die is begaan bij de uitvoering door de werknemer van de arbeidsovereenkomst (HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535). 
      
      
        6.8.4
        Op [de B.V.] , die zich als werkgever beroept op de rechtsgevolgen van de gedragingen van [geïntimeerde] als werknemer, rust de bewijslast van de gestelde opzet of bewuste roekeloosheid (art. 150 Rv). Als de gestelde opzet of bewuste roekeloosheid niet met voldoende zekerheid komt vast te staan, dan moet de vordering van [de B.V.]  worden afgewezen. 
        
        
          
            De functie van [geïntimeerde] 
          
        
        
      
      
        6.9.1
        Volgens [de B.V.] is de kantonrechter ten onrechte ervan uitgegaan dat [geïntimeerde] als werknemer in de functie van ‘officemanager’ werkzaam was. [de B.V.] heeft in dit verband naar voren gebracht dat zij eind 2015 heeft besloten om [geïntimeerde] in loondienst te nemen en dat hij een directiefunctie, althans een leidinggevende functie bekleedde. [geïntimeerde] had (met zijn echtgenote) een administratiekantoor, [bedrijf] , en was in het verleden financieel en fiscaal adviseur van MSN Nederland B.V. Die vennootschap is in 2014 in staat van faillissement verklaard en [geïntimeerde] heeft [persoon A] en [persoon B] , die een loterij hadden gewonnen en op zoek waren naar een beleggingsobject, getipt om de activiteiten van deze gefailleerde vennootschap door te starten. [de B.V.] heeft daartoe een activaovereenkomst gesloten met de curator en [geïntimeerde] bleef financieel en fiscaal adviseur middels [bedrijf] . Zijn echtgenote deed de loonadministratie en [geïntimeerde] verzorgde de administratie, de jaarrekeningen en de belastingzaken. [persoon A] , enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [de B.V.] , deed daar zelf niets aan en [persoon B] hield zich ook niet bezig met de dagelijkse leiding. Zij kwam af en toe naar [de B.V.] , had (tamelijk oppervlakkig) overleg met [geïntimeerde] over lopende zaken en betalingen. Omdat de werkzaamheden van [geïntimeerde] te omvangrijk waren, hij was met [bedrijf] te duur, heeft [de B.V.] hem per 1 december 2015 in loondienst genomen. Hierdoor werden de kosten voor [de B.V.] gedrukt en had [geïntimeerde] inkomenszekerheid. [geïntimeerde] is zichzelf namens [de B.V.] gaan verlonen en heeft loonstroken aangemaakt met als beroep ‘Dir. Algemeen’. De aard en inhoud van zijn werkzaamheden wijzigde niet of nauwelijks, [geïntimeerde] bleef verantwoordelijk voor de financiële gang van zaken van [de B.V.] , te weten de administratie, de jaarrekeningen, belastingaangiften en personeelszaken, aldus [de B.V.] . 
        
      
      
        6.9.2
        
          [geïntimeerde] heeft erkend dat hij op 1 december 2015 bij [de B.V.] in dienst is getreden, maar betwist dat sprake was van een directie- of leidinggevende functie. Dit verweer slaagt. 
        
      
      
        6.9.3
        Vast staat dat partijen geen schriftelijke arbeidsovereenkomst hebben gesloten. [de B.V.] heeft [geïntimeerde] op 1 december 2015 in dienst genomen voor 20 uren per week op grond van een mondelinge overeenkomst. Hoewel [geïntimeerde] heeft erkend dat hij als werknemer de administratie en personeelszaken van [de B.V.] verzorgde, contacten onderhield met leveranciers en klachten afhandelde, heeft hij betwist dat hij bevoegd was tot het nemen van beslissingen. [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat hij, althans zijn B.V., op verzoek van [persoon B] de administratie voor [de B.V.] verzorgde en dat het bedrijf zichzelf runde, de personeelsleden wisten wat ze moesten doen. [persoon A] was als enig aandeelhouder en statutair bestuurder alleen/zelfstandig bevoegd, [persoon B] deed alle betalingen (loonbetalingen, betalingen van facturen en betalingen aan de belastingdienst) en volgens [geïntimeerde] deed hij niets zonder haar toestemming. Wat betreft de aanduiding ‘Dir. Algemeen’ op de loonstroken liet het loonadministratieprogramma niet toe om daarop ‘officemanager’ te vermelden en is daarom ‘Directie’ als afdeling vermeld en ‘Algemeen’ als kostenplaats, aldus [geïntimeerde] . 
        
      
      
        6.9.4
        Het hof is van oordeel dat [de B.V.] haar stelling dat [geïntimeerde] bij haar in dienst was als ‘algemeen directeur’, gelet op dit verweer van [geïntimeerde] , niet (voldoende) nader heeft gemotiveerd, integendeel. Vast staat dat [persoon A] enig aandeelhouder en statutair bestuurder was. [persoon B] heeft als getuige erkend dat zij als enige gemachtigd was om betalingen namens [de B.V.] te doen. [getuige 2] heeft als getuige verklaard dat [geïntimeerde] volgens hem ‘algemeen leidinggevende’ was, dat is niet gelijk aan ‘algemeen directeur’ en in zijn schriftelijke verklaring van 10 augustus 2019 heeft hij geschreven dat [geïntimeerde] voor hem de ‘officemanager’ was en [persoon B] de eigenaar en dus ‘hoofd leidinggevende’. Ook [getuige 6] en [getuige 7] hebben als getuigen verklaard dat [geïntimeerde] ‘officemanager’ was. [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] hebben als getuigen enkel verklaard over hun samenwerking met [geïntimeerde] ten aanzien van lopende zaken en personeelszaken. Daarbij komt het volgende. 
        
      
      
        6.9.5
        Volgens [de B.V.] had [persoon A] geen inzicht in welke werkzaamheden [geïntimeerde] in loondienst verrichtte en welke hij formeel vanuit [bedrijf] verrichtte. [geïntimeerde] had een ‘vrije rol’ en verrichtte in loondienst dezelfde werkzaamheden op dezelfde wijze als hij daarvoor via [bedrijf] uitvoerde. Er veranderde op de werkvloer niet veel, hij was volledig vrij in de invulling van zijn functie en kreeg carte blanche van [persoon A] , aldus [de B.V.] . [persoon B] heeft dit namens [de B.V.] toegelicht. Zij heeft als getuige verklaard dat zij in 2014 huisvrouw was, dat haar man ( [persoon A] ) in België werkte en daar montage- en isolatiewerkzaamheden verrichtte en dat zij in [de B.V.] is gestapt om daarin haar geld te investeren. [geïntimeerde] was boekhouder van de vorige eigenaar, hij had haar geadviseerd en zou haar begeleiden. Haar man deed helemaal niets in [de B.V.] , hij liet het renderen van de investering aan haar over, aldus [persoon B] als getuige. Het had echter op de weg van [de B.V.] als werkgever gelegen om, ook in de gegeven omstandigheden, duidelijke afspraken met [geïntimeerde] te maken over zijn taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden als werknemer. Dat is niet gebeurd. Bij gebreke daarvan en mede gelet op al hetgeen hiervoor onder 6.9.3 en 6.9.4 is overwogen, kan niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] vanaf 1 december 2015 een directiefunctie bekleedde, althans een leidinggevende functie waarbij hij zelfstandig zonder voorafgaande instemming van [de B.V.] verantwoordelijk was voor (in ieder geval) personeelszaken, contact met derden, de administratie en belastingzaken, zoals [de B.V.] stelt. [geïntimeerde] verzorgde weliswaar deze en bijbehorende werkzaamheden voor [de B.V.] , maar hij had niet de bevoegdheden die [persoon A] als statutair bestuurder en [persoon B] als gemachtigde voor alle betalingen hadden. Hij was eerder werkzaam als ‘officemanager’ en verzorgde in die hoedanigheid personeelszaken, de administratie (inboeken facturen, in/verkoop, bankafschriften), had contacten met leveranciers en deed de klachtenafhandeling, zoals hij als getuige heeft verklaard. De omstandigheid dat [geïntimeerde] als werknemer namens [de B.V.] contact met de belastingdienst heeft gehad, afspraken met de fiscus heeft gemaakt en haar contactpersoon voor ArboNed en het UWV was, leidt in de gegeven omstandigheden niet tot een ander oordeel. Het hof gaat bij de beoordeling van de door [de B.V.] gestelde aansprakelijkheid er dan ook vanuit dat [geïntimeerde] werkzaam was als ‘office manager’ van [de B.V.] voor 20 uren per week. 
        
        
          
            Opzet of bewuste roekeloosheid
          
        
        
      
      
        6.9.6
        Volgens [de B.V.] is [geïntimeerde] als werknemer aansprakelijk voor de kosten van in totaal € 92.534,00 (inclusief rente en boeten) die de belastingdienst aan haar in rekening heeft gebracht, omdat hij als werknemer heeft verzuimd om tijdig en/of correct aangiften vennootschapsbelasting, omzetbelasting en loonheffing te doen, althans de betalingsverzoeken naar [persoon B] te sturen en de betaling door haar op te volgen. [geïntimeerde] informeerde [persoon B] niet spontaan toen hij met de brieven van de belastingdienst werd geconfronteerd, hij bagatelliseerde de problemen toen zij hier gericht naar vroeg en hield brieven van de belastingdienst voor [persoon A] achter door deze te verstoppen tussen tijdschriften en boeken. [geïntimeerde] was zich dus bewust was van zijn foute handelwijze, hem kan dan ook opzet of bewuste roekeloosheid worden verweten, aldus [de B.V.] . 
        
      
      
        6.9.7
        
          [geïntimeerde] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer slaagt ook. Het hof is van oordeel dat [de B.V.] , gelet op dit verweer van [geïntimeerde] , haar stelling dat [geïntimeerde] bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst schade heeft toegebracht die een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid onvoldoende (nader) heeft onderbouwd. Het hof acht daarbij de volgende feiten en omstandigheden van belang.
        
      
      
        6.9.8
        Met betrekking tot de vennootschapsbelasting heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat niet hij, maar [bedrijf] de jaarrekening opmaakte en op grond daarvan de aangifte vennootschapsbelasting deed en dat niet is aangetoond dat deze aangiften niet, te laat of niet juist zouden zijn ingediend. 
        
      
      
        6.9.9
        Het hof stelt met betrekking tot dit laatste vast dat uit de door [de B.V.] in het geding gebrachte brief van de belastingdienst van 19 pagina’s, waarvan [de B.V.] slechts pagina 7 van 19 en twee ongenummerde pagina’s heeft overgelegd, volgt dat een betalingsachterstand met betrekking tot de vennootschapsbelasting over de jaren 2014 en 2016 aanwezig was en dat hiervoor kosten van € 490,00 aan [de B.V.] in rekening zijn gebracht, maar niet dat de onderliggende aangiften vennootschapsbelasting niet, onjuist of te laat zouden zijn gedaan. Ook overigens is hiervan niet gebleken. De door [de B.V.] in het geding gebrachte overige correspondentie met de belastingdienst ziet niet op de vennootschapsbelasting, maar alleen op de omzetbelasting en loonheffing. Ook Soeterboek & Partners hebben in hun brief van 30 november 2020 aan [de B.V.] alleen geschreven over nalatigheden met betrekking tot de omzetbelasting en loonheffing. 
        
      
      
        6.9.10
        
          Vast staat dat de belastingaanslagen namens [de B.V.] door [persoon B] werden betaald. 
          Volgens [de B.V.] verrichtte [persoon B] slechts betalingen als [geïntimeerde] die aan haar voorlegde en had het op zijn weg gelegen om, als hij daadwerkelijk belastingaangifte had gedaan en [persoon B] verzuimd zou hebben deze te betalen, hierover bij haar aan de bel te trekken.
        
        
      
      
        6.9.11
        
          [geïntimeerde] heeft betwist dat hij [persoon B] niet zou hebben geïnformeerd over aanslagen van de belastingdienst, volgens hem was zij op de hoogte van het reilen en zeilen binnen de onderneming en hield hij niets voor haar achter. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing hiervan verwezen naar een door [de B.V.] in het geding gebracht Whatsappbericht van hem aan [persoon B] , waaruit - volgens [de B.V.] zelf - volgt dat [geïntimeerde] zich bezig hield met de aanslagen omzetbelasting en daartegen bezwaar zou hebben ingediend. [geïntimeerde] had dus in elk geval contact met [persoon B] over de aanslagen omzetbelasting en dat sluit niet uit dat hij ook contact met haar had over andere aanlagen van de belastingdienst. Hoewel [persoon B] als getuige heeft verklaard dat hij haar nooit zou hebben geïnformeerd over de problemen met de fiscus, heeft [geïntimeerde] als getuige verklaard dat dat niet juist is en hij haar dat wel heeft verteld. In 2015 en 2016 werd nog winst behaald binnen [de B.V.] , vanaf 2017 werd verlies gedraaid en liepen de achterstanden in betalingen van leveranciers op, werden de facturen van [bedrijf] ook niet betaald en heeft hij [persoon B] verteld dat er boetes en rente verschuldigd waren als de fiscus niet werd betaald, aldus [geïntimeerde] als getuige. 
      
      
        6.9.12
        Met betrekking tot de omzetbelasting staat vast dat de belastingdienst ambtshalve naheffingsaanslagen aan [de B.V.] heeft opgelegd omdat de vereiste aangiften over de betreffende tijdvakken niet waren gedaan. Volgens [de B.V.] had [geïntimeerde] ieder kwartaal een aangifte omzetbelasting moeten doen en daarna een betaalopdracht aan [persoon B] moeten verstrekken, maar [geïntimeerde] heeft dit weersproken. 
        
      
      
        6.9.13
        
          [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat dat de aangiftes omzetbelasting en loonbelasting door [bedrijf] werden gedaan via een PKI-certificaat en dat hij dacht dat hij de aangiftes naar het algemene e-mailadres van Mast Service Nederland B.V. mailde. Ook heeft [geïntimeerde] als getuige verklaard dat in overleg met [persoon B] was besloten dat eerst de leveranciers moesten worden betaald en dat de fiscus dus niet betaald kreeg. Er waren vele aangiftes die niet betaald werden, aldus [geïntimeerde] als getuige. Hij heeft deze verklaring in zijn memorie van antwoord afgezwakt in die zin dat hij tijdens het getuigenverhoor de indruk heeft gewekt dat hij zelf de aangifte omzetbelasting deed via de website van de belastingdienst, maar dat dat niet het geval was omdat hij niet over de inloggegevens van de belastingdienst beschikte. Wat hij tijdens het getuigenverhoor bedoelde is dat hij de aangiften omzetbelasting voorbereidde via administratiesoftware en die was niet zo ingericht dat hiermee de aangifte direct bij de belastingdienst terecht kwam. De uitdraai die [geïntimeerde] van de omzetbelasting maakte en die hij overhandigde aan [persoon B] diende zij vervolgens te gebruiken om in te loggen op ‘Mijn Belastingdienst Zakelijk’, waar zij de door hem aangeleverde gegevens kon invullen en zodoende aangifte omzetbelasting kon doen. De door [de B.V.] in het geding gebrachte e-mails van de belastingdienst van 18 februari 2019 aan hem met betrekking tot inloggegevens dateren van één maand voordat hij uit dienst trad bij [de B.V.] en tonen niet aan dat hij zelf inlogde bij de belastingdienst, aldus [geïntimeerde] . Dat hij voor die tijd wel kon inloggen is niet gebleken. 
        
      
      
        6.9.14
        Ten aanzien van de aangiften loonbelasting is tussen partijen niet in geschil dat de betreffende werkzaamheden door [bedrijf] werden verricht. Volgens [geïntimeerde] verzorgde [bedrijf] , in de persoon van zijn echtgenote, de loonadministratie en deed zij maandelijks de aangiften loonheffingen middels een speciaal softwarepakket waardoor deze aangifte direct bij de belastingdienst terecht kwam. [bedrijf] zond deze aangifte per e-mail door naar [persoon B] , zodat zij voor betaling aan de belastingdienst kon zorgdragen. Alle aangiften loonheffing zijn tijdig door [bedrijf] bij de belastingdienst ingediend. De boetes die door de belastingdienst zijn opgelegd zien enkel op te late betalingen van de aanslagen. [geïntimeerde] zelf was niet betrokken bij de aangiften loonheffingen, niet vanuit [bedrijf] en niet als werknemer van [de B.V.] , aldus [geïntimeerde] . 
        
      
      
        6.9.15
        Uit al de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden volgt dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] verantwoordelijk was voor het doen van de belastingaangiften. Volgens [de B.V.] was [geïntimeerde] hiervoor verantwoordelijk als werknemer, maar vast staat dat partijen geen schriftelijke arbeidsovereenkomst hebben gesloten of op een andere manier hierover afspraken hebben gemaakt. Het komt in de gegeven omstandigheden voor rekening en risico van [de B.V.] dat [persoon A] als enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [de B.V.] feitelijk niets met betrekking tot [de B.V.] heeft gedaan en dat [persoon B] heeft vertrouwd op de handelwijze van [geïntimeerde] , zonder zich met hem of zijn werkzaamheden te bemoeien. Zoals [persoon B] als getuige heeft verklaard, was zij alleen geïnteresseerd in het banksaldo van [de B.V.] en keek zij niet altijd naar transactieoverzichten/rekeningafschriften, was haar bij het bekijken van het saldo niets bijzonders opgevallen, ook niet dat geen omzetbelasting of loonheffing was betaald en legde zij, als zij in de rode cijfers zaten – en dat was de laatste jaren vaker het geval – privégeld bij zodat zij de betalingen konden doen. 
        
      
      
        6.9.16
        Volgens [geïntimeerde] heeft het er alle schijn van dat sprake is geweest van slecht ondernemerschap, maar dat neemt niet weg dat aan zijn kant, als werknemer die de administratie van [de B.V.] deed, sprake is van verwijtbaar handelen en nalaten. De belastingdienst heeft immers in de hiervoor genoemde brief van 19 pagina’s geschreven dat de administratie van [de B.V.] niet voldeed aan de wettelijke eisen en dat diverse naheffingsaanslagen omzetbelasting waren opgelegd. [persoon B] heeft als getuige verklaard dat zij pas in 2018, na een telefoontje van de belastingdienst, op de hoogte geraakt is van het probleem, dat zij toen met [getuige 7] , [getuige 2] en [getuige 3] het bureau van [geïntimeerde] is nagelopen en daarin dichte blauwe enveloppen van de belastingdienst, gericht aan [de B.V.] vond en daarin belastingaanslagen bleken te zitten. [getuige 7] heeft als getuige verklaard dat hij na de op non-actiefstelling van [geïntimeerde] samen met anderen zijn bureau heeft bekeken en in de lades, boeken en tijdschriften blauwe enveloppen van de belastingdienst vond. Sommige waren geopend, andere niet. Zij schrokken van de in de geopende enveloppen aanwezige aanmaningen, aldus [getuige 7] als getuige. [geïntimeerde] heeft zelf als getuige verklaard dat hij op 16 februari 2018 ‘op staande voet’ is ontslagen en erkend dat op zijn bureau toen wel blauwe brieven van de fiscus hebben gelegen, waarvan een paar ongeopend konden zijn. 
        
      
      
        6.9.17
        Van [geïntimeerde] had als werknemer mogen worden verwacht dat hij de administratie van [de B.V.] zorgvuldiger zou verzorgen en [persoon B] tijdig zou informeren over in elk geval alle brieven van de belastingdienst en belastingaanslagen die [de B.V.] ontving. Uit het voorgaande volgt dat hij dat niet altijd heeft gedaan. Dit handelen en nalaten dient echter te worden geplaatst in context van de samenwerking zoals [de B.V.] en [geïntimeerde] hebben betoogd en hiervoor is weergegeven. Mede bezien in deze context is het hof van oordeel dat, ondanks het verwijtbaar handelen en nalaten, van opzet aan de kant van [geïntimeerde] niet is gebleken. Dat [geïntimeerde] bewust roekeloos zou hebben gehandeld is door hem gemotiveerd betwist en door [de B.V.] vervolgens onvoldoende (nader) onderbouwd. Het kan dan ook niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] , tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan de schadeveroorzakende voorafgaande gedragingen, zich van het roekeloos karakter van die gedragingen daadwerkelijk bewust was (de hoofdregel van art. 7:661 BW). 
        
      
      
        6.9.18
        
          Het beroep van [de B.V.] op de uitzondering op de hoofdregel van art. 7:661 BW slaagt niet. Uit alle omstandigheden van het geval, waaronder begrepen het feit dat de belastingdienst kosten (inclusief rente en boeten) aan [de B.V.] in rekening heeft gebracht omdat zij haar (betalings)verplichtingen niet (tijdig) is nagekomen, de (onduidelijke) inhoud van de arbeidsovereenkomst tussen [de B.V.] en [geïntimeerde] en de omstandigheid dat [bedrijf] na zijn indiensttreding bij [de B.V.] in elk geval de loonadministratie is blijven verzorgen en de aangiften loonheffing en vennootschapsbelasting is blijven doen, vloeit niet anders voort dan de hoofdregel bepaalt. En anders dan [de B.V.] heeft betoogd is, mede gelet op de specifieke aard van de arbeidsrelatie, geen aanleiding om aan te sluiten bij een andere aansprakelijkheidsnorm (art. 7:401 BW, art. 6:74 BW of art. 6:162 BW). Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen onder 6.8.3 is overwogen. 
          
            Vereenzelviging
          
        
        
      
      
        6.10.1
        Volgens [de B.V.] is niet relevant of [geïntimeerde] als werknemer van [de B.V.] of via [bedrijf] de aangifte vennootschapsbelasting verrichtte en dienen zij wat betreft deze werkzaamheden met elkaar te worden vereenzelvigd. Hetzelfde geldt voor het feit dat de loonadministratie en loonheffingen niet door [geïntimeerde] in loondienst van [de B.V.] werden verricht maar werden uitgevoerd door [bedrijf] , aldus [de B.V.] . 
        
      
      
        6.10.2
        
          [geïntimeerde] heeft betwist dat hij kan worden vereenzelvigd met [bedrijf] .
        
      
      
        6.10.3
        Het hof overweegt dat van vereenzelviging van (rechts)personen volgens vaste jurisprudentie eerst sprake kan zijn als door een (rechts)persoon die de volledige of overheersende zeggenschap heeft over een andere rechtspersoon misbruik wordt gemaakt van het verschil in identiteit tussen die (rechts)personen en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Vereenzelviging van de betrokken (rechts)personen kan dan in uitzonderlijke omstandigheden de meest aangewezen vorm van redres zijn (HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480 en HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285).
        
      
      
        6.10.4
        De omstandigheden die [de B.V.] naar voren heeft gebracht wijzen er wel op dat het voor haar niet duidelijk was wie welke werkzaamheden verrichtte, maar dat wil nog niet zeggen dat ook is voldaan aan de hiervoor weergegeven maatstaf. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] misbruik heeft gemaakt van het verschil in identiteit tussen zichzelf als werknemer en als statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf] , integendeel. [bedrijf] heeft vanaf 2014 de loonadministratie voor [de B.V.] verzorgd en deed maandelijks de aangiften loonheffing. Het was [de B.V.] zelf die het initiatief heeft genomen om [geïntimeerde] per 1 december 2015 als werknemer in dienst te nemen voor 20 uren per week om kosten te besparen. Hij was met [bedrijf] te duur en hierdoor werden kosten gedrukt, aldus [de B.V.] . [bedrijf] , in de persoon van de echtgenote van [geïntimeerde] , is de loonadministratie en aangiften loonheffing voor [de B.V.] blijven verzorgen en heeft hiervoor telkens facturen aan [de B.V.] verstuurd, die [de B.V.] heeft betaald. Daarnaast betaalde [de B.V.] maandelijks loon aan [geïntimeerde] voor zijn werkzaamheden van 20 uren per week. Hieruit volgt dat Glasberen niet kan worden vereenzelvigd met [bedrijf] . Ook overigens is hiervan niet gebleken. De omstandigheid dat [de B.V.] , althans [persoon A] als statutair bestuurder en enig aandeelhouder geen inzicht had in welke werkzaamheden [geïntimeerde] in loondienst verrichtte en welke hij formeel vanuit [bedrijf] verrichtte, dat [geïntimeerde] volledig vrij was in de invulling van zijn functie, geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is opgemaakt en [geïntimeerde] carte blanche had gekregen, komt voor rekening en risico van [de B.V.] . Het hof verwijst voor het overige kortheidshalve naar al hetgeen hiervoor nog onder 6.9 is overwogen en beslist. Dit alles leidt ertoe dat de gedragingen van [bedrijf] niet kunnen worden aangemerkt als gedragingen van [geïntimeerde] . 
        
        
          
            De slotsom
          
        
        
      
      
        6.11.1
        De slotsom is dat de grieven 1 t/m 4 en 6 niet slagen. Hieruit vloeit voort dat grief 5, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter over het gestelde causaal verband tussen de schade en het handelen en nalaten van [geïntimeerde] , geen bespreking en beoordeling behoeft. 
        
      
      
        6.11.2
        Aan (verdere) bewijslevering wordt niet toegekomen. 
        
      
      
        6.11.3
        Het hof zal [de B.V.] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen, waaronder begrepen de griffierechten in de verzoekschriftprocedure met betrekking tot het voorlopig getuigenverhoor. De kosten voor de procedure in hoger beroep en in de verzoekschriftprocedure zullen aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op:
        
          
            griffierechten		€ 343,00
          
          
            salaris advocaat		€ 5.358,00 (1,5 punten x tarief V) 
          
          
            nakosten		€ 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing). 
          
        
      
      
        6.11.4.
        De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals onweersproken gevorderd. 
        
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    
    
      veroordeelt [de B.V.] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 343,00 aan griffierechten, € 5.358,00 aan salaris advocaat en € 178,00 aan nakosten, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, veroordeelt [de B.V.] in de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan en bepaalt dat, als [de B.V.] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, [de B.V.] € 92,00 extra moet betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Smorenburg, M. van der Schoor en A.J. van de Rakt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 september 2024.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer