ECLI:NL:GHAMS:2024:3490, Gerechtshof Amsterdam, 17-12-2024, 200.309.866/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanneming van werk. Bouw woning. Tussenarrest waarin hof oordeelt dat vervalbeding uit de algemene voorwaarden bij de aannemingsovereenkomst (AVA 2013) oneerlijk/onredelijk bezwarend is. 
      
      Wetsartikelen 6:233 BW, 6:236 BW, 7:761 BW, Richtlijn 93/13/EEG

GERECHTSHOF AMSTERDAM  
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 		: 200.309.866/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/314213/HA ZA 21-136
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 december 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant 1] en
      
        
          [appellant 2] ,
      
      beiden wonende te [plaats 1] , gemeente [plaats 2] ,
      appellanten,
      advocaat: mr. R.G.M. van der Pas te Ulvenhout,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] B.V.,
      
      gevestigd te [plaats 3] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.P. Groen te Hoorn (NH).
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Een consument en een aannemer hebben een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een woning, waarop algemene voorwaarden (AVA 2013) van toepassing zijn verklaard. In dit tussenarrest is de vraag aan de orde of het in de algemene voorwaarden opgenomen vervalbeding onredelijk bezwarend of oneerlijk is. De rechtbank was van oordeel dat het beding niet onredelijk bezwarend is, maar het hof is van oordeel dat dit wel het geval is. De aannemer kan daarom geen beroep doen op het vervalbeding. Partijen worden in de gelegenheid gesteld om een nadere memorie te nemen over hun verdere geschil. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 8 april 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 12 januari 2022, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde. Bij tussenarrest van 17 mei 2022 is een mondelinge behandeling na aanbrengen bevolen. De mondelinge behandeling na aanbrengen heeft op 18 januari 2023 plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord, met producties. 
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellanten] hebben in de appeldagvaarding geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog hun vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. In hun memorie van grieven hebben [appellanten] geconcludeerd dat het hof bij tussenarrest het bestreden vonnis zal vernietigen en partijen zal toestaan nadere memories te nemen in het kader van een inhoudelijke behandeling van de door [appellanten] gestelde gebreken, onder reservering van een beslissing over de proceskosten tot het eindarrest. 
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [appellanten] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in hoger beroep, met rente. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) weersproken zijn komen vast te staan, zijn die feiten de volgende. 
    
    
    
      3.1
      
        [appellanten] hebben op 23 december 2014 een overeenkomst van aanneming gesloten met [geïntimeerde] voor het bouwen van een vrijstaande woning. 
      
    
    
      3.2
      Op de overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden voor Aanneming van werk 2013, vastgesteld door Bouwend Nederland op 27 maart 2013 (hierna AVA 2013), van toepassing. De AVA 2013 bevatten onder meer de volgende bedingen:
      
    
    
      16.3
      
        
          Aansprakelijkheid na oplevering
        
        
          1. Na de dag waarop het werk als opgeleverd geldt, is de aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk.
        
        
          2. Het in het eerste lid bepaalde lijdt uitzondering indien sprake is van een gebrek:
        
        
          a. dat in de onderhoudstermijn aan de dag is getreden en dat redelijkerwijs niet bij de oplevering door de opdrachtgever onderkend had kunnen worden, tenzij de aannemer aannemelijk maakt dat het gebrek met grote mate van waarschijnlijkheid moet worden toegeschreven aan een omstandigheid, die aan de opdrachtgever kan worden toegerekend;
        
        
          b. dat na afloop van de onderhoudstermijn aan de dag is getreden, dat redelijkerwijs niet bij oplevering door de opdrachtgever onderkend had kunnen worden en waarvan de opdrachtgever aannemelijk maakt dat het gebrek met grote mate van waarschijnlijkheid moet worden toegeschreven aan een omstandigheid, die aan de aannemer kan worden toegerekend.
        
        
          3. De rechtsvordering uit hoofde van het in lid 2 sub a bedoelde gebrek is niet ontvankelijk, indien zij wordt ingesteld na verloop van twee jaren na het verstrijken van de onderhoudstermijn.
        
        
          4. De rechtsvordering uit hoofde van het in lid 2 sub b bedoelde gebrek is niet ontvankelijk, indien zij wordt ingesteld na verloop van vijf jaren na het verstrijken van de onderhoudstermijn. Ingeval het in het in lid 2 sub b bedoelde gebrek echter als een ernstig gebrek moet worden aangemerkt, is de rechtsvordering niet ontvankelijk, indien zij wordt ingesteld na verloop van tien jaren na het verstrijken van de onderhoudstermijn. Een gebrek is slechts dan als een ernstig gebrek aan te merken indien het werk geheel of gedeeltelijk is ingestort of dreigt in te storten, dan wel ongeschikt is geraakt of ongeschikt dreigt te geraken voor de bestemming waarvoor het blijkens de overeenkomst bedoeld is en dit slechts kan worden voorkomen door het treffen van zeer kostbare voorzieningen. 
        
      
      
    
    
      16.4
      
        
          Overige bepalingen 
        
        
          1. De opdrachtgever is in de gevallen als voorzien in de artikelen 16.1 tot en met 16.3
        
        
          verplicht de aannemer van het gebrek binnen redelijke termijn na ontdekking mededeling te doen en de aannemer de gelegenheid te geven binnen een redelijke termijn voor diens rekening toerekenbare tekortkomingen en/of gebreken, waarvoor de aannemer aansprakelijk is, te herstellen/op te heffen.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      3.3
      Het proces-verbaal van oplevering is gedateerd op 17 december 2015. Daarin zijn geen tekortkomingen vermeld. 
      
    
    
      3.4
      Op 29 december 2015 hebben [appellanten] hun intrek genomen in de gebouwde woning. 
      
    
    
      3.5
      De in 16.3 lid 2 AVA 2013 genoemde onderhoudstermijn liep af op 17 januari 2016.
      
    
    
      3.6
      Na een klacht van [appellanten] bij [geïntimeerde] over de cementdekvloer heeft de onderaannemer van [geïntimeerde] , [naam] , daaraan herstelwerkzaamheden verricht. Vervolgens is in februari 2016 de afwerkvloer gelegd.
      
    
    
      3.7
      Eind januari 2018 hebben [appellanten] [geïntimeerde] aangesproken op de aanwezigheid van een losse gording. Herstel hiervan heeft in juni 2018 plaatsgevonden.
      
    
    
      3.8
      In september 2018 is bij een storm schade opgetreden aan het dak van de woning van [appellanten] De schade is gemeld bij de opstalverzekering en op 26 oktober 2018 door een derde, B&B Binnen- en Buitenbouw, hersteld. Dit bedrijf heeft bij deze gelegenheid geconstateerd dat de nok niet op de juiste wijze was uitgevoerd en dat de gehele dakconstructie te licht leek te zijn uitgevoerd. De schade is ook gemeld bij [geïntimeerde] , die op 10 november 2018 een inspectie heeft uitgevoerd, maar geen werkzaamheden heeft verricht. [geïntimeerde] heeft toen een exemplaar van de bevindingen van B&B Binnen- en Buitenbouw ontvangen. 
      
    
    
      3.9
      In opdracht van [appellanten] heeft een pannendekker in maart 2019 de nok verlaagd en de wijze waarop de nokvorsten waren aangebracht, gewijzigd.
      
    
    
      3.10
      
        [appellanten] hebben [geïntimeerde] op 19 februari 2019 in gebreke gesteld met betrekking tot gebreken aan het dak en aan de cementdekvloer. 
      
    
    
      3.11
      Bij brief van 12 november 2019 heeft de toenmalige advocaat van [appellanten] geconstateerd dat de gebreken niet waren hersteld en [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijden als gevolg van de gebreken aan het dak en aan de cementdekvloer. 
      
    
    
      3.12
      Bij brief van 29 december 2020 hebben [appellanten] [geïntimeerde] in gebreke gesteld met betrekking tot het tegelwerk in de badkamer, dat niet goed gehecht zou zijn. 
      
    
    
      3.13
      Op 5 maart 2021 hebben [appellanten] de inleidende dagvaarding doen uitbrengen. 
      
      
    
  
  
    
      4Eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        
          [appellanten] hebben in eerste aanleg, samengevat, gevorderd dat [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot:
        
          primair
        
      
      - betaling van vervangende schadevergoeding van in totaal € 208.039,55;
      
        subsidiair
      
      - herstel van de gebreken aan het dak en de vloer en van de daardoor ontstane (bijkomende) schade op straffe van verbeurte van een dwangsom en tot betaling aan [appellanten] van de overige geleden schade van € 11.445,53;
      
        primair en subsidiair
      
      
        
          vergoeding van door [appellanten] geleden schade van totaal € 8.000,00, bestaande in verminderd woongenot en immateriële emotionele schade; en 
        
        
          tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.406,39 en de proceskosten, inclusief de nakosten.
        
      
      
    
    
      4.2
      
        [appellanten] hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de door [geïntimeerde] gebouwde woning ernstige gebreken heeft aan de cementdekvloer, het dak en het tegelwerk in de badkamer. [geïntimeerde] heeft die gebreken ondanks ingebrekestelling niet hersteld. 
      
    
    
      4.3
      
        [geïntimeerde] heeft zich voor alles erop beroepen dat de vorderingen van [appellanten] moeten worden afgewezen omdat de inleidende dagvaarding te laat is uitgebracht. Aangezien de gebreken zich (volgens [appellanten] ) na de onderhoudstermijn hebben geopenbaard, had de inleidende dagvaarding binnen vijf jaar na het einde van de onderhoudstermijn moeten worden uitgebracht. Dat hebben [appellanten] niet gedaan dus zij zijn te laat, aldus [geïntimeerde] . Inhoudelijk heeft [geïntimeerde] betwist dat de woning gebreken heeft. 
      
    
    
      4.4
      Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank het beroep van [geïntimeerde] op de vervaltermijn gehonoreerd en op deze grond de vorderingen van [appellanten] afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen. De rechtbank gaat met [geïntimeerde] ervan uit dat de gestelde gebreken zich na afloop van de onderhoudstermijn hebben gemanifesteerd. Die gebreken zijn geen ernstige gebreken in de zin van de AVA 2013, zodat de vervaltermijn vijf jaar bedraagt. Het vervalbeding van artikel 16.3, derde en vierde lid, AVA 2013 is geen onredelijk bezwarend/oneerlijk beding en het beroep erop is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Bovendien is geen sprake van door [geïntimeerde] verzwegen gebreken die in de weg zouden staan aan een beroep op het vervalbeding. De vervaltermijn eindigde op 17 januari 2021. De inleidende dagvaarding is op 5 maart 2021 uitgebracht en dat is dus te laat. Het beroep van [geïntimeerde] op de vervaltermijn slaagt, aldus de rechtbank.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      
        Afwijking van de tweeconclusieregel is in dit geval toegestaan
      
    
    
    
      5.1
      
        [appellanten] hebben de memorie van grieven uitdrukkelijk beperkt tot hun bezwaren tegen het honoreren van het beroep op de vervaltermijn van artikel 16.3, vierde lid, AVA 2013. Zij hebben verzocht hen in staat te stellen na het slagen van hun grieven nog een aanvullende memorie te nemen over de gebreken. [geïntimeerde] heeft met deze gang van zaken ingestemd, maar heeft haar memorie van antwoord toch ook gebruikt om voor het eerst met betrekking tot de vloer een beroep te doen op de verjaring als bedoeld in artikel 7:761, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) en met betrekking tot het dak en de vloer op de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW en artikel 16.4, eerste lid, AVA 2013. Bovendien heeft zij zich in haar memorie voor het eerst op het standpunt gesteld dat de gebreken aan de vloer en het dak al binnen de onderhoudstermijn aan de dag zijn getreden, zodat de vervaltermijn uit artikel 16.4, derde lid, AVA 2013 van twee jaar na afloop van de onderhoudstermijn van toepassing is. Op een en ander hebben [appellanten] nog niet kunnen reageren. 
      
    
    
      5.2
      Hoewel in hoger beroep in beginsel de tweeconclusieregel geldt en de procedure dus beperkt wordt tot één memorie van grieven en één memorie van antwoord, is het hof van oordeel dat in deze zaak van dat uitgangspunt mag worden afgeweken. Het hof heeft uit het partijdebat opgemaakt dat [appellanten] en [geïntimeerde] hebben afgesproken dat het beroep in eerste instantie wordt beperkt tot de vraag of het vervalbeding al dan niet onredelijk bezwarend/oneerlijk is en of een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [geïntimeerde] heeft het bestaan van deze afspraak in haar memorie van antwoord niet expliciet weersproken. Dat zij in haar memorie van antwoord zich niet tot dit onderwerp heeft beperkt, is onvoldoende om aan te nemen dat de afspraak niet is gemaakt. Het hof is ook van oordeel dat het in het belang van een goede procesorde is om eerst voornoemde vragen te beantwoorden. Als het hof het met de rechtbank eens is, komt het aan een inhoudelijke behandeling van de gestelde gebreken immers niet toe. Het hof zal in dit arrest daarom eerst het (beroep op het) vervalbeding beoordelen.
      
      
        
          De memorie van grieven van [appellanten] is voldoende duidelijk
        
      
      
    
    
      5.3
      
        [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de memorie van grieven omdat die volgens haar een zoekplaatje zou zijn. Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat die memorie geen heel duidelijke structuur heeft, maar toch is voldoende duidelijk welke bezwaren [appellanten] tegen het bestreden vonnis hebben en waarom. Die bezwaren komen erop neer dat zij menen dat:
      
        
          het vervalbeding van artikel 16.3, vierde lid, AVA 2013 een onredelijk bezwarend/oneerlijk beding is;
        
        
          een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; en
        
        
          de gebreken aan de woning ernstige gebreken zijn, zodat de vervaltermijn van tien jaar van toepassing is in plaats van de vervaltermijn van vijf jaar.
        
      
      
        [geïntimeerde] heeft deze bezwaren ook begrepen en daarop ook in haar memorie van antwoord gereageerd. Aangezien partijen van dezelfde bezwaren zijn uitgegaan en deze bezwaren ook voor het hof voldoende duidelijk zijn, ziet het hof geen aanleiding te concluderen dat de memorie van grieven onvoldoende duidelijk is.
      
      
        
          Het vervalbeding van artikel 16.3, derde en vierde lid, AVA 2013 is een onredelijk bezwarend/oneerlijk beding
        
      
      
    
    
      5.4
      Een beding in algemene voorwaarden is op grond van artikel 6:233, onderdeel a, BW vernietigbaar als het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Hierbij spelen een rol:
      
        
          de aard en de inhoud van de overeenkomst;
        
        
          de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen;
        
        
          de wederzijds kenbare belangen van partijen; en
        
        
          de overige omstandigheden van het geval.
        
      
      Daarnaast is relevant of een beding voorkomt op de grijze of zwarte lijst van de artikelen 6:236 en 6:237 BW. Bedingen op de zwarte lijst zijn onredelijk bezwarend en bedingen op de grijze lijst worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Bovendien is relevant of het beding in strijd is met dwingend consumentenrecht. 
      
    
    
      5.5
      Bij een overeenkomst tussen een professionele partij en een consument, zoals in deze zaak, valt de toets of een beding onredelijk bezwarend is grotendeels samen met de vraag of het beding oneerlijk is als bedoeld in de Richtlijn 93/13/EEG (hierna: de Richtlijn oneerlijke bedingen). Een beding wordt als oneerlijk beschouwd als het in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en plichten van partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Als het beding voorkomt op de indicatieve lijst van de Richtlijn oneerlijke bedingen is dat een aanwijzing dat het beding oneerlijk is. Concreet is de vraag of het beding in de algemene voorwaarden, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden en zonder rechtvaardiging, de wederpartij/consument in een aanzienlijk slechtere positie brengt ten opzichte van de andere partij dan waarin deze zou verkeren zonder het beding. Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding moet worden uitgegaan van het moment waarop de betrokken overeenkomst is gesloten. Bedingen die de wettelijke rechten van een consument ten aanzien van de wederpartij in geval van wanprestatie op ongepaste wijze beperken of uitsluiten, staan bijvoorbeeld op de indicatieve lijst van de Richtlijn oneerlijke bedingen.
      
    
    
      5.6
      Het beding waar het in deze zaak om gaat is het vervalbeding van artikel 16.3, vierde lid, AVA 2013. Dit beding komt er kort gezegd op neer dat de consument zijn rechten tegenover de aannemer met betrekking tot gebreken aan de woning verliest als de consument de aannemer niet binnen de in het beding genoemde termijn dagvaardt. Deze termijn vangt aan na afloop van de onderhoudstermijn van dertig dagen en bedraagt twee, vijf of tien jaren, afhankelijk van het moment waarop de gebreken door de consument zijn ontdekt en de ernst van de gebreken. Deze termijn kan niet worden gestuit. 
      
    
    
      5.7
      Zonder het beding zouden in ieder geval de volgende wettelijke bepalingen gelden. In de eerste plaats heeft een consument een klachtplicht. Hij moet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of had moeten ontdekken klagen bij de aannemer. Hoe de consument klaagt, is vormvrij. Klaagt hij niet binnen bekwame tijd, dan verliest de consument zijn recht om de aannemer alsnog op het gebrek aan te spreken. De rechtsvordering van de consument met betrekking tot een gebrek verjaart als twee jaar is verstreken sinds hij bij de aannemer heeft geklaagd. De vordering van de consument verjaart in ieder geval door verloop van twintig jaren na de oplevering van het bouwwerk. De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming, zoals hier aan de orde is, kan worden gestuit door een daartoe strekkende mededeling, door een aanmaning of door een daad van rechtsvervolging. Als de consument (op tijd) de verjaring stuit, gaat een nieuwe verjaringstermijn lopen.
      
    
    
      5.8
      De situaties als geschetst in 5.6 en 5.7 met elkaar vergelijkend en de omstandigheden van het geval afwegend, komt het hof tot de conclusie dat het beding onredelijk bezwarend en oneerlijk is. De volgende omstandigheden spelen daarbij een rol:
      
        
          Het vervalbeding in de AVA 2013 vervangt een wettelijke verjaringstermijn door een vervaltermijn. Dergelijke bedingen staan op de grijze lijst en worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn.
        
        
          Het doel van het vervalbeding is om de aannemer te beschermen tegen late onverwachte vorderingen waartegen de aannemer zich door een met de jaren slechter wordende bewijspositie moeilijk kan verdedigen. Het doel van de wettelijke klachtplicht en verjaringsregeling is hetzelfde. De wettelijke regeling en het vervalbeding beschermen dus hetzelfde belang van de aannemer, maar het vervalbeding heeft voor de consument verdergaande negatieve consequenties.
        
        
          Weliswaar wordt zowel in het geval van het vervalbeding als in het geval van de wettelijke klachtplicht van [appellanten] verwacht dat zij onderzoek doen en op tijd klaagt. Het vervalbeding dwingt [appellanten] echter tot procederen. Zij verliezen immers hun rechten als de dagvaarding niet op tijd is uitgebracht. De wettelijke regeling vereist ‘slechts’ dat [appellanten] op tijd bij [geïntimeerde] klagen. De wettelijke regeling biedt dus meer ruimte aan partijen om het conflict in eerste instantie in goed overleg op te lossen. 
        
        
          Een vervaltermijn kan niet worden gestuit. Ingebrekestellingen door [appellanten] hebben dus geen invloed op de vervaltermijn. Dit in tegenstelling tot de verjaringstermijn, die wel kan worden gestuit. Een ingebrekestelling geeft [appellanten] dus meer tijd om [geïntimeerde] te dagvaarden. Overigens geeft dit beide partijen ook meer tijd om een procedure te voorkomen door het voeren van minnelijk overleg. 
        
        
          De consequenties van een vervalbeding verschillen van de consequenties van de wettelijke verjaringsregeling. Als de vervaltermijn is verstreken, verliezen [appellanten] hun recht geheel. Zowel de vordering als de natuurlijke verbintenis gaan teniet. Bij verjaring verliezen [appellanten] alleen hun recht om een vordering in te stellen met betrekking tot de gestelde gebreken. Zij houden wel de natuurlijke verbintenis en kunnen die bijvoorbeeld als verweer gebruiken in het geval [geïntimeerde] hen in rechte zou aanspreken.
        
        
          De termijn die de consument op grond van het vervalbeding krijgt voordat zijn recht vervalt, is twee, vijf of tien jaar na het verstrijken van de onderhoudstermijn. Anders dan de wettelijke verjaringstermijn van twee jaar na de eerste klacht kunnen de contractuele vervaltermijnen al gaan lopen voordat het gebrek is ontdekt. Dat is weliswaar ook het geval bij de wettelijke verjaringstermijn van twintig jaar, maar die is weer aanzienlijk langer dan de contractuele termijnen. 
        
      
      
    
    
      5.9
      Kortom, het vervalbeding dient hetzelfde doel als de wettelijke regeling, maar heeft voor [appellanten] meer negatieve consequenties, namelijk de noodzaak om te procederen, geen mogelijkheid de termijn te stuiten en verval van al haar recht bij verstrijken van de termijn. [appellanten] komt hiermee dus in een aanzienlijk slechtere positie dan waarin zij zou hebben verkeerd als de wettelijke regeling van toepassing zou zijn.
      
    
    
      5.10
      
        [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het handelen van [appellanten] het verval van hun recht rechtvaardigt. [appellanten] waren volgens [geïntimeerde] al in de onderhoudstermijn van de gebreken op de hoogte, hebben de AVA 2013 zelf voorgesteld als voorwaarden, en hebben erkend dat [geïntimeerde] geen aansprakelijkheid heeft erkend of toezegging heeft gedaan. De eerste en de laatste omstandigheid kunnen echter geen rol spelen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding. Een beding in de algemene voorwaarden wordt getoetst zonder daarbij de omstandigheden mee te nemen van na sluiting van de overeenkomst (zie ook hiervoor onder 5.5). Het komt immers aan op eventuele onredelijk bezwarende gevolgen van het beding, ongeacht of deze zich ook daadwerkelijk hebben voorgedaan. Dat [appellanten] de AVA 2013 zelf hebben voorgesteld is weliswaar relevant, maar legt onvoldoende gewicht in de schaal om het beding daarom niet onredelijk bezwarend of oneerlijk te achten. Niet vastgesteld kan worden dat [appellanten] als consumenten op de hoogte waren van de verstrekkende gevolgen van het vervalbeding voor hun rechten.
      
    
    
      5.11
      
        [geïntimeerde] heeft ook aangevoerd dat de termijn van vijf jaar lang genoeg is om een procedure te starten en dat een vergelijkbaar beding in andere algemene voorwaarden staat die in samenspraak met belangenorganisaties voor consumenten zijn opgesteld. Dat de termijn van vijf jaar lang genoeg is om een procedure te starten, maakt het beding niet eerlijk. De omstandigheden die naar het oordeel van het hof maken dat het beding onredelijk bezwarend en oneerlijk is, zien immers niet alleen op de duur van de vervaltermijnen maar op de negatieve consequenties van het beding voor [appellanten] ten opzichte van de wettelijke regeling die hetzelfde doel dient. Dat het beding ook in andere algemene voorwaarden staat, maakt het oordeel van het hof ook niet anders. Dergelijke voorwaarden kunnen een compromis zijn tussen verschillende partijen en zeggen niets over de (on)eerlijkheid van een concreet beding in een individueel geval. De toetsing daarvan is aan de rechter.
      
    
    
      5.12
      Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het vervalbeding uit artikel 16.3, vierde lid, AVA 2013 onredelijk bezwarend en oneerlijk is, omdat [appellanten] door het beding in een aanzienlijk slechtere positie komen te verkeren en het evenwicht tussen de rechten en plichten van [appellanten] en [geïntimeerde] aanzienlijk wordt verstoord. Aangezien de omstandigheden op grond waarvan het beding onredelijk bezwarend en oneerlijk is gelijk zijn voor zowel de vervaltermijn van vijf jaar als die van twee en tien jaar, geldt dit oordeel ook voor de vervalbedingen uit de artikelen 16.3, derde lid, AVA 2013 en 16.3, vierde lid, tweede volzin, AVA 2013. Omdat het vervalbeding in zijn geheel onredelijk bezwarend is, behoeft de vraag of de gebreken ‘ernstig’ zijn in de zin van dit beding geen bespreking. [geïntimeerde] kan geen beroep doen op het vervalbeding. 
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      5.13
      De eerste grief slaagt. Het hof komt daarom toe aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil tussen partijen. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld nadere memories te nemen over hun verdere geschil, waarbij [appellanten] ook kan reageren op de door [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord ingenomen nieuwe stellingen. 
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van dinsdag 28 januari 2025 voor (nadere) memorie aan de zijde van [appellanten] ;
      
    
    
      6.2
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, J.E. van der Werff en M. Scheeper en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 december 2024.