ECLI:NL:RBALM:2012:BY2676, Rechtbank Almelo, 08-11-2012, 420220 CV EXPL 9050/12
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aan beoordeling arbeids(on)geschiktheid door een verzuimconsulent, niet zijnde een bedrijfs- of verzekeringsarts, kan niet de waarde worden toegekend die werkgever daaraan wil toekennen. Beoordeling is voorbehouden aan bedrijfs- en verzekeringsartsen, die daartoe zijn opgeleid gedurende een vier jaar durende specialisatie. Werkgever verantwoordelijk voor handelswijze van door haar ingeschakelde Arbodienst. UWV acht zich in strijd met eigen richtlijnen niet in staat een deskundigenoordeel te geven, nu informatie bedrijfsarts ontbreekt.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
      Locatie Enschede
    
    
    
      Zaaknummer	: 420220 CV EXPL 9050/12 
      Uitspraak	: 8 november 2012
    
    
    
    Vonnis in kort geding in de zaak van:
    
    
      [Eiseres]
      wonende te [woonplaats]
      eisende partij
      hierna ook wel te noemen: [eiseres] 
      gemachtigde: mr. M.G. van Dijken
      verbonden aan de Stichting Achmea Rechtsbijstand te Tilburg
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap [gedaagde],  
      statutair gevestigd te [plaats] en kantoorhoudende te [plaats]
      gedaagde partij
      hierna ook wel te noemen: [gedaagde]  
      gemachtigde: E.B. Richters
      directeur mede-eigenaar [gedaagde]
    
    
    
    1.	procedure
    
    
      1.1	[Eiseres] heeft bij dagvaarding van 24 oktober 2012 [gedaagde] opgeroepen in kort geding te verschijnen ter zitting van donderdag 1 november 2012 om 09:30 uur.
      Ter zitting verschenen [eiseres], vergezeld van mr. Van Dijken. [Gedaagde] is verschenen bij haar directeur mede-eigenaar. 
      	Beide partijen hebben hun respectievelijke standpunten mondeling weergegeven, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 
    
    
    1.2	Vonnis is bepaald op heden.
    
    
    2.	feiten
    
    2.1	Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de hierna opgesomde feiten. Deze worden voorshands als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend dan wel niet of onvoldoende zijn bestreden.
    
    2.2	[Eiseres] is sinds 16 augustus 2010 werkzaam voor [gedaagde] in de functie van projectmanager op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van 1 jaar. Het maandsalaris bedraagt € 4.000,00 bruto, op basis van een 40-urige werkweek.
    
    
      2.3	In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst zijn ondermeer de navolgende bepalingen opgenomen, voor zover hier van belang:
      			Artikel 3 – reiskostenvergoeding woon-werkverkeer
      		1. Werkgever is bereid om aan werknemer een reiskostenvergoeding ten behoeve van woon-werkverkeer toe te kennen van € 100,- netto per maand. [… .]
       		2. Gedurende de periode dat werknemer geen arbeid verricht wegens ziekte, arbeidsongeschiktheid [… .] kan werknemer geen aanspraak maken op deze vergoeding.
      			Artikel 7 – ziekte /arbeidsongeschiktheid
      			[… .]
      		4. Met inachtneming van artikel 7:629 lid 9 BW heeft werknemer geen recht op loon gedurende de eerste twee dagen van zijn ziekte. [… .].
    
    
    2.4	Op 9 juli 2012 heeft [gedaagde] aan [eiseres] te kennen gegeven dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, eindigend op 16 augustus 2012, niet zal worden verlengd.
    
    2.5	Op 9 juli 2012 is tussen partijen afgesproken dat partijen op 10 juli 2012 bij elkaar zouden gaan zitten om te bespreken op welke wijze de verplichtingen van partijen  zouden worden voortgezet. Deze afspraak is op 10 juli 2012 door [eiseres] afgezegd, omdat zij verhinderd was wegens een afspraak met een klant van [gedaagde]. 
    
    
      2.6	Op 12 juli 2012 schrijft [gedaagde] aan [eiseres] het navolgende, voor zover hier van belang:
      		[… .] Je stelt ons nu niet in de gelegenheid om een goed project overdracht voor ZGT en PostNL in werking te zetten. Ook willen we jou er op wijzen dat we de laptop en telefoon per direct terug willen ontvangen aangezien hier belangrijke project informatie op staat welke we nodig hebben voor een goed vervolg van de projecten. Indien we niet per direct de beschikking krijgen over de laptop en telefoon stellen we jou aansprakelijk voor de vervolgschade. Daarnaast willen wij dat je de kantoorsleutel bij ons inlevert. 
      		Graag vernemen we per omgaande wat de reden is dat je niet op kantoor aanwezig bent en waarom de werkzaamheden op kantoor niet worden voortgezet. Er dient alsnog op korte termijn een afspraak gepland te worden. [… .].  				
    
    
    2.7	 [Gedaagde] sluit [eiseres] af van het netwerk en van haar mobiele telefoon.
     
    2.8	 [Eiseres] heeft zich op 16 juli 2012 bij [gedaagde] ziek gemeld. 
    
    
      2.9	Op 24 juli 2012 voert [eiseres] een werkhervattinggesprek met de heer W. van Rijssen, verzuimconsulent bij ArboVitale. In zijn brief aan [gedaagde] d.d. 25 juli 2012 deelt Van Rijssen het navolgende mede, voor zover hier van belang:
      		[… .] Gezien de aard van het arbeidsverzuim ga ik ervan uit dat u uw medewerkster per eerste ziektedag weer beter meldt. De oorzaak ligt immers in de arbeidsrelationele sfeer. 
      		[… .]
    
    
    
      2.10	Op 27 juli 2012 schrijft [gedaagde] aan [eiseres] het navolgende, voor zover hier van belang:
      [… .] Uit het gesprek tussen jou en een verzuimconsulent van ArboVitale op dinsdag 24 juli jl. is gebleken dat je niet medisch ziek bent en dus in staat bent op kantoor [plaats] werkzaam te zijn. Tot op heden ben je hierin in gebreke gebleven en heb je elke vorm van communicatie hierover met ons geweigerd of niet beantwoord. Om die reden hebben we jou de toegang tot het netwerk en telefoon ontzegd. 
      We hebben jou beter gemeld per eerste verzuimdag. Voor de dagen vanaf het moment vanaf jouw afwezigheid op kantoor zullen de vakantiedagen (incl. onze verplichte bouwvakvakantie) worden verrekend. Voor de resterende dagen tot einde contract 15 augustus 2012 zal onbetaald verlof gelden.[… .].   
    
    
    
      2.11	[Eiseres] heeft op 3 september 2012 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. In zijn rapportage heeft de verzekeringsarts A.J. Wolbers het navolgende overwogen, voor zover hier van belang:
      [… .] Bij een ziekmelding door een werknemer ligt het in de rede dat de werkgever de bedrijfsarts inschakelt om een oordeel te geven over het al dan niet ziek zijn en de geschiktheid voor het eigen of aangeboden werk. Als er verschil van mening bestaat, kan daarover een deskundigenoordeel worden aangevraagd. Het is niet de competentie van een niet-arts om te stellen dat werknemer wel of niet ziek is.
    
    
    
      2.12		Op 7 september 2012 deelt P.M. Klos, procesbegeleider SMZ bij het UWV, aan [eiseres] het navolgende mede, voor zover hier van belang:
      [… .] Wij kunnen u geen deskundigenoordeel geven. De reden hiervoor is dat er geen informatie is van de bedrijfsarts. Deze is namelijk niet betrokken geweest bij de beoordeling van de ziekmelding. In de bijgevoegde rapportage van onze arts leest u meer over motivering.  
    
    
    
    3.	geschil
    
    
      3.1	[Eiseres] vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van:
      •	€ 5.838,76 bruto, ter zake loon en niet-genoten vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50%;
      •	€      26,79 netto, ter zake een niet uitbetaalde reiskostendeclaratie;
      •	€    150,00 netto, ter zake vaste onkostenvergoeding over de maanden juli en augustus 2012.  
      [Eiseres] legt aan haar vordering de hiervoor opgenomen vaststaande feiten ten grondslag en stelt voorts dat zij met ingang van 16 juli 2012 arbeidsongeschikt is en dat [gedaagde] ten onrechte de dagen voor de periode van de ziekmelding heeft aangemerkt als zijnde verlof en dit in  mindering heeft gebracht op de niet genoten vakantiedagen. Voor het deel dat het aantal openstaande vakantiedagen wordt overschreden, heeft [gedaagde] dit ingehouden op het te ontvangen salaris als zijnde onbetaald verlof. 
    
    
    
      3.2	[TGedaagde] betwist de vordering van [eiseres] en concludeert tot afwijzing daarvan. Primair stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat zij conform artikel 7:627 jo. 7:628 BW geen recht heeft op loon. Weliswaar heeft een zieke werknemer op grond van de Wet recht op doorbetaling van loon tijdens ziekte, doch wil een werknemer aanspraak op dit recht kunnen maken, dan moet de werknemer ziek zijn om de bedongen arbeid te verrichten. Nu [eiseres] stelt ziek te zijn, hetgeen [gedaagde] betwist, zal zij dit hebben te bewijzen. In dat kader stelt [gedaagde] dat het niet uit maakt dat de rapportage niet door een bedrijfsarts is opgemaakt, nu uit de motivering duidelijk blijkt dat [eiseres] zich heeft ziek gemeld vanwege een vermeend arbeidsconflict en dat zij verder geen klachten had. Een werknemer die niet ziek is en niet werkt heeft geen recht op loon. [Gedaagde] stelt zich voorts op het standpunt dat [eiseres] ten onrechte het gesprek met haar werkgever uit de weg is gegaan. Zij heeft niets van zich laten horen en is niet op redelijke verzoeken van de zijde van [gedaagde] ingegaan. De gevolgen hiervan komen voor rekening en risico van [eiseres] en op grond van 7:628 BW heeft zij geen recht op doorbetaling van loon.
      Voor zover mocht worden geoordeeld dat [eiseres] recht heeft op loon tijdens ziekte, stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat de eerste twee dagen van de ziekte voor rekening van de werknemer komen op basis van artikel 7 lid 4 van de arbeidsovereenkomst. 
      	Subsidiair stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat [eiseres] geen aanspraak heeft op loon tijdens ziekte nu zij door haar toedoen haar genezing heeft belemmerd of vertraagd. Vele keren heeft [gedaagde] aan [eiseres] verzocht om met haar in gesprek te treden om tot een werkbare oplossing te komen. Deze berichten zijn mede gedaan om het herstel te bespoedigen, om [eiseres] passende werkzaamheden te laten verrichten, etc. Nu [eiseres] dit heeft geweigerd heeft zij geen recht op loon op grond van artikel 7:628 BW.  	
      	Met betrekking tot de vaste reiskostenvergoeding stelt [gedaagde] dat [eiseres] op basis van de bepalingen van de arbeidsovereenkomst hierop geen recht heeft tijdens ziekte.
      	[Gedaagde] verzoekt de gevorderde wettelijke verhoging te beperken tot een minimaal percentage. [Gedaagde] betwist de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten, nu er van de zijde van [eiseres] enkel een dagvaarding is uitgebracht.  
    
    
    
    4.	beoordeling
    
    4.1	Vooropgesteld dient te worden dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening alleen dan aanleiding is, indien op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn.
    
    
      4.2 	[Gedaagde] betwist de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] en verwijst daartoe naar de rapportage van de verzuimconsulent W. van Rijssen (zie 2.9). 
      	Vast staat dat [eiseres] zich op 16 juli 2012 heeft ziek gemeld en dat [gedaagde] haar arbodienst heeft ingeschakeld ten einde de arbeidsongeschiktheid te beoordelen. De beoordeling van de arbeids(on)geschiktheid van een werknemer na een ziekmelding, is voorbehouden aan bedrijfsartsen en verzekeringsartsen, die daartoe zijn opgeleid gedurende een vier jaar durende specialisatie. Nu de beoordeling heeft plaatsgevonden door een verzuimconsulent, niet zijnde bedrijfs- of verzekeringsarts, kan aan dat oordeel ter zake niet die waarde worden toegekend die werkgever daaraan wil toekennen. Werkgever is verantwoordelijk voor het handelen van de door haar ingeschakelde Arbodienst. [Eiseres] heeft zich vervolgens gewend tot het UWV voor een deskundigenoordeel. In strijd met haar eigen werkinstructie heeft het UWV zich niet in staat geacht een deskundigenoordeel te geven, omdat er geen informatie voorhanden was van een bedrijfsarts. 
      De stelling van [gedaagde] dat [eiseres] zou moeten bewijzen dat zij ziek is gaat in rechte dan ook niet op.  De gevolgen dat de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] niet is beoordeeld door bedrijfsarts c.q. verzekeringsarts komen voor rekening en risico van [gedaagde], nu [gedaagde] verantwoordelijk is voor het handelen van de door haar ingeschakelde Arbo-dienst. Een van die gevolgen is dat de kantonrechter er vooralsnog van uit gaat dat [eiseres] ten tijde van haar ziekmelding op 16 juli 2012 ongeschikt was om de bedongen werkzaamheden te verrichten. 
    
    
    4.3	Subsidiair stelt [gedaagde] dat [eiseres] haar genezing heeft belemmerd dan wel vertraagd door niet met haar werkgever in gesprek te gaan en dat zij op deze grond geen aanspraak heeft op loon. Ook dit verweer zal door de kantonrechter worden verworpen. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter kan van [eiseres], die last had van spanningsklachten, niet worden verwacht dat zij, daags na haar ziekmelding, op eerste verzoek van haar werkgever de discussie met deze aangaat. Gebruikelijk is dat de werknemer eerst op het spreekuur van de bedrijfsarts wordt uitgenodigd die de mate van arbeidsongeschiktheid kan beoordelen en of, mede gelet op de aard van de klachten, de werknemer in staat moet worden geacht een gesprek met de werkgever aan te gaan.
    
    
      4.4	Het vorenoverwogene betekent dat [gedaagde] als werkgever gehouden is het loon van [eiseres] tijdens ziekte door te betalen en dat van verrekening van loon, onbetaald verlof en of gedwongen opname van vakantiedagen geen sprake kan zijn. [Eiseres] heeft de door [gedaagde] verrichte inhoudingen in de dagvaarding gespecificeerd op een bedrag van € 5.838,76 bruto.  [Gedaagde] heeft zich cijfermatig hiertegen niet verweerd, zodat de kantonrechter van de juistheid van genoemd bedrag zal uitgaan. In mindering hierop strekt wel de twee wachtdagen bij ziekte die ingevolge artikel 7 lid 4 van de arbeidsovereenkomst voor rekening van [eiseres] komen.  
      	Met het oog op de gegeven omstandigheden komt het de kantonrechter billijk voor de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te beperken tot een maximum van 10%. 
    
    
    4.5	De door [gedaagde] niet weersproken onkostendeclaratie ad € 26,79 is voor toewijzing vatbaar. 
    
    4.6	Op basis van artikel 3 van de tussen partijen bestaand hebbende arbeidsovereenkomst, heeft [eiseres] geen recht op reiskostenvergoeding gedurende de tijd dat zij ziek is. Voor de onderhavige vordering betekent dat, dat [eiseres] aanspraak heeft op een reiskostenvergoeding over de periode van 1 juli tot en met 15 juli 2012, zijnde een bedrag van € 50,00.
    
    4.7	De wettelijke rente over de onkosten- en reiskostenvergoeding zal de kantonrechter toewijzen met ingang van 1 september 2012.
    
    4.8	De gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 363,00 zijn eveneens voor toewijzing vatbaar. Uit de producties bij de dagvaarding, waaronder een vijftal brieven van de gemachtigde van [eiseres], kunnen dusdanige buitengerechtelijke activiteiten worden afgeleid die toewijzing van genoemd bedrag rechtvaardigen.
    
    4.9	[Gedaagde] zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. 
    
    
    5.	rechtdoende
    
    5.1	Veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 5.838,76 bruto, onder vermindering van het brutoloon over twee wachtdagen bij ziekte, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW hierover tot een maximum van 10% en voorts vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening. 
    
    5.2	Veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 76,79, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 september 2012 tot aan de dag der algehele voldoening. 
    
    5.3	Veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 363,00 ter zake buitengerechtelijke kosten.
    
    5.4	Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding tot op heden aan de zijde van [eiseres] gevallen en begroot op € 710,17, waarin begrepen een bedrag van € 400,00 aan gemachtigdesalaris.
    
    5.5	Verklaart dit vonnis tot hier uitvoerbaar bij voorraad.
    
    5.6	Wijst af wat meer of anders is gevorderd.
     
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 8 november 2012 in aanwezigheid van de griffier.