ECLI:NL:RBROT:2004:AQ4479, Rechtbank Rotterdam, 03-06-2004, 04/1243
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Gedwongen verkoop van capaciteit als aanvullende voorwaarden voor verlening vergunning voor concentratie.

RECHTBANK TE ROTTERDAM
    
    
    Voorzieningenrechter
    
    
    
    
    Reg.nr.: MEDED 04/1243 - HRK
    
    
    Uitspraak
    
    naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen 
    
    
      N.V. Nuon, gevestigd te Amsterdam, verzoekster,
      gemachtigden mr. P. Glazener en mr. drs. J.E. Janssen, advocaten te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
      gemachtigde mr. R. Ludding, advocaat te Den Haag.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van de procedure
    
    Op 16 september 2003 heeft verweerder van verzoekster een aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 42 van de Mededingingswet (hierna: Mw) ontvangen, betreffende haar voornemen een concentratie tot stand te brengen. 
    
    Bij besluit van 8 december 2003 heeft verweerder de gevraagde vergunning verleend en daaraan ingevolge artikel 41, vierde lid, van de Mw voorschriften verbonden.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens verzoekster bij brief van 16 januari 2004 beroep ingesteld bij deze rechtbank.
    
    Voorts is namens verzoekster bij brief van 26 april 2004 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende (gedeeltelijke) schorsing van het bestreden besluit tot de dag waarop deze rechtbank einduitspraak zal hebben gedaan in het beroep van verzoekster, dan wel de eerdere dag waarop de bodemprocedure op andere wijze zal zijn geëindigd, althans zodanige voorlopige voorziening als de voorzieningenrechter in dit geval geraden zal achten, met veroordeling van de Staat in de kosten van de procedure.
    
    Ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en de rechtbank verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
    
    In verband hiermee heeft de rechtbank mr. M.J.L. Lamers-Wilbers als rechter-commissaris benoemd en haar opgedragen een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb.
    
    Bij beslissing van 19 mei 2004 heeft de rechter-commissaris beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken die door verweerder aan de rechtbank zijn toegezonden deels gerechtvaardigd, deels niet gerechtvaardigd is.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 mei 2004. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door D. Ooievaar en T. van Lotteringen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. E. Daalder en J. de Maa.
    
    Ter zitting hebben partijen medegedeeld de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb te verlenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1 Feiten en standpunten van partijen
    
    Verzoekster is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht, onder meer actief op het gebied van de levering en productie van elektriciteit. Van de elektriciteit die verzoekster levert produceert zij een klein deel zelf, de rest wordt betrokken van andere producenten. Om haar afhankelijkheid van deze producenten te verkleinen heeft verzoekster het voornemen opgevat zeggenschap te verkrijgen over Reliant Energy Europe B.V. (hierna: Reliant), dat over ruime capaciteit voor productie beschikt. Voorts heeft verzoekster een contract gesloten voor exclusieve afname gedurende vijftien jaar van elektriciteit van de Intergen-centrale, die medio 2005 in gebruik zal komen.
    
    In 2001 stond in Nederland voor de productie van elektriciteit een totaal vermogen opgesteld van 20.000 megawatt (hierna: MW). Voor de voorgenomen concentratie beschikte verzoekster over een capaciteit voor productie van ongeveer 1000 MW. Reliant beschikt over ongeveer 3500 MW, de toekomstige Intergen-centrale zal een capaciteit van ongeveer 800 MW hebben.
    
    Verweerder heeft naar aanleiding van het verzoek van 16 september 2003 onderzocht of voor de voorgenomen concentratie vergunning is vereist en zo ja, of de vergunning moest worden geweigerd of onder voorwaarden toegekend.
    
    Hij heeft daartoe de markt en haar specifieke eigenschappen geanalyseerd. Hij heeft geoordeeld dat de markt ondanks moderne internationalisering nog nationaal van omvang is, en soms regionaal. Hij heeft vastgesteld dat de markt een hoge graad van concentratie heeft, doordat een gering aantal grotere bedrijven het leeuwendeel ervan bezet. Hij heeft vastgesteld dat elektriciteit niet kan worden opgeslagen, waardoor de tijdsfactor doorslaggevend wordt en elk moment als een aparte markt moet worden beschouwd. Hij heeft vastgesteld dat elektriciteit wordt onderverdeeld in basislast, het minimumverbruik dat door afnemers constant wordt gevraagd en ook constant moet worden geleverd, en flexibele last, het verbruik dat boven de basislast wordt gevraagd en dat met de tijd varieert. Hij heeft vastgesteld dat sommige centrales meer geschikt zijn voor de productie van basislast, andere meer voor de productie van flexibele last. Hij heeft tenslotte vastgesteld dat de prijs van elektriciteit het meest afhangt van de vraag naar flexibele last, omdat de markt daarop reageert, en dat de prijs van elektriciteit dus vooral wordt bepaald door bedrijven met centrales die flexibele last produceren.
    
    Verweerder heeft berekend dat verzoekster na het realiseren van de voorgenomen concentratie, met inbegrip van de productie van de Intergen-centrale, 20 tot 25 procent van de markt zal bezetten, en dat verzoekster vooral zal beschikken over vermogen voor het produceren van flexibele last. Door de concentratiegraad en verdere eigenschappen van de elektriciteitsmarkt kan het marktaandeel van verzoekster volgens een zegsman van verweerder tijdelijk oplopen tot 50 procent.
    
    Verweerder heeft geoordeeld dat indirecte analyse, door berekening van concentratiegraad van de markt in combinatie met het toekomstig marktaandeel van de samengevoegde bedrijven, onvoldoende duidelijkheid geeft over de gevolgen van de voorgenomen operatie. Hij heeft daarom een directe analyse willen beproeven, en daartoe door twee gespecialiseerde onderzoeksbureau’s, Frontier Economics (hierna: Frontier) en ECN Beleidsstudies (hierna: ECN), elk een modelanalyse laten uitvoeren; geanalyseerd werd in hoeverre het voorgenomen samengaan van verzoekster met Reliant de nieuwe combinatie macht zou geven om door strategisch gedrag de prijzen op de markt te beïnvloeden, en in hoeverre de prijzen na en door het samengaan zouden stijgen. Verweerder heeft uit deze analyses de conclusie getrokken dat verzoekster na het samengaan met Reliant in staat zou zijn de prijzen duurzaam met ongeveer 13 procent winstgevend te verhogen, terwijl 5 tot 10 procent als significant geldt.
    
    Verweerder heeft geconcludeerd dat verzoekster na het uitvoeren van de voorgenomen concentratie zou beschikken over aanmerkelijke marktmacht, en dat derhalve een economische machtspositie zou ontstaan met als gevolg dat de mededinging op de Nederlandse elektriciteitsmarkt op significante wijze zou worden belemmerd.
    
    Verweerder heeft besloten aan verzoekster de gevraagde vergunning voor de voorgenomen overname enkel te verlenen onder voorwaarde dat verzoekster voor de periode van 1 juli 2005 tot 30 juni 2010, en zo nodig daarna, de opbrengst van haar productievermogen ter waarde van 900 MW met gegarandeerde beschikbaarheid (zgn. Firm Capaciteit) zou verkopen. Hiertoe moet in de periode van 1 juli tot 31 december 2004 een veiling worden georganiseerd, waar de genoemde 900 MW in capaciteitsblokken van 10 MW zal worden aangeboden. Zouden voor 1 januari 2005 niet alle 90 capaciteitsblokken zijn verkocht, dan zal een Verkoop Trustee mandaat krijgen om het restant zonder minimumprijs binnen zes maanden alsnog te verkopen.
    
    Tegen dit besluit heeft verzoekster beroep ingesteld en daartoe onder meer de volgende beroepsgronden aangevoerd.
    
    Verweerder heeft de Mw verkeerd toegepast door marktmacht gelijk te stellen met een economische machtspositie in de zin van die wet, en door te stellen dat een economische machtspositie kan worden bekleed door meerdere ondernemingen op de markt, tegelijk en onafhankelijk van elkaar.
    
    Verweerder heeft de relevante markt verkeerd afgebakend door zich tot Nederland te beperken en buitenlandse producenten buiten beschouwing te laten.
    
    Verweerder heeft de concentratiegraad van de markt overdreven en daardoor mede de invloed die verzoekster op die markt zou kunnen uitoefenen; verweerder heeft de mogelijkheden voor strategisch gedrag door verzoekster in het vage gelaten en zeker niet aangetoond dat verzoekster daadwerkelijk die mogelijkheden zou benutten.
    
    Verweerder heeft zich ten onrechte verlaten op de modelanalyses van ECN en Frontier. De analyses zijn vol van willekeurige aannames en gebreken, en leiden bovendien tot weinig meer dan de uiterst voorzichtige conclusie dat “there is reason to suggest that the proposed takeover might give rise to horizontal concerns”, een wankele basis voor de stellige gevolgen die verweerder er aan verbindt.
    
    Verzoekster vreest onomkeerbare gevolgen van het bestreden besluit van verweerder, zoals, nu onder dwang wordt verkocht, het verkrijgen van een ongunstige verkoopprijs, en het verlies van voordelen die de synergie tussen Reliant en verzoekster zou genereren. Verzoekster heeft daarom de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen tot op de hoofdzaak zal zijn beslist.
    
    Verweerder heeft het verzoek op alle punten gemotiveerd weersproken, mede in die zin dat verzoekster zonder reden vreest voor onomkeerbare gevolgen van het bestreden besluit nu dergelijke gevolgen bij of na een uitspraak in beroep ten gunste van verzoekster zouden worden geredresseerd door schadevergoeding.
    
    
    2.2 Wettelijk kader
    
    Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die in de hoofdzaak bevoegd is of het kan worden, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Voor zover de daartoe te verrichten toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing aangaande de hoofdzaak, in bezwaar hetzij in beroep.
    
    Ingevolge artikel 41, eerste lid, van de Mw is het verboden zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen, indien tevoren de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit bij mededeling op grond van artikel 37, eerste lid, van de Mw heeft uitgesproken dat voor de concentratie een vergunning is vereist. Een aanvraag om vergunning wordt ingevolge artikel 42, eerste lid, van de Mw ingediend bij de directeur-generaal.
    
    Ingevolge artikel 41, tweede lid, van de Mw wordt een vergunning geweigerd indien als gevolg van de voorgenomen concentratie een economische machtspositie zal ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.
    
    Ingevolge artikel 41, vierde lid, van de Mw kunnen aan een vergunning voorschriften worden verbonden.
    
    
    
    
    2.3 Beoordeling van het geschil
    
    Om op het verzoek om een voorlopige voorziening te beslissen dient de voorzieningenrechter ten eerste een voorlopig oordeel te vellen over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, en ten tweede een oordeel te vellen over de onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, die een voorlopige voorziening noodzakelijk maakt.
    
    Ter zitting is tussen partijen gediscussieerd over de vraag of alleen van het treffen van een voorlopige voorziening afgezien zou kunnen worden indien evident zou zijn dat de rechtbank, beslissende in de bodemprocedure, het bestreden besluit rechtmatig zou oordelen; zulks in de lijn van de beslissing van de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 9 maart 2003 in de zaak tussen de Nederlandse Omroep Stichting en de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (LJN AF 7441).
    
    De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding dit criterium in de onderhavige procedure zonder meer toe te passen. Gezien de tekst van de beslissing en gehoord hetgeen partijen over de specifieke (procesrechtelijke) problematiek die in die procedure aan de orde was, ter zitting hebben opgemerkt, valt aan te nemen dat bij de betreffende voorzieningenrechter niet de bedoeling heeft voorgelegen om een algemeen criterium te formuleren voor de beoordeling van de wijze waarop in het kader van iedere voorlopige voorzieningsprocedure rekening moet worden gehouden met de te verwachten uitkomst van de connexe bodemprocedure.
    
    Bij de beoordeling van de mogelijke onrechtmatigheid van het bestreden besluit acht de voorzieningenrechter in het bijzonder de volgende omstandigheden van belang.
    
    Verweerder heeft in het bestreden besluit, teneinde de gevolgen van de onderwerpelijke concentratie voor de mededinging te kunnen beoordelen, een methode toegepast die afwijkt van hetgeen in concentratieprocedures gangbaar is. In randnummer 47 van het bestreden besluit bevestigt verweerder zulks uitdrukkelijk:
    
    “Door de specifieke kenmerken van de elektriciteitsmarkt (…) is het maar in beperkte mate mogelijk om door middel van een traditionele, indirecte analyse door middel van factoren als marktaandelen en concentratiegraad voldoende zicht te krijgen op de mogelijke effecten van onderhavige concentratie. (…) Het onderzoek van de NMa heeft zich daarom gericht op meer directe meting van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging.”
    
    Verweerder heeft deze meting niet zelf uitgevoerd, maar haar laten uitvoeren door Frontier en ECN, die hun methode (gedeeltelijk) geheim houden. Bovendien kwam door deze benadering in de overwegingen van verweerder een begrip van marktmacht centraal te staan dat zich lijkt te onderscheiden van het begrip economische machtspositie, zoals dat in de Mw is gedefinieerd. In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat het begrip economische machtspositie niet zozeer verwijst naar een positie van een hoog marktaandeel van slechts één speler, maar naar een situatie waarin één of meer betrokken ondernemingen onafhankelijk van elkaar door strategisch gedrag de prijzen of andere concurrentieparameters van de markt significant en op duurzame wijze kan respectievelijk kunnen beïnvloeden.
    
    Verzoekster heeft zowel betwist dat de directe meting die verweerder heeft laten verrichten en waarvan hij de resultaten vervolgens aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd, op juiste wijze is uitgevoerd, als dat de vervolgens door verweerder gebruikte invulling van het begrip economische machtspositie (door haar aangeduid met de term collusief oligopolie) juist is.
    
    Met betrekking tot de juistheid van de rapportages door Frontier en ECN overweegt de voorzieningenrechter dat – zo het voor een niet-deskundige al mogelijk is een oordeel uit te spreken over de waarde van de daarin getrokken conclusies – onderhavige procedure zich er niet voor leent om daar inhoudelijk op in te gaan.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   
    
    Wel heeft verzoekster ten aanzien van een aantal aan de diverse rapporten ten grondslag gelegde aannames vragen opgeworpen (zoals ten aanzien van de transparantie van de groothandelsmarkt voor elektriciteit, de positie van de productie-eenheden van verzoekster in de merit order en de vraagprijselasticiteit van elektriciteit) waarvan niet op voorhand zeker is dat die op zodanige wijze kunnen worden beantwoord dat de waarde van die rapporten niet zal afnemen.
    
    Voorts heeft verweerder niet de indruk kunnen wegnemen te groot gewicht te hebben toegekend aan de in zijn algemeenheid als “voorzichtig” te bestempelen conclusies waar Frontier en ECN toe komen.
    
    Met betrekking tot de door verweerder gehanteerde invulling van het begrip “economische machtspositie” overweegt de voorzieningenrechter dat verweerders standpunt er op neerkomt dat ook indien geen sprake is van op elkaar afgestemde onderlinge gedragingen van bedrijven maar van een situatie waarin ondernemingen onafhankelijk van elkaar door strategisch gedrag de prijzen of andere concurrentieparameters van de markt significant en op duurzame wijze kan respectievelijk kunnen beïnvloeden, een economische machtspositie mogelijk aanwezig is. De door verweerder aangehaalde bronnen van Europees Gemeenschapsrecht waaruit zou kunnen blijken dat zulks een geoorloofde uitbreiding is van het begrip economische machtspositie overtuigen echter niet, nu het element collusie in de aangehaalde gevallen waarin een oligopolie aanwezig was, steeds op zijn minst in zekere mate aanwezig lijkt te zijn geweest.
    
    De voorzieningenrechter acht in verband met het voorgaande voorts relevant dat verweerder in randnummer 50 van het bestreden besluit beschrijft dat een economische machtspositie zich voordoet indien een of meer ondernemingen de mogelijkheid heeft respectievelijk hebben om prijzen en andere wezenlijke concurrentieparameters significant en op duurzame wijze, met cursivering van verweerder, te beïnvloeden en zich daardoor in belangrijke mate onafhankelijk kan respectievelijk kunnen gedragen van consumenten of concurrenten.
    
    Waar verweerder zich aanmerkelijke moeite heeft getroost aan te tonen dat op de Nederlandse elektriciteitsmarkt aan de aanbodzijde in sterkere mate dan vóór de onderwerpelijke concentratie sprake zal zijn van ongecoördineerd marktgedrag waarmee ondernemingen invloed op prijzen en andere wezenlijke concurrentieparameters kunnen uitoefenen, zijn juist de door verweerder cursief genoemde elementen “significant” en “op duurzame wijze” in de verdere analyse onderbelicht gebleven.
    
    Het is de voorzieningenrechter duidelijk geworden dat de elektriciteitsmarkt aan de aanbodzijde grofweg kan worden onderverdeeld in een deel met lange termijn-contracten en een deel met korte termijn-contracten. Deze onderverdeling hangt (in ieder geval tot op zekere hoogte) samen met de in paragraaf 2.1 van deze uitspraak geschetste onderverdeling van de productiecapaciteit van elektriciteit in basislast en flexibele last.
    
    Met name ter zitting is pregnant naar voren gekomen dat in verweerders visie essentieel is dat de totale marktprijs voor elektriciteit aan de aanbodzijde wordt bepaald door de prijs van elektriciteit geproduceerd door de centrale welke het hoogst in de merit order is geplaatst, dat wil zeggen de centrale met de hoogte marginale kosten welke als laatste is ingeschakeld om aan de bestaande vraag naar elektriciteit te voldoen (ook wel aangeduid als de marginale centrale). Dit is echter een dynamisch proces dat op ieder moment van de dag en van dag tot dag een ander beeld kan geven, zodat het de vraag is in hoeverre het aspect “op duurzame wijze” in voldoende mate aanwezig is om nog te kunnen spreken van een economische machtspositie.
    
    Desgevraagd heeft verweerder verklaard dat ook de elektriciteitsprijzen zoals overeengekomen in lange termijn-contracten beïnvloed worden door de prijs van door de marginale centrale geproduceerde elektriciteit. Dat lange termijn-contracten zich juist kenmerken door voor een langere termijn vastgelegde prijzen acht verweerder minder van belang omdat – zo meent de voorzieningenrechter verweerder te kunnen begrijpen – ook ten aanzien van die contracten de prijzen door de prijs van door de marginale centrale geproduceerde elektriciteit worden beïnvloed. Dat zulks met terugwerkende kracht zou gebeuren is door verzoekster met klem bestreden en wordt door de voorzieningenrechter niet zonder meer aannemelijk geacht. Verweerder heeft daarvoor geen enkele aanwijzing gegeven. Bovendien mag verwacht worden dat aan een naar voorlopig oordeel zo belangrijke aanname van verweerder in het bestreden besluit de nodige aandacht wordt besteed. Weliswaar zou uit enkele passages in het bestreden besluit afgeleid kunnen worden dat deze aanname inderdaad mede aan het bestreden besluit ten grondslag ligt, doch een onderbouwing daarvan heeft de voorzieningenrechter niet kunnen aantreffen.
    
    Voorts mag niet uit het oog worden verloren dat er, zeker over een langere termijn bezien, niet sprake is van één marginale centrale, doch dat dit er meer kunnen zijn - ieder met specifieke marginale kosten -, afhankelijk van bijvoorbeeld de gemiddelde elektriciteitsvraag (onder meer bepaald door seizoensinvloeden), en van welke centrales beschikbaar zijn (periodiek onderhoud).
    
    Dat de onderwerpelijke concentratie tegen de achtergrond van de hiervoor opgeworpen bedenkingen tegen verweerders analyse van de werking van de elektriciteitsmarkt ertoe leidt dat sprake zal zijn van (vergroting van) de mogelijkheid voor producenten om prijzen en andere wezenlijke concurrentieparameters significant en op duurzame wijze te beïnvloeden acht de voorzieningenrechter op zijn minst onduidelijk en op een aantal punten voorshands onvoldoende onderbouwd, zodat hij de nodige twijfels heeft aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit.
    
    Evenmin kan echter worden uitgesloten dat in de bodemprocedure het bestreden besluit wel degelijk stand zal houden en dat de hierboven uiteengezette motiveringsgebreken hangende het beroep op enige wijze worden hersteld of in een ander daglicht komen te staan. De materie is daarvoor te gecompliceerd. 
    
    De voorzieningenrechter is, al het vorenstaande overwegende, van oordeel dat de ruimte voor twijfel aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit zodanig groot is, dat in dat opzicht aan de vereisten voor het treffen van een voorlopige voorziening is voldaan. 
    
    Het tweede hoofdelement in de door de voorzieningenrechter te verrichten beoordeling van het verzoek betreft de ingrijpendheid van het aan de door verweerder verleende vergunning verbonden voorschrift tot het veilen van 900 MW Firm capaciteit conform de voorwaarden opgenomen in een bijlage bij het bestreden besluit, en de omkeerbaarheid van de gevolgen daarvan.
    
    
      Vast staat dat indien deze capaciteit geveild zou worden, verzoekster hier voor een periode van vijf jaar niet over kan beschikken. Vernietiging van het bestreden besluit in de bodemprocedure kan niet leiden tot verkorting van die termijn nu verzoekster zich ten opzichte van de kopende partijen contractueel zal moeten verplichten tot levering gedurende vijf jaren.
      Weliswaar zal verzoekster vanzelfsprekend voor de door haar geleverde elektriciteit betaald krijgen, maar het staat geenszins vast dat die prijs minimaal gelijk zal zijn aan de prijs die verzoekster zou kunnen bedingen bij niet-gedwongen verkoop. Voorts is verzoeksters stelling aannemelijk dat zij zekere synergievoordelen van de overname van Reliant zal missen indien zij niet vrij over de te veilen capaciteit kan beschikken.
    
    
    
      Met betrekking tot de mogelijkheid om de later mogelijk onrechtmatig gebleken gevolgen van het bestreden besluit financieel te compenseren, is de voorzieningenrechter er geenszins van overtuigd dat deze reëel bestaat. Een eenvoudige vergelijking van de prijzen die verzoekster voor de geveilde elektriciteit betaald heeft gekregen met de in werkelijkheid voor elektriciteit op de 
      “vrije markt” tot stand gekomen prijzen lijkt geen juist beeld op te leveren, nu zeker niet uitgesloten kan worden dat die laatstgenoemde prijzen anders zouden geweest indien verzoekster op de vrije markt had kunnen opereren met de 900 MW Firm capaciteit ter vrije beschikking. Voorts is evenmin uitgesloten dat verzoeksters bedrijfsvoering rendabeler zou zijn geweest indien zij zelf vrij over die capaciteit had kunnen beschikken. Dat de periode gedurende welke verzoekster niet zelf over haar productiecapaciteit kan beschikken vijf jaar bedraagt vormt een extra complicatie, nu er zich gedurende die periode exogene ontwikkelingen kunnen voordoen welke een theoretische reconstructie van de marktprijzen achteraf verder kunnen bemoeilijken.
    
    
    Gezien de gerede twijfels aan de rechtmatigheid en de ernstige bedenkingen ten aanzien van de redresseerbaarheid van de gevolgen van het bestreden besluit, acht de voorzieningenrechter termen aanwezig om een voorziening te treffen welke enerzijds verweerders vrees voor manipulatie door verzoekster met haar productiecapaciteit teneinde de elektriciteitsprijs te verhogen zoveel mogelijk wegneemt, en anderzijds de mogelijkheid geeft voor verzoekster om na vernietiging een verzoek tot schadevergoeding op reële wijze te kunnen onderbouwen.
    
    Voor de inhoud van deze voorziening zoekt de voorzieningenrechter aansluiting bij een mogelijkheid die reeds tussen partijen onderwerp van discussie is geweest in het kader van door verweerder aan de vergunning te verbinden voorschriften, te weten beperking van de duur van de periode waarvoor de elektriciteitsproductiecapaciteit wordt geveild tot één jaar.
    
    Weliswaar heeft verweerder gesteld dat hiermee de mogelijkheid dat verzoekster zich strategisch zal gedragen niet volledig wordt weggenomen, doch verweerder heeft evenmin ontkend dat die mogelijkheid zal worden beperkt. Bovendien komt het de voorzieningenrechter voor dat als er sprake is van een vrij overzienbare periode van één jaar, het voor verweerder eenvoudiger zal zijn om met de haar ter beschikking staande middelen te controleren of verzoekster zich schuldig maakt misbruik van een machtspositie door manipulatie met productiecapaciteit.
    
    De voorzieningenrechter zal derhalve bepalen dat gedurende de eerste capaciteitsverkoop, die zal plaats vinden tussen 1 juli en 31 december 2004, capaciteitsblokken zullen worden aangeboden voor gebruik in de periode van 1 juli 2005 tot 30 juni 2006. Dezelfde termijn zal gelden als aan het einde van de veiling de verkoop zou moeten worden overgenomen door de Verkoop Trustee. 
    
    De voorzieningenrechter ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op €1288 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de voorzieningenrechter niet gebleken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
     3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter, 
    
    recht doende,
    
    wijst het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen toe, in die zin dat tijdens de Eerste Capaciteitsverkoop Firm Capaciteit zal worden aangeboden voor gebruik in de periode 1 juli 2005 tot 30 juni 2006,
    
    bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van € 232 vergoedt,
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1288 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoekster moet vergoeden.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzieningenrechter.
      De beslissing is in tegenwoordigheid van dr. Ch. B. Krol Dobrov als griffier, uitgesproken in het openbaar op 3 juni 2004.
    
    
    
    
    
    
    De griffier:							De voorzieningenrechter:
    
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op: