ECLI:NL:GHARL:2020:2834, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-04-2020, 200.265.204/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering. Aanvulling tot 100% van het loon bij ziekte op basis van cao. Alleen aanvulling verschuldigd als daadwerkelijk re-integratiewerkzaamheden zijn verricht. Werkgever is tekortgeschoten in re-integratieverplichting. Dit leidt niet tot toepassing van artikel 7:628 BW, maar wel tot schadeplichtigheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.265.204/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 7221210)
    
    
    
    
      
        arrest van 7 april 2020  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. R.A. Severijn, kantoorhoudend te Utrecht,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] h.o.d.n. IBOK,
      wonende te [B] , zaakdoende te Bussum,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. F.A. Weber, kantoorhoudend te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg  
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      2 januari 2019 en van 22 mei 2019 die de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep  
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 augustus 2019;
      - de memorie van grieven d.d. 12 november 2019;
      - de memorie van antwoord met producties d.d. 21 januari 2020.
      
        [appellant] is op de rol uitdrukkelijk in staat gesteld een akte uitlating producties te nemen. Van die mogelijkheid is geen gebruik gemaakt.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3Waar gaat het in deze appelprocedure om gaat
    
    
      In appel staat de vraag centraal of [appellant] recht heeft op doorbetaling van zijn volledige loon gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid. De toepasselijke cao verplicht de werkgever tot doorbetaling van 90% van het loon en 100% indien werkzaamheden in het kader van re-integratie worden uitgevoerd. Het hof oordeelt dat als geen re-integratiewerkzaamheden worden verricht, er geen aanspraak is op 100% doorbetaling. Maar de werkgever is wel schadeplichtig als hij in zijn re-integratieverplichtingen tekortschiet, en de werkgever kan ook niet loon terugvorderen over de maanden waarover wel volledige doorbetaling heeft plaatsgevonden.
    
    
    
  
  
    
      4De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
    
    
    
      4.1
      
        [appellant] , geboren [in] 1961, is [in] 2013 in dienst getreden van [geïntimeerde] in de functie van monteur I voor 38 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst was de cao technisch installatiebedrijf van toepassing. De arbeidsovereenkomst is op 1 juli 2017 geëindigd door opzegging door [appellant] . Het maandloon bedroeg laatstelijk € 2.831,83 bruto exclusief bijkomende vergoedingen.
      
    
    
      4.2
      
        [geïntimeerde] drijft onder de naam IBOK een installatiebedrijf en had in 2017 vijftien medewerkers in dienst.
      
    
    
      4.3
      
        [appellant] is op 11 januari 2016 arbeidsongeschikt geworden voor zijn werkzaamheden. Op 3 augustus 2016 heeft de arbodienst bericht dat zijn mogelijkheden om te belasten in staan en lopen zijn verbeterd en dat in september een mogelijke start kan worden gemaakt met het verrichten van passende (vervangende) werkzaamheden.
      
    
    
      4.4
      Op 14 december 2016 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [appellant] weer geschikt was voor zijn werkzaamheden, met uitzondering van traplopen en het werken op ladders. Verder heeft de bedrijfsarts opgemerkt dat [appellant] behoefte heeft aan een schone, gladde oppervlakte bij het lopen.
      
    
    
      4.5
      
        [appellant] heeft zich begin januari 2017 ziek gemeld met griep. [appellant] heeft zich niet hersteld gemeld. [geïntimeerde] en [appellant] hebben enige malen gesproken over werkhervatting, zonder succes.
      
    
    
      4.6
      Op 8 maart 2017 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven dat de cao bepaalt dat een zieke werknemer vanaf zes maanden na de ziekmelding recht heeft op 90% van het loon en dat ten onrechte gedurende zeven maanden 100% van het loon is doorbetaald. [geïntimeerde] wil het teveel betaalde bedrag van € 1.416,15 terugvorderen en stelt voor dit in 7 maandelijkse termijnen te verrekenen.
      
      
    
    
      4.7
      Op 21 maart 2017 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat de beperkingen hetzelfde zijn, maar dat er inmiddels spanningen zijn ontstaan die geen positief effect hebben op de mogelijkheden voor re-integratie bij de eigen werkgever. 
      
    
    
      4.8
      
        [appellant] heeft op 22 maart 2017 een deskundigenoordeel van het UWV aangevraagd over de vraag of [geïntimeerde] zijn re-integratieverplichting voldoende was nagekomen. In dat kader heeft de arbeidsdeskundige [C] van het UWV op 12 april 2017 - die in dat kader enige telefoongesprekken met de werknemer, ede werkgever en met de arbodienst heeft gevoerd - geoordeeld dat het opmerkelijk is dat ondanks een reële belastbaarheid er geen sprake is van hervatting in aangepast eigen werk in het bedrijf van [geïntimeerde] . In het rapport is daarover vermeld: “Oorzaak van bovenstaande lijkt te liggen in o.a. de sterk verstoorde relatie tussen werkgever en werknemer. Dit laat men echter liggen. Wordt geen actie op ondernomen. Ook is het zo dat zowel werkgever als werknemer zeggen dat men werk biedt c.q. dat men werk wil, maar verwijt men de andere partij niet mee te werken. Daarmee kan dus gesteld worden dat de werkgever onvoldoende regie voert. Tot slot is het gezien het verloop van de re-integratie niet duidelijk of er sprake zal kunnen zijn van volledige hervatting in het eigen of aangepaste eigen werk. Men is daarom intussen te laat met het inzetten van spoor 2. Dit alles maakt dat de inspanningen van de werkgever t.a.v. de re-integratie onvoldoende zijn.”
      
    
    
      4.9
      Op 6 april 2017 is re-integratie in het 2e spoor opgestart. 
      
    
    
      4.10
      Op 16 mei 2017 heeft de vakbondsvertegenwoordiger van [appellant] bezwaar gemaakt tegen de verrekening van het loon en aanspraak gemaakt op doorbetaling van 100% van het loon.
      
    
    
      4.11
      In juni 2017 heeft [appellant] werkzaamheden verricht in het kader van re-integratie in het tweede spoor (firma Bonarius). In de maand juni 2017 is het loon wel volledig uitbetaald; de verrekening aangekondigd in de brief van 8 maart 2017 is in deze maand geëffectueerd tot een bedrag van € 1.618,17.
      
      
    
  
  
    
      5De toepasselijke cao
    
    
      Artikel 67 van de cao technisch installatiebedrijf luidt als volgt:
      AANVULLING VAN SALARIS
      Artikel 67
      1 a. De werkgever is bij gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer gedurende een tijdvak van maximaal 24 maanden gehouden het salaris aan de werknemer door te betalen dat de werknemer bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend, waarbij geldt dat gedurende de eerste zes maanden 100% van dat salaris wordt doorbetaald en gedurende de volgende 18 maanden 90% van dat salaris wordt doorbetaald.
      b. In afwijking van het in lid 1 sub a gestelde wordt aan de werknemer die het werk gedeeltelijk dan wel op arbeidstherapeutische basis hervat gedurende de in lid 1 sub a bedoelde periode van maximaal 24 maanden tijdens die periode van werkhervatting 100% van het salaris door de werkgever doorbetaald dat de werknemer bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend.
      Aantekening: onder een periode van arbeidstherapie wordt verstaan het tijdvak dat de werknemer op basis van een gestructureerd plan van de arbo-arts c.q. bedrijfsarts in het kader van herstel, werkzaamheden gaat verrichten tegen geen of verminderde loonwaarde.
    
    c. In afwijking van het in lid 1 sub a gestelde wordt aan de werknemer waarvan is
    
      vastgesteld dat die geen kans op herstel heeft en niet beschikt over een resterende
      verdiencapaciteit gedurende de in lid 1 sub a bedoelde periode van maximaal 
    
    24 maanden 100% van het salaris door de werkgever doorbetaald dat de werknemer
    bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend. (...)
    
    
  
  
    
      6Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg (in conventie) samengevat doorbetaling gevorderd van zijn loon tot 100% over de maanden juli 2016 tot en met mei 2017. Verder vorderde hij nog een bedrag aan te weinig opgebouwde verlofuren en te weinig uitbetaalde vakantietoeslag, alles te vermeerderen met wettelijke verhoging, wettelijke rente en incassokosten. In reconventie vorderde [geïntimeerde] de medewerking van [appellant] aan indiening van een doelgroepverklaring. Na de zitting bij de kantonrechter is de vordering in reconventie in getrokken en heeft [geïntimeerde] een nabetaling betreffende verlofuren en vakantiegeld gedaan. 
      De kantonrechter heeft de vordering tot aanvulling van het loon tot 100% afgewezen.
    
    
    
  
  
    
      7De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep
    
    
      7.1
      
        
          [appellant] vordert, na vermeerdering van eis, in hoger beroep dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.750,89 bruto, als aanvulling van zijn loon bij arbeidsongeschiktheid, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente;
        subsidiair een zelfde bedrag netto als schadevergoeding wegens wanprestatie, en meer subsidiair lagere (bruto) bedragen, alles te vermeerderen met de wettelijke rente.
        Het hof zal recht doen op de vermeerderde eis, nu daartegen geen bezwaar is gemaakt en deze op het processueel juiste tijdstip is ingesteld.
      
      
    
    
      7.2
      
        [appellant] heeft vijf grieven opgeworpen, die het hof hierna thematisch zal bespreken.
      
      
        
          Doorbetaling op grond van artikel 67 van de cao technisch installatiebedrijf
        
      
    
    
      7.3
      Artikel 67 van de cao bevat een afwijking ten gunste van de werknemer ten opzichte van de wettelijke regeling van artikel 7:629 BW, waarin is bepaald dat de werknemer bij ziekte recht heeft op doorbetaling van 70% van het loon. Op grond van de cao-bepaling heeft de zieke werknemer na de zesde maand alleen recht op 100% van het loon indien re-integratiewerkzaamheden worden verricht, tenzij de werknemer geen kans op herstel heeft. De cao bevat geen bepaling dat de werknemer ook recht heeft op 100% doorbetaling van het loon als de werkgever tekort schiet in de re-integratieverplichting. In zoverre kan [appellant] niet in zijn stellingen worden gevolgd.
      
      
        
          Mocht [geïntimeerde] de 100%-aanvulling over de periode juli 2016 tot en met januari 2017 terugvorderen en verrekenen?
        
      
    
    
      7.4
      De cao technisch installatiebedrijf is een minimum-cao. Dat betekent dat de werkgever wel ten gunste van de werknemer mag afwijken van de cao-bepalingen. [geïntimeerde] was dus niet verplicht om in alle gevallen 100% van het loon bij ziekte door te betalen, maar hij mocht dat wel doen en heeft dit zonder voorbehoud ook tot en met januari 2017 gedaan. Het stond hem op zich weliswaar vrij om terug te keren naar de bepalingen uit de cao - dat er afspraken waren met of toezeggingen aan [appellant] om hoe dan ook 100% van het loon te blijven uitbetalen is gesteld noch gebleken - maar het met terugwerkende kracht ongedaan maken van deze aanvulling (nadat een conflict was ontstaan tussen [appellant] met in het bijzonder de partner van [geïntimeerde] over de aard van de werkzaamheden in het kader van re-integratie) acht het hof, met [appellant] , in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Dit betekent dat [geïntimeerde] ten onrechte een brutobedrag van € 1.618,17 op het loon van [appellant] over de maand juni 2017 heeft ingehouden.
      
      
        
          Heeft [appellant] recht op doorbetaling van het volledige loon op grond van de cao?
        
      
    
    
      7.5
      
        [appellant] stelt dat hij in de maanden september 2016 en mei 2017 re-integratie-werkzaamheden heeft verricht en dat hij daarom in die maanden op grond van de cao recht heeft op 100% doorbetaling van zijn loon. 
      
      
        Het hof verwerpt die stelling. Aangezien [appellant] in september 2016 zijn loon volledig doorbetaald heeft gekregen en het hof hiervoor heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] de doorbetaling over die maand niet deels mocht terugvorderen, hoeft het hof niet te beoordelen of er al dan niet re-integratiewerkzaamheden in die maand zijn verricht. 
      
      
    
    
      7.6
      Ook voor de maand mei 2017 komt het hof tot het oordeel dat [appellant] niet heeft aangetoond dat hij werkzaamheden in het kader van zijn re-integratie heeft uitgevoerd. [appellant] stelt dat hij in die maand 15 uur aan werkzaamheden heeft verricht, deels in het tweede spoor voor de firma Bonarius. [geïntimeerde] heeft dit betwist. [appellant] heeft geen bewijs voor zijn stelling bijgebracht en een daarop toegesneden, voldoende gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt. Deze grondslag leidt daardoor niet tot een verplichting tot doorbetaling van het volledige loon.
      
      
        
          Heeft [appellant] recht op aanvulling tot 100% van het loon wegens schending van de re-integratieverplichting?
        
      
    
    
      7.7
      
        [appellant] stelt, onder verwijzing naar het rapport van [C] (zie hiervoor onder 4.9) dat [geïntimeerde] zijn re-integratieverplichting niet is nagekomen en dat [geïntimeerde] daarom op grond van artikel 7:628 BW gehouden was om het volledige loon door te betalen, dan wel schadeplichtig is omdat sprake is van een toerekenbare tekortkoming.
      
    
    
      7.8
      Het hof oordeelt dat artikel 7:628 hier toepassing mist. Dit artikel bepaalt dat de werknemer het recht op het (volledige) loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Daarvan is geen sprake. [appellant] was immers in de relevante periode vanwege ziekte niet in staat om de overeengekomen arbeid te verrichten. 
      
    
    
      7.9
      Wel is [geïntimeerde] schadeplichtig indien hij toerekenbaar tekort is geschoten in zijn re-integratieverplichtingen jegens [appellant] , zoals [appellant] aanvoert.  Deze verplichtingen vloeien voort uit artikel 7:658a BW. 
      
    
    
      7.10
      
        
          [geïntimeerde] heeft de juistheid van het rapport van [C] betwist en aangevoerd dat hij wel voldoende re-integratie-inspanningen heeft geleverd. Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] op zich terecht stelt dat het rapport van [C] geen dwingend bewijs oplevert. Dit betekent echter niet dat het rapport geen betekenis toekomt. Het rapport biedt wel steun voor de stellingen van [appellant] . Immers, uit de hiervoor vastgestelde feiten blijkt dat [appellant] vanaf augustus 2016 re-integratiemogelijkheden had. [geïntimeerde] heeft niet aangegeven hoe hij, totdat het 2e spoor werd ingezet in april 2017, invulling heeft gegeven aan die 
        re-integratieverplichting. Hij heeft wel gesteld dat er over re-integratie is gesproken en dat zijn voorstellen afstuitten op irreële eisen van [appellant] , maar hij heeft dat onvoldoende concreet gemaakt. De conclusie van [C] dat [geïntimeerde] onvoldoende regie heeft gevoerd, acht het hof dan ook juist. Het 2e spoor is eerst 14 maanden na de uitval ingezet. Op zijn laatst had [geïntimeerde] na 12 maanden ziekte daaraan aandacht hadden moeten besteden, dus tenminste bij de besprekingen over re-integratie nadat [appellant] feitelijk van de griep was hersteld, eind januari 2017. Uitgaande van de eigen stellingen van [geïntimeerde] dat werk, aangepast aan de resterende beperkingen van [appellant] , niet beschikbaar was binnen het bedrijf, had [geïntimeerde] het 2e spoor eerder moeten inzetten. [geïntimeerde] heeft dat eerst in april 2017 gedaan. Ook op dit onderdeel onderschrijft het hof het oordeel van [C] .
      
      
    
    
      7.11
      
        Het hof oordeelt dat bij een betere regievoering en eerder inzetten van het 2e spoor de kans zeer groot was geweest dat [appellant] eerder dan in juni 2017 feitelijke 
        re-integratiewerkzaamheden had verricht. Het hof schat de schade die [appellant] dientengevolge heeft geleden sedert januari 2017 op 2 maanden aanvulling van het loon tot 100%.
      
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      7.12
      
        De grieven slagen grotendeels. Het hof zal de vorderingen van [appellant] als volgt toewijzen. [geïntimeerde] dient [appellant] alsnog het ten onrechte op het loon van juni 2017 ingehouden bedrag van € 1.618,17 bruto, te betalen.  Over dit bedrag is de wettelijke rente verschuldigd vanaf 20 juni 2017, zijnde de datum volgende op de datum waarop de loonstrook over die maand is opgemaakt. Het hof kent over dit bedrag ook de wettelijke verhoging toe, beperkt tot 25%. Daarnaast dient [geïntimeerde] een schadevergoeding ter grootte van het netto-equivalent van twee maanden aanvulling à 
        € 283,18 per maand te betalen, derhalve neerkomend op een brutobedrag van € 566,36. Over dit bedrag is de wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment waarop de schade is geleden. Het hof zal dat moment vaststellen op 1 juni 2017.
      
      
    
    
      7.13
      Gelet op deze uitkomst zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties veroordelen, waarbij het hof het salaris voor de gemachtigde in eerste aanleg zal vaststellen op 2 procespunten à € 180,- per punt en in hoger beroep op 1 procespunt naar tarief I.
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Almere van 22 mei 2019 voor zover in conventie gewezen en doet opnieuw recht:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen:
    
    - € 1.618,17 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 juni 2017 tot de dag waarop dit bedrag volledig is betaald en te vermeerderen met de tot 25% gematigde wettelijke verhoging;
    
    - het netto equivalent van € 566,36 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juni 2017 tot de dag waarop dit bedrag volledig is betaald;
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 591,66 voor verschotten en op 
      € 360,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 473,75 voor verschotten en op € 759,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.E.L. Fikkers en W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      7 april 2020.