ECLI:NL:CBB:2021:774, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-07-2021, 20/888
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2021-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TOGS. Bedrijfsomschrijving biedt haakje voor een SBI-code die wel op de lijst in Bijlage 1 staat. De activiteiten die appellante verricht passen binnen de activiteiten van die SBI-code. Beleid niet consistent toegepast. Beroep gegrond en zelf in de zaak voorzien.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 20/888
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 27 juli 2021 in de zaak tussen
    
      [naam BV] , te Hendrik-Ido-Ambacht, appellante
    (gemachtigde: mr. R.M. Dessaur),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
    (gemachtigde: mr. C.J.M. Daniels)
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 29 juni 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder naar aanleiding van een door appellante ingediende Melding ontbrekende SBI-code geweigerd appellante een tegemoetkoming te verstrekken op grond van de Beleidsregel tegemoetkoming ondernemers getroffen sectoren COVID-19 (Beleidsregel).
    
    
    
      Bij besluit van 11 september 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 februari 2021. Appellante en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Bij brief van 22 maart 2021 heeft het College het onderzoek heropend en vragen gesteld aan verweerder. Verweerder heeft bij brief van 19 april 2021 gereageerd. Appellante heeft bij brief van 11 mei 2021 haar reactie gegeven. Op 18 juni 2021 is de zaak opnieuw ter zitting behandeld. Namens appellante zijn verschenen [naam ] en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Aanleiding van deze procedure
      
    
    1. Appellante heeft een Melding ontbrekende SBI-code ingediend.
    
    2. Over de onderneming waren op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-code [nummer 1] (Interieurreiniging van gebouwen) opgenomen, en als bedrijfsomschrijving ‘Het coördineren van facilitaire dienstverlening en gespecialiseerd in hotelkamerschoonmaak en aanverwante dienstverlening.’.
    
    3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder geconstateerd dat de SBI-code waarmee appellante staat geregistreerd niet voorkomt in Bijlage 1. Volgens verweerder is die SBI-code ook terecht niet in de Beleidsregel opgenomen. Dat appellante stelt toeleverancier te zijn voor de hotelbranche maakt dat niet anders. De bedrijfsomschrijving zoals die op 15 maart 2020 in het handelsregister vermeld stond is volgens verweerder ook niet onder een andere SBI-code te brengen die wel is opgenomen op de lijst in Bijlage 1. Van bijzondere omstandigheden die maken dat verweerder ten gunste van appellante moet afwijken van de TOGS is niet gebleken. Volgens verweerder is ook geen sprake van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
    
    
      
        Standpunt appellante
      
    
    4. Appellante voert aan dat de SBI-code [nummer 1] ten onrechte niet is opgenomen op de lijst in Bijlage 1. Appellante is een gedupeerde onderneming in een toeleveringsketen en voldoet aan alle gestelde voorwaarden. Aangezien andere SBI-codes van ondernemingen die ook in de toeleveringsketen hun werkzaamheden verrichten wel aan de lijst zijn toegevoegd, had ook de SBI-code van appellante toegevoegd moeten worden. Verder voert appellante aan dat de bedrijfsomschrijving passend is bij de op de lijst in Bijlage 1 vermelde SBI-code [nummer 2] (Facility management), zodat verweerder de tegemoetkoming ook om die reden had moeten toekennen. Met de feitelijke activiteiten van de onderneming is ook ten onrechte geen rekening gehouden. Tot slot voert appellante aan dat sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), die aanleiding geven om in dit geval af te wijken van de beleidsregel.
    
    
      
        Standpunt verweerder
      
    
    5. Verweerder heeft naar voren gebracht dat de situatie van schoonmaakbedrijven onder andere met brieven van brancheorganisaties van 12 mei 2020 en 27 mei 2020 onder de aandacht van verweerder is gebracht. Dit heeft er niet toe geleid dat de schoonmaaksector (alsnog) is aangemerkt als gedupeerde onderneming in de toeleveringsketen. Uiteindelijk is het een politieke keuze geweest om bepaalde SBI-codes wel op te nemen in de Beleidsregel en andere niet. Aangezien sprake is van een Beleidsregel heeft verweerder de ruimte om deze politieke keuze te maken. Volgens verweerder past de op 15 maart 2020 geregistreerde bedrijfsomschrijving ook niet bij een wel in Bijlage 1 opgenomen SBI-code. Uit de bedrijfsomschrijving kan worden afgeleid dat appellante een aanbieder is van dienstverlening in de vorm van hotelkamerschoonmaak. Dat komt overeen met de informatie die appellante heeft verstrekt over de feitelijke werkzaamheden. Andere vormen van dienstverlening blijken niet uit de bedrijfsomschrijving. Uit de toelichting bij de SBI-code [nummer 2] blijkt dat het bij deze SBI-code moet gaan om een combinatie van diensten in een vestiging van de cliënt. Aangezien appellante alleen schoonmaakwerkzaamheden verricht, kan SBI-code [nummer 2] niet als een (ook) passende SBI-code worden aangemerkt. Tot slot heeft verweerder opgemerkt dat van bijzondere omstandigheden geen sprake is.
    
    6. In de brief van verweerder van 19 april 2021 heeft verweerder zijn standpunt nader toegelicht. Daarbij heeft verweerder naar voren gebracht dat eerst wordt gekeken of de SBIcode van de onderneming op de peildatum van 15 maart 2020 vermeld stond op de lijst in Bijlage 1. Is dat niet het geval, dan wordt gekeken of de bedrijfsomschrijving aanknopingspunten biedt om aan te sluiten bij een SBI-code die wel op de lijst in Bijlage 1 staat. Wanneer sprake is van een mogelijk passende SBI-code, dan dient de ondernemer vervolgens te verklaren dat het verwachte omzetverlies ziet op de activiteit passend bij die SBI-code en dat sprake is van vaste lasten voor een bedrag van ten minste € 4.000,-. Die verklaring is een voorwaarde om de tegemoetkoming op basis van die SBI-code te kunnen toekennen. In dit geval is de SBI-code [nummer 2] zo’n mogelijk passende SBI-code. De hiervoor bedoelde verklaring is echter niet gevraagd, omdat uit de in het dossier aanwezige stukken al blijkt dat geen sprake is van een combinatie van diensten, maar enkel van hotelkamerschoonmaak. Om die reden kan de tegemoetkoming volgens verweerder niet alsnog worden toegekend op basis van de SBI-code [nummer 2] .
    
    
      
        Beoordeling door het College 
      
    
    7. Het College heeft verschillende uitspraken gedaan over de Beleidsregel. Het College verwijst naar de uitspraken van 22 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:992, ECLI:NL:CBB:2020:993, ECLI:NL:CBB:2020:994 en ECLI:NL:CBB:2020:995). Daarin is onder meer opgenomen dat de Beleidsregel moet worden aangemerkt als buitenwettelijk begunstigend beleid. Dit houdt in dat de rechter alleen kan toetsen of het beleid op consistente wijze is toegepast. 
    
    8. Het College overweegt allereerst dat het een politieke keuze is geweest om bepaalde SBI-codes al dan niet op de lijst te zetten. Het College heeft geen ruimte om te oordelen dat die gemaakte keuzes al dan niet juist zijn. Het betoog dat de SBI-code [nummer 1] ten onrechte niet op de lijst in Bijlage 1 is opgenomen slaagt om die reden niet.
    
    9. Verder stelt het College vast dat tussen partijen niet (langer) in geschil is dat de bedrijfsomschrijving zoals die op de peildatum vermeld stond in het handelsregister aanknopingspunten biedt om aan te sluiten bij de wel op de lijst vermelde SBI-code [nummer 2] (Facility Management). Ook is duidelijk dat de activiteiten die appellante blijkens de stukken in het dossier verricht, namelijk hotelkamerschoonmaak, passen binnen de activiteiten die vallen onder de SBI-code [nummer 2] . Die omstandigheden maken dat appellante naar het oordeel van het College op basis van de SBI-code [nummer 2] voor de tegemoetkoming in aanmerking dient te komen.
    
    10. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat verweerder zijn beleid niet op consistente wijze heeft toegepast en dat het bestreden besluit in strijd met artikel 1, aanhef en onder a, van de Beleidsregel tot stand is gekomen. 
    
    11. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit. Nu appellante ter zitting heeft verklaard dat de onderneming verwacht gedurende de periode van 16 maart 2020 tot en met 15 juni 2020 ten aanzien van de geselecteerde hoofd- of nevenactiviteit een omzetverlies te lijden van tenminste € 4.000, is voldaan aan de voorwaarden voor toekenning van de tegemoetkoming. Het College zal daarom, zelf in de zaak voorziend, het primaire besluit herroepen en bepalen dat aan appellante op grond van de Beleidsregel een tegemoetkoming wordt toegekend van € 4.000,-. De overige beroepsgronden behoeven geen bespreking meer.
    
    12. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.244.,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting en 0,5 punt voor een schriftelijke zienswijze, met een waarde per punt van € 748,- en een wegingsfactor 1).
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        herroept het primaire besluit, bepaalt dat aan appellante op grond van de Beleidsregel een tegemoetkoming wordt verstrekt van € 4.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan appellante te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.244,-.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. B. Bastein en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2021.
    
    
    
    
    
    
      de voorzitter is verhinderd de		de griffier is verhinderd de
      uitspraak te ondertekenen			 uitspraak te ondertekenen