ECLI:NL:RBLIM:2022:7733, Rechtbank Limburg, 05-10-2022, ROE 21/1461
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2022-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Beroep tegen definitieve vaststelling tegemoetkoming NOW-2. De definitieve berekening van de tegemoetkoming NOW-2 vindt plaats per NOW-periode en niet per boekjaar. De NOW-2 biedt geen ruimte om van deze rekenmethode af te wijken. Exceptieve toetsing van artikel 6 NOW-2. Verwijzing naar CRvB 14 juli 2022 (ECLI:NL:CRVB:2022:1619). De strikte toepassing van artikel 6 NOW-2 pakt voor eiseres nadelig uit, maar neemt niet weg dat er een doorslaggevende betekenis toekomt aan de bewuste keuze van de minister voor de omzet in de omzetperiode als element voor het vaststellen van de omzetdaling. Beroep is ongegrond.

uitspraak 
  
    
      
        
      
    
    
      
        
      
    
  
  
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Zittingsplaats Roermond
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: ROE 21/1461
    
    
    
    
    
  
  
    Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 5 oktober 2022                     
    in de zaak tussen
    
  
  
    
      [eiseres] uit [vestigingsplaats] , eiseres
    (gemachtigde: E.H. Lardenoije)
    
    
      en
    
    
    
      
        de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (de minister) 
      (gemachtigde: mr. P.L.E. Delahaije).
    
    
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming NOW-2 door de minister. 
    
    
    
      Op 8 juli 2020 heeft de minister aan eiseres een tegemoetkoming in de loonkosten verleend in het kader van de Tweede tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW-2 of Regeling). Op 30 maart 2021 heeft de minister deze tegemoetkoming definitief vastgesteld (primaire besluit).
    
    
    
      Eiseres is het met de definitieve vaststelling niet eens. Met het bestreden besluit van 28 april 2021 heeft de minister de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld. De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep van eiseres op 7 september 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van de minister. 
    
    
    
    
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    1. De rechtbank beoordeelt het beroep tegen het besluit van de minister om de aanvraag van eiseres om een definitieve tegemoetkoming NOW-2 af te wijzen. De rechtbank doet dat aan de hand van de argumenten die eiseres heeft aangevoerd, de beroepsgronden. 
    
    2. De rechtbank concludeert dat het beroep van eiseres ongegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    
    
      2.1.
      De wettelijke regels en beleidsregels die relevant zijn voor de beoordeling van dit beroep zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
      
      
        
          Wat ging aan deze zaak vooraf?
        
      
      
      
        3.	Eiseres heeft op 6 juli 2020 een aanvraag om een tegemoetkoming NOW-2 ingediend. Daarin heeft zij aangegeven in de maanden juni tot en met september 2020 een omzetverlies van 55% te verwachten.
      
      
    
    
      3.1.
      Op 8 juli 2020 is aan eiseres een tegemoetkoming van € 15.246,- verleend. Eiseres heeft een voorschot ontvangen van € 12.196,-.
      
    
    
      3.2.
      Nadat eiseres op 23 maart 2021 een aanvraag heeft ingediend voor de definitieve berekening van de tegemoetkoming NOW-2, besluit de minister op 30 maart 2021 deze aanvraag af te wijzen. Eiseres heeft in haar aanvraag aangegeven dat haar omzetverlies in de periode juni tot en met september 2020 lager was dan 20%. Om recht te hebben op een definitieve tegemoetkoming moet het omzetverlies minimaal 20% zijn. Het bedrag van € 12.196,- dat eiseres als voorschot op de tegemoetkoming NOW-2 had ontvangen, moet zij terugbetalen.
      
    
    
      3.3.
      De minister heeft met het bestreden besluit het bezwaar van eiseres tegen deze afwijzing ongegrond verklaard. Dit besluit is – onder meer – gebaseerd op artikel 32d van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI), de artikelen 4, 6, 7, 8, 9, 15, 16, 17, 18 en 19 van de NOW-2 en de artikelen 7:3 en 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 	
      
      4. De vragen die partijen verdeeld houden, zijn of de minister voor de berekening van het omzetverlies is uitgegaan van de juiste omzetperiode en of de toepassing van deze rekenmethode onevenredig uitpakt voor eiseres. 
      
      
        
          Heeft de minister de juiste rekenmethode toegepast?
        
      
      
      5. Eiseres betoogt dat het niet de bedoeling kan zijn dat de tegemoetkoming per NOW-periode wordt vastgesteld en teruggevorderd. Omdat de situatie voor haar onderneming nog steeds niet normaal is, moet de afrekening niet over de NOW-meetperiode, maar over het gehele boekjaar worden berekend, zodat er een duidelijke en eerlijke afrekening gemaakt kan worden. Het omzetverlies beperken tot de NOW-meetperiode is niet representatief. Volgens eiseres is een correcte afhandeling om de jaarcijfers van het bedrijf te leggen naast de jaarcijfers van de NOW-regeling en dan af te rekenen. 
      
    
    
      5.1.
      De minister stelt zich op het standpunt dat artikel 8 van de NOW-2 duidelijk bepaalt hoe de definitieve hoogte van de subsidie NOW-2 moet worden vastgesteld. De Regeling biedt geen ruimte om het omzetverlies op jaarbasis te berekenen. De subsidie is een tegemoetkoming in de loonkosten van de aangevraagde  periode, in dit geval juni tot en met september 2020.
      
    
    
      5.2.
      De rechtbank constateert dat artikel 18, zesde lid, van de NOW-2 bepaalt dat de subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 8. Artikel 8 van de NOW-2 schrijft voor hoe de subsidie moet worden berekend. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van A x B x 4 x 1,4 x 0,9. Daarbij staat A voor het percentage van de omzetdaling en B voor de loonsom. De beroepsgrond van eiseres richt zich op de totstandkoming van A, het percentage van de omzetdaling. 
      
    
    
      5.3.
      De rechtbank overweegt dat de NOW-2 regels biedt om de omzetdaling te berekenen. Artikel 6, eerste lid, van de NOW-2 bepaalt dat de omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de omzetperiode te delen door de referentie-omzet, dit uit te drukken in hele procenten en naar boven af te ronden. Het tweede lid voegt daaraan toe dat de referentie-omzet gelijk is aan de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door drie. Uit de Toelichting bij artikel 6 van de NOW-2 volgt dat het tweede lid de hoofdregel geeft voor de berekeningswijze voor ondernemingen die reeds bestonden op 1 januari 2019. De omzetperiode betreft op grond van artikel 1 van de NOW-2 de aaneengesloten periode van vier kalendermaanden binnen de periode juni tot en met november 2020 die de werkgever bij de aanvraag kiest.
      
    
    
      5.4.
      De rechtbank oordeelt dat deze rekenregels ook gelden voor de aanvraag van eiseres. Uit de begripsbepaling van artikel 1 van de NOW-2 volgt welke periode als omzetperiode heeft te gelden. De artikelen 8 en 6 van de NOW-2 schrijven dwingend voor hoe de hoogte van de subsidie moet worden berekend en hoe de omzetdaling moet worden vastgesteld. De minister heeft de rekenmethode correct toegepast. De NOW-2 biedt dus geen grondslag om van een langere omzetperiode uit te gaan. Deze beroepsgrond slaagt niet.
      
      
        
          Wordt eiseres door de toepassing van de artikelen 6 en 8 NOW-2 onevenredig benadeeld?
        
      
      
      
        6.	Eiseres betoogt dat deze berekening voor haar nadelig is, omdat de omzet uit de meetperiode geen winst maar verlies tot gevolg heeft gehad, door onder andere extra personeelskosten. Over het hele jaar 2020 is zelfs flink verlies gemaakt, te weten 48%. Zij voelt zich benadeeld door de toepassing van de regeling. 
      
      
    
    
      6.1.
      De minister stelt zich op het standpunt dat de NOW-2 ook verder geen ruimte biedt voor maatwerk of toepassing van een hardheidsclausule. De Regeling is zo eenvoudig mogelijk gehouden en dat betekent dat niet met alle bijzondere situaties rekening kon worden gehouden. Eenvoud in de uitvoering gaat bij de NOW voor op het zoveel mogelijk recht doen aan alle omstandigheden van het geval. De minister onderstreept dat het een bewuste keuze is geweest om geen hardheidsclausule op te nemen in de NOW. Een hardheidsclausule past niet bij de randvoorwaarden van de Regeling. De NOW is een noodmaatregel en een hardheidsclausule brengt de uitgangspunten van de Regeling in gevaar. Er is voorzien dat de Regeling in bepaalde gevallen geen oplossing biedt, maar dit gevolg is aanvaard omwille van de eenvoud van de Regeling.  
      
    
    
      6.2.
      De rechtbank vat het betoog van eiseres op als een verzoek om artikel 6, eerste en tweede lid, van de NOW-2 buiten toepassing te laten, zodat haar omzetdaling niet wordt vastgesteld op basis van de omzetperiode juni tot en met september 2020, maar kan worden vastgesteld op basis van het gemiddelde van haar jaaromzet 2020 gedeeld door drie. 
      
    
    
      6.3.
      Dit verzoek vraagt om een exceptieve toetsing van de NOW-regeling. Dat wil zeggen dat de rechtbank eerst onderzoekt of de Regeling op dit punt niet in strijd is met hogere regelgeving en een voldoende basis biedt voor het bestreden besluit, en vervolgens overweegt of de Regeling voor eiseres zo onredelijk uitpakt dat zij in dit geval opzij had moeten worden gezet. Daarvoor moet de rechtbank beoordelen of de Regeling met betrekking tot de vaststelling van de omzetdaling in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in dit geval het evenredigheidsbeginsel. Analoog aan de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 14 juli 2022 stelt de rechtbank voorop dat de intensiteit van de exceptieve toetsing door de rechter terughoudend moet zijn, vanwege de ruime beslissingsruimte van de minister bij de totstandkoming van een subsidieregeling als de NOW, het gegeven dat de NOW-regeling het resultaat is van een politiek-bestuurlijke afweging en het feit dat de Regeling een noodmaatregel is met een generiek en grofmazig karakter, waardoor niet steeds maatwerk kan worden geboden. De rechtbank betrekt hierbij dat uit de Toelichting bij de NOW-1 valt op te maken dat de minister er bewust voor heeft gekozen om in de NOW-regelingen geen hardheidsclausule op te nemen. Daarnaast wijst de rechtbank op het feit dat in de NOW-2 – anders dan in de NOW-1 – bewust geen aparte regeling is opgenomen voor seizoensbedrijven of andere werkgevers met een hogere loonsom in de meetperiode dan in de referentieperiode. Uit de Toelichting bij de NOW-2 blijkt dat de minister een dergelijke regeling minder noodzakelijk vond, met name omdat het bij de NOW-2 gaat om werkgevers die, ondanks dat de coronacrisis en de daartegen getroffen maatregelen al bekend waren, welbewust activiteiten in gang hebben gezet die gericht waren op uitbreiding van het personeelsbestand. Ondernemers die ook in deze tijden kansen zien, aanvaarden volgens de minister dan zelf de bijbehorende risico’s. De NOW-2 dekt deze risico’s niet.
      
    
    
      6.4.
      De rechtbank overweegt dat de strikte toepassing van artikel 6, eerste en tweede lid, van de NOW-2 voor eiseres nadelig uitpakt, maar niet wegneemt dat er een doorslaggevende betekenis toekomt aan de uitdrukkelijke bedoeling van de minister en de in dat verband gemaakte keuze voor de omzet in de omzetperiode als element voor het vaststellen van de omzetdaling. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om artikel 6, eerste en tweede lid, van de NOW-2 in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel of enig ander beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel en om deze bepaling om die reden buiten toepassing te laten. Deze beroepsgrond slaagt niet.  
      
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      7. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat het besluit van 28 april 2021 in stand blijft en dat de minister de definitieve tegemoetkoming NOW-2 op juiste gronden heeft vastgesteld. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. E.M.J. Hardy, rechter, in aanwezigheid van J.W.J.M. van Rijt, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2022
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      griffier rechter
    
    
    
    
      De griffier is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: 5 oktober 2022
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met de uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
    
    
  
  
    Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
    
    
    
      
        Tweede tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW-2)
      
    
    
  
  
    Artikel 1. Begripsbepaling 
    
      1.	In deze regeling wordt verstaan onder:
      (…)
      
        omzetperiode: de aaneengesloten periode van vier kalendermaanden binnen de periode van 1 juni tot en met 30 november 2020 die de werkgever bij de subsidieaanvraag kiest, of indien artikel 4, tweede lid, van toepassing is, de periode bedoeld in dat lid;
      (…).
    
    
  
  
    Artikel 6. Omzetdaling 
    1. De omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de omzetperiode te delen door de referentie-omzet. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten en naar boven afgerond.
    2. De referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, is de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door drie.
    3. Als de werkgever de bedrijfsuitoefening na 1 januari 2019 is aangevangen, dan is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de aanvang van de bedrijfsuitoefening tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier.
    4.	(…).
    
  
  
    Artikel 8. Hoogte van de subsidie 
    1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van: 
    
      A x B x 4 x 1,4 x 0,9 
      Hierbij staat:
      A voor het percentage van de omzetdaling;
      B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat:
      a.	de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen;
      b.	de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen;
      c.	de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid; en
      d.	het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per tijdvak van een maand, berekend na toepassing van de onderdelen a tot en met c.
    
    2.	(…).
    
  
  
    Artikel 18. Subsidievaststelling
    (…)
    6. De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 8, met 
    
      	dien verstande dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien:
      	a.	de omzetdaling in de omzetperiode minder dan 20% bedraagt;
      	b.	(…).
    
    
  
  
     Staatscourant 2020, 34308, p. 25.
  
  
     ECLI:NL:CRVB:2022:1619.
  
  
     Staatscourant 2020, 19784, p. 16.
  
  
     Staatscourant 2020, 34308, p. 15.