ECLI:NL:RBARN:2011:BQ3930, Rechtbank Arnhem, 28-04-2011, 747007 VV Expl. 11-8025
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering. Artikel 7:629, 7:629a BW. De kantonrechter oordeelt dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat werknemer fysiek niet in staat is de bedongen werkzaamheden gedurende een aantal uren per dag te verrichten. Werknemer heeft naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter echter een deugdelijke reden om de werkzaamheden niet te verrichten. Dit is gelegen in een klacht over seksuele intimidatie. De daardoor ontstane situatie veroorzaakt serieuze psychische problemen voor werknemer. Werkgever heeft geen beleid op dit gebied en biedt (mede daarom) onvoldoende inzicht over de lengte van het traject van klachtbehandeling en de wijze waarop de klachtbehandeling zal plaatsvinden. Werkgever heeft voorts niet gesteld welke maatregelen zij kan nemen om te voorkomen dat werknemer wordt geconfronteerd met degene tegen wie de klacht is geuit.

vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Wageningen
    
    
      zaakgegevens	747007 \ VV EXPL  11-8025 \ PH\392\mvl
      uitspraak van
    
    
    vonnis in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      [werkneemster] 
      wonende te [woonplaats]
      eisende partij
      gemachtigde mr. D. Maats
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [werkgeefster]
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      gedaagde partij
      gemachtigde mr. W. Kortooms
    
    
    Partijen worden hierna [werkneemster] en [werkgeefster] genoemd.
    
    
      1.	De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 11 april 2011 met producties
      -	de producties en toelichting van de zijde van [werkgeefster]
      -	de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 19 april 2011, waaraan gehecht de brief met een bijlage van de gemachtigde van [werkneemster] van 14 april 2011 en de pleitnotitie van de gemachtigde van [werkneemster].
      2.	De feiten
    
    
    2.1.	[werkneemster] is sinds 15 november 2004 op grond van een schriftelijke arbeidsovereenkomst werkzaam voor [werkgeefster] als receptioniste/telefoniste. De arbeidsomvang bedroeg laatstelijk 32 uur per week
    
    2.2.	Op 4 februari 2005 was [werkneemster] betrokken bij een verkeersongeval. [werkneemster] heeft daaraan blijvende klachten overgehouden, te weten pijnklachten aan het linker onderbeen, de nek, de schouders en de onderrug.
    
    2.3.	Medio 2010 is bij [werkneemster] een allergische reactie opgetreden op de door haar in verband met voornoemde pijnklachten gebruikte medicatie. [werkneemster] is gestopt met het gebruik van de medicatie. [werkneemster] ondervindt daardoor in grotere mate beperkingen als gevolg van de pijnklachten.
    
    2.4.	Op 15 augustus 2010 was [werkneemster] opnieuw betrokken bij een verkeersongeval. Op 16 augustus 2010 heeft zij zich ziek gemeld. Op 30 augustus heeft [werkneemster] zich beter gemeld voor zes uur per dag.
    
    2.5.	Op 15 september 2010 is [werkneemster] gezien door de bedrijfsarts. Deze heeft geoordeeld dat [werkneemster] per 4 oktober 2010 weer volledig belastbaar zou zijn voor eigen werk.
    
    2.6.	Tussen [werkgeefster] en [werkneemster] is een discussie ontstaan over een eind september/begin oktober, derhalve kort vóór de datum dat zij haar werkzaamheden volledig diende te hervatten, op te nemen vakantie. [werkneemster] heeft daarom een deskundigenoordeel van het UWV aangevraagd.
    
    2.7.	Op 21 oktober 2010 heeft [werkneemster] zich ziek gemeld.
    
    2.8.	Op 28 oktober 2010 is [werkneemster] opnieuw gezien door de bedrijfsarts. Deze heeft geoordeeld dat [werkneemster] maximaal zes uur per dag haar eigen werkzaamheden kan verrichten. De bedrijfsarts schrijft in zijn rapportage:
    
    Op 21 oktober 2010 heeft betrokkenen zich weer volledig ziekgemeld en heeft zij op 28-10-2010 het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. De ziekmelding had op dat moment niet te maken met de beperkingen in het gebruik van nek/armen/schouders, maar hadden te maken met werkgerelateerde spanningen. De bedrijfsarts heeft hier uitgebreid met betrokkene over gesproken, het bleek dat deze spanningen al langer (2008) aanwezig zijn en dat deze het hele beeld beïnvloed hebben.
    
    2.9.	In een brief van 2 november 2010 deelt [werkgeefster] aan [werkneemster] mee dat zij de loonbetaling stopzet met betrekking tot de zes uur per dag dat zij arbeidsgeschikt is en desalniettemin niet werkt.
    
    2.10.	Op 17 december 2010 heeft het UWV het door [werkneemster] aangevraagde deskundigenoordeel gegeven naar aanleiding van een rapportage van een door het UWV ingeschakeld verzekeringsarts. Het UWV schrijft:
    
    Ons oordeel is dat u per 28 oktober 2010 in staat geacht wordt gedurende 6 uur per dag werkzaamheden te verrichten waarmee rekening wordt gehouden met beperkingen ten aanzien van overmatig nek- en schouderbelastende werkzaamheden (…)
    
    Wil een hervatting van de werkzaamheden een duurzaam karakter kunnen dragen, dan is de inbreng van een onafhankelijke derde van wezenlijk belang om de begeleidende werkgerelateerde problemen tot een oplossing te brengen. Zonder deze oplossing zullen de medische problemen niet verder afnemen/ zal een hervatting geen duurzaam karakter kunnen dragen.
    
    2.11.	De huisarts van [werkneemster] schrijft in december 2010 dat [werkneemster] zijns inziens niet kan werken “wegens medische/mentale problemen”. 
    
    
      2.12.	In januari/ februari 2011 hebben tussen [werkgeefster] en [werkneemster] twee mediationgesprekken plaatsgevonden. Deze hebben niet tot resultaat geleid, zodat de mediation op 15 februari 2011 is beëindigd.
      2.13.	In een brief van 28 februari 2011 heeft de gemachtigde van [werkneemster] aan de gemachtigde van [werkgeefster] medegedeeld dat [werkneemster] een klacht indient over seksuele intimidatie in de periode medio 2006 tot en met 2009 door de directeur van [werkgeefster]. Aan de gemachtigde van [werkgeefster] is medegedeeld dat de klacht met niemand van [werkgeefster] mocht worden besproken. [werkneemster] heeft verzocht een onafhankelijke derde in te schakelen om de klacht te onderzoeken.
    
    
    2.14.	Op 15 maart 2011 heeft de gemachtigde van [werkneemster] aan de gemachtigde van [werkgeefster] medegedeeld dat de klacht en de daaraan ten grondslag liggende stukken aan [mevrouw X], de financieel directeur van [werkgeefster], ter kennis mochten worden gebracht. [werkneemster] heeft opnieuw verzocht een onafhankelijke derde in te schakelen.
    
    2.15.	In een brief van 23 maart 2011 heeft de gemachtigde van [werkgeefster] verzocht om nadere informatie over de klacht.
    
    2.16.	[werkgeefster] heeft geen beleid op het gebied van (klachten over) seksuele intimidatie.
    
    2.17.	In een brief van 12 april 2011 schrijft psycholoog [naam psycholoog]:
    
    In de afgelopen periode is de gezondheidstoestand van mevrouw [werkneemster] verslechterd, de klachten toegenomen. De stressfactoren waardoor de klachten zijn ontstaan zijn niet weggenomen. De druk op haar is toegenomen. Van herstel is dus geen sprake. In een situatie waarin voor mevrouw [werkneemster] zo veel onzeker is lijkt mij re-integratie niet zinvol. Mogelijk zelfs contraproductief, omdat ze haar werkomgeving niet als veilig ervaart.
    
    
      2.18.	Vanaf oktober 2010 heeft [werkgeefster] in totaal € 3.500,00 bruto aan [werkneemster] voldaan. Daarnaast is een bedrag van € 2.725,00 netto betaald ten titel van voorschot.
      3.	De vordering en het verweer
    
    
    3.1.	[werkneemster] vordert – na vermindering van eis ter zitting – veroordeling van [werkgeefster] tot betaling:
    
    
      I.	binnen twee dagen na dit vonnis en tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van:
      -	het achterstallige loon van € 7.078,75 bruto, verminderd met € 2.725,00 netto;
      -	de wettelijke verhoging van € 3.539,37 bruto;
      II.	het loon ad € 1.776,25 bruto per maand tot het onderzoek door een onafhankelijke derde naar seksuele intimidatie is afgerond;
      III.	de kosten van deze procedure.
    
    
    
      3.2.	[werkneemster] legt aan haar vordering primair ten grondslag de stelling dat zij vanwege arbeidsongeschiktheid niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten. Derhalve heeft zij op grond van 7:629 BW recht op loon. Subsidiair stelt [werkneemster] dat zij een deugdelijke grond heeft om de bedongen arbeid niet te verrichten.
      Meer subsidiair stelt [werkneemster] dat zij de overeengekomen werkzaamheden niet verricht door omstandigheden die voor rekening van [werkgeefster] komen als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW. Uiterst subsidiair stelt [werkneemster] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [werkgeefster] het loon niet betaalt.
    
    
    3.3.	[werkgeefster] voert gemotiveerd verweer waarop hierna, waar nodig, wordt ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering tot doorbetaling van loon alsmede uit de onweersproken stelling van [werkneemster] dat zij in financiële moeilijkheden komt door het uitblijven van loonbetalingen.
    
    4.2.	[werkgeefster] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling zich – naar de kantonrechter begrijpt primair – beroepen op artikel 7:629a BW. [werkgeefster] voert aan dat een loonvordering op grond van artikel 7:629 BW dient te worden afgewezen indien geen deskundigenbericht van het UWV is overgelegd.
    
    4.3.	De kantonrechter oordeelt over dit verweer als volgt. Bij de dagvaarding is het deskundigenbericht van de door het UWV ingeschakelde verzekeringsarts van 16 december 2010 overgelegd. Met betrekking tot de thans door [werkneemster] gestelde reden van arbeidsongeschiktheid, psychische problematiek als gevolg van de seksuele intimidatie, is geen deskundigenoordeel beschikbaar. 
    
    4.4.	Door [werkneemster] is echter naar het oordeel van de kantonrechter terecht gewezen op de omstandigheid dat zij na 28 oktober 2010 nimmer meer is gezien door de bedrijfsarts. Onweersproken is dat het in de rede ligt eerst een (nieuw) deskundigenoordeel aan te vragen naar aanleiding van een oordeel van de bedrijfsarts, alsmede dat het UWV aan een werknemer zulks ook als voorwaarde stelt voor het honoreren van aanvraag van een deskundigenoordeel. In zoverre kan [werkneemster] niet worden verweten dat zij geen recenter deskundigenoordeel dan dat van 16 december 2010 heeft overgelegd. De kantonrechter passeert daarom het verweer van [werkgeefster] op dit punt.
    
    4.5.	Voornoemde omstandigheden maken ook dat de kantonrechter, voorshands oordelend, onvoldoende aannemelijk acht dat [werkneemster] niet in staat is de bedongen werkzaamheden te verrichten als bedoeld in artikel 7:629 BW. Immers, op grond van de beschikbare oordelen van de bedrijfsarts en het UWV is [werkneemster] (fysiek) in staat zes uur per dag te werken. [werkneemster] heeft wel aanmerkingen op haar werkplek, doch de kantonrechter acht door [werkgeefster] voorshands voldoende onderbouwd dat de werkplek voor [werkneemster] thans naar het oordeel van een arbeidsdeskundige van het UWV geschikt is om haar werkzaamheden te verrichten. Dit is wel eerst na aandringen van [werkneemster] gebeurd. Zoals hiervoor weergegeven, is met betrekking tot de beperkingen van psychische aard geen oordeel van de bedrijfsarts of het UWV voorhanden, zodat het beroep op 7:629 BW op die grond thans niet kan worden gehonoreerd.
    
    4.6.	De kantonrechter is echter van oordeel dat [werkneemster], zoals zij subsidiair stelt, een deugdelijke reden heeft om de bedongen arbeid, waarvan voorshands wordt geoordeeld dat zij die in ieder geval fysiek zes uur per dag kan verrichten, thans niet uit te voeren. De kantonrechter acht daarbij van belang dat, gezien de door [werkneemster] overgelegde stukken, sprake is van een serieuze klacht, nog los van de uiteindelijke beoordeling daarvan. [werkgeefster] heeft dat ook erkend. Daarbij komen de verklaring van de huisarts van [werkneemster] en het recente oordeel van psycholoog [naam psycholoog], die beide duiden op serieuze psychische problematiek. 
    
    4.7.	Voorts acht de kantonrechter van belang de aanzienlijke kans op contact tussen [werkneemster] en de directeur waartegen zij de klacht heeft ingediend. De kantonrechter baseert dat oordeel op de centrale functie van [werkneemster] van receptioniste/telefoniste binnen [werkgeefster], een bedrijf met een relatief geringe omvang waar de werknemers elkaar – zo is onweersproken – vrijwel iedere dag tegenkomen. Dat [werkgeefster] maatregelen neemt of kan nemen om die voor [werkneemster] als zeer bedreigend ervaren mogelijke contacten weg te nemen, is gesteld noch gebleken.
    
    4.8.	Tenslotte betrekt de kantonrechter bij dit oordeel de omstandigheid dat [werkgeefster] geen beleid heeft met betrekking tot, althans vaste werkwijze ten aanzien van, klachten over seksuele intimidatie. Er is sprake van een aanpak ‘ad hoc’. Als gevolg daarvan biedt [werkgeefster] aan [werkneemster] geen zekerheid over het te volgens traject met betrekking tot haar klacht en de duur van de behandeling van die klacht. [werkneemster] weet daardoor niet hoe lang zij, zo zij weer aan het werk zou gaan, bij [werkgeefster] dient te functioneren met op de achtergrond de behandeling van de klacht, terwijl juist dat vooruitzicht door [werkneemster] als zeer stressvol wordt ervaren.
    
    4.9.	Dat [werkneemster] de klacht niet eerder heeft geuit, acht de kantonrechter niet in die mate verwijtbaar dat aan het vorenstaande wordt afgedaan. Onweersproken is immers gesteld dat zij bang was haar baan te verliezen wanneer zij de klacht bekend maakte, hetgeen gezien haar fysieke beperkingen en financiële positie verstrekkende gevolgen kan hebben. Weliswaar is de klacht eerst op 28 februari 2011, derhalve eerst na de mediation, aan [werkgeefster] ter kennis gekomen, doch eveneens is onweersproken dat [werkneemster] de klacht op 28 oktober 2010 aan de bedrijfsarts heeft voorgelegd. Daarop ziet de notitie van de bedrijfsarts dat werkgerelateerde problemen bestaan. De bedrijfsarts is, zo heeft [werkgeefster] gesteld, één van de vertrouwenspersonen binnen [werkgeefster]. De betreffende bedrijfsarts was daarvan echter niet op de hoogte. Dat ligt naar het oordeel van de kantonrechter in de risicosfeer van [werkgeefster]. In zoverre zijn beide partijen er debet aan dat de klacht eerst thans kan worden onderzocht. 
    
    4.10.	De kantonrechter is voorts, anders dan [werkgeefster], niet van oordeel dat [werkneemster] het onderzoek naar de klacht onredelijk vertraagt. Begrijpelijk is dat [werkneemster] de klacht en de daaraan ten grondslag liggende stukken aan zo weinig mogelijk personen kenbaar wil maken. Daarom heeft zij steeds aangedrongen op onderzoek door een onafhankelijke derde. [werkgeefster] heeft via haar gemachtigde echter toestemming verzocht om de klacht en onderliggende stukken aan [werkgeefster] ter beschikking te (mogen) stellen. De kantonrechter acht, voorshands oordelend, niet verwijtbaar dat [werkneemster] die toestemming eerst na enige bedenktijd heeft gegeven.
    
    4.11.	Op grond van het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat [werkgeefster] het loon aan [werkneemster] dient te betalen, in ieder geval tot het onderzoek door een onafhankelijke derde is afgerond. Dat deel van de vordering wordt toegewezen. Het ligt naar het oordeel van de kantonrechter in de rede dat die onafhankelijke derde spoedig wordt aangezocht, terwijl minder voor de hand ligt dat [werkgeefster] de klacht (eerst) zelf inhoudelijk gaat beoordelen, zoals zij thans lijkt willen te doen.
    
    4.12.	Ook de vordering van [werkneemster] terzake van het achterstallige loon wordt toegewezen, nu hiervoor voorshands is geoordeeld dat [werkneemster] een deugdelijke reden heeft en had om de bedongen arbeid niet te verrichten. De vordering op dit punt is berekend op basis van het loon tot en met maart 2011. De doorbetaling van het loon - waarvan de hoogte ad € 1.776,25 bruto per maand tussen partijen vaststaat - wordt derhalve toegewezen vanaf 1 april 2011. Met betrekking tot het achterstallige loon acht de kantonrechter voldoende door [werkneemster] onderbouwd dat zij in haar berekening de door [werkgeefster] gedane bruto betalingen (in totaal ad € 3.500,00) heeft betrokken. 
    
    4.13.	Toegewezen wordt een bedrag van € 7.078,75 bruto, waarbij het betaalde nettobedrag van € 2.725,00 in mindering dient te worden gebracht. Met de door [werkgeefster] gestelde verrekening wordt geen rekening gehouden, nu [werkgeefster] onvoldoende heeft onderbouwd op welke grond zij bedragen heeft verrekend, althans wenst te verrekenen, en voorts de hoogte van die bedragen niet met bijvoorbeeld loonstroken is gemotiveerd.
    
    4.14.	[werkneemster] vordert wettelijke verhoging van 50% over het achterstallige bedrag aan brutoloon. De kantonrechter is van oordeel dat [werkgeefster], gezien alle voornoemde omstandigheden, die wettelijke verhoging van 50% dient te voldoen. Het beroep op matiging wordt gepasseerd. Toegewezen wordt het gevorderde bedrag ad € 3.539,37 bruto. 
    
    4.15.	De kantonrechter is van oordeel dat het door [werkgeefster] gestelde restitutierisico niet tot het oordeel moet leiden dat de vordering moet worden afgewezen. De kantonrechter is van oordeel dat de belangen van [werkgeefster] op dit punt niet prevaleren boven het belang van [werkneemster] bij betaling van het loon.
    
    
      4.16.	[werkgeefster] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
      5.	De beslissing
      De kantonrechter, rechtdoende als voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	veroordeelt [werkgeefster] tot betaling aan [werkneemster] binnen twee dagen na dit vonnis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag van € 10.618,12 (€ 7.078,75 + € 3.539,37) bruto, verminderd met € 2.725,00 netto, aan achterstallig loon;
    
    5.2.	veroordeelt [werkgeefster] tot betaling van het salaris van € 1.776,25 bruto per maand vanaf 1 april 2011 totdat het onderzoek door een onafhankelijke derde naar seksuele intimidatie is afgerond;
    
    5.3.	veroordeelt [werkgeefster] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [werkneemster] begroot op € 90,81 aan dagvaardingskosten, € 142,00 aan griffierecht en € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    5.4.	verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. P.A. Huidekoper en in het openbaar uitgesproken op