ECLI:NL:CBB:2022:704, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-10-2022, 21/1361
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verweerder heeft de aanvraag terecht afgewezen op de grond dat appellante niet voldoet aan de voorwaarde dat sprake is van minimaal 30% omzetverlies. Uit de gegevens van de Belastingdienst blijkt namelijk dat het omzetverlies 29,11% bedraagt. Uit de toelichting op de gewijzigde TVL die ziet op het vierde kwartaal van 2020, blijkt dat waar in het derde kwartaal van 2020 nog was bepaald dat de uitkomst van de berekening van het omzetverlies wordt uitgedrukt in hele procenten, de wetgever voor het vierde kwartaal van 2020 uitdrukkelijk de keuze heeft gemaakt om het percentage omzetverlies niet (langer) af te ronden. Anders dan appellante stelt is het College daarom van oordeel dat hier sprake is van een bewuste keuze van de wetgever, waarbij aan verweerder geen ruimte is gelaten om hiervan af te wijken.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/1361 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 oktober 2022 in de zaak tussen
    
      [naam] B.V., te [plaats] , appellante
    (gemachtigden: R.L. Zoetelief en mr. F.J.P. Laros)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. S.M. Piron en mr. C. Zieleman).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 16 februari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal van 2020, afgewezen. 
    
    
    
      Bij besluit van 19 oktober 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 augustus 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.  2.	Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor het vierde kwartaal van 2020. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen, omdat appellante niet voldoet aan de voorwaarde dat sprake is van minimaal 30% omzetverlies. Uit de gegevens van de Belastingdienst blijkt namelijk dat het omzetverlies 29,11% bedraagt.
    
    
    
      3.1
      Appellante betoogt - kort samengevat - dat het percentage omzetverlies van 29,11% moet worden afgerond naar 30%. Volgens appellante kan hiervoor aansluiting worden gezocht bij de Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW-regeling) en de fiscale wetgeving. De NOW-regeling - die onderdeel is van hetzelfde steun- en herstelpakket en waarin het percentage omzetverlies op dezelfde wijze wordt berekend - bevat een bepaling (artikel 6, eerste lid) over de afronding van het percentage omzetverlies. Bovendien is het volgens fiscale wetgeving gebruikelijk om af te ronden naar gehele getallen, ten gunste van de belastingplichtige. Nu de TVL geen bepaling kent over de afronding van het percentage omzetverlies, vindt appellante dat de afrondingsregel uit de NOW-regeling dan wel de fiscale wetgeving dient te worden toegepast in de TVL. Daarnaast wijst appellante op de informatie van de brancheorganisatie (het Vakcentrum voor zelfstandig retailondernemers), waarin uitdrukkelijk wordt vermeld dat het percentage naar boven mag worden afgerond. Ter zitting heeft appellante verwezen naar de uitspraak van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116) van het College en de uitspraak van 28 december 2021 (ECLI:NL:RBZWB:2021:6686) van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Uit deze uitspraken volgt volgens appellante dat verweerder meer maatwerk zou moeten leveren om in onredelijke situaties de leemte in de wet op te vullen.
      
    
    
      3.2
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat de subsidieaanvraag van appellante terecht is afgewezen. Het omzetverlies van appellante is 29,11% en dat is minder dan het vereiste minimum van 30%. Verweerder wijst in dit verband op de toelichting op de wijziging van de TVL. Die wijziging houdt in dat de tekst in artikel 3 van de TVL ‘uitgedrukt in hele procenten’ veranderd is in ‘uitgedrukt in procenten’. Daarmee is  vastgelegd dat het omzetverlies wordt uitgedrukt in niet-afgeronde procenten. Over de NOW-regeling merkt verweerder op dat dit een andere regeling betreft met andere regels. Verder merkt verweerder op dat hij niet is gebonden aan de informatie van de brancheorganisatie. Bovendien had deze informatie betrekking op subsidie voor de maanden juni, juli, augustus en september 2020. Weliswaar werd het percentage in die periode afgerond, maar de wetgever heeft er volgens verweerder bewust voor gekozen dit percentage vanaf het vierde kwartaal van 2020 niet meer af te ronden. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd toegelicht dat de door appellante opgegeven schatting van de omzet in de subsidieperiode op twee euro na overeenkomt met de daadwerkelijk behaalde omzet. Dit blijkt uit de gegevens van de Belastingdienst. Appellante voldoet dus ook op basis van de daadwerkelijk behaalde omzetgegevens niet aan het vereiste omzetverlies van 30%. Tot slot heeft verweerder opgemerkt dat de TVL duidelijk is en er geen sprake is van een leemte.
    
    
      3.3
      Het College overweegt als volgt.
      
    
    
      3.4
      Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en dit te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten, zo is bepaald in artikel 2.1.2, eerste lid, van de TVL. De subsidie wordt alleen verstrekt aan een MKB-onderneming waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Tussen partijen is niet in geschil dat het omzetverlies van appellante 29,11% bedraagt. De vraag is of verweerder dat percentage had moeten afronden naar 30%.
      
    
    
      3.5
      In de toelichting op de gewijzigde TVL die ziet op het vierde kwartaal van 2020, staat, voor zover hier van belang, het volgende.
      
      
        “Er wordt een lid toegevoegd, luidende:
      
      2. In de artikelen 2, tweede lid, onderdeel b, 4, eerste en derde lid, en 4a staat:
      
        (…)
        – B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Artikel 3 wordt als volgt gewijzigd:
      
      1. In het eerste lid wordt 'uitgedrukt in hele procenten' vervangen door 'uitgedrukt in procenten'.
      
      
        (…)
      
      
      
        Tevens is vastgelegd dat het omzetverlies (element B) wordt uitgedrukt in niet-afgeronde procenten”. 
      
      
    
    
      3.6
      Uit deze toelichting blijkt dat waar in het derde kwartaal van 2020 nog was bepaald dat de uitkomst van de berekening van het omzetverlies wordt uitgedrukt in hele procenten, de wetgever voor het vierde kwartaal van 2020 uitdrukkelijk de keuze heeft gemaakt om het percentage omzetverlies niet (langer) af te ronden. Anders dan appellante stelt is het College daarom van oordeel dat hier sprake is van een bewuste keuze van de wetgever, waarbij aan verweerder geen ruimte is gelaten om hiervan af te wijken. Verweerder heeft de aanvraag van appellante daarom terecht afgewezen op de grond dat zij niet voldoet aan het vereiste minimum van 30% omzetverlies.
      
    
    
      3.7
      De stelling van appellante dat in de NOW-regeling en de fiscale wetgeving anders wordt omgegaan met de afronding van procenten, levert appellante in haar zaak niets op. De NOW-regeling is namelijk een andere regeling met gedeeltelijk andere voorwaarden voor de toekenning van een subsidie. Dit geldt eveneens voor de verwijzing naar de fiscale wetgeving en de uitspraken van het College en de rechtbank Zeeland West-Brabant. Bovendien is in de wetsbepalingen die hier van toepassing zijn, geen sprake van een leemte in de wet. Met de wetswijziging is de grens van het omzetverlies waarvan wordt uitgegaan alleen verschoven, omdat niet langer wordt afgerond. Over de informatie van de brancheorganisatie is het College van oordeel dat verweerder terecht heeft opgemerkt dat hij niet gebonden is aan de informatie van de brancheorganisatie van appellante. Deze beroepsgrond slaagt niet.
      
    
    
      4.1
      Verder stelt appellante dat het bestreden besluit in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheids- en  evenredigheidsbeginsel. In dat verband stelt appellante - kort samengevat - dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met haar belangen en het doel van de TVL. De TVL heeft namelijk als doel de aanvrager te voorzien van financiële steun in tijden van acute omzetdaling. Het bestreden besluit heeft echter tot gevolg dat alle financiële steun wordt ontnomen, waardoor appellante mogelijk in liquiditeitsproblemen komt en dus onevenredig wordt benadeeld. 
      
    
    
      4.2
      Verweerder stelt zich allereerst op het standpunt dat appellante haar beroep op het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel niet nader heeft onderbouwd. Daarnaast merkt verweerder op dat het enkele feit dat de correcte toepassing van de TVL-regels leidt tot een afwijzing van de aanvraag, niet maakt dat dit besluit onzorgvuldig is voorbereid dan wel in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Verweerder verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 26 oktober 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:962), waarin het ging over een ondernemer die een omzetverlies had van 27%.
      
    
    
      4.3
      Het College stelt vast dat verweerder de subsidieaanvraag van appellante heeft afgewezen op de grond dat zij niet voldoet aan de voorwaarde dat sprake is van minimaal 30% omzetverlies. Dat deze voorwaarde tot gevolg heeft dat appellante niet in aanmerking komt voor de gevraagde subsidie, maakt niet dat deze voorwaarde al daarom in strijd is met het evenredigheidsbeginsel dan wel dat dat verweerder in het geval van appellante een uitzondering had moeten maken. Appellante heeft, anders dan de onredelijkheid van het loslaten van afronding van het omzetverlies naar boven, niets concreets aangevoerd over de strijd van het besluit met het zorgvuldigheidsbeginsel. Deze beroepsgrond slaagt niet.
      
    
    
      5.1
      Appellante wijst er verder op dat in de Kamerbrief van 26 februari 2021 een mogelijkheid wordt geboden om af te wijken van de TVL. Zo is in deze brief opgenomen dat de Algemene wet bestuursrecht ruimte biedt om in bijzondere gevallen een afwijkend besluit te nemen, indien de nadelige gevolgen van een besluit onevenredig zouden zijn in verhouding tot het te dienen doel. Ter zitting heeft appelante desgevraagd nader toegelicht dat verweerder in dit geval zou moeten afwijken van de TVL, omdat appellante net niet voldoet aan het vereiste omzetverlies maar wel te maken heeft gehad met liquiditeitsproblemen.
      
    
    
      5.2
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat de wijze waarop het omzetverlies wordt berekend is bepaald in artikel 2.1.2, eerste lid, van de TVL. De TVL biedt geen mogelijkheid om hiervan af te wijken. 
      
    
    
      5.3
      In de Kamerbrief van 26 februari 2021 staat, voor zover hier van belang, het volgende.
      
      
        “Op basis van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan het bevoegd gezag in bepaalde gevallen afwijken van de regels indien de nadelige gevolgen van een besluit onevenredig zouden zijn in verhouding tot het met het besluit te dienen doel. (…) Deze wet biedt geen ruimte om dat alleen te doen omdat een besluit nadelig uitpakt voor een ondernemer. Het gaat om zeer uitzonderlijke gevallen waarin het besluit onevenredig nadelig zou uitpakken. (…) U kunt daarbij denken aan een onderneming die in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL.”
      
      
    
    
      5.4
      Uit deze Kamerbief volgt aldus dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen waarin het besluit onevenredig uitpakt, kan worden afgeweken van de TVL. Het College oordeelt dat  omstandigheid van appellante, namelijk dat zij net niet voldoet aan het vereiste omzetverlies, geen omstandigheid is waardoor het besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De enkele, niet onderbouwde, stelling dat appellante mogelijk in liquiditeitsproblemen zal komen, acht het College eveneens onvoldoende. De beroepsgrond slaagt niet. 
      
      
        6.	Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
    
  
  
    
      Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Stoové, in aanwezigheid van mr. K. Naganathar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. M. Stoové	w.g. K. Naganathar
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
        
      
      Artikel 2.1.a1. luidt voor zover van belang als volgt:
    
    
    
      “2 In de artikelen 2.1.1, tweede lid, onderdeel b, 2.1.3, eerste, derde en vierde lid, 2.1.4, eerste lid, en 2.1.5, eerste lid, staat:
      – A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;
      – B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;
      – C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;
      – D voor het subsidiepercentage, dat wordt berekend aan de hand van de formule 28,57% x B + 41,43.”
    
    
    
      Artikel 2.1.1 luidt voor zover van belang als volgt:
    
    
    
      “1 De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.
    
    
    2 De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 3.000 bedraagt;
    c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
    d. waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;
    e. die:
    
      1°.voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:
      –ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of
      –een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of
      2°.voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft.”
    
    
    
      Artikel 2.1.2 luidt voor zover van belang als volgt:
    
    
    
      “1 Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    
    
    2 De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.
    
    3 In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    
      a. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
      b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
    
    
    4 De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020.
    
    5 Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.”
    
    
      Artikel 2.1.6 luidt voor zover van belang als volgt:
    
    
    
      “1 De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien:
    
    a. de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    (…)
    d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt;”.