ECLI:NL:RBROT:2019:6041, Rechtbank Rotterdam, 25-07-2019, C/10/575344 / KG ZA 19-506
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, vordering tot nakoming overeenkomst strekkende tot medewerking aan benoeming bindend adviseur afgewezen, aangezien aannemelijk is dat het geschil van partijen breder is dan het bereik van de door eiseres bedoelde geschillenregeling.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/575344 / KG ZA 19-506
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 25 juli 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        VISSER & SMIT HANAB B.V.,
      gevestigd te Papendrecht,
      eiseres,
      advocaat mrs. R.J. van Agteren en S. van Norden te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        STEDIN HOLDING N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mrs. G.R.G. Driessen en J.A.G.M. Vriens te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna VSH en Stedin genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 14 juni 2019, met producties; 
        
        
          de akte houdende producties met toelichting van VSH, met producties; 
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties;
        
        
          de akte houdende overlegging producties van Stedin, met producties;	
        
        
          de aanvullende producties van VSH; 
        
        
          de mondelinge behandeling gehouden op 9 juli 2019; 
        
        
          de pleitnota van VSH;
        
        
          de pleitnota van Stedin.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      VSH die behoort tot de groep vennootschappen met aan het hoofd VolkersWessels, richt zich op de aanleg, het beheer en onderhoud van infrastructuur voor water, gas en elektriciteit.
      
    
    
      2.2.
      Stedin is de netbeheerder van het elektriciteits- en gasnetwerk in het grootste deel van de Randstad. Tot aan de verkoop was Joulz Energy Solutions B.V. (hierna: JES) een onderdeel van Stedin, dat zowel gereguleerde (60%) als commerciële activiteiten ontplooide (40%). JES richt zich op het ontwerpen, bouwen en onderhouden van technologische en duurzame verbindingen, netwerken en installaties voor water, energie en (petro)chemie.
      
    
    
      2.3.
      In het voorjaar van 2018 hebben partijen, bijgestaan door advocaten en adviseurs, met elkaar onderhandeld over de verkoop van JES (met daarin enkel nog de commerciële activiteiten). In dat verband hebben partijen afspraken vastgelegd in een (definitieve) Term Sheet van 2 mei 2018 en heeft VSH een due dilligence uitgevoerd. Op 24 mei 2018 hebben partijen uiteindelijke een (Engelstalige) Share Purchase Agreement (hierna: SPA) gesloten op grond waarvan Stedin de aandelen in JES op 4 september 2018 (effectief per 1 september 2018) aan VSH heeft overgedragen tegen een koopprijs van EUR 18 miljoen cash & debt free, dat wil zeggen te vermeerderen met de aanwezige cash, minus de verplichtingen en te vermeerderen of te verminderen met de werkkapitaalaanpassing.
      
    
    
      2.4.
      De koopprijs is bepaald door middel van een zogenoemd ‘Closing Accounts mechanisme’. Dit mechanisme voorziet in de volgende stappen:
      
        
          Uiterlijk vijf dagen voor closing diende Stedin eenzijdig, tussen partijen bindend, de Estimated Purchase Price vast te stellen en door te geven aan VSH met daarin de geschatte cash, verplichtingen, en werkkapitaalaanpassing. Deze Estimated Purchase Price diende te worden gebaseerd op de voorlopige cijfers en een getrouw beeld te geven van de financiële toestand van de vennootschap per 31 augustus 2018 (de Closing Date); 
        
        
          VSH dient de Estimated Purchase Price aan Stedin te voldoen;
        
        
          Uiterlijk binnen 60 dagen na closing diende VSH de Closing Accounts op te stellen, eveneens gebaseerd op cijfers die een getrouw beeld geven van de financiële toestand van de vennootschap per 31 augustus 2018, waarna VSH een Calculation Note met daarin haar berekening van de (Actual) cash, debt en werkkapitaalaanpassing aan Stedin moet verstrekken, die eveneens een getrouw beeld moeten geven van de financiële toestand van de vennootschap op de Closing Date (vastgelegd in artikel 7.2 van de SPA, zie ook hierna);
        
        
          Indien Stedin het niet eens is met die Calculation Note, diende Stedin binnen 20 werkdagen na ontvangst van de Calculation Note een Dispute Note aan VSH te sturen; 
        
        
          Vervolgens diende partijen met elkaar te onderhandelen over de (Actual) cash, debt en werkkapitaalaanpassing en daarmee de Purchase Price Adjustment (de koopprijsaanpassing);
        
        
          Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de koopprijsaanpassing kunnen zij deze bindend laten vaststellen door een Independent Expert (zie hierna, artikel 7.8 SPA);
        
        
          De bindend vastgestelde koopprijsaanpassing dient te worden verrekend met de Estimated Purchase Price, waarmee de finale Purchase Price komt vast te staan.
        
      
      
    
    
      2.5.
      Artikel 7.2 (met betrekking tot het opstellen van de Closing Accounts), artikel 7.8 van de SPA (met betrekking tot de hiervoor vermelde Independent Expert) en het daarin vermelde artikel 16 van Schedule 6 bij de SPA luiden als volgt:
      
      
        “7.2.	The Closing Accounts shall be drawn in accordance with (i) Schedule 2 (Determination Purchase Price), (ii) Law, (iii) consistent with past practice and (iv) as far as possible IFRS, so far that they shall show a true and fair view (getrouw beeld) of the financial position, assets, liabilities and results of the Company for the accounting reference period ending on the Closing Date. (…)”
      
      
    
    
      7.8
      
        If the Seller and the Purchaser do not agree on the Purchase Price Adjustment within twenty Business Days after delivery of the Dispute Notice, the Seller or the Purchaser may elect to have the Purchase Price Adjustment determined by an independent expert with reasoning (the 
        Independent Expert
        ), in which case paragraph 16 of Schedule 6 (Tax) shall apply mutatis mutandis and whereby “In case of a Tax Dispute” shall read “In case of a dispute referred to in clause 7.8 of this Agreement.”
      
      
        artikel 16 Schedule 6 SPA luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
        “16.1 	In case of a Tax Dispute, each of the Seller and the Purchaser is entitled to nominate a reputable firm of tax advisers (belastingadviseurs) in the Netherlands and with international standing (…) to be the Independent Tax Adviser (…)
      
      
    
    
      16.2
      
        
          If :
        
        
          	(…)
        
        
          	(b)	the Purchaser or the Seller (…) do not agree to a Tax Nominee within five Business Days after its nomination or the Tax Nominee does not accept its appointment as Independent Tax Adviser, the Seller or the Purchaser may request the chairman of the Dutch tax advisors association (Nederlandse Orde van Belastingadviseurs) to nominate a reputable firm of tax advisers (belastingadviseurs) in the Netherlands and with international standing (…) to be the Independent Tax Adviser (…)”
      
      
      
        Voorts bevat de SPA in artikel 26 nog de volgende geschillenregeling: 
      
    
    
      26.2
      
        Except as provided in paragraph 16 of Schedule 6 (Tax), all disputes in connection with this Agreement (including disputes concerning the existence, validity or termination thereof) and any contractual or non-contractual obligations arising out of, or in connection with, it are to be exclusively resolved by the competent court in Rotterdam, the Netherlands, without prejudice to the right of appeal (…)”
      
    
    
      2.6.
      In het Warranty Schedule bij de SPA is opgenomen dat Stedin haar boeken altijd heeft opgemaakt volgens de wet en IFRS en dat haar boeken een getrouw beeld geven van de financiële toestand van JES.
      
    
    
      2.7.
      
        In het Accounting Manual van Stedin is – voor zover hier van belang – in 8.33 (met betrekking tot verlies) en in hoofdstuk 33 (met betrekking tot gebeurtenissen na balansdatum) het volgende opgenomen:
        “8.3.3. 	Verlies
        
          Als op enig moment wordt vastgesteld dat een ‘onderhanden project in opdracht van derden’ verlieslatend zal zijn, moet direct voor het verwachte verlies een voorziening worden gevormd. (...)
        
      
      
      
        
          (...)
        
      
      
    
  
  
    
      33Gebeurtenissen na balansdatum
    
      Gebeurtenissen die blijken na balansdatum tot aan de datum van het opmaken van de jaarrekening en nadere informatie geven over de feitelijke situatie op balansdatum, dienen bij het opmaken van de jaarrekening te worden verwerkt.”
    
    
      2.8.
      Tot de overgedragen activiteiten van JES behoren drie langlopende, risicodragende projecten, door partijen aangeduid als Project RET, Project RenSec en Project Krimpen. In deze projecten (met een geschatte totale omzet van EUR 45 miljoen) is schade te verwachten, waaronder meerkosten en boetes.
      
    
    
      2.9.
      
        Met betrekking tot deze projecten heeft JES in een e-mail van 3 mei 2018 het volgende geschreven aan Stedin:
        “De lijst van zaken waarvan ik verwacht dat VSH nerveus wordt, is deze week langer geworden. Er lopen wel acties op alle punten.” 
      
      
    
    
      2.10.
      In artikel 13 van de SPA hebben partijen met betrekking tot voormelde en ook andere projecten een vrijwaringsregeling opgenomen. Deze vrijwaringsregeling houdt onder meer in dat Stedin VSH vrijwaart voor:
      
        
          Schade bestaande uit een brutomargeverlies van meer dan EUR 1.500.000 (de drempelwaarde) op (onder meer) lopende projecten (de Portfolio Indemnity, 13.1.(f) SPA), vast te stellen nadat de relevante garantietermijn voor de projecten is afgelopen; 
        
        
          50% van bepaalde boetes met betrekking tot vier (deel)projecten van Project Krimpen (de Krimpen Indemnity, 13.1.(g) SPA), waarbij is opgenomen dat indien een deel van bepaalde boetes niet valt onder de Krimpen Indemnity dit deel van de boete wel valt onder de Portfolio Indemnity.
        
      
      
      
        In 13.4 van de SPA is het volgende opgenomen: 
      
    
    
      13.4
      
        Any damages and costs that are reflected in the agreed Ev-Eq bridge as attached hereto as Schedule 2 (Determination Purchase Price) shall not be taken into account for the calculation of any costs or damages for which the Seller is liable under the Specific Indemnities up to the extent such damages and costs are included in the agreed Ev-Eq bridge as attached hereto as Schedule 2.” 
      
    
    
      2.11.
      
        In Schedule 2 bij de SPA is met betrekking tot de boetes het volgende opgenomen: 
        “It is agreed that an amount equal to the contractual fines and penalties taken into account in the final Closing Accounts shall be repaid on a euro by euro basis if and to the extent they turn out not to be payable by the Company.” 
      
      
    
    
      2.12.
      Over de totstandkoming van deze vrijwaringsregeling is door partijen uitvoerig onderhandeld. Hierbij is door VSH voorgesteld om mogelijk tegenvallende resultaten en andere verliezen op de risicoprojecten te mogen verwerken in de Closing Accounts. Dit voorstel is door Stedin van de hand gewezen.
      
    
    
      2.13.
      
        Tussen de aanvang van de onderhandelingen en de levering van de aandelen heeft Stedin op project RET een verlies genomen van EUR 2 miljoen. Met betrekking tot deze verliespost heeft [naam 1] (hierna: [naam 1]), interim-directeur van JES bij e-mail van 28 augustus 2018 het volgende geschreven aan [naam 2] (hierna: [naam 2]) van Emendo Capital B.V., de financieel adviseur van Stedin:
        “De RET-tegenvaller zetten we voorlopig op € 2 mio en niet € 3 mio. De logica daarvoor is dat we in een normale situatie helemaal geen voorziening zouden hebben getroffen maar eerst verder onderzoek zouden hebben gedaan om tot een betere schatting en begrip te komen. Gezien de snel nadere Closing hebben we besloten toch nu reeds een voorziening in de koopsomberekening op te nemen (...).”
      
      
      
        Later die dag heeft [naam 3] (hierna: [naam 3]), voormalig CFO van Stedin, bij e-mail het volgende geschreven aan een medewerker van JES:
        “We hebben besloten om de meerkosten voor RET op 2 miljoen te zetten. In de bepaling van de definitieve afrekening kan nog een aanpassing volgen. (...)” 
      
      
    
    
      2.14.
      
        Met betrekking tot Project Krimpen heeft [naam 1] bij e-mail van 17 mei 2018 het volgende meegedeeld aan [naam 3]:
        “Na meer uitvoerig onderzoek van de lopende projecten van JES kwam VSH tot de conclusie dat vijf (van de zes) van de deelprojecten van het project Krimpen volgens hen een reëel boeterisico met zich meebrengen, vanwege de vertragingen die in die deelprojecten zijn opgelopen. De projectleiding van JES schat die risico’s lager in, gezien ervaringen met boete-opleggingen en het verloop van deze projecten. In theorie kan voor de opgelopen vertragingen plus gemiste VNB-periodes een boete van max € 4,5 mio worden opgelegd, maar onze inschatting is een maximale boete van € 1,1 mio (50% van 50%) met een meer reële benadering en de verwachting is dat er in het geheel geen boetes zullen worden opgelegd indien goed en actief project- en klantmanagement wordt bedreven. (...)”
      
      
    
    
      2.15.
      
        Bij e-mail van 28 augustus 2018 heeft [naam 2] het volgende gevraagd aan Stedin:
        “Er wordt nu in augustus een verlies geboekt op enkele projecten waarbij ook boetes op Krimpen deels worden meegenomen. Kunnen jullie bevestigen dat volgens de spa geen double counting kan ontstaan en Stedin via de indemnities na closing alsnog gestraft kan worden voor boet[e]s of reeds voor closing genomen projectverliezen?” 
      
      
    
    
      2.16.
      Voor project RenSec is (een extra kostenpost van) EUR 2 miljoen in mindering gebracht op de koopprijs.
      
    
    
      2.17.
      Op 28 augustus 2018 heeft Stedin de Estimated Purchase Price van € 22.833.000 aan VSH meegedeeld. Bij de aandelenoverdracht op 4 september 2018 heeft VSH deze koopprijs voldaan.
      
    
    
      2.18.
      Vervolgens heeft VSH de Closing Accounts opgesteld. In de Closing Accounts heeft VSH de Purchase Price Adjustment vastgesteld op EUR -/- 17.924.000,-, waarmee de finale Purchase Price uitkomt op EUR 4.910.000,-.
      
    
    
      2.19.
      
        Op 21 november 2018 heeft VSH de Calculation Notice aan Stedin verzonden. 
        In deze Calculation Notice heeft VSH de volgende zeven geschilpunten vermeld:
      
      
        
          1 tot en met 3: 3 technische geschilpunten met een waarde van EUR 622k (die door Stedin zijn geaccepteerd);
        
        
          4: Gestelde onjuiste brutomargeprognoses met betrekking tot de projecten Krimpen en RET met een waarde van EUR 1,428 miljoen (die in dit kort geding niet ter discussie staan);
        
        
          5a en 5b: meerwerk (EUR 3,45 mio) en boetes (EUR 885k) bij project RET;
        
        
          6a en 6b: meerwerk (EUR 2,35 mio) en boetes (EUR 281k) bij project RenSec;
        
        
          7a en 7b: meerwerk (EUR 4,56 mio) en boetes (EUR 4,15 miljoen) bij project Krimpen.
        
      
      
    
    
      2.20.
      
        Op 18 december 2018 heeft Stedin een Dispute Notice verzonden aan VSH. 
        In deze Dispute Notice schrijft Stedin dat zij een koopprijsaanpassing van EUR 762.500,- accepteert (voor geschilpunten 1 tot en met 3 en 50% van 6b) en dat zij de overige aanpassingen betwist. In deze notitie stelt Stedin zich op het standpunt dat VSH ten onrechte projectrisico’s in de koopprijsaanpassingsregeling heeft betrokken en dat deze risico’s, voor zover van toepassing, moeten worden afgewikkeld volgens de in de SPA opgenomen vrijwaringsregeling. 
      
      
    
    
      2.21.
      Vervolgens hebben partijen tot 1 mei 2019 met elkaar onderhandeld over het gerezen geschil.
      
    
    
      2.22.
      Op 23 april 2019 heeft VSH op haar verzoek aan Stedin een leeswijzer gegeven bij de Closing Accounts.
      
    
    
      2.23.
      Op 2 mei 2019 heeft VSH een Independent Expert in de zin van artikel 7.8 van de SPA genomineerd. Deze nominatie is niet door Stedin geaccepteerd.
      
    
    
      2.24.
      Op 17 mei 2019 heeft VSH de Nederlandse Beroepsorde van Accountants (NBA) verzocht om een Independent Expert te nomineren. In antwoord hierop heeft de NBA aan VSH meegedeeld dat zij hiertoe enkel op gezamenlijk verzoek van partijen bereid is.
      
    
    
      2.25.
      Hoewel daartoe verzocht door VSH, heeft Stedin geen medewerking verleend aan de door NBA en VSH gestelde voorwaarden voor benoeming van een Independent Expert. 
      
    
    
      2.26.
      Bij brief van 31 mei 2019 heeft Stedin aan VSH een (herhaald) voorstel gedaan om over te gaan tot benoeming van een arbiter in combinatie met accountant om het integrale geschil van partijen te beslechten. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        VSH vordert, samengevat:
        
          primair: Stedin te gebieden mee te werken aan de benoeming van een Independent Expert ingevolge artikel 7.8 SPA en artikel 16 Schedule 6 SPA op de in de dagvaarding vermelde wijze en onder de daar vermelde voorwaarden, zulks op straffe van een dwangsom;
        
          subsidiair een in goede justitie te bepalen voorziening;
        een en ander met veroordeling van Stedin in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Aan deze vordering legt VSH het volgende ten grondslag. 
        Bij het opmaken van de Closing Accounts is VSH gestuit op ongeveer EUR 14 miljoen aan kosten, schades en boetes, waarvan de data van de triggering events gelegen zijn vóór 1 september 2018. Deze posten dienen – ook op grond van de accountancyregels van Stedin – in de cijfers te worden verantwoord, waarna de door VSH betaalde koopprijs van EUR 23 miljoen dient te worden verminderd om zo te komen op de definitieve Purchase Price. 
        Het geschil van partijen ter zake de bepaling van de (finale) Purchase Price dient ingevolge artikel 7.8 SPA en artikel 16 Schedule 6 SPA door een bindend adviseur te worden beslecht, die dat binnen 60 werkdagen dient te doen. Hoewel daartoe gehouden heeft Stedin haar medewerking aan de benoeming van een bindend adviseur om ondeugdelijke redenen geweigerd. De in de SPA bedoelde Independent Expert dient een accountant te zijn die kan vaststellen of de door VSH opgemaakte Closing Accounts een getrouw beeld geven van de financiële toestand van de vennootschap op de datum van de Closing. 
        In de gegeven omstandigheden is voldoende aannemelijk dat ook in een bodemprocedure geoordeeld wordt dat een bindend adviseur dient te worden benoemd. VSH heeft een spoedeisend belang bij haar vordering, aangezien met het geschil veel geld gemoeid is en van haar niet kan worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        Stedin voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde. 
        Samengevat voert zij daartoe het volgende aan.
        Partijen hebben uitvoerig onderhandeld over de projecten en de mogelijk daaruit voortvloeiende verliezen (waaronder boetes). Hierover hebben partijen afspraken gemaakt, waaronder de vrijwaringsregeling met daarin de Portfolio Indemnity en de koopprijsvermindering voor de kostenoverschrijdingen binnen RenSec. 
        VSH probeert op ondeugdelijke gronden en op gekunstelde wijze verliezen die pas na afloop van de projecten kunnen worden vastgesteld alsnog en tegen maximale waarde in mindering te brengen op de koopprijs. Feitelijk probeert VSH de koopsom te verminderen met bijna de gehele (netto)koopprijs om zo JES tegen de kaspositie op overnamedatum in handen te krijgen.
        De door VSH opgeworpen geschilpunten dienen, in ieder geval grotendeels, te worden afgewikkeld onder de vrijwaringsregeling. Aangezien het geschil van partijen daarmee breder is dan een accounting-technische discussie, is de door VSH voorgestelde accountant (als Independent Expert in de zin van 7.8 van de SPA) op dit moment niet het goede gremium voor de beslechting van het geschil. 
        Gelet op het tijdsverloop sinds de Dispute Notice mist de vordering van VSH spoedeisend belang. De te maken belangenafweging dient voorts in het voordeel van Stedin uit te vallen, aangezien het voor Stedin na een voor haar negatief oordeel van de Independent Expert onmogelijk is om achteraf vast te stellen of voorzieningen te hoog of zelfs ten onrechte zijn opgenomen en het in de macht van VSH ligt om boetes van de baan te krijgen of te verminderen.
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Partijen zijn verdeeld over de vraag of hun geschil over de koopprijsaanpassing op de voet van artikel 7.8 van de SPA in verbinding met artikel 16 van Schedule dient te worden beslecht door een bindend adviseur (Independent Expert), waarbij NOB gelezen moet worden als NBA en belastingadviseur als accountant. 
      
    
    
      4.2.
      Als meest verstrekkende verweer heeft Stedin aangevoerd dat de vordering van VSH spoedeisend belang mist. Dit verweer kan niet worden gevolgd. Indien voldoende aannemelijk wordt dat Stedin ten onrechte weigert medewerking te verlenen aan de benoeming van een bindend adviseur, dan is daarmee ook voldaan het voor deze procedure vereiste spoedeisend belang.
      
    
    
      4.3.
      Bij de verdere beoordeling van dit geschil staat voorop dat voor toewijzing van de vordering van VSH, die in wezen strekt tot nakoming van artikel 7.8 van de SPA slechts plaats is, indien met hoge mate van waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat ook in een eventueel aan te spannen bodemprocedure toewijzing van de vordering tot nakoming te verwachten is. Dit betekent dat de vordering van VSH alleen dan kan worden toegewezen, indien in voldoende mate aannemelijk wordt dat de door Stedin voorgestane uitleg van de SPA niet kan worden gevolgd. 
      
    
    
      4.4.
      Ingevolge het overeengekomen ‘Closing Accounts mechanisme’ diende de finale koopprijs voor JES te worden bepaald aan de hand van door VSH op te stellen Closing Accounts die daarmee een correctie vormen op de voordien door Stedin opgegeven Estimated Purchase Price, een en ander gebaseerd op de geschatte cash, verplichtingen en werkkapitaalaanpassing per overdrachtsdatum. 
      
    
    
      4.5.
      In de Closing Accounts is VSH tot een koopprijsaanpassing gekomen van ruim EUR 17 miljoen, dat wil zeggen een bedrag bijna gelijk aan de koopprijs. Een klein deel van dit verschil is door Stedin aanvaard, terwijl van een ander deel (de kostenoverschrijding in project RenSec) tussen partijen inmiddels vaststaat dat het niet onder het bereik van artikel 7.8 van de SPA valt. Het onderhavige geschil ziet daarmee op een bedrag van ongeveer EUR 14 miljoen. Dit verschil is opvallend, aangezien zowel de Estimated Purchase Price als de Closing Accounts volgens artikel 7.2. van de SPA (zie 2.5) gebaseerd moeten zijn op cijfers die, in overeenstemming met past practice en zoveel mogelijk overeenkomstig IFRS, een getrouw beeld geven van de financiële toestand van JES op 31 augustus 2018. 
      
    
    
      4.6.
      Hoewel VSH voor het opstellen van de Closing Accounts 60 werkdagen de tijd had en zodoende meer en andere informatie ter beschikking had dan Stedin, is niet gebleken dat het verschil in berekening niet terug te voeren is op dat informatieverschil. Het gaat naar de voorzieningenrechter begrijpt om een verschil in waardering (in het werkkapitaal van JES) van de met de projecten RET, RenSec en Krimpen (mogelijk) te verwachten meerkosten en boetes.
      
    
    
      4.7.
      VSH heeft zich op het standpunt gesteld dat deze discussie een (zuivere) waarderingskwestie is, die door de in de 7.8 van de SPA bedoelde bindend adviseur dient te worden beslecht. Hiertegenover heeft Stedin zich op het standpunt gesteld dat (in ieder geval een groot deel van) de mogelijke verliezen dienen te worden afgehandeld door middel van de vrijwaringsregeling van artikel 13 SPA en een deel al in de koopprijs is verdisconteerd.
      
    
    
      4.8.
      Stedin heeft haar standpunt dat een groot deel van het verschil niet onder het bereik van artikel 7.8 van de SPA valt onderbouwd met de ter zitting besproken drie voorbeelden, de Krimpen-boetes en de kostenoverschrijding binnen RenSec (waarop dit geschil geen betrekking meer heeft) en project RET.
      
    
    
      4.9.
      Met betrekking tot de Krimpen-boetes merkt de voorzieningenrechter op dat het feit dat partijen voor deze boetes een aparte vrijwaring zijn overeengekomen (zie 2.10) onverlet laat dat deze volgens de toepasselijke boekhoudkundige regels mogelijk ook in de cijfers van JES dienen te worden verantwoord. Dit zal afhangen van de vraag hoe zeker het is dat deze boetes worden opgelegd en welke voorziening daarvoor moet worden getroffen. Uit niets blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat dergelijke boetes buiten de cijfers dienden te worden gelaten en/of dat bij de bepaling van de koopprijs die boetes buiten beschouwing dienden te worden gelaten. Dat die boetes niet (geheel) buiten beschouwing dienden te worden gelaten, volgt ook de bepaling in Schedule 2 (zie 2.11), waarin is opgenomen dat eventuele ten onrechte in de Closing Accounts verantwoorde boetes euro voor euro dienen te worden terugbetaald. Ook in de e-mail van 28 augustus 2018 (zie 2.15) houdt Stedin rekening met de verantwoording van de boetes in de cijfers, waarbij zij wel (begrijpelijkerwijs) dubbeltelling in de vrijwaringsregeling wenst te voorkomen.
      
    
    
      4.10.
      Waar Stedin bij de bepaling van de Estimated Purchase Price ervan is uitgegaan dat er geen Krimpen-boetes worden opgelegd (zie ook 2.14), heeft VSH deze voor ruim EUR 4 miljoen (volgens Stedin het maximumbedrag) opgenomen in de Closing Accounts. Hieruit leidt de voorzieningenrechter af dat partijen ondanks hun uitvoerige onderhandelingen kennelijk geen overeenstemming hebben over de wijze waarop boetes voor de bepaling van de koopprijs in de cijfers dienden te worden verantwoord. Hierbij valt op dat Stedin de nadruk legt op haar past practice, waarbij VSH uitgaat van IFRS en haar interpretatie van de accountancyregels van Stedin, zonder dat daarbij overigens duidelijk is op welke wijze de (omvang van de) te treffen voorzieningen dienen te worden bepaald. 
      
    
    
      4.11.
      Voor project RET geldt hetzelfde. Stedin heeft in de cijfers een (volgens haar conservatieve) voorziening van EUR 2 miljoen getroffen, terwijl VSH wenst uit te gaan van een voorziening van EUR 3.45 miljoen meer. De voorzieningenrechter begrijpt dat deze voorzieningen zijn gebaseerd op de kort voor de overdracht naar voren gekomen feiten, bestaande uit onder meer een calculatiefout. Ook hier is onduidelijk op welke wijze deze fout in het licht van de overdracht (en de bepaling van de koopprijs) in de cijfers moeten worden verantwoord. Het mag zo zijn Stedin volgens haar verklaring normaal gesproken voor dit soort kwesties afwacht met het treffen van een voorziening, maar in het licht van de overdracht ligt het in de rede wel een voorziening te treffen, hetgeen Stedin ook heeft gedaan, maar dus niet met de door VSH wenste omvang.
      
    
    
      4.12.
      Het gevoerde debat doet vermoeden dat Stedin op grond van haar ervaring en mede met het oog op de vrijwaringsregeling maar in beperkte mate rekening wenst te houden met meerkosten en boetes, terwijl VSH juist uit lijkt te gaan van maximale boetes en kosten. Anders dan VSH kennelijk voorstaat, gaat het bij de gegeven voorbeelden naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet (alleen) om het bepalen van de data van triggering events, maar ook en vooral om de waardering van voor die gebeurtenissen te treffen voorzieningen. De verschillen op deze punten zijn dermate groot dat de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat indien partijen wel overeenstemming zouden hebben gehad over de wijze waarop een en ander moet worden gewaardeerd, zij daarmee rekening zouden hebben gehouden bij de bepaling van de koopprijs. Deze verschillen roepen voorts vragen op over de gevoerde onderhandelingen, de uitgevoerde due diligence en de voor de overdracht gedeelde informatie. Voorzienbaar is dispuut over onderzoeks- en mededelingsplicht, respectievelijk over wat partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet er daarom thans van worden uitgegaan dat het onderhavige geschil breder is dan een zuiver accountancy-technisch geschil.
      
    
    
      4.13.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat naar voorlopig oordeel onvoldoende aannemelijk is dat het geschil van partijen geheel onder het bereik van artikel 7.8 van de SPA valt. Dit betekent gelet op hetgeen is overwogen in 4.3 dat de vordering dat de vordering van VSH moet worden afgewezen. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat indien op een later moment komt vast te staan dat het gehele in dit kort geding voorliggende geschil wél onder het bereik van artikel 7.8 van de SPA valt, VSH Stedin zal kunnen aanspreken voor de daardoor geleden (vertragings)schade 
      
    
    
      4.14.
      Slotsom is dat de vordering van VSH wordt afgewezen. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Stedin worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	639,00
      - salaris advocaat	€	980,00
      Totaal	€ 	1.619,00
      
    
    
      4.15.
      De nakosten worden toegewezen zoals in het dictum bepaald.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter:
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt VSH in de proceskosten, aan de zijde van Stedin tot op heden begroot op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt VSH in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2019.
        3077/676