ECLI:NL:RBAMS:2024:6185, Rechtbank Amsterdam, 11-10-2024, C/13/756647 FT RK 24/866
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Beschikking afwijzing afkoelingsperiode

beschikking
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Team Insolventie
    
    
    
      rekestnummer: C/13/756647 FT RK 24/866 
      uitspraakdatum: 11 oktober 2024 
    
    
    
      
        verzoek afkondigen afkoelingsperiode   
      
    
    
    
      Beschikking op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 376 Faillissementswet (Fw) in de besloten akkoordprocedure van: 
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        
          [naam verzoekster] B.V.,
      
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      ingeschreven bij de kamer van Koophandel onder nummer [KvK nummer] , 
      hierna te noemen: verzoekster, 
      advocaat: mr. N.F. Barthel. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure 
    
    
      1.1.
      Verzoekster heeft op 10 september 2024 een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd. 
      
    
    
      1.2.
      Verzoekster heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement. 
      
    
    
      1.3.
      Verzoekster heeft op 13 september 2024 ter griffie een verzoekschrift, met vijf bijlagen, ingediend strekkende tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw voor een periode van vier maanden.  
      
    
    
      1.4.
      Omdat [belanghebbende 1] (hierna: [belanghebbende 1] ) en [belanghebbende 2] (hierna: [belanghebbende 2] ) op 18 augustus 2024 een faillissementsrekest tegen verzoekster hadden ingediend, zijn zij als belanghebbenden bij het verzoek aangemerkt. De rechtbank heeft op 16 september 2024 verzoekster verzocht het verzoek aan [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] door te sturen en hen te berichten dat zij in de gelegenheid worden gesteld een zienswijze in te dienen.  
      
    
    
      1.5.
      De advocaat van [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] heeft bij e-mail van 26 september 2024 vier producties in het geding gebracht. 
      
    
    
      1.6.
      Verzoekster heeft bij e-mail van 27 september 2024 het verzoek aangevuld met een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van [naam 1]
      
    
    
      1.7.
      Het verzoek is op 27 september 2024 in raadkamer behandeld en nader toegelicht. In raadkamer zijn, door middel van een video-verbinding, gehoord: 
      - mr.  Barthel, voornoemd;
      - de heer [naam 2] , bestuurder van verzoekster;
      - mr. E.T. van den Hout, namens [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] ;
      - mr. K. Bozorg Zadeh, namens [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] ;
      - mevrouw [naam 3] , namens [belanghebbende 1] ;
      - mevrouw [naam 4] , namens [belanghebbende 2] .
      
      
        Bij die gelegenheid hebben de aanwezigen het verzoek nader toegelicht, vragen van de rechtbank beantwoord en inlichtingen verstrekt. Mr. Van den Hout heeft spreekaantekeningen voorgedragen die hij voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft overgelegd. 
      
      
    
    
      1.8.
      De uitspraak is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2Het verzoek
    
    
      2.1.
      Verzoekster doet een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw voor de duur van vier maanden. Verzoekster zegt toe dat zij binnen een termijn van ten hoogste twee maanden, met als streven 31 oktober 2024, een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw zal aanbieden. Ter onderbouwing van het verzoek heeft verzoekster - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. 
      
    
    
      2.2.
      Verzoekster maakt onderdeel uit van een groep vennootschappen (hierna: de groep), die verschillende activiteiten / evenementen organiseert waaronder [naam 5] (hierna: [naam 5] ) en [naam 6] . De verwachting is dat eerstgenoemd evenement, dat heeft plaatsgevonden op [datum] 2024, onder andere gelden genereert voor de schuldsanering van de groep. De activa van de groep zijn feitelijk niet existent omdat de binnen de diverse vennootschappen ontwikkelde concepten bestaan uit het aanvragen van een gemeentelijke vergunning en het organiseren van artiesten die komen optreden. De IE-rechten van de concepten vallen niet in het vermogen van verzoekster, maar van [naam 1] Deze IE-rechten worden via intercompany licenties aan de verschillende werkmaatschappijen, waaronder verzoekster, overgedragen om evenementen te organiseren. Daarnaast zijn er binnen de groep aparte werkmaatschappijen voor (onder meer) de promotie en kaartverkoop van binnenlandse en buitenlandse evenementen, loonkosten en heffingen. De opbrengst van de evenementen wordt steeds vanuit de holding over de groep verdeeld. 
      
    
    
      2.3.
      Wegens onenigheid over de voortgang van de groep op holdingniveau, willen de twee  aandeelhouders afzonderlijk van elkaar, ieder met één merk, verder. Daartoe willen zij de groep ontvlechten en de schulden herstructureren en afwikkelen. Verzoekster verkeert in een slechte financiële toestand. Momenteel heeft verzoekster geen activiteiten of personeel, maar wanneer een akkoord met de schuldeisers tot stand komt, kunnen vanuit verzoekster weer activiteiten worden ontplooid. Daarnaast dient met het beoogde akkoord reputatieschade van de groep, als gevolg van een eventueel faillissement van verzoekster, te worden voorkomen. Het faillissement van verzoekster zal grote impact hebben op de groep en de continuïteit van haar activiteiten in gevaar brengen. 
      
    
    
      2.4.
      Verzoekster betwist, zoals [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] hebben gesteld, dat sprake is van een constructie om onder een door de rechtbank opgelegd verbod tot doorgang van [naam 5] uit te komen. [naam 7] (hierna: [naam 7] ) had al eerder een licentie verkregen en zou [naam 5] in plaats van verzoekster organiseren, omdat de aandeelhouders voornemens zijn uit elkaar te gaan. Verzoekster noch [naam 7] hebben inbreuk gemaakt op de auteursrechten van [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] . De facturen van [naam 7] zijn reeds betaald. 
      
    
    
      2.5.
      Een afkoelingsperiode is noodzakelijk voor verzoekster om een akkoord te kunnen voorbereiden en uitwerken, nu [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] een faillissementsrekest tegen verzoekster hebben ingediend. [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] hebben ook faillissementsrekesten ingediend of zullen die indienen tegen andere groepsvennootschappen, te weten [naam 8] en [naam 9] Voorts  is een dwangsom uitgevaardigd tegen [naam 7] . Ten aanzien van deze vennootschappen zullen ook startverklaringen worden ingediend. Verzoekster is van mening dat de groep dermate financieel verweven is dat een groepsakkoord dient te worden aangeboden. 
      
    
    
      2.6.
      Verzoekster stelt zich op het standpunt dat de schuldeisers gebaat zijn bij de verzochte afkoelingsperiode en dat zij niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. Verzoekster heeft geen activa en momenteel worden er geen activiteiten ontplooid. Met een afkoelingsperiode en een geslaagd akkoord zullen de schuldeisers naar verwachting een hogere uitkering op hun vordering ontvangen dan bij een eventueel faillissement van verzoekster. De liquiditeitsprognose van verzoekster is nihil, omdat er geen activiteiten en verplichtingen zijn; de baten en lasten bestaan uit intercompany leningen en -verhoudingen, voornamelijk onderhanden werk, die als omzet voor volgende evenementen wordt aangewend. Op het moment dat deze intercompany vorderingen worden gesaldeerd, volgt een negatieve stand van de vorderingen. De overige vorderingen zijn in geval van faillissement ook niet incasseerbaar, zodat schuldeisers in faillissement niets zullen ontvangen. Het akkoord zal door de aandeelhouders of (buitenlandse) investeerders gefinancierd moeten worden. Verzoekster rekent daarop, nu de wereldwijde omzet van de evenementen hoog genoeg is voor een lucratieve business. Voorts zal ten aanzien van de resterende preferente vordering van de Belastingdienst een betalingsregeling moeten worden getroffen teneinde te kunnen komen tot aanbieding van een akkoord aan de schuldeisers. 
      
      
    
  
  
    
      3Het standpunt van [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2]
    
    
      3.1.
      
        [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] stellen dat het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode moet worden afgewezen. Ter onderbouwing hebben zij - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. 
      
    
    
      3.2.
      De groep van verzoekster laat evenementen doorgaan, terwijl zij weet dat zij haar verplichtingen aan [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] niet kan nakomen. [naam 5] werd in het verleden steeds door verzoekster georganiseerd. Omdat verzoekster niet aan haar betalingsverplichtingen jegens [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] heeft voldaan, is door de rechtbank een verbod opgelegd om inbreuk te maken op de auteursrechten van verweerster. Om aan dit verbod te ontkomen, heeft [naam 7] , een zusterorganisatie van verzoekster, [naam 5] dit keer georganiseerd. Met de opbrengsten van [naam 5] zijn, ondanks toezeggingen, [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] niet betaald noch is gebleken wat er met de opbrengst is gebeurd. Het is een schimmige constructie om projecten te laten doorgaan en onder betalingsverplichtingen jegens [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] uit te komen. [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] lopen daardoor schade op. [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] menen dat de groep, waar verzoekster onderdeel van uitmaakt, hiermee zal doorgaan. Eerder heeft de rechtbank bij vonnis van 8 mei 2024 verzoekster, [naam 10] en [naam 9] verboden inbreuk te maken op de auteursrechten van [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] . [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] hebben ook openstaande vorderingen op de twee laatstgenoemde vennootschappen, op grond waarvan zij ook jegens hen een faillissementsrekest bij de rechtbank aanhangig hebben gemaakt. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      
        Rechtsmacht en bevoegdheid
      
    
    
    
      4.1.
      Onderhavige verzoek is een verzoek op basis van de tweede afdeling van titel IV van de Faillissementswet (Homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v. Fw). Het verzoek ziet op het afkondigen van een afkoelingsperiode (artikel 376 Fw). 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank stelt vast dat het onderhavige verzoek het eerste verzoek is in deze procedure. Dit betekent dat de rechtbank dient vast te stellen voor welk soort procedure, zoals bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw, is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of aan haar rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzoek kennis te nemen. Verzoekster heeft blijkens de startverklaring gekozen voor een besloten akkoordprocedure. Verzoekster is statutair gevestigd in [vestigingsplaats] en houdt kantoor in [vestigingsplaats] . Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om het verzoek in behandeling te nemen. Uit artikel 262 Rv volgt verder dat deze rechtbank bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.
      
      
        
          Afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      4.3.
      Op grond van artikel 376 Fw kan, nadat een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw is gedeponeerd, door de schuldenaar of (zo die is aangewezen) door de herstructureringsdeskundige aan de rechtbank het verzoek worden gedaan om een afkoelingsperiode af te kondigen. Indien nog geen herstructureringsdeskundige is aangewezen en het verzoek door de schuldenaar is gedaan, dient het akkoord reeds te zijn aangeboden of dient de schuldenaar toe te zeggen dat binnen ten hoogste twee maanden een akkoord zal worden aangeboden. 
      
    
    
      4.4.
      Verzoekster heeft in haar verzoekschrift toegezegd dat zij binnen twee maanden een akkoord zal aanbieden zodat zij kan worden ontvangen in haar verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode. 
      
      
        
          Noodzaak afkoelingsperiode en belangen schuldeisers
        
      
      
    
    
      4.5.
      Op grond van artikel 376 lid 4 Fw wordt het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode toegewezen, indien summierlijk blijkt dat aan drie vereisten wordt voldaan, namelijk (1) dat dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten of om de door de schuldenaar gedreven onderneming door middel van een akkoord gecontroleerd af te kunnen wikkelen, (2) dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en (3) dat de door de afkoelingsperiode getroffen derden niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. De rechtbank is van oordeel dat hieraan niet is voldaan. Zij overweegt hiertoe het volgende. 
      
    
    
      4.6.
      Allereerst heeft verzoekster de noodzaak voor het afkondigen van een afkoelingsperiode onvoldoende aannemelijk gemaakt. Weliswaar is een faillissementsrekest tegen verzoekster aanhangig gemaakt, echter verzoekster heeft verklaard dat zij momenteel geen bedrijfsactiviteiten heeft en er geen personeel in dienst is. Verzoekster heeft voorts verklaard dat zij, pas nadat een akkoord tot stand is gekomen, weer activiteiten zal kunnen gaan ontplooien. Verzoekster heeft dit standpunt onvoldoende onderbouwd, evenals het standpunt dat zij in de toekomst een wezenlijk onderdeel van de groep moet gaan vormen. Op grond van het bovenstaande stelt de rechtbank vast dat op dit moment geen sprake is van voortzetting van een onderneming, hetgeen noodzakelijk is voor het welslagen van het akkoord. Ook van een gecontroleerde afwikkeling van de onderneming van verzoekster door middel van een akkoord is geen sprake. Verzoekster heeft voorts aangevoerd dat met het beoogde akkoord reputatieschade van de groep kan worden voorkomen, zodat de continuïteit van de groep kan worden behouden. De rechtbank is echter van oordeel dat, afgezien van het feit dat de onderhandse akkoordprocedure niet bedoeld is voor het voorkomen van reputatieschade als gevolg van faillissement, en dat ook een eerder faillissement van één van de groepsmaatschappijen in 2022 daar niet toe heeft geleid, het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode, in een dergelijk geval, namens de gehele groep had moeten worden ingediend. 
      
    
    
      4.7.
      Voorts valt niet redelijkerwijs aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van verzoekster bij een afkoelingsperiode zijn gediend. Uit het verzoek blijkt niet duidelijk wat er na het WHOA-traject met verzoekster zal gebeuren. Het verzoek laat ongewis of er daadwerkelijk een herstructurering zal plaatsvinden dan wel dat een liquidatieakkoord zal worden voorbereid. In beide gevallen zal verzoekster aannemelijk moeten maken dat voor de schuldeisers een duidelijk upside te verwachten is ten opzichte van de afwikkeling in faillissement. Dit heeft verzoekster onvoldoende gedaan. Op de door verzoekster verstrekte staat van baten en lasten staan (intercompany) debiteuren vermeld met een totaalbedrag van € 2.108.503,00. Verzoekster stelt dat er na saldering van de intercompany verhoudingen geen activa, althans een negatieve stand van de vorderingen, overblijft. Niet gebleken is echter dat ingeval van faillissement deze intercompany vorderingen en schulden onderling verrekend kunnen worden. Verder heeft verzoekster aangevoerd dat een aantal grote debiteuren op de balans oninbaar zouden zijn, maar deze stellingen worden door verzoekster niet met (financiële) informatie onderbouwd. Onduidelijk is wat voor percentage van hun vordering de schuldeisers tegemoet zouden kunnen zien ingeval van een akkoord. De rechtbank kan daarom niet summierlijk vaststellen dat de gezamenlijke schuldeisers onder een akkoord beter uit zijn dan in faillissement. 
      
    
    
      4.8.
      Daar komt bij dat in faillissement een curator een rechtmatigheids- of oorzakenonderzoek kan uitvoeren. Een dergelijk onderzoek vanuit een faillissement heeft mogelijk een belangrijke meerwaarde die niet kan worden gerealiseerd middels een WHOA-traject waardoor de mogelijkheid bestaat dat de schuldeisers ook in dat kader in faillissement beter af zijn. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking. [naam 5] is in de voorgaande jaren door verzoekster georganiseerd, terwijl de organisatie van het afgelopen festival dit jaar binnen een andere vennootschap heeft  plaatsgevonden. [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] menen dat verzoekster zich op die manier aan het bij vonnis van 8 mei 2024 door de rechtbank Amsterdam aan haar opgelegde verbod, ten nadele van hen, heeft proberen te onttrekken. Verzoekster heeft verklaard dat het vanwege de beoogde ontvlechting van de groep is gedaan. Evenals [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] , zet de rechtbank vraagtekens bij de verklaring van verzoekster. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er aanleiding voor een onderzoek naar de overdracht van [naam 5] binnen de groep en aldus de daarmee samenhangende inkomsten. 
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank ziet in al het vorenstaande aanleiding om het verzoek tot het gelasten van een afkoelingsperiode af te wijzen.  
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      - wijst het verzoek op grond van artikel 376 Fw af. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. V.G.T. van Emstede, voorzitter, mr. B.A. Cnossen en 
      mr. M.D.E. Leppens, rechters, en in aanwezigheid van mr. F. Bruning en mr. R.S.S. Huizinga in het openbaar uitgesproken door mr. V.G.T. van Emstede op 11 oktober 2024.