ECLI:NL:GHDHA:2020:2588, Gerechtshof Den Haag, 22-12-2020, 200.265.490/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: voorbehoud bij beeindigingsovereenkomst, uitleg, 'muizengat'?, bevoegdheid rechter, schadeplichtigheid vanwege onvoldragen ontslaggrond?, verkeerde berekening beeindigingsvergoeding?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.265.490/01
      Zaaknummer rechtbank	: 7451175 RL EXPL 19-530
    
    
  
  
    arrest van 22 december 2020
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant],
    
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      nader te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. S. Vrij te Haarlem,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    NN Personeel B.V., voorheen NN Insurance Personeel B.V. genaamd,
    
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: NN Personeel,
      advocaat: mr. E.S. Stal te Den Haag.
    
    
  
  
    Het verloop van het geding
    
    
      Bij exploot van 30 augustus 2019 is [appellant] in hoger beroep gekomen tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Den Haag van 5 juni 2019. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] twee grieven aangevoerd. Deze grieven zijn door NN Personeel bestreden bij memorie van antwoord (met producties). Op 16 oktober 2020 heeft pleidooi plaatsgevonden. [appellant] is toen bijgestaan door zijn advocaat mr. S. Vrij. Deze advocaat heeft daarbij gebruik gemaakt van een pleitnota. NN Personeel is bij het pleidooi bijgestaan door de advocaten mr. E.S. Stal en mr. M.S.R. Dijkstra. Ook deze advocaten hebben gebruik gemaakt van een (gezamenlijke) pleitnota. Partijen hebben arrest gevraagd. 
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. Het hof gaat uit van de feiten die zijn weergegeven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het bestreden vonnis. Deze zijn niet in geschil. Het gaat om de volgende feiten.
    
    
      1.1.
      NN Group N.V. (hierna: NN Group) is een financiële dienstverlener die producten en diensten aanbiedt op het gebied van pensioen, verzekeringen, beleggingen en bankactiviteiten. Vrijwel alle medewerkers zijn in dienst van NN Personeel.
    
    
      1.2.
      
        [appellant], geboren op [geboortedatum], is op 1 september 2001 bij NN Personeel in dienst getreden. De laatste functie die [appellant] vervulde is die van “[functie X]” bij businessunit “Leven/Pensioen New Business”, met een brutosalaris van € 12.556,87 per maand, exclusief emolumenten.
    
    
      1.3.
      Op de arbeidsovereenkomst van [appellant] is de CAO NN met een looptijd van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2018 van toepassing (hierna: CAO). Conform deze CAO heeft [appellant] jaarlijks aanspraak op een variabele beloning. In artikel 5.4 is daarover bepaald:
      
    
  
  
    “5.4 Variabele beloning
    
    
      5.4.1
      
        Basis variabele beloning
      
      
      
        
          Je jaarsalaris is het uitgangspunt voor je variabele beloning. Naast je jaarsalaris is de berekening van deze beloning gebaseerd op de volgende drie elementen:
        
        
          • vast percentage op basis van je functieschaal (V)
        
        
          • individuele beoordelingsscore (I)
        
        
          • collectieve prestaties (C)
        
      
      
    
    
      5.4.2
      
        Formule berekening
      
      
      
        
          Voor de vaststelling van je variabele beloning wordt uitgegaan van een algemene rekenformule V x I x C. Het hieruit verkregen percentage wordt vermenigvuldigd met je jaarsalaris.
        
        
          [...]
        
      
      
    
    
      5.4.3
      
        Kenmerken variabele beloning
      
      
      
        
          De variabele beloning wordt in april uitgekeerd. De variabele beloning telt niet mee als grondslag voor de berekening van enige andere in de cao genoemde vergoeding, toeslag of uitkering en evenmin voor de berekening van de pensioengrondslag.[…]”
        
      
      
    
    
      1.4.
      In april 2017 heeft NN Group Delta Lloyd overgenomen. In het kader van de samenvoeging van beide ondernemingen heeft een reorganisatie plaatsgevonden. Het betreft de bedrijfsonderdelen die zich met levensverzekeringen en pensioenen bezig houden.
    
    
      1.5.
      Op 2 november 2017 zijn bij de ondernemingsraden van NN Leven en Delta Lloyd-OHRA adviesaanvragen “Inrichten Topstructuur en vorming Marketing & Sales” en “NN Leven Expert Centre” ingediend. Doel van het voorgenomen besluit was het integreren van de verschillende teams van NN Group en Delta Lloyd, het komen tot één managementteam en de vorming van het “Expert Centre Pensioen New Business” (hierna: het EC) binnen NN Pensioen New Business, onder leiding van de directeur EC. Volgens deze adviesaanvragen zou de afdeling Pricing & Hedging, en [appellant] in zijn functie één op één overgegaan naar het EC. De ondernemingsraden hebben op 13 december 2017 ‘positief advies’ gegeven, waarna de bestuurder op dezelfde datum het reorganisatiebesluit heeft genomen.
    
    
      1.6.
      Op 22 februari 2018 is adviesaanvraag “NN Leven - Expert Centre PNB” ingediend. Uitgangspunt van dit voorgenomen besluit was het optimaliseren van de inrichting van het EC. Onderdeel hiervan was onder andere dat 7,0 FTE aan managementposities, waaronder de functie van [appellant], kwam te vervallen. De ondernemingsraad NN Leven heeft op 5 april 2018 positief advies gegeven op deze adviesaanvraag, waarna de bestuurder op 6 april 2018 ook dit reorganisatiebesluit heeft genomen.
    
    
      1.7.
      Bij brief van 9 april 2018 is aan [appellant] medegedeeld dat hij boventallig is verklaard, als volgt:
      
      
        
          “We betreuren het je te moeten informeren dat je per 1 mei 2018 boventallig wordt.
        
      
      
    
  
  
    Reorganisatie
    
    
      
        Jouw boventalligheid vloeit voort uit de adviesaanvraag NN Leven - Expert Centre PNB. Het Sociaal Kader Reorganisatie NN 1 april 2017-31 december 2018 (SKR) en het Reorganisatiekader NN en Delta Lloyd (RK) zijn op deze reorganisatie van toepassing.
      
    
    
    
      
        Jouw functie is sterk gewijzigd of vervallen. Dit betekent dat jouw huidige functie niet terugkomt in de nieuwe organisatie. Voor andere (nieuwe) functies heeft selectie plaatsgevonden conform het Reorganisatiekader. Dit heeft voor jou helaas niet geleid tot een plaatsing.[…]”
      
    
    
    
    
      1.8.
      Vanwege de boventalligheid heeft [appellant] op 26 april 2018 een conceptvaststellingsovereenkomst ontvangen. In deze overeenkomst is opgenomen dat op de beëindiging van het dienstverband het “NN Sociaal Kader Reorganisatie 1 april 2017-31 december 2018” (hierna: SKR) van toepassing is. In artikel 5.1 en 5.2 van het SKR is het volgende opgenomen:
    
  
  
    “5.1 Beëindigingsvergoeding
    
    
      
        Als je boventallig bent, kom je tijdens of na het verstrijken van de begeleidingsperiode in aanmerking voor een beëindigingsvergoeding als je bij NN uit dienst treedt. Dit is de NN-vergoeding of - indien
      
      
        van toepassing – de  vergoeding op basis van de dan geldende overgangsregeling.
      
    
    
    
      5.2
      
        NN-vergoeding
      
      
      
        
          Voor de vaststelling van de vergoeding bij beëindiging van je dienstverband als gevolg van boventalligheid wordt uitgegaan van een algemene rekenformule
        
        
          A x B x C.
        
      
      
    
  
  
    A: De dienstjaarfactor
    
      
        […] 
      
      
        .
      
      
        B: De grondslag
      
      
        De grondslag wordt vastgesteld per datum einde dienstverband en bestaat uit:
      
      
        • je laatstverdiende maandsalaris;
      
      
        •  vermeerderd met:
      
      
        • het percentage PKB (23,54%), en
      
      
        • de on target VIC behorend bij je functieschaal;
      
      
        • en - indien v  an toepassing - je laatstverdiende persoonlijke toeslag met
      
      
        afbouw, vermeerderd met het percentage PKB.
      
    
    
  
  
    C: De vermenigvuldigingsfactor
    De vermenigvuldigingsfactor is vastgesteld op 1,85.
    
  
  
    Maximering
    De NN-vergoeding zal niet meer bedragen dan € 325.000.”
    
    
      1.9.
      
        [appellant] ontving van NN Personeel tevens een Excel bestand gedateerd 24 april 2018, waarin staat hoe zijn beëindigingsvergoeding is berekend.
      
    
    
      1.10.
      Bij e-mail van 15 mei 2018 heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de berekeningswijze van de beëindigingsvergoeding. Na beslissing op bezwaar heeft [appellant] op 14 juni 2018 beroep aangetekend bij de beroepscommissie Reorganisatiekader. Dit beroep is ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.11.
      Bij e-mail van 9 juli 2018 heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de boventalligheid. Na beslissing op bezwaar heeft [appellant] op 14 augustus 2018 beroep aangetekend bij eerdergenoemde beroepscommissie. Dit beroep is niet-ontvankelijk verklaard vanwege een termijnoverschrijding.
      
    
    
      1.12.
      In de maanden na ontvangst van de conceptvaststellingsovereenkomst heeft [appellant] met NN Personeel gesproken en gecorrespondeerd over de voorwaarden waaronder het dienstverband met wederzijds goedvinden zou eindigen. 
      
    
    
      1.13.
      Op 8 juli 2018 heeft [appellant] het volgende per e-mail aan NN Personeel geschreven:
      
      
        
          “Vanwege nieuwe informatie die recent tot mij is gekomen zet ik nu ook vraagtekens bij de wijze waarop mijn boventalligheid tot stand is gekomen. Zie daarvoor ook mijn mail van eerder vandaag aan u zelf, dhr. Boltjes en de Beroepscommissie. Ook dit is een voorbehoud dat ik zou willen maken in de artikelen 4 en 31.”
        
      
      
    
    
      1.14.
      
        In deze brief is verwezen naar art. 4 en art 31 van de conceptvaststellingsovereenkomst. De laatste verwijzing beoogt te verwijzen naar art. 28 van deze overeenkomst, dat ziet op een finale kwijting. 
        Art. 4 luidt als volgt:
        
          
          “In de beëindigingsvergoeding is mede begrepen de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW, een eventuele billijke vergoeding en een eventuele compensatie voor de opzegtermijn.”
        
      
      
      
        Art. 28 luidt als volgt:
      
      
      
        
          Partijen hebben gelegenheid gehad om alle (potentiële) rechten, verplichtingen en geschilpunten aan de orde te stellen. Behalve naleving van de in de Beëindigingsovereenkomst vermelde finale rechten en plichten verlenen Werknemer en Werkgever elkaar finale kwijting over en weer met betrekking tot de arbeidsovereenkomst, de beëindiging daarvan, het geldende Sociaal Kader Reorganisatie, het Reorganisatiekader NN en Delta Lloyd en de cao NN, alsmede alle voorgaande cao's en sociaal plannen van NN Group N.V. Deze kwijting heeft ook betrekking op de (groeps)maatschappijen die gelieerd zijn aan NN Group
        
        
          N.V. en haar medewerkers.
        
      
      
    
    
      1.15.
      Op 5 augustus 2018 heeft [appellant] het volgende per e-mail aan NN Personeel geschreven:
      
      
        
          “Ik handhaaf mijn voorstel teksten ter zake artikel 4 en artikel 31 van de concept beëindigingsovereenkomst. Het is immers zo dat ik als gevolg van de onterechte boventalligheid mijn dienstbetrekking bij NN ten onrechte heb verloren. Als gevolg daarvan lijd ik aanzienlijke inkomens- en pensioenschade, en mijn aanspraken daarop wens ik veilig te stellen.”
        
      
      
    
    
      1.16.
      Bij e-mail van 9 augustus 2018 is namens NN Personeel als volgt gereageerd op het bericht van [appellant]:
      
      
        
          “NN ziet geen reden om u in de formuleringen van de betreffende bepalingen in de vaststellingsovereenkomst tegemoet te komen. Ten eerste staat het u vrij om u tot de rechter te wenden en ten tweede is met de thans opgenomen formulering voldoende duidelijk dat dit buiten de finale kwijting valt.”
        
      
      
    
    
      1.17.
      Op 14 augustus 2018 hebben partijen overeenstemming bereikt over beëindiging van het dienstverband. [appellant] heeft bij e-mail van 14 augustus 2018 aan NN Personeel geschreven:
      
      
        
          “Naar aanleiding van uw mail constateer ik nogmaals dat wij overeenstemming hebben over de materiële voorwaarden van de beëindigingsovereenkomst, zoals de einddatum, de minimale vergoeding en de eindafrekening. We hebben alleen geen overeenstemming over de redactie van artikel 4 en 31 maar zoals gezegd is de bedoeling duidelijk. 
        
      
      
      
        
          Ik ga er dan ook vanuit dat het dienstverband per 1 september eindigt en dat de afrekening zal plaatsvinden per die datum. De bedenktermijn is wat mij betreft gaan lopen sinds we per 5 augustus jl. overeenstemming hebben bereikt over de materiële voorwaarden.”
        
      
      
    
    
      1.18.
      Het dienstverband van [appellant] bij NN Personeel is geëindigd met ingang van 1 september 2018.
      
    
    
      1.19.
      Op 22 september 2018 heeft [appellant] het netto equivalent van de door NN Personeel aangeboden bruto beëindigingsvergoeding van € 210.880,15 ontvangen.
      
    
    
      1.20.
      In eerste aanleg heeft [appellant] van NN Personeel primair betaling gevorderd van een bedrag van € 728.394,43 bruto en subsidiair een bedrag van € 114.119,85 bruto, deze bedragen te vermeerderen met wettelijke rente, dit met een proceskostenveroordeling.
    
    
      1.21.
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
      2. In hoger beroep vordert [appellant] dat het bestreden vonnis wordt vernietigd, dat zijn vorderingen in eerste aanleg alsnog worden toegewezen en dat NN Personeel wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. NN Personeel vordert in hoger beroep dat dit vonnis wordt bekrachtigd en dat [appellant] wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.
      3. Het gaat in deze zaak om twee onderwerpen. [appellant] heeft ingestemd met het beëindigen van zijn arbeidsovereenkomst met NN Personeel. Volgens [appellant] was er voor deze beëindiging (a) geen voldragen ontslaggrond en (b) is hij ten onrechte en op onzorgvuldige wijze aangezet om met deze beëindiging in te stemmen. Om die reden vordert [appellant] primair schadevergoeding van NN Personeel. Verder vordert [appellant] subsidiair een hogere beëindigingsvergoeding dan hem door NN Personeel is toegekend en uitbetaald. Het gaat daarbij om een vergoeding op basis van het SKR. Volgens [appellant] heeft NN Personeel de beëindigingsvergoeding verkeerd berekend.
      4. De kantonrechter heeft in r.o. 4.1 tot en met 4.10 geoordeeld dat het gesloten ontslagstelsel van de WWZ zich er tegen verzet dat de primaire vordering in dit geding inhoudelijk wordt beoordeeld. Om die reden heeft de kantonrechter de primaire vordering afgewezen. Tegen deze oordelen richten zich de grieven 2 tot en met 4 en grief 7. Met deze grieven wordt betoogd dat deze vordering inhoudelijk dient te worden beoordeeld. De grieven 1, 5 en 6 , evenals de feitelijke inleiding op deze grieven zijn een inhoudelijke uitwerking van de primaire vordering. Gezien deze samenhang zal het hof eerst beoordelen of, en zo ja hoe de primaire vordering dient te worden beoordeeld. 
      5. Het hof blijft bij zijn oordeel in het arrest van 30 juli 2019 dat de WWZ er niet aan in de weg staat dat de werknemer bij het tot stand komen van een vertrekregeling zich het recht voorbehoudt om in rechte aanspraak te maken op aanvullende schadevergoeding als gevolg van het verlies van zijn dienstbetrekking (ECLI:NL:GHDHA:2019:1944). Dat voorbehoud is door [appellant] gemaakt en NN Personeel heeft daarmee ingestemd. 
      6. Het hof zal de primaire vordering dus inhoudelijk beoordelen. Daarbij past echter een kanttekening. 
    
    
      6.1.
      Het voorbehoud van [appellant] ziet uitsluitend op de schadeplichtigheid vanwege het ten onrechte verliezen van de dienstbetrekking, zo blijkt uit de e-mails tussen partijen waarin over het door [appellant] gemaakte voorbehoud is gecorrespondeerd (r.o. 1.13 t/m 1.17). Het gedrag dat hij aan NN Personeel verwijt ziet ook slechts op zijn boventalligverklaring/het beëindigen van de dienstbetrekking. 
    
    
      6.2.
      Hieruit volgt dat indien [appellant] terecht boventallig is verklaard en herplaatsing niet in de rede lag, NN Personeel niet schadeplichtig is. 
      
    
    
      6.3.
      Dit laat onverlet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn [appellant] een aanvullende schadevergoeding te onthouden. 
      7. Hiermee zijn de grieven 2 en 3 en grief 7 afdoende beoordeeld. 
      8. Het hof komt dan toe aan de vraag of er voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (a) een voldragen ontslaggrond was en (b) of [appellant] ten onrechte en op onzorgvuldige wijze is aangezet om met deze beëindiging in te stemmen, zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is hem een aanvullende schadevergoeding te onthouden. De grieven 1, 4, 5 en 6 , evenals de feitelijke inleiding op deze grieven stellen deze vragen aan de orde. 
      
        Voldragen ontslaggrond/strijd met goed werkgeverschap?
        
      
      9. Het standpunt van [appellant] komt kort gezegd op het volgende neer.
    
    
      9.1.
      
        [appellant] is ten onrechte pas in de tweede fase van de reorganisatie boventallig verklaard. De reorganisatie is in twee fasen doorgevoerd. In de eerste fase is hij niet boventallig verklaard. NN Personeel wist, dan wel moest al tijdens de eerste fase weten dat de tweede fase zou inhouden dat hij boventallig zou worden verklaard. De twee fasen van de reorganisatie dienen als één fase te worden beschouwd voor het antwoord op de vraag of [appellant] in de functie van [functie Y] had moeten worden herplaatst.
    
    
      9.2.
      Als [appellant] in de eerste fase boventallig was verklaard, had hij op grond van het SKR een voorrangspositie gehad voor plaatsing in de functie van [functie Y]. Die functie is namelijk “gelijkblijvend” in de zin van het SKR met zijn functie van [functie X]. Althans, zijn functie is met de functie van [functie Y] uitwisselbaar in de zin van de Ontslagregeling. 
      
    
    
      9.3.
      Door al bij de eerste fase van de reorganisatie de functie van [functie Y] in het leven te roepen, iemand anders – die niet boventallig was – op die functie te plaatsen zonder [appellant] daarvoor te benaderen, en [appellant] vervolgens bij de tweede reorganisatie boventallig te verklaren, is hij er als het ware ‘uitgewerkt’ en voor een voldongen feit geplaatst. 
      
    
    
      9.4.
      Het gedrag van NN Personeel is er erop gericht geweest om [appellant] ertoe aan te zetten om in te stemmen met een ontslag. [appellant] is de mogelijkheid ontnomen om de noodzaak van het vervallen van zijn functie ter discussie te stellen of om aanspraak te maken op herplaatsing in de functie van [functie Y]. 
      
    
    
      9.5.
      Bij de reorganisatie heeft NN geen transparante, zorgvuldige en objectieve methode gevolgd. 
      
    
    
      9.6.
      Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om [appellant] een schadevergoeding te onthouden.  
      
      
        10. Het hof ziet geen reden om de twee reorganisaties – of de twee fasen van ‘de reorganisatie’; zoals [appellant] dit noemt – voor het moment van boventalligheid als één reorganisatie te beschouwen, om de volgende redenen.
      
    
    
      10.1.
      Feit is dat NN Personeel in overleg met de medezeggenschap – volgens het ‘dialoogmodel’- twee reorganisaties heeft doorgevoerd. Deze reorganisaties betreffen ook daadwerkelijk twee stappen: (1) het samenvoegen van afdelingen van NN en Delta Lloyd en dan (2) het optimaliseren van de inrichting van deze samenvoeging (“first integrate then upgrade”). In beide stappen zijn verschillende keuzes te maken. Deze keuzes zijn aan de ondernemingsraden voorgelegd en door hen geaccordeerd. Deze opzet heeft er toe geleid dat [appellant] niet bij de eerste, maar bij de tweede reorganisatie boventallig is verklaard. Het stond NN Personeel vrij op deze wijze te handelen. 
    
    
      10.2.
      Het hof gaat niet mee in de suggestie dat NN Personeel al voor de eerste reorganisatie wist of moest weten dat de functie van [appellant] zou vervallen. Uit de door [appellant] overgelegde notitie (productie E21) en e-mailcorrespondentie blijkt weliswaar dat al voor de reorganisatie rekening werd gehouden met de serieuze mogelijkheid dat zijn functie zou vervallen, maar meer dan een mogelijkheid was dat niet. De notitie maakt melding van 4 mogelijke scenario’s voor de tweede reorganisatie. Deze scenario’s gaan niet alle uit van het verval van de functie van [appellant], hij stelt dat ook niet. Het is wel mogelijk dat NN Personeel al voor de eerste reorganisatie had gekozen voor een scenario waarin de functie van [appellant] zou vervallen, maar daarvoor zijn onvoldoende aanknopingspunten. Het korte tijdverloop tussen het afronden van de eerste reorganisatie en de adviesaanvraag voor de tweede reorganisatie wijst daar ook niet zonder meer op. Een besluitvorming in stappen met een chronologie als hier aan de orde is goed denkbaar. Niet in geschil is dat de eerste reorganisatie al in de zomer van 2017 werd voorbereid en de ondernemingsraden daarbij in een vroeg stadium werden betrokken. Het is dan niet vreemd of verdacht dat er toen al werd nagedacht over scenario’s voor het geval de eerste stap zou worden gezet. In zo’n opzet is dan goed denkbaar dat de keuzes voor de tweede reorganisatie dan relatief snel kunnen worden gemaakt en aan de ondernemingsraad worden voorgelegd als het besluit voor de eerste reorganisatie is genomen. 
    
    
      10.3.
      
        Maar ook als NN Personeel al voor de eerste reorganisatie een sterke voorkeur had voor een scenario waarin de functie van [appellant] zou vervallen, dan nog is zijn boventalligheid pas bij de tweede reorganisatie een feit geworden. Dat is het gevolg van de geoorloofde keuze van NN Personeel en de ondernemingsraden om de reorganisaties zo vorm te geven (“first integrate then upgrade”). Voor zover [appellant] stelt/suggereert dat dit is gebeurd met ook het doel om hem eenvoudig boventallig te verklaren – en er eigenlijk sprake is van twee schijnhandelingen – is dat onvoldoende onderbouwd.
        11. Omdat de functie van [functie Y] niet meer beschikbaar was toen [appellant] boventallig werd verklaard is het niet meer nodig om te beoordelen of [appellant] in die functie bij voorrang moest worden herplaatst. Overigens is de functie van [functie Y] naar het oordeel van het hof niet “gelijkblijvend” of uitwisselbaar met de functie van [functie X] en had [appellant] ook om die reden geen recht om daarin met voorrang te worden herplaatst. Daarvoor is het volgende redengevend.
      
    
    
      11.1.
      Van een gelijkblijvende functie in de zin van art. 1.2 van het SKR is sprake indien het functieniveau hetzelfde is en “de inhoud (feitelijke werkzaamheden) en verantwoordelijkheden niet wijzigen of slechts zodanig wijzigen dat een willekeurige vervuller van de oorspronkelijke functie in staat is om deze functie te vervullen, eventueel na een opleidings- en inwerkperiode van twee maanden”. 
    
    
      11.2.
      Volgens art. 13 lid 1 van de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen van het UWV is een functie uitwisselbaar met een andere functie, indien: a. de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie; en b. het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn. 
    
    
      11.3.
      NN Personeel heeft onderbouwd dat de functie van [functie Y] qua inhoud en verantwoordelijkheden wezenlijk zwaarder en anders is dan de functie van [functie X]. Zo wijst NN Personeel er op dat het Expertcentrum (EC) binnen NN nieuw was en dat de functie van [functie Y] een veel grotere scope had. Zo geeft de [functie Y] leiding aan de teams van [appellant] maar ook aan de teams met een heel andere functie, namelijk de teams Strategie, Verzekeringstechniek, Productmanagement Nieuw, Beleid public affairs en Support van NN Strategie en Marketing. De [functie Y] geeft leiding aan 57,0 fte, meer dan het dubbele aantal fte waaraan de [functie X] leiding aan geeft. Verder heeft de [functie Y] naast “running the business” de taak het EC in de nieuwe opzet vorm te geven voor een nieuwe werkwijze (“changing the business”). Hierbij heeft NN Personeel verwezen naar de adviesaanvraag voor de eerste reorganisatie, waarin deze voorstelling van zaken bevestiging vindt. 
    
    
      11.4.
      Het voorgaande is door [appellant] onvoldoende gemotiveerd weersproken. De verwijzing naar de overheveling van taken en verantwoordelijkheden van de functie [functie X] naar de [functie Y] en een vergelijking op basis van KPI’s is daartoe onvoldoende. Beide punten doen namelijk niet wezenlijk af aan (a) de wijziging en verzwaring van taken en verantwoordelijkheden en (b) de plaats van de functie in de nieuwe organisatie. 
      
        12. Het hof is verder van oordeel dat herplaatsing van [appellant] niet mogelijk was of niet in de rede lag. [appellant] heeft met zijn vertrek ingestemd. De door NN Personeel aangeboden functies vond [appellant] niet geschikt. Bij e-mail van 28 februari 2018 heeft [appellant] al te kennen gegeven dat hij niet geïnteresseerd was in een manager functie binnen het EC. [appellant] heeft – in het kader van het debat over de stelling dat hij liever bij NN weg wilde dan blijven – nog wel aangegeven dat hij heeft aangeboden nog te blijven helpen bij het “Longevity project”. Wat daar ook van zij: niet gesteld of gebleken is dat deze werkzaamheden kwalificeerden als een serieuze herplaatsingsmogelijkheid in het kader van de reorganisatie.   
        12. Uit het voorgaande volgt dat er een voldragen ontslaggrond was en NN Personeel terecht heeft aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
        12. De onzorgvuldigheden in het gedrag van NN Personeel die [appellant] aanvoert, zoals het ontbreken van functiebeschrijvingen en het niet betrekken van [appellant] in de sollicitatieprocedure voor de functie van [functie Y], zijn – zo deze al verwijtbaar zijn – van onvoldoende betekenis en gewicht om te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [appellant] een aanvullende schadevergoeding te onthouden. Daar komt nog bij dat NN Personeel niet was gehouden [appellant] in de sollicitatieprocedure voor de functie van [functie Y] te betrekken. NN Personeel vond hem niet geschikt voor deze functie, zoals zij gemotiveerd heeft onderbouwd. Bij memorie van grieven sub 38 heeft [appellant] aangevoerd dat er bij de zitting in eerste aanleg door NN Personeel is gezegd dat er nog wel andere beschikbare functies aankwamen en dat daaruit blijkt hoe onzorgvuldig zij heeft gehandeld. Deze stelling is onvoldoende uitgewerkt om tot een ander oordeel te komen op het punt van de onaanvaardbaarheid. 
        12. Kortom, de verwijten die [appellant] aan NN Personeel maakt leiden niet tot haar aansprakelijkheid voor de door hem gestelde schade. Het is dus niet nodig om wat [appellant] over de omvang van de schade heeft aangevoerd verder te beoordelen.
      
      
        Omvang beëindigingsvergoeding
        
      
      16. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] tot betaling van een aanvullende beëindigingsvergoeding bovenop de door NN Personeel aangeboden en betaalde beëindigingsvergoeding – een bedrag van € 210.880,15 bruto – afgewezen. Het gaat om een aanvullend bedrag van € 114.119,85 bruto. Het debat spitst zich toe op de uitleg van art. 5.2 SKR. De grief 8 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter hierover in r.o. 4.11 tot en met 4.14. Deze luiden als volgt:
      
        “4.11. Subsidiair vordert [appellant] een correcte uitvoering van het SKR en op die grond
        een aanvullende (beëindigings)vergoeding van € 114.119,85 bruto. [appellant] stelt daarbij dat een percentage van de jaarlijkse aanspraak - en niet een percentage van de maandelijkse aanspraak - op de variabele beloning meegenomen dient te worden bij de berekening van de vergoeding. De tekst van deze bepaling uit het SKR wijst daarop en blijkens de cao-norm dient een uitleg naar objectieve maatstaven te worden gegeven.
      
      
    
    
      4.12.
      Vooropgesteld dient te worden dat tussen partijen niet in geschil is dat de SKR van toepassing is en dat de berekening van de VIC dient te worden uitgelegd aan de hand van de cao-norm. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft NN echter terecht aangevoerd dat het vaste rechtspraak is dat bij de cao-norm ook naar de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen wordt gekeken. Zoals door de Hoge Raad is overwogen is in het arrest 25 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2687) houdt de cao-norm in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
      
    
    
      4.13.
      In artikel 5.2 SKR staat -voor zover hier van belang- dat voor de vaststelling van de vergoeding bij beëindiging van het dienstverband als gevolg van boventalligheid het laatstverdiende maandsalaris wordt vermeerderd met ‘de on target VIC’ behorend bij de functieschaal. De kantonrechter stelt vast dat hierbij niet is opgenomen of het om een maand- of jaarbedrag gaat. Deze formulering betreffende ‘de on target VIC’ had in dit verband duidelijker gekund, zo is de kantonrechter met de beroepscommissie van oordeel. Het is naar het oordeel van de kantonrechter echter in het geheel niet aannemelijk dat bij de berekening van het maandsalaris, een vermeerdering met een jaarbedrag aan variabele beloning volgt. Met NN en de beroepscommissie acht de kantonrechter hierbij ook van belang dat in de SKR wordt gesproken over maandbedragen en niet over jaarbedragen. Ook de andere loonbestanddelen die eenmalig per jaar worden uitgekeerd, zoals de 13e maand en vakantiegeld, worden bij de berekening van de NN vergoeding naar maandbedragen teruggerekend. Ook indien gekeken wordt naar de rechtsgevolgen van de uitleg van [appellant], kan niet anders dan geconcludeerd worden dat bij de NN vergoeding de on target VIC een bedrag per maand betreft en niet een jaarbedrag. De beroepscommissie heeft geoordeeld dat als de opvatting van [appellant] wordt gevolgd, de VIC voor (afgerond) 44% zou bijdragen in de hoogte van factor B. Dat heeft [appellant] niet betwist. Met de beroepscommissie is de kantonrechter van oordeel dat onaannemelijk is dat de on target VIC in zodanige mate bepalend is voor de hoogte van factor B c.q. voor de hoogte van de beëindigingsvergoeding.
    
    
      4.14.
      De kantonrechter is gelet op het vorenstaande met NN van oordeel dat NN bij de beëindigingsvergoeding het SKR juist heeft toegepast en die vergoeding juist is berekend zodat de subsidiaire vordering van [appellant] wordt afgewezen.”
      
      
        17. De grief faalt. Het hof maakt dit oordeel van de kantonrechter en de gronden waarop het berust tot het zijne. Wat [appellant] in hoger beroep aanvoert werpt geen relevant ander licht op de zaak. 
        17. Het hof gaat niet in op het bewijsaanbod van [appellant] in het hoger beroep omdat het niet ter zake dienend is.
        17. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] is terecht in eerste aanleg in de proceskosten veroordeeld. De grief 9 faalt daarom. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd. 
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing in het hoger beroep 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van de Den Haag van 5 juni 2019;
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van NN Personeel tot op heden begroot op € 5.382,-- aan griffierecht en € 14.034,-- aan salaris advocaat (3 punten, tarief VII);
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, C.J. Frikkee en B. Barentsen en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers, op 22 december 2020.