ECLI:NL:GHAMS:2021:2586, Gerechtshof Amsterdam, 24-08-2021, 200.268.642/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van opdracht. Incassogeschil. Vordering schadevergoeding. Zie ECLI:NL:GHAMS:2019:4120.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.268.642/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord Holland	: 7144293 / CV EXPL 18-7124
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 augustus 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        
      
      wonend te [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. M.C. Rosier te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1TRUSTED FINANCIAL SERVICES C.V.,
    Gevestigd te Haarlem
    2. [geïntimeerde sub 2]
    wonend te [woonplaats] ,
    3. [geïntimeerde sub 3]
    
      wonend te [woonplaats]
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. J.A. Kopp te Utrecht.
    
    
    
      Appellante wordt hierna [appellante] genoemd en geïntimeerden worden gezamenlijk TFS genoemd.
    
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
    
    
    
      
        [appellante] , destijds handelend namens haar eenmanszaak, heeft een overeenkomst gesloten met TFS op grond waarvan TFS boekhoudkundige werkzaamheden voor [appellante] heeft verricht. [appellante] betoogt dat TFS is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en vordert schadevergoeding. TFS bestrijdt dit. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 1 mei 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord Holland (hierna: de kantonrechter) van 13 februari 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] , destijds handelend onder de naam [X] , als eiseres en TFS als gedaagde.
    
    
    
      Bij tussenarrest van 19 november 2019 is een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast. Het proces-verbaal van de op 22 januari 2020 gehouden mondelinge behandeling behoort tot de gedingstukken. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 juni 2021 doen bepleiten, [appellante] door mr. Rosier en TFS door mr. Kopp, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar in hoger beroep gewijzigde vordering (weergegeven in r.o. 3.3 hierna) zal toewijzen, met veroordeling van TFS in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
      TFS heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      TFS heeft in opdracht en voor rekening van [appellante] , destijds handelend onder de naam [X] , vanaf februari 2015 verschillende boekhoudkundige werkzaamheden verricht. Partijen zijn daarbij, blijkens een email van TFS aan [X] , overeengekomen dat TFS tegen betaling van een vast bedrag per maand de volgende werkzaamheden zal verrichten (het abonnement) “(…)
      
        - aangifte btw per kwartaal
      
      
        - kwartaal rapportage
      
      
        - Aangifte inkomstenbelasting
      
      
        - Het aanmaken van de salarisstrook
      
      
        - bespreking van de jaarstukken
      
      
        
          Daarnaast zijn wij beschikbaar voor advies en ondersteuning 
          zonder
           dat daar apart kosten voor in rekening worden gebracht. Dit gebeurt op basis van “fair use”. (…)
        
        
          Voor werkzaamheden die buiten de scope van deze opzet vallen wordt van tevoren een kosten opgave gedaan. Daarvoor moet eerst een akkoord zijn voordat wij met de werkzaamheden aan de gang gaan. (…)”.
        
      
      
    
    
      2.2
      TFS heeft als bijlage bij een e-mail van 17 augustus 2017 aan [X] het jaaroverzicht van 2016 en van het eerste halfjaar van 2017 gevoegd. 
      
    
    
      2.3
      TFS heeft in een e-mail van 4 oktober 2017 aan [X] onder meer het volgende geschreven: “(…) Volgens [A] zijn we al weer een paar maanden verder en is er nog steeds geen inzage in de boekhouding, dus reden om bij ons weg te gaan. Dit is een onjuiste weergave van de werkelijkheid en gemaakte afspraken! (…) Midden in het jaar van boekhouder wisselen is altijd veel gedoe en werkt kosten verhogend. Onverstandig en het zal ook niet helpen als je geen voorraad administratie implementeert. (…)”
      
    
    
      2.4
      TFS heeft in een e-mail van 6 oktober 2017 aan [X] onder meer het volgende geschreven: “(…) Je hebt al maanden inzicht in de cijfers van 2016! We hebben al diverse keren in het afgelopen half jaar gehad over de 2 zaken die opvielen: de hoge voorraad telling en de hoge kaspositie. Pas (…) (17 augustus) heb je aangegeven dat je de voorraad telling fout gedaan had, dit is toen aangepast! (…) Dus 10 maanden wachten op de juiste cijfers is een onjuiste voorstelling van zaken! (…) Jij hebt alle vertrouwen in ons verloren en legt al je vertrouwen in [A] . Jammer het lijkt ons niet verstandig, maar het zij zo. Ik stel voor dat we als volwassen mensen uit elkaar gaan en het hier verder bij laten.”
      
    
    
      2.5
      
        De overeenkomst tussen partijen is in oktober 2017 geëindigd. [X] heeft vervolgens gebruik gemaakt van een andere adviseur, te weten [Y] & Co. [B] van [Y] & Co. heeft op 8 maart 2018 aan [X] onder meer het volgende geschreven: “(…) Trusted Financial Services had de administratie tot en met het tweede kwartaal 2017 verwerkt. Wij hebben de administratie van 2016 en 2017 opnieuw ingevoerd. 2016: (…) In plaats van 
        
          	€ 11.0932 winst, nu € 7.898 verlies. (…)”.
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        [X] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter TFS zal veroordelen tot betaling van € 14.886,70 aan hoofdsom en € 729,25 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met rente en kosten. 
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft de vordering tegen TFS afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met zes grieven op.  
      
    
    
      3.3
      In hoger beroep heeft zij - samengevat en na wijziging van eis – gevorderd dat het hof TFS zal veroordelen tot betaling van € 6.160,-, met veroordeling van TFS in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.De vordering van [appellante] van € 6.160,- kan worden onderverdeeld in een deel in totaal groot € 375,- wegens door TFS teveel in rekening gebrachte kosten, en een deel in totaal groot € 5.785,- voor door [X] aan [Y] & Co betaalde facturen.  
      
      
        
          Ten onrechte in rekening gebrachte facturen
        
      
    
    
      3.4
      TFS heeft in april, augustus respectievelijk september 2017 advieswerkzaamheden aan [X] in rekening gebracht, voor bedragen van € 75,-, € 150,- respectievelijk € 150,-. [X] heeft deze bedragen voldaan. [appellante] betoogt dat bedoelde advieswerkzaamheden binnen het met TFS overeengekomen abonnement vallen en niet apart in rekening gebracht hadden mogen worden. TFS betwist dit en stelt met een beroep op haar algemene voorwaarden, kort gezegd, dat TFS bepaalt of specifieke advieswerkzaamheden onder het overeengekomen abonnement vallen. In de algemene voorwaarden is onder meer het volgende bepaald: “Opdrachtgever heeft recht op advies als het gaat om juridische- fiscale en bedrijfseconomische adviezen. Deze adviezen vallen onder het abonnement dat schriftelijk middels de opdrachtbevestiging is overeengekomen. Daarbij wordt uitgegaan van normaal gebruik (Fair Use). Wat Fair Use is, is uitsluitend ter beoordeling van opdrachtnemer. Als blijkt dat opdrachtgever meer en of uitgebreidere adviezen nodig heeft dan het abonnement hem of haar toestaat dan zal er nadere afspraak worden gemaakt over een kostenvergoeding voor de geleverde diensten.” 
      
    
    
      3.5
      
        Het hof overweegt als volgt. 
        	Het verweer van [X] dat de algemene voorwaarden van TFS niet zouden zijn overeengekomen wordt, gelet op het feit dat deze door haar voor akkoord zijn ondertekend, als niet onderbouwd verworpen. De vraag of de gefactureerde werkzaamheden onder het abonnement vallen, zal dus mede worden beoordeeld in het licht van de hierboven geciteerde bepaling in de algemene voorwaarde.
      
      
    
    
      3.6
      Op grond van de stellingen van TFS is het op grond van die voorwaarden aan haar om te bepalen of adviezen onder het abonnement vallen of niet, en moeten er in dat laatste geval nadere afspraken worden gemaakt over de daarvoor in rekening te brengen vergoeding. Ter zitting heeft TFS erkend dat ten aanzien van de werkzaamheden die in april, augustus en september 2017 in rekening zijn gebracht geen nadere afspraak is gemaakt over een kostenvergoeding. Dit betekent dat [X] er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de betreffende advieswerkzaamheden onder het abonnement vielen. De voor deze werkzaamheden in rekening gebrachte bedragen zijn door haar onverschuldigd betaald
      
    
    
      3.7
      De stelling van TFS dat niet tijdig is geklaagd over deze facturen faalt, reeds omdat TFS niet heeft gesteld dat zij daardoor op enigerlei wijze in haar belangen is geschaad. In zoverre komt [appellante] terecht op tegen het vonnis.
      
      
        
          Vergoeding van werkzaamheden [Y] & Co
        
      
    
    
      3.8
      
        
          [appellante] vordert voorts vergoeding van de rekeningen van [Y] & Co voor zover deze zien op het door [Y] & Co opnieuw invoeren van de administratie van 2016 en een deel van 2017, in totaal voor een bedrag groot 
        	€ 5.785,-. Zij legt hieraan ten grondslag dat TFS toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst nu [appellante] niet de jaarcijfers 2016 en de kwartaalcijfers voor de eerste twee kwartalen van 2017 van TFS heeft ontvangen, ook niet na diverse verzoeken daartoe. Weliswaar heeft zij concepten van die stukken ontvangen maar deze voldeden niet omdat daarin een groot aantal posten niet was meegenomen en de stukken dus geen inzicht gaven. Voorts heeft TFS bij e-mail op 6 oktober 2017 laten weten dat partijen maar uit elkaar moeten gaan, hetgeen [appellante] als opzegging van de overeenkomst heeft beschouwd. Hierdoor was zij genoodzaakt om [Y] & Co in de arm te nemen. [Y] & Co heeft dermate veel onregelmatigheden in de administratie die TFS had opgesteld geconstateerd dat het de hele administratie van 2016 en 2017 tot oktober opnieuw heeft moeten invoeren. Hierdoor heeft [appellante] dubbele kosten gemaakt. TFS heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
      
      
    
    
      3.9
      Het hof overweegt als volgt. Voor zover [X] haar vordering grondt op de opzegging door TFS, heeft zij dit voor het eerst gedaan bij gelegenheid van de mondelinge behandeling. Deze grondslagwijziging dient op grond van de tweeconclusieregel buiten beschouwing te blijven. Ten overvloede overweegt het hof dat uit de e-mail van TFS van 6 oktober 2017 niet blijkt dat TFS de overeenkomst met [X] opzegt. Voor zover daarin bovendien wel een opzegging van de overeenkomst door TFS gelezen zou kunnen worden, worden door [appellante] geen stellingen ingenomen op grond waarvan die enkele opzegging tot schadeplichtigheid van TFS leidt. Dit had wel op haar weg gelegen, reeds omdat de algemene voorwaarden van TFS voorzien in de mogelijkheid van opzegging. 
      
    
    
      3.10
      
        [appellante] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat TFS in strijd heeft gehandeld met hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend boekhouder/adviseur in vergelijkbare omstandigheden verlangd mocht worden. Het staat vast dat [appellante] concepten van de jaarcijfers 2016 en kwartaalcijfers van 2017 heeft ontvangen. Zij heeft niet onderbouwd in welk opzicht deze ontoereikend waren. Weliswaar heeft [Y] & Co op onderdelen wijzigingen in de administratie doorgevoerd, maar niet is gesteld of gebleken dat de door TFS gehanteerde uitgangspunten onjuist waren. Het enkele feit dat een andere accountant tot andere afwegingen komt, is onvoldoende om te concluderen dat TFS in strijd met de hiervoor bedoelde beroepsnorm heeft gehandeld. Ten aanzien van de verweten fouten in de voorraadwaardering en kaspositie in de jaarcijfers blijkt uit de e-mail van TFS van 6 oktober 2017 dat TFS hierover al zelf met [appellante] in gesprek was.
      
    
    
      3.8
      
        Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof niet worden geconcludeerd dat TFS toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst, zodat de grieven van [appellante] voor zover deze daarop betrekking hebben falen. 
        	Ook indien TFS wel zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, , ontbreekt een schriftelijke ingebrekestelling door [appellante] van TFS waarbij aan TFS een redelijke termijn voor nakoming is gesteld. Dat [appellante] naar haar eigen zeggen TFS voldoende in de gelegenheid heeft gesteld om na te komen doet hieraan niet af. Daarmee is niet voldaan aan de vereisten voor vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 BW, zodat de vordering ook in dat geval niet zou kunnen worden toegewezen. 
      
      
    
    
      3.9
      
        De grieven slagen uitsluitend in zoverre deze zien op de onverschuldigde betaling van de facturen van € 375,-. Het vonnis waarvan beroep zal in dit laatste opzicht worden vernietigd. De vordering tot betaling van € 375,- zal worden toegewezen, vermeerderd met rente. Voor de ingangsdatum van de rente heeft [X] verwezen naar de sommatiebrief van 19 juni 2018, waarin TFS is gesommeerd tot betaling op uiterlijk 28 juni 2018. De rente zal daarom worden toegewezen met ingang van 29 juni 2018, bij gebreke van een eerdere gebleken verzuimdatum. Voor de gevorderde handelsrente is geen grond, zodat de vordering in zoverre zal worden afgewezen. 
        	Voor het overige falen de grieven en zal het vonnis worden bekrachtigd. 
      
      
    
    
      3.10
      De bewijsaanbiedingen van [appellante] hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak dienen te leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
      
    
    
      3.11
      
        [appellante] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. Het hof ziet geen aanleiding om de proceskostenveroordeling in eerste instantie te wijzigen. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vordering van [appellante] tot betaling door TFS van € 375,- is afgewezen en bekrachtigt het vonnis voor het overige; 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      veroordeelt TFS tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 375,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 juni 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van TFS begroot op € 3.148,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, J.F. Aalders en M. Bijkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2021.