ECLI:NL:GHAMS:2024:3328, Gerechtshof Amsterdam, 03-12-2024, 200.307.708/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over samenwerking bij de verkoop van softwareproducten. Vorderingen over en weer wegens nakoming en tekortkomingen. Uitleg; aard van de samenwerking.”

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.307.708/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/680678/HA ZA 20-267
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 december 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        TAX ENGINE SUPPORT II B.V.,
      (voorheen Key Tax B.V.)
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat:	mr. P.J. Soede te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde ] .,
      
      gevestigd te [plaats 1] , Turkije,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante,
      advocaat:	voorheen (tot en met de mondeling behandeling) mr. J.M.B. Seignette te Amsterdam, thans zonder advocaat.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna Key Tax en [geïntimeerde ] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Partijen hebben samengewerkt bij de verkoop van zogeheten SAP add-on producten. De samenwerking is geëindigd en partijen hebben over een weer vorderingen tegen elkaar ingesteld. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde ] deels toegewezen en deels afgewezen. Zij heeft de vorderingen van Key Tax volledig afgewezen. Beide partijen klagen in hoger beroep over de voor hen nadelige beslissingen van de rechtbank.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Key Tax is bij dagvaarding van 1 maart 2022 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 21 juli 2021 (hierna: het tussenvonnis) en het eindvonnis van 23 februari 2022 (hierna: het eindvonnis) van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde ] als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en Key Tax als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 31 oktober 2023 doen toelichten. Key Tax door mr. Soede voornoemd en [geïntimeerde ] door mr. Seignette voornoemd, beiden aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid hebben partijen respectievelijk twaalf (Key Tax) en één ( [geïntimeerde ] ) productie(s) in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Key Tax heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde ] zal afwijzen, [geïntimeerde ] – uitvoerbaar bij voorraad – zal veroordelen tot betaling aan Key Tax van een bedrag van € 24.530,- vermeerderd met wettelijke rente en tot vergoeding van de door Key Tax geleden schade, nader op te maken bij staat, alles met veroordeling van [geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      
        [geïntimeerde ] heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof de grieven van Key Tax zal verwerpen. In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde ] geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van [geïntimeerde ] zijn afgewezen en – uitvoerbaar bij voorraad – Key Tax zal veroordelen tot betaling van € 780.351,- aan hoofdsom en € 5.676,76 aan buitengerechtelijke kosten vermeerderd met wettelijke handelsrente, met veroordeling van Key Tax in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
    
    
    
      Key Tax heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van [geïntimeerde ] in de kosten.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1.
      De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.22 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met haar eerste grief klaagt Key Tax erover dat de rechtbank in het tussenvonnis heeft overwogen dat de samenwerking tussen partijen per 31 december 2019 is geëindigd. Volgens Key Tax zijn per die datum de Partnershipovereenkomsten geëindigd maar had [geïntimeerde ] de feitelijke samenwerking tussen partijen al eerder beëindigd. Tussen partijen staat vast dat de Partnershipovereenkomsten zijn beëindigd per 31 december 2019 en het hof gaat daarvan uit bij de opsomming van de feiten. Tussen partijen is in geschil wanneer hun samenwerking feitelijk is geëindigd. Dit punt komt aan de orde bij de beoordeling (in 5.3). Voor het overige is niet in geschil dat de feiten in het tussenvonnis juist zijn weergegeven.
      
    
    
      3.2.
      Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende.
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde ] ontwikkelt en verkoopt software waarmee internationale bedrijven documenten kunnen indienen bij de lokale belastingdienst volgens de daartoe door de lokale belastingwetgeving gestelde eisen. De softwareproducten van [geïntimeerde ] zijn zogenaamde System Analysis Program Development (SAP) add-ons, dat wil zeggen dat de software kan worden geïntegreerd in het SAP-systeem dat de klant al heeft. 
      
    
    
      3.4.
      Key Tax is een belastingadvieskantoor dat ook SAP add-on producten levert. Key Tax is een dochtermaatschappij van Key-Group Beheer B.V. 
      
    
    
      3.5.
      In het kader van een samenwerking op het gebied van SAP add-on producten van [geïntimeerde ] , heeft een dochtermaatschappij van [geïntimeerde ] met Key Tax op 25 augustus 2016 een Confidential Disclosure Agreement en een Addendum gesloten.
      
    
    
      3.6.
      Op 14 december 2016 hebben partijen e-mails gewisseld over, onder meer, de wijze van facturering. Hierin is, voor zover relevant, het volgende vermeld: 
      
      
        
          e-mail [geïntimeerde ] aan Key Tax 11:41 uur
        
        “(..) our standard payment term is; 
        
          %50 when the first transport is shared (product delivered) 
        
        
          %50 after go-live (...)”
      
      
      
        
          e-mail [geïntimeerde ] aan Key Tax 12:19 uur
        
        “(…) According to payment terms it seems we can issue the 1st invoices (%50 when transport is shared) (…) I understood that KG [Key Tax, hof] will invoice to clients, and [geïntimeerde ] will invoice to KG. what do you think? (…)”
      
      
      
        
          e-mail Key Tax aan [geïntimeerde ] 13:52 uur
          “(…) Note that clients could have payment terms 30 or sometimes 60 days that we have to consider as I do not want to prefinance the amounts for the 20% we normally standard receive. That means that [geïntimeerde ] should invoice us when actual payment is received. We transfer the money to you immediately of course. (…)”
      
      
    
    
      3.7.
      Bij e-mail van 4 januari 2017 heeft Key Tax aan [geïntimeerde ] geschreven, voor zover relevant: 
      
      
        “(...) Note that payment terms can differentiate per customer (procurement is in the lead and not negotiable) and at the moment we receive payment we immediately transfer your share of the money to you. Important is therefore that [geïntimeerde ] invoices per ‘customer’ to KG [Key Tax, hof] (3 separate invoices no bulk). (...)“
      
      
    
    
      3.8.
      
        [geïntimeerde ] heeft diezelfde dag op deze e-mail geantwoord en daarbij onder meer het volgende geschreven:
      
      
        “(...) I just confirmed about separate invoices per customer ;) thats ok. (…)”
      
      
    
    
      3.9.
      Op 23 januari 2017 hebben – voor zover van belang – [geïntimeerde ] en Key Tax een Strategic Partnership Agreement (hierna: de Partnershipovereenkomst 1) gesloten. In deze overeenkomst staat – voor zover relevant – het volgende: 
      
      
        
          “(...) [geïntimeerde ] develops or co-develops with Distributor [Key Tax, hof] SAF-T SAP add-on products for the market and Parties have agreed a strategic partnership to penetrate together the market. 
        
          (...)
        
        
          2. 	Distributor has right to sell [geïntimeerde ] SAP add-on products that relate to tax including services to its clients, any prospect clients via all its marketing channels. 
        
        
          (...)
        
        
          4. 	Upon any engagement of Key Group with clients, [geïntimeerde ] agrees to provide [geïntimeerde ] SAF-T SAP add-on including implementation and maintenance services. 
        
        
          (...) 
        
        
          6. 	In case the first engagement is done by Distributor or by [geïntimeerde ] for new clients the fees will in contrast to what was earlier agreed now be shared 80% [geïntimeerde ] and 20% Distributor. (…)
        
        
          (...) 
        
        
          8. 	Any maintenance fees generated after the 12 month free period will be shared 80% [geïntimeerde ] and 20% Distributor for the situations were the Distributor has closed the client contract. 
        
        
          9. 	Distributor is allowed to recruit and/or close agreements with sellers. (...)“
        
      
      
    
    
      3.10.
      Op 3 januari 2018 zijn partijen een addendum op de Partnershipovereenkomst 1  overeengekomen (hierna: de Partnershipovereenkomst II en tezamen met de  Partnershipovereenkomst 1: de Partnershipovereenkomsten). De Partnershipovereenkomst II heeft betrekking op een nieuw door [geïntimeerde ] ontwikkeld SAP add-on product, waarop partijen een ander bedrijfsmodel van toepassing hebben verklaard. Partijen zijn in de Partnershipovereenkomst II – voor zover relevant – het volgende overeengekomen: 
      
      
        1. 	[geïntimeerde ] allows and KG Key Tax, hof] agrees to sell in its own name below SAP add-on products developed by [geïntimeerde ] :  
      
         SAF-T Portugal (monthly VAT / annual report) - standard price € 21,500 excluding VAT
         Real time data request Hungary (within 24 hours provide sales invoices) - standard price € 34,000 excluding VAT
         VIES VAT number validation tool - standard price € 7,500 excluding VAT 
        
          
            [geïntimeerde ] confirms that it will apply the same pricing amounts.
        
        
          (...)
        
      
      
        3. 	Upon any engagement of KG with clients, [geïntimeerde ] agrees to provide [geïntimeerde ] SAP add-on as defined in article 1 including implementation, consultancy and maintenance services based on Scope of Work closed in SoW respectively [geïntimeerde ] marketing material.
      
      
        4. 	[geïntimeerde ] guarantees that solid R&D has been performed and that its products meet the respective legal requirements at the moment of go-live and beyond. [geïntimeerde ] installs and will perform all the activities as described in its standard SoW template. KG’s activities solely relate in closing a sales deal and when successful [geïntimeerde ] will appoint a [geïntimeerde ] project manager. [geïntimeerde ] will subsequently implement and provide all the consultancy needed for getting the product sold up and running without any further involvement of KG.
      
      
        5. 	Sales revenue from KG’s engagements with respect to the SAP add-on products sold will be shared 80% [geïntimeerde ] and 20% KG.
      
      
        6. 	KG is allowed to recruit and/or close agreements with own resellers.
      
      
        7. 	This Agreement shall commence on the Effective Date and shall endure until 31 December2019.
      
      
        (...)“
      
      
    
    
      3.11.
      Key Tax heeft met haar klanten separate overeenkomsten gesloten. Zo een overeenkomst wordt Statement of Work (hierna: SoW) genoemd en deze is met [geïntimeerde ] afgestemd. In de standaardtekst van een SoW staat – voor zover relevant – het volgende: 
      
      
        
          “(…)
        
      
    
    
      1.4.
      
        
          The Supplier [Key Tax, hof] shall be responsible to provide free consultancy services to the Client regarding the problems related with the product under the scope of the “Free Product Support” for 12 months from the date the Client has started to use the product actively (go-live) provided that the Client does not have any balance debts.
        
          (…) 
        
      
    
    
      2.4
      
        
          The annual update, development and maintenance fee is (...) shall be incurred when Client opt for further maintenance and after the free product support term of article 1.4 expires. 
        
        
          (...)”
        
      
      
    
    
      3.12.
      Bij e-mail van 11 februari 2018 heeft Key Tax [geïntimeerde ] over de aanvullende werkzaamheden die [geïntimeerde ] voor de klanten van Key Tax verricht – voor zover relevant – aan [geïntimeerde ] het volgende geschreven:
      
      
        
          “(...) In future please only invoice KG [Key Tax, hof] when the PO [purchase order, hof] for this extra work is available. As discussed with [naam 1] and [naam 2] in [plaats 2] it is essential that [geïntimeerde ] sets up a good action and monitoring process as without no one gets actually paid. 
      
      
    
    
      3.13.
      Bij e-mail van 20 augustus 2018 heeft Key Tax over het betaalde onderhoud dat [geïntimeerde ] aan de klanten van Key Tax optioneel kon leveren – voor zover relevant – aan [geïntimeerde ] het volgende geschreven:
      
      
        
          “(...) In order to get paid we have to invoice and clients have to confirm in writing that they opt for ongoing maintenance and issue when needed a PO [purchase order, hof]. 
      
      
      
        
          The [geïntimeerde ] add-on for SAF-T PL and e-invoicing SII ES the 12 months free maintenance period has ended and according to the SoW signed clients should decide whether ongoing maintenance is preferred against the annual fee mentioned in the SoW. (…)”
        
      
      
    
    
      3.14.
      Bij e-mail van 28 februari 2019 heeft [geïntimeerde ] Key Tax onder meer geïnformeerd over een openstaand bedrag van € 951.720,- aan facturen.
      
    
    
      3.15.
      Bij e-mail van 1 maart 2019 heeft Key Tax aan [geïntimeerde ] geschreven dat zij een substantieel bedrag zal overmaken en tegelijkertijd uitleg gevraagd over het openstaande bedrag aan facturen.
      
    
    
      3.16.
      In navolging op deze e-mail heeft Key Tax bij brief van 18 maart 2019 onder meer aan [geïntimeerde ] geschreven dat het Hongaarse SAP add-on product niet voldoet aan de toepasselijke fiscale Hongaarse wet- en regelgeving. Key Tax heeft [geïntimeerde ] een termijn van vier weken gegeven om dit probleem op te lossen.
      
    
    
      3.17.
      Bij e-mail van 28 maart 2019 heeft Key Tax [geïntimeerde ] laten weten dat zij heeft besloten om de samenwerking niet meer te verlengen voor het jaar 2020. Key Tax heeft [geïntimeerde ] in deze e-mail tot uiterlijk 25 april 2019 in de gelegenheid gesteld om de klachten over het Hongaarse SAP add-on product op te lossen. Voorts heeft Key Tax [geïntimeerde ] een termijn tot en met 15 juni 2019 gegeven om haar overige contractuele verplichtingen na te komen.
      
    
    
      3.18.
      Bij brief van 28 maart 2019, ondertekend op 2 april 2019, heeft [geïntimeerde ] gereageerd op de klacht van Key Tax dat het Hongaarse SAP add-on product niet aan de eisen van de Hongaarse belastingwetgeving zou voldoen en geschreven dat het product wel aan die eisen voldoet.
      
    
    
      3.19.
      Bij brief van 28 mei 2019 heeft Key Tax [geïntimeerde ] geschreven dat zij verschillende klachten van klanten van Key Tax over de SAP add-on producten heeft ontvangen, waardoor [geïntimeerde ] haar contractuele (garantie)verplichtingen in de Partnershipovereenkomsten zou hebben geschonden.
      
    
    
      3.20.
      Bij brief van 3 december 2019 heeft Key Tax aan [geïntimeerde ] wederom geschreven dat zij haar contractuele verplichtingen heeft geschonden. Key Tax heeft [geïntimeerde ] een termijn van drie weken gegeven om na te komen. 
      
    
    
      3.21.
      De Partnershipovereenkomsten zijn per 31 december 2019 geëindigd. 
      
    
    
      3.22.
      Bij brief van 20 januari 2020 heeft de (advocaat van) [geïntimeerde ] Key Tax gesommeerd om uiterlijk 3 februari 2020 het openstaande bedrag aan facturen van € 854.151,- te voldoen. Key Tax heeft na deze brief een aantal facturen van in totaal € 73.800,- betaald. 
      
    
    
      3.23.
      Bij brief van 22 januari 2020 heeft Key Tax, onder verwijzing naar haar eerdere brieven, de vordering van [geïntimeerde ] betwist en aanspraak gemaakt op schadevergoeding die in mindering zou moeten komen op een eventueel saldo aan openstaande facturen. 
      
    
    
      3.24.
      In de daarop volgende periode hebben (de advocaten van de) partijen uitvoerig gecorrespondeerd over onder meer de openstaande facturen. 
      
    
    
      3.25.
      Op 6 april 2020 heeft [geïntimeerde ] , na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, conservatoir derdenbeslag laten leggen op de ABN AMRO bankrekening van Key Tax.
      
      
    
  
  
    
      4Eerste aanleg
    
    
      4.1.
      Partijen hebben in eerste aanleg over en weer vorderingen tegen elkaar ingesteld. [geïntimeerde ] heeft in conventie gevorderd dat Key Tax uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld wordt tot betaling van:
      
      -	€ 780.351,- aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 3 althans 26 februari 2020;
      -	€ 5.676,76 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 26 februari 2020;
      - de proceskosten, waaronder de beslagkosten van € 296,87 en de nakosten.
      
    
    
      4.2.
      
        [geïntimeerde ] heeft, kort gezegd, aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Key Tax in verzuim is met de betaling van facturen van [geïntimeerde ] , die zien op producten en diensten die [geïntimeerde ] heeft geleverd aan klanten van Key Tax. De rechtbank heeft vastgesteld dat deze facturen betrekking hebben op de volgende producten en diensten:
      
      - de licentie van de software (hierna: license fee);
      - het onderhoud dat is uitgevoerd na afloop van een periode van twaalf maanden waarin deze dienst gratis werd geleverd (hierna: maintenance fee);
      - de toegang tot de ‘cloud portal’ van [geïntimeerde ] (hierna: cloud service fee);
      - meerwerk: de ontwikkeling van specifieke producten boven op het standaard product (hierna: additional development fee).
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank heeft in het tussenvonnis, kort gezegd, als volgt geoordeeld. De vordering gebaseerd op niet-betaalde license fee is toewijsbaar. Ten aanzien van de vordering gebaseerd op niet-betaalde maintenance fee, cloud service fee en additional development fee heeft de rechtbank [geïntimeerde ] toegelaten tot bewijslevering. Na een aktewisseling heeft de rechtbank bij eindvonnis de vordering gebaseerd op de license fee en de cloud service fee toegewezen en de vordering gebaseerd op de maintenance fee en de additional development fee afgewezen.
      
    
    
      4.4.
      Key Tax heeft in reconventie (na wijziging van eis) gevorderd dat [geïntimeerde ] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld wordt tot betaling van:
      
      -	€ 1.405.738,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 juni 2020 althans 3 maart 2021;
      -	€ 5.698,41 aan buitengerechtelijke incassokosten;
      - primair de volledige advocaatkosten van Key Tax en subsidiair de kosten van de procedure conform het liquidatietarief, met rente.
      
    
    
      4.5.
      Key Tax heeft, kort gezegd, hieraan ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde ] haar verplichtingen jegens Key Tax onder de Partnershipovereenkomsten niet is nagekomen en in verzuim is. Volgens Key Tax gaat het om kwaliteitsproblemen van de SAP add-on producten die klanten van Key Tax hebben gekocht en om tekortkomingen bij de uitvoering van implementatie- en onderhoudswerkzaamheden door [geïntimeerde ] bij klanten van Key Tax. Key Tax heeft gesteld dat zij als gevolg hiervan schade heeft geleden.
    
    
      4.6.
      De rechtbank heeft in het tussenvonnis geoordeeld dat er geen grondslag bestaat om de gevorderde schadevergoeding toe te wijzen en heeft bij eindvonnis de vorderingen van Key Tax afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      
        In het principaal en het incidenteel appel
      
    
    
    
      
        Rechtsmacht en toepasselijk recht
      
    
    
    
      5.1.
      Het hof overweegt dat de Nederlandse rechter in deze zaak bevoegd is gelet op het bepaalde in de artikelen 4 lid 1 en 8 lid 3 Verordening (EU) nr. 1215/2012. Tegen het oordeel van de rechtbank dat op het geschil Nederlands recht van toepassing is, is geen grief gericht zodat ook het hof daarvan uitgaat.
      
      
        
          Inleiding
        
      
      
    
    
      5.2.
      In het principaal appel komt Key Tax met twintig grieven op tegen overwegingen van de rechtbank in het tussenvonnis en het eindvonnis. Deze grieven komen erop neer dat de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde ] tot betaling van de license fee en de cloud service fee ten onrechte heeft toegewezen en de vordering van Key Tax tot schadevergoeding wegens niet-nakoming door [geïntimeerde ] ten onrechte heeft afgewezen.In het incidenteel appel komt [geïntimeerde ] met twee grieven op tegen overwegingen van de rechtbank in het tussenvonnis en het eindvonnis. Deze grieven komen erop neer dat de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde ] tot betaling van de maintenance fee en de additional development fee ten onrechte heeft afgewezen.
      
    
    
      5.3.
      Bij de beoordeling van het principaal en het incidenteel appel stelt het hof het volgende voorop. Het gaat in deze zaak om een samenwerking tussen [geïntimeerde ] en Key Tax, die medio 2016 tot stand is gekomen. Key Tax heeft [geïntimeerde ] in een brief van 28 maart 2019 laten weten dat zij had besloten de samenwerking niet te verlengen voor het jaar 2020. De samenwerking eindigde per 31 december 2019. Het hof verwerpt de stelling van Key Tax in haar grief I dat [geïntimeerde ] de samenwerking de facto al eind maart 2019 had beëindigd. [geïntimeerde ] heeft met verwijzing naar correspondentie gesteld dat zij tot het eind van 2019 werkzaamheden ten behoeve van lopende projecten heeft uitgevoerd. Key Tax heeft dat niet gemotiveerd weersproken en daarmee faalt haar grief I. Key Tax heeft verder aangevoerd dat na februari 2019 geen nieuwe overeenkomsten met klanten zijn gesloten. [geïntimeerde ] heeft dat onweersproken gelaten zodat het hof hiervan uitgaat.
      
    
    
      5.4.
      In grote lijnen hield de samenwerking in dat Key Tax op eigen naam als distributeur aan haar klanten producten en diensten van [geïntimeerde ] verkocht en in ruil daarvoor een percentage ontving van de vergoeding die de klant voor de producten en diensten verschuldigd was. Key Tax factureerde haar klant de op het product of dienst betrekking hebbende vergoeding en [geïntimeerde ] factureerde Key Tax op haar beurt deze vergoeding, onder aftrek van het percentage dat aan Key Tax toekwam. De producten en diensten waar het in deze zaak om draait betreffen door [geïntimeerde ] ontwikkelde SAP add-on software en daaraan gerelateerde diensten. Bij deze diensten gaat het om onderhoud (‘maintenance’) na de eerste twaalf maanden na ingebruikneming van de software, het gebruik van een door [geïntimeerde ] beheerd online platform (‘cloud portal’) en door een klant verzocht meerwerk (‘additional development’).
      
    
    
      5.5.
      De contractuele rechtsverhouding tussen partijen is vastgelegd in de Partnershipovereenkomsten. De afspraken hierin omvatten maar een beperkt aantal onderwerpen. Partijen hebben over verschillende onderwerpen gecorrespondeerd. Het hof legt de Partnershipovereenkomsten en de correspondentie hierna uit aan de hand van de Haviltex-maatstaf, waarbij het aankomt op de zin die de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof zal hierbij ook acht slaan op de wijze waarop partijen zich in de praktijk jegens elkaar hebben gedragen en op de aard van de samenwerking. Deze aard houdt in dat partijen een strategische samenwerking zijn aangegaan (door hen ‘strategic partnership’ genoemd) waarbij zij zich niet alleen mogen laten leiden door hun eigen belangen maar (mede gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid) ook oog moeten hebben voor de belangen van hun wederpartij.
      
      
        
          In het principaal appel
        
      
      
    
    
      5.6.
      De twintig grieven van Key Tax sluiten aan bij de volgorde van (eerst) het tussenvonnis en (vervolgens) het eindvonnis. Grief I is hiervoor behandeld in 5.3 en het hof heeft rekening gehouden met grief II in de hiervoor opgenomen inleiding. Het hof zal de door de overige  grieven van Key Tax in hoger beroep ontsloten geschilpunten hierna onderwerpsgewijs behandelen.
      
      
        
          De license fee
        
      
      
    
    
      5.7.
      De grieven II, III (deels), IV, V, VI (deels), VIII, XVI en XVIII (deels) stellen het oordeel van de rechtbank over de vordering van [geïntimeerde ] tot betaling van de license fee aan de orde.
      
    
    
      5.8.
      
        [geïntimeerde ] vordert van Key Tax een bedrag van € 393.445,10 wegens onbetaalde license fee en stelt hierover kort gezegd het volgende. De license fee is de eenmalige vergoeding die klanten van Key Tax moeten betalen voor het onbeperkte gebruik van een softwareproduct van [geïntimeerde ] . Key Tax was gedurende de samenwerking tussen partijen de distributeur van [geïntimeerde ] . Een klant bestelde een softwareproduct bij Key Tax, die deze bestelling door leidde naar [geïntimeerde ] . [geïntimeerde ] leverde het product vervolgens rechtstreeks aan de klant. Partijen zijn overeengekomen dat de door de klant aan Key Tax te betalen license fee tussen partijen wordt verdeeld op basis van (in de regel) 80% voor [geïntimeerde ] en 20% voor Key Tax (zie artikel 6 van Partnershipovereenkomst 1). Dit betekende dat Key Tax aan de klant de volledige license fee in rekening bracht en dat [geïntimeerde ] op haar beurt 80% van de license fee aan Key Tax in rekening bracht. Partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde ] het haar toekomende deel van de license fee in twee termijnen aan Key Tax zou factureren: een eerste termijn van 50% bij aflevering van de software aan de klant en een tweede termijn van 50% nadat de klant het product in gebruik heeft genomen (ook wel ‘go live’ genoemd). Het factureren van de (volledige) license fee aan de klant was de verantwoordelijkheid van Key Tax, die de contractuele relatie met de klant had.
      
    
    
      5.9.
      Key Tax betwist dat zij de gevorderde license fee verschuldigd is en voert onder meer het volgende aan. Key Tax was als distributeur gerechtigd om aan haar eigen klanten softwareproducten van [geïntimeerde ] te verkopen. Wanneer Key Tax dat deed, kwamen twee overeenkomsten tot stand: een tussen Key Tax en haar klant (een SoW) en een tussen Key Tax en [geïntimeerde ] . Key Tax kweet zich van haar leveringsverplichting jegens haar klant doordat [geïntimeerde ] het overeengekomen softwareproduct rechtstreeks aan de klant leverde. Tussen [geïntimeerde ] en de Key Tax-klant kwam echter geen overeenkomst tot stand. Key Tax factureerde de license fee aan haar klant in twee termijnen: 50% bij levering van het product door [geïntimeerde ] en 50% na de ‘go-live datum’. [geïntimeerde ] mocht haar deel van de license fee in (dezelfde) twee termijnen aan Key Tax factureren.[geïntimeerde ] heeft niet onderbouwd welk bedrag aan license fee zij nog opeisbaar van Key Tax heeft te vorderen. Hierbij is van belang dat partijen voor het sluiten van de Partnershipovereenkomsten zijn overeengekomen dat Key Tax [geïntimeerde ] pas hoefde te betalen nadat de klant Key Tax had betaald (zie de correspondentie aangehaald in 3.6 - 3.8). [geïntimeerde ] diende de levering van de software en de go-live datum aan Key Tax te communiceren, teneinde Key Tax in staat te stellen haar klant voor de desbetreffende termijnen te factureren. Partijen hebben deze werkwijze in de praktijk ook zo gevolgd. Voorts geldt dat voor go-live vereist is dat de klant een zogeheten ‘user acceptance test’ (ook wel: UAT) heeft uitgevoerd, die positief is verlopen en is vastgelegd in een door de klant voor akkoord getekende UAT-verklaring. [geïntimeerde ] heeft verder ten aanzien van een aantal klanten niet voldaan aan haar contractuele verplichtingen. 
      
    
    
      5.10.
      Het hof beoordeelt eerst wat partijen zijn overeengekomen over de wijze van factureren in hun onderlinge verhouding. Partijen zijn het erover eens dat de Partnershipovereenkomsten hierover niets bepalen. Zij verschillen van mening over de vraag of, zoals Key Tax stelt en [geïntimeerde ] betwist, afgesproken is dat Key Tax de facturen van [geïntimeerde ] pas hoeft te voldoen – met andere woorden: dat een factuur pas opeisbaar wordt – op het moment dat de klant van Key Tax de corresponderende factuur van Key Tax heeft betaald. Tussen partijen is verder in geschil of zij zijn overeengekomen dat [geïntimeerde ] de tweede termijn pas aan Key Tax kan factureren als zij een door de klant voor akkoord getekende UAT-verklaring overlegt en of zij verplicht was de levering van de software en de go-live datum aan Key Tax te communiceren. Het hof oordeelt hierover als volgt.
      
    
    
      5.11.
      Uit de correspondentie tussen partijen die aan het sluiten van de Partnershipovereenkomsten vooraf is gegaan, uitgelegd aan de hand van de in 5.5 genoemde maatstaf, volgt dat partijen zijn overeengekomen dat Key Tax de facturen van [geïntimeerde ] in beginsel pas hoefde te betalen als de klant van Key Tax de corresponderende factuur van Key Tax had betaald; na betaling van de factuur van Key Tax door de klant werd de corresponderende factuur van [geïntimeerde ] aan Key Tax onmiddellijk opeisbaar. Het hof licht dit oordeel als volgt toe. In haar e-mail van 14 december 2016 van 11:41 uur heeft [geïntimeerde ] aan Key Tax laten weten wat haar ‘standard payment term’ is: 50% als het product is afgeleverd en 50% na go-live. Uit de reactie hierop van Key Tax van 14 december 2016 13:52 uur blijkt dat Key Tax tegen de door [geïntimeerde ] vermelde facturatie in twee termijnen geen bezwaar heeft gemaakt. Wat betreft het moment van factureren heeft Key Tax ook geen bezwaar gemaakt tegen de momenten waaraan [geïntimeerde ] die had gekoppeld. Zij heeft in die e-mail wel vermeld dat zij niet wilde voorfinancieren, en gezegd dat [geïntimeerde ] daarom Key Tax zou moeten factureren nadat Key Tax’ klant de corresponderende factuur had voldaan. In haar e-mail van 4 januari 2017 aan [geïntimeerde ] heeft Key Tax dit verduidelijkt, in de zin dat zij de facturen van [geïntimeerde ] pas zou hoeven te betalen nadat zij betaling van haar klant had ontvangen. Naar Key Tax heeft gesteld, en [geïntimeerde ] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, is de werkwijze dat [geïntimeerde ] Key Tax factureerde in twee termijnen op de afgesproken momenten en Key Tax de facturen pas betaalde nadat zij betaling van haar klant had ontvangen, in de praktijk ook door partijen gevolgd, getuige bijvoorbeeld de e-mail van [geïntimeerde ] aan Key Tax van 12 december 2017 (productie 70 Key Tax), waarbij [geïntimeerde ] aan Key Tax vraagt na te gaan of de klanten hun factuur al hebben betaald, wat niet relevant zou zijn als betaling door Key Tax aan [geïntimeerde ] daar niet van afhing.
      
    
    
      5.12.
      Uit deze werkwijze, ook gelet op de aard van de samenwerking tussen partijen, vloeit voort dat partijen bij het factureringsproces oog moesten hebben voor elkaars belangen. Zij waren immers van elkaar afhankelijk voor het verkrijgen van betaling van hun facturen. Dit brengt onder meer met zich dat [geïntimeerde ] verplicht was zich ervan te vergewissen dat Key Tax ermee bekend was dat [geïntimeerde ] het product aan een klant had geleverd en dat er bij een klant een go-live was geweest. Anders dan Key Tax betoogt, was hiervoor niet nodig dat [geïntimeerde ] dit expliciet aan Key Tax communiceerde voordat zij een factuur stuurde. Key Tax kon uit de ontvangst van een factuur van [geïntimeerde ] begrijpen dat bij een bepaalde klant een voor facturering vereist evenement had plaatsgevonden, op voorwaarde dat uit de factuur voldoende duidelijk bleek waarop de factuur betrekking heeft (welke klant, welke termijn). Het hof verwerpt eveneens het betoog van Key Tax dat [geïntimeerde ] de tweede termijn pas aan Key Tax kon factureren als zij een door de klant voor akkoord getekende UAT-verklaring overlegt. Deze voorwaarde blijkt niet uit de Partnershipovereenkomsten en ook niet uit de tussen partijen gevoerde correspondentie of andere feiten of omstandigheden. Dat, zoals Key Tax stelt, een dergelijke verklaring vereist zou zijn in de relatie tussen Key Tax en haar klant, betekent nog niet dat die voorwaarde ook geldt in de relatie tussen Key Tax en [geïntimeerde ] . De aard van de samenwerking brengt verder met zich dat op Key Tax de plicht rustte om zelf haar eigen klant onverwijld te factureren nadat een voor facturering vereist evenement had plaatsgevonden. [geïntimeerde ] was voor betaling van haar factuur er immers van afhankelijk dat Key Tax door haar eigen klant werd betaald. Op Key Tax rustte daarom ook de plicht zich ervoor in te spannen dat haar facturen binnen de met de klant overeengekomen termijn werden betaald.
      
    
    
      5.13.
      Key Tax heeft terecht aangevoerd dat uit de stukken die [geïntimeerde ] heeft overgelegd, het bedrag dat volgens [geïntimeerde ] aan niet-betaalde license fee nog openstaat (€ 393.445,10), niet kan worden afgeleid. [geïntimeerde ] heeft zich beroepen op een nieuwe versie van haar productie 6, die zij voorafgaand aan de mondelinge behandeling in eerste aanleg in het geding heeft gebracht. Zoals ter zitting van het hof met partijen besproken, tellen de facturen wegens license fee die volgens dat overzicht onbetaald zouden zijn, niet op tot het door [geïntimeerde ] gevorderde bedrag. [geïntimeerde ] heeft ook niet toegelicht hoe het gevorderde bedrag valt af te leiden uit de door haar als productie 9 overgelegde facturen. Het hof zal [geïntimeerde ] in de gelegenheid stellen om bij akte toe te lichten welk bedrag wegens niet-betaalde license fee zij van Key Tax vordert. Die toelichting dient uitgesplitst te zijn per klant en, indien voor een klant meerdere projecten zijn gedaan, dient de toelichting nader per project te zijn uitgesplitst. Per klant c.q. project dient [geïntimeerde ] te vermelden:
      
      - welk bedrag aan license fee zij vordert;
      - op welke datum [geïntimeerde ] de broncode aan de klant heeft geleverd, en wanneer en hoe zij Key Tax daarover heeft geïnformeerd;
      - wat de go-live datum was, en wanneer en hoe Key Tax daarvan op de hoogte is gesteld.
      
      
        
          [geïntimeerde ] dient een en ander per klant c.q. project te onderbouwen met bewijsstukken waaronder in elk geval de relevante facturen (waarbij indien op een factuur meerdere bedragen in rekening worden gebracht het relevante bedrag gemarkeerd moet worden) en de relevante SoWs. Het hof merkt in dit verband nog op dat [geïntimeerde ] onbetwist heeft gesteld dat Key Tax bulkbetalingen heeft gedaan, zonder vermelding van factuurnummers. [geïntimeerde ] mag er daarom bij haar toelichting van uitgaan dat deze bulkbetalingen van Key Tax worden toegerekend aan de langst openstaande facturen (artikel 6:43 lid 2 BW).
      
      
    
    
      5.14.
      Key Tax mag hier vervolgens bij antwoordakte op reageren en toelichten welke van de door [geïntimeerde ] vermelde facturen zij betwist en waarom. Key Tax dient daarbij rekening te houden met de overwegingen van het hof in dit arrest over de door Key Tax gestelde tekortkomingen van [geïntimeerde ] . Key Tax zal daarbij verder moeten toelichten voor welke van de door [geïntimeerde ] genoemde klanten c.q. projecten zij zelf een factuur aan haar klant heeft gestuurd en of deze is betaald. Indien de factuur is betaald, dient Key Tax te vermelden wanneer dit is gebeurd en indien de factuur niet is betaald, dient Key Tax toe te lichten waarom dit niet is gebeurd en wat zij heeft ondernomen om alsnog betaling te ontvangen.
      
    
    
      5.15.
      Iedere verder oordeel over de license fee wordt aangehouden.
      
      
        
          De cloud service fee
        
      
      
    
    
      5.16.
      Met de grieven III (deels), VII, XIII, XVII en XVIII (deels) klaagt Key Tax over het oordeel van de rechtbank over de cloud service fee.
      
    
    
      5.17.
      
        [geïntimeerde ] vordert van Key Tax een bedrag van € 122.650,- wegens onbetaalde cloud service fee en stelt hierover kort gezegd het volgende. De cloud service fee betreft de maandelijkse vergoeding die een klant moet betalen voor de toegang tot een door [geïntimeerde ] beheerd online platform (‘cloud portal’) waarop de klant documenten kan uploaden en met de belastingdienst kan communiceren. Begin 2017 zijn [geïntimeerde ] en Key Tax overeengekomen voor welke prijs [geïntimeerde ] deze dienst zou gaan leveren aan klanten van Key Tax. Vanaf dat moment is de cloud service opgenomen in de SoW die Key Tax met haar klant sluit. 
      
    
    
      5.18.
      In sommige SoWs is cloud service als te leveren dienst al overeengekomen. [geïntimeerde ] heeft als voorbeeld van een dergelijke SoW die van [plaats 3] voor het project SAP SII Spanje genoemd, waarin het volgende is bepaald:
      
      
        “Client does not prefer or allow direct communication to AEAT and wants to connect their SAP ERP system to the outside world via our [geïntimeerde ] middleware SII Server (Hosted Service). The monthly subscription fees are € 100 starting from the date of first submission.”
      
      
      
        In andere SoWs is cloud service omschreven als een mogelijk te leveren dienst (een optie), waarvoor de klant kan kiezen. [geïntimeerde ] heeft als voorbeeld van een dergelijke SoW die van Esprit voor het project FatturaPa genoemd:
      
      
      
        “If client does not prefer or allow direct communication to Italian tax authorities and wants to connect their SAP ERP system to the outside world via our [geïntimeerde ] middleware SII Server (Hosted Service), the monthly subscription fees per company code are € 200 starting from the date of first submission.”
      
      
    
    
      5.19.
      Volgens [geïntimeerde ] vormen deze SoWs de volledige overeenstemming tussen Key Tax en haar klant over de levering door [geïntimeerde ] van de cloud service. [geïntimeerde ] stelt dat zij er daarom van uit kon en mocht gaan dat zij cloud service diende te leveren als de klant van Key Tax daarom vroeg, ook als dit verzoek rechtstreeks aan [geïntimeerde ] (zonder tussenkomst van Key Tax) was gericht.
      
    
    
      5.20.
      Key Tax betwist de vordering van [geïntimeerde ] wegens onbetaalde cloud service fee. Zij voert onder meer aan dat voor de projecten waarvan [geïntimeerde ] betaling vordert, een overeenkomst tussen haar en [geïntimeerde ] ontbreekt. Key Tax betwist de omvang van het door [geïntimeerde ] gevorderde bedrag. Key Tax wijst er verder op dat [geïntimeerde ] de gevorderde bedragen wegens cloud service fee heeft gefactureerd in één factuur die zij op 27 december 2019 aan Key Tax heeft uitgereikt.
      
    
    
      5.21.
      Het hof overweegt als volgt. Wil [geïntimeerde ] jegens Key Tax aanspraak kunnen maken op betaling van door [geïntimeerde ] aan een klant van Key Tax geleverde cloud service diensten, dan dient hieraan een overeenkomst tussen [geïntimeerde ] en Key Tax ten grondslag te liggen. Hierbij kunnen, gelet op de stellingen van [geïntimeerde ] , drie gevallen worden onderscheiden.
      
    
    
      5.22.
      Het eerste geval betreft de situatie waarin de SoW tussen Key Tax en de klant geen regeling bevat over cloud service diensten. De stellingen van [geïntimeerde ] volgend, moet het dan gaan om projecten van voor het moment dat [geïntimeerde ] en Key Tax begin 2017 de prijs van de dienst overeenkwamen. Voor zover [geïntimeerde ] aanspraak maakt op betaling van cloud service fee in verband met dit soort projecten, dient zij aan te tonen dat zij hierover een overeenkomst met Key Tax heeft gesloten en dat zij de cloud service diensten daadwerkelijk aan de klant heeft geleverd.
      
    
    
      5.23.
      Het tweede geval betreft de situatie waarin in de SoW tussen Key Tax en de klant cloud service als te leveren dienst is overeengekomen (het als eerste genoemde type SoW in 5.18). Het hof is van oordeel dat in dit geval [geïntimeerde ] mocht begrijpen dat zij een overeenkomst met Key Tax had gesloten voor het leveren van de cloud service diensten. De klant had in zo een geval al de keuze gemaakt om cloud service diensten af te nemen en Key Tax kon alleen aan haar verplichting jegens de klant voldoen door met [geïntimeerde ] overeen te komen dat deze die diensten zou leveren. Voor deze gevallen kan [geïntimeerde ] Key Tax in beginsel aanspreken voor betaling van cloud service diensten voor zover zij aantoont dat zij deze ook daadwerkelijk aan de klant heeft geleverd.
      
    
    
      5.24.
      Het derde geval betreft de situatie waarin de SoW tussen Key Tax en de klant cloud service als een optie noemt, waarvoor de klant kan kiezen (het als tweede genoemde type SoW in 5.18). Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde ] er in die gevallen niet zonder meer van uit mocht gaan dat zij een overeenkomst met Key Tax had gesloten, indien de klant aan [geïntimeerde ] liet weten cloud service diensten te willen afnemen. [geïntimeerde ] mocht ervan uitgaan dat zij in dit soort gevallen een overeenkomst met Key Tax had gesloten, indien zij Key Tax erover had geïnformeerd dat de klant gebruik wilde maken van de optie. Een meer expliciete overeenkomst in dit soort gevallen is naar het oordeel van het hof niet nodig, omdat Key Tax er gelet op de inhoud van de SoW al op bedacht had moeten zijn dat de klant van de overeengekomen optie gebruik zou maken. Indien [geïntimeerde ] aantoont dat zij voor deze gevallen een overeenkomst met Key Tax heeft gesloten – die dus op de zojuist genoemde wijze tot stand kan zijn gekomen maar ook anderszins, bijvoorbeeld door een daartoe verstrekte opdracht van Key Tax aan [geïntimeerde ] – kan [geïntimeerde ] Key Tax in beginsel aanspreken voor betaling van cloud service diensten voor zover zij aantoont dat zij deze ook daadwerkelijk aan de klant heeft geleverd.
      
    
    
      5.25.
      Het hof zal [geïntimeerde ] in de gelegenheid stellen om in haar hiervoor in 5.13 bedoelde akte haar stellingen over de onbetaald gebleven cloud service fee aan te passen aan het hiervoor overwogene. [geïntimeerde ] dient toe te lichten voor welke klanten (c.q. projecten) zij van Key Tax betaling verlangt van facturen wegens cloud service fee. [geïntimeerde ] zal per klant/project moeten onderbouwen tot welke van de hiervoor genoemde gevallen deze behoort, waarbij zij dit zal moeten staven met relevante onderliggende stukken (zoals, indien toepasselijk, de overeenkomst met Key Tax, de SoW en het bericht waarin [geïntimeerde ] Key Tax informeerde dat de klant van de optie gebruik maakt). [geïntimeerde ] zal verder (gestaafd met bewijsstukken) moeten onderbouwen dat zij cloud service aan de klant heeft geleverd en gedurende welke periode dat is gebeurd. [geïntimeerde ] dient verder te specificeren welk bedrag zij vordert in verband met de cloud service fee. Het hof merkt hierbij op dat het gevorderde bedrag van € 122.650,- in elk geval niet juist lijkt. [geïntimeerde ] heeft voor een specificatie van dit bedrag verwezen naar de nieuwe versie van haar productie 6. Het totaal van de aldaar vermelde facturen telt op tot € 122.650,- maar Key Tax heeft terecht opgemerkt dat facturen voor een bedrag van € 6.400 geel zijn gearceerd, waarmee [geïntimeerde ] heeft bedoeld te zeggen dat ze zijn betaald.
      
    
    
      5.26.
      Key Tax mag hierop reageren in haar hiervoor genoemde antwoordakte en toelichten welke van de door [geïntimeerde ] vermelde facturen zij betwist en waarom. Key Tax zal daarbij verder moeten toelichten voor welke van de door [geïntimeerde ] genoemde klanten c.q. projecten zij zelf een factuur aan haar klant heeft gestuurd en of deze is betaald. Indien de factuur is betaald, dient Key Tax te vermelden wanneer dit is gebeurd en indien de factuur niet is betaald, dient Key Tax toelichten waarom dit niet is gebeurd en wat zij heeft ondernomen om alsnog betaling te ontvangen.
      
    
    
      5.27.
      Iedere verder oordeel over de cloud service fee wordt aangehouden.
      
      
        
          De vordering van Key Tax van € 24.530,-
        
      
      
    
    
      5.28.
      Key Tax betoogt bij grief XIII dat indien en voor zover [geïntimeerde ] haar cloud service fee in rekening zou mogen brengen, rekening gehouden moet worden met de Key Tax toekomende commissie van 20%. Key Tax stelt dat [geïntimeerde ] haar in dat geval ten onrechte 100% van de cloud service fee in rekening heeft gebracht in plaats van 80%. Key Tax stelt als gevolg hiervan schade te hebben geleden wegens misgelopen marge. Zij vordert in dit verband € 24.530,- van [geïntimeerde ] , zijnde 20% van [geïntimeerde ] ’s vordering wegens onbetaalde cloud service fee.[geïntimeerde ] betwist de vordering van Key Tax en voert aan dat partijen ten aanzien van de cloud service fee niet zijn overeengekomen dat Key Tax aanspraak kan maken op commissie. Het hof oordeelt als volgt.
      
    
    
      5.29.
      Anders dan [geïntimeerde ] aanvoert, moeten de afspraken in de Partnershipovereenkomsten zo worden uitgelegd dat de daarin overeengekomen verdeling van inkomsten ook geldt voor inkomsten uit cloud service diensten die [geïntimeerde ] door betrokkenheid van Key Tax levert aan klanten van Key Tax. Artikel 5 van Partnershipovereenkomst II duidt op een brede toepassing van de afgesproken inkomstenverdeling, nu daarin in het algemeen verwezen wordt naar “sales revenu ... with respect to the SAP add-on products”. Deze verdeling volgt ook uit de aard van de samenwerking en ligt zakelijk gezien voor de hand. [geïntimeerde ] heeft redelijkerwijs moeten begrijpen dat Key Tax de (interne) kosten en mogelijke risico’s van het factureren van haar klanten voor cloud service diensten die [geïntimeerde ] levert, zakelijk gezien alleen op zich heeft willen nemen, omdat daar voor haar wat tegenover stond.
      
    
    
      5.30.
      Dit betekent dat voor zover [geïntimeerde ] jegens Key Tax aanspraak kan maken op betaling van cloud service fee, die aanspraak is beperkt tot 80% van het bedrag dat Key Tax met haar klant is overeengekomen. Het hof zal [geïntimeerde ] in de gelegenheid stellen in haar hiervoor bedoelde akte haar vordering op dit punt aan te passen. Nadat [geïntimeerde ] de commissie die aan Key Tax toekomt in haar vordering heeft verdisconteerd, is geen sprake meer van schade van Key Tax wegens misgelopen marge. Voor zover Key Tax deze vordering dan handhaaft, zal deze bij gelegenheid van het eindarrest worden afgewezen.
      
      
        
          Tekortkomingen van [geïntimeerde ]
        
      
      
    
    
      5.31.
      De grieven VI (deels) en IX–XIII zien op de door Key Tax gestelde tekortkomingen van [geïntimeerde ] in de nakoming van haar verplichtingen onder de Partnershipovereenkomsten. Key Tax legt deze tekortkomingen ten grondslag aan haar vordering [geïntimeerde ] te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat. Zij voert deze tekortkomingen ook aan als verweer tegen (een aantal van) de vorderingen van [geïntimeerde ] .
      
      
        
          Het Hongaarse SAP add-on product en dienstverlening aan Philips Hongarije
        
      
      
    
    
      5.32.
      Volgens Key Tax voldoet het Hongaarse SAP add-on product van [geïntimeerde ] niet aan de belastingwetgeving van dat land en levert dat een schending op van artikel 4 van Partnershipovereenkomst II. In hoger beroep spitst het geschil zich toe op de vraag of het volgens het Hongaarse recht is toegestaan data (facturen) te verzamelen, voordat een toegangscode (‘token’ of ‘access code’) wordt verkregen waarmee de data in het systeem van de Hongaarse fiscus kan worden opgeladen. Key Tax stelt dat [geïntimeerde ] ’s Hongaarse SAP add-on product dit verzamelen wel doet terwijl dit niet is toegestaan. Key Tax verwijst hiervoor naar een e-mail van haar klant Philips Hungary Ltd. (hierna: Philips HU) van 7 maart 2019, waarin Philips HU schrijft dat de Hongaarse fiscus haar onder meer het volgende heeft gemeld: “(...) What is explicitly prohibited by law is that invoices are collected by the reporting system and then grouped together. (…)”.
      
    
    
      5.33.
      
        [geïntimeerde ] heeft dit in zoverre betwist dat zij stelt dat de Hongaarse fiscus wel toestaat dat het systeem facturen bundelt die binnen vijf minuten na ontvangst van een token worden uitgegeven, en de bundel aan de belastingdienst verzendt voordat de token is verlopen. [geïntimeerde ] heeft hiervoor verwezen naar een bericht van de Hongaarse fiscus van 20 november 2019. Daarin staat onder meer: “(…) The immediacy requirement obviously has to be interpreted within reason. The fact that the data reporting module developed for an already existing invoicing software queries the activity of the invoicing module every 5 minutes due to technical considerations should fulfil this immediacy requirement. This is confirmed by the specifications of the data reporting as well, which considers processes that submit all invoices closed within the last 5 minutes together to the tax authority (the token is valid for 5 minutes) (…)”. Key Tax heeft dit niet gemotiveerd betwist. Dat had wel op haar weg gelegen, zeker nu de eerder genoemde e-mail van Philips HU erop duidt dat het op deze wijze verzamelen van facturen naar Hongaars recht wel is toegestaan. De hiervoor geciteerde zin uit de e-mail van Philips HU wordt namelijk gevolgd door: “There is only one option for collecting invoices, for example, if you have to collect the required token for a data account, the invoices issued during the validity period of the token (currently 5 minutes) can be issued in one package. (…)”. 
      
    
    
      5.34.
      
        [geïntimeerde ] heeft aangevoerd dat haar Hongaarse SAP add-on product zo kan worden ingesteld dat facturen op de hiervoor genoemde wijze worden gebundeld en binnen vijf minuten na ontvangst van de token worden opgeladen, zodat daarmee aan de eisen van de Hongaarse fiscus wordt voldaan. [geïntimeerde ] heeft voorts aangevoerd dat zij naar aanleiding van de klacht van Philips HU aan haar product de optie heeft toegevoegd om facturen één voor één in te zenden, zodat ze überhaupt niet gebundeld hoeven worden en ook langs die weg aan de Hongaarse eisen wordt voldaan. Key Tax heeft dit alles niet gemotiveerd weersproken. Daarmee is niet komen vast te staan dat het Hongaarse SAP add-on product een schending is van de in artikel 4 van Partnershipovereenkomst II opgenomen garantie dat een product voldoet aan de toepasselijke wettelijke vereisten. 
      
    
    
      5.35.
      Key Tax verwijt [geïntimeerde ] voorts dat zij, na de klachten van Philips HU over het Hongaarse SAP add-on product, niet langer bereid was de overeenkomst tussen Key Tax en Philips HU uit te voeren en getracht heeft die overeenkomst te ontbinden. [geïntimeerde ] zou hiermee haar verplichtingen onder de Partnerschipovereenkomsten hebben geschonden. Dit verwijt treft geen doel. Key Tax grondt dit verwijt op een e-mail van [geïntimeerde ] aan Philips HU van 8 maart 2019 (met kopie aan Key Tax). In die e-mail schrijft [geïntimeerde ] dat zij commercieel verlies lijdt op de account van Philips HU en dat zij het gevoel heeft dat zowel Philips HU als [geïntimeerde ] ongelukkig zijn met de samenwerking. De e-mail vermeldt vervolgens: “So,- if we mutually agree -I propose to hand over all services to any other vendor that Philips HT [Philips HU, hof] forward us. (…)”. In de e-mail valt niet te lezen dat [geïntimeerde ] haar dienstverlening aan Philips HU zal staken of dat zij probeert de overeenkomst tussen Key Tax en Philips HU te ontbinden. [geïntimeerde ] heeft niet meer gedaan dan een voorstel, onderworpen aan onderlinge overeenstemming, om Philips HU door een andere partij te laten bedienen. Dat stond haar vrij.
      
    
    
      5.36.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de tekortkomingen over het Hongaarse SAP add-on product en de dienstverlening aan Philips HU niet zijn komen vast te staan.
      
      
        
          Automatische batch jobs
        
      
      
    
    
      5.37.
      Key Tax stelt dat zij schade heeft geleden doordat [geïntimeerde ] verzuimd heeft bij de klanten Flamco en Waters voor Hongarije zogenaamde automatische ‘batch jobs’ te configureren en heeft nagelaten bij de klant te controleren of de automatische batch job daadwerkelijk functioneert. [geïntimeerde ] heeft dit gemotiveerd betwist. Zij heeft aangevoerd dat haar product de gebruiker de mogelijkheid geeft om zelf deze functionaliteit in te stellen en dat de documentatie die [geïntimeerde ] bij het product meelevert dit uitlegt. Zij heeft voorts aangevoerd geen klachten te hebben ontvangen over Flamco of Waters.
      
    
    
      5.38.
      Key Tax heeft dit onweersproken gelaten. Zij heeft de door haar gestelde klachten van Flamco en Waters ook niet onderbouwd met enig bewijsmateriaal. Daarmee heeft zij naar het oordeel van het hof niet voldaan aan haar stelplicht zodat haar schadevordering op dit punt niet toewijsbaar is.
      
      
        
          Vendor independent en shared objects
        
      
      
      
        Vendor independent
      
      
    
    
      5.39.
      Key Tax verwijt [geïntimeerde ] dat haar SAP add-on producten niet ‘vendor independent’ zijn. Key Tax bedoelt met vendor independent dat de klant zelf in staat moet zijn de broncode van het product aan te passen (of dat te laten doen), en daarbij niet afhankelijk is van [geïntimeerde ] . Volgens Key Tax prijst [geïntimeerde ] haar producten in marketingmateriaal aan als vendor independent en volgt uit artikel 3 van Partnershipovereenkomst II dat [geïntimeerde ] zich jegens Key Tax heeft verbonden om producten te leveren die voldoen aan dat marketingmateriaal. Het verwijt van Key Tax richt zich op de code die nodig is om (delen van) de broncode van een product te wijzigen. Key Tax duidt die code aan als ‘repair key’. Volgens Key Tax heeft [geïntimeerde ] de wijze waarop de broncode van haar product moet worden gewijzigd niet beschreven in haar documentatie, weten klanten niet dat hiervoor een repair key nodig is en verschaft [geïntimeerde ] de repair key niet aan klanten. Key Tax stelt dat de repair key direct meegeleverd moet worden bij levering van de broncode zelf althans in elk geval aan het einde van de gratis onderhoudsperiode van twaalf maanden.
      
    
    
      5.40.
      Het hof verwerpt dit betoog en licht dat als volgt toe. [geïntimeerde ] heeft onbetwist aangevoerd dat de manier waarop de broncode van haar producten kan worden gewijzigd een standaardproces voor SAP-producten betreft, dat bekend is bij een (voldoende bekwame) SAP-ontwikkelaar. Onder die omstandigheid is het niet nodig dat het proces van het wijzigen van de broncode wordt beschreven in de documentatie van [geïntimeerde ] . De contractuele rechtsverhouding tussen partijen verplicht [geïntimeerde ] niet om bij levering van de broncode, of anderszins proactief de repair key aan de klant van Key Tax ter beschikking te stellen. Om te voldoen aan de eis van vendor independency is het voldoende dat de repair key desgevraagd aan de klant wordt verschaft. [geïntimeerde ] heeft aangevoerd dat aan klanten die daarom vragen een repair key ter beschikking wordt gesteld. De enige uitzondering daarop is het geval waarin de klant het onderhoud van [geïntimeerde ] afneemt omdat, zo voert [geïntimeerde ] aan, daarmee voorkomen wordt dat updates niet werken omdat de klant zelf de broncode heeft gewijzigd. Key Tax, op wie de bewijslast van de door haar gestelde tekortkoming rust, heeft geen klanten genoemd die desgevraagd de repair key niet van [geïntimeerde ] hebben gekregen. Daarmee is dus niet komen vast te staan dat de producten van [geïntimeerde ] niet vendor independent zijn of dat [geïntimeerde ] zich in dit verband anderszins niet aan haar contractuele verplichtingen heeft gehouden. Voor zover Key Tax zich erop beroept dat de producten van [geïntimeerde ] niet vendor independent zijn vanwege het gebruik van shared objects, verwijst het hof naar zijn overwegingen hierna.
      
      
        Shared objects
      
      
    
    
      5.41.
      Key Tax stelt dat [geïntimeerde ] tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen onder de Partnershipovereenkomsten (en met name de artikelen 3 en 4 van Partnershipovereenkomst II) door het gebruik van zogeheten ‘shared objects’ in haar producten. Vereenvoudigd gezegd gaat het bij shared objects om het gebruik van dezelfde functionaliteit in producten voor verschillende landen. Het probleem dat zich volgens Key Tax hierbij kan voordoen is dat bij onderhoud van de module voor land A de module voor land B kan uitvallen, waardoor de klant voor land B niet tijdig belastingaangifte kan doen. Key Tax verwijt [geïntimeerde ] dat zij het gebruik van shared objects niet heeft gemeld aan klanten en ook niet in haar documentatie heeft beschreven. Dat levert een belemmering op voor klanten die de software zelf willen (laten) onderhouden, aldus Key Tax. Zij stelt verder dat bij haar klanten zich problemen hebben voorgedaan met de software van [geïntimeerde ] vanwege het gebruik van shared objects en dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden.
      
    
    
      5.42.
      Het hof verwerpt het bezwaar van Key Tax over het niet melden van het gebruik van shared objects aan klanten en het niet vermelden daarvan in documentatie. [geïntimeerde ] heeft onder verwijzing naar een verklaring van deskundige [naam 3] van SMOD Business Solutions aangevoerd dat shared objects veel voorkomende en aanbevolen functies zijn in SAP-producten en dat (voldoende bekwame) SPA-ontwikkelaars hiervan op de hoogte zijn. Key Tax heeft hier onvoldoende tegenover gesteld. Zij heeft een tweede verklaring overgelegd van haar deskundige [naam 4] maar deze weerspreekt niet dat het gebruik van shared objects gebruikelijk is bij SAP-producten. Nu moet worden aangenomen dat shared objects gebruikelijk zijn bij SAP-producten is het niet melden daarvan aan klanten of in documentatie geen tekortkoming van [geïntimeerde ] . [geïntimeerde ] mag er redelijkerwijs van uitgaan dat het onderhoud van haar producten wordt uitgevoerd door voldoende bekwame (en met shared objects bekende) SAP-ontwikkelaars.
      
    
    
      5.43.
      Key Tax verwijst naar problemen bij haar klant Signify in verband met het gebruik door [geïntimeerde ] van shared objects in verschillende landenmodules. Ook dit kan niet als een tekortkoming van [geïntimeerde ] worden aangemerkt. Tussen partijen is niet in geschil dat zich bij Signify tweemaal een probleem heeft voorgedaan, dat verband hield met het gebruik van shared objects in de producten van [geïntimeerde ] . [geïntimeerde ] heeft hierover onbetwist gesteld dat zij deze problemen heeft verholpen. Key Tax heeft niet gesteld dat er bij Signify andere soortgelijke problemen zijn geweest die [geïntimeerde ] niet heeft verholpen. Key Tax stelt wel dat [geïntimeerde ] niet tegemoet heeft willen komen aan eisen die Signify stelde op het punt van shared objects, maar ook hierin is naar het oordeel van het hof geen tekortkoming van [geïntimeerde ] gelegen. Signify heeft met name geëist dat [geïntimeerde ] zou garanderen dat nieuwe updates van de software geen aan shared objects te relateren problemen zouden veroorzaken. Een dergelijke garantie kan niet van [geïntimeerde ] worden verwacht en ligt ook niet besloten in de contractuele rechtsverhouding tussen [geïntimeerde ] en Key Tax. Het is inherent aan software dat deze van tijd tot tijd van een update moet worden voorzien en het is niet realistisch van een softwareleverancier te verwachten dat deze garandeert dat dit altijd probleemloos verloopt. Van een softwareleverancier mag worden verwacht dat zij een update adequaat test en eventuele problemen snel verhelpt. [geïntimeerde ] heeft onbetwist gesteld dat zij dit aan Signify heeft toegezegd.
      
    
    
      5.44.
      Key Tax beroept zich voorts op een probleem vanwege shared objects bij haar klant Philips. [geïntimeerde ] zou dit probleem niet hebben opgelost en Philips zou een boete riskeren van € 84.000,-. Na betwisting door [geïntimeerde ] , waarbij [geïntimeerde ] onder meer heeft aangevoerd destijds niet op de hoogte te zijn gesteld van eventuele problemen van Philips met shared objects, heeft Key Tax dit punt niet uitgewerkt. Dat had wel van haar mogen worden verwacht. Dit is te meer zo omdat uit de stukken die Key Tax hierover heeft overgelegd, volgt dat het gaat om een probleem dat zich eind 2019/begin 2020 heeft voorgedaan en het hof het aannemelijk acht dat onderhand duidelijk zal zijn of Philips de gestelde boete al dan niet heeft moeten betalen. Zo doende is in elk geval niet komen vast te staan dat Philips de boete daadwerkelijk heeft moeten betalen en dat Key Tax hiervoor aansprakelijk is gesteld. Het hof is daarom van oordeel dat Key Tax op dit punt onvoldoende heeft gesteld.
      
    
    
      5.45.
      Key Tax heeft ook verder geen klanten aangewezen bij wie zich problemen voortvloeiend uit shared objects hebben voorgedaan, die niet adequaat door [geïntimeerde ] zijn opgelost. Zij heeft zich nog wel beroepen op berichten van haar klanten Swatch, [naam 5] , Mazda en VWR waarin zij bevestigen dat zij het [geïntimeerde ] -product hebben vervangen door een product van Key Tax. Deze bevestigingen kunnen Key Tax niet baten. Zij zijn alle van (ruim) na het einde van de samenwerking tussen haar en [geïntimeerde ] . In geen van die berichten wordt verwezen naar een concreet probleem dat de klant in verband met shared objects heeft gehad, dat [geïntimeerde ] niet adequaat heeft opgelost.
      
    
    
      5.46.
      Het hof verwerpt het in algemene termen gestelde bewijsaanbod van Key Tax over het niet ontvangen van de repair key door klanten en problemen die zich in verband met shared objects hebben voorgedaan. Van Key Tax mocht worden verwacht dat zij concreet had vermeld voor welke klanten c.q. problemen zij dit bewijs zou willen leveren en zo mogelijk wie zij daarover als getuige zou willen horen. Nu zij dat niet heeft gedaan is het bewijsaanbod naar oordeel van het hof onvoldoende specifiek.
      
    
    
      5.47.
      Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat de schadevordering van Key Tax in verband met vendor independent en/of shared objects niet toewijsbaar is.
      
      
        
          Versleutelen broncode
        
      
      
    
    
      5.48.
      Key Tax stelt, met verwijzing naar het eerste rapport van [naam 4] , dat [geïntimeerde ] de broncode van haar producten heeft versleuteld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is uit het [naam 4] -rapport echter niet op te maken dat de broncode is versleuteld. [geïntimeerde ] heeft dit bovendien gemotiveerd betwist. Zij heeft aangevoerd dat het onderdeel van het [naam 4] -rapport waarnaar Key Tax verwijst betrekking heeft op mogelijke problemen bij het gebruik van de [geïntimeerde ] -producten voor Italië en Spanje, in verband met het gebruik van certificaten en zip-bestanden. Het gebruik van certificaten is een vereiste voor communicatie met de belastingdienst in Italië en Spanje. Het gebruik van zip-bestanden is standaard en daarmee kan het datavolume worden verminderd. Met versleuteling heeft dit alles niets te maken. Een voldoende ervaren ontwikkelaar kan zonder problemen met het product aan de slag, aldus steeds [geïntimeerde ] . Key Tax heeft tegenover deze gemotiveerde betwisting haar verwijt van versleuteling niet nader onderbouwd. Daarmee heeft zij op dit punt niet voldaan aan haar stelplicht zodat haar schadevordering in zoverre niet toewijsbaar is.
      
      
        
          Mewa, Signify en VWR
        
      
      
    
    
      5.49.
      Key Tax stelt verder dat het product dat [geïntimeerde ] heeft geleverd aan de klanten Mewa, Signify en VWR niet functioneerde en dat [geïntimeerde ] daardoor wanprestatie heeft gepleegd. Volgens Key Tax hebben deze klanten hun overeenkomst met Key Tax beëindigd omdat de installatie van het product niet lukte of te lang duurde. [geïntimeerde ] heeft dit gemotiveerd betwist. Zij heeft verder aangevoerd dat Key Tax’ schadevordering (op te maken bij staat) niet toewijsbaar is omdat [geïntimeerde ] ten aanzien van de projecten bij deze klanten niet in verzuim is. Het hof overweegt als volgt. 
      
    
    
      5.50.
      Tussen partijen lijkt niet in geschil te zijn dat [geïntimeerde ] de broncode van het product aan deze drie klanten heeft geleverd maar dat de klanten het product uiteindelijk niet zijn gaan gebruiken. Uit de door partijen overgelegde stukken kan het hof niet met voldoende duidelijkheid opmaken op welk(e) punt(en) de producten die [geïntimeerde ] aan deze klanten heeft geleverd tekortschoten en of [geïntimeerde ] mogelijkheden (en zo ja, welke) heeft gehad om ondeugdelijkheden in de producten te herstellen. Partijen kunnen in de hiervoor genoemde aktewisseling zich hierover uitlaten. [geïntimeerde ] zal in haar akte (en zo mogelijk onder verwijzing naar bewijsstukken) kunnen toelichten of zij voor een of meer van deze klanten betaling van de license fee vordert. Indien dat het geval is, dient zij zich erover uit te laten of zij ten aanzien van deze klanten alleen betaling van de eerste termijn van de license fee vordert of ook van de tweede termijn. In dat laatste geval zal zij (onder verwijzing naar relevante bewijsstukken en gelet op de overwegingen van het hof hierover in 5.12 en 5.13) moeten toelichten waarom zij hierop aanspraak kan maken.
      
    
    
      5.51.
      Key Tax kan hierop reageren in haar antwoordakte. Indien Key Tax een gestelde tekortkoming bij een of meer van deze klanten (mede) ten grondslag legt aan haar vordering tot verwijzing naar de schadestaat, zal zij die tekortkoming(en) nader moeten onderbouwen, zo veel mogelijk met verwijzing naar relevante bewijsstukken. Key Tax zal dan ook moeten toelichten welke mogelijkheden [geïntimeerde ] heeft gehad om de gestelde tekortkoming(en) te herstellen. In dat geval zal Key Tax zich eveneens moeten uitlaten over de mogelijkheid dat zij als gevolg van de tekortkoming(en) schade heeft geleden.
      
      
        
          Niet opgeleverde projecten
        
      
      
    
    
      5.52.
      De volgende tekortkomingen waar Key Tax zich op beroept zijn dat [geïntimeerde ] bij de volgende klanten het project niet heeft opgeleverd: [naam 6] , Cosentino, Esprit, Lumileds, Alumeco, Trilux, Swatch, Celsa (twee projecten), Waters (het hof begrijpt dat dit een ander project betreft dan het hiervoor al besproken project voor Waters in Hongarije), Mondelez (twee projecten), Neinver, Wurth, Orica, VWR (twee projecten), Signify (vier projecten), Flamco en Philips (naar het hof begrijpt gaat het om een product voor de Canarische Eilanden).  Het hof zal het oordeel over deze tekortkomingen aanhouden tot na de aktewisseling omdat [geïntimeerde ] daarin al per klant/project zal moeten toelichten wanneer oplevering (levering van de broncode en go live, zie 5.13) plaats heeft gevonden. 
      
      
        
          Achter de rug van Key Tax om maken van afspraken of accepteren van orders
        
      
      
    
    
      5.53.
      Volgens Key Tax is [geïntimeerde ] toerekenbaar tekortgeschoten door in strijd met de Partnershipovereenkomsten achter de rug van Key Tax om overeenkomsten met klanten van Key Tax te sluiten althans orders van die klanten te accepteren. [geïntimeerde ] heeft dit betwist en heeft aangevoerd dat zij alleen diensten aan klanten van Key Tax heeft geleverd wanneer Key Tax zich tot het leveren van die diensten had verplicht. Key Tax heeft daarop niet nader toegelicht bij welke van haar klanten [geïntimeerde ] zo zou hebben gehandeld en om welke producten of diensten het zou gaan. Daarmee heeft Key Tax niet voldaan aan haar stelplicht en is haar schadevordering voor dit verwijt niet toewijsbaar.
      
      
        
          
            [geïntimeerde ] haalde Key Tax eenzijdig uit klantcommunicatie
        
      
      
    
    
      5.54.
      Key Tax beklaagt zich er verder over dat [geïntimeerde ] haar vanaf eind maart 2019 niet meer op de hoogte heeft gehouden van de communicatie die [geïntimeerde ] had met klanten van Key Tax over de voortgang van projecten. Ook dit levert volgens Key Tax een tekortkoming van [geïntimeerde ] op. Key Tax baseert dit verwijt op een brief van [geïntimeerde ] aan haar van 28 maart 2019 waarin [geïntimeerde ] onder meer het volgende heeft vermeld: “(...) Therefore, no detail regarding after-sale consultancy services related to products will be provided to KG [Key Tax, hof] anymore since the Agreement explicitly bars KG to involve with the after-sale services under the Agreement. (…)”. 
      
    
    
      5.55.
      
        [geïntimeerde ] heeft betwist dat dit een tekortkoming oplevert en gewezen op artikel 4 van Partnershipovereenkomst II, waarin partijen onder meer het volgende zijn overeengekomen: “(...) KG’s activities solely relate in closing a sales deal and when successful [geïntimeerde ] will appoint a [geïntimeerde ] project manager. [geïntimeerde ] will subsequently implement and provide all the consultancy needed for getting the product sold up and running without any further involvement of KG.” In het midden kan blijven of dit betoog juist is. [geïntimeerde ] heeft namelijk ook betwist dat zij Key Tax daadwerkelijk uit de communicatie met klanten over de voortgang van projecten heeft gehaald. Zij heeft gewezen op voorbeelden van e-mailcommunicatie met klanten van Key Tax, waarop Key Tax is gekopieerd. [geïntimeerde ] heeft verder gewezen op haar e-mail aan Key Tax van 14 mei 2019, waarin [geïntimeerde ] bij Key Tax aandringt op communicatie. Key Tax heeft tegenover deze gemotiveerde betwisting haar stellingen op dit punt niet nader onderbouwd en derhalve over deze tekortkoming onvoldoende gesteld.
      
      
        
          Veranderen van cloud portalaanbieder
        
      
      
    
    
      5.56.
      Key Tax verwijt [geïntimeerde ] ten slotte dat de documentatie die [geïntimeerde ] aan klanten verstrekt hen niet in staat stelt van cloud portaldienstverlener te veranderen. Ook dit verwijt gaat naar het oordeel van het hof niet op. [geïntimeerde ] heeft er terecht op gewezen dat de klant beschikt over de broncode van het [geïntimeerde ] -product en daarmee – waar nodig bijgestaan door een bekwame SAP-ontwikkelaar – redelijkerwijs in staat moet zijn verbinding te maken met een ‘cloudplatform’ van een andere partij dan [geïntimeerde ] .
      
      
        
          Overige tekortkomingen
        
      
      
    
    
      5.57.
      Key Tax stelt dat klanten klachten hebben ingediend over de Italiaanse [geïntimeerde ] oplossing. Key Tax heeft dit alleen toegelicht met verwijzing naar stukken die betrekking hebben op de klant Signify. Wat deze klant betreft, heeft het hof hiervoor al geoordeeld in 5.49 -5.51. Voor zover Key Tax zich baseert op klachten van andere klanten heeft zij die niet nader onderbouwd zodat het hof daaraan voorbij gaat.
      
    
    
      5.58.
      Key Tax stelt verder nog dat voor de klanten Neinver, Ontex, MDLZ (het hof begrijpt: Mondelez), Signify, Alumeco Gigaset, Waters en Philips, het product van [geïntimeerde ] niet voldeed aan de fiscale wetgeving. Zij stelt dat dit zou blijken uit producties die [geïntimeerde ] in het kader van haar bewijsopdracht in het geding heeft gebracht. [geïntimeerde ] , zo stelt Key Tax, zou deze informatie voor haar hebben achtergehouden. Signify en Waters zijn hiervoor al besproken. Wat betreft Philips is dit punt een herhaling van Key Tax’ klacht over het Hongaarse SPA add-on product van Philips HU, die het hof hiervoor ook besproken heeft. De stukken waarnaar Key Tax verwijst voor de klanten Neinver, Ontex, Mondelez, Alumeco en Gigaset geven geen aanknopingspunt voor de stelling dat het product van [geïntimeerde ] niet zou voldoen aan de fiscale wetgeving. [geïntimeerde ] heeft over deze stukken onbetwist aangevoerd dat zij zien op, naar het hof begrijpt: niet ongebruikelijke, punten die opkomen wanneer software wordt geïmplementeerd. 
      
    
    
      5.59.
      De schadevordering van Key Tax voor deze overige tekortkomingen is daarom niet toewijsbaar, mogelijk met uitzondering van Signify waarvoor 5.49 - 5.51 geldt.
      
      
        
          Slotsom tekortkomingen [geïntimeerde ]
        
      
      
    
    
      5.60.
      De door Key Tax gestelde tekortkomingen zijn niet komen vast te staan, mogelijk met uitzondering van de tekortkomingen die zijn besproken onder de kopjes ‘Mewa, Signify en VWR’ en ‘Niet opgeleverde projecten’. Voor die tekortkomingen wordt ieder verder oordeel aangehouden.
      
      
        
          Tussenconclusie principaal appel
        
      
      
    
    
      5.61.
      In het voorgaande zijn de grieven I t/m XIV (deels) behandeld. Voor zover grief XIV zich richt tegen de bewijsopdrachten die de rechtbank in het tussenvonnis heeft gegeven, behoeft de grief, gelet op de inhoud van dit arrest, geen behandeling. Met grief XV keert Key Tax zich tegen een overweging van de rechtbank over de vordering van [geïntimeerde ] wegens niet-betaalde maintenance fee. Gelet op het hierna te geven oordeel over incidentele grief I heeft Key Tax geen belang bij behandeling van de grief. Gelet op de herkansingsfunctie van het hoger beroep mist Key Tax ook belang bij behandeling van grief XVI, die zich richt tegen een processuele beslissing van de rechtbank. Het oordeel over de grieven wordt voor het overige aangehouden.
      
    
    
      5.62.
      Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor de hiervoor in 5.13, 5.14, 5.25, 5.26, 5.30, 5.50 en 5.51 bedoelde aktewisseling.
      
      
        
          In het incidenteel appel
        
      
      
      
        
          Incidentele grief I – maintenance fee
        
      
      
    
    
      5.63.
      Met incidentele grief I klaagt [geïntimeerde ] over het oordeel van de rechtbank dat de vordering wegens niet-betaalde maintenance fee niet toewijsbaar is. [geïntimeerde ] vordert van Key Tax betaling voor onderhoud dat zij heeft geleverd aan klanten van Key Tax. Het gaat om onderhoud na afloop van de periode van twaalf maanden na ingebruikneming van de software, waarin de klant gratis onderhoud ontving (hierna: voortgezet onderhoud). De stellingen van [geïntimeerde ] komen neer op het volgende.
      
    
    
      5.64.
      
        [geïntimeerde ] en Key Tax zijn overeengekomen dat [geïntimeerde ] onderhoud levert aan klanten van Key Tax. Het onderhoud in de eerste twaalf maanden na oplevering van de software is gratis. Deze periode vangt aan op de zogeheten ‘go live’ datum. Na deze twaalf maanden dient de klant te betalen en gaat het dus om voortgezet onderhoud. In artikel 8 van de Partnershipovereenkomst I is overeengekomen dat de maintenance fees tussen [geïntimeerde ] en Key Tax verdeeld worden in de verhouding 80% [geïntimeerde ] en 20% Key Tax. Key Tax is in de SoW met haar klanten overeengekomen dat deze kunnen opteren voor voortgezet onderhoud na de eerste (gratis) twaalf maanden. Het uitoefenen van deze optie is niet onderworpen aan een ‘purchase order’ of het sluiten van een nieuwe SoW. Indien een klant na deze eerste twaalf maanden om onderhoud vraagt, is dat een uiting dat de klant kiest voor voortgezet (en dus betaald) onderhoud. Het onderhoud dat [geïntimeerde ] voor een klant verzorgt, loopt via een zogeheten ticketsysteem. De klant heeft een account voor dit systeem. Nadat de termijn van twaalf maanden gratis onderhoud is verstreken, sluit [geïntimeerde ] normaliter het account en kan een klant geen onderhoud meer ontvangen, tenzij een (betaald) onderhoudscontract wordt gesloten. Omdat Key Tax niet reageerde op vragen van [geïntimeerde ] of de onderhoudsservice voor klanten van Key Tax na afloop van de twaalfmaandsperiode verlengd moest worden, heeft zij de ticketaccounts van klanten van Key Tax in stand gelaten en is zij op verzoek van deze klanten onderhoudsdiensten blijven verrichten. Key Tax dient hiervoor te betalen. Of Key Tax zelf haar klanten voor onderhoud heeft gefactureerd, doet voor haar verplichting jegens [geïntimeerde ] niet ter zake.
      
    
    
      5.65.
      Key Tax voert onder meer het verweer dat zij alleen gehouden is tot het betalen voor door [geïntimeerde ] geleverd onderhoud aan Key Tax-klanten na de termijn van twaalf maanden, indien de klant met Key Tax een onderhoudscontract heeft gesloten. Van een dergelijk contract is geen sprake in de gevallen waarin [geïntimeerde ] het ticketaccount van een Key Tax-klant na de eerste twaalf maanden heeft opengehouden en de klant om onderhoud heeft gevraagd, aldus Key Tax. Het hof overweegt hierover als volgt.
      
    
    
      5.66.
      Partijen hebben in hun overeenkomsten geen gedetailleerde afspraken gemaakt over de gang van zaken in een geval dat [geïntimeerde ] voortgezet (betaald) onderhoud levert aan een klant van Key Tax. Artikel 8 van Partnershipovereenkomst I geeft alleen een regeling voor de verdeling van de inkomsten die met dit onderhoud worden gegenereerd, waarbij [geïntimeerde ] hiervan 80% ontvangt en Key Tax 20%. De regeling van artikel 8 geldt volgens de tekst daarvan “for situations were [sic] Distributor [Key Tax, hof] has closed the client contract.” Uit deze bepaling – uitgelegd aan de hand van de hiervoor in 5.5 genoemde maatstaf – volgt dat partijen ervan uitgingen dat de klant een aparte overeenkomst moest sluiten om voortgezet onderhoud te ontvangen. Dit sluit aan bij de standaardtekst van de SoW, die Key Tax in de relatie met haar klanten gebruikte: “The  (...) maintenance fee (...) shall be incurred when Client opt for further maintenance and after the free product support term (…) expires.” Hieruit volgt dat de klant alleen voortgezet onderhoud ontvangt, indien hij hiervoor kiest (“opt for”). 
      
    
    
      5.67.
      Tussen partijen is niet in geschil dat een overeenkomst voor voortgezet onderhoud kan blijken uit een expliciete overeenkomst tussen Key Tax en haar klant, bijvoorbeeld vastgelegd in een ‘purchase order’ of een (nieuwe) SoW. Key Tax heeft onbetwist gesteld dat zij de facturen van [geïntimeerde ] voor maintenance fee heeft betaald voor die klanten met wie zij een dergelijke overeenkomst heeft gesloten. 
      
    
    
      5.68.
      De vorderingen voor niet-betaalde maintenance fee waarvan [geïntimeerde ] betaling vordert, betreffen gevallen waarin geen expliciete overeenkomst tussen Key Tax en de klant is gesloten. [geïntimeerde ] stelt hierover dat de overeenkomst voor voortgezet onderhoud vormvrij kon worden gesloten. Volgens [geïntimeerde ] mocht zij uit de omstandigheid dat de klant na de eerste twaalf maanden bleef vragen om onderhoud, en hiervoor een ticket liet aanmaken in het door [geïntimeerde ] gebruikte systeem, begrijpen dat een dergelijke overeenkomst was gesloten. Het hof verwerpt dit betoog. [geïntimeerde ] mocht uit de omstandigheid dat een klant vroeg om assistentie/onderhoud na de eerste twaalf maanden niet zonder meer begrijpen dat de klant akkoord ging hiervoor (een jaarlijkse fee) te betalen. [geïntimeerde ] had zich, alvorens aan het verzoek te voldoen, ervan moeten vergewissen dat de klant begreep dat hiermee een overeenkomst werd gesloten voor voortgezet, en daarmee: betaald, onderhoud. In de gevallen waarin [geïntimeerde ] zich ervan had vergewist dat de klant begreep dat hij voorgezet onderhoud ging afnemen waarvoor betaald moest worden, had [geïntimeerde ] vervolgens Key Tax hierover moeten informeren. Deze verplichting vloeit voort uit de contractuele samenwerking tussen partijen. Key Tax kon immers alleen haar klant zelf factureren voor het voortgezet onderhoud, indien zij ermee bekend was dat de klant hiervoor had gekozen. 
      
    
    
      5.69.
      
        [geïntimeerde ] heeft voor geen van de klanten ten aanzien waarvan zij van Key Tax betaling vordert wegens voortgezet onderhoud aangetoond dat zij aan haar hiervoor genoemde verplichtingen heeft voldaan. Dat betekent dat zij jegens Key Tax geen aanspraak kan maken op betaling van de maintenance fee voor deze klanten. Over de klant Mondelez heeft [geïntimeerde ] gesteld dat Key Tax zelf een verzoek tot voortgezet (betaald) onderhoud voor deze klant heeft gedaan via het ticketsysteem van [geïntimeerde ] . Key Tax heeft hierover onweersproken aangevoerd dat dit verzoek niet zag op onderhoud maar op het oplossen van een probleem met de installatie van de software, waarvoor niet betaald hoeft worden. [geïntimeerde ] kan derhalve ook geen aanspraak maken op betaling van de maintenance fee voor deze klant.
      
    
    
      5.70.
      
        [geïntimeerde ] heeft voor het geval het hof oordeelt dat er geen contractuele grondslag is voor haar vordering wegens niet-betaalde maintenance fee, gesteld dat zij betaling kan vorderen op grond van (subsidiair) zaakwaarneming en (meer subsidiair) ongerechtvaardigde verrijking. Deze grondslagen kunnen de vordering van [geïntimeerde ] niet dragen. [geïntimeerde ] heeft zich bij het leveren van voortgezet onderhoud aan klanten van Key Tax niet op redelijke grond ingelaten met het belang van Key Tax. Anders dan [geïntimeerde ] betoogt, was Key Tax niet verplicht zonder meer aan haar klanten voortgezet onderhoud te leveren. Hiervoor was een overeenkomst tussen Key Tax en de klant nodig. [geïntimeerde ] kan een dergelijke overeenkomst niet aan Key Tax opdringen onder het mom van zaakwaarneming. Van ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake omdat niet valt in te zien op welke wijze Key Tax is verrijkt in de omstandigheid dat zij zelf haar klanten niet voor het onderhoud heeft gefactureerd.
      
    
    
      5.71.
      Het voorgaande betekent dat de rechtbank de vordering wegens niet-betaalde maintenance fee terecht heeft afgewezen. Incidentele grief I gaat dus niet op.
      
      
        
          Incidentele grief II – additional development fee
        
      
      
    
    
      5.72.
      Met incidentele grief II komt [geïntimeerde ] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering vanwege niet-betaalde additional development fee niet toewijsbaar is. 
      
    
    
      5.73.
      
        [geïntimeerde ] heeft in haar pleitnota in eerste aanleg een overzicht gegeven, uitgesplitst per “fee”, van de bedragen die Key Tax volgens haar heeft betaald en welke bedragen volgens haar nog openstaan. Het overzicht is ook opgenomen in [geïntimeerde ] ’s memorie van antwoord in principaal appel. [geïntimeerde ] heeft hierbij verwezen naar een nieuwe versie van haar productie 6 waarin, naar zij stelt, door middel van een markering is aangegeven welke facturen nog openstaan. Uit het overzicht valt af te leiden dat [geïntimeerde ] stelt dat zij aan Key Tax een bedrag van € 21.960,- in rekening heeft gebracht wegens additional development fee, waarvan Key Tax € 11.040,- heeft betaald en waarvan € 10.920,- onbetaald is gebleven. De rechtbank heeft in rov. 4.6 van het tussenvonnis verwezen naar dit overzicht en overwogen dat de vordering van [geïntimeerde ] wegens niet-betaalde additional development fee € 10.920,- bedraagt. [geïntimeerde ] heeft hiertegen geen grief gericht en heeft in hoger beroep haar eis ook niet gewijzigd. Dit betekent dat [geïntimeerde ] moet stellen en (bij voldoende gemotiveerde betwisting door Key Tax) bewijzen dat Key Tax aan haar een bedrag van € 10.920,- verschuldigd is vanwege niet-betaalde additional development fee.
      
    
    
      5.74.
      
        [geïntimeerde ] heeft haar vordering wegens niet-betaalde additional development fee toegelicht aan de hand van haar productie 48 in eerste aanleg. Deze productie begint met een overzicht van dertien projecten (voor elf klanten) waarbij [geïntimeerde ] meerwerk (“additional development”) zou hebben uitgevoerd. Als productie 66 heeft [geïntimeerde ] in hoger beroep een toelichting op de in haar productie 48 overgelegde stukken overgelegd. 
      
    
    
      5.75.
      Key Tax heeft de vordering van [geïntimeerde ] wegens onbetaalde additional development fee betwist. Zij heeft betwist dat de desbetreffende klanten opdracht hebben gegeven voor het door [geïntimeerde ] gevorderde meerwerk en dat Key Tax hiervan op de hoogte is gesteld. Key Tax voert verder aan dat een deel van de projecten waarop de vordering van [geïntimeerde ] wegens meerwerk ziet, niet is opgeleverd en (ook) daarom niet is verschuldigd. Zij betwist ten slotte ook de omvang van de vordering. Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      5.76.
      
        [geïntimeerde ] heeft met haar productie 48, zoals nader toegelicht in haar productie 66, voldoende kenbaar voor Key Tax onderbouwd voor welke klanten (en welke projecten) zij aan Key Tax een factuur heeft gestuurd voor additional development fee. Uit de door [geïntimeerde ] overgelegde stukken is nog onvoldoende duidelijk welke van deze facturen door Key Tax is betaald. Het hof zal [geïntimeerde ] in de gelegenheid stellen om dit in de eerder genoemde akte toe lichten en met bewijsstukken te onderbouwen. [geïntimeerde ] mag er ook hier van uitgaan dat bulkbetalingen van Key Tax worden toegerekend aan de langst openstaande facturen (vergelijk 5.13). [geïntimeerde ] zal bij die gelegenheid ook kunnen toelichten (en met bewijsstukken onderbouwen) waaruit volgt dat de desbetreffende klanten voor het gefactureerde (en onbetaald gebleven) meerwerk opdracht hebben gegeven en of, en zo ja hoe, Key Tax hiervan op de hoogte is gesteld. Zij kan daarbij ook betrekken of een bepaald project is opgeleverd (zie ook 5.53). Het hof constateert dat het totaalbedrag van de facturen in producties 48 en 66 € 21.880,- bedraagt, wat (licht) afwijkt van het totaalbedrag aan facturen dat is af te leiden uit de processtukken van [geïntimeerde ] (€ 21.960, zie 5.74). [geïntimeerde ] kan ook dit punt toelichten in haar akte. Key Tax mag in haar antwoordakte reageren op de (nadere) toelichting van [geïntimeerde ] op haar vordering wegens onbetaalde additional development fee.
      
      
        
          Tussenconclusie incidenteel appel
        
      
      
    
    
      5.77.
      Grief I heeft geen succes. Het hof zal bij gelegenheid van het eindarrest de bestreden vonnissen op dit punt bekrachtigen Het oordeel over grief II wordt aangehouden.
      
      
        
          In principaal en incidenteel appel
        
      
      
    
    
      5.78.
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor de hiervoor bedoelde aktewisselingen. Na kennisneming van de aktes zal het hof, ook gelet op de eis van hoor en wederhoor, beslissen over de verdere voortgang van de procedure. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      alvorens verder te beslissen:
    
    
    
      6.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 28 januari 2025 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde ] als bedoeld in 5.13, 5.25, 5.30, 5.50 en 5.76;
      
    
    
      6.2.
      bepaalt dat de zaak voorts zal worden verwezen naar de rol op een termijn van acht weken voor antwoordakte aan de zijde van Key Tax als bedoeld in 5.14, 5.26, 5.51 en 5.76;
      
    
    
      6.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, S.C.H. Molin en K.A.J. Bisschop en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 december 2024.