ECLI:NL:GHDHA:2024:143, Gerechtshof Den Haag, 13-02-2024, 200.283.147/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Onrechtmatige daad. Oneerlijke concurrentie in de internationale zeesleepvaart.  Vaststelling van de projecten die de benadeelde partij is misgelopen als gevolg van het onrechtmatig handelen.  Schadeberekeningsmethodiek.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.283.147/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/576325 / HA ZA 19-567
    
    
    
      
        arrest van 13 februari 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        Boskalis Offshore Long Distance Towage B.V. (voorheen geheten Fairmount Marine B.V.),
      gevestigd te Papendrecht,
      appellante in het principale appel,
      geïntimeerde in het incidentele appel,
      hierna te noemen: Fairmount,
      advocaat: mr. H.C.A. van der Houven van Oordt te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principale appel,
      appellant in het incidentele appel,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.W. Leedekerken te Amsterdam.
    
    
  
  
    
      1Het verdere procesverloop in hoger beroep
    
      1.1
      Het hof heeft in deze zaak op 4 oktober 2022 een tussenarrest gewezen. 
    
    
      1.2
      Vervolgens hebben partijen de volgende stukken in het geding gebracht:
      
        
          Een memorie na tussenarrest van de zijde van Fairmount (met bijlagen)
        
        
          Een memorie na tussenarrest van de zijde van [geïntimeerde] (met bijlagen)
        
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling in hoger beroep
    Samenvattende overwegingen in het tussenarrest 
    
      2.1
      In rov. 7.1 van het tussenarrest heeft het hof het volgende overwogen:
      
      a. Het hof verwerpt de door [geïntimeerde] opgeworpen verweren over het causaal verband. Dit betekent dat het hof van oordeel is dat er een causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] en de oprichting van ALP (rov. 5.3-5.9 van het tussenarrest) en dat ALP is aan te merken als concurrent van Fairmount (rov. 5.10-5.16 van het tussenarrest).
      
      De door Fairmount geleden schade moet worden begroot door vast te stellen: i) bij welke opdrachten ALP betrokken is geweest; ii) in hoeverre Fairmount deze opdrachten had kunnen uitvoeren al dan niet door het inschakelen van een derde partij, iii) in hoeverre het aannemelijk is dat Fairmount deze opdrachten ook daadwerkelijk had verkregen en iv) welke winst Fairmount met deze opdrachten had kunnen behalen. Dit komt neer op de door Fairmount bepleite meer subsidiaire schadevergoedingsmethode (rov. 6.4-6.6 van het tussenarrest).
      
      Het rapport van HKA Global biedt voldoende concrete aanknopingspunten om als uitgangspunt te kunnen dienen bij de begroting van de schade (rov. 6.7 van het tussenarrest). In dat rapport wordt onderscheid gemaakt tussen vier scenario’s die het hof in verband met de berekening van de schade ook heeft aangehouden. De indeling van de projecten die via ALP zijn uitgevoerd hangt af van de vraag of Fairmount voor het desbetreffende project een offerte heeft opgemaakt en of Fairmount voor het project een eigen schip beschikbaar had. 
      
      De boete van 1 miljoen euro die OMB aan Fairmount heeft betaald, moet in aftrek worden gebracht op de schadevergoeding die [geïntimeerde] aan Fairmount is verschuldigd (rov. 6.9 van het tussenarrest). 
      
      Ter zake van Fukada geldt dat de misgelopen agency fee van USD 2.000,- per maand (project 1) voor vergoeding in aanmerking komt gedurende een periode van twee jaar na de beëindiging van de gewijzigde managementovereenkomst (rov. 6.11 en 6.13.1 van het tussenarrest).
      
      De gevorderde schadevergoeding in verband met de indiensttreding op 1 maart 2010 van Marco Wehrman bij ALP (project 3) is niet toewijsbaar (rov. 6.13.2 van het tussenarrest).
      
      De periode waarover de schadevergoeding kan worden gevorderd, wordt beperkt tot twee jaar nadat Fairmount de gewijzigde managementovereenkomst met OMB heeft opgezegd (rov. 6.13 van het tussenarrest).
      
      Wat betreft de vraag of Fairmount in staat zou zijn geweest de projecten van ALP uit te voeren, heeft het hof op twee punten behoefte aan een nadere toelichting. 
      
        o Ter zake van de scenario’s 1 en 3 (waarin Fairmount stelt dat zij beschikte over een eigen zeesleepboot om het project uit te voeren) wordt Fairmount in de gelegenheid gesteld om – gelet op de betwisting van [geïntimeerde] – toe te lichten in hoeverre de schepen van Fairmount daadwerkelijk geschikt waren voor deze projecten (rov. 6.16 van het tussenarrest). 
        o Ter zake van de scenario’s 2 en 4 (waarin Fairmount geen eigen schip ter beschikking had) dient Fairmount nader te onderbouwen dat het voor haar niet ongebruikelijk was om schepen van derden te subcharteren en dat aannemelijk is dat dat daadwerkelijk mogelijk zou zijn geweest in de in het rapport HKA Global genoemde gevallen (rov. 6.17 van het tussenarrest).
      
      
      i. Het is in de hypothetische situatie aannemelijk dat Fairmount in 2010 zou zijn gaan samenwerken met Harms en dat de vloot van zeeslepers van Harms in de scenario’s 2 en 4 via Fairmount inzetbaar zou kunnen zijn geweest. Fairmount wordt in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de aard van het (hypothetische) samenwerkingsverband en de vraag op welke wijze de schade zou moeten worden berekend als dit samenwerkingsverband met Harms tot stand zou zijn gekomen (rov. 6.18 en 6.19 van het tussenarrest).
      
      Wat betreft de vraag of het aannemelijk is dat de projecten van ALP aan Fairmount zouden zijn gegund, heeft het hof een tweedeling gemaakt:
      
        o Voor de projecten die in de scenario’s 1 en 2 vallen, geldt dat er in ieder geval een gerede kans bestond dat deze projecten – het onrechtmatig handelen weggedacht – aan Fairmount zouden zijn gegund (rov. 6.22 van het tussenarrest).
        o Ter zake van de projecten die in de scenario’s 3 en 4 vallen, zal Fairmount in de gelegenheid worden gesteld om nader toe te lichten waarom zij veronderstelt dat deze opdrachten aan haar zouden zijn gegund (rov. 6.24 van het tussenarrest).
      
      
      Ter zake van de vraag welke winst Fairmount met de opdrachten had kunnen behalen, heeft HKA Global voor ieder scenario een berekeningsmethodiek voorgesteld. [geïntimeerde] heeft deze op verschillende punten betwist (rov. 6.31 van het tussenarrest). Fairmount zal in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren (rov. 6.32 van het tussenarrest).
      
      Tot slot heeft het hof Fairmount verzocht om – aan de hand van de nader te verstrekken informatie – per project toe te lichten in hoeverre de schadeberekening van HKA Global mogelijk aanpassing behoeft (rov. 7.2 van het tussenarrest). 
    
    
      2.2
      In het kader van de vraag of Fairmount in staat zou zijn geweest de aan ALP gegunde projecten uit te voeren, wordt een onderscheid gemaakt tussen:
      
        
           de scenario’s 1 en 3: Fairmount had voor een concreet project een zeesleepboot beschikbaar en
        
        
          de scenario’s 2 en 4: Fairmount had voor een concreet project geen zeesleepboot beschikbaar.
        
      
      Verder wordt het volgende onderscheid gemaakt:
      
        
          de scenario’s 1 en 2: Fairmount heeft een offerte uitgebracht/opgemaakt, maar er is – via ALP – in bijna alle gevallen voor (een schip van) Harms gekozen.
        
        
          de scenario’s 3 en 4: Fairmount heeft geen offerte uitgebracht/opgemaakt en er is – via ALP – in bijna alle gevallen voor (een schip van) Harms gekozen.
        
      
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat er in feite nog een vijfde scenario bestaat, namelijk het scenario ‘reddingsoperaties’ en daarmee vergelijkbare projecten. Deze projecten zijn weliswaar ook onder te brengen onder één van de vier hiervoor geschetste scenario’s, maar het gaat om ad hoc projecten die op een geheel andere manier worden uitgezet in de markt en waarbij snelle en nabije beschikbaarheid van schepen het belangrijkste kenmerk is. Het hof is van oordeel dat deze projecten inderdaad afzonderlijke bespreking behoeven. 
    
    
      2.4
      Hieronder zal het hof ingaan op de volgende vragen: 
      
        
          Zou er een samenwerkingsverband met Harms zijn geweest als ALP niet was opgericht? 
        
        
          Zou Fairmount de projecten in de scenario’s 1 en 2 hebben uitgevoerd als ALP niet was opgericht ?  
        
        
          Zouden de projecten in de scenario’s 3 en 4 in de hypothetische situatie aan Fairmount zijn gegund?
        
        
          Zou Fairmount in de hypothetische situatie de projecten in scenario 5 hebben uitgevoerd?
        
        
          Hoe moet de schade worden berekend?
        
      
      
      
        
          Het (hypothetische) samenwerkingsverband met Harms 
        
      
    
    
      2.5
      
        [geïntimeerde] is van mening dat het hof in rov. 6.18.3 van het tussenarrest een verrassingsbeslissing heeft gegeven door te oordelen dat het voorshands aannemelijk is dat een vorm van samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen indien ALP niet was opgericht. Hij voert aan dat Fairmount nooit met zoveel woorden heeft gesteld dat er een samenwerking met Harms tot stand zou zijn gekomen die ertoe zou leiden dat al deze projecten in samenwerking met Fairmount verricht konden worden indien ALP niet zou zijn opgericht. Verder is hij van mening dat het oordeel van het hof op slechts één partijverklaring berust. 
    
    
      2.6
      Het hof stelt vast dat uit het bestreden vonnis volgt dat het [geïntimeerde] zelf is geweest die het punt van de samenwerking tussen Fairmount en Harms naar voren heeft gebracht. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat nog maar de vraag is of Harms zonder de oprichting van ALP met Fairmount in zee zou zijn gegaan (vgl. rov. 4.13 van het bestreden vonnis). Fairmount is in de memorie van grieven (nr. 138) op dit punt ingegaan. Zij heeft aangevoerd – kort gezegd – dat de samenwerking tussen Fairmount en Harms was doorgezet indien het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] achterwege was gebleven. De schadeberekening van HKA Global is bovendien in belangrijke mate erop gebaseerd dat Fairmount verschillende projecten had kunnen uitvoeren met inschakeling van de schepen van Harms als ALP niet was opgericht en er dus geen samenwerkingsverband tussen ALP en Harms had bestaan. Dat veronderstelt dat er in de visie van Fairmount een zekere vorm van samenwerking tussen Fairmount en Harms zou zijn ontstaan.
    
    
      2.7
      Ter zake van het (hypothetische) samenwerkingsverband met Harms heeft Fairmount een verklaring van 25 januari 2023 van [directeur Harms] (directeur van Harms) overgelegd. In de periode rond 2010 was [directeur Harms] al werkzaam bij Harms; zijn vader was op dat moment co-eigenaar van Harms. [directeur Harms] gaat in zijn verklaring ook in op de vraag hoe het (hypothetische) samenwerkingsverband er zou hebben uitgezien: 
      
      
        “I recall from my communications with my father and from emails seen that in the course of 2009 meetings took place between Fairmount and HARMS to explore the possibilities for a cooperation between the two companies. At that time, HARMS had a fleet of tugs that operated mainly on the North Sea. However, the fleet had little employment when we were first approached by Fairmount. No doubt it was known to Fairmount, as it was known in the market, that these were financially difficult times for HARMS.
      
      
      
        We lacked the operational knowledge and experience to take part in the long-distance towage and our team also did not have the necessary commercial contacts in that industry. Fairmount was active and commercially successful in this industry and we were, therefore, keen on exploring the options for a cooperation to improve the utilization of our tugs which were in principle suitable for the long distance towage industry. We had already chartered tugs to Fairmount on various earlier occasions. For example, I recall a tow out and hook up of the Adriatic from Campamento to Offshore Venice when I was 3rd Officer on the Taurus which was chartered in by Fairmount.
      
      
      
        During the first meeting, Fairmount explained that they were looking to use our tugs more often to meet the demands of their clients. We at HARMS were very happy to make our tugs available to Fairmount, while realizing that Fairmount would prioritise and engage their own tugs where possible. The tugs operated by Fairmount were very similar to our tugs and equally suitable for any long distance towing job. The mutual understanding was that HARMS would charter its tugs to Fairmount on reduced daily rates and that Fairmount would then use the tugs on projects awarded to Fairmount. 
      
      
      
        The financial situation of HARMS was quite stressed so long distance towing jobs at around break-even rates (our costs were essentially fixed with the exclusion of bunkers costs) would have been difficult to turn down. Our daily break-even costs were up to about EUR 13,000. 
      
      
      
        I do not know at what rates our ships would have been chartered out by Fairmount to their clients but I can say that ALP never put our ships to their clients for day rates below USD 25,000.
      
      
      
        In general, all day rates were excluding bunkers but including brokerage fee, which varies as per industry practice between 2.5% and 5%. Obviously, no brokerage fee would apply when chartering our tugs to Fairmount.
      
      
      
        The cooperation between Fairmount and HARMS never materialised as we were suddenly approached by a new company consisting of former employees of Fairmount. The name of the new company was ALP. While this company consisted of leading employees of Fairmount, with all relevant commercial and operational contacts and expertise, it did not own any tugs (at least not in the beginning). ALP was equally offering jobs for our tugs in the long distance towing market for clients which they had previously served through Fairmount, but without prioritising their own tugs. A corporation with ALP was therefore more attractive for us than the cooperation with Fairmount.
      
      
      
        I do not recall whether [geïntimeerde] visited our office in Hamburg. I did find in our archives, however, that my father had a meeting with [betrokkene 1] and [geïntimeerde] in the ALP office on 28/29 April 2010. I also recall that my father told me many times that [geïntimeerde] was the driving force between ALP and that the formal directors at ALP did not have the financial background to start this company. He also told me that ALP was developed the same way he had set up Fairmount. Just like Fairmount, ALP did not yet own tugs when they started but acquired those later. ALP now owns six of the AHTs which we had operated for many years.”
      
    
    
      2.8
      Naar het oordeel van het hof onderstreept deze verklaring van [directeur Harms] het voorshandse oordeel in het tussenarrest, dat het aannemelijk is dat er een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen indien ALP niet zou zijn opgericht. De omstandigheid dat Fairmount geen gespreksverslagen over de mogelijke samenwerking heeft overgelegd, betekent nog niet dat er niet is gesproken over de mogelijkheid om samen te werken, omdat de gesprekken daarover eind 2009 nog in een prille fase verkeerden en van daadwerkelijke onderhandelingen (nog) geen sprake was. De omstandigheid dat [directeur Harms] zelf niet aanwezig was bij het gesprek tussen Harms en Fairmount, omdat het in die tijd zijn vader was die bestuurder van Harms was, betekent nog niet dat er geen enkele waarde kan worden toegekend aan de verklaring.
    
    
      2.9
      Het is niet meer met zekerheid vast te stellen hoe het samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms eruit zou hebben gezien. Het overleg daarover tussen Fairmount en Harms is immers al in een vroegtijdig stadium gestaakt als gevolg van de oprichting van ALP en het daaropvolgende samenwerkingsverband tussen ALP en Harms. Het feit dat Harms binnen enkele maanden na het gesprek met Fairmount en kort na de oprichting van ALP al met ALP is gaan praten over samenwerking, onderstreept wel dat er bij Harms behoefte bestond aan een vorm van samenwerking. Het hof verwerpt dan ook de stelling van [geïntimeerde] dat Harms Fairmount niet nodig had omdat zijzelf over een adequaat netwerk beschikte. Tot slot acht het hof niet aannemelijk dat de samenwerking met Harms zou zijn afgestuit op het feit dat Harms haar schepen onderbracht in afzonderlijke vennootschappen (Kommanditgesellschaften), die ieder eigen investeerders hadden en/of op het feit dat het met deze vennootschappen financieel niet goed ging. [geïntimeerde] heeft zijn standpunt dat Harms met haar Kommanditgesellschaften een onaantrekkelijke partner was, onvoldoende toegelicht. 
    
    
      2.10
      Wanneer ALP niet zou zijn opgericht is het goed mogelijk dat Fairmount en Harms afspraken zouden hebben gemaakt over het subcharteren van schepen van Harms door Fairmount. Dit wordt overigens ook door [directeur Harms] gesuggereerd. Die mogelijkheid ligt in het bijzonder voor de hand in de gevallen dat Fairmount rechtstreeks zou worden benaderd door een potentiële klant voor een concrete sleep, maar op het gewenste moment niet zelf over een sleepboot kon beschikken. [geïntimeerde] heeft in dit verband nog aangevoerd dat de samenwerking tussen Harms en ALP niet exclusief was en dat het Fairmount vrijstond om (alsnog) toenadering te zoeken tot Harms, maar dat (behoudens een incidenteel geval) heeft nagelaten. [geïntimeerde] ziet er echter aan voorbij dat juist de oprichting van ALP er de oorzaak van was dat verdere toenaderingspogingen niet hebben plaatsgevonden. Zoals [geïntimeerde] zelf ook aanhaalt, heeft [betrokkene 1] (Fairmount) immers verklaard:
      
      
        “Na het vertrek van (…) en de oprichting van ALP had ik mijn handen helemaal vol aan het overeind houden van Fairmount. Ik had daarom geen tijd meer om aandacht te geven aan de samenwerking met Harms. Mijn prioriteiten lagen op dat moment bij de continuïteit van Fairmount.”
      
    
    
      2.11
      Aan het vorenstaande doet niet aan af dat Fairmount – sinds zij over een eigen vloot beschikt – slechts sporadisch subcharterde. Het gaat hier niet om willekeurig subcharteren, maar om een samenwerkingsverband met Harms op grond waarvan Fairmount in voorkomende gevallen zou kunnen subscharteren van Harms. In dit verband is van belang dat het in 2010 ook daadwerkelijk is voorgekomen dat Fairmount een schip van Harms heeft ingehuurd, zoals in het geval van het hieronder te bespreken project 10. Het is dus niet ondenkbaar dat Fairmount in een concrete situatie een sleep zou hebben kunnen uitvoeren met gebruikmaking van een sleepboot van Harms. 
    
    
      2.12
      In praktische zin is de vraag of Fairmount een sleepboot van Harms zou charteren alleen van belang voor projecten in scenario 2, omdat Fairmount de schadeberekening alleen voor dat scenario heeft gebaseerd op de aanname dat er subcharter zou plaatsvinden. Hieronder zal per project worden besproken in hoeverre de schadeberekening op basis van scenario 2 passend is. 
    
    
      2.13
      In het rapport HKA Global is de schadeberekening voor de projecten die in scenario 4 vallen, niet gebaseerd op subcharter, maar op ‘misgelopen commissie’. Hieronder zal het hof ook ingaan op de vraag in hoeverre deze schade, die Fairmount stelt te hebben geleden ter zake van de projecten in scenario 4, voor vergoeding in aanmerking komt.
      
      
        
          Zouden de projecten in de scenario’s 1 en 2 aan Fairmount zijn gegund?
        
      
    
    
      2.14
      In het tussenarrest is geoordeeld dat er een gerede kans bestond dat de projecten in de scenario’s 1 en 2 aan Fairmount zouden zijn gegund als [geïntimeerde] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld en als ALP niet zou zijn opgericht (rov. 6.22 van het tussenarrest). 
    
    
      2.15
      Ter zake van scenario 1 heeft het hof Fairmount gevraagd of haar schepen daadwerkelijk geschikt waren voor het uitvoeren van het concrete project. Fairmount heeft gesteld dat dit het geval is, wat [geïntimeerde] op zichzelf niet heeft weersproken. [geïntimeerde] heeft echter wel aangevoerd dat er geen enkel project in scenario 1 valt. De projecten die Fairmount bij scenario 1 indeelt, behoren volgens [geïntimeerde] in werkelijkheid onder scenario 2 of 4 te vallen. Daarbij heeft [geïntimeerde] zich mede beroepen op het Hermes-rapport (productie 41 bij memorie na tussenarrest) en een (uitvoerige) verklaring van [betrokkene 2] (productie 42 bij memorie na tussenarrest). [betrokkene 2] was tussen 2006 en 2011 lid van het managementteam van Fairmount.
    
    
      2.16
      Hieronder zal het hof, rekening houdende met deze betwisting, ingaan op de vraag of de schade die Fairmount heeft geleden ter zake van de projecten die zij onder scenario 1 of  2 heeft gebracht, voor vergoeding in aanmerking komt. 
      
        2.16.1.
        
          
            Project 5
          
          Dit project gaat over het slepen van de aan Crosco toebehorende ZAGREB 1 van Mexico naar Malta. Daarbij is gebruikgemaakt van sleepboten van Harms, de JANUS en de MAGNUS. Over deze sleep heeft in februari 2010 een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] (ALP) en [betrokkene 3] (Fairmount) waaruit volgt dat bij ALP bekend was dat Fairmount de ZAGREB al eens eerder had gesleept. Fairmount had een offerte klaarliggen, maar is niet uitgenodigd om deze in te dienen. Fairmount brengt dit project onder scenario 1.
        
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat dit project niet onder scenario 1 valt omdat Fairmount nooit een offerte heeft uitgebracht. Zij heeft haar kans laten lopen omdat zij had besloten dat zij geen zakelijke relaties wilde aanknopen met ALP, hoewel ALP haar had benaderd om een offerte uit te brengen. De opdracht zou ook niet aan Fairmount zijn gegund, omdat haar offerte duurder was dan die van Harms. Tot slot is [geïntimeerde] van mening dat op basis van de eigen overzichten van Fairmount moet worden geconcludeerd dat Fairmount geen schip ter beschikking had. Dit alles betekent dat project 5 onder scenario 4 moet vallen, aldus [geïntimeerde].
        
        
        
          Het hof acht het aannemelijk dat, als ALP niet zou zijn opgericht, project 5 aan Fairmount zou zijn gegund. Daarbij is van belang dat Crosco een vaste klant was van Fairmount en dat het aannemelijk is dat Crosco zich tot ALP heeft gewend omdat zij de oprichters van ALP al kende uit de tijd dat deze werkzaam waren bij Fairmount. De stelling van [geïntimeerde] dat Fairmount het aan zichzelf te wijten heeft dat zij dit project niet heeft kunnen bemachtigen, omdat zij weigerde samen te werken met ALP, gaat niet op. Ook als kan worden gezegd dat de schade die Fairmount heeft geleden mede een gevolg is van een omstandigheid die aan haar kan worden toegerekend, dan vereist de billijkheid dat de schade volledig voor rekening blijft van [geïntimeerde]. Daarvoor is in het bijzonder van belang dat het [geïntimeerde] zwaar kan worden aangerekend dat hij de oprichting van ALP heeft bevorderd.
        
        
        
          Voor het antwoord op de vraag welke schadeberekeningsmethodiek moet worden gebruikt, is van belang om dit project onder te brengen in een van de scenario’s. Het hof is van oordeel dat dit project in scenario 1 of 2 valt omdat Fairmount wél (een aanzet tot) een offerte heeft opgemaakt. Dat deze offerte niet daadwerkelijk is ingediend bij Crosco, is voor de schadeberekeningsmethodiek niet doorslaggevend. Fairmount heeft de schadeberekening in de scenario’s 1 en 2 immers gebaseerd op de omstandigheid dat er een offerte is afgegeven of dat er een offerte is voorbereid.
        
        
        
          Voor project 5 waren twee schepen nodig. Fairmount heeft aangevoerd dat zij in de relevante periode (medio augustus – begin november 2010) drie schepen had liggen die zouden kunnen worden ingezet: de FAIRMOUNT SHERPA, de FAIRMOUNT SUMMIT en de FAIRMOUNT ALPINE. Dit volgt volgens haar uit tabel 2 bij het rapport HKA Global. [geïntimeerde] heeft betwist dat Fairmount in de bewuste periode (ten minste) twee schepen beschikbaar had. Naar het oordeel van het hof lijkt uit tabel 2 bij het rapport HKA Global inderdaad te volgen dat in de bewuste periode van de door Fairmount genoemde schepen alleen de FAIRMOUNT ALPINE beschikbaar was, zij slechts tot begin oktober. De FAIRMOUNT EXPEDITION en de FAIRMOUT GLACIER waren ieder een gedeelte van de relevante periode beschikbaar, maar worden in het rapport HKA Global niet genoemd als geschikte en beschikbare schepen. Nu Fairmount nog niet op de stelling van [geïntimeerde] over de beschikbaarheid van de schepen heeft kunnen reageren, zal het hof Fairmount in de gelegenheid stellen dat alsnog te doen. 
        
      
      
        2.16.2.
        
          
            Project 9.1 en 9.2 
          
          ALP heeft de OCEAN ORC van Fukada ingeschakeld om twee binnenschepen te transporteren van Amsterdam naar Brazilië (project 9.1). Daarna heeft de OCEAN ORC 32 rivierschepen getransporteerd van Brazilië naar Argentinië (project 9.2). Voor project 9.2 heeft Fairmount nog voordat ALP was opgericht een offerte uitgebracht, die erop was gebaseerd dat zij de sleep zou uitvoeren met de OCEAN ORC. Hoewel dit project buiten de agency agreement met Fukada was gevallen, vindt Fairmount het aannemelijk dat zij de OCEAN ORC van Fukada had ingeschakeld als ALP er niet zou zijn geweest. Dit volgt uit het feit dat zij voor project 9.2 daadwerkelijk een offerte heeft uitgebracht. Volgens Fairmount valt dit project in scenario 2.
        
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat project 9 niet onder scenario 2 valt, maar onder scenario 4. Het is volgens hem niet 100% zeker dat Fairmount de opdracht zou hebben gekregen als ALP niet was opgericht, omdat (i) het onaannemelijk is dat Fairmount de opdracht voor een aantrekkelijke prijs had kunnen aanbieden, (ii) Fairmount geen geschikte sleepboot beschikbaar had of kon inhuren en (iii) het marktaandeel van Fairmount kleiner is dan zij doet voorkomen. 
        
        
        
          Het hof stelt vast dat Fairmount te weinig aanknopingspunten heeft verstrekt om te kunnen concluderen dat project 9.1 door haar zou zijn uitgevoerd als ALP er niet was geweest. Dat ligt anders bij project 9.2 waarin Fairmount op 5 oktober 2009 daadwerkelijk – als agent voor Fukada – een offerte heeft uitgebracht. Project 9.2 kan daarom onder scenario 2 worden gebracht.
        
      
      
        2.16.3.
        
          
            Project 10 
          
          Fairmount heeft in haar memorie na tussenarrest nader toegelicht waar het bij dit project om gaat. Zij had met Odebrecht gecontracteerd voor de volledige sleep van Abu Dhabi via Kaapstad naar Rio de Janeiro. Het traject Abu Dhabi – Kaapstad heeft Fairmount deels uitgevoerd met een eigen schip en deels met de JANUS, een schip van Harms. Het traject Kaapstad – Rio de Janeiro werd door Odebrecht plotseling bij Fairmount weggehaald en bij ALP/Harms ondergebracht. Fairmount acht het vanzelfsprekend dat zij ook dit laatste traject zou hebben uitgevoerd indien ALP niet zou zijn opgericht. Volgens haar valt dit project in scenario 1. 
        
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft in zijn memorie na tussenarrest toegelicht dat het Odebrecht contractueel was toegestaan om het contract met Fairmount open te breken. Het was in dit geval logisch dat Odebrecht dat heeft gedaan gezien de daling van de prijzen in de sleepvaart. De JANUS van Harms lag op dat moment in Kaapstad, wat onderstreept dat het voor de gunning van een contract van groot belang is dat een sleepboot in de nabijheid is gelegen. Bovendien had Fairmount geen eigen schip beschikbaar dat geschikt was voor deze opdracht. Project 10 valt dus in ieder geval niet onder scenario 1, aldus [geïntimeerde].
        
        
        
          In het tussenarrest heeft het hof in rov. 6.23 geoordeeld dat het aannemelijk is dat Fairmount het traject Zuid-Afrika – Rio de Janeiro had uitgevoerd indien dit project  niet aan Harms-ALP was gegund. In een situatie als de onderhavige, waarin moet worden beslist wat er zou zijn gebeurd als [geïntimeerde] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, valt vrijwel nooit 100% zekerheid te verkrijgen over het antwoord op de vraag of de opdracht aan Fairmount zou zijn gegund. Het komt in dit soort situaties aan op de redelijke verwachting die de rechter op basis van de stellingen van partijen heeft omtrent de toekomstige ontwikkelingen. In dit concrete geval acht het hof redelijkerwijs aannemelijk dat de opdracht aan Fairmount zou zijn gegund. De door [geïntimeerde] in de memorie na tussenarrest aangevoerde argumenten brengen het hof niet tot een ander oordeel. 
        
        
        
          Anders dan Fairmount heeft aangevoerd, is het hof echter van oordeel dat dit project in scenario 2 valt, omdat het de bedoeling van Fairmount was het traject Kaapstad – Rio de Janeiro uit te voeren met een sleepboot van Harms.
        
      
      
        2.16.4.
        
          
            Project 14
          
          Dit project betreft de sleep van de SSDR SOVEREIGN EXPLORER ten behoeve van Transocean waarvoor Fairmount een lumpsum heeft geoffreerd op een moment dat zij een eigen sleepboot beschikbaar had. Het project werd gegund aan ALP/Harms, die het project uitvoerde met de AHT URANUS. Omdat Fairmount op het moment van uitvoering geen eigen schip beschikbaar had, heeft Fairmount het project – conform het rapport HKA Global – onder scenario 2 gebracht. 
        
        
        
          In de memorie na tussenarrest heeft Fairmount nog aangevoerd dat het project ook onder scenario 1 zou kunnen worden gebracht, omdat het voor de opdrachtgever niet essentieel was wanneer de sleep zou zijn uitgevoerd. Fairmount zou de opdracht dus ook hebben kunnen uitvoeren met een eigen schip op een moment dat dat beschikbaar was. Naar het oordeel van het hof heeft Fairmount onvoldoende gesteld om aannemelijk te achten dat zij op een voor Transocean aanvaardbaar moment een eigen sleepboot beschikbaar had. De stelling dat project 14 onder scenario 1 valt, wordt dus verworpen.
        
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het niet aannemelijk is dat deze opdracht aan Fairmount zou zijn gegund, omdat – kort gezegd – Fairmount geen geschikte schepen had voor dit project en ook overigens niet op het juiste moment de opdracht had kunnen uitvoeren. [geïntimeerde] heeft echter geen feiten en omstandigheden aangevoerd waarom de opdracht niet via een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms had kunnen worden uitgevoerd, onder gebruikmaking van de AHT URANUS. Het hof acht daarom de schade die Fairmount heeft geleden ter zake van project 14, toewijsbaar. Het project valt onder scenario 2. 
        
      
      
        2.16.5.
        
          
            Project 21
          
          Bij dit project heeft Fairmount Transocean geoffreerd voor de sleep van de TRANSOCEAN RICHARDSON. De opdracht werd uiteindelijk aan ALP/Harms gegund, die de opdracht heeft uitgevoerd op een moment dat Fairmount geen eigen schip beschikbaar had. Fairmount heeft dit project ingedeeld bij scenario 2. Zij voert aan dat het project ook onder scenario 1 zou kunnen worden gebracht omdat het denkbaar is dat zij het project op een ander moment had kunnen uitvoeren als zij wel een eigen sleepboot ter beschikking had gehad.
        
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft betwist dat scenario 1 op dit project van toepassing is. Het hof is van oordeel dat hier inderdaad niet zonder meer van kan worden uitgegaan. Verwezen wordt naar de desbetreffende overwegingen ter zake van project 14. [geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd betwist dat dit project onder scenario 2 kan worden gebracht. Het hof zal de schade ter zake van project 21 daarom vaststellen aan de hand van de schadeberekeningsmethodiek die voor scenario 2 geldt. 
        
      
      
        2.16.6.
        
          
            Project 27.5 
          
          Project 27.5 heeft betrekking op de sleep van de OFFSHORE VIGILANT voor Signet, een vaste klant. Fairmount heeft voor dit project een offerte uitgebracht. Het project is echter uitgevoerd door de JANUS van Harms. Fairmount had op dat moment de FAIRMOUNT EXPEDITION beschikbaar, die praktisch identiek is aan de JANUS. Om deze redenen is Fairmount van mening dat het project onder scenario 1 moet worden gebracht.
        
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft betwist dat dit project onder scenario 1 valt, onder meer omdat Fairmount op het juiste moment geen eigen schip beschikbaar had om de opdracht uit te voeren; haar schip lag (vermoedelijk) te ver weg om de opdracht te kunnen uitvoeren. De JANUS was bovendien geschikter voor het uitvoeren van de opdracht dan de FAIRMOUNT EXPEDITION, omdat het brandstofverbruik van het eerstgenoemde schip lager ligt.
        
        
        
          Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat het aannemelijk is dat project 27.5 aan Fairmount zou zijn gegund als ALP niet zou zijn opgericht. Voor het antwoord op de vraag welke schadeberekeningsmethodiek moet worden gebruikt, moet worden vastgesteld onder welk scenario (1 of 2) het project is onder te brengen. Fairmount heeft nog niet kunnen reageren op de gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde] hierover. Het hof zal Fairmount in de gelegenheid stellen dat alsnog te doen.
        
      
    
    
      2.17
      Kortom: de projecten 9.2, 10, 14 en 21 vallen onder scenario 2. De projecten 5 en 27.5 vallen onder scenario 1 of 2; Fairmount mag nog reageren op de stellingen van [geïntimeerde]. Project 9.1 vormt onvoldoende basis voor toewijsbare schadevergoeding.
      
      
        
          Zouden de projecten in de scenario’s 3 en 4 aan Fairmount zijn gegund?
        
      
    
    
      2.18
      Aan Fairmount is gevraagd om een nadere toelichting op de vraag of de ALP-projecten waarvoor zij geen offerte of begroting heeft opgemaakt, aan haar zouden zijn gegund in de hypothetische situatie dat ALP niet zou zijn opgericht. Dit zijn projecten die in scenario 3 of scenario 4 vallen. Feitelijk gaat het uitsluitend om projecten in scenario 4, dat wil zeggen: projecten waarvoor Fairmount geen offerte heeft opgemaakt en waarvoor zij niet over een eigen schip zou hebben beschikt. Fairmount heeft namelijk slechts één project in scenario 3 ondergebracht, maar – zoals in rov. 2.33 zal worden toegelicht – hoort dit project thuis in scenario 5.
    
    
      2.19
      Volgens Fairmount zouden de oprichters van ALP in 2010 nog steeds bij Fairmount werkzaam zijn geweest als ALP niet zou zijn opgericht. Reeds om die reden acht zij het aannemelijk dat klanten van ALP zich in die situatie tot Fairmount hadden gewend en dat de projecten aan haar zouden zijn gegund. Verder wijst Fairmount op de door haar overgelegde marktanalyse van de lange afstand zeesleepvaart. Daaruit volgt volgens haar dat er maar weinig spelers waren en dat Fairmount marktleider was. De analyse laat zien dat Fairmount in de periode 2006-2009 een marktaandeel had van 69% en in de periode 2010-2013 een marktaandeel van 48%. Het marktaandeel van ALP/Harms is toen gestegen van 3% naar 25%. Voor de overige spelers bleef het marktaandeel (voor zover bekend) ongeveer gelijk. Uit dit alles volgt volgens Fairmount dat zij de opdrachten van ALP/Harms had kunnen en zullen uitvoeren, al dan niet met schepen van Harms.
    
    
      2.20
      
        [geïntimeerde] heeft de juistheid van de door Fairmount overgelegde marktanalyse betwist. In de analyse worden alleen de lange afstand zeesleepprojecten betrokken, maar Fairmount was ook actief in andere deelmarkten: korte afstand zeesleep en anchor handling en andere positioneringswerkzaamheden, waarvoor de zeeslepers minder geschikt waren. Onder verwijzing naar het Hermes-rapport en de verklaring van [betrokkene 2], stelt [geïntimeerde] dat het aantal grote Anchor Handling Tugs (AHT) in de periode vanaf 2009 juist explosief is gegroeid. Het marktaandeel van Fairmount is daarom bij lange na niet zo groot als Fairmount doet voorkomen, aldus [geïntimeerde]. 
    
    
      2.21
      Het hof kan, gelet op deze gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde], niet uitgaan van de juistheid van de marktanalyse van Fairmount. In ieder geval kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat al de projecten die – via ALP – door Harms zijn uitgevoerd, bij Fairmount zouden zijn terechtgekomen als ALP niet was opgericht. [geïntimeerde] merkt ook terecht op dat Fairmount stelt dat zij marktleider was op de lange afstand zeesleep, maar dat daaruit niet volgt dat zij een soortgelijke positie had in andere deelmarkten. Dit is van belang omdat niet alle projecten waarvoor Fairmount schadevergoeding vordert, kunnen worden aangemerkt als lange afstand zeesleep.
    
    
      2.22
      De scenario 4 projecten zijn (vrijwel) allemaal uitgevoerd door schepen van Harms. Er valt daarbij de volgende tweedeling te maken: ofwel het gaat om een project voor een bestaande (vaste) klant van Fairmount, ofwel het gaat om een project voor een andere klant. 
    
    
      2.23
      
        [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het onderscheid dat Fairmount maakt tussen ‘vaste klanten’ en ‘niet vaste klanten’ niet opgaat. De sleepcontracten in ‘de wilde vaart’ worden volgens hem niet vergeven op basis van loyaliteit en klantrelaties. Het enige wat voor de klant telt, is de beschikbaarheid van een schip op het juiste moment, aldus [geïntimeerde]. 
    
    
      2.24
      Naar het oordeel van het hof is het niet goed denkbaar dat klantrelaties geen rol spelen bij het gunnen van een opdracht. ALP moet hebben geprofiteerd van het feit dat zij werd bemand door oud-medewerkers van Fairmount. Dat kan voor bestaande klanten van Fairmount een reden zijn geweest om zich tot ALP te wenden. Daarom is het aannemelijk dat deze klanten zich (weer) tot Fairmount zouden hebben gewend als ALP niet was opgericht. [geïntimeerde] wijst er terecht op dat bij het maken van een keuze voor een bepaalde reder van (doorslaggevend) belang is dat deze op het juiste moment een schip beschikbaar heeft. In de hypothetische situatie dat ALP niet zou zijn opgericht, zou dat niet problematisch zijn geweest: als de ‘vaste klanten’ van Fairmount zich tot Fairmount hadden gewend, had Fairmount voor het uitvoeren van de opdracht gebruik kunnen maken van een van de schepen van Harms. Immers, zoals hiervoor al is overwogen, zou er in dat geval een samenwerkingsverband hebben bestaan tussen Fairmount en Harms. 
    
    
      2.25
      Voor niet vaste klanten ligt dit anders. Deze klanten hebben zich in de eerste plaats tot ALP gewend omdat zij een broker wilden inschakelen. Fairmount heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze klanten zich tot ALP hebben gewend omdat ALP bemand werd door oud-Fairmount-werknemers. Fairmount heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat deze klanten zich rechtstreeks tot Fairmount zouden hebben gewend als ALP niet zou zijn opgericht. Het hof gaat er daarom van uit dat de klanten zich in dat geval tot een andere broker zouden hebben gewend. Gelet op dit alles heeft Fairmount onvoldoende onderbouwd dat er 80% kans zou zijn geweest dat zij opdrachten van niet vaste klanten zou hebben gekregen. Meer in het bijzonder is Fairmount niet ingegaan op de mogelijkheid dat deze niet vaste klanten uiteindelijk – via een andere broker – toch bij Harms zouden zijn uitgekomen. 
    
    
      2.26
      De conclusie is dat de vordering van Fairmount, voor zover deze is gebaseerd op de projecten in scenario 4 ten behoeve van niet vaste klanten, niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het gaat om de projecten 15, 26, 27.1, 27.2, 27.4, 27.7, 27.9, 27.11, 27.14, 27.15, 29 en 30. Voor al deze projecten geldt dat de opdrachtgever geen vaste klant was, althans dat Fairmount niet (gemotiveerd) aannemelijk heeft gemaakt dat het ging om een project met een vaste klant.
    
    
      2.27
      Voor zover het gaat om projecten met vaste klanten van Fairmount, kan de vordering toewijsbaar zijn, afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de stellingen van partijen over en weer. Hieronder zullen de projecten worden besproken die – naar het oordeel van het hof – in deze categorie vallen. 
      
        2.27.1.
        
          
            Project 6  
          
          Dit betreft een lange afstand zeesleep van de TRANSOCEAN MARIANAS van Transocean. Transocean was volgens Fairmount een vaste klant, maar ALP heeft haar overgehaald om naar ALP/Harms over te stappen. Als het project aan Fairmount was gegund, had zij een schip van Harms kunnen gebruiken.
        
      
      
        2.27.2.
        
          
            Project 8  
          
          Dit betreft een sleep van een hefplatform (JACK-UP RIG) van Ensco door een sleepboot van Harms. Volgens Fairmount is Ensco een vast klant en had zij het project kunnen uitvoeren. Als het project aan Fairmount was gegund, had zij daarvoor een schip van Harms gebruikt.
        
      
      
        2.27.3.
        
          
            Project 18 
          
          Het gaat om een project waarbij de SSDR ENSCO 8503 vanuit de Golf van Mexico naar Frans-Guyana is gesleept. Daarbij is gebruikgemaakt van een sleepboot van Harms. Fairmount is van mening dat zij dit project met een schip van Harms had kunnen uitvoeren.
        
      
      
        2.27.4.
        
          
            Project 22
          
          Het gaat om een project ten behoeve van Murphy Oil, die een vaste klant is van Fairmount, waarbij werd geassisteerd bij offshore werkzaamheden in Suriname. Het project ging niet om lange afstand sleep en er behoefde niet voor een lange afstand sleepboot te worden gekozen. Maar feit is dat hiervoor wel is gekozen. Fairmount stelt dat zij dit werk met dezelfde sleepboten van Harms had kunnen uitvoeren.  
        
      
      
        2.27.5.
        
          
            Project 23 
          
          Dit betreft opnieuw een project voor Murphy Oil, waarbij wederom werd geassisteerd bij offshore werkzaamheden in Suriname. Het project is uitgevoerd met twee sleepboten van Harms. Het is aannemelijk dat Fairmount dit project zou hebben uitgevoerd met dezelfde boten.
        
      
      
        2.27.6.
        
          
            Project 27.8 
          
          Bij dit project gaat het om de sleep van de CELTIC SEA ten behoeve van Transocean. Het schip is door de AHT MAGNUS (van Harms) gesleept van Kaapstad naar de West-Kaap. Fairmount vindt het volstrekt aannemelijk dat zij deze sleep zou hebben uitgevoerd als ALP niet zou zijn opgericht.
        
      
      
        2.27.7.
        
          
            Project 27.10 
          
          Het gaat hier om een project voor Heerema, een vaste klant van Fairmount, waarbij een sleepboot van Harms in de Noordzee assistentie heeft verleend aan de THIALF, een half-afzinkbaar kraanschip. Het werk is uitgevoerd met een sleepboot van Harms. Fairmount voert aan dat zij het project had uitgevoerd met dezelfde sleepboot van Harms als ALP niet zou zijn opgericht.
        
      
      
        2.27.8.
        
          
            Project 27.12 
          
          Bij dit project gaat het om assistentie die door de AHT CENTAURUS is verleend aan een aan Saipem S.p.A. toebehorend platform in de Noordzee. Saipem was destijds een vaste klant van Fairmount. Fairmount acht het aannemelijk dat zij dit project met dezelfde sleepboot van Harms had uitgevoerd als ALP niet zou zijn opgericht.
        
      
      
        2.27.9.
        
          
            Project 28 
          
          Het gaat bij dit project om een sleep van de Verenigde Staten naar Egypte ten behoeve van Transocean. De sleep is uitgevoerd met de AHT MAGNUS van Harms. Fairmount acht het aannemelijk dat zij dit project met dezelfde sleepboot van Harms had uitgevoerd als ALP niet zou zijn opgericht.
        
      
    
    
      2.28
      Voor de bovengenoemde projecten geldt dat [geïntimeerde] geen specifiek, op een project toegesneden betwisting naar voren heeft gebracht. Nu de desbetreffende opdrachtgevers al eerder zaken hadden gedaan met Fairmount, acht het hof het voldoende aannemelijk dat zij zich ook voor de bovengenoemde projecten tot Fairmount zouden hebben gewend. 
    
    
      2.29
      Tot slot heeft Fairmount ook project 32 onder scenario 4 gebracht. Dit betreft een door ALP gesloten ‘long term charter party’ van drie jaar ter zake van de AHT BRODOPAS ALFA en de AHT BRODOPAS BETA. ALP heeft deze schepen op basis van long term charter doorverhuurd aan ENI. Fairmount voert aan dat zij dezelfde transacties had kunnen sluiten als ALP niet was opgericht.
    
    
      2.30
      
        [geïntimeerde] heeft betwist dat er ter zake van project 32 enige brokeractiviteit van ALP heeft plaatsgevonden. De BRODOPAS ALFA en BETA zijn ook geen zeesleepboten voor de lange afstand, maar ‘anchor handling schepen’. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] ook nog aangevoerd dat het ontbreekt aan gegevens waaruit blijkt dat de opdrachtgever bereid was het contract in de hypothetische situatie aan Fairmount te gunnen.
    
    
      2.31
      Het hof overweegt als volgt. Project 32 is van een andere orde dan de andere, hiervoor besproken projecten. Het gaat hier immers niet om een sleep van enkele dagen of weken, maar om een lange termijn charterparty die niet specifiek is bedoeld om een concreet project uit te voeren. Tegen die achtergrond heeft Fairmount onvoldoende toegelicht waarom het binnen haar bedrijfsdoelstelling zou hebben gepast om de AHT BRODOPAS ALFA en de AHT BRODOPAS BETA voor een periode van drie jaar te charteren. De vordering die betrekking heeft op dit project zal daarom worden afgewezen.
    
    
      2.32
      Kortom, van de projecten in scenario 4 komen voor schadetoekenning in aanmerking: de projecten 6, 8, 18, 22, 23, 27.8, 27.10, 27.12 en 28. Project 32 komt niet in aanmerking voor schadevergoeding.
      
      
        
          Projecten in scenario 5 
        
      
    
    
      2.33
      Fairmount heeft de nadruk gelegd op haar vooraanstaande positie binnen de branche van de lange afstand sleepvaart. Dat Fairmount door ALP/Harms uitgevoerde opdrachten op het gebied van hulpverleningen zou hebben verkregen heeft zij onvoldoende gemotiveerd. Zij stelt weliswaar dat de desbetreffende opdrachten door een schip van Harms zijn uitgevoerd en dus ook door haar hadden kunnen worden uitgevoerd (al dan niet via subcharter van een schip van Harms), maar uit haar toelichting volgt niet dat het voor de hand lag dat een (niet-vaste) opdrachtgever zich tot Fairmount zou wenden voor een dergelijke opdracht die niet direct binnen haar expertise lag. De enkele omstandigheid dat voor deze opdrachten contact is gezocht met de voormalig managers van Fairmount geldt in dit verband niet als voldoende toelichting. Om die reden zal het hof de opdrachten die betrekking hebben op reddingsoperaties niet meenemen in de schadeberekening. Het gaat om de projecten 13, 20, 27.3 en 27.13.
      
      
        
          De schadeberekeningsmethodiek
        
      
    
    
      2.34
      HKA Global heeft per scenario toegelicht wat volgens haar de meest geschikte schadeberekeningsmethodiek is. Deze methodiek zal het hof hieronder tot uitgangspunt nemen. [geïntimeerde] heeft op verschillende punten van deze schadeberekening kritiek geuit. Deze kritiek zal hieronder worden besproken.
    
    
      2.35
      Fairmount heeft naar aanleiding van de schriftelijke verklaring van [directeur Harms] in haar memorie na tussenarrest de schadeberekening naar boven bijgesteld. Volgens Fairmount volgt uit de verklaring van [directeur Harms] dat Fairmount de schepen van Harms had kunnen inhuren voor USD 20.000,- in plaats van voor een bedrag van USD 25.000,-, waar in het rapport HKA Global van was uitgegaan. Dit leidt tot aanpassingen in de schadeberekening bij projecten in de scenario’s 2 en 4, aldus Fairmount.
    
    
      2.36
      
        [geïntimeerde] heeft zich terecht verzet tegen de impliciete wijziging van eis. Niet alleen is deze eisvermeerdering tardief, maar de enkele omstandigheid dat [directeur Harms] in zijn schriftelijke verklaring andere prijzen noemt dan het rapport HKA Global, is onvoldoende om te kunnen aannemen dat Fairmount de schepen van Harms had kunnen inhuren voor een bedrag van USD 20.000,-.
    
    
      2.37
      Hieronder zal per scenario de schadeberekeningsmethodiek worden besproken.
      
      
        
          Scenario 1
        
      
    
    
      2.38
      Bij scenario 1 heeft HKA Global de schade berekend op basis van ‘Actual Prices’. Er wordt een inschatting gemaakt van de misgelopen inkomsten, die worden gebaseerd op een daadwerkelijk gemaakte begroting. Deze inkomsten worden verminderd met de kosten voor “fuel, lubricants, commission and other identified out of pocket expenses.” De kosten voor de bemanning en voor het onderhoud van de schepen zijn niet meegerekend, omdat in scenario 1 ervan wordt uitgegaan dat Fairmount een eigen schip ter beschikking had. De kosten voor bemanning en onderhoud zouden daarom ook worden gemaakt als de schepen zouden stilliggen. 
    
    
      2.39
      De kritiek van [geïntimeerde] op deze berekeningswijze heeft onder meer betrekking op het feit dat HKA Global heeft nagelaten de brandstofkosten zelfstandig vast te stellen. De brandstofprijzen zijn volgens hem onvoldoende onderbouwd, gezien de enorme variatie die zich voordoet al naar gelang tijdstip en plaats. Fairmount heeft in haar memorie na tussenarrest toegelicht dat om tot een gemiddelde brandstofprijs te komen, de brandstofprijs is afgezet tegen de daghuurprijs om zo tot een ratio te komen. Daarvoor heeft HKA Global alle prijsopstellingen van Fairmount nagelopen en zijn alle brandstofprijzen en daghuurprijzen naast elkaar gezet. Daaruit volgt de verhouding tussen dagprijs en brandstofprijs: de ratio.
    
    
      2.40
      
        [geïntimeerde] heeft in zijn antwoordmemorie na tussenarrest aangevoerd (onder verwijzing naar de verklaring van [betrokkene 2]) dat de door HKA Global gehanteerde schattingen voor brandstof en brandstofverbruik volkomen onjuist zijn. Zo is een aantal factoren dat invloed heeft op de brandstofkosten buiten beschouwing gelaten en houdt de analyse geen rekening met het feit dat bepaalde brandstoffen niet overal ter wereld gebruikt mogen worden.
    
    
      2.41
      Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd waarom de berekeningswijze van Fairmount /HKA Global in het kader van de schadeberekening niet zou volstaan. Het komt het hof voor dat het praktisch gezien ondoenlijk is om met terugwerkende kracht precies vast te stellen wat de brandstofkosten zouden zijn geweest als Fairmount de desbetreffende projecten had mogen uitvoeren. Door te werken met een ratio – zoals toegelicht door HKA Global – kan een redelijke schatting worden gemaakt van de brandstofkosten (vgl. art. 6:97 BW). Het is denkbaar dat de door HKA Global berekende brandstofkosten daardoor (iets) te hoog of te laag zijn vastgesteld, maar dat acht het hof – alles afgewogen – aanvaardbaar. [geïntimeerde] heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat met de door HKA Global gekozen systematiek de brandstofkosten stelselmatig te laag zijn ingeschat. 
    
    
      2.42
      Hetzelfde heeft te gelden voor andere kostenposten, waaronder de kosten voor (de)mobilisering. Ook daar acht het hof aanvaardbaar dat HKA Global een inschatting maakt van deze kosten op de wijze waarop zij dat heeft gedaan. Nu het gaat om het berekenen van de omzet, kosten en winst in een hypothetische situatie, ziet het hof ook geen aanleiding om Fairmount nadere gegevens uit haar administratie te laten overleggen om haar berekeningswijze verder te verantwoorden. 
    
    
      2.43
      Voor zover [geïntimeerde] van mening is dat HKA Global is uitgegaan van te hoge inkomsten, verwerpt het hof die stelling. Het is weliswaar juist dat de projecten in scenario 1 in werkelijkheid niet zijn gegund aan Fairmount, maar aan ALP/Harms, maar dat het gaat hier om een inschatting van de hypothetische situatie, waarin (concurrent) ALP/Harms er niet zou zijn geweest. In dat geval is het mogelijk dat de opdrachtgever de (iets) hogere prijs van Fairmount zou hebben geaccepteerd. 
      
      
        
          Scenario 2
        
      
    
    
      2.44
      Ter zake van scenario 2 heeft HKA Global de schade ook berekend op basis van ‘Actual Prices’. De schadeberekening is in grote lijnen hetzelfde als in scenario 1, met dien verstande dat Fairmount in scenario 2 ook kosten maakt omdat zij een schip van een derde partij moet charteren. De begrote inkomsten moeten in dat geval ook nog worden verminderd met de prijs die Fairmount moet betalen voor de huur van een sleepboot van een derde partij, zo volgt uit het rapport HKA Global. Om te bepalen om welk bedrag het gaat is berekend wat het gemiddelde dagtarief van Fairmount was. Daartoe is de jaaromzet gedeeld door het aantal dagen dat de schepen van Fairmount in gebruik waren (‘billable days’). Op deze manier is HKA Global uitgekomen op een daghuurtarief van USD 25.000,-. 
    
    
      2.45
      
        [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat deze werkwijze een vertekend beeld geeft. Als juist zou zijn dat Fairmount ook als ‘broker’ werkzaam was of aan ‘subchartering’ deed, dan kan het desbetreffende deel van haar omzet niet worden meegenomen in de berekening van de dagtarieven. Verder is het aantal ‘billable days’ enkel gebaseerd op een opgave van de CFO en is het niet controleerbaar. Tot slot voert [geïntimeerde] aan dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen ligdagen en sleepdagen, omdat daarvoor verschillende tarieven gelden. Bovendien heeft niet ieder schip hetzelfde dagtarief, aldus [geïntimeerde].
    
    
      2.46
      Het hof verwerpt de bezwaren van [geïntimeerde]. Het is weliswaar denkbaar om het daghuurtarief op een preciezere manier te berekenen, maar dat de berekening per saldo ertoe leidt dat Fairmount is uitgegaan van een te hoog of te laag bedrag is niet gebleken.
    
    
      2.47
      
        [geïntimeerde] heeft ter zake van de projecten die in scenario 2 vallen, per project concrete bezwaren aangevoerd. Bijvoorbeeld:
      
        
          Bij project 10 voert [geïntimeerde] aan dat Harms de opdracht heeft uitgevoerd voor USD 2.150.000,- terwijl Fairmount offreerde voor USD 3.800.000,-. Het is daarom onaannemelijk dat Fairmount voor dat veel hogere bedrag de opdracht had mogen uitvoeren. (nr. 17.18 memorie [geïntimeerde]). 
        
        
          Bij project 14 stelt [geïntimeerde] dat er had moeten worden gerekend met twee zeeslepers, in plaats van één zeesleper en dat Fairmount met 71 dagen rekent, maar haar deskundige uitgaat van 59 dagen (nr. 17.27 memorie [geïntimeerde]).
        
        
          Bij project 21 signaleert [geïntimeerde] fouten in de berekening van HKA Global, zoals ten aanzien van het aantal dagen dat er gevaren zou moeten worden en ten aanzien de brandstofkosten (nr. 17.34 en 17.35 memorie [geïntimeerde]).
        
        
          bij project 27.5 voert [geïntimeerde] aan dat Fairmount ten onrechte rekent met omzet in plaats van verlies (nr. 17.12 memorie [geïntimeerde]).
        
      
      
        Het hof zal Fairmount in de gelegenheid stellen om op deze en andere bezwaren die [geïntimeerde] heeft aangevoerd per project in scenario 2, te reageren. 
        
          Scenario 4
        
      
    
    
      2.48
      Ter zake van scenario 4 (geen offerte uitgebracht en geen sleepboot beschikbaar) is HKA Global – bij gebreke van meer concrete aanknopingspunten – uitgegaan van een redelijke marge die een broker zou hebben verdiend op het desbetreffende project. Met andere woorden is uitgegaan van een hypothetische marge die Fairmount had kunnen maken op het inhuren en weer verhuren van sleepboten van derden. Voor het bepalen van de omvang van de marge heeft HKA Global aansluiting gezocht bij offertes die Fairmount heeft uitgebracht waarbij een commissie is berekend van 2,5%. HKA Global is van mening dat een percentage van 2,5% redelijk is binnen de markt. De marge is bepaald op de laagst denkbare marge, namelijk gelijk aan de commissie van een broker die verder niet betrokken is bij de uitvoering van het project. Fairmount stelt dat het percentage van 2,5 is onderbouwd aan de hand van overgelegde facturen. 
    
    
      2.49
      
        [geïntimeerde] heeft zich ook op dit punt op het standpunt gesteld dat de berekening niet precies genoeg is en onvoldoende controleerbaar. Zo is [geïntimeerde] van mening dat er niet zomaar voor had mogen worden gekozen om de 2,5% te berekenen over het daghuurtarief én de geschatte brandstofkosten, dat geen rekening is gehouden met ligdagen en sleepdagen en dat niet alle schepen hetzelfde dagtarief hebben. [geïntimeerde] heeft geen voorstel gedaan voor een alternatieve berekeningswijze.
    
    
      2.50
      Het hof stelt vast dat HKA Global de schade ter zake van de projecten in scenario 4 op een terughoudende wijze heeft berekend, waardoor de desbetreffende bedragen (globaal genomen) aanzienlijk lager uitkomen dan de schade die is berekend ter zake van de projecten in de scenario’s 1 en 2. Deze terughoudendheid heeft ermee te maken dat er maar weinig aanknopingspunten zijn om de schade op nauwkeurige wijze te kunnen vaststellen. Onder de gegeven omstandigheden is het hof van oordeel dat de benadering van HKA Global te rechtvaardigen is. Het hof ziet geen aanleiding voor een andere schadeberekening dan door HKA Global voorgesteld.
      
      
        
          Overig
        
      
    
    
      2.51
      Tot slot heeft [geïntimeerde] kritiek geuit op de wijze waarop bij project 1 de schade is berekend. Volgens [geïntimeerde] moeten de bespaarde kosten op de misgelopen omzet in mindering worden gebracht. Deze kosten zijn volgens hem de salariskosten van Leusink, die destijds de contacten met Fukada verzorgde. Fairmount zal in de gelegenheid gesteld worden op deze stelling te reageren. 
      
      
        
          Samenvatting en slotsom
        
      
    
    
      2.52
      De oordelen van het hof laten zich als volgt samenvatten:
      
        
          Het hof blijft bij zijn oordeel dat het aannemelijk is dat er een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen indien ALP niet zou zijn opgericht, al is niet meer met zekerheid vast te stellen hoe het samenwerkingsverband eruit zou hebben gezien. Het is goed mogelijk dat Fairmount en Harms afspraken zouden hebben gemaakt over het subcharteren van schepen van Harms door Fairmount. In praktische zin is de vraag of Fairmount een sleepboot van Harms zou charteren alleen van belang voor projecten in scenario 2 (rov. 2.8-2.12).
        
        
          Voor de projecten in de scenario’s 1 en 2 geldt het volgende. De projecten 9.2, 10, 14 en 21 vallen onder scenario 2. De projecten 5 en 27.5 vallen onder scenario 1 of 2; Fairmount mag nog reageren op de stellingen van [geïntimeerde]. Project 9.1 vormt onvoldoende basis voor toewijsbare schadevergoeding (rov. 2.17).
        
        
          Er zijn geen projecten die in scenario 3 vallen.
        
        
          Ten aanzien van de projecten in scenario 4 waarbij niet vaste klanten zijn betrokken, heeft Fairmount onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij deze projecten zou hebben uitgevoerd als ALP niet was opgericht. Het gaat om de projecten 15, 26, 27.1, 27.2,  27.4, 27.7, 27.9, 27.11, 27.14, 27.15, 29 en 30 (rov. 2.25 en 2.26).
        
        
          Ten aanzien van de projecten in scenario 4 waarbij vaste klanten zijn betrokken, heeft [geïntimeerde] geen specifiek, op een project toegesneden betwisting naar voren heeft gebracht. Het gaat om de projecten 6, 8, 18, 22, 23, 27.8, 27.10, 27.12 en 28 (rov. 2.24 en 2.28). Een uitzondering geldt voor project 32 dat onvoldoende basis vormt voor toewijzing van schadevergoeding (rov. 2.31).
        
        
          Voor de projecten in scenario 5 geldt dat Fairmount onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij deze projecten zou hebben uitgevoerd als ALP niet was opgericht. Het gaat om de projecten 13, 20, 27.3 en 27.13 (rov. 2.33).
        
        
          Wat betreft de schadeberekening in de scenario’s 1 en 2 geldt dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd waarom de berekeningsmethodiek van Fairmount /HKA Global niet zou volstaan (rov. 2.41-2.43 en rov. 2.46). Voor zover [geïntimeerde] bezwaren heeft tegen de schadeberekening in een concreet project, zal het hof Fairmount in de gelegenheid stellen hier alsnog op te reageren (rov. 2.47). 
        
        
          Wat betreft de schadeberekening in scenario 4 geldt dat de benadering van HKA Global te rechtvaardigen is. Het hof ziet geen aanleiding voor een andere schadeberekening dan door HKA Global voorgesteld (rov. 2.50).
        
        
          Wat betreft project 1 zal Fairmount in de gelegenheid worden gesteld te reageren op de stelling van [geïntimeerde] dat er salariskosten in mindering moeten worden gebracht op het schadebedrag (rov. 2.50). 
        
      
    
    
      2.53
      Het hof verzoekt Fairmount een aangepaste schadeberekening in het geding te brengen, waarin rekening wordt gehouden met wat in dit arrest is overwogen en beslist.
    
    
      2.54
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
    
  
  
    
      3Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        verwijst de zaak naar de rol van zes weken na de dag van deze uitspaak voor het nemen van een memorie aan de zijde van Fairmount met het doel dat staat vermeld in de rechtsoverwegingen 2.52 en 2.53 van dit arrest;
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, J.M. van der Klooster en A.J. Swelheim en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2024 in aanwezigheid van de griffier.