ECLI:NL:CBB:2023:610, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 31-10-2023, 22/1782
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL referentieperiode. In dit geval is niet van belang of sprake is van evidente juridische belemmeringen om de kapperszaak te kunnen openen. Hoewel de kapperszaak van de ondernemer voor de eerste maal is geopend op 11 november 2019, heeft de ondernemer in Q3 van 2019 al omzet gegenereerd door van enkele kennissen bij de ondernemer thuis het haar te knippen. Ook die omzet behoort tot de omzet van de onderneming.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1782
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 oktober 2023 in de zaak tussen
    
      
        
          [naam 1] , handelend onder de naam [naam 2], te [plaats] (de ondernemer)
      (gemachtigde: [naam 3] )
    
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat
    (gemachtigden: mr. H.G.M. Wammes en mr. S.F. Hu)
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 6 april 2021 heeft de minister de aanvraag van de ondernemer voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 ingewilligd.
    
    
    
      Met het besluit van 1 mei 2021 heeft de minister de aan de ondernemer verleende subsidie verhoogd.
    
    
    
      Met het besluit van 20 december 2021 heeft de minister de subsidie op nihil vastgesteld en het aan de ondernemer uitgekeerde voorschot van € 1.459,84 teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 8 juli 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de ondernemer ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De ondernemer heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 3 augustus 2023. Daaraan hebben de ondernemer, bijgestaan door haar gemachtigde, en de gemachtigden van de minister deelgenomen. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      1 	Nadat de minister in eerste instantie subsidie aan de ondernemer had verleend, heeft hij de subsidie vervolgens op nihil vastgesteld, omdat bij de vaststelling bleek dat de ondernemer niet voldoet aan het vereiste dat zij ten minste 30% omzetverlies heeft geleden. Dit vereiste staat in artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL. De minister heeft de subsidie op nihil vastgesteld op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
      2.1
      Artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL bepaalt dat de minister voor de berekening van het omzetverlies het eerste kwartaal van 2019 als standaardreferentieperiode hanteert. Het derde lid van dat artikel bevat in onderdeel a een uitzondering op die hoofdregel voor ondernemingen die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister: dan is de referentieperiode het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van inschrijving in het handelsregister. 
    
    
      2.2
      
        Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. 
        
          Standpunt van de ondernemer
        
      
      
    
    
      3.1
      De ondernemer kreeg in 2019 onverwacht de mogelijkheid een pand te huren waarin zij haar eigen kapsalon kon starten. Om zo snel mogelijk te kunnen starten en een huurovereenkomst te kunnen aangaan, heeft zij haar onderneming op 1 juli 2019 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). Op 15 augustus 2019 ging de huurovereenkomst in, maar op dat moment was het pand nog niet gereed om de kapperszaak te exploiteren. Na een periode van voorbereidingen en verbouwingen kon de ondernemer op 11 november 2019 starten met haar activiteiten.
      
    
    
      3.2
      De minister hanteert voor de berekening van de subsidie het vierde kwartaal (Q4) van 2019 als referentieperiode, maar de kapsalon ging pas halverwege dat kwartaal open. Daardoor viel de omzet in dat kwartaal lager uit dan het geval zou zijn geweest als de kapsalon het gehele kwartaal omzet had gemaakt. Daarom heeft de ondernemer bij haar vaststellingsaanvraag niet de werkelijk gemaakte omzet opgegeven, maar pro-rata de omzet omgerekend naar wat een volledig kwartaal zou hebben opgeleverd. Dat levert volgens haar een eerlijkere vergelijking op.
      
    
    
      3.3
      De vaststelling op nihil door de minister is volgens de ondernemer in strijd met de geest van de TVL. Startende ondernemers hadden het tijdens de pandemie extra lastig doordat zij niet over reserves beschikten. In die omstandigheden is de nihilstelling door de minister onbillijk.
      
      
        
          Standpunt van de minister
        
      
      
    
    
      4.1
      Bij de vaststelling van de subsidie heeft de minister als uitgangspunt genomen dat de kapperszaak van de ondernemer op 1 juli 2019 is ingeschreven in het handelsregister van de KvK. Op grond van artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL geldt bij die inschrijfdatum Q4 van 2019 als referentieperiode. Vervolgens heeft de minister onderzocht of, in lijn met de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845), een andere datum als startdatum van de activiteiten van de onderneming moet gelden. In die uitspraak heeft het College immers geoordeeld dat als een onderneming pas op een latere datum dan de datum van inschrijving in het handelsregister kan en mag starten met zijn onderneming, die latere datum als start van de activiteiten moet worden aangemerkt. Van de start van de activiteiten zal in ieder geval sprake zijn als de aanvrager over alle noodzakelijke vergunningen beschikt en er geen evidente juridische belemmeringen zijn die in de weg staan aan het uitoefenen van de bedrijfsactiviteiten.
      
    
    
      4.2
      Omdat de huurovereenkomst voor het bedrijfspand op 15 augustus 2019 is ingegaan, merkt de minister die datum aan als datum van de start van de activiteiten. Van andere evidente juridische belemmeringen is de minister niet gebleken; een verbouwing is geen juridische belemmering. Ook voor de datum 15 augustus 2019 bepaalt artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL echter dat de referentieperiode Q4 van 2019 is. Verder is uit nader onderzoek gebleken dat de ondernemer ook in het derde kwartaal (Q3) van 2019 al omzet heeft opgegeven.
      
    
    
      4.3
      Een verbouwing is ook geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan de minister zou moeten afwijken van de referentieperiodes zoals genoemd in artikel 2.2.2 van de TVL. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de minister onder meer naar de uitspraak van het College van 8 november 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:751).
      
    
    
      4.4
      Tot slot wijst de minister erop, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 26 oktober 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:962), dat het enkele feit dat een aanvrager niet in aanmerking komt voor subsidie nog niet betekent dat er sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel. De minister heeft Q4 van 2019 dan ook terecht als referentieperiode gehanteerd.
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      Niet in geschil is dat de ondernemer, alleen al vanwege de inschrijving van haar onderneming in het handelsregister op 1 juli 2019, onder de uitzondering van artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL valt. Voor haar geldt dan ook dat in beginsel de omzet in Q4 van 2019 wordt gebruikt bij de berekening van het omzetverlies. 
      
    
    
      5.2
      De minister heeft, met toepassing van de onder 4.1 aangehaalde uitspraak van het College van 31 augustus 2021, de start van de bedrijfsactiviteiten vastgesteld op de datum waarop de huurovereenkomst voor het bedrijfspand is ingegaan (15 augustus 2019). In lijn met zijn uitspraak van 17 januari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:15) is het College echter van oordeel dat in dit geval niet van belang is of sprake is van evidente juridische belemmeringen om de kapperszaak te kunnen openen. Hoewel de kapperszaak van de ondernemer voor de eerste maal is geopend op 11 november 2019, heeft de ondernemer in Q3 van 2019 al omzet gegenereerd door, zoals zij ter zitting heeft toegelicht, van enkele kennissen bij de ondernemer thuis het haar te knippen. Ook die omzet behoort tot de omzet van de onderneming. Omdat de ondernemer al gestart was met haar activiteiten door van enkele klanten het haar te knippen, is niet meer van belang in hoeverre sprake was van evidente juridische belemmeringen om de kapperszaak te kunnen openen. Anders dan de minister is het College dan ook van oordeel dat de inschrijfdatum van de onderneming in het handelsregister van de KvK als startdatum van de activiteiten moet gelden. Overigens heeft dat geen invloed op de te hanteren referentieperiode: die blijft Q4 van 2019.
      
    
    
      5.3
      De TVL biedt de minister geen andere mogelijkheden om van het bepaalde in artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL af te wijken en het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. Zoals het College eerder heeft overwogen (zie de onder 4.3 aangehaalde uitspraak van 8 november 2022), heeft de regelgever geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zoveel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College heeft dit niet onrechtmatig geoordeeld. In dezelfde uitspraak heeft het College, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak, geoordeeld dat een verbouwing niet een zeer bijzonder geval is waarin de minister een uitzondering had moeten maken. De beroepsgrond van de ondernemer slaagt niet.
      
    
    
      5.4
      Het standpunt van de ondernemer over de billijkheid van de nihilstelling vat het College op als een beroep op schending van het evenredigheidsbeginsel. Zoals het College eerder heeft geoordeeld, onder meer in zijn uitspraak van 18 april 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:193), leidt de enkele omstandigheid dat een ondernemer niet of in mindere mate in aanmerking komt voor subsidie, omdat niet is voldaan aan de vereisten, niet tot strijd met het evenredigheidsbeginsel. De ondernemer heeft verder ook niet gesteld en onderbouwd dat de vaststelling op nihil door de minister in haar specifieke geval leidt tot onevenredige gevolgen. De minister heeft de subsidie terecht op nihil vastgesteld.
      
      
        6	Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. T.D. Geldof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H.L. van der Beek	w.g. T.D. Geldof
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
      
    
    
    
      Artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt.
    
    
      Artikel 2.2.2, tweede en derde lid, aanhef en onder a
    
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van inschrijving in het handelsregister.
    
    
      Artikel 2.2.10, vijfde lid
    
    5. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.