ECLI:NL:RBZWB:2022:620, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 08-02-2022, AWB- 21_1433
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: NOW

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Zittingsplaats Breda
    
    
      Bestuursrecht 
    
    
    
      zaaknummer: BRE 21/1433 NOW
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 februari 2022 in de zaak tussen
    
    
    
      [naam eiser] , te [plaatsnaam] , eiser
    gemachtigde: [naam gemachtigde] ,
    
    
      en
    
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 18 december 2020 (primaire besluit) heeft de minister geweigerd aan eiser een tegemoetkoming op grond van de derde trance van de Derde Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (Now-3) toe te kennen. 
    
    
    
      In het besluit van 17 februari 2021 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Het beroep is besproken op de zitting van de rechtbank op 27 juli 2021. Hierbij waren aanwezig de gemachtigde van eiser en namens de minister is mr. J.F.C.A.M. Weterings verschenen. 
    
    
    
      De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om partijen de gelegenheid te geven om onderling tot een oplossing te komen. 
    
    
    
      Bij brief van 8 september 2021 heeft de minister laten weten dat het bestreden besluit gehandhaafd blijft. 
    
    
    
      Eiser heeft bij brief van 20 oktober 2021 gereageerd op de brief van de minister. 
    
    
    
      Bij brief van 25 november 2021 heeft de rechtbank aan partijen gevraagd om het binnen vier weken kenbaar te maken als zijn nog gehoord willen worden op een zitting.
    
    
    
      Geen van de partijen heeft aangegeven nog gehoord te willen worden. Vervolgens heeft de rechtbank op 24 januari 2022 het onderzoek gesloten.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    1. Eiser heeft op 9 december 2020 een aanvraag gedaan voor een tegemoetkoming op grond van de Now-3. Op de aanvraag heeft hij aangegeven dat hij verwacht vanaf 1 oktober 2020 omzetverlies te hebben. 
    
    
      Met het primaire besluit heeft de minister geweigerd een tegemoetkoming te geven, omdat eisers onderneming op of na 2 februari 2020 is gestart. 
    
    
    
      Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. 
    
    
    
      Met het bestreden besluit is het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
    
    
    
      
        Geschil
      
    
    2. In geschil is of de minister op goede gronden heeft geweigerd een tegemoetkoming op grond van de Now-3 toe te kennen. 
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    3. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak en maakt daarvan onderdeel uit.
    
    
      
        Standpunt eiser
      
    
    4. Eiser voert aan dat zijn onderneming in januari 2020 is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Hij is dus al verplichtingen aangegaan voordat er sprake was van Covid. Zijn onderneming is geopend op 1 juni 2020. Tot 15 oktober 2020 heeft hij omzet gedraaid. Als naar die omzet gekeken wordt, is duidelijk dat er sprake is van een acute terugval van omzet. Eiser is van mening dat er sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat hij anders wordt behandeld dan ondernemingen die al langer bestaan. 
    
    
      
        Beoordeling rechtbank
      
    
    5. Aan het bestreden besluit ligt ten grondslag dat eiser pas vanaf juni 2020 omzet heeft gedraaid. Er kan daarom niet worden vastgesteld dat er sprake is van omzetverlies ten opzichte van de referentie-omzet.
    
    
      Bij startende ondernemers moet voor de referentie-omzet gekeken worden naar de omzet die is genoten vanaf de bedrijfsuitoefening tot en met 29 februari 2020. Omdat eiser pas vanaf juni 2020 omzet heeft gedraaid, is de referentie-omzet nihil. Dit betekent dat eiser niet in aanmerking komt voor een tegemoetkoming op grond van de Now-3.
    
    
    6. De minister heeft nog getoetst of het bedrijf van eiser aangemerkt kan worden als een voortzetting van de door eiser overgenomen zaak. Bij een bevestigende beantwoording van deze vraag zou immers uitgegaan kunnen worden van de omzetgegevens van de overgenomen zaak, waardoor eiser mogelijk wel recht heeft op een tegemoetkoming op grond van de Now-3
    
    
      Gelet op de door eiser overgelegde gegevens heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een voortzetting van het overgenomen bedrijf.  Eiser heeft dat overigens ook erkend. Eiser heeft zich echter op het standpunt gesteld dat niet van belang is of het bedrijf is voortgezet, maar dat de vraag moet worden beantwoord of hij zonder personeel zijn zaak kan draaien. De rechtbank volgt eiser niet in deze stelling. Het antwoord op deze vraag bepaalt niet of sprake is van voortzetting van het overgenomen bedrijf. Het is ook overigens geen criterium dat van belang is voor recht op een tegemoetkoming op grond van de Now-regeling. De Now-regeling is zo opgezet dat er sprake moet zijn van omzetverlies ten opzichte van de referentie-omzet. Daarbij is niet van belang hoeveel personeel nodig is om een zaak draaiende te houden. Nu er geen sprake was van omzet in de referentie-maand is er ingevolge de Now-3 ook geen sprake van omzetverlies. Dat eiser vanaf oktober 2020 verlies aan omzet heeft ten opzichte van de maanden juni tot en met september 2020 is wel duidelijk. Een dergelijk omzetverlies valt echter niet onder de Now-3, zodat eiser niet voldoet aan de voorwaarden van de Now-3.  
    
    
    7. De Now-3 is een algemeen verbindend voorschrift. Een dergelijk voorschrift dat geen wet in formele zin is, kan door de rechter worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt ook de bevoegdheid toe te beoordelen of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen.
    
    
      Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel 
    
    
    8. In dit geval heeft de regelgever er bewust voor gekozen om ondernemers die zijn gestart na 1 februari 2020 niet in aanmerking te brengen voor een tegemoetkoming. Daarbij is overwogen dat dat er geen volledige maand referentie-omzet te bepalen is in de referentieperiode 1 januari 2019 tot en met 29 februari 2020. Ook het aanwijzen van een latere referentie-omzetperiode voor deze groep was niet mogelijk, omdat er vanaf maart 2020 contactbeperkende maatregelen zijn geweest waardoor een zuivere referentie-omzetperiode niet aan te wijzen is. Het gaat hier om een politiek-bestuurlijke afweging zodat de bestuursrechter in beginsel geen ruimte heeft om van deze keuze ten aanzien van de referentie-omzet af te wijken. 
    
    9. De regeling is bedoeld om snel een zeer groot aantal werkgevers een tegemoetkoming te geven. Hierdoor heeft de regeling noodgedwongen een generiek en grofmazig karakter en kan er niet steeds maatwerk worden geboden. Hoewel de rechtbank begrijpt dat de regeling nadelig uitpakt voor startende ondernemers als eiser, is het niet aan de rechter om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. 
    Wat eiser heeft aangevoerd brengt de rechtbank ten slotte niet tot het oordeel dat sprake is van niet in de regeling verdisconteerde, bijzondere, persoonlijke omstandigheden, die strikte toepassing van de bepalingen over de referentie-omzet zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat toepassing daarvan achterwege moet blijven. 
    
    10. Eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen. Startende ondernemers zijn naar hun aard immers niet gelijk aan ondernemers die al langer een bedrijf voeren. 
    
    11. Gelet op alles wat hiervoor is overwogen zal het beroep ongegrond worden verklaard.
    
    
      Er is geen reden voor een proceskostenveroordeling. 
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. G.M.J. Kok, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. A.J.M. van Hees, griffier, op 8 februari 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
    
      griffier						rechter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. 
    
  
  
    Bijlage wettelijk kader
    
    
      Now-3
    
    
    
      Artikel 5 
    
    1. De omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de omzetperiode te delen door de referentie-omzet. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten en naar boven afgerond.
    2 De referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, is de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier.
    3 Als de werkgever de bedrijfsuitoefening na 1 januari 2019 is aangevangen, dan is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de aanvang van de bedrijfsuitoefening tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
    
    
      Artikel 10 aanhef en onder a, voor zover hier van belang.
      Onverminderd artikel 4:35, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt de subsidieverlening geweigerd, indien of voor zover niet of onvoldoende aannemelijk is dat de omzetdaling van de betreffende werkgever ten minste het minimumpercentage zal zijn, bedoeld in artikel 15.
    
    
    
      Artikel 15
      De Minister kan op grond van dit hoofdstuk aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 oktober 2020 tot en met 28 februari 2021 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020.
    
    
    
    
  
  
     zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CRVB:2021:2393
  
  
     Kamerbrief 26 november 2021, kenmerk CE-AEP/21298673