ECLI:NL:RBBRE:2012:BW4086, Rechtbank Breda, 19-04-2012, 710645 az 12-68
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2012-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: - Verzoek tot ontbinding arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren.
        - Houdt het verzoek verband met het opzegverbod tijdens ziekte?
        - Verschil van mening tussen bedrijfsarts en arts van het UWV over arbeids(on)geschiktheid van werknemer.
        - Ontbinding tijdens ziekte wel mogelijk, doch van ontbindingsbevoegdheid dient in dat geval terughoudend gebruik te worden gemaakt, bijvoorbeeld in het geval zich er een bijzondere situatie voordoet. 
        - I.c. komt disfunctioneren onvoldoende vast te staan en wordt het verzoek vanwege strijd met het opzegverbod tijdens ziekte, afgewezen.

RECHTBANK BREDA
      team kanton Bergen op Zoom
    
    
    zaak/rolnr.: 710645 AZ VERZ 12-68
    
    beschikking d.d. 19 april 2012
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X],
      gevestigd en kantoorhoudende te Roosendaal, 
      verzoekster, hierna te noemen: “[X]”,
      gemachtigde: mr. D.J.A. Smit, advocaat te Breda,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y],
      wonende te [adres],
      verweerder, hierna te noemen: “[Y]”,
      gemachtigde: mr. J.D.A. Domela Nieuwenhuis, advocaat te Amsterdam.
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 Dit blijkt uit de volgende stukken:
      a. het op 21 maart 2012 ter griffie ontvangen verzoekschrift, met producties;
      b. het daarop ontvangen verweerschrift, met producties;
      c. de fax d.d. 9 april 2012 van Mr. Smit, met producties;
      d. de aantekeningen van de griffier met betrekking tot de mondelinge behandeling ter zitting van 10 april 2012, met bijbehorend audiëntieblad. 
    
    
    1.2 De inhoud van genoemde stukken -alsmede van de ter zitting door mr. Smit en mr. Domela Nieuwenhuis overgelegde pleitnotities- geldt als hier ingelast. Op die inhoud en op hetgeen door partijen ter zitting naar voren is gebracht, wordt hierna -voor zover nodig- teruggekomen. 
    
    2. Het geschil
    
    
      2.1 [X] heeft de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met [Y] 
      te ontbinden wegens gewichtige redenen, bestaande uit gewijzigde omstandigheden, één en ander met compensatie van kosten/kosten rechtens.  
    
    
    2.2 [Y] heeft verweer gevoerd. 
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1 Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken     alsmede op grond van de niet bestreden inhoud van de producties, het volgende vast:
      a. de thans 52-jarige [Y] is sinds 15 november 2010 in dienst bij [X] in de functie van Logistics Manager tegen een bruto maandloon van € 5.925,00, exclusief 8% vakantietoeslag;
      b. [X] is een bedrijf dat zich bezig houdt met logistieke dienstverlening in de ruimste zin en maakt daarbij onder andere gebruik van de diensten c.q. de vervoerscapaciteit van haar zusterbedrijven, zoals onder andere [X] Transport B.V., Aprima Logistics B.V. en DM Logistics B.V.;
      c. voordat [Y] bij [X] in dienst trad, was hij zelfstandig ondernemer en had hij een transportbedrijf (gespecialiseerd in verhuizingen);
      d. op 2 december 2012 vindt er een gesprek plaats tussen de heren [A] en [B] van [X] enerzijds en [Y] anderzijds;
      e. per 2 december 2012 heeft [Y] zich ziek gemeld;
      f. de bedrijfsarts vermeldt in zijn (eerste) rapportage d.d. 8 december 2011 -onder meer-: “Redenen van het verzuim: Ziekte; arbeidsomstandigheden; verstoorde arbeidsverhou-dingen (…) Momenteel is meneer [Y] zo van slag dat er sprake is van ziekte en dus arbeidsongeschiktheid. De onderliggende problematiek, onenigheid over het functioneren, is echter primair en zal op korte termijn tot een oplossing gebracht moeten worden (…) Advies stappenplan: a. De maand december staat volledig in het teken van het psychische herstel van meneer [Y]. b. De komende weken zijn ook bedoeld als afkoelings-periode waarbij beide partijen zich kunnen bezinnen op de toekomst. c. Inzetten van een mediation traject om tot een oplossing te komen. Te starten meteen na de jaarwisseling.”;
      g. de bedrijfsarts heeft vastgesteld dat [Y] met ingang van 5 januari 2012 weer arbeidsgeschikt is;
      h. [Y] heeft een deskundigenoordeel aangevraagd. Bij brief d.d. 3 februari 2012 bericht het UWV dat [Y] per 5 januari 2012 niet geschikt te achten is voor het eigen werk; 
      i. de bedrijfsarts heeft in zijn hernieuwde rapportage d.d. 24 februari 2012 aangegeven dat het probleem om een verstoorde arbeidsrelatie draait en dat er geen medische aspecten meer spelen, zodat geen sprake meer is van arbeidsongeschiktheid. [Y] is beter gemeld;
      j. [X] heeft [Y] per mail d.d. 1 maart 2012 bericht, dat hij per die datum beter is gemeld. [Y] behoeft vooralsnog niet te komen werken en is vrijgesteld voor het verrichten van werkzaamheden met behoud van salaris;
      k. [Y] heeft in februari 2012 het UWV opnieuw om een oordeel gevraagd betreffende de re-integratie-inspanningen van [X]. De deskundige geeft in zijn rapportage d.d. 4 april 2012 onder het kopje 2.3.4. ‘Overleg met de verzekeringsarts’ aan: “De verzekeringsarts (Va) geeft aan dat na het deskundigenoordeel van 31 januari 2012 reeds duidelijk was van een verschil van mening tussen de hem de bedrijfsarts over de arbeidsongeschiktheid. Er is geen reden om aan te nemen dat dit verschil van mening er niet meer zou zijn. Op grond van de visie van het UWV hadden op basis van de geconstateerde arbeidsongeschiktheid vervolgstappen ondernomen moeten worden vastgelegd in een plan van aanpak. Verderop schrijft het UWV “de inspanningen van de werkgever zijn niet voldoende geweest (…) Dit is niet gebeurd omdat het uitgangspunt van de werkgever, (bedrijfsarts) het bestaan van arbeidsongeschiktheid, afwijkt van de visie van het UWV.”.
    
    
    3.2 [X] grondt haar verzoek op gewichtige redenen waarbij zij stelt dat zij niet tevreden is over het functioneren van [Y]. Tal van incidenten hebben ertoe geleid dat de relatie tussen partijen stuk is en dat [Y] binnen de betrekkelijk kleine organisatie nooit meer zal kunnen functioneren. Volgens [X] staat vast dat de ziekmelding van [Y] het gevolg is van de tussen partijen ontstane problematiek en houdt het verzoek geen verband met ziekte/arbeidsongeschiktheid van [Y], noch met enig ander opzegverbod in de zin van de wet. Het voorgaande rechtvaardigt volgens [X] een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van gewijzigde omstandigheden. Ter terechtzitting heeft [X] de bereidheid uitgesproken tot het betalen van een vergoeding conform de zogenaamde neutrale kantonrechtersformule.
    
    3.3 Volgens [Y] is het verzoek tot ontbinding niet voor toewijzing vatbaar omdat er sprake is van voortdurende en reële arbeidsongeschiktheid. [Y] is overspannen en hij heeft burn-outklachten. De klachten zijn het rechtstreekse gevolg van overbelasting op het werk. Daar waar de arbeidsomstandigheden ten grondslag liggen aan de arbeidsongeschikt-heid, rust er een grotere zorgplicht op de werkgever om te komen tot re-integratie en daarvoor de noodzakelijke maatregelen te nemen. Dit is niet gebeurd. Voor zover vast zou worden gesteld dat het verzoek geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid en aan het opzegverbod ook anderszins geen reflexwerking toekomt, kan volgens [Y] het gestelde disfunctioneren het verzoek niet dragen. Naar de mening van [Y] is er geen sprake geweest van disfunctioneren, althans niet van een omvang die voldoende aanleiding is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Volgens [Y] is hij nimmer door [X] op het vermeende disfunctioneren aangesproken en is er in dat kader dus ook geen verbeterplan opgesteld. [Y] verzoekt om [X] te veroordelen in de kosten van de procedure, waarbij hij meent dat er aanleiding is om uit te gaan van de reële proceskosten ad € 6.000,00. Bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, verzoekt [Y] om toekenning van een vergoeding van 20 maandsalarissen. 
    
    3.4 Partijen twisten over de vraag of [Y] arbeidsongeschikt is. [X] verwijst naar de tweede rapportage van de bedrijfsarts d.d. 24 februari 2012 waarin deze heeft aangegeven, dat het probleem om een verstoorde arbeidsrelatie draait en dat er geen medische aspecten meer spelen zodat geen sprake meer is van arbeidsongeschiktheid. [Y] verwijst naar de rapportage van het UWV d.d. 4 april 2012 waaruit volgt, dat het uitgangspunt van de werkgever (bedrijfsarts) omtrent het bestaan van arbeidsongeschiktheid afwijkt van de visie van het UWV. Er is volgens [Y] derhalve sprake van voortdurende arbeidsongeschikt-heid. De kantonrechter oordeelt hieromtrent als volgt. Volgens [X] heeft [Y] zich ziek gemeld nadat hij in het gesprek d.d. 2 december 2011 is aangesproken op zijn functioneren. Volgens [Y] had hij zich voor het betreffende gesprek al ziek gemeld. Stukken die het standpunt van partijen kunnen onderbouwen zijn niet in het geding gebracht, zodat omtrent het tijdstip van ziekmelding niets is komen vast te staan. Vast staat wel, dat de bedrijfsarts en de arts van het UWV van mening verschillen of [Y] arbeids(on)geschikt is. Na de vaststelling tijdens een telefonisch spreekuur door de bedrijfsarts, dat [Y] met ingang van 5 januari 2012 weer arbeidsgeschikt is, heeft het UWV in het deskundigenoor-deel bij brief d.d. 3 februari 2012 aangegeven, dat [Y] per 5 januari 2012 niet geschikt te achten is voor het eigen werk. De bedrijfsarts heeft in zijn hernieuwde rapportage naar aanleiding van een telefonisch spreekuur d.d. 16 februari 2012 aangegeven, dat het probleem om een verstoorde arbeidsrelatie draait en dat er geen medische aspecten meer spelen, zodat geen sprake meer is van arbeidsongeschiktheid. Volgens [X] heeft [Y] tegen zijn beter melding die daarop volgde eerstens in het verweerschrift geprotesteerd. Verder wijst [X] erop dat het UWV in haar tweede deskundigenoordeel zich niet heeft uitgelaten over de vraag of [Y] niet toch arbeidsongeschikt moet worden geacht. Voornoemd deskundigenoordeel ziet volgens [X] uitsluitend op de re-integratie-inspanningen van [X]. Hierin kan [X] echter niet worden gevolgd. Immers, in voornoemd deskundigen-oordeel staat, dat na het deskundigenoordeel van 31 januari 2012 reeds duidelijk was van een verschil van mening tussen de arts van het UWV en de bedrijfsarts over de arbeids-ongeschiktheid en dat er geen reden is om aan te nemen dat dit verschil van mening er niet meer zou zijn. Ook verderop in het rapport staat, dat het uitgangspunt van de werkgever, (bedrijfsarts) omtrent het bestaan van arbeidsongeschiktheid, afwijkt van de visie van het UWV. Uit het deskundigenoordeel d.d. 4 april 2012 komt dus wel degelijk naar voren dat [Y] nog immer arbeidsongeschikt wordt geacht. De bedrijfsarts heeft in zijn rapportage d.d. 8 december 2011 gemeld, dat [Y] is uitgevallen met psychische klachten. Uit de overgelegde brief van de huisarts van [Y] blijkt, dat hij zich daar op 5 december 2011 heeft gemeld met burn-outklachten. Verder is [Y] doorverwezen naar een psycholoog en is hij gewezen op een mindfulness training, aan welke (door)verwijzingen [Y] gevolg heeft gegeven. Gelet op al het voorgaande is de kantonrechter voldoende gebleken dat het onderhavige ontbindingsverzoek verband houdt met het opzegverbod tijdens ziekte. 
    
    3.5 In dat kader is van belang, dat ontbinding tijdens ziekte wel mogelijk is, doch dat van de ontbindingsbevoegdheid in dat geval een terughoudend gebruik dient te worden gemaakt, bijvoorbeeld in het geval zich er een bijzondere situatie voordoet. Of dat in het onderhavige geval aan de orde is wordt hierna uiteengezet. 
    
    
      3.6 [X] stelt dat zij niet tevreden is over het functioneren van [Y]. In de periode van (ruim) een jaar heeft ze moeten vaststellen dat [Y] niet de manager logistiek was die hij pretendeerde te zijn. Hij trok steeds meer zaken naar zich toe, zonder deze goed uit te voeren. Om haar standpunt te onderbouwen somt [X] tal van incidenten op die ertoe zouden hebben geleid dat de relatie tussen partijen stuk is. [Y] weerspreekt het gestelde disfunctioneren. Hij voert aan dat zijn taken en verantwoordelijkheden door [X] nooit goed zijn afgebakend en dat er steeds meer werkzaamheden bijkwamen, hetgeen uiteindelijk te veel geworden is. Volgens [Y] is het vermeende disfunctioneren niet met hem besproken, heeft er geen verslaglegging plaatsgevonden en is er geen verbeterplan opgesteld. 
      Ten aanzien van de gestelde incidenten geldt, dat partijen hieromtrent ieder een -grotendeels- andere uitleg geven. Als uit de incidenten voortvloeit dat er sprake zou zijn van het door [X] gestelde disfunctioneren van [Y] geldt, dat het op de weg van [X] had gelegen om hieromtrent en in overleg met [Y] een verbetertraject op te zetten. Aangezien [X] -zo dit al gebeurd is- verzuimd heeft hiervan iets op papier te zetten en zij eveneens geen enkel schriftelijk stuk kan overleggen waaruit blijkt dat het gestelde disfunctioneren van [Y] met hem is besproken, is -nu [Y] ontkent mondeling hieromtrent te zijn aangesproken- het vermeende slechte functioneren van [Y] onvoldoende vast komen te staan. De mailtjes en andere (deels interne) stukken die hieromtrent door [X] in het geding zijn gebracht zijn immers niet aan te merken als verslaglegging van (functionerings)gesprekken met [Y] met daaraan gekoppeld een verbetertraject. Dat mediaton mogelijk een opening voor partijen zou kunnen bieden is denkbaar, maar nu beide partijen naar elkaar wijzen wat betreft de reden dat de voorgestelde mediation (nog) niet is opgestart, behoeft daarop in deze procedure niet nader ingegaan te worden. 
      Gelet op het voorgaande is het gestelde disfunctioneren van [Y] onvoldoende komen vast te staan hetgeen ertoe leidt dat het verzoek van [X] vanwege strijd met het opzegverbod tijdens ziekte, zal worden afgewezen. 
    
    
    3.7 Nu het verzoek van [X] wordt afgewezen, wordt zij verwezen in de proceskosten. De kantonrechter ziet geen aanleiding om hierbij af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief. 
    
     4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst het verzoek van [X] af;
    
    veroordeelt [X] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [Y] gevallen, begroot op een bedrag van € 400,00 voor gemachtigdensalaris van [Y].
    
    Deze beschikking is gegeven en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2012 door mr. W.E.M. Verjans, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.