ECLI:NL:RBSHE:2010:4693, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 25-08-2010, 197056 - HA ZA 09-1744
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

vonnis
    
      RECHTBANK 
      's
      -Hertogenbosch
    
    
    
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: 197056 / HA ZA 09-1744
    
    
    
      
        Vonnis van 25 augustus 2010
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , 
      wonende te [woonplaats] , [land] ,
      eiser,
      advocaat mr. P.J. Soede te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        , wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.B.J.M. van der Linden te Eindhoven.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 14 april 2010
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 17 augustus 2010. 
        
      
      Ter comparitie zijn aan het dossier toegevoegd:
      - de brief d.d. 6 augustus 2010 van mr. Soede met zijn producties 7 t/m 40
      NB: [eiser] had reeds producties 1 t/m 7 in het geding gebracht; de rechtbank zal de tweede productie “7” aanduiden als: “7a” waarna de nummering middels tabbladen voor het overige gehandhaafd kan blijven.
      - de brief d.d. 10 augustus 2010 van mr. Van der Linden met zijn producties 4 en 5. 
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        
          [gedaagde] en zekere [A] waren ieder voor 50% aandeelhouder en bestuurder van de Luxemburgse vennootschap “Opta S.A.”. Opta handelde in beleggingsproducten, door [gedaagde] aangeduid als “trading-programma’s”.    
        In 2005 wisten [gedaagde] en [A] [eiser] te interesseren in deze beleggingsproducten waarin aan [eiser] extreme rendementen werden voorgespiegeld. Bij brieven d.d. 2 februari 2005 (getekend door [A] ) en 3 februari 2005 (getekend door [gedaagde] ) deden beide heren namens Opta een investeringsaanbod aan [eiser] . 
        Ook waren [gedaagde] en [A] betrokken bij een vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden “SPG Inc.” waarin Opta door middel van bestuur zeggenschap had. (bron: CvA, prod. 1, zijnde de mede door [gedaagde] genomen conclusie van antwoord in na te noemen procedure voor de Rechtbank Roermond, hierna: CvA-Rm).
        Het was blijkens artikel 2.1 van een in het kader van het investeringsaanbod opgestelde (maar overigens niet ondertekende) conceptovereenkomst tussen [eiser] en Opta (CvA-Rm, prod. 6) de bedoeling dat [eiser] € 25.000.000,-- zou investeren SPG Inc. 
        Op 7 juni 2005 deed [eiser] een bedrag van € 27.500.000,-- betalen op de rekening van SPG Inc. bij de Clariden-Bank te Basel (CvA-Rm, prod. 11).  
      
      
    
    
      2.2.
      Op 8 juli 2005 is van de rekening van SPC Inc. bij de Clarenden Bank een bedrag van € 26.000.000,-- overgeboekt naar de Citibank te Bangkok (Thailand) ten gunste van “Master EPG Co. Ltd.”, een trader. Met uitzondering van een bedrag van € 400.000,-- zijn aan [eiser] noch de door hem betaalde inleg, noch de hem voorgespiegelde rendementen uitbetaald (bron: prod. 4 van [eiser] , zijnde het arrest d.d. 28 juli 2009 van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, r.o. 4.1.1 op blz. 4/5). 	
      
    
    
      2.3.
      Bij dagvaarding van 28 september 2006 (in de onderhavige procedure niet in het geding gebracht) heeft [eiser] onder meer Opta en [gedaagde] (naast andere betrokkenen in deze kwestie) in rechte betrokken, welke zaak aldaar aanhangig werd onder nummer 76901/HA ZA 06-875. Grondslag van de vordering waarmee [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk werd gehouden voor het verlies van € 27.100.00,-- is kennelijk dat [gedaagde] uiterst onzorgvuldig is geweest door de gelden eenvoudig uit handen te geven c.q. te verduisteren (zo blijkt uit CvA-Rm, pt. 39, tweede bolletje).
      
    
    
      2.4.
      
        Vervolgens zijn partijen te rade geworden om het geschil dat in Roermond aanhangig was gemaakt, nader te regelen door een vaststellingsovereenkomst, neergelegd in een akte d.d. 14 november 2006 (DV, prod. 1; hierna: de vaststellingsovereenkomst), welke akte was opgesteld door mr. Van Gastel, de toenmalige advocaat van [eiser] . 
        In de considerans van deze overeenkomst wordt kort de hiervoor in dit vonnis ruimer verwoorde achtergrond van de zaak geschetst. Vervolgens luidt het lichaam van de akte, voor zover hier van belang:
        Art. 1.	Betaling van een bedrag van € 13.550.000,- vindt plaats vóór 28 februari 2007 op de derdenrekening van de Stichting Derdengelden van Gastel & Loeffen …enz… 
        Art. 2.	De dagvaarding zal niet bij de rechtbank worden aangebracht c.q. zal bij de Rechtbank worden aangebracht, maar in dat geval voor [gedaagde] zonder rechtsgevolg tot 28 februari 2007, waarna ingeval van betaling bij aanbrengen van de dagvaarding alsnog zal worden ingetrokken.
        (…)
        Art. 6.	Ingeval de door SPG gestorte gelden via een tegen Citibank c.q. Master EPG te voeren procedure terugkomen, vindt terugstorting plaats van de door [gedaagde] gestorte gelden, verminderd met een rentevergoeding van 10% per jaar over een bedrag van € 13.550.000,-, gerekend vanaf de datum van inleg tot aan de datum van betaling.
      
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde] was aanvankelijk in die procedure in eerste aanleg en later in hoger beroep niet verschenen. Andere gedaagden hebben op grond van het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter bevoegdheidsincidenten opgeworpen, die tot het reeds genoemde arrest van 28 juli 2009 hebben geleid. 
      
        2.5.1.
        Het hof heeft in zijn arrest rechtsmacht en bevoegdheid van de Nederlandse rechter aangenomen voor die vorderingen die hun grondslag vonden in of samenhingen met een adviesrelatie tussen [eiser] en medegedaagde “Kindi BV” en de betrokkenheid van onder meer [gedaagde] bij die adviesrelatie (r.o. 4.4.2, slot). De zaak werd voor de vorderingen B.III (betaling van € 220.000.000,- subs. € 27.500.000,) en B.IV (een verklaring voor recht) terugverwezen. 
      
      
        2.5.2.
        Na terugverwijzing is [gedaagde] in de voor de Rechtbank Roermond aanhangige zaak alsnog verschenen en hij heeft op 17 maart 2010 voor antwoord geconcludeerd (de reeds gememoreerde CvA-Rm). Blijkens het door [gedaagde] in het geding gebrachte eindvonnis van de Rechtbank Roermond van 19 mei 2010 heeft [eiser] bij akte ter rolle van 17 maart 2010 zijn vordering tegen [gedaagde] ingetrokken omdat hij eerst de uitkomst van een procedure tot nakoming van een vaststellingsovereenkomst over deze kwestie (kennelijk: de onderhavige procedure) wil afwachten. In het dictum van haar vonnis heeft de Rechtbank Roermond de vordering van [eiser] tegen [gedaagde] afgewezen en [eiser] in de proceskosten veroordeeld.  
        
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert, zakelijk weergegeven:
        primair: betaling van € 27.000.000,- met rente vanaf 1 juli 2009;
        subsidiair: betaling van € 13.550.000,- met rente vanaf 28 februari 2009;
        met buitengerechtelijke incassokosten volgens tarief Rapport Voorwerk-II en proceskosten.
        Grondslag van deze vordering is de meergenoemde vaststellingsovereenkomst, die in april 2009 is aangevuld met een nadere overeenkomst inhoudende dat in afwijking van de aanvankelijke overeenkomst de volledige hoofdsom van € 27.100.000,- aan [eiser] zal worden terugbetaald. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] dat de vaststellingsovereenkomst in haar strekking neerkomt op het zich stellen als borg of hoofdelijk medeschuldenaar voor SPG Inc. en dat zijn echtgenote daarvoor geen toestemming heeft gegeven (art. 1:88 BW), wordt verworpen.
      
        4.1.1.
        De tegen [gedaagde] in 2006 aanhangig gemaakte vordering waarbij hij zelf in persoon uit hoofde van zijn niet-behoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder van Opta en SPG Inc. aansprakelijk werd gehouden voor het verloren gegaan zijn van de investering van [eiser] , was niet bij voorbaat van grond ontbloot. 
      
      
        4.1.2.
        De keuze van [gedaagde] om wegens hem moverende redenen middels de vaststellingsovereenkomst zijn mogelijke aansprakelijkheid daarvoor te beperken tot de helft van € 27.100.000,-- of € 13.550.000,-, heeft niet de strekking van het zich sterk maken voor de schuld van een derde, maar slechts die van het beperken van een eigen schuld. Artikel 1:88 BW is daarop niet van toepassing. 
        
      
    
    
      4.2.
      Het verweer van [gedaagde] dat de afwijzing van de vordering van [eiser] in het dictum van het vonnis van 19 mei 2010 van de Rechtbank Roermond aan de onvankelijkheid van de onderhavige vordering in de weg staat, wordt verworpen. 
      
        4.2.1.
        Het Nederlands burgerlijk recht kent geen “ne bis in idem”-regel. Aan de hand van de inhoud van een vonnis als geheel en zelfs met inachtneming van voorafgaande tussenvonnissen moet worden vastgesteld of daarin beslissingen zijn vervat waaraan partijen nadien gebonden zijn (art. 236 Rv.).
      
      
        4.2.2.
        
          In het eindvonnis-Roermond is slechts vastgesteld dat [eiser] zijn vordering eenzijdig had ingetrokken. Ook uit de betreffende akte (CvA, prod. 2) blijkt dat die intrekking geschiedde omdat er inmiddels een vaststellingsovereenkomst was gesloten. 
          Omdat [gedaagde] kennelijk niet instemde met royement zonder een proceskostenvergoeding te ontvangen, leidde de eenzijdige intrekking van de vordering niet tevens tot het einde van die procedure, maar moest einduitspraak volgen. De Rechtbank Roermond wees vervolgens de vordering af, kennelijk omdat [eiser] haar had ingetrokken. Die wellicht wat ongelukkig gekozen formulering (niet onmiddellijk valt in te zien hoe over een ingetrokken vordering geoordeeld zou mogen worden) houdt hoe dan ook geen enkele beslissing in over welke rechtsbetrekking tussen partijen ook.
        
      
      
        4.2.3.
        Daarbij komt dat in die procedure-Roermond, voorzover de zaak tussen [eiser] en [gedaagde] betreffend, [eiser] slechts één inhoudelijk stuk heeft ingediend: zijn dagvaarding van 28 september 2006. Daarin kon de later gesloten vaststellingsovereenkomst van 14 november 2006 niet tot grondslag van de vordering en voorwerp van debat zijn gemaakt en kon de rechter te Roermond over die vaststellingsovereenkomst al helemaal geen beslissingen nemen, wat hij ook niet heeft gedaan. 
      
      
        4.2.4.
        Met het voorgaande is ook het verweer verworpen dat door de “afwijzing” in het Roermond-vonnis de privé-aansprakelijkheid van [gedaagde] is vervallen en daarmee ook de op die veronderstelde privé-aansprakelijkheid voortbouwende vaststellingsovereenkomst. Een vaststellingsovereenkomst die wordt gesloten om aan een aanhangig geschil een einde te maken, vervalt niet als dan aan dat geding vervolgens ook een einde komt, wat er ook zij van de door de rechter voor die beëindiging gekozen bewoordingen. 
      
      
        4.2.5.
        De slotsom is dat het vonnis van 19 mei 2010 van de Rechtbank Roermond aan de ontvankelijkheid van de onderhavige vordering niet in de weg staat
        
      
    
    
      4.3.
      
        De vaststellingsovereenkomst legt in artikel 1 een duidelijke betalingsverplichting vast, die moet plaatsvinden vóór 28 februari 2007. Weliswaar wordt in dat artikel niet met zoveel woorden gezegd wie die betaling moet doen, maar voor de uitleg van dat artikel zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:
        (i) Uit de 2e alinea van de considerans blijkt dat het gaat om een kwestie waarbij [gedaagde] zich privé verantwoordelijk voelt voor terugbetaling van een gedeelte van de per saldo € 27.100.000,- genoemd in de 1e alinea van de considerans.
        (ii) Uit de 4e alinea van de considerans, gelegd naast artikel 2, blijkt dat het tevens gaat om de vordering die [eiser] tegen [gedaagde] privé aanhangig had gemaakt.
        (iii) Uit artikel 6 blijkt dat indien de gelden kunnen worden teruggewonnen bij derden, aan [gedaagde] een terugbetaling wordt gedaan, wat er op wijst dat hij en geen ander de betaling zou moeten doen.  
        (iv) Uit de door [eiser] overgelegde en ter comparitie besproken en toegelichte e-mails (prod’s 21, 22 en 24) blijkt dat ook [gedaagde] zelf de vaststellingsovereenkomst zo heeft uitgelegd dat hij gehouden was om € 13.550.000,- te betalen, zonder dat hij die betalingsverplichting en zijn betalingstoezeggingen en -aankondigingen afhankelijk stelde van het vervuld zijn van bijzondere voorwaarden. . 
        Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien en tegen de achtergrond van hetgeen zich in 2005 in grote lijn tussen [eiser] enerzijds en [gedaagde] , [A] , Opta en SPG Inc. anderzijds heeft afgespeeld, leiden tot de conclusie dan er geen twijfel over kan bestaan dat [gedaagde] de in artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst genoemde betaling moet doen.
      
      
    
    
      4.4.
      
        Op grond van het voorgaande is het bedrag van € 13.550.000,- tot betaling waarvan [gedaagde] zich bij de vaststellingsovereenkomst verplicht had, in ieder geval toewijsbaar. 
        In de vaststellingsovereenkomst was 28 februari 2007 een fatale termijn; de rente vanaf die datum is toewijsbaar. 
      
      
    
    
      4.5.
      Uit de door [eiser] overgelegde stukken blijkt genoegzaam van herhaalde inspanningen van zijn (voormalige) advocaten gedurende bijna vier jaren om betaling buiten rechte van wat onmiskenbaar door [gedaagde] verschuldigd was, te verkrijgen en daarbij nog een voorwaardelijke nadere regeling (“als er nu eindelijk en onmiddellijk echt € 10M wordt betaald, neemt [eiser] daarmee jegens [gedaagde] privé genoegen”) tot stand te brengen. De rechtbank vindt daarin grond om, gezien de aard en omvang van die inspanningen, daarvoor onder matiging van het tarief volgens Voorwerk-II één punt van het liquidatietarief of € 3.200,00 toe te schatten.   
      
    
    
      4.6.
      
        
          [eiser] grondt zijn vordering voor het meerdere boven € 13.550.000,- tot het volledige bedrag van € 27.100.000,- op een e-mailwisseling in juni 2009 (DV, prod. 2 en 3).
        Daartegen heeft [gedaagde] het verweer gevoerd dat in die e-mails van Opta wel was toegezegd dat het hele bedrag er aan zat te komen, maar dat niet als eigen verplichting van [gedaagde] en ongeacht of de van “ [B] ” afkomstige “pay-orders” tot voldoende fondsvorming bij hem, [gedaagde] , zouden leiden. 
      
      
        4.6.1.
        Dit verweer is gegrond. In deze e-mails, waarvan in beginsel moet worden aangenomen dat die als zijnde afkomstig van de server van Opta namens haar zijn gedaan, niet méér gelezen worden dan dat wanneer de van “ [B] ” afkomstige “pay-orders” tot voldoende fondsvorming bij hem, [gedaagde] , leiden, [eiser] volldedig betaald zal worden. Daarin leest de rechtbank niet het door [eiser] ingeroepen rechtsgevolg van persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] voor deze toezegging namens Opta. 
      
      
        4.6.2.
        Buiten deze e-mails heeft [eiser] geen feiten gesteld die, zo bewezen, het aangegaan zijn van een dergelijke aanvullende privé-verplichting tot gevolg zouden kunnen hebben. 
      
      
        4.6.3.
        Omdat de wel gestelde e-mails het ingeroepen rechtsgevolg met de daarop gegronde vordering boven € 13.550.000,- niet kunnen dragen en [eiser] geen andere feiten ter onderbouwing daarvan heeft gesteld, moet de vordering in zoverre als onvoldoende gesubstantiëerd worden afgewezen. 
        
      
    
    
      4.7.
      
        Toegewezen wordt:
        hoofdsom			€ 13.550.000,00
        buitengerechtelijke kosten		€          3.200,00
        				€ 13.553.200,00
        Weliswaar wordt aldus de helft van de vordering afgewezen, maar het geschil over het in hoofdsom meerdere boven € 13.550.000,- heeft maar een zeer beperkt deel van het debat uitgemaakt terwijl [gedaagde] tegen het evident op grond van de vaststellingsovereenkomst verschuldigde in den brede verweer voerde. Voor de hoogte van het vast recht maakt het niet uit of [eiser] zijn vordering beperkt had tot € 13.550.000,-. In een en ander vindt de rechtbank grond om [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, voor wat betreft salaris tot de helft gematigd.  
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van dertien miljoen vijfhonderddrieenvijftigduizend tweehonderd euro (€ 13.553.200,00) vermeerderd met de wettelijke rente over het onbetaald blijvende gedeelte van € 13.550.000,00 vanaf  28 februari 2007 tot aan de voldoening; 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] in een gedeelte van de proceskosten aan de zijde van [eiser] gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 8.223,98, waarvan € 5.023,98 verschotten en € 3.200,00 salaris, en compenseert de proceskosten voor het overige aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2010.