ECLI:NL:RBDOR:2009:BJ2066, Rechtbank Dordrecht, 09-07-2009, 81256 - KG ZA 09-126
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst. Instructie werkgever ex art. 7:660 BW of éénzijdige wijziging? Eénzijdige wijziging. Geen redelijk wijzigingsvoorstel. Geen grond voor op non-actief stelling. Geen goed werkgeverschap.
        Toewijzing vorderingen tot toelating (oude) werkzaamheden en het doen van mededeling daarvan aan personeel. Vordering tot intrekking beoordeling afgewezen wegens ontbreken karakter voorlopige voorziening en bescherming belangen eiser op andere wijze.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 81256 / KG ZA 09-126
    
    Vonnis in kort geding van 9 juli 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te Rotterdam,
      eiser,
      advocaat mr. R.G. Prakke,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      UNIMILLS B.V.,
      gevestigd te Zwijndrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. L.R.T. Peeters.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en Unimills genoemd worden.
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding d.d. 9 juni 2009, met 30 producties,
      -	de mondelinge behandeling,
      -	de conclusie van antwoord in kort geding van Unimills, met 10 producties,
      -	de pleitnota van [eiser],
      -	de door [eiser] overgelegde producties 31 t/m 33.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] is per 1 oktober 1979 in dienst getreden van het Unileverconcern, waarvan Unimills destijds onderdeel uitmaakte. Sedertdien is hij zonder uitzondering werkzaam geweest voor Unimills. Per 1 januari 2002 is [eiser] statutair bestuurder en Chief Executive Officer van Unimills geworden en is een arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen. Vanaf 1 december 2004 is [eiser] aangesteld als Senior Regional Director EMEA.  Het bruto maandsalaris van [eiser] bedroeg laatstelijk            € 19.207,42 exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. 
    
    
    2.2.	CleanerG B.V. (verder: CleanerG) is een biodieselfabriek die is gevestigd op het terrein van Unimills in Zwijndrecht. Zij is een zustervennootschap van Unimills.
    
    2.3.	Unimills is thans onderdeel van de Sime Darby Group, waarvan het hoofdkantoor in Kuala Lumpur, Maleisië is gevestigd. 
    
    2.4.	[betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1]) is het hoofd van “Downstream Operations” van de Sime Darby Group en eveneens bestuurder van CleanerG B.V. Hij is de persoon aan wie [eiser] als Senior Regional Manager EMEA verantwoording dient af te leggen.
    
    2.5.	Sinds 10 juli 2006 is [eiser] onbezoldigd statutair directeur en managing director van CleanerG B.V. Daarnaast is hij onbezoldigd managing director van de tot de Sime Darby Group behorende vennootschap Paul Tiefenbacher GmbH. 
    
    2.6.	In onderling overleg heeft [eiser] de functie van statutair directeur en Chief Executive Officer van Unimills per 18 september 2008 neergelegd ten einde zich meer te concentreren op de functie van Senior Regional Director EMEA. In deze functie verrichtte hij laatstelijk werkzaamheden voor de regio’s Europa en Afrika, maar niet meer voor de regio Midden-Oosten.
    
    2.7.	Verder bekleedt [eiser] een aantal nevenfuncties welke zijn gekoppeld aan zijn functie bij Unimills, waaronder die van hoofd van de Executive Board van de European Oils en Fats an Proteïn Meal Association (FEDOIL). 
    
    2.8.	De afgelopen jaren besteedde [eiser] 70 tot 80% van zijn tijd aan werkzaamheden behorend tot de functie van Senior Regional Director EMEA en ongeveer 20 tot 30% van zijn tijd aan zijn bestuurderschap van CleanerG.
    
    2.9.	CleanerG is de afgelopen jaren verliesgevend geweest.
    
    
      2.10.	Op 6 april 2009 heeft [betrokkene 1] per e-mail aan onder meer [eiser] een memo toegezonden met als onderwerp “Crisis Situation at CleanerG”, met onder meer de volgende mededelingen, waarin met “[voornaam eiser]” [eiser] wordt bedoeld:
      “[…]
      With immediate effect, as CleanerG needs a singleminded focus to execute the proposed MPlan from FY2009/10 and kick off initiatives tot turnaround the company, I want [voornaam eiser] to focus 100% of his time tot run the operations of CleanerG and the biodiesel business development in Europe. I have full confidence that with his focused effort in running CleanerG, [voornaam eiser] can deliver the MPlan targets and avert the potential of this Euro30 million investment failing.
      […]
      To enable [voornaam eiser] to focus 100% of his time in turning around CleanerG, I am also making a re-alignment on the responsibility of business development for both Europe and Africa.
      As the Board had agreed to make Unimills central to the strategy of expanding Sime Darby”s business in Europe and similary, Hudson & Knight is central to the business expansion of Africa, Alexander an Jonathan are now responsible, with immediate effect […].
      I believe with the internal changes and re-alignment listed above, CleanerG will have a more realistic chance to turnaround to profitability and the business development activities for Europe an Africa will be more focused and better coordinated.”
    
    
    
      2.11.	Later die zelfde dag heeft [betrokkene 1] aan onder meer [eiser] een e-mail gestuurd met de onder meer de mededeling:
      “[…]
      1.	The charge-out for [voornaam eiser] will 100% be for CleanerG to reflect the time that now is spent to turnaround the CleanerG business.
      […]”
    
    
    2.12.	Op of kort na 6 april 2009 is het voltallige personeel van Unimills alsmede het management in Maleisië en daarbuiten ingelicht over het feit dat [eiser] is gevraagd zijn tijd volledig aan CleanerG te besteden en dat zijn andere taken zijn overgedragen.
    
    
      2.13.	Vanaf 9 april 2009 heeft een e-mail wisseling tussen [eiser] en [betrokkene 1] plaatsgevonden waarin [eiser] om uitleg heeft gevraagd en bezwaar heeft gemaakt tegen het afnemen van zijn bestaande verantwoordelijkheden en waarin een afspraak is gemaakt voor een bespreking tussen [eiser] en [betrokkene 1] en een beoordeling van [eiser]. Bij e-mail van 2 mei 2009 heeft [betrokkene 1] die afspraak bevestigd en voorts, voor zover hier van belang, meegedeeld:
      “[…]
      As for now I want to confirm that we obiously have different views on your results in your areas of responsibilities. For that reason, for me, there is no reason to change any measure that has been taken.
      […]
      As CleanerG will be your full focus for the coming years, there is no reason for me to discuss the move of your office tot the CleanerG office in order to be “the Captain on the Ship.
      […]”.  
    
    
    2.14.	Begin mei 2009 is de werkkamer van [eiser] binnen het kantoor van Unimills te Zwijndrecht verhuisd.
    
    2.15.	Op 5 mei 2009 heeft in Londen een bespreking tussen [betrokkene 1] en [eiser] plaatsgevonden, waarbij aanwezig was de heer [betrokkene 2], statutair bestuurder van Unimills. Tijdens deze bespreking heeft een formele beoordeling van [eiser] plaatsgevonden. Door de heer [betrokkene 2] is een verslag van die bespreking opgesteld. 
    
    2.16.	[eiser] heeft zijn bezwaren tegen de inhoud van de bespreking en het verslag daarvan neergelegd in een notitie, die hij bij e-mail van 13 mei 2009 aan [betrokkene 1] heeft toegezonden, alsmede in een e-mail aan [betrokkene 1] van 17 mei 2009.
    
    2.17.	Op 25 mei 2009 heeft [eiser] een uitvoerig rapport ingediend waarvan de conclusie is dat het onrealistisch is dat CleanerG op afzienbare termijn winstgevend zal kunnen zijn.
    
    2.18.	Bij brief en e-mail van 3 juni 2009 heeft de raadsman van [eiser] aan de heer [betrokkene 2] bevestigd dat er op korte termijn een kort geding procedure tegen Unimills aangespannen zal worden. Dezelfde dag is [eiser] met onmiddellijke ingang geschorst. 
    
    2.19.	Op 30 juni 2009 heeft Unimills bij de kantonrechter te Dordrecht een verzoek ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser].
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiser] vordert   samengevat - Unimills te veroordelen om binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis, althans binnen 24 uur na betekening van het vonnis:
      a.	[eiser] zonder enige belemmering en op de gebruikelijke wijze toe te laten tot de werkzaamheden en verantwoordelijkheden verbonden aan de functies van Senior Regional Director EMEA, managing director van CleanerG en managing director van Paul Tiefenbacher GmbH;
      b.	hiervan schriftelijk persoonlijk mededeling te doen aan:
      1) alle werknemers van Unimills;
      2) alle general managers van Sime Darbij worldwide werkzaam in de downstream division;
      3) de geadresseerden van de e-mails, overgelegd als producties 12 en 13;
      4) dezelfde mededeling te verspreiden via de notitieborden binnen Unimills;
      c. 	de “beoordeling” van 6 mei 2009 volledig in te trekken en uit het dossier van [eiser] te verwijderen;
      alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Unimills in de kosten van het geding.
    
    
    
      3.2.	[eiser] baseert zijn vorderingen op de volgende stellingen.
      Unimills heeft [eiser] éénzijdig uit de met hem overeengekomen functie ontheven en hem een niet passende functie opgelegd. Voorts heeft Unimills [eiser] zonder geldige reden geschorst. Aldus heeft Unimills gehandeld in strijd met haar verplichting om zich jegens [eiser] als een goed werkgeefster te gedragen. De belangen van [eiser] bij hervatting van zijn functie van Senior Regional Director EMEA prevaleren boven de belangen van Unimills om hem niet meer tot die functie toe te laten. 
      [eiser] is het niet eens met de gang van zaken rond de beoordeling, die niet volgens de gebruikelijke procedures heeft plaatsgevonden.
    
    
    
      3.3.	Unimills voert de volgende verweren. 
      De op non-actief stelling is in overeenstemming met de standaard procedure binnen het Sime Darby concern in het geval dat een hoog geplaatste functionaris een gerechtelijke procedure tegen het bedrijf aanhangig maakt.
      Er is geen sprake van het afnemen van een functie, maar van een nadere focus in de bestaande functie. Voor zover wel sprake is van een éénzijdige wijziging in de arbeidsovereenkomst, is die in overeenstemming met de daarvoor geldende criteria, zoals geformuleerd in het door de Hoge Raad gewezen arrest Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2008, JAR 2008/204). Er is geen sprake van een onredelijke opdracht. 
      De beoordeling heeft plaatsgevonden volgens het in de Sime Darby Group geldende en op [eiser] van toepassing zijnde systeem. Unimills is bereid het rapport van bespreking van 5 mei 2009 en de reactie daarop van [eiser] aan het dossier van [eiser] toe te voegen.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Partijen verschillen van mening over de vraag of de aan [eiser] gegeven opdracht als een instructie van de werkgever als bedoeld in artikel 7:660 BW, dan wel een éénzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. De aan [eiser] gegeven opdracht houdt in dat hij zijn tijd niet langer aan Unimills zal besteden maar (volledig) aan haar zustervennootschap CleanerG. Dit draagt eerder het karakter van een (volledige) detachering voor onbepaalde tijd dan van voorschriften over het verrichten van de tussen [eiser] en Unimills overeengekomen arbeid. Derhalve moet worden aangenomen dat de onderhavige opdracht aan [eiser] een éénzijdige wijziging van zijn arbeidsovereenkomst inhoudt. 
    
    
    4.2.	Niet in geschil is dat de arbeidsovereenkomst van [eiser] geen éénzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW bevat. Hieruit volgt dat [eiser] in beginsel niet is gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover moet tussen partijen overeenstemming worden bereikt, in verband waarmee de voor de werkgever en werknemer over en weer uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen van belang zijn. In de eerste plaats dient te worden onderzocht of Unimills als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden of het door haar gedane voorstel redelijk is. In dit kader is het volgende van belang. 
    
    4.3.	Gelet op de duur van het dienstverband en de aard van de door [eiser] beklede functies, zoals in de hiervoor omschreven feiten weergeven, heeft [eiser] een aanzienlijke staat van dienst bij Unimills. Voorts is niet bestreden dat [eiser] in het verleden goed heeft gefunctioneerd, althans tot 5 mei 2009 nooit is aangesproken op niet functioneren. Onder deze omstandigheden mag van Unimills worden verwacht dat zij [eiser] met gepast respect behandelt en aantasting van zijn eer en goede naam vermijdt.
    
    4.4.	Unimills heeft niet bestreden dat er eerder wijzigingen in de arbeidsovereenkomst tussen partijen hebben plaatsgevonden in welk geval steeds voorafgaand overleg tussen partijen over de arbeidsvoorwaarden plaatsvond. Evenmin heeft zij bestreden dat [eiser] bijna maandelijks voor overleg in Kuala Lumpur was, maar dat er met hem geen voorafgaand overleg is gevoerd over de mededelingen die bij de e-mail van 6 april van 2009 zijn gedaan. Een uitnodiging voor overleg over de wijziging in de arbeidsvoorwaarden kan in die mededelingen noch in de nadien door [betrokkene 1] aan [eiser] toegezonden e-mails worden gevonden. Het ontbreken van overleg heeft Unimills niet belet de herverdeling van de taken van [eiser] op of kort na 6 april 2009 bekend te maken. Uit deze handelwijze van Unimills blijkt niet het respect voor [eiser] dat van haar mag worden verwacht.
    
    4.5.	Het wijzigingsvoorstel houdt, zoals door Unimills is bevestigd, mede in dat [eiser] zijn kantoor dient te verplaatsen naar het gebouw van CleanerG in plaats van het kantoor in het gebouw van Unimills waarnaar hij begin mei 2009 is verhuisd. Unimills heeft niet bestreden dat in het gebouw van CleanerG zich slechts één kantoor bevindt dat [eiser] met minimaal één medewerker zal moeten delen. Een dergelijke verplaatsing van het kantoor van een medewerker met de status van [eiser] is als diffamerend aan te merken. 
    
    4.6.	Het wijzigingsvoorstel strekt ertoe dat [eiser] wordt vrijgemaakt voor werkzaamheden die ertoe kunnen dienen dat CleanerG op termijn winstgevend wordt. Over het bestaan van mogelijkheden daartoe verschillen partijen duidelijk van mening. Niet onaannemelijk is dat Unimills in de financiële situatie van CleanerG en de daarmee gemoeide belangen van de Sime Darby Group aanleiding voor het onderhavige wijzigingsvoorstel kon vinden. Dat laat echter onverlet dat van een goed werkgever onder deze omstandigheden mag worden verwacht dat deze zich rekenschap geeft van de belangen van de werknemer die door de wijziging kunnen worden geschaad. Door Unimills is niet duidelijk gemaakt dat zij dit in het onderhavige geval heeft gedaan. Bij herverdeling van de taken van [eiser] als Senior Regional Director en volledige tijdsbesteding van [eiser] aan een vennootschap die momenteel met verlies draait, is alleen de omstandigheid dat de overige arbeidsvoorwaarden van [eiser] niet wijzigen daarvoor niet voldoende.
    
    4.7.	Op grond van het vorenstaande kan niet worden aangenomen dat het door Unimills gedane wijzigingsvoorstel tegenover [eiser] redelijk is. Aannemelijk is derhalve dat [eiser] op goede gronden aanspraak heeft gemaakt op het behoud van zijn functie van Senior Regional Director, zoals die tot 6 april 2009 door hem werd uitgevoerd. De omstandigheid dat [eiser] tegelijkertijd werkzaamheden heeft verricht in de functie waarin hij door Unimills was geplaatst, laat het behoud van die aanspraak onverlet.
    
    4.8.	Unimills stelt dat de schorsing van [eiser] in overeenstemming is met haar beleid in het geval dat een hoog geplaatste functionaris een gerechtelijke procedure tegen het bedrijf aanhangig maakt. Gesteld noch gebleken is dat dit beleid is neergelegd in enig reglement of ooit aan de medewerkers van Unimills bekend is gemaakt. Voor zover de schorsing al in overeenstemming zou zijn met bestaand beleid van Unimills kan zij onder deze omstandigheden geen rechten daaraan ontlenen.
    
    4.9.	Unimills heeft erkend dat zij aan de raadsman van [eiser] heeft meegedeeld dat sprake is van een op non-actief stelling van [eiser], zodat van het bestaan van een op non-actief stelling kan worden uitgegaan. Naar het op de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing zijnde Nederlands recht moet de werkgever daarvoor andere gronden hebben dan de voormelde door Unimills genoemde grond, zodat moet worden aangenomen dat Unimills geen goede grond voor de op non-actief stelling van [eiser] heeft. Daarnaast is aannemelijk dat de op non-actief stelling een diffamerend karakter voor [eiser] heeft. Unimills heeft immers niet bestreden dat [eiser] bij diverse organisaties nevenfuncties bekleedt die zijn gekoppeld aan zijn functie bij Unimills. Door het verlies van die functie en zijn op non-actief stelling werd [eiser] genoodzaakt die organisaties in te lichten en kon hij zijn functie als voorzitter van een deel van de jaarvergadering van FEDOIL op 15, 16 en 17 juni 2009 niet vervullen.Verder is aannemelijk dat [eiser] door de op non-actief stelling in zijn belangen wordt geschaad, nu Unimills niet heeft weersproken dat neveneffect daarvan is dat [eiser] geen zicht heeft op de handelingen van CleanerG, waarvoor hij als haar statutair bestuurder aansprakelijk is. 
     
    4.10.	Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de voormelde gedragingen van Unimills moeten worden beschouwd als uitingen van niet goed werkgeverschap en dat de maatregelen, zoals die door haar zijn genomen, in menigerlei opzicht als diffamerend voor [eiser] zijn te beschouwen. Het door Unimills ingediende ontbindingsverzoek doet er niet aan af dat onder deze omstandigheden vordering sub a van [eiser] dient te worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor vordering sub b, nu niet is weersproken dat de wijziging van de functie van [eiser] aan de in die vordering bedoelde personen bekend is gemaakt.
    
    4.11.	Vordering sub c zal worden afgewezen nu intrekking van de beoordeling het karakter van een voorlopige voorziening mist en de belangen van [eiser] voorshands voldoende worden beschermd door de terugplaatsing in zijn oude functie en de door Unimills toegezegde aanhechting van de onder 2.15 omschreven reacties van [eiser] aan het verslag van 5 mei 2009. 
    
    4.12.	Het komt de voorzieningenrechter voor dat Unimills een iets ruimere termijn behoeft om aan de vorderingen sub a. en b. te voldoen dan is gevorderd. Voorts bestaat er aanleiding de gevorderde dwangsom aan een maximum te binden. Vorderingen sub a. en b. zullen derhalve als na te melden worden toegewezen.
    
    
      4.13.	Unimills zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	85,98
      - vast recht		262,00
      - salaris advocaat	 	2.000,00
      Totaal	€ 	2.347,98
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      veroordeelt Unimills om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis:
      a.	[eiser] zonder enige belemmering op de gebruikelijke wijze toe te laten tot de werkzaamheden en verantwoordelijkheden verbonden aan de functie van Senior Regional Director EMEA, zoals deze laatstelijk door hem werd uitgeoefend, en de functies van managing director van CleanerG en managing director van Paul Tiefenbacher GmbH;
      b.	hiervan schriftelijk mededeling te doen aan:
      1.	alle werknemers van Unimills;
      2.	alle general managers van Sime Darby worldwide werkzaam in de downstream division;
      3.	de geadresseerden van de e-mails, overgelegd als producties 12 en 13; en
      4.	dezelfde mededeling te verspreiden via de notitieborden binnen Unimills;
    
    
    bepaalt dat Unimills een dwangsom zal verbeuren van € 5.000,-- per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij in gebreke zal blijven met de nakoming van (een gedeelte van) voormelde veroordeling, zulks tot een maximum van € 250.000,--;
    
    veroordeelt Unimills in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden bepaald op € 2.347,98;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en – bij vervroeging – in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2009.?