ECLI:NL:GHSHE:2024:3415, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-10-2024, 200.340.080_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezamenlijk gezag alsnog beëindigd omdat aan het klemcriterium is voldaan en het belang van de kinderen er niet mee gediend is dat de ouders met het gezamenlijk gezag belast blijven.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 31 oktober 2024 
      Zaaknummer: 200.340.080/01
      Zaaknummer eerste aanleg:C/03/320872 / FA RK 23-2980
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in principaal appel,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. S.L.B. Duijf,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende op een geheim adres, 
      verweerster in principaal appel,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M.M. van der Marel.
    
    
    
      Deze zaak gaat over de wijziging van het ouderlijk gezag over de minderjarigen:
    
    - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2006 te 
    
      [geboorteplaats] (hierna te noemen: [minderjarige 1] );
    - [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] , 
    (hierna te noemen: [minderjarige 2] ). 
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      
        de Raad voor de Kinderbescherming,
      
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 16 januari 2024, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 15 april 2024, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen en – opnieuw rechtdoende – het verzoek van de vader om hem eenhoofdig gezag toe te kennen alsnog toe te wijzen.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 11 juni 2024, heeft de moeder verzocht de verzoeken van de vader in hoger beroep af te wijzen of niet-ontvankelijk te verklaren en de vader te veroordelen in de proceskosten. 
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        -	het V6-formulier van 13 september 2024 van de zijde van de moeder met bijlagen (1-5) tevens houdende een zelfstandig verzoek;
      - het V6-formulier van 16 september 2024 van de zijde van de vader, met bijlagen (7-9). 
      
    
    
      2.4.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 september 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      - de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
      
      
        2.4.1.
        Het hof heeft [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken. Zij hebben hiervan gebruik gemaakt en de voorzitter heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden met hen gesproken. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van dit gesprek zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
        
      
    
    
      2.5.
      
        Mr. Van der Marel heeft tijdens de mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen overlegging van de bijlagen 7 en 8 bij de brief van 16 september 2024 van 
        mr. Duijf aangezien deze stukken buiten de 10-dagentermijn zijn ingediend en deze stukken eerder ingediend hadden kunnen worden. Het hof ziet geen reden om deze bijlagen buiten beschouwing te laten, omdat deze kort en eenvoudig te doorgronden zijn en 
        mr. Van der Marel zich voldoende moet hebben kunnen voorbereiden op een reactie. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      De vader en de moeder zijn van 21 juli 2005 tot 2 maart 2022 met elkaar gehuwd geweest. Tijdens het huwelijk zijn [minderjarige 1] en [minderjarige 2] geboren. 
      
    
    
      3.2.
      De vader en de moeder zijn gezamenlijk met het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] belast. De hoofdverblijfplaats van de kinderen is bij de vader. 
      
    
    
      3.3.
      Sinds eind 2021 is er geen contact meer tussen de moeder en de kinderen.   
      
    
    
      3.4.
      
        [minderjarige 1] en [minderjarige 2] hebben onder toezicht gestaan van de William Schrikker Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering vanaf 24 augustus 2016 tot 24 augustus 2018 en van Bureau Jeugdzorg Limburg vanaf 17 september 2021 tot 17 maart 2023.
      
    
    
      3.5.
      Bij beschikking van 15 juni 2022 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, is  het verzoek van de moeder om vaststelling van een zorgregeling afgewezen, welke beschikking van 16 maart 2023 van dit hof is bekrachtigd. 
      
    
    
      3.6.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot beëindiging van het gezamenlijk gezag afgewezen. 
      
    
    
      3.7.
      De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      
        Gezag 
      
    
    
    
      4.1.
      
        De vader voert - samengevat - het volgende aan. 
        De rechtbank heeft ten onrechte heeft geconcludeerd dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1:251a Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en heeft het verzoek van de vader tot wijziging van het gezag ten onrechte afgewezen. Aan het klemciterium is voldaan en een wijziging van het ouderlijk gezag is ook anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk. 
        Beide ouders dienen zich in het belang van de kinderen actief in te spannen om te komen tot een normalisering van de verstandhouding en een constructieve communicatie, maar het is de vraag of een betere verstandhouding helpt in het ombuigen van het loyaliteitsconflict waarin de kinderen zitten. De middelen binnen een ondertoezichtstelling zijn uitgeput. Het hof heeft bij beschikking van 16 maart 2023 het verzoek tot verlenging afgewezen omdat de ondertoezichtstelling contraproductief zou werken. 
        Dat de rechtbank oordeelt dat niet voldaan is aan het klemcriterium is in strijd met deze eerdere beslissing van het hof. Duidelijk is dat de minimaal noodzakelijke basis voor gezamenlijk gezag ontbreekt. Er is geen enkel vertrouwen tussen de ouders en hun onderlinge communicatie verloopt niet tot zeer moeizaam. Het is niet fair om de vader de zwarte piet toe te spelen. De vader heeft steeds aangegeven dat hij de rol van de moeder wel ziet in het leven van de kinderen, maar dat de moeder daar niet voldoende mee doet en dat zij daarin niet de juiste afwegingen maakt waardoor de kinderen zich in de steek gelaten voelen en het contact met de moeder hebben verbroken. Door de keuze voor haar partner, zet zij de kinderen op de tweede plaats. De vader veronachtzaamt zijn verplichting de ontwikkeling van de banden tussen de kinderen en de moeder te bevorderen niet. Integendeel, hij heeft de kinderen altijd gestimuleerd maar gebleken is dat de gedwongen hulpverlening averechts werkte bij de kinderen. 
        De vader betwist dat een wijziging van het gezag een ongewenste stap zou kunnen zijn naar verdere uitsluiting van de moeder. De moeder kan zelfstandig (ook zonder gezag) informatie inwinnen over de kinderen bij onder andere de school. Het gevaar van verdere uitsluiting van de moeder kan wel in zicht komen als de vader verplicht de moeder op de hoogte moet (blijven) houden terwijl de kinderen zich al in een spagaat bevinden qua loyaliteit. 
        Het is op dit moment in het belang van de kinderen om de vader te belasten met het eenhoofdig gezag. De moeder geeft al geruime tijd geen invulling meer aan haar rol als een met gezag belaste ouder en de kinderen zijn gebaat bij duidelijkheid en rust. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        De moeder voert - samengevat - het volgende aan.
        Het wettelijk uitgangspunt is gezamenlijk gezag en er zijn geen, althans onvoldoende, redenen om hiervan af te wijken. De moeder heeft het ouderlijk gezag nimmer misbruikt en er is geen reden om aan te nemen dat zij dit zal gaan doen. Zij wenst nog steeds een actievere rol te spelen in het leven van de kinderen, maar zij is hierin zeer voorzichtig om de verhoudingen niet onnodig onder druk te zetten. Het toekennen van eenhoofdig gezag aan de vader is niet in het belang van de kinderen. Het zal een (eventueel) negatief beeld dat de kinderen van de moeder hebben bevestigen en ervoor zorgen dat de kinderen nog verder van haar verwijderd raken. Daarbij is niet voldaan de wettelijke criteria van artikel 1:251a BW dat de kinderen klem of verloren dreigen te raken tussen de ouders, dan wel dat de beëindiging van haar gezag anderszins in het belang van de kinderen is.
        Van het feit dat de ouders het gezamenlijk gezag dragen, ondervinden de minderjarigen in het geheel geen last. De moeder mengt zich niet (op een belemmerende wijze) in gezagsbeslissingen en de (dagelijkse) uitoefening van het gezag door de vader, zij respecteert haar rol op afstand. Bovendien hebben de minderjarigen een leeftijd waarop het gezag van de ouder steeds afneemt. De vader heeft derhalve geen enkel te respecteren belang bij zijn verzoek, behalve de moeder te benadelen. Het zijn juist de beslissingen van de vader om procedures te starten die zorgen voor onzekerheid en spanningen. Zoals de raad adviseert, zal de moeder kaartjes blijven sturen. Wat het hof ook beslist over het gezag, de deur bij de moeder zal altijd openstaan voor de kinderen. 
      
      
    
    
      4.3.
      
        De raad verklaart tijdens de mondelinge behandeling dat het helaas niet eerder is gelukt om passende hulpverlening te bieden aan de kinderen en te komen tot contactherstel met de moeder. De verlenging van de ondertoezichtstelling is bij beschikking van het gerechtshof 
        ’s-Hertogenbosch van 16 maart 2023 alsnog afgewezen, omdat de middelen binnen de ondertoezichtstelling waren uitgeput. Het hof heeft het hoger beroep van de moeder over de zorgregeling gelijktijdig behandeld en heeft dit verzoek afgewezen omdat er geen basis was om een BORIII-traject te starten. Het is volgens de raad niet terecht dat de problemen in het gezin enkel worden geprojecteerd op de moeder en haar partnerkeuze. Er is veel gebeurd tussen de ouders. Het is lastig om de situatie nu nog ten positieve te keren. Of de moeder al dan niet met het gezag belast blijft zal geen invloed hebben op de situatie. Bovendien zal het gezag nog voor korte duur van belang zijn, gelet op de leeftijd van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Om niet een signaal af te geven aan de kinderen dat de weerstand die zij hebben naar hun moeder terecht is, adviseert de raad om de beslissing van de rechtbank in stand te laten. De raad adviseert de moeder om door middel van het sturen van kaartjes het contact te blijven zoeken met de kinderen. 
      
      
    
    
      4.4.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        4.4.1.
        Het hof stelt vast dat de moeder en de vader na de echtscheiding gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen zijn blijven uitoefenen. 
        
      
      
        4.4.2.
        De rechter bepaalt op grond van artikel 1:251a BW dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
        a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
        b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
        
      
      
        4.4.3.
        Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van gewijzigde omstandigheden.
        
      
      
        4.4.4.
        Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist in beginsel dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren is het van belang dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt gezamenlijk gezag in de rede, tenzij andere redenen eenhoofdig gezag noodzakelijk maken.
        
      
      
        4.4.5.
        Het hof stelt voorop dat niet gebleken is van een situatie waarin de moeder de vader belemmert in zijn taak als verzorgende ouder. De moeder heeft weliswaar vragen gesteld naar aanleiding van de geplande vakantie van [minderjarige 1] , maar deze vragen waren naar het oordeel van het hof niet onredelijk. Het hof ziet hierin dan ook geen grondslag om te komen tot een gezagswijziging.   
        
      
      
        4.4.6.
        Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de kinderen klem zitten tussen beide ouders. Vaststaat dat de ouders niet in staat zijn om op constructieve wijze met elkaar te communiceren en dat er al enkele jaren geen contact is tussen de moeder en de kinderen. Ondanks dat er in het verleden hulpverlening is ingezet in het gedwongen kader, zijn de verhoudingen tussen de ouders nog steeds ernstig verstoord en zijn zij nog steeds niet in staat om in overleg met elkaar beslissingen te nemen over de kinderen. Het hof verwijst hierbij naar haar eerdere beschikking van 16 maart 2023 met betrekking tot de verlenging van de ondertoezichtstelling, waarin is overwogen dat sprake is van een ernstig loyaliteitsconflict, waardoor de kinderen ernstig worden bedreigd in hun ontwikkeling. Desalniettemin is de verlenging van de ondertoezichtstelling bij deze beschikking afgewezen, omdat de middelen van de ondertoezichtstelling waren uitgeput en de kinderen erg stellig waren in hun mening dat zij geen contact willen met de moeder. Aangezien er sindsdien geen hulpverlening meer is ingezet en de kinderen nog altijd zeer stellig zijn in hun mening dat zij geen contact willen met de moeder, is niet te verwachten dat binnen een aanvaardbare termijn verbetering zal komen in de situatie, althans niet voordat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] meerderjarig zullen worden. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat aan het klemcriterium is voldaan. 
        
      
      
        4.4.7.
        Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 27 maart 2020 (ECLI:NL:HR:2020:533) volgt dat de rechter, ook indien is voldaan aan het klemcriterium, ruimte heeft om het gezamenlijk gezag in stand te laten. Die uitleg strookt volgens de Hoge Raad met het uitgangspunt dat bij een dergelijke beslissing zoveel mogelijk recht moet worden gedaan aan het belang van het kind. Het hof is van oordeel dat het belang van de kinderen er niet mee gediend is dat de ouders met het gezamenlijk gezag belast blijven, aangezien de verstoorde verhoudingen tussen de ouders ertoe hebben geleid dat zij al jaren feitelijk het gezag niet samen uitoefenen en de moeder al sinds eind 2021 niet meer betrokken is in het leven van de kinderen. De vader en de kinderen kunnen de keuze van de moeder voor haar nieuwe partner niet accepteren. Naar het oordeel van het hof is voldoende komen vast te staan dat de vader een groot aandeel heeft in het voortduren van de verstoorde verhoudingen. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat de vader de moeder nog altijd bestookt met kwetsende en beledigende berichten. Dit neemt niet weg dat de kinderen last hebben van de situatie en klem zitten tussen de ouders. [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn loyaal aan de vader en hebben in het gesprek met de voorzitter voorafgaand aan de mondelinge behandeling duidelijk te kennen geven dat zij niet willen dat hun moeder betrokken wordt bij gezagsbeslissingen. Aangezien [minderjarige 1] en [minderjarige 2] inmiddels een leeftijd hebben bereikt waarbij zij zelf bepaalde gezagsbeslissingen mogen nemen, zal het hof hun mening zwaar laten meewegen. Het hof begrijpt dat de moeder door het in stand houden van het ouderlijk gezag een lijntje wil houden met de kinderen, maar is van oordeel dat het belang van de kinderen in deze zwaarder weegt. 
        
      
      
        4.4.8.
        Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en het verzoek van de vader tot wijziging van het gezag alsnog toewijzen.
        
        
          
            Omgangsregeling 
          
        
        
      
    
    
      4.5.
      
        De advocaat van de moeder heeft tijdens de mondelinge behandeling het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling ingetrokken. Het hof zal de moeder dan ook 
        niet-ontvankelijk verklaren in haar (aanvullende) verzoek in hoger beroep.
      
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.6.
      De moeder heeft verzocht de vader te veroordelen in de proceskosten. 
      
    
    
      4.7.
      Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van hetgeen in familierechtelijke procedures gebruikelijk is en zal met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten in hoger beroep draagt.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar verzoek in hoger beroep tot vaststelling van een omgangsregeling;
    
    
    
      vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg van 
      16 januari 2024;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt dat het ouderlijk gezag over: 
    
    - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2006 te 
    
      [geboorteplaats] , en
    - [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] , 
    voortaan aan de vader alleen toekomt;
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van 
      deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.C. Dumoulin, E.P. De Beij en M.L.F.J. Schyns en is op 31 oktober 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.