ECLI:NL:GHSHE:2024:3253, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-10-2024, 200.346.554_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Vernietiging faillissementsverklaring. Artikel 6 lid 3 Fw. Ten tijde van faillietverklaring bestond de vordering van de aanvrager niet meer.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      Uitspraak      			: 15 oktober 2024 
      Zaaknummer 		: 200.346.554/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: [insolventienummer]
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , handelend onder de namen [naam 1], [naam 2] en [naam 3],
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant]
      advocaat: mr. F.F.J. Froger te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. G.R.M.H. Burgers te Tilburg,
    
    
    
      Belanghebbende:
      
        mr. J.M. Molkenboer,
      hierna te noemen: de curator,
      kantoor houdende te Tilburg.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda van 1 oktober 2024, waarbij het verzoek van [geïntimeerde] om [appellant] in staat van faillissement te verklaren is toegewezen met aanstelling van J.M. Molkenboer tot curator.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties 1 tot en met 10, binnengekomen bij het hof op 4 oktober 2024, heeft [appellant] het hof verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormeld vonnis van de rechtbank te vernietigen en [appellant] conform afspraak tussen partijen te veroordelen in de proceskosten en de kosten van de curator.
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van: 
      - de brief met bijlagen van de curator van 4 oktober 2024;
      - de brief van de curator van 9 oktober 2024;
      - het e-mailbericht van mr. Froger met twee bijlagen van 10 oktober 2024 naar aanleiding van een mail van het hof van eveneens 10 oktober 2024;
      - het e-mailbericht van mr. Froger van 11 oktober 2024;
      - het e-mailbericht van de curator van 11 oktober 2024.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling in deze zaak stond gepland op 16 oktober 2024. Mede op verzoek van alle betrokkenen heeft deze geen doorgang gevonden, nu het hof na nader verkregen informatie afdoening zonder behandeling mogelijk acht.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Wat vooraf ging
      
    
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] heeft de rechtbank op 9 september 2024 verzocht [appellant] in staat van faillissement te verklaren. [geïntimeerde] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat zij op [appellant] een vordering heeft van € 7.741,76, bestaande uit (achterstallig) loon over de maand augustus 2024, de wettelijke verhoging wegens te late loonbetaling over de maanden mei en juli 2024, wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en de kosten in verband met de faillissementsaanvraag en dat [appellant] daarnaast een vordering van een andere schuldeiser onbetaald laat.
      
    
    
      3.2.
      Op de ochtend van 1 oktober 2024 heeft bij de rechtbank een mondelinge behandeling van het verzoek van [geïntimeerde] plaatsgevonden. 
      
    
    
      3.3.
      
        Bij e-mailbericht met bijlage van 1 oktober 2024 om 15:30 uur heeft de (toenmalige) advocate van [appellant] de rechtbank medegedeeld dat [appellant] de in het verzoekschrift tot en met 1 oktober 2024 becijferde vordering inmiddels heeft voldaan, waarvan een betalingsbewijs is bijgevoegd, en dat [appellant] , zoals ook ter zitting is verklaard, het salaris over de maand augustus (en september) al eerder had voldaan, zodat er geen sprake meer is van een vordering van [geïntimeerde] . 
        Dit e-mailbericht is om 15:35 uur doorgestuurd naar de (toenmalige) advocaat van [geïntimeerde] verstuurd met het verzoek om vóór 16.00 uur het faillissementsverzoek in te trekken. 
      
      
    
    
      3.4.
      Bij e-mailbericht van 1 oktober 2024 om 15:59 uur heeft de rechtbank de advocate van [appellant] medegedeeld dat zij geen kennis kan nemen van het e-mailbericht met bijlage van 1 oktober 2024 om 15:30 uur, omdat de behandeling van het faillissementsverzoek al was gesloten. 
      
    
    
      3.5.
      De rechtbank heeft op 1 oktober 2024 om 16:22 uur bij vonnis het faillissement van [appellant] uitgesproken met benoeming van mr. J.M. Molkenboer tot curator.
      
    
    
      3.6.
      
        Bij e-mailbericht van 1 oktober 2024 om 16:26 uur heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan de rechtbank bevestigd dat [appellant] de vordering van [geïntimeerde] heeft betaald en verder bericht dat [geïntimeerde] , voor zover mogelijk, het faillissementsverzoek intrekt. 
        Omdat dit bericht was gericht aan het verkeerde e-mailadres, heeft de advocaat van [geïntimeerde] het e-mailbericht om 16.37 uur nogmaals naar de rechtbank gestuurd.
      
      
      
        
          De gronden voor het hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        [appellant] kan zich niet verenigen met het vonnis van de rechtbank van 1 oktober 2024 en is hiervan in hoger beroep gekomen. Hij heeft in zijn beroepschrift, kort samengevat, aangevoerd dat op het moment dat de rechtbank het faillissement van [appellant] uitsprak [appellant] de vordering van [geïntimeerde] al volledig had betaald, namelijk op de dag van uitspraak om 15.10 uur, en deze vordering dus niet meer bestond. Gelet hierop moet het bestreden vonnis worden vernietigd, aldus [appellant] .
      
    
    
      3.8.
      De curator heeft het hof bij brieven van 4 oktober en 9 oktober 2024, kort samengevat, medegedeeld dat het faillissement van [appellant] naar zijn mening moet worden vernietigd, omdat de vordering van de aanvrager al was betaald ten tijde van de faillietverklaring, dat er bij [appellant] vanwege de voortgang van zijn onderneming een zeer spoedeisend belang is dat het faillissement zo snel mogelijk wordt vernietigd en dat zowel [geïntimeerde] als [appellant] hebben ingestemd met vernietiging van het faillissement zonder fysieke behandeling. De curator heeft in zijn brief van 4 oktober 2024 verzocht om het salaris curator ex artikel 15 lid 3 Fw te bepalen op € 5.000,00 inclusief btw.
      
      
        
          Het oordeel van het hof
        
      
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.9.1.
        
          In een situatie zoals deze, waarin het faillissement wordt aangevraagd door een schuldeiser, wordt op grond van artikel 6 lid 3 Faillissementswet (Fw) het faillissement uitgesproken als summierlijk blijkt van zowel (1) de toestand dat de schuldenaar heeft opgehouden te betalen als (2) het vorderingsrecht van de verzoekende schuldeiser. 
          
            [appellant] betwist dat aan het tweede punt is voldaan.
        
        
      
      
        3.9.2.
        
          In dit geval is het faillissement van [appellant] door de rechtbank uitgesproken op 1 oktober 2024 om 16:22 uur. Beoordeeld moet worden of [appellant] de vordering van [geïntimeerde] op dat moment al volledig had betaald. Hierbij is bepalend – anders dan [appellant] beoogt in het beroepschrift - het moment waarop [geïntimeerde] de (volledige) betaling van de vordering door [appellant] heeft ontvangen. De girale betaling wordt immers pas voltooid door de ontvangst daarvan (artikel 6:114 BW). 
          
            [appellant] heeft een afschrift van zijn rekening bij de Rabobank overgelegd, waaruit blijkt dat hij de opdracht voor de betaling aan [geïntimeerde] van het resterende bedrag van de vordering  van € 5.207,93 op 1 oktober 2024 om 15:10 uur heeft gegeven, en wel door overschrijving naar de rekening van [geïntimeerde] bij eveneens de Rabobank. Daarnaast heeft hij - op verzoek van het hof van 10 oktober 2024 - een e-mailbericht van mr. Burgers van 10 oktober 2024 overgelegd, waarin deze namens [geïntimeerde] bevestigt dat [geïntimeerde] op 1 oktober 2024 omstreeks 15:10 uur de betaling van haar vordering op [appellant] heeft ontvangen op haar rekening bij dezelfde bank als die van [appellant] . Hiermee staat naar het oordeel van het hof voldoende vast dat op het moment dat de rechtbank het faillissement van [appellant] uitsprak (1 oktober 2024 om 16:22 uur) de vordering van de aanvrager van het faillissement, [geïntimeerde] , al niet meer bestond. Hiermee was niet voldaan aan alle vereisten voor faillietverklaring, in het bijzonder niet aan de eis van het bestaan van een vordering bij de aanvrager ten tijde van de faillietverklaring. 
        
        
      
    
    
      3.10.
      Het voorgaande betekent dat het verzoek van [geïntimeerde] alsnog zal worden afgewezen en dat het bestreden vonnis en daarmee het faillissement zal worden vernietigd. 
      
    
    
      3.11.
      Het hof zal het salaris van de curator overeenkomstig de opgave van de curator, die ook desgevraagd akkoord is bevonden door [appellant] , vaststellen op € 5.000,00 inclusief btw. Het hof zal bepalen dat dit bedrag ten laste komt van [appellant] en [appellant] veroordelen tot betaling van dit bedrag en in de proceskosten, zoals is verzocht door [appellant] (en ook is afgesproken tussen partijen). Het hof zal deze kostenveroordelingen, zoals verzocht, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda van 1 oktober 2024 en daarmee het daarin op die datum uitgesproken faillissement;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst af het verzoek van [geïntimeerde] tot faillietverklaring van [appellant] ;
    
    
    
      stelt het salaris van de curator vast op € 5.000,00 inclusief btw, bepaalt dat dit bedrag ten laste komt van [appellant] en veroordeelt [appellant] tot betaling van dit bedrag aan de curator;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep en stelt deze aan de zijde van [geïntimeerde] vast op € 1.214,00;
    
    
    
      verklaart bovengenoemde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennisgeeft van deze uitspraak aan de griffier van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, met het verzoek zorg te dragen voor kennisgeving van deze uitspraak aan de administratie van de postvervoerbedrijven als bedoeld in artikel 15 Fw;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.L.G. Kraaijvanger en is in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2024.