ECLI:NL:GHARL:2024:5741, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-09-2024, 200.329.002
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit geleverde aardbei-moederplanten en framboos-productieplanten?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.329.002
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 374297)
    
    
    
      
        arrest van 10 september 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar Indonesisch recht
      
        P.T. Strawberindo Lestari
      
      die is gevestigd in Jakarta, Indonesië 
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in het incident
      hierna: PTSL 
      advocaat: mr. B.D. Bos
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] B.V.
    
      die is gevestigd in [plaats1]
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, eiseres in het incident
    
    2. Killiberry B.V.
    
      die is gevestigd in Rossum, gemeente Maasdriel
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie, eiseres in het incident
    
    3. Kwekerij De Westerbouwing B.V.
    
      die is gevestigd in Rossum, gemeente Maasdriel
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie, eiseres in het incident
    
    4. [geïntimeerde4]
    
      die woont in [plaats1]
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie, eiser in het incident
    
    5. [geïntimeerde5]
    
      die woont in [plaats1]
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie, eiseres in het incident
      die allen ook hoger beroep hebben ingesteld
      hierna: gezamenlijk [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk [geïntimeerde1] , Killiberry, De Westerbouwing, [geïntimeerde4] en [geïntimeerde5]
      advocaat: mr. L. Koning
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      Naar aanleiding van het arrest van 5 maart 2024 heeft op 21 mei 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      PTSL exploiteert een tuinderij in Indonesië waar zij zich bezig houdt met het kweken en verhandelen van (onder meer) aardbeien en frambozen. [geïntimeerde1] handelt in aardbeien- en frambozenplanten en geeft teeltadvies aan telers. PTSL heeft aardbei-moederplanten en framboos-productieplanten bij [geïntimeerde1] besteld en geleverd gekregen. In de periode 2013 tot en met 2016 hebben in totaal 21 leveranties door [geïntimeerde1] aan PTSL plaatsgevonden. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de kwaliteit van de aardbei-moederplanten en framboos-productieplanten. Volgens PTSL beantwoorden de geleverde planten niet aan de overeenkomst. Ook is zij niet tevreden over de advisering door [geïntimeerde1] . Zij stelt daardoor schade te hebben geleden. PTSL heeft diverse facturen van [geïntimeerde1] onbetaald gelaten. 
      
    
    
      2.2.
      Met betrekking tot de aardbei-moederplanten heeft PTSL primair gevorderd:
      ( i) 	[geïntimeerde1] te veroordelen tot vergoeding van de door PTSL geleden schade (nader op te maken bij staat) als gevolg van haar toerekenbare tekortkoming bij het verstrekken van advies omtrent de aardbei-moederplanten;
      
        (ii) 	[geïntimeerde1] , De Westerbouwing en Killiberry hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door PTSL geleden schade (nader op te maken bij staat) als gevolg van hun onrechtmatig handelen aangaande de aardbei-moederplanten;
        (iii) 	[geïntimeerde4] Beheer B.V. en [geïntimeerde4] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door PTSL geleden schade (nader op te maken bij staat) als gevolg van de onder (i) bedoelde toerekenbare tekortkoming en het onder (ii) bedoelde onrechtmatig handelen, waarvan [geïntimeerde4] Beheer B.V. en [geïntimeerde4] als (indirect) bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt;
        (iv) 	De Westerbouwing, althans Killiberry en [geïntimeerde1] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door PTSL geleden schade (nader op te maken bij staat) als gevolg van het in het verkeer brengen van gebrekkige aardbei-moederplanten;
        en subsidiair:
      
      ( v) 	[geïntimeerde1] , [geïntimeerde4] Beheer B.V. en [geïntimeerde4] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door PTSL geleden schade (nader op te maken bij staat) als gevolg van toerekenbare tekortkomingen in de overeenkomsten strekkende tot levering van aardbei-moederplanten, waarvan ook [geïntimeerde4] Beheer B.V. en [geïntimeerde4] als (indirect) bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt;
      
      
        Met betrekking tot de framboos-productieplanten heeft PTSL primair gevorderd:
        (vi) 	[geïntimeerde1] te veroordelen tot vergoeding van de door PTSL geleden schade (nader op te maken bij staat) als gevolg van haar toerekenbare tekortkoming bij het verstrekken van advies omtrent de framboos-productieplanten;
        (vii)	De Westerbouwing, althans Killiberry en [geïntimeerde1] hoofdelijk te voordelen tot vergoeding van de door PTSL geleden schade (nader op te maken bij staat) als gevolg van het in het verkeer brengen van gebrekkige framboos-productieplanten;
        en subsidiair:
        (viii) 	[geïntimeerde1] te veroordelen tot vergoeding van de door PTSL geleden schade (nader op te maken bij staat) als gevolg van toerekenbare tekortkoming in de overeenkomsten strekkende tot levering van framboos-productieplanten.
      
      
      
        Steeds met dien verstande dat de geleden schade slechts eenmaal vergoed behoeft te worden, met hoofdelijke veroordeling in de proceskosten.
      
      
    
    
      2.3.
      
        [geïntimeerde1] heeft - kort gezegd - bij de rechtbank gevorderd dat PTSL zal worden veroordeeld tot betaling van € 362.037,-, te vermeerderen met de contractuele rente van 1%, dan wel de wettelijke handelsrente en tot betaling van € 3.635,- aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.
      
    
    
      2.4.
      De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen en PTSL in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerden] veroordeeld. In reconventie is PTSL veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde1] van € 275.895,76, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten aan de zijde van [geïntimeerden] Het meer of anders gevorderde is afgewezen. De bedoeling van het door PTSL ingestelde principaal hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen in conventie alsnog worden toegewezen en dat de toegewezen vorderingen in reconventie alsnog worden afgewezen. De bedoeling van het door [geïntimeerden] ingestelde incidenteel hoger beroep is dat het afgewezen deel van de vordering in reconventie alsnog wordt toegewezen.
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1.
      Wat betreft de gestelde non-conformiteit moeten de vorderingen van PTSL worden afgewezen voor zover zij de door [geïntimeerde1] geleverde framboos-productieplanten betreffen. Met betrekking tot de geleverde aardbei-moederplanten acht het hof ten aanzien van de leveringen 1, 5 (2013), 7, 12 (2014) en 15 (2016) in het overzicht leveringen op pagina 4 van het bestreden vonnis voorshands bewezen dat de schimmels Fusarium en Rhizoctonia daarop al op het moment van risico-overgang (de afgifte aan de eerste vervoerder in Rossum) aanwezig waren en bij de aardbei-moederplanten (en de dochter- en productieplanten) tot ziekte en sterfte hebben geleid. [geïntimeerden] zullen tot het leveren van tegenbewijs worden toegelaten. Het verweer dat PTSL de aardbei-moederplanten niet binnen een zo kort mogelijk termijn heeft gekeurd of laten keuren en niet binnen een redelijke termijn (althans twee jaar na afgifte) over dit gebrek heeft geklaagd, slaagt niet. Dat bij de hiervoor genoemde leveringen ook anderszins sprake is geweest van (schade als gevolg van) non-conformiteit is niet gebleken. Dat bij andere leveringen sprake is geweest van (schade als gevolg van) non-conformiteit evenmin. Slagen [geïntimeerden] niet in het te leveren tegenbewijs, dan betekent dat niet zonder meer dat de schade die van de non-conformiteit het gevolg is (volledig) voor vergoeding in aanmerking komt. PTSL is geadviseerd bestrijdingsmiddelen in te zetten tegen Fusarium en Rhizoctonia. Dat heeft PTSL niet gedaan. Daarmee heeft PTSL niet voldaan aan haar verplichting haar schade te beperken. Het nadeel dat daarvan het gevolg is moet zij zelf dragen. Het hof heeft in verband daarmee behoefte aan een deskundige voorlichting over de mogelijkheid bestrijdingsmiddelen in te zetten en het te verwachten resultaat dat inzet van bestrijdingsmiddelen zou hebben gehad. Voor zover de vorderingen van PTSL zijn gegrond op productaansprakelijkheid kunnen zij niet worden toegewezen. Voor zover de vorderingen van PTSL zijn gegrond op een gestelde tekortkoming in de adviesrelatie met [geïntimeerde1] zal het hof daaraan bij gebrek aan belang voorbijgaan. Het hof acht voorts voorshands bewezen dat [geïntimeerde1] in de persoon van [geïntimeerde4] een rapportage van [naam1] van 3 december 2015 heeft vervalst en de vervalste rapportage aan PTSL heeft toegezonden. Ook in zoverre zullen [geïntimeerden] tot het leveren van tegenbewijs worden toegelaten. Slagen [geïntimeerden] niet in het te leveren tegenbewijs, dan zijn de vorderingen van PTSL ten aanzien van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde4] als middellijk bestuurder toewijsbaar voor zover zij zijn gegrond op dit onrechtmatig handelen en bestuurdersaansprakelijkheid. Voor zover het principaal en incidenteel hoger beroep betrekking heeft op de vordering in reconventie tot betaling van openstaande facturen van [geïntimeerde1] , zal de beslissing daarover worden aangehouden tot na bewijslevering. Het hof zal dit oordeel hierna motiveren.
      
      
        
          In het principaal en het incidenteel hoger beroep
        
      
      
      
        
          Bevoegdheid en toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      3.2.
      PTSL is in het buitenland gevestigd. Nu [geïntimeerden] woonplaats in Nederland hebben is de Nederlandse rechter op grond van art. 4 lid 1 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 (Brussel I bis) bevoegd van het geschil kennis te nemen. 
      
    
    
      3.2.
      Op de vorderingen die zijn gegrond op de koopovereenkomsten is het Weens Koopverdrag (CISG) als onderdeel van het Nederlands recht van toepassing (art. 4 lid 1 onder a Verordening (EG) nr. 593/2008 (Rome I) in samenhang met art. 1 lid 1 aanhef en onder b CISG). De vorderingen die betrekking hebben op de adviesovereenkomst worden op grond van art. 4 lid 1 onder b Rome-I door het Nederlands recht beheerst. Ten aanzien van de vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad staat in hoger beroep onbestreden vast dat partijen een keuze voor het Nederlands recht hebben gemaakt als bedoeld in art. 14 lid 1 aanhef en onder b Verordening (EG) nr. 864/2007 (Rome II).
      
      
        
          De vaststaande feiten
        
      
      
    
    
      3.3.
      In hoger beroep gaat het hof uit van de feiten zoals beschreven in de overwegingen 2.1 tot en met 2.45 van het vonnis van 22 maart 2023, nu daartegen geen grieven zijn gericht.
      
      
        
          Algemene voorwaarden
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        [geïntimeerden] hebben zich bij de rechtbank beroepen op de Algemene Voorwaarden Sierteelt en Voedingstuinbouw Opkweek van Plantum versie 2002 (hierna: Plantumvoorwaarden). De rechtbank heeft geoordeeld dat de Plantumvoorwaarden niet op de overeenkomsten van toepassing zijn en de daarop gegronde vordering tot vergoeding van contractuele rente afgewezen (overwegingen 5.60 tot en met 5.63). Daartegen is door [geïntimeerden] niet gegriefd. Bij de beoordeling in hoger beroep is daarom uitgangspunt dat de Plantumvoorwaarden toepassing missen.
      
      
        
          In het principaal hoger beroep
        
      
      
      
        
          
            [geïntimeerde5] , [geïntimeerde4] Beheer & Kwekerij De Westerbouwing B.V.
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        De rechtbank heeft al geconstateerd dat [geïntimeerde5] weliswaar is gedagvaard, maar dat geen van de vorderingen op haar betrekking heeft (overweging 5.50) en dat enkele vorderingen mede zien op [geïntimeerde4] Beheer B.V., maar dat zij in deze procedure niet is gedagvaard (overweging 5.49). Dat is in hoger beroep niet anders en tegen beide overwegingen is door PTSL ook niet gegriefd. Ten aanzien van beide betrokkenen kunnen om die reden ook in hoger beroep geen vorderingen worden toegewezen. Daarnaast is De Westerbouwing in hoger beroep opnieuw gedagvaard, terwijl PTSL in haar conclusie van antwoord in reconventie onder 1.2.3 zelf stelt dat de vorderingen ten aanzien van deze partij niet-ontvankelijk kunnen worden verklaard. Ook wordt niet opgekomen tegen de motivering voor de afwijzing van de vorderingen ten aanzien van deze partij (overweging 5.36). Dat betekent dat ook ten aanzien van De Westerbouwing geen vorderingen kunnen worden toegewezen.
        
          Volgorde van behandeling
        
      
      
    
    
      3.6.
      De vorderingen van PTSL berusten primair op de adviesrelatie met [geïntimeerde1] , onrechtmatig handelen en productaansprakelijkheid. Het standpunt dat [geïntimeerde1] toerekenbaar tekort is geschoten in de overeenkomsten tot levering van aardbei-moederplanten en framboos-productieplanten, is door PTSL subsidiair ingenomen. De rechtbank heeft de grondslagen niet in die volgorde behandeld en eerst beoordeeld of [geïntimeerde1] onder de overeenkomsten tot levering toerekenbaar tekort is geschoten. Ook de door PTSL opgeworpen grieven houden een andere volgorde aan dan haar vorderingen. Het hof zal hierna achtereenvolgens ingaan op de onderwerpen: I. non-conformiteit (onder 3.7-3.38), II. productaansprakelijkheid (onder 3.39), III. tekortkoming in de adviesrelatie (3.40-3.41) en IV. onrechtmatig handelen en bestuurdersaansprakelijkheid (3.42-3.48).
      
      
        
          I. 	Non-conformiteit
        
      
      
    
    
      3.7.
      PSTL komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat de door [geïntimeerde1] geleverde planten niet aan de overeenkomst hebben beantwoord (grief A en B). De gestelde non-conformiteit is in hoger beroep beperkt tot: (i) de afkeuring door de Indonesische quarantainedienst, (ii) het ontbreken van een EE-certificering, althans de EE-certificaten en (iii) de aanwezigheid van de schimmels Fusarium en Rhizoctonia, althans het optreden van ziekte en sterfte bij de geleverde planten als gevolg van deze schimmels. Niet langer wordt door PTSL het (door de rechtbank afgewezen) standpunt ingenomen dat sprake is van non-conformiteit omdat de planten afkomstig zijn van een andere teelt- of productlocatie dan door partijen overeengekomen of doordat de fytosanitaire certificering niet in orde zou zijn.
      
      
        
          (i) afkeuring Indonesische quarantainedienst
        
      
      
    
    
      3.8.
      Tussen partijen is niet in geschil dat diverse leveringen door de Indonesische quarantainedienst zijn afgekeurd. PTSL stelt dat het enkele feit dat de quarantainedienst de planten heeft afgekeurd, al meebrengt dat zij non-conform zijn, omdat de planten waren bedoeld voor vermeerdering en teelt in Indonesië. Toelating tot Indonesië is daarvoor een minimumvoorwaarde. 
      
    
    
      3.9.
      In het midden kan blijven of juist is wat PTSL stelt. De vorderingen van PTSL kunnen niet op deze grond worden toegewezen, omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet is in te zien hoe zij door de afkeuring door de quarantainedienst is geschaad. PTSL heeft de afgekeurde planten ondanks de afkeuring voor haar programma’s gebruikt. Voordat de quarantainedienst kon overgaan tot vernietiging daarvan, heeft zij de afgekeurde planten met haar eigen planten gewisseld zodat de eigen planten werden vernietigd in plaats van de afgekeurde planten. 
      
      
        
          (ii) EE-certificaat
        
      
      
    
    
      3.10.
      De rechtbank heeft gemotiveerd waarom moet worden aangenomen dat tussen partijen de afspraak gold dat EE-klasse gecertificeerde planten zouden worden geleverd als bedoeld in Certificeringsreglement Naktuinbouw Elite Softfruit (aardbei, framboos, braam) (hierna: het Certificeringsreglement). Het hof neemt de overwegingen 5.15 tot en met 5.19 over en maakt deze tot de zijne. 
    
    
      3.11.
      PTSL stelt dat [geïntimeerde1] niet aannemelijk heeft gemaakt dat daadwerkelijk sprake is geweest van een EE-certificering of een EE-veldkeuring. Daarmee miskent PTSL dat op haar de stelplicht en bewijslast rust van het ontbreken van een EE-certificering of een EE-veldkeuring. De juistheid van deze stelling volgt niet uit de omstandigheid dat door [naam1] bij het onderzoeken van monstermateriaal met een DNA Multiscan organismen zijn aangetroffen die volgens bijlage 2 bij het Certificeringsreglement niet of beperkt toelaatbaar zijn bij planten in klasse EE. De enkele aanwezigheid van dergelijke organismen zonder dat dit zichtbaar is, staat niet aan EE-certificering in de weg. De keuring door Naktuinbouw is uitsluitend visueel. Ook uit de omstandigheid dat [geïntimeerden] de EE-certificaten niet meer voorhanden hebben, volgt niet dat de planten niet zijn gecertificeerd. De termijn van de bewaarplicht die is genoemd in het Certificeringsreglement (ten minste drie jaar) is ruimschoots verstreken. Voor zover PTSL meent dat het niet voorhanden hebben van EE-certificaten aanleiding moet zijn om de bewijslast naar [geïntimeerden] te verleggen, volgt het hof haar daarin niet. In de omstandigheid dat partijen regelmatig contact met elkaar hadden over de ziekte en sterfte van de planten en de oorzaak daarvan, hebben [geïntimeerden] geen aanleiding hoeven zien de certificaten langer voorhanden te houden dan in het Certificeringsreglement voorgeschreven, nu daarbij niet het standpunt is ingenomen dat de ziekte en sterfte verband zouden houden met het ontbreken van een EE-certificering of EE-veldkeuring. 
      
    
    
      3.12.
      
        [geïntimeerden] hebben de stelling dat geen EE-certificering of EE-veldkeuring heeft plaatsgevonden voldoende gemotiveerd bestreden. Zij hebben erop gewezen dat PTSL voor de leveringen in 2013 zelf de EE-certificaten in de procedure hebben overgelegd. Deze certificaten hebben betrekking op 26.000, respectievelijk 40.000 planten van het ras Festival. De genoemde aantallen komen overeen met de aantallen die voor 2013 zijn genoemd in het overzicht leveringen dat op pagina 4 van het bestreden vonnis is opgenomen. PTSL heeft daarover opgemerkt dat de geleverde planten steeds van het ras Camino waren en dat dus onjuiste certificaten zijn meegezonden. Dat acht het hof weinig overtuigend, nu daarover door PTSL nimmer is geklaagd, terwijl de gestelde onjuistheid haar toch al in 2013 duidelijk had moeten zijn. [geïntimeerden] hebben verder de Naktuinbouw Rapportages Keuringstoezicht 2014 tot en met 2017 voor de teeltlocatie Boerhave overgelegd. Uit de rapportage voor het jaar 2014 volgt voor de rassen Camino en Festival dat het plantmateriaal mag worden afgeleverd in de klasse EE. In de rapportages van de veldkeuringen in de opvolgende jaren staat onder ‘keuringsbevindingen’ dat er geen afwijkingen zijn aangetroffen als er geen opmerkingen zijn vermeld. Bij de rassen Camino en Festival zijn daarin geen opmerkingen vermeld. Dat is een sterke aanwijzing dat de planten van deze beide rassen ook in deze jaren afgeleverd mochten worden in de klasse EE. Daarnaast hebben [geïntimeerden] al in de procedure bij de rechtbank aangevoerd dat de omstandigheid dat de planten door de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: NVWA) fytosanitair zijn gecertificeerd, impliceert dat de planten ook EE-gecertificeerd zijn door Naktuinbouw. Dat verweer hebben zij in hoger beroep nader uitgewerkt onder overlegging van het “Landenoverzicht exporteisen Sierteelt – Indonesië (versie 1.3)” van de NVWA. In dit landenoverzicht staat als een van de specifieke producteisen opgenomen dat Fragaria Elite materiaal minimaal van klasse EE moet zijn.
      
    
    
      3.13.
      In het licht van deze gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] heeft PTSL haar stelling dat een EE-certificering of een EE-veldkeuring ontbreekt onvoldoende onderbouwd om tot het bewijs daarvan te worden toegelaten. 
      
    
    
      3.14.
      PTSL stelt verder dat [geïntimeerden] toerekenbaar in hun verplichtingen zijn tekortgeschoten doordat zij de EE-certificaten niet hebben toegezonden. Zonder nadere toelichting is niet in te zien hoe PTSL door het gestelde niet toezenden van de EE-certificaten is geschaad als uitgangspunt is dat de EE-certificering wel heeft plaatsgevonden. Al daarom kunnen haar vorderingen niet op deze grondslag worden toegewezen. Tegen deze achtergrond ten overvloede, overweegt het hof verder als volgt. Door PTSL is niet gegriefd tegen de overweging dat niet is gebleken dat partijen op enig moment zijn overeengekomen dat [geïntimeerde1] de Naktuinbouw certificaten zou meezenden. Voor zover moet worden aangenomen dat de verplichting tot het meezenden van de EE-certificaten volgt uit het Certificeringsreglement, geldt ook hier dat stelplicht en bewijslast op PTSL rusten. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd betwist dat de EE-certificaten niet zijn meegezonden. Al eerder is gewezen op de door PTSL overgelegde EE-certificaten van de leveringen in 2013. Gelet daarop heeft PTSL haar verwijt dat de EE-certificaten niet zijn meegezonden onvoldoende concreet onderbouwd. Daarbij komt dat een koper het recht verliest om zich erop te beroepen dat zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden als hij de verkoper niet uiterlijk binnen een termijn van twee jaar na de datum waarop de zaken feitelijk werden afgegeven hiervan in kennis stelt (art. 39 lid 2 CISG). PTSL heeft niet eerder dan bij de inleidende dagvaarding het verwijt geuit dat de EE-certificaten niet zijn meegezonden. Dat is niet binnen de genoemde termijn van twee jaar. Daarmee heeft PTSL het recht verloren zich hierop te beroepen. Het hof verwijst naar de overwegingen 5.29 en 5.30 van de rechtbank en maakt ook deze tot de zijne. Dat partijen wel regelmatig contact hebben gehad over de ziekte en sterfte van de planten en de mogelijke oorzaak daarvan, maakt dat niet anders, nu daarbij niet het standpunt is ingenomen dat de ziekte en sterfte verband zou houden met het ontbreken van een EE-certificering of EE-veldkeuring. 
      
    
    
      3.15.
      In hoger beroep herhaalt PTSL ook haar standpunt dat de certificering haar geldigheid heeft verloren doordat de planten niet in overeenstemming met het Certificeringsreglement binnen 10 dagen na certificering zijn toegezonden. Zij grieft niet tegen de overweging dat dit alleen met zekerheid kan worden vastgesteld voor levering 12 in het overzicht leveringen dat op pagina 4 van het bestreden vonnis is opgenomen. Ten aanzien van de andere leveringen heeft PTSL haar stelling in hoger beroep ook niet nader onderbouwd. Wat zij aanvoert in reactie op de overweging van de rechtbank over het ontbreken van causaal verband met de gestelde geleden schade, kan hier onbesproken blijven. Ook voor dit verwijt geldt dat PTSL [geïntimeerden] daarvan niet binnen een termijn van twee jaar in kennis heeft gesteld, zodat zij het recht heeft verloren zich daarop te beroepen. 
      
    
    
      3.16.
      Bij de verdere beoordeling wordt tot uitgangspunt genomen dat de geleverde planten EE-gecertificeerd zijn. Dat betekent evenwel niet zonder meer dat de planten aan de overeenkomst beantwoorden, zoals PTSL terecht stelt.
      
      
        
          (iii) Fusarium en Rhizoctonia
        
      
      
    
    
      3.17.
      PTSL heeft verder het standpunt ingenomen dat de geleverde planten niet aan de overeenkomst beantwoordden vanwege de aanwezigheid van de schimmels Fusarium en Rhizoctonia, althans vanwege het optreden van ziekte en sterfte bij de geleverde planten als gevolg van deze schimmels. Bij de beoordeling van dit verwijt moet een onderscheid worden gemaakt tussen (a) de framboos-productieplanten en (b) de aardbei-moederplanten.
      
      
        
          (a) de framboos-productieplanten
        
      
      
    
    
      3.18.
      Bij de rechtbank heeft PTSL het standpunt ingenomen dat uit de verslagen van de Indonesische quarantainedienst volgt dat de framboos-productieplanten besmet zijn met allerhande ziekten en plagen die ingevolge het Certificeringsreglement afwezig behoren te zijn op EE-klasse frambozenplanten. Zij stelt dat dit tot grote sterfte en slechtere oogsten heeft geleid. Daarom beantwoordden de framboos-productieplanten volgens PTSL niet aan de overeenkomst.
      
    
    
      3.19.
      De Indonesische quarantainedienst heeft geen ziekten en plagen geconstateerd, maar de aanwezigheid van bepaalde organismen die tot ziekten kunnen leiden. De enkele aanwezigheid van organismen op de EE-gecertificeerde planten die volgens het Certificeringsreglement visueel niet of maar beperkt aanwezig mogen zijn, brengt niet mee dat bij de framboos-productieplanten sprake is geweest van non-conformiteit. Dat is pas het geval als deze organismen hebben geleid tot ziekte en sterfte. PTSL stelt dat daarvan bij de framboos-productieplanten sprake is geweest. De onderbouwing daarvoor is beperkt tot een verwijzing naar twee e-mails aan [geïntimeerde1] uit augustus en september 2014 waarin PTSL schrijft dat een gedeelte van de bibit (kiemplanten) bij aankomst al dood of bijna dood was. Een verband met de door de Indonesische quarantainedienst aangetroffen organismen wordt daarin niet gelegd. Voor zover dat verband wel aanwezig zou zijn, geldt dat PTSL bekend was met de uitslagen van de Indonesische quarantainedienst en de planten desondanks in gebruik heeft genomen. Die ingebruikname is een omstandigheid die aan haar kan worden toegerekend en brengt mee dat schade die daarvan het gevolg is voor haar rekening moet blijven. Dat [geïntimeerde1] zou hebben geadviseerd de planten in gebruik te nemen, is door [geïntimeerde1] bestreden en door PTSL opnieuw niet nader onderbouwd. Volgens [geïntimeerde1] is daarover wel gesproken, maar ging het initiatief daartoe uit van PTSL. Een dergelijk advies zou ook niet afdoen aan de eigen verantwoordelijkheid van PTSL, bij wie als tuinder ook relevante kennis en kunde aanwezig mag worden verondersteld.
      
    
    
      3.20.
      Bij het voorgaande komt dat PTSL bij de rechtbank niet concreet heeft gemaakt welk van de door de Indonesische quarantainedienst geconstateerde organismen tot de door haar gestelde ziekte en sterfte heeft of hebben geleid. Dat lag wel op haar weg. In de memorie van grieven noemt PTSL in verband met de framboos-productieplanten alleen de schimmels Fusarium en Rhizoctonia. Desgevraagd heeft PTSL tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep evenwel bevestigd dat de aanwezigheid van deze beide schimmels niet tot schade heeft geleid. Voor het eerst bij die gelegenheid heeft PTSL als toerekenbare tekortkoming genoemd dat de frambozenplanten ook waren besmet met de Phytophtora-schimmel en dat het plantmateriaal te lang of te ver doorgeschoten was. De mogelijkheid om nieuwe feiten en stellingen aan te dragen en de grondslag van de vordering uit te breiden, is in hoger beroep beperkt. Alles wat strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak kan in beginsel niet later worden aangevoerd dan in de memorie van grieven of memorie van antwoord (twee-conclusie regel). Deze regel geldt voor alle nieuwe feiten en stellingen in hoger beroep. Een uitzondering is op zijn plaats bij ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, als onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde of als de bijzondere aard van de procedure dit rechtvaardigt. Geen van deze omstandigheden doet zich hier voor. Het hof gaat daarom voorbij aan deze nieuwe stelling van PTSL. 
      
    
    
      3.21.
      Overigens lijkt de uitval van de framboos productieplanten niet tot slechtere oogsten te hebben geleid. In een door PTSL overgelegd overzicht ‘Frambozen oogst 2010 t/m 2019’ is sinds 2013 juist een stijgende bruto en netto oogst te zien. Dat sluit ook aan bij de positieve uitlatingen daarover van PTSL in diezelfde periode. Zo schrijft PTSL op 22 augustus 2014: “De produktie van de rasberries is enorm gestegen..we zitten nu op 300 kg per dag... (…).”En op 7 december 2015 schrijft PTSL aan [geïntimeerde1] : “Onze omzet cijfers stijgen gestaag, dankzij fors hogere prijzen, betere frambozen oogst (…).” Haar stelling dat dit komt door eigen onderzoek en verbeteringen, heeft PTSL onvoldoende concreet toegelicht, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
      
      
        
          (b) aardbei-moederplanten
        
      
      
    
    
      3.22.
      Ook de geleverde aardbei-moederplanten beantwoordden volgens PTSL niet aan de overeenkomst vanwege de aanwezigheid van de schimmels Fusarium en Rhizoctonia, althans vanwege het optreden van ziekte en sterfte bij de geleverde planten als gevolg van deze schimmels. Tussen PTSL en [geïntimeerde1] zijn negen afzonderlijke overeenkomsten voor de levering van aardbei-moederplanten gesloten. Het gaat om levering 1, 5 (2013), 7, 12 (2014), 14 (2015), 15 en 17-19 (2016) in het overzicht leveringen op pagina 4 van het bestreden vonnis. PTSL moet ten aanzien van elk van deze overeenkomsten stellen en zo nodig bewijzen dat de geleverde planten niet aan de overeenkomst hebben beantwoord. Bepalend is daarbij de situatie op het moment van risico-overgang (art. 36 lid 1 CISG). Omdat de overeenkomsten mede het vervoer van de planten omvatten, is dat het moment waarop de planten aan de eerste vervoerder zijn afgegeven (art. 67 lid 1 CISG). Dat is hier het moment waarop de planten zijn aangeboden aan vervoerder Kuehne & Nagel op de locatie De Westerbouwing te Rossum. Anders dan PTSL stelt, is in dat verband niet van belang welke partij de kosten van het vervoer draagt.
      
    
    
      3.23.
      Bij de leveringen 1, 5 (2013), 7 en 12 (2014) is door de Indonesische quarantainedienst geen Fusarium of Rhizoctonia aangetroffen. Door PTSL is echter onweersproken gesteld dat de quarantainedienst niet specifiek op deze organismen test, omdat zij niet aan toelating in de weg staan. Uit de bevindingen van de quarantainedienst kan dan ook niet worden afgeleid dat geen Fusarium of Rhizoctonia op de aardbei-moederplanten aanwezig was. Onvoldoende gemotiveerd betwist is dat in de periode 2013 tot en met 2015 sprake is geweest van ziekte en sterfte bij de aardbei-moederplanten (en de dochter- en productieplanten). Daarover hebben partijen ook gecorrespondeerd. Dat is voor [geïntimeerden] reden geweest om bij een bezoek in Indonesië monsters te nemen van zieke aardbei-moederplanten en deze door [naam1] met een DNA-multiscan te laten onderzoeken. Uit de rapportage van [naam1] van 19 november 2015 volgt dat op het monstermateriaal Fusarium (zeer sterk aangetoond) en Rhizoctonia (sterk aangetoond) is aangetroffen. Ook in een tweede rapportage van 25 november 2015 staat geschreven dat Rhizoctonia is gedetecteerd. Naar aanleiding van aanhoudende klachten van PTSL is [naam1] opdracht gegeven een analyse uit te voeren op in Nederland aanwezige planten die afkomstig waren uit een van de batches aardbei-moederplanten die aan PTSL zijn geleverd. In de uitslag van de DNA Multiscan van 27 januari 2016 staat dat onder meer Fusarium en Rhizoctonia is aangetoond. PTSL heeft vervolgens ook een monster van het door haar gebruikte substraat (cocopeat) door [naam1] laten analyseren. Daarin zijn geen schimmels aangetroffen. PTSL stelt zich op het standpunt dat de schimmels Fusarium en Rhizoctonia al op het moment van risico-overgang op de aardbei-moederplanten aanwezig moeten zijn geweest. Zij heeft onweersproken gesteld dat Fusarium en Rhizoctonia ‘soilborne’ zijn en dat de aardbei-moederplanten bij haar niet in de grond zijn geplaatst maar in een substraat (van cocopeat) en een uitgebreide beschrijving gegeven van haar sinds 2013 op advies van [geïntimeerde1] aangepaste werkwijze. Tegen de achtergrond van de rapporten van [naam1] en deze onweersproken stelling acht het hof voorshands bewezen dat de schimmels Fusarium en Rhizoctonia al op het moment van risico-overgang (de afgifte aan de eerste vervoerder in Rossum) op de aardbei-moederplanten aanwezig waren en tot de ziekte en sterfte hebben geleid. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat door [geïntimeerden] geen alternatieve oorzaken voor de ziekte en sterfte zijn aangevoerd. Zij wijzen slechts op omstandigheden die de verspreiding, overdracht en het optreden van ziekte als gevolg van Fusarium en Rhizoctonia kunnen hebben bevorderd. Voor zover door [geïntimeerden] wordt gewezen op de tropische omstandigheden en andere teeltomstandigheden die een nadelige invloed kunnen hebben gehad, is overigens niet te verklaren dat bij sommige leveringen geen ziekte en sterfte is opgetreden (zie bijvoorbeeld de bespreking van levering 14 hierna). Aan de stelling dat de door [geïntimeerde1] voor onderzoek meegenomen monsters net zo goed de eigen planten van PTSL kunnen zijn geweest, gaat het hof bij gebrek aan een voldoende onderbouwing voorbij. [geïntimeerden] - die onder meer hebben aangevoerd dat niet te zeggen is of de door [naam1] aangetroffen schimmels levende of dode schimmelsporen betreft en dat de schimmels ook bij PTSL kunnen zijn overgebracht met besmet gereedschap of besmet irrigatiewater - zullen tot het tegenbewijs worden toegelaten.
      
    
    
      3.24.
      Levering 14 (2015) betreft aardbei-moederplanten die afkomstig zijn van een vermeerderaar uit de Verenigde Staten. Ten aanzien van deze planten is volgens de eigen stellingen van PTSL niet gebleken van ziekten en plagen. De vorderingen van PTSL hebben op deze levering geen betrekking.
      
    
    
      3.25.
      Levering 15 (2016) betreft aardbei-moederplanten die op verzoek van [geïntimeerde1] in december 2015 door [naam1] zijn onderzocht. Van de rapportage van 3 december 2015 zijn een vervalste en authentieke versie in omloop. Daarop zal het hof nader ingaan bij de bespreking van het door PTSL gestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde4] als middellijk bestuurder van [geïntimeerde1] . Niet in geschil is dat in de authentieke versie van de rapportage van [naam1] wordt vermeld dat op het onderzochte monstermateriaal Fusarium en Rhizoctonia is aangetroffen. [geïntimeerden] bestrijden wel dat de vervalste versie van de rapportage op 5 december 2015 aan PTSL is toegezonden, maar gesteld noch gebleken is dat PTSL met de inhoud van de authentieke rapportage bekend was. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat PTSL niet wist dat op het onderzochte monstermateriaal Fusarium en Rhizoctonia was aangetroffen toen zij in maart 2016 de onderzochte planten geleverd kreeg. Na aankomst van deze planten heeft PTSL daarvan monsters genomen en deze door [naam1] laten testen. In de rapportage van 28 april 2016 staat dat op twee van de drie onderzochte monsters onder meer de schimmels Fusarium en Rhizoctonia zijn aangetroffen. Daarover heeft PTSL op 29 april 2016 contact opgenomen met [geïntimeerden] Naar aanleiding van de reactie van [geïntimeerde1] heeft PTSL aanvullend onderzoek door [naam1] laten verrichten. Ook in de rapportages van 19 mei 2016 en 26 mei 2016 van het onderzoek van de nieuwe monsters die afkomstig zijn van de in maart 2016 geleverde aardbei-moederplanten staat dat Fusarium, respectievelijk Fusarium en Rhizoctonia is aangetroffen. Met de overlegging van voornoemde rapportages heeft PTSL ten aanzien van deze levering voldoende onderbouwd dat de schimmels Fusarium en Rhizoctonia op de aardbei-moederplanten aanwezig waren op het moment van risico-overgang. Van non-conformiteit is pas sprake als de aanwezige schimmels ook hebben geleid tot ziekte en sterfte. PTSL heeft onderbouwd gesteld dat sprake is geweest van slechtere oogsten dan geprognosticeerd en voorts gesteld dat het uitvalpercentage in 2016 ongeveer 65% was en foto’s overgelegd van afgestorven aardbei planten. [geïntimeerden] hebben vervolgens onvoldoende gemotiveerd bestreden dat sprake is geweest van ziekte en sterfte. Nu [geïntimeerden] geen concrete andere mogelijke oorzaken voor de ziekte en sterfte hebben aangevoerd, acht het hof voorshands bewezen dat de schimmels Fusarium en Rhizoctonia al op het moment van risico-overgang (de afgifte aan de eerste vervoerder in Rossum) op de aardbei-moederplanten aanwezig waren en bij de aardbei-moederplanten (en de dochter- en productieplanten) tot de ziekte en sterfte hebben geleid. [geïntimeerden] zullen ook waar het deze levering betreft tot het tegenbewijs worden toegelaten.
      
    
    
      3.26.
      Bij de leveringen 17 tot en met 19 (2016) is door de Indonesische quarantainedienst geen Fusarium of Rhizoctonia aangetroffen. De leveringen zijn van een andere aard en herkomst dan de eerdere leveringen. Het gaat om zaailingen en moederplanten (aardbei selectie “146”, niet Camino) uit het ABB veredelingsprogramma (Advanced Berry Breeding) van partijen, afkomstig van de kwekerij van De Westerbouwing (niet Boerhave). Alleen al daarom komt ten aanzien van deze leveringen geen betekenis toe aan de bevindingen in eerdere rapportages van [naam1] . Van deze leveringen zijn ook niet op een later moment monsters onderzocht. Dat bij deze planten sprake is geweest van Fusarium of Rhizoctonia is niet gebleken. Ook is voor deze leveringen niet nader onderbouwd dat sprake is geweest van ziekte en sterfte. PTSL heeft met betrekking tot deze leveringen onvoldoende concrete stellingen betrokken om tot bewijs te worden toegelaten. Haar vorderingen zullen in zoverre worden afgewezen.
      
    
    
      3.27.
      Slagen [geïntimeerden] niet in het te leveren tegenbewijs, dan staat voor de leveringen 1, 5 (2013), 7, 12 (2014) en 15 (2016) vast dat de schimmels Fusarium en Rhizoctonia al op het moment van risico-overgang (de afgifte aan de eerste vervoerder in Rossum) op de aardbei-moederplanten aanwezig waren en bij de aardbei-moederplanten (en de dochter- en productieplanten) tot de ziekte en sterfte hebben geleid. Dat betekent niet zonder meer dat de schade die daarvan het gevolg is (volledig) voor vergoeding in aanmerking komt. PTSL stelt dat zij alle maatregelen heeft genomen om de ziekten en plagen te bestrijden. Dat wordt door [geïntimeerden] betwist. In het bijzonder stellen zij ter discussie of PTSL bestrijdingsmiddelen heeft ingezet. 
      
    
    
      3.28.
      
        [naam1] heeft in haar verschillende rapportages achtereenvolgens het volgende opgenomen over de inzet van bestrijdingsmiddelen tegen Fusarium en Rhizoctonia:
      
      
        *rapportage van 19 november 2015: “Op basis van deze bevindingen is het aan te bevelen een bestrijding uit te voeren tegen Rhizoctonia met een middel zoals Rovral aquaflo (iprodion). (…) Tegen Fusarium zijn op het moment geen bestrijdingsmiddelen toegelaten in de teelt van aardbei.”
        *rapportage van 25 november 2015: “Advies: U kunt Rhizoctonia bestrijden met een fungicide zoals Rovral aquaflo (iprodion).”
        *rapportage van 3 december 2015 (beide versies): “U kunt overwegen een behandeling uit te voeren tegen Rhizoctonia (…) met een fungicide zoals Rovral aquaflo (iprodion).”
        *rapportage van 27 januari 2016: “Rhizoctonia (…) [kan] worden bestreden met Rovral aquaflo (iprodion).”
        *rapportage van 28 april 2016: “You can consider to apply a treatment against Rhizoctonia with a fungicide like Signum (boscalid, pyraclostrobin) or Rovral (iprodione).”
        *rapportage van 19 mei 2016: “Fusarium can be treated with Topsin M (thiofanaat-methyl).”
        *rapportage van 26 mei 2016: “Fusarium can be treated with Topsin M (thiofanaat-methyl). Rhizoctonia can be treated with Rizolex (tolclofos-methyl) or Rovral aquaflo (iprodion).”
      
      
      
        Uit de diverse rapportages van [naam1] volgt dat er bestrijdingsmiddelen tegen Rhizoctonia en, sinds mei 2016 kennelijk ook tegen Fusarium, konden worden ingezet. Anders dan PTSL stelt, gaat het hier niet om algemene opmerkingen van [naam1] , maar om concrete adviezen voor behandeling bij aardbeiplanten. PTSL was bekend met de inhoud van de rapportages en daarmee ook met deze adviezen. In zoverre doet het niet ter zake of [geïntimeerde1] inzet van de genoemde bestrijdingsmiddelen heeft geadviseerd, zoals door PTSL ter discussie wordt gesteld. Overigens is dat advies door [geïntimeerde1] wel gegeven. In een begeleidende e-mail bij de rapportage van 25 november 2015 verwijst [geïntimeerde1] naar het advies van [naam1] . Gelet op de inhoud van de rapportages van [naam1] , is het begrijpelijk dat [geïntimeerde1] dat advies daarna niet heeft herhaald. Zij mocht ervan uitgaan dat PTSL het eerdere advies consequent zou opvolgen. 
      
      
    
    
      3.29.
      PTSL stelt dat zij alle maatregelen heeft genomen om de ziekten en plagen te bestrijden en verwijst naar wat zij daarover heeft gesteld in de inleidende dagvaarding onder 2.32 en 2.33. Op die plaats worden tal van maatregelen genoemd, maar de inzet van bestrijdingsmiddelen is niet een van die maatregelen. In hoger beroep heeft zij ook niet gesteld de geadviseerde bestrijdingsmiddelen te hebben ingezet. Zij schrijft in haar memorie van grieven onder 9:
      
      
        
          “Zou het toepassen van een bestrijdingsmiddel op de tuin van PTSL het ontstaan van de ziekten en plagen hebben voorkomen dan had PTSL het betreffende middel gebruikt. Zij heeft immers alle mogelijke maatregelen toegepast op de ziekten en plagen te bestrijden (vgl. r.nrs. 2.32 en 2.33 dagvaarding). PTSL wijst er aanvullend op dat zover de aangetroffen schimmels al 
          kunnen 
          worden bestreden, dit niet impliceert dat bestrijdingsmiddelen ook daadwerkelijk het gewenste effect zouden hebben gehad en daadwerkelijk ziekten zouden zijn voorkomen. Bovendien kunnen bestrijdingsmiddelen juist ook negatieve (bij)effecten hebben, hetgeen ook reden is geweest dat veel bestrijdingsmiddelen in de loop der jaren zijn verboden. Zou PTSL al bestrijdingsmiddelen hebben toegepast, dan hadden deze net zo goed zodanige zodanige bijeffecten kunnen hebben dat langs andere weg (ook) schade zou zijn ontstaan. Overigens wordt voor Fusarium in de rapportages van [naam1] vermeld dat geen bestrijdingsmiddelen zijn toegestaan vgl. het citaat onder r.o. 2.17). Tenslotte impliceert het feit dat [geïntimeerde1] geen bestrijdingsmiddelen heeft geadviseerd, dat deze in de concrete situatie van PTSL geen effect zouden hebben gehad c.q. niet toepasbaar waren. Anders had [geïntimeerde1] immers wel het advies gegeven deze toe te passen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Zou [geïntimeerde1] thans alsnog met de rechtbank meegaan en alsnog stellen dat bestrijdingsmiddelen toegepast hadden moeten worden waarmee de ziekten zouden zijn voorkomen, dan valt haar als adviseur te verwijten dat zij dit advies niet eerder heeft verstrekt.”
        
      
      
      
        Hieruit kan niet anders worden geconcludeerd dan dat door PTSL geen bestrijdingsmiddelen zijn ingezet. Veeleer stelt PTSL ter discussie dat het gebruik van bestrijdingsmiddelen een zinvolle maatregel zou zijn geweest. 
      
      
    
    
      3.30.
      Als de advisering van [naam1] (en [geïntimeerde1] ) juist is geweest en bestrijdingsmiddelen konden worden ingezet tegen Fusarium en Rhizoctonia, heeft PTSL niet voldaan aan haar verplichting haar schade te beperken en moet zij het nadeel dat daarvan het gevolg is zelf dragen (art. 77 CISG). Met het oog op het hierboven geciteerde standpunt van PTSL heeft het hof behoefte aan deskundige voorlichting. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de te stellen vragen. Het hof overweegt vooralsnog de volgende vragen aan de te benoemen deskundige voor te leggen:
      - waren de door [naam1] voorgestelde bestrijdingsmiddelen in de jaren 2013 tot en met 2016 toelaatbaar en zijn zij effectief voor de bestrijding van Rhizoctonia bij aardbeiplanten?
      - waren de door [naam1] voorgestelde bestrijdingsmiddelen in de jaren 2013 tot en met 2016 toelaatbaar en zijn zij effectief voor de bestrijding van Fusarium bij aardbeiplanten?
      - kan worden gekwantificeerd hoe groot de kans is dat Rhizoctonia en Fusarium daarmee succesvol wordt bestreden?
      - beide keren: maakt het daarbij uit in welk groeistadium de aardbeiplanten verkeren en in hoeverre ziekte als gevolg van deze schimmels zich al heeft geopenbaard?
      - hebben de voorgestelde bestrijdingsmiddelen mogelijk schadelijke bijeffecten, en zo ja, welke en kan worden gekwantificeerd hoe groot de kans daarop is?
      PTSL zal als eisende partij het nog te bepalen voorschot ter zake de te maken deskundigenkosten moeten betalen.
      
      
        
          Keuren en klachtplicht
        
      
      
    
    
      3.31.
      
        [geïntimeerden] voeren verder aan dat PTSL de aardbei-moederplanten niet binnen een zo kort mogelijke termijn heeft laten keuren en dat zij niet binnen een redelijke termijn, althans niet binnen twee jaar nadat de aardbei-moederplanten feitelijk aan haar zijn afgegeven heeft geklaagd over de door haar gestelde gebreken. 
      
    
    
      3.32.
      Ook deze verweren moeten voor elk van de overeenkomsten en leveringen afzonderlijk worden beoordeeld. Het hof stelt bij die beoordeling het volgende voorop. Een koper moet zaken binnen een, gelet op de omstandigheden zo kort mogelijke, termijn keuren of doen keuren (art. 38 lid 1 CISG). Als overeenkomsten het vervoer omvatten, kan de keuring worden uitgesteld tot na de aankomst van de zaken op hun bestemming (art. 38 lid 2 CISG). Aan bederf onderhevige zaken moeten onmiddellijk worden gekeurd. Een keuring is geen verplichting, in die zin dat afzien van een keuring een tekortkoming van de koper oplevert. Als een koper afziet van een keuring heeft dat wel gevolgen voor de aanvang van de termijn waarbinnen hij de verkoper van non-conformiteit op de hoogte had moeten stellen (art. 39 CISG). De keuring betreft in beginsel alle aspecten van conformiteit en moet zodanig zijn dat zichtbare gebreken en andere gebreken die de koper bij de keuring hoort te ontdekken aan het licht komen. De koper moet nagaan of de geleverde zaken alle overeengekomen eigenschappen bezit, voor zover redelijkerwijs van hem kan worden gevergd dat hij daarnaar onderzoek doet. Bij omvangrijke leveringen kan worden volstaan met het (doen) keuren van monsters. De overeenkomst en gewoonten zijn bepalend voor de methode van keuren. De koper verliest het recht zich erop te beroepen dat zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, als hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij dit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper hiervan in kennis stelt, onder opgave van de aard van de tekortkoming (art. 39 lid 1 CISG). De lengte van de redelijke termijn hangt af van de omstandigheden van het geval en de aard van de zaken. De koper verliest in ieder geval het recht om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, als hij de verkoper niet uiterlijk binnen een termijn van twee jaar na de datum waarop de zaken feitelijk aan de koper werden afgegeven, hiervan in kennis stelt (art. 39 lid 2 CISG). Daarbij gaat het om de datum dat de zaken fysiek in de macht komen van de koper. Die datum hoeft niet samen te vallen met de datum van aflevering of eigendoms- of risico-overgang. Deze termijn is een absolute grens.
      
    
    
      3.33.
      In het onderhavig geval omvatten de overeenkomsten steeds ook het vervoer en niet in geschil is dat de aardbei-moederplanten aan bederf onderhevige zaken zijn. Dat betekent dat de aardbei-moederplanten onmiddellijk na aankomst op bestemming moesten worden gekeurd. Daaraan heeft PTSL voldaan. De overeenkomsten en gewoonten zijn bepalend voor de methode van keuren. Wat betreft de overeenkomsten wordt in aanmerking genomen dat partijen zijn overeengekomen dat de aardbei-moederplanten EE-gecertificeerd zouden zijn. Voor de EE-certificering worden de planten uiterlijk 10 dagen voor aflevering visueel gekeurd op de afwezigheid van de in bijlage 2 bij het Certificeringsreglement opgenomen organismen. Daarin ziet het hof een aanwijzing dat ook PTSL met een visuele keuring mocht volstaan. Aangenomen wordt verder dat de Plantumvoorwaarden, die hier weliswaar niet van toepassing zijn, een weergave van de gewoonten in de branche zijn. In artikel 10 van die voorwaarden wordt een onderscheid gemaakt tussen zichtbare en niet zichtbare gebreken. Zichtbare gebreken moeten uiterlijk binnen twee dagen aan de verkoper kenbaar worden gemaakt, onzichtbare gebreken onmiddellijk (en in ieder geval binnen twee dagen) na constatering. Een onderzoeksplicht naar onzichtbare gebreken is in de Plantumvoorwaarden niet opgenomen. Ook dat is een aanwijzing dat een visuele keuring voldoende was. Niet in geschil is dat de schimmels Fusarium en Rhizoctonia (aanvankelijk) niet visueel waarneembaar waren. De leveringen 1 en 5 (2013), 12 (2014) en 15 (2016) zijn steeds binnen één dag na aankomst op de luchthaven in Jakarta door de Indonesische quarantainedienst gekeurd. Levering 7 (2014) is binnen drie dagen door de Indonesische quarantainedienst gekeurd ( [geïntimeerden] gaat uit van -3 dagen, maar de vermelding van 22 april 2014 in haar overzicht in nr. 12 van haar akte van 15 december 2021 is kennelijk een verschrijving). Gesteld noch gebleken is dat PTSL invloed op dat moment van keuring heeft kunnen uitoefenen. Bij die keuringen is door de Indonesische quarantainedienst (anders dan bij de framboos-productieplanten) geen Fusarium of Rhizoctonia aangetroffen. PTSL heeft gesteld dat zij de planten vervolgens direct na ontvangst visueel heeft geïnspecteerd. Dat is door [geïntimeerden] - ook in hoger beroep - niet bestreden. Middels de controles door de Indonesische quarantainedienst en haar visuele inspecties heeft PTSL, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, de aardbei-moederplanten steeds binnen een zo kort mogelijk termijn (onmiddellijk na ontvangst) gekeurd. Aan de stelling van [geïntimeerden] dat PTSL in plaats van de door [geïntimeerde1] geleverde planten haar eigen aardbeiplanten heeft (doen) keuren, gaat het hof bij gebrek aan een voldoende onderbouwing voorbij.
      
    
    
      3.34.
      PTSL stelt vervolgens dat feitelijk steeds onmiddellijk is geklaagd nadat het vermoeden ontstond dat er sprake zou zijn van gebreken. Het ligt op de weg van PTSL te stellen en bewijzen dat en wanneer zij heeft geklaagd. Het is vervolgens aan [geïntimeerden] te bewijzen dat daarmee niet tijdig is geklaagd.
      
    
    
      3.35.
      PTSL heeft voldoende onderbouwd gesteld dat en wanneer zij heeft geklaagd:
      
        
          Levering 1 (2013) is op 3 februari 2013 in Indonesië aangekomen. Op 25 september 2013 heeft PTSL bij [geïntimeerde1] over uitval geklaagd: “Mijn ervaring tot nu toe is dat er ongeveer 15 tot 20% uitvalt bij bij het afharden op gh11… Niet meegerekend dat er van het slecht blok van gh4 bij mijn eerste oogst al 40% afviel bij het oogsten!” En op 26 september 2016 schreef PTSL aan [geïntimeerde1] : “Uitval is toch erg hoog op gh11 en weet niet hoe dit te verkomen… Lijkt erop als de planten meer dan 3 weken blijven staan de uitval steeds hoger wordt.” 
        
        
          Levering 5 (2013) en levering 7 (2014) zijn op 16 december 2013, respectievelijk 25 april 2014 in Indonesië aangekomen. Ook na deze leveringen heeft PTSL bij [geïntimeerde1] geklaagd. Een e-mail van 22 augustus 2014 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: “Aardbeien produktie is nog steeds klote…” 
        
        
          Levering 12 (2014) is op 15 december 2014 in Indonesië aangekomen. In een mail van 20 augustus 2015 heeft PTSL opnieuw over sterfte geklaagd: “Wij hebben reeds 3 jaren problemen met jullie Camino moeder planten (…). [O]p dit moment sterven op den duur praktisch alle planten en kunnen wij maar op een korte productie rekenen dus produceren wij rond de 40-60% van onze capaciteit. In 2013 en 2014 hebben wij minder dan 7 kg per m2 bruto geproduceerd! Dit jaar ziet er niet goed uit en gaat waarschijnlijk hetzelfde opleveren wegens alle sterfte. Deze ziekte brengt het voortbestaan van ons bedrijf in gevaar.” Een e-mail van PTSL aan [geïntimeerde1] van 7 november 2015 houdt vervolgens onder meer het volgende in: “zoals ik in mijn mail van 20 augustus 2015 heb uiteengezet hebben wij een enorm verlies geleden in de afgelopen 3 jaren door de hardnekkige fungus problemen waardoor de aardbei planten praktisch net zo snel dood gingen als dat ze door de moeder planten geproduceerd werden. Na hier jaren aan gewerkt te hebben is het nu duidelijk dat deze ziekte met de moederplanten zijn meegekomen.” In november 2015 heeft [geïntimeerde1] een bezoek aan de tuinderij van PTSL gebracht en monsters genomen van aardbei moederplanten die ziekte vertonen om deze door [naam1] te laten onderzoeken met een DNA Multiscan. In de rapportage van [naam1] van 19 november 2015 wordt voor het eerst melding gemaakt van Fusarium en Rhizoctonia. Op 1 december 2015 schreef PTSL aan [geïntimeerde1] dat de Camino NL planten het veel minder goed doen dan haar andere planten en dat deze planten er rondweg veel slechter uit zien, met veel uitval. Op 7 december 2015 heeft PTSL opnieuw een e-mail aan [geïntimeerde1] verzonden: “Verder wil ik graag het ziekte probleem in de aardbeien bespreken (…) Ik twijfel ten zeerste aan de kwaliteit van het geleverde materiaal. Gebleken is dat de ziekten hoogstwaarschijnlijk Fusarium en Rhizoctonia betreffen (…). Van de planten geproduceerd met het plantmateriaal dat van jou afkomstig is sterft binnen 6 maanden zeker 50% af. (…) Bovendien is het zo dat alle planten afkomstig van jouw moederplanten de ziektes vertonen. (…) Voor mij voldoende tekenen dat er iets goed mis is met het moeder materiaal dat jij levert. (…) Het komt erop neer dat jij PTSL een ondeugdelijk product hebt verkocht met schade als gevolg. (…) Je hebt altijd volgehouden dat er niets mis is met het plant materiaal (…). Ik heb jou hierin vertrouwd (…) aangezien ik er van uitging dat jij de expert bent (…). Wij klagen al jaren over de problemen in de aardbeien.” Ook op 18 december 2015 heeft PTSL geklaagd over de aanwezigheid van Fusarium en op 22 december 2015 heeft zij foto’s van zieke aardbei moederplanten aan [geïntimeerde1] gestuurd. 
        
        
          Levering 15 (2016) is op 3 maart 2016 in Indonesië aangekomen. PTSL heeft na aankomst drie monsters door [naam1] laten testen. Na ontvangst van de rapportage van 28 april 2016 heeft zij [geïntimeerden] op 29 april 2016 van de uitkomst in kennis gesteld.
        
      
      Bij het voorgaande komt dat PTSL heeft gesteld dat partijen wekelijks en soms dagelijks telefonisch contact hadden. Ook volgens [geïntimeerde1] zijn er vele telefoongesprekken met PTSL geweest. Volgens PTSL is daarbij ook gesproken over de ziekte en sterfte. Voor zover [geïntimeerde1] dat betwist, acht het hof dat tegen de achtergrond van de hiervoor geciteerde e-mails en haar dubbele pet als leverancier én adviseur weinig geloofwaardig, zodat aan die betwisting wordt voorbijgegaan.
      
    
    
      3.36.
      Het ligt vervolgens op de weg van [geïntimeerden] voor de afzonderlijke leveringen voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment PTSL heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van haar te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de aardbei-moederplanten niet aan de overeenkomst beantwoordden, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment zo lang is geweest dat ten aanzien van de hiervoor weergegeven berichten van PTSL niet kan worden gesproken van een klacht binnen een redelijke termijn. [geïntimeerden] hebben in dat verband onvoldoende gesteld. [geïntimeerden] voeren aan dat PTSL onmiddellijk na ontvangst van de rapporten van de Indonesische quarantainedienst had moeten klagen over de vermeende gebreken. Het gaat hier evenwel niet om gebreken in verband met door de Indonesische quarantainedienst op de aardbei-moederplanten geconstateerde organismen. Het gaat hier om ziekte en sterfte als gevolg van Fusarium en Rhizoctonia. Deze beide schimmels zijn door de Indonesische quarantainedienst niet aangetroffen. Gesteld noch gebleken is dat ten tijde van ontvangst van de rapporten van de Indonesische quarantainedienst al sprake was van ziekte en sterfte (al dan niet als gevolg van deze schimmels). Door [geïntimeerden] is ook niet weersproken dat besmettingen vaak niet direct zichtbaar zijn, maar zich pas na enkele maanden manifesteren. Het is dan ook niet in te zien waarom onmiddellijk na ontvangst van de bedoelde rapporten voor PTSL een klachtplicht ontstond. Ten aanzien van geen van de leveringen is door [geïntimeerden] gesteld, laat staan onderbouwd, dat PTSL eerder dan door haar bij [geïntimeerde1] gemeld met de ziekte en sterfte bekend was of had kunnen zijn. [geïntimeerden] voeren nog wel aan dat de klachten van PTSL tot aan 7 december 2015 steeds onvoldoende specifiek zijn geweest, omdat niet eerder melding is gemaakt van Fusarium en Rhizoctonia. In dat verband is van belang dat pas in een laat stadium duidelijk werd dat de ziekte en sterfte mogelijk het gevolg was van Fusarium en Rhizoctonia. Voor het eerst op 19 november 2015 is de aanwezigheid van deze schimmels aangetoond op door [geïntimeerde1] aan [naam1] voor onderzoek aangeleverd monstermateriaal. Tot dat moment konden klachten van PTSL over non-conformiteit niet specifiek daarop betrekking hebben, maar enkel op de ziekte en sterfte in algemene zin. Dergelijke klachten zijn door PTSL ook geuit. Die klachten zijn uiteindelijk aanleiding geweest voor het hiervoor bedoelde onderzoek door [naam1] . Van betekenis is ook dat [geïntimeerde1] tevens de adviseur van PTSL was. Voor zover het standpunt van [geïntimeerden] in deze procedure is dat PTSL al eerder na het optreden van ziekte en sterfte laboratoriumonderzoek had moeten laten doen, had [geïntimeerde1] dit moeten adviseren. Dat heeft [geïntimeerde1] niet gedaan. De oorzaak van de ziekte en sterfte werd aanvankelijk door beide partijen gezocht in andere omstandigheden.
      
    
    
      3.37.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verweer dat PTSL niet binnen een redelijk termijn heeft geklaagd of de door haar gestelde gebreken faalt. Daarbij wordt ten overvloede overwogen dat de hiervoor onder 3.35 weergegeven klachten ook steeds binnen de vervaltermijn van twee jaar zijn geuit.
      
      
        
          Verjaring
        
      
      
    
    
      3.38.
      
        [geïntimeerden] hebben zich bij de rechtbank op het standpunt gesteld dat de vorderingen van PTSL op grond van art. 7:23 lid 2 BW zijn verjaard. Zij zijn door de rechtbank in de gelegenheid gesteld dat beroep op verjaring voor de afzonderlijke leveringen nader uit te werken. Daarop hebben [geïntimeerden] te kennen gegeven dat ten aanzien van [geïntimeerde1] aan het beroep op verjaring niet meer hoeft te worden toegekomen. [geïntimeerden] hebben hun verweer waar het [geïntimeerde1] betreft ook niet nader uitgewerkt. PTSL is daarop om die reden vervolgens ook niet nader ingegaan. Het hof neemt aan dat [geïntimeerden] het verjaringsberoep hebben laten varen voor zover het [geïntimeerde1] betreft. Voor zover dit anders is, wordt het beroep op verjaring bij gebrek aan onderbouwing gepasseerd. 
      
      
        
          II. 	Productaansprakelijkheid
        
      
      
    
    
      3.39.
      
        PTSL heeft zich bij de rechtbank op het standpunt gesteld dat Killiberry en [geïntimeerde1] als producenten van het geleverde plantmateriaal aansprakelijk zijn voor de door PTSL geleden schade, omdat zij gebrekkige planten in het verkeer hebben gebracht. De rechtbank heeft de vorderingen van PTSL die op deze grondslag zijn gebaseerd afgewezen omdat niet Killiberry of [geïntimeerde1] , maar v.o.f. Kwekerij De Westerbouwing de producent van het plantmateriaal is geweest (overweging 5.36). Tegen de vaststelling dat v.o.f. Kwekerij De Westerbouwing producent is, is door PTSL in hoger beroep niet gegriefd. Wel klaagt PTSL dat haar vorderingen ten onrechte zijn afgewezen voor zover zij zijn gebaseerd op productaansprakelijkheid, omdat de rechtbank had moeten oordelen dat [geïntimeerde4] als voormalig vennoot van v.o.f. Kwekerij De Westerbouwing op deze grondslag aansprakelijk is (grief C). Daarmee gaat PTSL eraan voorbij dat de relevante vorderingen (vordering (iv) en (vii)) geen betrekking hebben op [geïntimeerde4] . Voor zover haar vorderingen zo moeten worden begrepen dat ook vordering (ii) en (iii) mede betrekking hebben op de gestelde productaansprakelijkheid, wordt [geïntimeerde4] in dat verband alleen genoemd als aansprakelijk middellijk bestuurder van [geïntimeerde1] . Ook deze vorderingen zien niet op [geïntimeerde4] als voormalig vennoot van v.o.f. Kwekerij De Westerbouwing. [geïntimeerde4] heeft de vorderingen van PTSL in redelijkheid ook niet in die zin hoeven te begrijpen. Ook het hof zal de vorderingen van PTSL afwijzen voor zover zij gegrond zijn op de door PTSL gestelde productaansprakelijkheid.
        
          III.	Tekortkoming in de adviesrelatie
        
      
      
    
    
      3.40.
      PTSL stelt ook dat [geïntimeerde1] toerekenbaar tekort is geschoten bij het verstrekken van advies omtrent de framboos-productieplanten en de aardbei-moederplanten. De rechtbank heeft geoordeeld dat tussen partijen inderdaad ook een adviesrelatie heeft bestaan, maar dat niet is gebleken dat [geïntimeerde1] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de adviesovereenkomst. Dat heeft de rechtbank ten aanzien van de afzonderlijke verwijten die PTSL [geïntimeerde1] maakt gemotiveerd (overweging 5.39 tot en met 5.48). Ook daartegen komt PTSL in hoger beroep op (grief G).
      
    
    
      3.41.
      Niet duidelijk is wat het belang is van deze vorderingsgrondslag naast de door PTSL gestelde non-conformiteit. Het hof laat de bezwaren van PTSL tegen het oordeel van de rechtbank hier daarom onbesproken. Als komt vast te staan dat de geleverde planten niet aan de overeenkomst hebben beantwoord, is [geïntimeerde1] al als leverancier van die planten aansprakelijk voor de als gevolg daarvan door PTSL geleden schade (behoudens eigen schuld van PTSL). Niet duidelijk is wat een eventuele aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] als adviseur voor diezelfde schade daaraan zou toevoegen. Als niet komt vast te staan dat de geleverde planten niet aan de overeenkomst hebben beantwoord, is niet in te zien hoe PTSL door mogelijk onzorgvuldig handelen van [geïntimeerde1] als adviseur is geschaad. PTSL heeft dat ook niet toegelicht.
      
      
        
          IV.	Onrechtmatige daad en bestuurdersaansprakelijkheid
        
      
      
    
    
      3.42.
      PTSL verwijt [geïntimeerde1] dat zij (in de persoon van [geïntimeerde4] ) de rapportage van [naam1] van 3 december 2015 heeft vervalst en haar op 5 december 2015 de vervalste versie van deze rapportage heeft toegezonden. Volgens PTSL heeft [geïntimeerde1] daarmee onrechtmatig gehandeld. Van dit onrechtmatig handelen door [geïntimeerde1] kan [geïntimeerde4] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, zodat hij als middellijk bestuurder van [geïntimeerde1] aansprakelijk is (grief F).
      
    
    
      3.43.
      Dat er een vervalste rapportage van [naam1] van 3 december 2015 is, staat niet ter discussie. PTSL heeft een versie van de rapportage overgelegd waarin geen melding wordt gemaakt van onder meer de aanwezigheid van Fusarium en Rhizoctonia (terwijl daarin wel melding wordt gemaakt van een mogelijke behandeling van Rhizoctonia met een fungicide). Naar aanleiding van vragen van PTSL aan de rechtsopvolger van [naam1] heeft M. van der Meer (die destijds de rapporteur voor [naam1] was) op 3 mei 2017 aan PTSL geschreven dat dit niet het rapport is dat door [naam1] is verzonden aan haar opdrachtgever en dat er duidelijk aan het rapport is gerommeld. In de eveneens overgelegde authentieke versie van de rapportage van 3 december 2015 staat wel opgenomen dat Fusarium en Rhizoctonia is aangetroffen. In geschil is slechts of [geïntimeerde1] (in de persoon van [geïntimeerde4] ) de rapportage heeft vervalst en op 5 december 2015 deze vervalste versie aan PTSL heeft toegezonden. Dat is volgens de rechtbank niet komen vast te staan (overweging 5.32 en 5.47). Daartegen komt PTSL in hoger beroep op (grief F). Die grief slaagt. 
      
    
    
      3.44.
      PTSL heeft een onderzoeksrapport van het forensisch IT bureau Digital Investigation B.V. (hierna: DI) overgelegd. Uit dat rapport volgt dat met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden bevestigd dat de e-mail van 5 december 2015 (met als onderwerp “uitslag” en met pdf genaamd “Scan0762.pdf”) met de vervalste rapportage door [geïntimeerde4] (vanaf: weert@ae.nl) aan PTSL (op hans@allseasonsholland.com) is verzonden. Niet kon worden aangetoond dat de authentieke rapportage door [geïntimeerde4] (vanaf: [geïntimeerde4] @ae.nl of een ander e-mailadres met domeinnaam kwekerijwesterbouwing.nl) op een andere datum aan PTSL (op een van de accounts binnen allseasonsholland.com) is verzonden. Door de ontvangst van beide versies van de rapportage van [naam1] heeft DI de discrepanties tussen beide documenten met als datum 3 december 2015 op de pdf kunnen beoordelen. In hoger beroep is ter nadere onderbouwing door PTSL een e-mail van 11 september 2023 van de verantwoordelijk Forensic Investigator van DI overgelegd. Daarin staat: “Zoals in de rapportage beschreven is, is door middel van het veiligstellen van de specifieke mail met als onderwerp “uitslag” met bijlage ‘Scan0762.pdf’ uit de e-mail box van hans@allseasonsholland.com geëxtraheerd. De email header op pagina 20 van de rapportage geeft voor Digital Investigation voldoende bevestiging dat onderhavige email inclusief bijlage tegelijkertijd zijn verzonden naar hans@allseasonsholland.com. Om een en ander te verduidelijken is het bewijsmateriaal “uitslag.msg” op 11 september j.l. nogmaals met forensische software onderzocht. We hebben hiertoe andere software gebruikt waaruit wellicht beter blijkt dat de bijlage van de betreffende email Scan0762 heet en dat deze daadwerkelijk bij email met als onderwerp uitslag gevoegd was. (…) Er was en is voor Digitial Investigation (DataExpert) geen enkele reden om te twijfelen aan de authenticiteit van de email met .pdf. Digital Investigation heeft toentertijd zelf rechtstreeks op forensisch verantwoorde wijze de email met .pdf Scan0762 uit de mailbox van hans@allseasonsholland.com veiliggesteld. Hierdoor is de integriteit van zowel de e-mail als de bijlage gewaarborgd.”
      
    
    
      3.45.
      Gelet op het bericht van M. van der Meer van (de rechtsopvolger van) [naam1] en de bevindingen van DI acht het hof voorshands bewezen dat [geïntimeerde1] in de persoon van [geïntimeerde4] de rapportage van 3 december 2015 heeft vervalst en de vervalste rapportage bij de e-mail van 5 december 2015 heeft meegezonden. Omdat [geïntimeerden] dit gemotiveerd hebben betwist, zullen zij worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Slagen [geïntimeerden] niet in het te leveren tegenbewijs, dan staat met het voorgaande vast dat [geïntimeerde1] onrechtmatig heeft gehandeld en is zij aansprakelijk voor de schade die PTSL daardoor heeft geleden. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde4] als middellijk bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt van dit onrechtmatig handelen door [geïntimeerde1] kan worden gemaakt. Ook hij is aansprakelijk voor de schade die PTSL daardoor heeft geleden. Vordering (ii) en vordering (iii) kunnen in dat geval ten aanzien van [geïntimeerde1] , respectievelijk [geïntimeerde4] worden toegewezen.
      
    
    
      3.46.
      
        [geïntimeerden] voeren nog aan dat PTSL ook ten aanzien van haar vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad haar klachtplicht heeft geschonden. De klachtplicht ziet niet op vorderingen uit onrechtmatige daad, tenzij de vordering uit onrechtmatige daad is gericht tegen de verkoper en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de overeenkomst beantwoord. Dat is hier niet het geval. [geïntimeerde4] is niet de verkoper van de aardbei-moederplanten geweest en [geïntimeerde1] is hier niet aansprakelijk omdat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in verband met een verbintenis ter zake de aardbei-moederplanten, maar omdat zij een rapportage heeft vervalst en toegezonden. Anders dan [geïntimeerden] aanvoeren zijn de vorderingen in verband met deze onrechtmatige daad ook niet verjaard. Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Eerst op 3 mei 2017 was voor PTSL duidelijk dat haar door [geïntimeerde1] (in de persoon van [geïntimeerde4] ) een vervalste rapportage is toegezonden. De verjaringstermijn is op zijn vroegst op die datum aangevangen en was ten tijde van de dagvaarding van 24 juli 2020 nog niet voltooid. 
      
    
    
      3.47.
      Anders dan PTSL voorstaat, vormt het voorgaande geen reden om ten aanzien van haar andere vorderingsgrondslagen af te wijken van de normale regels van stelplicht en bewijslast en het bewijsrisico bij [geïntimeerden] te leggen.
      
    
    
      3.48.
      Dat [geïntimeerde1] of [geïntimeerde4] anderszins onrechtmatig jegens PTSL hebben gehandeld is niet gebleken. Als [geïntimeerde1] toerekenbaar tekort zou zijn geschoten onder de adviesovereenkomst, is die enkele tekortkoming onvoldoende grond voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Dat is pas het geval als onafhankelijk van het schenden van de verbintenis uit de adviesovereenkomst sprake is van schending van een verplichting die geen verbintenis is. Dat dit het geval is, is gesteld noch gebleken. Evenmin is in te zien waarom [geïntimeerde4] als middellijk bestuurder aansprakelijk zou zijn voor een dergelijke toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde1] . Niet is toegelicht waarom [geïntimeerde4] in dat verband een persoonlijk ernstig verwijt zou kunnen worden gemaakt. Dat [geïntimeerde4] als middellijk bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van de mogelijke toerekenbare tekortkomingen van [geïntimeerde1] in de overeenkomsten strekkende tot levering van aardbei-moederplanten, is door PTSL evenmin onderbouwd.
      
      
        
          Vordering in reconventie
        
      
      
    
    
      3.48.
      Door PTSL is een bedrag van € 362.037,12 op openstaande facturen van [geïntimeerde1] onbetaald gelaten. [geïntimeerde1] heeft betaling van dat bedrag gevorderd. De rechtbank heeft deze vordering tot een bedrag van € 275.895,76 toegewezen, omdat de vordering tot het beloop van € 86.141,24 (gefactureerd tussen 25 januari 2011 en 5 maart 2012) is verjaard. PTSL heeft een beroep op prijsvermindering op grond van art. 50 CISG gedaan. Daaraan is de rechtbank voorbijgegaan. Daartegen komt PTSL in hoger beroep op (grief H). Daarnaast stelt PTSL dat zij, voor zover zij enig bedrag aan [geïntimeerde1] moet betalen, vanaf 19 juni 2023 geen rente meer verschuldigd is, omdat [geïntimeerde1] geen betaling heeft geaccepteerd en daarmee in schuldeiserverzuim is komen te verkeren (grief I). De beslissing daarover zal worden aangehouden tot na de bewijslevering.
      
      
        
          In het incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.49.
      
        [geïntimeerde1] komt in hoger beroep op tegen het oordeel dat een deel van haar vordering is verjaard. Ook de beslissing daarover zal worden aangehouden tot na de bewijslevering in het principaal hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      laat [geïntimeerden] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat de schimmels Fusarium en Rhizoctonia al op het moment van risico-overgang (de afgifte aan de eerste vervoerder in Rossum) op de aardbei-moederplanten van de leveringen 1, 5 (2013), 7, 12 (2014) en 15 (2016) aanwezig waren en bij de aardbei-moederplanten (en de dochter- en productieplanten) tot ziekte en sterfte hebben geleid; 
      
    
    
      4.2.
      laat [geïntimeerden] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat [geïntimeerde1] in de persoon van [geïntimeerde4] de rapportage van [naam1] van 3 december 2015 heeft vervalst en de vervalste rapportage bij de e-mail van 5 december 2015 heeft meegezonden; 
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat, indien [geïntimeerden] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wensen te leveren, zij die stukken op de roldatum 8 oktober 2024 in het geding dienen te brengen;
      
    
    
      4.4.
      bepaalt dat, indien [geïntimeerden] dat bewijs door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. G.D. Hoekstra, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
      
    
    
      4.5.
      bepaalt dat partijen (in persoon) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
      
    
    
      4.6.
      bepaalt dat [geïntimeerden] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op 1 oktober 2024, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
      
    
    
      4.7.
      bepaalt dat [geïntimeerden] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;
      
    
    
      4.8.
      bepaalt dat partijen alle beschikbare bewijsstukken in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;
      
    
    
      4.9.
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
      
    
    
      4.10.
      stelt partijen in de gelegenheid zich uit te laten over het onder 3.30 omschreven voornemen een deskundige te benoemen, en meer bijzonder over: 
      
        
          de persoon van de te benoemen deskundige;
        
        
          de aan de deskundige te stellen vragen, en 
        
        
          de hoogte van het voorschot van de deskundige; 
        
      
      
    
    
      4.11.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, G.D. Hoekstra en J.C.J. Luijten, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 september 2024. 
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Hoge Raad 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 en Hoge Raad 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112
  
  
     Hoge Raad 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en Hoge Raad 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064
  
  
    Hoge Raad 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 
  
  
     6:162 BW jo 2:11 BW, Hoge Raad 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275
  
  
     Hoge Raad 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176, rov. 3.6
  
  
     Hoge Raad 6 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD4737 en Hoge Raad 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0870