ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ3454, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-03-2013, HD 200.094.345 T3
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op LJN BY3844.
        Gelijk loon man/vrouw; inschaling

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.094.345/01
    
    arrest van 5 maart 2013
    
    in de zaak van 
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. R.H.M. Wagemans te Maastricht,
    
    
    tegen
    
    
      Stichting Trajekt, 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 15 november 2011 en 13 november 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht onder nummer 380361 CV EXPL 10-2492 gewezen vonnis van 18 mei 2011.
    
    10. Het tussenarrest van 13 november 2012 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde van Trajekt en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    11. Het verdere verloop van de procedure
    
    Trajekt heeft een akte genomen, waarna [appellante] een antwoordakte heeft genomen. Partijen hebben daarna opnieuw arrest gevraagd. 
    
    12. De verdere beoordeling
    
    
      12.1.Het hof heeft in het tussenarrest van 13 november 2012 reeds overwogen dat [appellante] voldoende feiten heeft gesteld om uit te kunnen gaan van het vermoeden dat Trajekt een verboden onderscheid heeft gemaakt ex artikel 7:646 BW. Voorts heeft het hof overwogen dat op grond van lid 12 van die bepaling de werkgever de bewijslast heeft dat niet in strijd is gehandeld met die bepaling. Aan bewijslevering kan pas worden toegekomen, wanneer voldoende feiten zijn gesteld. In verband met enkele onduidelijkheden in haar stellingen heeft het hof bij voornoemd tussenarrest Trajekt in de gelegenheid gesteld om:  
      (a) te reageren op het voorshandse oordeel van het hof dat hetgeen Trajekt heeft aangevoerd over de feitelijke gang van zaken met betrekking tot het behalen van (een) diploma('s) door de maatman en over het daarover gevoerde gesprek tussen de maatman en de directeur van Trajekt, onjuist is (rov. 8.12);
      (b) duidelijkheid te geven over de hele gang van zaken rondom de indienstneming en inschaling van de maatman, waaronder begrepen het meewegen van het eerder door de maatman verdiende salaris waaraan Trajekt in haar brief van 9 januari 2002 heeft gerefereerd (zie rov. 8.1.3.) en meer in het bijzonder over het moment waarop het gesprek tussen haar toenmalige directeur en de maatman heeft plaatsgevonden (rov. 8.12);
      (c) inlichtingen te geven over de reden van haar toenmalige directeur om af te wijken van het beleid (rov. 8.13).
    
    
    12.2.Uit hetgeen Trajekt in haar akte na dit tussenarrest heeft gesteld over (a) en (b), blijkt dat het voorshandse oordeel van het hof juist is, dus dat de maatman nog maar één diploma behoefde te halen voor de inschaling op volgnummer 27 in plaats van volgnummer 23 van de geldende salarisschaal en dat de afspraak daartoe reeds bij indiensttreding met de maatman is gemaakt. 
    
    
      12.3.Uit hetgeen Trajekt in haar akte na dit tussenarrest heeft gesteld over (b) en (c) blijkt dat Trajekt de volgende redenen had om de maatman na het behalen van een diploma op een hoger volgnummer van de voor zowel [appellante] als de maatman geldende salarisschaal in te schalen dan [appellante]: 
      - de maatman beschikte bij indiensttreding over een aanzienlijke relevante werkervaring (13 jaar als wijkverpleegkundige inzake ouder-kind zorg, waarvan enkele jaren als maatschappelijk werker), zodat hij na het behalen van het diploma voor de HBO-opleiding Maatschappelijk Werk en Dienstverlening met die opleiding vanaf dat moment over een substantieel betere basis (zowel vakinhoudelijk als voor wat betreft ervaring in de 'branche') zou beschikken dan [appellante];
      - de maatman zou door zijn overstap naar Trajekt waarbij hij 18 uur per week minder zou gaan werken geconfronteerd worden met een aanzienlijke salarisachteruitgang. 
    
    
    12.4.[appellante] heeft in haar antwoordakte concreet en gespecificeerd gesteld dat zij bij indiensttreding over meer ervaringsjaren beschikte dan de maatman en dat haar ervaringsjaren relevanter zijn voor de functie dan die van de maatman. Reeds in eerste aanleg heeft [appellante] dat aangevoerd. Zij heeft toen gesteld dat zij al ruim 20 jaar agogisch werk had verricht voordat zij bij Trajekt in dienst trad (randnummer 10 conclusie van repliek). Ook heeft zij er toen reeds op gewezen dat Trajekt concreet moet aangeven om welke relevante werkervaring het ging in het licht van de cao-bepalingen. Trajekt heeft bij conclusie van dupliek (op pagina 3) slechts een herhaling gegeven van haar bij conclusie van antwoord ingenomen stelling (op pagina 3), die zij thans bij haar akte na tussenarrest wederom zonder nadere uitleg herhaalt. Gelet op het reeds in eerste aanleg gevoerde debat over de werkervaring van de maatman, kon Trajekt niet volstaan met een herhaling van haar stelling dienaangaande, maar had van haar verlangd mogen worden dat zij zou aangeven in welk(e) opzicht(en) de werkervaring van de maatman relevanter was dan die van [appellante]. Zo had Trajekt kunnen stellen bij welke werkgever de maatman die ervaring heeft opgedaan, wat aan feitelijke werkzaamheden van de toen door hem uitgeoefende functie(s) relevanter is dan de werkervaring van [appellante], of en in hoeverre dat van belang was voor de functie die de maatman bij Trajekt ging uitoefenen en wat in de cao dienaangaande is bepaald. Trajekt heeft dat alles nagelaten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de maatman na het behalen van het diploma voor de HBO-opleiding Maatschappelijk Werk en Dienstverlening, met die opleiding vanaf dat moment over een substantieel betere basis (zowel vakinhoudelijk als voor wat betreft ervaring in de 'branche') zou beschikken dan [appellante] die al over een diploma beschikte.
    
    12.5.Uit de stellingen van Trajekt over de salarisachteruitgang blijkt dat de maatman niet op een hoger volgnummer van de salarisschaal is ingedeeld omdat hij in zijn vorige baan een hoger uurloon ontving (hetgeen mogelijk om redenen van arbeidsmobiliteit een objectieve rechtvaardiging zou kunnen vormen voor het maken van onderscheid). Trajekt heeft gesteld dat de salarisvermindering van de maatman werd veroorzaakt door een vermindering van het aantal te werken uren. Zonder nadere toelichting, die eveneens ontbreekt, valt niet in te zien waarom dit een onderscheid in beloning kan rechtvaardigen. Zo had Trajekt, minst genomen, kunnen toelichten wat de reden was dat de maatman minder uren ging werken dan in zijn vorige functie, hetgeen zij heeft nagelaten. 
    
    12.6.Bij voornoemd tussenarrest heeft het hof te kennen gegeven duidelijkheid te willen verkrijgen over de hele gang van zaken rondom de indienstneming en inschaling van de maatman. Trajekt heeft weliswaar haar stellingen aangevuld, maar uit het voorgaande volgt dat Trajekt onvoldoende feiten heeft gesteld om haar te kunnen belasten met het bewijs van haar stelling dat niet in strijd is gehandeld met artikel 7:646 BW. Aan bewijslevering komt het hof dus niet toe. 
    
    12.7.Het voorgaande leidt echter niet zonder meer tot toewijzing van alle vorderingen van [appellante]. Anders dan [appellante] meent, betekent het voorgaande niet dat zij reeds op het moment van indiensttreding (1 september 2000) recht heeft op een hoger loon dan haar is toegekend. Dat recht ontstaat pas vanaf het moment dat ervan uitgegaan dient te worden dat ongelijke behandeling heeft plaatsgevonden naar geslacht, te weten vanaf het moment dat de maatman een hoger loon is toegekend (1 juni 2001) dan [appellante], terwijl niet is komen vast te staan dat daar een objectieve rechtvaardiging aan ten grondslag lag. Eerst vanaf dat moment zijn de vorderingen van [appellante] dus toewijsbaar. [appellante] dient haar (berekening van de) vorderingen aan te passen aan dit uitgangspunt. De zaak zal daartoe worden verwezen naar de rol. 
    
    12.8.De rechter is steeds bevoegd (ambtshalve) de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te beperken, indien hem dat billijk voorkomt. Hoewel het verweer dat sprake is van verjaring en/of van rechtsverwerking bij tussenarrest van 13 november 2012 is verworpen, neemt dat niet weg dat van [appellante] meer voortvarendheid mocht worden verlangd. [appellante] heeft immers reeds bij brief van 17 december 2001 te kennen gegeven dat zij hetzelfde loon wilde ontvangen als de maatman, terwijl zij zich pas begin maart 2007 tot de CGB heeft gewend. Het hof zal de wettelijke verhoging daarom matigen tot 25%. Die matigingsbevoegdheid heeft de rechter niet ten aanzien van de wettelijke rente, zodat die vordering volledig toewijsbaar is. 
    
    12.9.[appellante] heeft voorts aanspraak gemaakt op € 500,- voor het voeren van de procedure bij de CGB en gesteld dat dit kosten zijn, die gemaakt zijn ter vaststelling van aansprakelijkheid. Trajekt heeft daartegen ingebracht dat deze kosten niet zijn onderbouwd, onwaarschijnlijk zijn en niet anders kunnen worden gezien dan als gemaakt ten behoeve van de onderhavige procedure. [appellante] heeft gereageerd met de stelling dat de procedure bij de CGB haar minstens 80 uur heeft gekost. 
    
    12.10.Het hof ziet niet in dat de kosten moeten worden geacht te vallen onder de proceskosten die in dit geding worden geliquideerd, zoals Trajekt kennelijk bedoelt te stellen. [appellante] heeft deze kosten gemaakt ter vaststelling van de aansprakelijkheid van Trajekt. Het hof acht het redelijk dat [appellante] deze kosten heeft gemaakt en, gelet op de uitvoerige procesgang bij de CGB, acht het hof ook de hoogte van de vordering redelijk. Deze vordering zal dus worden toegewezen. 
    
    12.11.Tegen de gevorderde verklaring voor recht heeft Trajekt geen andere dan de reeds besproken en verworpen verweren gevoerd, zodat die vordering toewijsbaar is.
    
    
      12.12. De slotsom luidt dat de zaak zal worden verwezen naar de rol voor een akte aan de zijde van [appellante] met het hiervoor in rov. 12.7 omschreven doel. Trajekt zal in de gelegenheid worden gesteld om daarop bij antwoordakte te reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      Nu op alle geschilpunten is beslist geeft het hof partijen in overweging om ter voorkoming van verdere proceskosten in onderling overleg te komen tot een beëindiging van dit geding. 
    
    
    13. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 19 maart 2013 voor akte aan de zijde van [appellante] met het hiervoor in 12.7 vermelde doel, waarna Trajekt in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren; 
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2013.