ECLI:NL:RBGEL:2022:1883, Rechtbank Gelderland, 01-04-2022, AWB - 21 _ 1381 TUS
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-04-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Definitieve vaststelling tegemoetkoming NOW 1.0. Loonsom van januari 2020 is niet representatief. Verweerder dient in afwijking van artikel 7 van de NOW 1.0 aan de hand van de door eiseres overgelegde gegevens uit de loonadministratie maatwerk te leveren.

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Zutphen
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: ARN 21/1381
    
    
    tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 april 2022
    
    
      in de zaak tussen
    
    
    Bijouterie [A] , te [plaats B] , eiseres
    (gemachtigde: D. van Boven),
    
    
      en
    
    
    de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
    (gemachtigde: mr. I. Smit).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 21 januari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming van eiseres op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW 1.0) vastgesteld op € 1.168,- en het verstrekte voorschot tot een bedrag van € 2.081,- van eiseres teruggevorderd.
    
    
    
      Bij besluit van 18 februari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van
      eiseres ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2022. Eiseres werd vertegenwoordigd door M.H.G. [E] - [C] , bijgestaan door B. Timmer, kantoorgenoot van de gemachtigde van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.	De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
    
    
    
      1.1.
      
        Op 6 april 2020 heeft eiseres een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de
        NOW 1.0 aangevraagd in verband met een verwacht omzetverlies van 45% vanaf 1 maart 2020. 
      
      
    
    
      1.2.
      
        Bij besluit van 10 april 2020 heeft verweerder een tegemoetkoming op grond van de NOW 1.0 van € 4.062,- aan eiseres toegekend, waarvan € 3.249.- als voorschot is uitbetaald. Deze bedragen zijn berekend op basis van de loonsom in januari 2020 en het verwachte omzetverlies over de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020. 
      
      
    
    
      1.3.
      Op 29 december 2020 heeft eiseres de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW 1.0 aangevraagd. Daarbij is aangegeven dat eiseres over de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020 een omzetverlies van 32% heeft geleden. 
      
      2. Bij het primaire besluit heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming van eiseres op grond van de NOW 1.0 vastgesteld op € 1.168,- en het verstrekte voorschot tot een bedrag van € 2.081,- van eiseres teruggevorderd. Dit besluit heeft verweerder bij het bestreden besluit gehandhaafd.
      
      3. Ter zitting heeft eiseres haar beroep beperkt tot de grond dat de loonsom van januari 2020 niet representatief is, omdat in die maand bij een aantal werknemers (de eerder) extra gewerkte uren zijn uitbetaald. Volgens eiseres heeft verweerder de loonsom van januari 2020 ten onrechte niet met die uitbetalingen verminderd. Het gaat om uitbetalingen van extra gewerkte uren aan de werknemer [C] , die een vast basisloon heeft, en de oproepkrachten [D] en [E] , die werkzaam zijn op basis van een nulurencontract. 
      
      4. Verweerder heeft toegelicht dat vanaf 30 maart 2021 buitenwettelijk begunstigend beleid wordt gehanteerd, inhoudende dat wordt uitgegaan van het opgegeven SV-loon in de loonaangifte over januari 2020, maar dat bijzondere beloningen die geen extra periodiek salaris zijn eruit worden gefilterd als dit extra loon ook zichtbaar is in de loonaangifte onder de rubriek tabel ’bijzondere beloningen’. Wanneer niet is vast te stellen welk deel van het SV-loon als bijzondere beloning is aan te merken, wordt teruggevallen op de letterlijke tekst van de NOW 1.0 en wordt de loonsom van januari 2020 niet aangepast. Op grond van dit beleid is verweerder ter zitting gedeeltelijk aan het beroep van eiseres tegemoetgekomen. Verweerder heeft de loonsom van januari 2020 van de vaste werknemer [C] verminderd met de uitbetaling van extra gewerkte uren, omdat dit loon in een aparte tabel als salaris meeruren staat vermeld èn omdat bij deze werknemer in februari 2020 aanzienlijk minder is verloond. Verweerder heeft de loonsom van januari 2020 van de oproepkrachten [D] en [E] niet verminderd, omdat het loon voor de door hen gewerkte extra uren niet zichtbaar is in de loonaangifte en er dus niet uitgefilterd kan worden. Volgens verweerder heeft een oproepkracht een arbeidsverhouding, die naar haar aard wisselende uren kent. De definitieve tegemoetkoming van eiseres op grond van de NOW 1.0 komt daarmee uit op € 1.440,- en het terugvorderingsbedrag op € 1.809,-.
      
    
    
      5.1.
      De rechtbank stelt vast dat uit punt 3 volgt dat het geschil is beperkt tot de hoogte van de loonsom van januari 2020. Het geschil spitst zich toe op de vraag of verweerder de aan de oproepkrachten [D] en [E] uitbetaalde extra gewerkte uren in mindering had moeten brengen op de loonsom van januari 2020.
      
    
    
      5.2.
      Op grond van artikel 14, vijfde lid, van de NOW 1.0 wordt de subsidie vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7 van de NOW 1.0. Uit die berekeningswijze volgt dat voor de hoogte van de tegemoetkoming wordt uitgegaan van de loonsom van januari 2020. Als de loonsom van maart tot en met mei 2020 lager is dan drie keer de loonsom van januari 2020, dan is het bedrag aan voorschot hoger dan het definitieve bedrag van de tegemoetkoming. In dat geval kan op grond van artikel 15 van de NOW 1.0 het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd.
      
    
    
      5.3.
      De rechtbank stelt vast dat de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7 van de NOW 1.0, strikt genomen geen ruimte biedt om bij de vaststelling van de loonsom van januari 2020 rekening te houden met bijzondere beloningen, zoals in het onderhavige geval de uitbetaling van (eerder gewerkte) overuren. De tekst en de toelichting van de Regeling bieden daarvoor geen grondslag. De rechtbank is echter van oordeel dat die ruimte er wel is. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      5.4.
      
        De Minister heeft in een brief aan de Tweede Kamer van 22 maart 2021 het volgende opgemerkt:
        “Ik ben mij ervan bewust dat de maand januari, waarop de verleende voorschotten zijn gebaseerd in NOW 1, voor sommige werkgevers een maand is met een relatief hoge loonsom ten opzichte van de rest van het jaar, doordat er bijvoorbeeld incidenteel uitgekeerde bijzondere beloningen worden uitgekeerd. In die gevallen loopt de werkgever een groter risico op vermindering van de subsidie ten opzichte van de berekening in de voorschotfase. Dat komt omdat de loonsom in de periode maart, april en mei in die gevallen logischerwijs lager ligt. De aanname van de NOW-regeling dat met de omzet de loonkosten kunnen worden voldaan is in dat geval niet passend, want de loonkosten lagen eenmalig hoger. Het is helaas niet mogelijk om deze gevallen te onderkennen. Het is in het geautomatiseerde proces namelijk niet mogelijk om dergelijke incidentele betalingen uit de loonsom te filteren. Voor de uitbetaling van de 13e maand en vakantiegeld zijn deze uitzonderingen wel mogelijk aangezien deze door de werkgever apart in de loonaangifte worden verantwoord. UWV corrigeert hier dus standaard voor. Een andere keuze dan de maand januari was bij de totstandkoming geen optie. Voor een goede weergave van de loonsom was een recente maand in de polisadministratie gewenst.
        (…)
        Indien een werkgever van mening is in principe recht te hebben op de NOW-subsidie kan bezwaar worden aangetekend. In dat geval kan nader worden bekeken of binnen de beperkte uitvoeringsmogelijkheden van de NOW-regeling en de bedoeling van de regeling maatwerk geleverd kan worden. In dat licht heb ik UWV gevraagd om bij de subsidievaststelling in bezwaar nadrukkelijk in ogenschouw te nemen of incidentele beloningen in de referentiemaand mogelijk hebben geleid tot een niet representatieve loonsom.”
      
      
    
    
      5.5.
      
        De Minister heeft op 28 mei 2021 over het uitfilteren van incidentele loonbetalingen het volgende opgemerkt:
        “Als de werkgever kan aantonen door middel van objectief verifieerbare gegevens uit de loonadministratie dat de loonkosten in de referentiemaand niet representatief waren, doordat er sprake was van het uitbetalen van bonussen, overuren, etc. dan kan UWV deze gelden uit de loonsom filteren. UWV kon dit binnen het vaststellingsproces al eerder voor de uitbetaling van vakantiegeld en een dertiende maand. Ondertussen kan UWV dit in bezwaar ook voor incidentele componenten zoals de uitbetaling van vakantiedagen en overuren of gratificaties en bonussen. Door deze componenten in bezwaar zoveel mogelijk uit de loonsom te filteren wordt getracht onterechte vertekeningen in de loonsom van de werkgever met gevolgen voor de hoogte van de NOW-subsidie zoveel mogelijk tegen te gaan.”
      
      
    
    
      5.6.
      De rechtbank stelt vast dat verweerder heeft aangegeven (inmiddels) naar voorgaande uitgangspunten uit de brieven van de Minister te handelen. In dit verband heeft verweerder in het verweerschrift verwezen naar zijn beleid in deze. Bovendien heeft verweerder ter zitting aan de hand van de door eiseres overgelegde loongegevens de loonsom over januari 2020 voor wat betreft werknemer [C] verminderd met de uitbetaling van extra gewerkte uren, omdat dit loon in een aparte tabel als salaris meeruren staat vermeld èn omdat bij deze werknemer in februari 2020 aanzienlijk minder is verloond. De rechtbank maakt hieruit op dat verweerder in deze gevallen eenvoudig en snel de representatieve loonsom van januari 2020 kan vaststellen wanneer in die maand sprake is geweest van (aannemelijk gemaakte) uitbetaling van extra loon in verband met (eerder gewerkte) uren. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat er ruimte is om maatwerk te leveren. Daarbij is van belang dat het hier gaat om de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming en hiervoor op grond van artikel 14, vierde lid, van de NOW 1.0 een beslistermijn van 52 weken geldt. Deze beslistermijn maakt het mogelijk om meer aandacht te besteden aan de vraag of de loonsom van januari 2020 representatief is en of voldoende recht wordt gedaan aan de bedoeling van de NOW 1.0. 
      
    
    
      5.7.
      De rechtbank is van oordeel dat eiseres door middel van de door haar overgelegde loonstaten van de oproepkrachten over de periode januari tot en met december 2020, zijnde objectief verifieerbare gegevens uit de loonadministratie, ook voor deze werknemers [D] en [E] aannemelijk heeft gemaakt dat de loonsom in januari 2020 niet representatief is. Uit deze loonstaten kan worden afgeleid dat in bepaalde maanden, waaronder januari 2020, sprake is geweest van een aanzienlijk hogere loonsom. De loonsommen over de andere maanden zijn een stuk lager en min of meer gelijk. Volgens eiseres is het patroon, dat in de maand januari uitbetaling plaatsvindt van (eerder gewerkte) overuren ook niet vreemd, omdat oproepkrachten in december in verband met de feestdagen meer uren worden ingezet. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan de juistheid van deze gegevens te twijfelen, noch aan de toelichting van eiseres over de reden van de extra uitbetaling in januari 2020. Verweerder heeft dit alles ook niet betwist. De rechtbank is van oordeel dat verweerder op basis van de door eiseres overgelegde loonstaten van de oproepkrachten over de periode januari tot en december 2020 eenvoudig en snel een representatieve loonsom van januari 2020 kan vaststellen. Dat verweerder dit niet heeft gedaan en niet wil doen, omdat dit te veel maatwerk zou zijn, acht de rechtbank in het licht van de bedoeling van de NOW 1.0 onzorgvuldig, te meer, omdat verweerder niet heeft betwist dat de voor de berekening van de definitieve tegemoetkoming vastgestelde loonsom van januari 2020 niet representatief is. Verweerder heeft ook niet nader onderbouwd waarom het maken van een dergelijke berekening voor hem, gezien de concrete - door eiseres overgelegde – loongegevens een dusdanig omvangrijke klus zal zijn, dat dat niet van hem gevergd kan worden. Dat oproepkrachten een arbeidsverhouding hebben die naar haar aard wisselende uren kent, doet hieraan volgens de rechtbank niet af. Daar komt bij dat verweerder, zoals hij zelf al heeft erkend, ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de uitbetaling van extra gewerkte uren aan de vaste werknemer [C] . Het bestreden besluit is dan ook in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) onzorgvuldig voorbereid en in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van die wet ondeugdelijk gemotiveerd.
      
      6. Zoals hiervoor is overwogen onder 5.7 is het bestreden besluit in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan in dit geval enkel met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. Om het gebrek te herstellen moet verweerder (mede) op basis van de door eiseres overgelegde loonstaten van de oproepkrachten [D] en [E] over de periode januari tot en met december 2020 een representatieve loonsom van januari 2020 vaststellen. Verweerder dient daarbij tevens rekening te houden met de uitbetaling van extra gewerkte uren aan de vaste werknemer [C] . De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak.
      
      7. Als verweerder geen gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen, moet hij dat op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb èn om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk meedelen aan de rechtbank. Als verweerder wel gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beide gevallen en in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank in beginsel zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep. 
      
      8. De rechtbank overweegt dat het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, in beginsel beperkt blijft tot de beroepsgrond zoals die is besproken in deze tussenuitspraak. Zij zal het in beginsel in strijd met de goede procesorde achten als nieuwe geschilpunten worden ingebracht.
      
      9. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.C. Schuurman-Kleijberg, rechter, in tegenwoordigheid van mr. G.A. Kajim-Panjer, griffier. 
              De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 1 april 2022
            
          
          
            
              
              
              
              
              griffier
            
            
              
            
            
              
              
              
              
              rechter
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Afschrift verzonden aan partijen op:
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
        
      
    
    
      
        Rechtsmiddel
      
      Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de einduitspraak in deze zaak.
    
    
  
  
     Kamerstukken II, 2020-2021, 35420, pagina’s 4 en 5.
  
  
    Kamerstukken II, 2020-2021, 2950, pagina 3.