ECLI:NL:CBB:2024:535, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-07-2024, 22/1938 en 22/2497
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL Q4 2021 en Q1 2022, afwijzing, geen omzetverlies. Gelijkheidsbeginsel en evenredigheidsbeginsel. De minister heeft in de noodzakelijke sloop en herbouw van het restaurant aanleiding gezien om te onderzoeken of afwijking van de voorgeschreven referentieperioden leidt tot het vereiste omzetverlies. Bij de keuze voor alternatieve referentieperioden heeft de minister terecht betekenis toegekend aan de systematiek van de TVL. De minister heeft terecht geen bijzondere omstandigheden aanwezig geacht om van die uitgangspunten af te wijken. De minister heeft in de uitbreiding van het restaurant terecht geen bijzondere omstandigheid gezien die tot een verdere afwijking van de in de TVL voorgeschreven referentieperioden had moeten leiden. Beroepen ongegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 22/1938 en 22/2497 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 juli 2024 in de zaken tussen 
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken 
    (gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes)
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      
        22/1938
      
    
    
    
      Met het besluit van 7 maart 2022 (afwijzingsbesluit I) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode Q4 2021 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 3 augustus 2022 (bestreden besluit I) heeft de minister het bezwaar van de onderneming tegen het afwijzingsbesluit I ongegrond verklaard. 
    
    
    
      
        22/2497
      
    
    
    
      Met het besluit van 28 april 2022 (afwijzingsbesluit II) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode Q1 2022 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 7 oktober 2022 (bestreden besluit II) heeft de minister het bezwaar van de onderneming tegen het afwijzingsbesluit II ongegrond verklaard. 
    
    
    
      
        Beide zaken
      
    
    
    
      De onderneming heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 20 juni 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] , namens de onderneming en de gemachtigde van de minister.
    
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.  Inleiding
    
    2 De onderneming exploiteert sinds 1980 een Chinees restaurant. Zij heeft aanvragen ingediend voor subsidie op grond van de TVL voor Q4 2021 en Q1 2022. De minister heeft deze aanvragen afgewezen. De minister heeft in beide zaken in de bezwaarfase vanwege een door de onderneming aangevoerde omstandigheid aanleiding gezien om na te gaan of bij afwijking van de in de artikelen 2.5.3, tweede lid, en 2.6.3, tweede lid, van de TVL voorgeschreven referentieperioden de onderneming wel in aanmerking zou komen voor subsidie. Deze omstandigheid houdt in dat de onderneming vanaf het vierde kwartaal van 2018 op last van de gemeente is gesloten vanwege instortingsgevaar van het pand als gevolg van reconstructiewerkzaamheden aan de kade in opdracht van de gemeente. Door tijdelijke noodvoorzieningen is er een einde gekomen aan het sluitingsbevel. De onderneming was genoodzaakt om mee te werken aan toekomstige plannen van de gemeente en daarom moest het pand worden gesloopt. Er kwam nieuwbouw voor in de plaats. In oktober 2020 is de onderneming weer geopend. De minister heeft voor de TVL-aanvraag voor Q4 2021 als alternatieve referentieperioden Q4 2017 en Q1 2018 genomen en voor de TVL-aanvraag voor Q1 2022 als alternatieve referentieperiode Q1 2018. De omzet in Q4 2017 bedraagt € 174.739,31 en de omzet in Q1 2018 € 142.554,32. De omzet in de subsidieperiode Q4 2021 bedraagt € 293.402,00 en in Q1 2022 € 280.940,-. Dit levert voor beide aanvragen geen omzetverlies op, zodat de onderneming niet in aanmerking komt voor subsidie op grond van de TVL. 
    
    
      
        Standpunt van de onderneming 
      
    
    
    3 De onderneming wordt onevenredig benadeeld door de manier waarop de TVL voor Q4 2021 en Q1 2022 is opgesteld. Door het star toepassen van de referentieperiode, en aan te geven dat er bij een uitzonderlijke situatie alleen uitgegaan kan worden van een periode voor COVID-19, creëert de regeling een situatie waarin de onderneming ten opzichte van vergelijkbare bedrijven substantieel benadeeld wordt. Dit levert een oneerlijke concurrentiepositie op. De onderneming doet een beroep op het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van redelijkheid en billijkheid. Om geen appels met peren te vergelijken verzoekt de onderneming om de referentieperiode van Q3 2021 te hanteren, zoals bij de TVL-startersregeling Q4 2021 en Q1 2022 en zoals bij de zevende en achtste aanvraagperiode voor de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW). Q3 2021 was een normaal kwartaal waarvan de omzet kan worden aangetoond met de aangifte omzetbelasting. De periode voor de verbouwing is geen geschikte referentieperiode. Het huidige pand heeft namelijk meer dan 300 zitplaatsen, verdeeld over vier verdiepingen. Voor de verbouwing opereerde de onderneming alleen op de eerste verdieping. Daarnaast golden de coronamaatregelen niet voor alle maanden in Q4 2021 en Q1 2022. De horeca was gedurende een deel van beide kwartalen zelfs volledig open. Zelfs in de perioden waarin de onderneming gedeeltelijk open mocht zijn, kon zij meer gasten ontvangen in het huidige pand, dan in het oude pand. 
    
    
      
        Standpunt van de minister 
      
    
    
    4 De minister heeft de situatie van de onderneming, waarin het restaurant moest worden afgebroken en opnieuw worden opgebouwd, aangemerkt als dusdanig schrijnend dat van de TVL-regeling kan worden afgeweken. Hij kan afwijken van de standaardreferentieperiodes, maar daarbij moet hij wel zoveel mogelijk aansluiten bij de systematiek van de TVL. De lijn van de minister bij schrijnende gevallen is dat er wordt gekeken naar een pre-coronaperiode die vergelijkbaar is met de referentieperiode in de TVL. Zo zijn de referentieperiodes in de TVL voor Q4 2021 en Q1 2022 periodes van voor de coronaperiode. De minister kijkt daarom naar de periode van voor de coronaperiode waarin de schrijnende situatie nog niet speelde. De minister verwijst hiervoor ook naar de uitspraak van grote kamer van het College van 26 maart 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:190). Nog een uitzondering maken voor de onderneming, omdat zij ook met de alternatieve referentieperiodes niet voor subsidie in aanmerking komt vanwege een uitbreiding van de onderneming, is niet mogelijk binnen de systematiek van de TVL-regeling. Een uitbreiding van een onderneming is geen uitzonderlijke situatie waarvoor een (extra) uitzondering op de TVL-regeling mogelijk is. De minister verwijst hiervoor naar de uitspraken van het College van 30 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:258) en 25 april 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:211) waarin het College heeft geoordeeld dat een uitbreiding van de (horeca-)activiteiten van een onderneming niet maakt dat de minister een uitzondering moet maken op de TVL. De enkele omstandigheid dat de onderneming, ook met afwijkende referentiekwartalen, niet in aanmerking komt voor TVL-subsidie omdat niet is voldaan aan de voorwaarden, leidt niet tot strijd met het evenredigheidsbeginsel. Wat betreft het beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft de onderneming niet met concrete gegevens andere gevallen genoemd die zijn aan te merken als gelijke gevallen. Daardoor kan de minister niet beoordelen of sprake is van gelijke gevallen.
    
      
      Beoordeling door het College
    
    
    5 De onderneming heeft met een beroep op het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel betoogd dat de minister voor beide aanvragen als alternatieve referentieperiode de periode Q3 2021 moet hanteren. 
    
    
      
        Zijn de bestreden besluiten in strijd met het gelijkheidsbeginsel?
      
    
    
    6 Dit beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet om de volgende redenen. Zoals het College al meerdere keren heeft geoordeeld, bijvoorbeeld in zijn uitspraak van 6 februari 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:85) is de NOW een andere regeling met andere voorwaarden voor de toekenning van subsidie. Ook gaat een vergelijking met de voor startende ondernemingen geldende referentieperiode niet op. De in artikel 2a.1.3, tweede lid en 2a.2.3, tweede lid, van de TVL genoemde referentieperiode Q3 2021 is van toepassing op startende ondernemingen waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in een periode die start op 1 juli 2020. De onderneming exploiteert al sinds 1980 een Chinees restaurant en is daardoor niet verglijkbaar met startende ondernemingen. Voor zover zij een vergelijking maakt met ondernemingen die op basis van de TVL wel een subsidie hebben gekregen, heeft zij niet onderbouwd waarom sprake zou zijn van gelijke gevallen. 
    
    
      
        Zijn de bestreden besluiten in strijd met het evenredigheidsbeginsel?
      
    
    
    7 De minister heeft, overeenkomstig de gedragslijn in de brief aan de Tweede Kamer van 26 februari 2021 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2020-2021, 35 420, nr. 233), in de bijzondere omstandigheid van de sloop en herbouw aanleiding gezien om te onderzoeken of afwijking van de in de TVL voorgeschreven referentieperioden wel leidt tot het vereiste omzetverlies van ten minste 20% (Q4 2021) dan wel 30% (Q1 2022). De minister heeft daartoe alternatieve referentieperioden gekozen: voor de TVL-aanvraag voor Q4 2021 zijn dat de perioden Q4 2017 en Q1 2018 en voor de TVL-aanvraag voor Q1 2022 is dat de periode Q1 2018. Of die keuzes standhouden, hangt uiteindelijk af van het antwoord op de vraag of de uitkomst onevenredig (onevenwichtig) is. De gedragslijn houdt namelijk niet in dat in geval van een bijzondere omstandigheid hoe dan ook recht op subsidie bestaat. De gedragslijn houdt in dat alternatieven worden onderzocht indien als gevolg van een bijzondere omstandigheid tevoren vaststaat dat het toepassen van de in de TVL voorgeschreven referentieperiode ertoe leidt dat geen of tot een lager bedrag subsidie wordt verleend.
    
    8 De minister heeft bij de door hem in dit geval gemaakte keuzes en de daarbij gehanteerde uitgangspunten terecht betekenis toegekend aan de systematiek van de TVL en eveneens terecht geen bijzondere omstandigheden aanwezig geacht om ten gunste van de onderneming van die uitgangspunten af te wijken. Zoals het College heeft geoordeeld in de uitspraak van 26 maart 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:190) sluit het uitgangspunt dat een alternatieve referentieperiode een met de voorgeschreven referentieperiode vergelijkbare periode moet zijn, aan bij de systematiek van (de artikelen 2.5.3, tweede lid, en 2.6.3, tweede lid, van) de TVL. Dat geldt ook voor het uitgangspunt dat een alternatieve referentieperiode gelegen moet zijn in het verleden en vooraf moet zijn gegaan aan het ingaan van de coronamaatregelen en het plaatsvinden van de bijzondere omstandigheid. De coronamaatregelen en de bijzondere omstandigheid betekenen immers een doorkruising van de normale bedrijfsvoering. De keuze om voor de aanvragen als alternatieve referentieperioden Q4 2017 (aanvraag voor Q4 2021) en Q1 2018 (beide aanvragen) te hanteren is in lijn met deze uitgangspunten, omdat deze perioden met de voorgeschreven referentieperioden vergelijkbare perioden zijn en in het verleden zijn gelegen, zij vooraf zijn gegaan aan het ingaan van de coronamaatregelen en het plaatsvinden van de sloop en herbouw van het restaurant in de periode Q4 2018 tot oktober 2020.
    
    9 Wat betreft het betoog van de onderneming dat de omzet voorafgaand aan de herbouw geen geschikte referentieomzet is, omdat het restaurant na de herbouw bestaat uit vier verdiepingen in plaats van één verdieping voor de herbouw, het volgende. Het College begrijpt wel dat de vergelijking van de omzetgegevens voor de onderneming nadeliger uitpakt als de minister een referentieperiode neemt die is gelegen voor de herbouw in plaats van na de herbouw. Maar zoals het College al in eerdere uitspraken heeft geoordeeld (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 31 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:277 en 8 januari 2024, ECLI:NL:CBB:2024:40) is een uitbreiding van een onderneming geen bijzondere omstandigheid die maakt dat de minister een uitzondering had moeten maken. De minister heeft hierin dus terecht geen bijzondere omstandigheid gezien die tot een verdere afwijking van de in de TVL voorgeschreven referentieperioden had moeten leiden.
    
    10 Het College komt tot het oordeel dat de uitkomst (geen aanspraak op subsidie voor Q4 2021 en Q1 2022) niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. 
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    11 Dit leidt tot de slotsom dat de minister de subsidieaanvragen terecht heeft afgewezen, omdat er geen omzetverlies was. De beroepen zijn ongegrond.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. C.D.V. Efstratiades, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. M. van Duuren	w.g. C.D.V. Efstratiades
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      “Hoofdstuk 2. Subsidie vaste lasten
    
    
    
      […] 
    
    
    
      Paragraaf 2.5 Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2021
    
    
    
      […]
    
    
    
      2.5.2 (verstrekking subsidie)
      […]
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 20% bedraagt;
    […]
    
    
      2.5.3 (bepaling omzetverlies)
      […]
    
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
    […]
    
    
      Paragraaf 2.6 Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2022
    
    
    
      […]
    
    
    
      2.6.2 (verstrekking subsidie)
      […]
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    […]
    
    
      2.6.3
      [….]
    
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
    
    
      
        […]
    
    
    
      Hoofdstuk 2a. Subsidie vaste lasten voor startende MKB-ondernemingen
    
    
    
      […] 
    
    
    
      Paragraaf 2a.1 Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2021
    
    
    
      […]
    
    
    
      Artikel 2a.1.2 (verstrekking subsidie
      […]
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    […]
    c. waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 juli 2020 tot en met 30 juni 2021;
    […]
    
    
      Artikel 2a.1.3 (bepaling omzetverlies)
      […]
    
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2021.
    […]
    
    
      Paragraaf 2a.2 Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2022
      […]
    
    
    
      Artikel 2a.2.2 (verstrekking subsidie0
      […]
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    […]
    c. waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 juli 2020 tot en met 30 september 2021;
    […]
    
    
      Artikel 2a.2.3 (bepaling omzetverlies)
      […]
    
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2021.
    […]”