ECLI:NL:RBOVE:2022:2463, Rechtbank Overijssel, 30-08-2022, ak_21_1691
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Tegemoetkoming op grond van NOW-2 definitief berekend en vastgesteld op € 0,0 en terugvordering voorschot van € 35.596,-; rechtbank van oordeel dat niet gesproken kan worden van een volwaardige en als definitief bedoelde ontslagaanvraag in de zin van artikel 1:3, lid 3 en artikel 4.2 van de Awb; beroep gegrond.

RECHTBANK OVERIJSSEL
  
  
    Zittingsplaats Zwolle
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: ZWO 21/1691 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
  
    
      V.O.F. Café-Restaurant [naam VOF] , uit [plaats] , eiseres
    (gemachtigde: drs. G.M. Kamps),
    
    
      en
    
    
    
      
        de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (verweerder),
      (gemachtigde: J.P. Keizer).
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      In het besluit van 10 mei 2021 heeft verweerder de tegemoetkoming Tweede Tijdelijke  Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW-2) over de aanvraagperiode juni tot en met september 2020 definitief berekend en vastgesteld op € 0,- en het verstrekte voorschot van € 35.596,- van eiseres teruggevorderd. 
    
    
    
      Met het bestreden besluit van 27 september 2021 op het bezwaar van eiseres is verweerder bij dat besluit gebleven.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 27 juni 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres samen met kantoorgenoot mr. M.H.J. Geurts en de gemachtigde van verweerder. 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        De relevante feiten en omstandigheden. 
      
    
    
    
      1.1.
      Op 6 juli 2020 heeft eiseres, een café-restaurant, een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-2 aangevraagd (periode juni, juli, augustus en september 2020) in verband met een verwacht omzetverlies van 61% vanaf 1 juni 2020. 
    
    
      1.2.
      In het besluit van 8 juli 2020 heeft verweerder een tegemoetkoming op grond van de NOW-2 van € 44.493 toegekend, waarvan € 35.596 als voorschot is uitbetaald. Dit bedrag is een tegemoetkoming in de loonkosten op basis van het verwachte omzetverlies over de periode juni, juli, augustus en september 2020 en berekend op basis van de loonsom in het aangiftetijdvak maart 2020. 
      
    
    
      1.3.
      Op 29 september 2020 heeft eiseres een aanvraagformulier A naar verweerder verzonden in het kader van een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen voor zes werknemers.  
      
    
    
      1.4.
      Op 21 oktober 2020 is de ontslagaanvraag ingetrokken. 
      
    
    
      1.5.
      Op 16 april 2021 heeft eiseres de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-2 aangevraagd. Daarbij is aangegeven dat over de periode juni, juli augustus en september 2020 een omzetverlies van 47% is geleden. 
      
    
    
      1.6.
      In het besluit van 10 mei 2021 heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming  vastgesteld op nihil en het verstrekte voorschot van € 35.596 van eiseres teruggevorderd. Dit besluit heeft verweerder bij het bestreden besluit gehandhaafd. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres geen recht heeft op de definitieve tegemoetkoming NOW-2, omdat niet aan de voorwaarden is voldaan. Het subsidiebedrag is terecht lager vastgesteld en de berekening van de definitieve vaststelling is juist. Het voorschotbedrag van € 35.596,- moet eiseres daarom terugbetalen. Eiseres heeft op 29 september 2020 een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen ingediend. Om te voorkomen dat deze ontslagaanvraag invloed zou hebben op de tegemoetkoming NOW-2 had deze binnen vijf werkdagen, dus uiterlijk op 6 oktober 2020, ingetrokken moeten worden. Dat is niet gebeurd. De ontslagaanvraag is op 21 oktober 2020 ingetrokken en dat is te laat. Het niet nakomen van deze verplichting heeft volgens verweerder gevolgen voor de hoogte van de subsidie. Het feit dat de ontslagaanvraag niet compleet was maakt volgens verweerder voor de beoordeling niet uit. 
      
      
        
          Standpunt eiseres
        
      
      
      
        2. Eiseres is het niet eens met de verlaging van de definitieve tegemoetkoming als gevolg van de ontslagaanvraag voor zes van haar werknemers en voert daartoe, samengevat, het volgende aan. De korting op de subsidie is alleen terecht voor zover deze ziet op de lagere omzetdaling dan bij het voorschot is berekend en voor zover de korting ziet op een lagere loonsom in het aanvraagtijdvak dan drie maal de loonsom in maart 2020. Eiseres betwist dat er een verzoek om toestemming is gedaan om de arbeidsovereenkomsten van zes werknemers op te zeggen op grond van artikel 7:669 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens eiseres is met de op 29 september 2020 ingediende ontslagaanvraag geen sprake van een volledige/definitieve aanvraag maar van een voorlopige ontslagaanvraag, omdat niet is voldaan aan de voorwaarden, zoals gesteld in de artikelen 4.1 en 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Eiseres stelt dat pas met het indienen van de formulieren ‘ontslagvergunning A wegens bedrijfseconomische redenen’ (A-formulier), ‘ontslagvergunning B wegens bedrijfseconomische redenen’ (B-formulier) en  ‘ontslagvergunning C wegens bedrijfseconomische redenen’ (C-formulier) sprake is van een definitieve ontslagaanvraag. In dit geval is alleen het A-formulier naar verweerder verzonden en het B en C-formulier niet. Daarom zijn niet alle gegevens en bescheiden verstrekt die voor de beslissing nodig zijn en waarover de aanvrager redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst eiseres naar het Besluit verplicht gebruik ontslagaanvraagformulieren UWV en de Uitvoeringsregels Ontslagprocedure van het UWV, waarin in onderdeel 2.3.1. uitdrukkelijk wordt gesproken van een voorlopige ontslagaanvraag en niet over een ontslagaanvraag, indien slechts het A- formulier naar verweerder is verzonden samen met het verzoek om uitstel voor het voeren van onderhandelingen met de werknemers over het beëindigen van het dienstverband met wederzijds goedvinden. Dat de aanvraag niet binnen vijf werkdagen is ingetrokken maakt dit volgens eiseres niet anders. Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat voor zover er wel sprake is van een ontslagaanvraag, deze niet is doorgezet. In de periode dat de omzet is teruggevallen, zijn alle werknemers in dienst gehouden en is het loon netjes aan de werknemers uitbetaald. Toch is de subsidie ingetrokken. Dit is in strijd met het doel en strekking van de regel en voelt als een strafmaatregel. 
        Meer subsidiair stelt eiseres dat sprake is van een onjuiste tenaamstelling van de ontvangstbevestiging van verweerder. De ontvangstbevestiging is op 30 september 2020 naar KroeseWevers Belastingadviseurs gestuurd in plaats van  KroeseWevers B.V. en aldaar ontvangen op 1 oktober 2020. Door de onjuiste tenaamstelling is de brief niet direct juist intern verwerkt, waardoor de gemachtigde van eiseres niet in de gelegenheid is geweest om binnen vijf werkdagen te reageren. De termijnoverschrijding is daarom verschoonbaar. 
        
          De beoordeling  door de rechtbank 
        
      
      
    
    
      3.1.
      Op grond van artikel 8, lid 9, van de NOW-2 wordt de te verlenen subsidie in het kader van de regeling NOW-2 verlaagd, indien de werkgever in de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020 een verzoek om toestemming heeft gedaan om de arbeidsovereenkomst van één of meer werknemers op te zeggen op grond van artikel 7:669, lid 3, onderdeel a van het BW. Ingevolge artikel 8, lid 10, van de NOW-2 is lid 9 niet van toepassing, indien de werkgever het verzoek om toestemming heeft ingetrokken binnen vijf werkdagen nadat het verzoek is ingediend.
      
    
    
      3.2.
      
        Artikel 2.3.1. (voorlopige aanvraag) van de Uitvoeringsregels ontslagprocedure versie september 2020 (hierna: de Uitvoeringsregels) luidt als volgt:  
        ‘Als de werkgever met de werknemer wil onderhandelen over een beëindigingsovereenkomst, kan hij een voorlopige ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen indienen met een verzoek om uitstel voor het voeren van deze onderhandelingen. Het voeren van dergelijke onderhandelingen is een geldige reden voor uitstel (zie artikel 4, lid 4 van de Regeling UWV ontslagprocedure). UWV geeft de werkgever daarom een termijn van veertien dagen om in overleg met de werknemer te treden en te onderzoeken of de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden kan worden beëindigd. Voor een voorlopige ontslagaanvraag moet de werkgever in ieder geval Aanvraag ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen A (hierna: aanvraagformulier deel A) indienen met een lijst van werknemers die hij voor ontslag wil voordragen. Op het aanvraagformulier deel A vraagt de werkgever meteen uitstel voor het voeren van onderhandelingen over een beëindigingsovereenkomst. Tegelijkertijd verklaart de werkgever dat hij de ontslagaanvraag intrekt met ingang van de dag waarop het uitstel is geëindigd, tenzij hij uiterlijk op de laatste dag van het uitstel aan UWV meedeelt dat hij de ontslagprocedure wil voortzetten. Na het eindigen van de veertien dagen uitstel voor het voeren van onderhandelingen zijn drie situaties denkbaar: 1. De werkgever heeft UWV niets laten weten. In dat geval wordt de intrekking van de ontslagaanvraag definitief. UWV zal de aanvraag terzijde leggen; 
        2. De werkgever heeft UWV meegedeeld dat er een beëindigingsovereenkomst is gesloten. Omdat de werknemer veertien dagen de tijd heeft om zijn instemming met de beëindigingsovereenkomst te herroepen, kan de werkgever UWV vragen om veertien dagen uitstel ter overbrugging van de bedenktermijn van de werknemer. Hierbij moet de werkgever tegelijkertijd verklaren dat hij de ontslagaanvraag op de dag na afloop van de bedenktermijn intrekt, tenzij hij uiterlijk op die dag meedeelt dat hij de ontslagaanvraag wil voortzetten. Laat de werkgever UWV vervolgens niets of niet tijdig weten, dan wordt de intrekking van de ontslagaanvraag definitief. UWV zal dan de ontslagaanvraag terzijde leggen. Als de werkgever UWV echter tijdig heeft meegedeeld dat de werknemer zijn instemming met de beëindigingsovereenkomst heeft herroepen, dan wordt de ontslagprocedure voortgezet. De werkgever moet dan de ontslagaanvraag aanvullen en inhoudelijk motiveren door indiening van ‘Aanvraag ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische  redenen- B en ‘Aanvraag ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen – C (hierna: aanvraagformulieren deel B en C); 3. De werkgever heeft UWV meegedeeld dat er geen beëindigingsovereenkomst is gesloten en dat hij de ontslagprocedure wil voortzetten. De werkgever moet dan de ontslagaanvraag aanvullen en inhoudelijk motiveren door indiening van de aanvraagformulieren deel B en C.’
      
      
    
    
      3.3.
      Eiseres heeft allereerst aangevoerd dat zij slechts een voorlopige ontslagaanvraag voor zes van haar werknemers heeft ingediend en dat van een definitieve ontslagaanvraag geen sprake is. Volgens eiseres is de verlaging van de definitieve tegemoetkoming niet juist berekend. Deze beroepsgrond slaagt en de rechtbank legt hieronder uit waarom. De rechtbank is van oordeel dat in deze situatie niet kan worden gesproken van een volwaardige en als definitief bedoelde aanvraag in de zin van artikel 1:3, lid 3 en artikel 4.2 van de Awb. Vast staat dat eiseres alleen het hiervoor genoemde, en van de gedingstukken deel uitmakende A-formulier op 29 september 2020 heeft ingevuld en naar verweerder heeft verzonden. Verweerder heeft dit formulier op dezelfde datum ontvangen. Eiseres heeft op de in het A-formulier gestelde vraag “Wilt u na het indienen van de ontslagaanvraag met de werknemer(s) onderhandelen over een beëindigingsovereenkomst ?” ‘ja’ ingevuld. Op de vraag “Wilt u direct 14 dagen uitstel voor onderhandelingen aanvragen?’ is ook ‘ja’ ingevuld. Uit de door verweerder gehanteerde Uitvoeringsregels volgt dat deze aanvraag daarmee door het UWV als voorlopig wordt aangemerkt. Uit de Uitvoeringsregels volgt ook dat het verzoek om ontslagvergunning geen vervolg krijgt als de aanvrager niet binnen de gestelde termijn van veertien dagen expliciet aan verweerder te kennen heeft gegeven dat de procedure wordt voorgezet. In dat geval wordt de intrekking van de ontslagaanvraag definitief en zal verweerder de ontslagaanvraag terzijde leggen. De rechtbank stelt vast dat eiseres niet binnen veertien dagen na het opsturen van A-formulier heeft aangegeven dat de ontslagprocedure wordt voorgezet. Hiermee is de aanvraag dus van rechtswege komen te vervallen (situatie 1, zoals genoemd in overweging 3.2). Dat dit in de Uitvoeringsregels van het UWV is ingekleed als een intrekking van de ontslagaanvraag op voorhand als door de aanvrager binnen de gestelde termijn niet wordt verklaard de procedure voort te willen zetten, maakt het voorgaande niet anders. Gelet hierop is van een verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst van één of meer werknemers op te zeggen op grond van artikel 7:669, lid 3, onderdeel a van het BW dan ook geen sprake. Het beroep van eiseres slaagt reeds hierom. Gelet hierop behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking meer. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      4. Het beroep is gegrond, omdat het bestreden besluit in strijd is met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb en de rechtbank zal dit besluit vernietigen. Verweerder moet een nieuw besluit nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank ziet geen mogelijkheid tot verdere finale geschillenbeslechting. Verweerder moet zelf een nieuwe definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-2 maken, omdat het voor de rechtbank onduidelijk is of hiervoor alle benodigde gegevens in het dossier aanwezig zijn.  
      5. Omdat het beroep gegrond is, moet verweerder het griffierecht aan eiseres vergoeden. Daarbij krijgt eiseres ook een vergoeding voor de door haar gemaakte proceskosten. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 759,- bij een wegingsfactor 1). Toegekend wordt € 1.518,-.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming  van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan eiseres te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.518,-. 
      
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.M. Hesseling, rechter, in aanwezigheid van mr.H.J. Knol, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier            
            
            
              rechter
            
          
          
            
              
            
            
              
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.