ECLI:NL:RBZWB:2022:190, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 18-01-2022, BRE 19/1490
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Precariobelasting. Gedoogplicht.
        De gemeente en haar voorganger zijn in het verleden overeenkomsten aangegaan met de rechtsvoorganger van belanghebbende. In geschil is de vraag of belanghebbende rechten kan ontlenen aan die overeenkomsten en of de overeenkomsten voor de gemeente een contractuele gedoogplicht inhouden. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende bij de overeenkomsten contractspartij is geworden omdat de gemeente hier steeds stilzwijgend mee heeft ingestemd. Er is bovendien geen reden om te veronderstellen dat belanghebbende niet de juridisch eigenaar van het elektriciteitsnet is zodat belanghebbende rechten kan ontlenen aan de overeenkomsten. De overeenkomsten houden voor de gemeente een contractuele gedoogplicht in zodat zij geen precariobelasting mocht heffen. Het beroep is daarom gegrond.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Belastingrecht
    
    
      Zaaknummer BRE 19/1490
    
    
    
      
        Uitspraak van 18 januari 2022 van de meervoudige kamer in de zaak tussen
        
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] (hierna: [belanghebbende] ), gevestigd te 's-Hertogenbosch, belanghebbende,
      gemachtigde: mr. M. Rus - van der Velde
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de heffingsambtenaar van de gemeente Oisterwijk, de heffingsambtenaar.
    
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
    
      De heffingsambtenaar heeft aan [belanghebbende] voor het jaar 2017 een aanslag precariobelasting (hierna: de aanslag) opgelegd voor een bedrag van € 1.354.847,20. 
    
    
    
      
        [belanghebbende] heeft hiertegen bezwaar gemaakt. De heffingsambtenaar heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 februari 2019 het bezwaar ongegrond verklaard en de aanslag gehandhaafd. 
    
    
    
      
        [belanghebbende] heeft beroep ingesteld. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2021 te Breda. Aldaar zijn namens [belanghebbende] verschenen en gehoord, [Vertegenwoordigers belanghebbende] en 
      mr. M. Rus - van der Velde en namens de heffingsambtenaar, mr. A.J. van Griethuysen, 
      
        [Vertegenwoordigers heffingsambtenaar] .
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      
        [belanghebbende] is netbeheerder van het elektriciteitsnetwerk in de gemeente Oisterwijk.
      
    
    
      2.2.
      In januari 1928 heeft de gemeente Moergestel, de rechtsvoorganger van de gemeente Oisterwijk, met de [Rechtsvoorganger belanghebbende] een overeenkomst gesloten over de exploitatie van het elektriciteitsnetwerk van de gemeente Moergestel. Hierin staat onder meer vermeld:
      
      
        
          ‘OVEREENKOMST BETREFFENDE OVERDRACHT VAN HET G.E.S. MOERGESTEL AAN DE [Rechtsvoorganger belanghebbende] .
        
        
          Tusschen Burgemeester en Wethouders der Gemeente Moergestel, handelende ter uitvoering van het Besluit van den Raad dier Gemeente dd. 17 december 1927 (..), hierna “de Gemeente” genoemd en de [Rechtsvoorganger belanghebbende] genoemd, is overeengekomen als volgt:”
        
      
      
      
        
          Artikel 1.
        
        
          De Gemeente draagt aan de [Rechtsvoorganger belanghebbende] in eigendom over, welke laatste aanvaardt, den geheelen aanleg van het gemeentelyk geleidingsnet voor distributie van elektriciteit, inclusief (..), kortom alle eigendommen der gemeente, welke tot het gemeentelyk elektriciteitsbedryf behooren, met inbegrip van alle daaraan verbonden rechten.
        
        
          De Gemeente garandeert aan de [Rechtsvoorganger belanghebbende] het rustig bezit van het overgedragene.
        
        
          (..)
        
      
      
      
        
          Artikel 3
        
        
          De Gemeente verleent aan de [Rechtsvoorganger belanghebbende] uitsluitend en kosteloos het recht om werken tot geleiding, transformeering, verdeeling en levering van elektriciteit of daarmee de in verband staande beveiligings- en ondersteuningswerken te hebben, aan te brengen, in stand te houden, te wyzigen of te verwyderen in, op, aan, door of boven gemeentelyke gronden, wegen, wateren en andere eigendommen der Gemeente.
        
        
          (..)’
        
      
      
    
    
      2.3.
      In maart 1929 heeft de gemeente Oisterwijk met de [Rechtsvoorganger belanghebbende] een overeenkomst gesloten over de exploitatie van het elektriciteitsnet in de gemeente Oisterwijk. Hierin staat onder meer vermeld:
      
      
        
          ‘OVEREENKOMST
        
        
          Tusschen het College van Burgemeester en Wethouders der gemeente Oisterwyk, handelende ter uitvoering van het Besluit van den Raad dier Gemeente d.d. 15 maart 1929, hierna “de Gemeente” genoemd, en de [Rechtsvoorganger belanghebbende] genoemd, is overeengekomen als volgt.
        
      
      
      
        
          Artikel 1.
        
        
          De Gemeente verleent aan de [Rechtsvoorganger belanghebbende] . uitsluitend en kosteloos het recht, ook voor stroomlevering buiten de gemeente Oisterwyk, om in het gebied der gemeente werken tot geleiding, transformeering, verdeeling en levering van elektriciteit of daarmee in verband staande ondersteunings- en beveiligingswerken te hebben, aan te brengen, in stand te houden, te wyzigen of te verwyderen in, op, aan, door of boven gemeentelyke gronden, wegen, wateren en andere eigendommen der Gemeente.
        
        
          (..)’
        
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      Tussen partijen is in geschil of [belanghebbende] in het kalenderjaar 2017 terecht is aangeslagen voor de precariobelasting. 
    
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De heffingsambtenaar kan op grond van artikel 228 van de Gemeentewet een precariobelasting heffen ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegronden.
      
      
        In artikel 4 van de Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting ter zake van kabels, buizen en leidingen 2017 van de gemeente Oisterwijk is bepaald in welke gevallen vrijstelling van precariobelasting wordt verleend. Eén van deze vrijstellingen betreft het hebben van kabels, buizen en leidingen, welke ingevolge een overeenkomst rechtens moeten worden gedoogd. 
      
      
    
    
      4.2.
      Niet in geschil is dat [belanghebbende] als netbeheerder van het elektriciteitsnetwerk in de gemeente Oisterwijk voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft. [belanghebbende] stelt echter dat zij als rechtsopvolger van de [Rechtsvoorganger belanghebbende] rechten kan ontlenen aan de hiervoor genoemde overeenkomsten uit 1928 en 1929. Die overeenkomsten houden volgens haar een contractuele gedoogplicht in zodat zij op grond van artikel 4 van de Verordening is vrijgesteld van precariobelasting. 
      
      
        De heffingsambtenaar betwist dat [belanghebbende] als rechtsopvolger de contractuele wederpartij is geworden omdat onvoldoende inzichtelijk is wat bij de diverse splitsingen, fusies en overdrachten onder algemene titel is overgegaan op [belanghebbende] . Voor een overgang onder bijzondere titel heeft de gemeente op geen enkel moment expliciete toestemming verleend. Daarnaast betwist de heffingsambtenaar dat [belanghebbende] juridisch eigenaar is van de elektriciteitsnetten zodat zij geen rechten kan ontlenen aan de overeenkomsten. Tot slot betwist de heffingsambtenaar dat de overeenkomsten een contractuele gedoogplicht inhouden.
      
      
      
        
          Is [belanghebbende] partij in de overeenkomsten uit 1928 en 1929?
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        [belanghebbende] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij moet worden aangemerkt als rechtsopvolger van de [Rechtsvoorganger belanghebbende] een overzicht overgelegd van een aantal akten van statutenwijziging, activa-passiva transactie, juridische afsplitsing en juridische fusie. Zij heeft daarnaast gewezen op twee vonnissen van de civiele kamer van deze rechtbank van 25 maart 2020. In die zaken stond de opzegging van soortgelijke overeenkomsten centraal tussen [belanghebbende] en de gemeenten Geertruidenberg en Drimmelen. Volgens [belanghebbende] volgt uit deze vonnissen dat [belanghebbende] inderdaad moet worden aangemerkt als contractuele partij in de overeenkomsten.
      
    
    
      4.4.
      In de grotendeels gelijkluidende vonnissen heeft de rechtbank geoordeeld dat voor zover [belanghebbende] niet reeds krachtens algemene titel in de rechten is getreden van [Rechtsvoorganger belanghebbende] , zij geacht kan worden onder bijzondere titel – bij wijze van contractsovername – in de rechten te zijn getreden. De rechtbank overweegt daartoe dat de gemeenten en [belanghebbende] zich gedurende langere tijd over en weer hebben gedragen conform het bepaalde in deze overeenkomsten. De gemeenten hebben aldus stilzwijgend toestemming gegeven voor de contractsovername door [belanghebbende] .
      
    
    
      4.5.
      Ter zitting heeft de heffingsambtenaar verklaard dat het vastgestelde feitencomplex in de vonnissen grotendeels gelijk is aan het feitencomplex in deze zaak. De rechtbank stelt in navolging van de civiele vonnissen het volgende vast:
      
        
          de gemeente Oisterwijk heeft [belanghebbende] steeds als netbeheerder en als zodanig ook als contractpartij beschouwd bij de overeenkomsten uit 1928 en 1929;
        
        
          partijen hebben zich gedurende langere tijd over en weer gedragen conform het bepaalde in de overeenkomsten; 
        
        
          
            [belanghebbende] heeft zich opgesteld als rechthebbende tot het recht om de elektriciteitsleidingen in de (gemeente)grond te hebben liggen (om niet); 
        
        
          de gemeente Oisterwijk bracht voor het liggen van de leidingen in haar grond geen vergoeding in rekening. Pas met ingang van 1 januari 2014 is de precariobelasting ingevoerd; 
        
      
      - [belanghebbende] brengt de verlegkosten van de leidingen bij de gemeente Oisterwijk in rekening wanneer deze op verzoek van de gemeente worden verlegd. Deze rekeningen worden dan door de gemeente Oisterwijk betaald, conform het bepaalde in de overeenkomsten.
      
    
    
      4.6.
      Gelet op het voorgaande is de rechtbank, in navolging van deze twee vonnissen van de civiele rechter, van oordeel dat [belanghebbende] contractspartij is bij de overeenkomsten uit 1928 en 1929.  De gemeente Oisterwijk en haar rechtsvoorganger de gemeente Moergestel hebben (steeds) stilzwijgend met de contractsovername(s) ingestemd door [belanghebbende] (en haar rechtsvoorgangers) al die jaren feitelijk als contractspartij te behandelen. 
      
      
        
          Is [belanghebbende] de juridisch eigenaar van het elektriciteitsnet in de gemeente Oisterwijk?
        
      
      
    
    
      4.7.
      De heffingsambtenaar betwist dat [belanghebbende] naast het economische eigendom ook het juridische eigendom van het elektriciteitsnet bezit. Dit heeft volgens hem tot gevolg dat [belanghebbende] geen beroep kan doen op de uit de overeenkomsten voortvloeiende rechten, omdat die rechten betrekking hebben op het (juridische) eigendom van de netten. Volgens de heffingsambtenaar kan het juridisch eigendom en het economisch eigendom van het elektriciteitsnet niet bij één rechtspersoon berusten, gelet op de Wet onafhankelijk netbeheer (Won) en het daarin opgenomen groepsverbod. Desgevraagd kon de heffingsambtenaar ter zitting niet aangeven welke rechtspersoon dan wel de juridisch eigenaar is van het elektriciteitsnetwerk in de gemeente Oisterwijk. 
      
    
    
      4.8.
      De Won bepaalt dat beheer en eigendom van energienetwerken en levering van elektriciteit via deze netwerken, moeten zijn ondergebracht bij aparte ondernemingen. [belanghebbende] stelt onbetwist dat dit het geval is: de leverancier van elektriciteit ( [leverancier] ) maakt niet langer deel uit van de groep van vennootschappen en rechtspersonen waar [belanghebbende] deel van uitmaakt. De rechtbank is met [belanghebbende] van oordeel dat de Won niet vereist dat het juridisch en economisch eigendom van het netwerk gesplitst wordt. Bovendien heeft [belanghebbende] onbetwist gesteld dat [belanghebbende] als (juridisch) eigenaar van het netwerk zichzelf heeft benoemd tot netbeheerder (economische eigenaar) met instemming van de minister van Economische Zaken en Klimaat. Gelet hierop ziet de rechtbank geen reden om te veronderstellen dat het economisch en juridisch eigendom van het elektriciteitsnet van de gemeente Oisterwijk niet in één hand, namelijk dat van [belanghebbende] , is. 
      
    
    
      4.9.
      Gelet op het vorenstaande kan [belanghebbende] zich als eigenaar en netbeheerder van het elektriciteitsnet en als rechtsopvolger van de [Rechtsvoorganger belanghebbende] rechtsgeldig beroepen op het bepaalde in de overeenkomsten uit 1928 en 1929.
      
      
        
          Contractuele gedoogplicht?
        
      
      
    
    
      4.10.
      Wanneer betrokkenen bij een overeenkomst van mening verschillen over de inhoud daarvan, dient uitleg daarvan plaats te vinden. Daarbij gaat het niet alleen om de bewoordingen van de overeenkomst, maar tevens om de betekenis die partijen daaraan over en weer mochten geven en hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-criterium). Nu de overeenkomsten in 1928 en 1929 tot stand zijn gekomen en de betrokkenen daarbij niet meer kunnen worden geraadpleegd, resteert niet meer dan de tekst van de overeenkomsten.
      
    
    
      4.11.
      De overeenkomsten kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden gelezen dan dat daarbij - kort samengevat - aan [belanghebbende] (toen: [Rechtsvoorganger belanghebbende] ) het recht is verleend om kosteloos een elektriciteitsnetwerk te hebben in gronden die eigendom zijn van de gemeente. De tekst is in zoverre duidelijk.
      
    
    
      4.12.
      Met zijn standpunt dat uit de aanhef van de overeenkomst blijkt dat dit recht publiekrechtelijk van aard is omdat de overeenkomsten zijn gesloten ter uitvoering van een door de gemeenteraad genomen besluit, miskent de heffingsambtenaar dat het aangaan van een overeenkomst door een gemeente (die als rechtspersoon contractspartij kan zijn) het verrichten van een privaatrechtelijke rechtshandeling betreft. De omstandigheid dat de gemeenteraad (destijds onder de Gemeentewet 1851) kon besluiten de burgemeester en wethouders op te dragen een overeenkomst met de [Rechtsvoorganger belanghebbende] te sluiten, doet aan het privaatrechtelijke karakter van deze rechtshandeling niet af. 
      
    
    
      4.13.
      Het voorgaande heeft naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg dat de gemeente Oisterwijk niet bevoegd is om op te treden tegen de aanwezigheid van kabels, buizen en leidingen ten behoeve van het elektriciteitsnetwerk in de gemeentelijke gronden. De gemeente Oisterwijk is de contractuele/privaatrechtelijke verplichting aangegaan om het aanwezig zijn van het elektriciteitsnet in de gemeentegrond in haar hoedanigheid van grondeigenaar te gedogen. Daarom kan geen precariobelasting worden geheven, gelet op het bepaalde in artikel 4 van de Verordening. 
      
    
    
      4.14.
      Gelet op het vorenstaande is [belanghebbende] op grond van de contractuele gedoogplicht van de gemeente vrijgesteld van precariobelasting. De heffingsambtenaar heeft [belanghebbende] ten onrechte aangeslagen. Gelet hierop zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en de uitspraak op bezwaar en de aanslag vernietigen. De overige stellingen van [belanghebbende] behoeven geen bespreking meer.
      
      
        
          Vergoeding proceskosten en griffierecht
        
      
      
    
    
      4.15.
      De rechtbank vindt aanleiding de heffingsambtenaar te veroordelen in de kosten die [belanghebbende] in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.056 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 269, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759, en een wegingsfactor 1). De heffingsambtenaar dient tevens het door [belanghebbende] betaalde griffierecht aan haar te vergoeden.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      
      
        vernietigt de aanslag;
      
    
    - veroordeelt de heffingsambtenaar in de proceskosten van [belanghebbende] voor een bedrag van € 2.056;
    - gelast dat de heffingsambtenaar het door [belanghebbende] betaalde griffierecht van € 345 aan haar vergoedt.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. L.P. Hertsig, voorzitter, mr. V.M. Schotanus en mr. I.M. Josten, rechters, in aanwezigheid van drs. L. Mattijssen, griffier, op 18 januari 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
      De griffier is niet in de gelegenheid om de uitspraak te tekenen. 	
    
    
    
    
    
    
    
      		voorzitter
    
    
    
    
      Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
      
        Rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
  
  
     Naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet kan precariobelasting alleen worden geheven indien de gemeente het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat, in die zin dat de gemeente de aanwezigheid van die voorwerpen gedoogt, ondanks het feit dat zij rechtens bevoegd is daartegen op te treden. Bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid is geen sprake van gedogen (veroorloven/toestaan) en kan geen precariobelasting worden geheven (Hoge Raad 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3437).
  
  
     De ‘Titelhistorie’ van 5 juli 2017, opgesteld door Freshfields Bruckhaus Deringer LLP. Tijdens de bezwarenprocedure zijn ook de daarin genoemde akten overgelegd. 
  
  
     De vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 25 maart 2020 inzake [belanghebbende] versus de gemeenten Geertruidenberg en Drimmelen met rolnummers C/02/351653/HA ZA 18-726 en C/02/349508/HA ZA 18-602. 
  
  
     Met de Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting ter zake van kabels, buizen en leidingen 2014 van de gemeente Oisterwijk..
  
  
     Te bewijze van deze stelling heeft [belanghebbende] een akkoordverklaring van de gemeente Oisterwijk van 26 februari 2020 overgelegd met een offerte van [belanghebbende] ten bedrage van € 25.643,00 voor het verleggen van kabels en leidingen. 
  
  
     Het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen is tegenwoordig een bevoegdheid van de burgemeester (zie artikel 171 van de Gemeentewet). Er moet onderscheid gemaakt worden tussen de interne besluitvorming en de externe vertegenwoordiging. Het college van burgemeester en wethouders neemt het besluit tot een privaatrechtelijk handelen (artikel 160 van de Gemeentewet), de burgemeester voert dit besluit uit en vertegenwoordigt de gemeente als rechtspersoon. 
    In gelijke zin: de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 14 september 2017, gepubliceerd ECLI:NL:GHAMS:2017:4035.