ECLI:NL:CBB:2023:423, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 15-08-2023, 22/1483, 22/1490, 22/1933 en 22/1936
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL. Omzetbegrip. Beroep gegrond. Verzoek om schadevergoeding afgewezen.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 22/1483, 22/1490, 22/1933 en 22/1936 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 augustus 2023 in de zaken tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] ( [naam 1] )
    (gemachtigde: [naam 2] )
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat  
    (gemachtigden: drs. E. Slot en W. Dam).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met zijn besluit van 12 juli 2021 heeft de minister voor de subsidieperiode juni-september 2020 een subsidie vastgesteld op grond van Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL1). Het door [naam 1] hiertegen gemaakte bezwaar heeft de minister met zijn besluit van 27 juni 2022 ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft [naam 1] beroep ingesteld (zaak 22/1483). 
    
    
    
      Met zijn besluit van 2 augustus 2021, aangevuld op 31 oktober 2021, heeft de minister de aan [naam 1] verleende subsidie voor het vierde kwartaal 2020 op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19 (TVL) ingetrokken. [naam 1] heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Met zijn besluit van 31 augustus 2022 heeft de minister dit bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het intrekkingsbesluit herroepen en de subsidie vastgesteld. Tegen dit besluit heeft [naam 1] beroep ingesteld (zaak 22/1933). 
    
    
    
      Met zijn besluit van 4 mei 2021 heeft de minister een subsidie op grond van de TVL verleend voor het eerste kwartaal van 2021. Het door [naam 1] hiertegen gemaakte bezwaar heeft de minister met zijn besluit van 8 juli 2022 ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft [naam 1] beroep ingesteld (zaak 22/1490). 
    
    
    
      Met zijn besluit van 29 oktober 2021 heeft de minister de door [naam 1] ingediende aanvraag voor een TVL-subsidie voor het tweede kwartaal 2021 niet in behandeling genomen. [naam 1] heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Met zijn besluit van 31 augustus 2022 heeft de minister het bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 29 oktober 2021 herroepen en een subsidie verleend. Tegen dit besluit heeft [naam 1] beroep ingesteld (zaak 22/1936). 
    
    
    
      De minister heeft verweerschriften ingediend. 
    
    
    
      De zitting was op 5 juni 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] en [naam 3] voor [naam 1] en drs. E. Slot en W. Dam voor de minister. 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Inleiding en afbakening van de beroepen
      
    
    
    
      1.1
      Deze zaken gaan over besluiten tot vaststelling van subsidies voor de periode juni-september 2020 (zaak 22/1483) en het vierde kwartaal van 2020 (zaak 22/1933) en de verlening van subsidies voor het eerste kwartaal van 2021 (zaak 22/1490) en het tweede kwartaal van 2021 (zaak 22/1936). De hoogte van deze subsidies wordt berekend op basis van de omzet in de subsidieperiode ten opzichte van de omzet in de referentieperiode. Voor al de hier aan de orde zijnde subsidieperiodes liggen de referentieperiodes in 2019. De minister is voor de hoogte van de omzetten uitgegaan van de gegevens van de Belastingdienst. [naam 1] stelt dat dit niet juist is, omdat daardoor geen rekening is gehouden met de manier van bedrijfsvoering en het daarop afgestemde boekhoudkundig systeem van [naam 1] . Daarom moet volgens [naam 1] worden uitgegaan van de omzetgegevens uit haar administratie. Daarnaast voert [naam 1] aan dat zij over een deel van haar omzetten geen omzetbelasting verschuldigd is en dat deze omzetten ten onrechte niet zijn meegenomen bij de berekeningen van de minister. 
      
    
    
      1.2
      Het College is van oordeel dat het betoog van [naam 1] over de manier waarop de hoogte van de omzetten bepaald zouden moeten worden niet slaagt. Het College licht hierna onder het kopje ‘Omzetbegrip’ toe hoe het tot dit oordeel is gekomen. Het betoog van [naam 1] over de omzet waarover geen omzetbelasting verschuldigd is slaagt wel. Onder het kopje ‘Niet-btw-plichtige omzet’ zal het College zijn oordeel op dit punt toelichten. De overige door [naam 1] aangevoerde beroepsgronden slagen niet. Dit licht het College toe onder het kopje ‘Lagere vaststelling van de subsidie’. Tot slot gaat het College in op de verzoeken om schadevergoeding. De argumenten van [naam 1] en het door de minister gevoerde verweer worden hieronder bij de beoordeling betrokken.
      
    
    
      1.3
      Verder merkt het College op dat deze uitspraak wordt gedaan op de vier beroepen die door [naam 1] zijn ingesteld tegen de besluiten die in het procesverloop zijn vermeld. Andere beroepen (van [naam 4] B.V. en van [naam 2] ) vallen buiten deze vier gedingen.
      
    
    
      1.5
      Klachten van [naam 1] over feitelijk handelen bij de uitvoering van de TVL1 en de TVL door de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) vallen ook buiten deze gedingen. Daarover is de Nationale Ombudsman bevoegd.  
      
      
        
          Beoordeling door het College 
          
        
        
          Omzetbegrip
        
      
      
    
    
      2.1
      
        [naam 1] heeft uiteengezet dat zij yoga- en gerelateerde diensten verkoopt. Via een volledig geautomatiseerd onlinesysteem biedt zij contracten aan waaraan een prestatieverplichting van een jaar is gekoppeld en die automatisch worden verlengd. [naam 1] heeft op de zitting toegelicht dat klanten een abonnement nemen en vervolgens betalen naar gelang zij lessen afnemen. Klanten geven hiervoor een incassomachtiging af. Het abonnementsgeld wordt geïncasseerd op het moment dat een klant zich meldt voor een les. In haar boekhouding verantwoordt [naam 1] geleverde goederen of diensten voor het bedrag waarop zij verwacht recht te hebben in ruil voor die goederen of diensten. [naam 1] heeft uiteengezet dat zij in haar boekhouding de IFRS15-richtlijn volgt, die regels geeft voor de boekhoudkundige verwerking van de opbrengst bij de verkoop van prestatiecontracten aan consumenten. Omdat de IFRS15-richtlijn niet verplicht is voor de onderneming van [naam 1] , heeft [naam 1] de contractwaardes in de jaarrekening niet opgenomen op de balans, maar ervoor gekozen om deze onder de grondslagen nader toe te lichten. [naam 1] stelt zich op het standpunt dat voor de berekening van de subsidies moet worden uitgegaan van de gewogen contractwaarde van de lopende contracten, zoals die volgens de IFRS15-regel in haar jaarrekening 2019 bij de grondslagen is toegelicht.
      
    
    
      2.2
      Het College volgt het betoog van [naam 1] niet, omdat de contractwaarde van de lopende contracten niet als omzet valt aan te merken in de zin van de TVL-regelingen. Het gaat hier om TVL-subsidies en voor de uitleg van het omzetbegrip moet worden aangesloten bij de definitie van omzet in de TVL-regelingen. De wijze waarop [naam 1] haar boekhouding inricht is daarbij niet bepalend. Het staat haar vrij haar boekhouding in te richten volgens elk algemeen aanvaard systeem, waaronder IFRS15. De minister heeft uitdrukkelijk geen oordeel gegeven over het door [naam 1] gekozen boekhoudsysteem. 
      
    
    
      2.3
      In de TVL1 (voor de subsidie in de periode van juni-september 2020) en de TVL (voor de subsidies in de andere hier aan de orde zijnde periodes) wordt onder omzet verstaan: “opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen” (zie artikel 1 van de TVL1 en artikel 2.1.a1, eerste lid, artikel 2.2.a1, eerste lid, en artikel 2.3.1, eerste lid, van de TVL). De contractwaarde van de lopende contracten is geen opbrengst uit de levering van goederen en diensten. Deze waarde omvat, zoals blijkt uit de stukken en de toelichting van [naam 1] , ook diensten die nog niet zijn geleverd en waarvan ook niet vooraf vaststaat dat ze volledig zullen worden geleverd. Pas als daadwerkelijk lessen zijn afgenomen en de betaling daarvoor is geïncasseerd is sprake van omzet voor de toepassing van de TVL1 en de TVL. Daarom is de contractwaarde geen omzet in de zin van deze TVL-regelingen. Het omzetverlies in de zin van de TVL1 en de TVL kan ook niet aan de hand van de contractwaarde worden berekend, omdat niet valt vast te stellen hoeveel lessen zouden zijn afgenomen zonder de coronamaatregelen. Het College heeft in andere zaken al geoordeeld dat aangegane juridische verplichtingen niet gelden als omzet als bedoeld in de TVL. Zie de uitspraken van 18 januari 2022, 7 februari 2023 en 13 juni 2023 (ECLI:NL:CBB:2022:26, ECLI:NL:CBB:2023:58 en ECLI:NL:CBB:2023:290). 
      
    
    
      2.4
      Het College ziet geen reden om af te wijken van de bepalingen in de TVL1 en de TVL over de bepaling van de omzet en het omzetverlies op grond van één of meer van de door [naam 1] ingeroepen beginselen van behoorlijk bestuur, te weten het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Zoals [naam 1] aanvoert is door de minister in algemene zin aan ondernemers meegedeeld dat zij voor TVL-steun in aanmerking konden komen. Er is in 2020 en 2021voor € 8,2 miljard uitgekeerd, inclusief de TOGS. Er kan dus niet worden gezegd dat deze algemene toezegging niet is nagekomen. Onverlet blijft dat ondernemingen aan de voorwaarden moeten voldoen die zijn gesteld aan het toekennen van steun. Die voorwaarden zijn voor alle ondernemingen gelijk. Ook [naam 1] komt op grond van deze voorwaarden voor steun in aanmerking over de vier subsidieperiodes die in deze vier zaken aan de orde zijn. De minister heeft de aanvragen van [naam 1] niet anders beoordeeld dan die van andere ondernemers. De duur van de bezwaarprocedures in deze vier zaken betekent niet dat de minister van de geldende regels moet afwijken. Niet is gebleken dat namens de minister toezeggingen zijn gedaan dat bij de bepaling van de omzet en de berekening van het omzetverlies uit zou worden gegaan van de door [naam 1] gestelde contractwaarde. Of de boekhouding van [naam 1] en de berekening van de contractwaarde gevalideerd is, zoals [naam 1] aanvoert, is niet bepalend. De minister is daaraan niet gebonden bij de toepassing van de TVL1 en de TVL, zoals hiervoor al is geoordeeld. Dat volgt ook niet uit het gegeven dat de minister aan [naam 1] heeft gevraagd om accountantsverklaringen over te leggen. De minister heeft niet het vertrouwen gewekt dat het omzetverlies op basis van de contractwaarde zou worden berekend. Omdat er dus geen rechtens te honoreren toezegging is, doet niet ter zake of er zwaarwegende maatschappelijke belangen zijn die aan nakoming daarvan in de weg zouden staan.
      
      
        
          Niet-btw-plichtige omzet
        
      
    
    
      3.1
      
        [naam 1] heeft aangevoerd dat de minister geen rekening heeft gehouden met omzet waarover geen omzetbelasting verschuldigd is en die daarom niet tot uiting komt in de gegevens van de belastingdienst. 
      
    
    
      3.2
      Uit artikel 3, achtste lid, van de TVL1, artikel 2.1.2, vijfde lid, artikel 2.2.2, vijfde lid, en artikel 2.3.3, vijfde lid, van de TVL volgt dat voor ondernemingen die aangifte omzetbelasting doen, als omzet wordt beschouwd de omzet in die aangifte, die is gedaan overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. De regelgever heeft daarvoor bewust gekozen in verband met de uitvoerbaarheid van de TVL-regelingen en de beperking van de administratieve lasten. Het College heeft in de uitspraak van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) geoordeeld dat dit geen rechtens onjuist uitgangspunt is. Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de getroffen MKB-onderneming.
    
    
      3.3
      De minister heeft niet betwist dat een deel van de lessen van [naam 1] is vrijgesteld van omzetbelasting. Het College stelt vast dat de minister bij de berekening van de TVL-subsidies voor het vierde kwartaal van 2020, het eerste kwartaal van 2021 en het tweede kwartaal van 2021 niet alleen is uitgegaan van de omzetgegevens van de Belastingdienst. In bezwaar heeft de minister daarnaast alsnog de van omzetbelasting vrijgestelde omzet meegenomen voor deze subsidieperiodes. De minister is daarbij uitgegaan van omzetgegevens zoals die blijken uit de administratie van [naam 1] . 
    
    
      3.4
      Dat is anders voor de berekening van de subsidie voor de periode juni-september 2020 (zaak 22/1483). Voor deze subsidieperiode is de minister alleen uitgegaan van de omzetgegevens van de Belastingdienst. In het verweerschrift in deze zaak heeft de minister gesteld dat hij in deze zaak niet aannemelijk vindt gemaakt dat er sprake is van vrijgestelde omzet. Dit omdat [naam 1] geen gehoor heeft gegeven aan zijn verzoeken van 7, 14 en 17 april 2023 om aan te geven om welke vrijgestelde omzet het gaat en dit te onderbouwen (onder verwijzing naar links over vrijgestelde omzet van (sport)organisaties op de site van de Belastingdienst) met o.a. grootboekkaarten, teneinde de exacte vrijgestelde omzet te bepalen.
    
    
      3.5
      Het College volgt het standpunt van de minister niet en is van oordeel dat het wel aannemelijk is dat er sprake is van vrijgestelde omzet voor deze subsidieperiode. De minister heeft namelijk voor de andere subsidieperiodes wel vrijgestelde omzet aannemelijk gevonden. In de verweerschriften heeft de minister gesteld dat hij voor het bepalen van die vrijgestelde omzet aansluiting heeft gezocht met de “Balans en Winst en Verlies per periode”, zoals dat door [naam 1] is toegestuurd, omdat hier op eenvoudige en duidelijke wijze middels grootboek de geïncasseerde termijnen worden weergegeven en de bedragen aansluiten bij de aangifte omzetbelasting. Het College begrijpt niet waarom de minister de vrijgestelde omzet in de voor de subsidieperiode juni-september 2020 van toepassing zijnde referteperiode, het tweede en derde kwartaal van 2019, niet op dezelfde wijze kan vaststellen. Voor het tweede kwartaal 2019 heeft de minister dat namelijk al gedaan in het kader van de subsidie voor het tweede kwartaal 2021. En voor het derde kwartaal 2019 kan hij, net zoals hij dat gedaan heeft bij de andere subsidieperiodes, aansluiting zoeken bij de “Balans en Winst en Verlies per periode”, waarover hij al beschikt. De conclusie die de minister heeft verbonden aan het niet of niet adequaat reageren op zijn kort voor de zitting nog aan [naam 1] gedane verzoeken in april 2023, volgt het College dan ook niet. Op dit punt slaagt het betoog van [naam 1] . Het College zal het bestreden besluit in de zaak 22/1483 daarom vernietigen en de minister opdragen om na te gaan hoe hoog de vrijgestelde omzet is en deze omzet alsnog mee te nemen bij de berekening van de subsidie voor de periode juni-september 2020.
      
      
        
          Lagere vaststelling van de subsidie
        
        
          4.	Over de subsidieperiodes juni-september 2020 en het vierde kwartaal van 2020 heeft de minister de eerder toegekende subsidies lager vastgesteld. Artikel 4:46, tweede lid, onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), geeft de minister daarvoor de bevoegdheid. De subsidieverlening was namelijk gebaseerd op de door [naam 1] verstrekte omzetgegevens. Die gegevens gingen uit van de door [naam 1] als omzet gebruikte contractwaarde en niet van de omzet zoals berekend volgens de TVL1 en de TVL. Zoals het College al eerder heeft geoordeeld (zie de uitspraak van 17 januari 2023, ECLI:NL:CBB:2023:13) staat het evenredigheidsbeginsel er niet aan in de weg dat de minister van deze bevoegdheid gebruik maakt als naderhand blijkt dat de verlening tot een te hoog bedrag heeft plaatsgevonden. Uit deze uitspraak blijkt ook dat het evenredigheidsbeginsel er ook niet aan in de weg staat dat een reeds uitbetaald voorschot gedeeltelijk wordt teruggevorderd als gevolg van een lagere vaststelling van de subsidie. In dit opzicht slagen de beroepen niet. Wel moet de minister het bedrag van de subsidie voor de periode juni-september 2020 opnieuw berekenen, zoals volgt uit 3.5.  De verzoeken om schadevergoeding5.1	In artikel 8:88, eerste lid, onder a en b, van de Awb, is bepaald dat de bestuursrechter bevoegd is te oordelen over een verzoek tot vergoeding van schade die is geleden door een onrechtmatig besluit of een onrechtmatige voorbereidingshandeling van een onrechtmatig besluit. In het eerste lid, onder c, van dit artikel is bepaald dat de bestuursrechter bevoegd is te oordelen over een verzoek tot vergoeding van schade die is geleden door het niet-tijdig nemen van een besluit. 
      
      
    
    
      5.2
      De bestreden besluiten in de zaken 22/1490, 22/1933 en 22/1936 zijn niet onrechtmatig. Niet is gebleken dat schade is geleden doordat zij niet tijdig zijn genomen. Deze verzoeken worden daarom afgewezen voor zover die in deze drie zaken zijn gedaan.
      
    
    
      5.3
      In de zaak 22/1483 moet de minister opnieuw beslissen. Daarom kan nu nog niet worden beoordeeld of schade is geleden. Daarom wordt het verzoek in deze zaak nu afgewezen.
      
    
    
      5.4
      Voor zover [naam 1] stelt schade te hebben geleden door andere handelingen van de minister dan de bestreden besluiten is het College niet bevoegd.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      6.1
      Het beroep in de zaak 22/1483 is gegrond. Het College vernietigt het bestreden besluit in deze zaak voor zover het gaat om de berekening van de hoogte van de subsidie. Het College ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van dit bestreden besluit in stand te laten of zelf in die zaak te voorzien, omdat het College over onvoldoende gegevens beschikt om de omzetten die nodig zijn voor de berekening van de subsidie voor de periode juni-september 2020 zelf vast te stellen. De minister zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College stelt hiervoor een termijn van vier weken.
      
    
    
      6.2
      De beroepen in de zaken 22/1933, 22/1490 en 22/1936 zijn ongegrond. 
      
    
    
      6.3
      De verzoeken om schadevergoeding worden afgewezen, voor zover het College bevoegd is.
      
    
    
      6.4
      De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden, omdat [naam 1] zich niet heeft laten bijstaan door een beroepsmatige rechtsbijstandsverlener. Het College zal wel bepalen dat de minister het door [naam 1] betaalde griffierecht in de zaak 22/1483 vergoedt aan [naam 1] .
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart het beroep in de zaak 22/1483 gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit in deze zaak;
      
      
        draagt de minister op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar in deze zaak met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        verklaart de beroepen in de zaken 22/1933, 22/1490 en 22/1936 ongegrond;
      
      
        wijst de verzoeken om schadevergoeding af; 
      
      
        draagt de minister op het in de zaak 22/1483 betaalde griffierecht van € 365,00 aan [naam 1] te vergoeden;
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. J.L. Verbeek	de griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen