ECLI:NL:GHARN:2012:BY8255, Gerechtshof Arnhem, 18-12-2012, 200.110.911
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ex-werknemers starten concurrerende onderneming. Vorderingen in kort geding van de ex-werkgever (appellant)  blijken niet toewijsbaar.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.110.911
      (zaaknummer rechtbank129559)
    
    
    arrest in kort geding van de derde kamer van 18 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkhe[appellante]ante], 
      gevestigd te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. I.K.M. Hoffmann,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Flexxolutions GFS B.V.,
      gevestigd te Almelo, 
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Flexxolutions B.V.,
      gevestigd te Almelo,
      3. [geïntimeerde sub 3],
      wonende te [woonplaats], 
      4. [geïntimeerde sub 4], 
      wonende te [woonplaats],
      5. [geïntimeerde sub 5],
      wonende te [woonplaats],
      6. [geïntimeerde sub 6],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. M.M.A. Bakker.
    
    
    
    Appellante zal [appellante] worden genoemd. Geïntimeerden zullen gezamenlijk met Flexxolutions c.s. worden aangeduid en ieder afzonderlijk met hun eigen naam. 
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 
      19 juli 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo tussen [appellante] als eisende partij en Flexxolutions c.s. als gedaagde partij heeft gewezen. 
    
    
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellante] heeft bij exploot van 30 juli 2012 Flexxolutions c.s. aangezegd van dat vonnis van 19 juli 2012 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Flexxolutions c.s. voor dit hof.
    
    
      2.2	In genoemd exploot heeft [appellante] haar eis vermeerderd, zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en drie nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      I.	Flexxolutions GFS B.V. zal verbieden producten in het verkeer te brengen, die naar vorm, maatvoering en gebruikte innovaties gelijk zijn aan de door [appellante] verkochte producten, hieronder in ieder geval begrepen de Flexxocover, Flexxodomer en Flexxotank, een en ander op straffe van verbeurte door Flexxolutions GFS B.V. aan [appellante] bij overtreding van deze voorziening van een onmiddellijke, dus zonder nadere ingebrekestelling, opeisbare dwangsom van € 50.000,- per overtreding, althans een door het hof vast te stellen dwangsom;
      II.	zal bepalen dat het Flexxolutions c.s. wordt verboden de in productie 32 genoemde 
      klanten, dealers en leveranciers van [appellante] te benaderen, te bedienen of voor hen op enig andere wijze werkzaamheden of diensten te verrichten, dan wel daartoe voor anderen te bemiddelen, een en ander voor zover verband houdend met het ontwikkelen, produceren en verkopen van producten die [appellante] tot en met heden voor deze klanten, dealers en leveranciers ontwikkelt, produceert en verkoopt, hoe genaamd en uit welke hoofde dan ook, op straffe van verbeurte door ieder van Flexxolutions c.s. aan [appellante] bij overtreding van deze voorziening door één of meer van Flexxolutions c.s. van een onmiddellijke, dus zonder nadere ingebrekestelling, opeisbare dwangsom van € 25.000,- per overtreding, althans een door het hof vast te stellen dwangsom;
      III.	zal bepalen dat het Flexxolutions c.s. wordt verboden om zich onjuist, grievend, schadelijk of denigrerend over [appellante] uit te laten, hoe genaamd en uit welke hoofde dan ook, op straffe van verbeurte door ieder van Flexxolutions c.s. aan [appellante] bij overtreding van deze voorziening door één of meer van Flexxolutions c.s. van een onmiddellijke, dus zonder nadere ingebrekestelling, opeisbare dwangsom van € 25.000,- per overtreding, althans een door het hof vast te stellen dwangsom;
      IV.	a.	aan Flexxolutions GFS B.V. en Flexxolutions B.V. zal bevelen om binnen veertien dagen na betekening van dit (het hof begrijpt:) arrest aan alle (potentiële) klanten en leveranciers, aan wie zij mededelingen gedaan hebben in de trant, dat “[appellante] geen ervaring meer over heeft en dat alle goede productiemensen alsmede de goede kaderleden vertrokken zouden zijn”, voor eigen rekening en kosten een brief te verzenden, per leverancier of klant in de desbetreffende eigen moedertaal, met uitsluitend de volgende tekst:
      “Op last van het Gerechtshof Arnhem laat de directie van Flexxolutions B.V. en Flexxolutions GFS B.V. weten dat zij bij eerdere contacten met u ten onrechte de suggestie heeft gewekt, dat b[appellante] geen kennis ervaring meer aanwezig zou zijn in het produceren van biogasafdekkingen en andere toepassingen en dat alle goede productiemensen en goede kaderleden vertrokken zouden zijn, alsmede dat mogelijk voor de continuïteit gevreesd zou moeten worden. Het Gerechtshof Arnhem heeft ons bevolen om deze mededelingen te rectificeren en deze rectificatie aan u toe te sturen. De directie.”;
      b.	aan Flexxolutions GFS B.V. en Flexxolutions B.V. zal bevelen om de onder IV bedoelde brieven aan alle betrokkenen in kopie per gelijke post aan de advocaat van [appellante] te sturen;
      a. en b.	op straffe van verbeurte door ieder van Flexxolutions c.s.  aan [appellante] bij overtreding van deze voorziening door een of meer van (het hof begrijpt:) Flexxolutions B.V. van een onmiddellijke, dus zonder nadere ingebrekestelling, opeisbare dwangsom van 
      € 25.000,- per overtreding, althans een door het hof vast te stellen dwangsom;
      V.	een en ander met hoofdelijke veroordeling van Flexxolutions c.s. in de kosten van de procedure van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten bedrage van € 131,- en € 199,- in geval van betekening van het te wijzen arrest.
    
    
    2.3	[appellante] heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.
    
    2.4	Bij akte heeft Flexxolutions c.s. bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis en daarbij vijf, waarvan vier nieuwe, producties in het geding gebracht. Bij (voorwaardelijke) memorie van antwoord heeft Flexxolutions c.s., mede onder verwijzing naar de inhoud van haar akte en stukken van andere tussen de partijen aanhangige procedures, verweer gevoerd en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de vorderingen van [appellante] in hoger beroep zal afwijzen, met bekrachtiging van het bestreden vonnis en met veroordeling van [appellante] in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep.
    
    2.5	Ter zitting van 19 oktober 2012 hebben de partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. I.K.M. Hoffmann en mr. C.P.B. Kroep, advocaten te Enschede, en Flexxolutions c.s. door mr. M.M.A. Bakker, eveneens advocaat te Enschede. Van beide zijden zijn daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
    
    
      2.6	Mr. Hoffmann heeft voorafgaand aan de zitting aan mr. Bakker en het hof bij faxbericht van 5 oktober 2012 de producties 36 tot en met 57 toegezonden en bij faxbericht van 8 oktober 2012 een overzicht van de hiervoor genoemde producties. 
      Mr. Bakker heeft voorafgaand aan de zitting aan mr. Hoffmann en het hof bij brief van 
      10 oktober 2012 een inventarislijst van vijf nieuwe producties (34 tot en met 38), alsmede de genoemde producties toegezonden. Mr. Bakker heeft verder voorafgaand aan de zitting aan mr. Hoffmann en het hof bij brief van 12 oktober 2012, ter griffie van het hof ingekomen op 15 oktober 2012, een nieuwe productie (39) toegezonden. Blijkens een door de griffier van het hof opgemaakte akte van depot heeft mr. Bakker op 12 oktober 2012 ter griffie van het hof een viertal materiaalmonsters grijs met als aanduiding “Flexxolutions GFS” en een viertal productmonsters met de aanduiding “[appellante]” gedeponeerd.
    
    
    
      2.7	Het hof heeft met de partijen geconstateerd dat de toezending van de hiervoor bedoelde producties en het depot (met toezending van identieke monsters aan mr. Hoffmann) hebben plaatsgevonden binnen de daarvoor in artikel 9.1.11 van het Landelijk procesreglement civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven bepaalde termijn.
      Het hof heeft verder met de partijen geconstateerd dat de door mr. Hoffmann in het geding gebrachte producties en de door mr. Bakker bij brief van 10 oktober 2012 toegezonden producties 34 tot en met 38 kort en eenvoudig te doorgronden zijn, waarna het hof aan 
      mr. Hoffmann en mr. Bakker akte heeft verleend van het in het geding brengen van de door hen toegezonden producties.
      Na aanvankelijk bezwaar te hebben gemaakt tegen het in het geding brengen door 
      mr. Bakker van productie 39, heeft mr. Hoffmann dit bezwaar laten varen. Zij heeft verklaard van die productie behoorlijk te hebben kennisgekomen en zich daarop te hebben kunnen voorbereiden en geen behoefte te hebben aan een leespauze. Het hof heeft 
      mr. Bakker daarop akte verleend van het in het geding brengen van productie 39.
      2.8	Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    
    3.	De grieven
    
    [appellante] heeft de volgende grieven aangevoerd. Daarbij leest het hof voor “rechtbank” telkens “voorzieningenrechter” en gaat het hof uit van de letterlijke tekst van het met de grieven bestreden vonnis.
    
    Grief I
    
    Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2 overwogen:
    
    
      “2. In deze zaak staat het volgende vast.
      (…)
      [appellante] heeft op 30 mei 2012 bewijsbeslag onder gedaagden laten leggen. Bij [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] zijn foto’s, documenten gegevens van afnemers/afnemerslijsten en stukken uit de (financiële) administratie van [appellante] gevonden.”
    
    
    Grief II
    
    Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 overwogen:
    
    “4.4 De in het arrest Boogaard/Vesta gestelde eis dat er sprake is van het stelselmatig en substantieel afbreken van bedrijfsdebiet veronderstelt actief optreden van de voormalig werknemer. Het betoog van [appellante] strekt kennelijk ter onderbouwing dat dit het geval is geweest, maar is daartoe niet toereikend. Gesteld noch gebleken is dat de (belangrijkste) afnemers van [appellante] op initiatief of instigatie van gedaagden naar diens onderneming(en) is overgestapt. Met haar leveranciers en relaties had en heeft [appellante] bovendien geen exclusiviteit afgesproken. Geen voormalig werknemer kan verboden worden om contact te hebben of te zoeken met een leverancier van zijn voormalige werkgever. Het uitgangspunt is ook voor de voormalige werknemer immers de vrijheid van handel en bedrijf en de vrijheid van mededinging. Het staat gedaagden dan ook vrij om desgewenst via hun eigen onderneming van deze relaties af te nemen dan wel daaraan te leveren. Herhaald zij ook hier dat de norm uit het arrest Boogaard-Vesta in het onderhavige geval getoetst moet worden. Dat betekent dat sprake is van ongeoorloofde werknemersconcurrentie, wanneer de werknemer een duurzaam bedrijfsdebiet van zijn inmiddels voormalige werkgever stelselmatig en in substantiële mate afbreekt, daarbij gebruikmakend van hulpmiddelen (bestaande in know how en goodwill) die hij bij diezelfde werkgever vertrouwelijk ter beschikking heeft gekregen. Juist wat dat laatste betreft, is gesteld noch gebleken dat gedaagden zich hieraan schuldig hebben gemaakt. Ook wat betreft de specialistische kennis waar [appellante] op doelt (relaties en klanten, productkennis en prijsstellingen), is niet gebleken dat daarvan door gedaagden stelstelmatig en substantieel  gebruik wordt gemaakt, althans niet in die mate dat daardoor de normale grenzen van betamelijke concurrentie worden overschreden. Bovendien is kennis over inkoop- en verkoopprijzen niet bijzonder geheim, zeker gelet op het feit dat gedaagden sub 3 tot en met 6 geruime tijd werkzaam zijn geweest in de branche. Niet verwacht mag worden dat zij zich dommer voordoen dan dat zij eigenlijk zijn. Zou zulks anders zijn, dan zou het voor de gemiddelde werknemer bovendien feitelijk nagenoeg onmogelijk zijn om van werkkring te veranderen.
    
    4.5 Feiten en omstandigheden waaruit blijkt van misbruik door gedaagden, zijn niet geadstrueerd. De voorzieningenrechter overweegt in dat kader nog dat hoewel onder gedaagden gelegde bewijsbeslag bestanden van [appellante] zijn gevonden, dit op zichzelf onvoldoende is om te kunnen concluderen dat van deze informatie ook ongeoorloofd gebruik wordt gemaakt. En ook het enkele vermoeden dat - met het oog op de snelheid waarmee Flexxolutions GFS daags na oprichting in één keer een volledige productlijn presenteert met diverse “[appellante]” geënte producten en de gelijkheid (tekening, optisch, presentatiemateriaal) van die producten met die van [appellante] - is onvoldoende om aan te nemen dat (oneigenlijk) gebruik wordt gemaakt van tekeningen en modellen van [appellante]. Temeer nu gedaagden onweersproken hebben gesteld dat zij gebruik maken van een ander softwarepakket dan waarvan [appellante] gebruik maakte op het moment dat gedaagden sub 3 tot en met 6 bij [appellante] in dienst waren. Bovendien hebben gedaagden gesteld dat sprake is van Low Tech producten op een markt met veel marktpartijen en vertonen de door Flexxolutions (GFS) gemaakte producten weliswaar gelijkenis met producten van [appellante], maar zijn zij niet identiek nu sprake is van detailverschillen, aanpassingen en innovaties. De voorzieningenrechter is voorts met gedaagden eens dat zaken, waarvan de vormgeving vrijwel geheel wordt bepaald door hun functie, niet voor bescherming (van intellectuele eigendom) in aanmerking komen, en niet is gebleken dat hiervan sprake is. Overtuigend is daarbij het standpunt van gedaagden: een (silo)dak is een (silo)dak en ziet er daarom uit als een (silo)dak.”
    
    Grief III
    
    Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.6 overwogen:
    
    “4.6 De voorzieningenrechter is voorts - met gedaagden - eens dat toewijzing van het gevorderde onder I. (opmerking hof: thans II in de opsomming van rechtsoverweging 2.2) neer zou komen op het opleggen van een relatiebeding voor door [appellante] aangewezen klanten, dealers en leveranciers. Nu ten aanzien van gedaagden sub 3 tot en met 6 geen non-concurrentiebeding of relatiebeding van toepassing is, is het door [appellante] gestelde onvoldoende (concreet) om een dermate vergaand contactverbod voor alle gedaagden op te leggen. Gedaagden hebben terecht gewezen op het feit dat zij verschillende entiteiten en/of natuurlijke personen zijn en [appellante] derhalve van iedere gedaagde afzonderlijk enig onrechtmatig handelen dient te stellen, concretiseren, substantiëren en bewijzen. De handeling van één gedaagde kan niet worden toegerekend aan de ander. Bovendien leent zich de onderhavige procedure hier ook niet voor.”
    
    Grief IV
    
    Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.7 overwogen:
    
    “4.7 Ten aanzien van het door [appellante] gestelde ronselen van personeel door gedaagden is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook ten aanzien hiervan geen concrete aantoonbare feiten zijn aangedragen op basis waarvan aannemelijk is dat sprake is van substantieel en stelselmatig personeel werven van [appellante] door gedaagden. Niet is gebleken dat de personele verschuivingen die reeds hebben plaatsgevonden, niet op eigen initiatief van de betrokken werknemers is geschied en evenmin is gebleken dat personeel van [appellante] stelselmatig door [appellante] wordt benaderd. Dat huidige personeelsleden van [appellante] hebben gesolliciteerd op vacatures bij Flexxolutions (GFS) maakt dit niet anders, noch dat oud-werknemers en werknemers thans nog contacten onderhouden over eventuele beschikbare functies binnen Flexxolutions (GFS). En ook ten aanzien hiervan geldt dat niet is gebleken dat gedaagden oneigenlijk gebruik maken van kennis en know how (loontabellen en arbeidsvoorwaarden) die zij bij [appellante] hebben opgedaan. Daarbij is voorts van belang dat onweersproken is gesteld dat de modellen voor arbeidsovereenkomsten reeds bij indiensttreding in het bezit waren bij [geïntimeerde sub 3] en dat hij deze bij [appellante] heeft geïntroduceerd. Voorts hebben gedaagden onweersproken gesteld dat zij (gedaagden sub 3 tot en met 6) door de duur van hun dienstverbanden en de aard van hun functies bij [appellante] erg goed op de hoogte zijn van de arbeidsvoorwaarden en beloningen in de branche, en dat zij om die reden ook geen gebruik maken van “bedrijfsgeheimen”, wanneer zij tegenover derden blijk geven van die kennis. De voorzieningenrechter deelt die visie.”
    
    Grief V
    
    Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9  overwogen:
    
    “4.8 De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat er eveneens geen grondslag aanwezig is om het onder sub II. en III. (opmerking hof: thans III en IV in de opsomming van rechtsoverweging 2.2) gevorderde toe te wijzen. Ook ten aanzien hiervan geldt dat [appellante] heeft te concretiseren, substantiëren en bewijzen wie van gedaagden dergelijke mededelingen van onjuiste, grievende, schadelijke of denigrerende strekking heeft gedaan en aan wie zij dat heeft gedaan, gelet ook op de gemotiveerde betwisting van gedaagden. De door [appellante] geformuleerde verwijten zijn veel te weinig concreet en specifiek om een dergelijk algemeen verbod toe te wijzen en om gedaagden te verplichten om aan alle (potentiële) klanten en leveranciers een brief te sturen met de door [appellante] gevorderde inhoud.
    
    4.9 Zoals hiervoor reeds is overwogen, staat het gedaagden vrij om potentiële leveranciers en afnemers te benaderen, de door [appellante] overgelegde verklaringen en/of e-mails tonen geen ongeoorloofde negatieve uitlatingen jegens [appellante]. Er wordt daarbij kennelijk telkens enkel getracht contact te leggen met een potentiële afnemer, waarbij gerefereerd wordt aan het vertrek van enkele oud-werknemers van [appellante] en de start van Flexxolutions. Dit is op zichzelf niet onrechtmatig. [appellante] heeft niet concreet gesteld en aangetoond dat gedaagden in dat kader de grens van het onrechtmatige in deze hebben overschreden.”
    
    Grief VI
    
    Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverwegingen 4.10 en 4.11 overwogen:
    
    “4.10 Uit het voorgaande volgt dat de door [appellante] gestelde feiten en omstandigheden, ook in onderling verband en samenhang bezien, onvoldoende om op basis daarvan te oordelen dat sprake is van onrechtmatige concurrentie. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
    
    (…)
    
    4.11 [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.”
    
    
    4.	De vaststaande feiten
    
    4.1	[appellante] exploiteert een onderneming op het gebied van de verwerking van flexibele kunststoffen, met name op het gebied van de productie van en de handel in opslag- en afdeksystemen in kunststoffolie. Zij heeft onder meer de producten Silodak, AB Cover (dak voor biogasafdekking) en Flexitank (zak voor de opslag van water, brandstof, etc.) in haar assortiment.
    
    4.2	Flexxolutions B.V., tot 1 augustus 2011 Kemex-EFP B.V. genaamd, is opgericht in 2004 en heeft als bedrijfsactiviteiten de handel in Big Bags, die in India, China en Turkije worden ingekocht en in Nederland worden verkocht, en de handel in bijzondere textiele zakken zoals waszakken voor chemische wasserijen, zakken ten behoeve van internationele diplomatieke post en zakken voor opslag van asbest. Verder ontwerpt Flexxolutions B.V. silozakken. Dit zijn grote zakken die worden opgehangen in een (fabrieks)gebouw ten behoeve van de opslag van vaste stoffen. Flexxolutions B.V. houdt zich verder nog bezig met het ontwerpen en produceren van desinfectiematten.
    
    4.3	Flexxolutions GFS B.V. is op 23 februari 2012 opgericht door [geïntimeerde sub 3] en heeft onder andere als activiteiten de productie en montage van opslag-, transport- en afdeksystemen en aanverwante producten die in hoofdzaak zijn gemaakt van technische textiel en kunststoffen. Zij heeft onder meer de producten Flexxocover, Flexxodomer en Flexxotank in haar assortiment. Deze producten worden telkens op maat gemaakt voor individuele opdrachtgevers.
    
    4.4	Vanaf mei 2011 is [geïntimeerde sub 3] - die van 1 augustus 2009 tot en met 31 december 2010 als directeur werkzaam was bij [appellante] - (indirect, via Flexxolutions Group B.V.) houder van de aandelen in Flexxolutions B.V. [geïntimeerde sub 3] is (indirect, ook via Flexxolutions Group B.V.) bestuurder van Flexxolutions B.V. en Flexxolutions GFS B.V.
    
    4.5	[geïntimeerde sub 4], die bij [appellante] werkzaam was als manager research & development, heeft per 28 februari 2011 ontslag genomen. Hij is op 1 september 2011 in dienst getreden van Flexxolutions B.V. als productontwikkelaar. Sinds 1 maart 2012 is hij in dienst van Flexxolutions GFS B.V. Hij besteedt 20% van zijn tijd aan productontwikkeling bij Flexxolutions B.V.
    
    4.6	[geïntimeerde sub 5] is ruim 37 jaar werkzaam geweest bij [appellante], laatstelijk in de functie van hoofd montage, en heeft per 28 februari 2012 ontslag genomen. Op 1 maart 2012 is hij bij Flexxolutions GFS B.V. in dienst getreden in de functie van operations manager. [geïntimeerde sub 5] heeft bij [appellante] een aantal producten ontwikkeld, waaronder het silodak, de mestzak en de Flexitank. 
    
    4.7	[geïntimeerde sub 6], die ruim 30 jaar werkzaam is geweest bij [appellante], laatstelijk in de functie van sales manager, heeft ook per 28 februari 2012 ontslag genomen. Hij is op 1 maart 2012 bij Flexxolutions GFS B.V. in dienst getreden in de functie van sales manager.
    
    
      4.8	[appellante] heeft op 30 mei 2012 bewijsbeslag onder Flexxolutions c.s. laten leggen. 
      Volgens de door [appellante] als productie overgelegde processen-verbaal van inbeslagneming zijn bij Flexxolutions c.s. de volgende zaken in beslag genomen.
    
    
    
    
      Onder Flexxolutions GFS B.V. zijn alle gegevens, die opgeslagen stonden op aangetroffen gegevensdragers, in beslag genomen. Voorts zijn in beslag genomen: dertien blauwe ordners, vier flyers en twee blauwe mapjes. 
      Onder Flexxolutions B.V. zijn in beslag genomen: een ordner met de omschrijving “Uitgewerkte Orders”, een map met de omschrijving “Flexxomat Standaard Maten”, een aantal folders met betrekking tot de door Flexxolutions B.V. aangeprezen producten, waaronder “Flexxodomer”, “Flexxohal”, “Nicosilo”, “Flexxobag”, “Flexxomat P” en “Flexxomat”. Voorts zijn ter plaatse een aantal externe harde schijven, een Nas, een EDB file en een aantal desktops in beslag genomen. 
      Onder [geïntimeerde sub 3] zijn een personal computer, een externe harddisk, twee laptops met toebehoren, een usb stick en twee compact flash kaarten in beslag genomen.  
      Onder [geïntimeerde sub 4] zijn een computer, twee laptops en twee usb sticks en een ringbandmap met het opschrift GFS –EFD en een plastic insteekhoes met daarin diverse schriftelijke bescheiden in beslag genomen. 
      Onder [geïntimeerde sub 5] is een aantal documenten, bestaande uit zevens stapels, waarvan drie foto’s zijn gemaakt die bij het proces-verbaal zijn gevoegd, in beslag genomen. Verder zijn in beslag genomen: een personal computer, twee laptops, een pocket pc, een mobiele telefoon, 97 cd’s, 21 floppy disks, tien VHS banden, een VHS-C band, zes usb sticks en vier compact flash kaarten.
      Onder [geïntimeerde sub 6] zijn in beslag genomen: een grijze ordner met diverse documenten, een map met daarin een business plan van Flexxolutions Group B.V. voor de financieringsaanvraag, een map met daarin een business rapport “H.[appellante]” 2008-2009, een bewijs van deelname bij N.V. Schadeverzekering Metaal en Technische Bedrijfstakken. Verder zijn een personal desktop computer, twee laptops, twee telefoons en 16 gebrande cd’s (diverse titels) in beslag genomen.
      Van de aangetroffen bescheiden en digitale gegevens is telkens een kopie gemaakt.
    
    
    
    5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1	Het bezwaar van Flexxolutions c.s. tegen de vermeerdering van eis van [appellante] bij haar memorie van grieven faalt. Gelet op het bepaalde bij artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) in verband met artikel 353 Rv. en de door de Hoge Raad ontwikkelde twee conclusie regel (HR 20 juni 2008, LJN BC4959), heeft [appellante] haar eis tijdig vermeerderd. 
      De omstandigheid dat, zoals Flexxolutions c.s. heeft betoogd, toewijzing van de vordering onder I, waarmee [appellante] haar eis heeft vermeerderd, feitelijk zou neerkomen op een totale bedrijfsbeëindiging van Flexxolutions GFS B.V., is niet een omstandigheid die dient te leiden tot het oordeel, dat de vermeerdering van eis in strijd is met een goede procesorde, ook niet in verband met het feit dat inmiddels een bodemprocedure is gestart, waarin de hiervoor bedoelde vordering (nog) niet is ingesteld. Andere feiten of omstandigheden die tot dit oordeel zouden kunnen leiden, zijn evenmin gesteld of gebleken.
    
    
    5.2	Deze procedure ziet op het treffen van voorlopige voorzieningen. Uitgangspunt is dat zulke voorzieningen alleen kunnen worden gegeven indien met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat de rechter in een bodemprocedure de desbetreffende vorderingen zal toewijzen. Voor nader onderzoek om tot vaststelling van een bepaalde rechtstoestand of feiten en/of omstandigheden te komen, is in een kort gedingprocedure in beginsel geen plaats. Dat dient te gebeuren in de bodemprocedure. 
    
    5.3     Het spoedeisend belang van [appellante] bij de door haar gevorderde voorzieningen vloeit voort uit haar stellingen. 
    
    5.4	Grief I faalt. Het hof heeft de vaststaande feiten opnieuw vastgesteld en daarbij de omvang van het beslag vermeld. Overigens blijkt uit de van de onder Flexxolutions B.V. en [geïntimeerde sub 4] gelegde beslagen opgemaakte processen-verbaal niet van digitale informatie over [appellante], zodat het hof daarmee geen rekening houdt in deze procedure. 
    
    5.5	De overige grieven zullen tezamen worden behandeld.
    
    5.6 	De stellingen van [appellante] ter zake van het onrechtmatig handelen van Flexxolutions c.s. en het daaropvolgend bewijsbeslag zien, zoals [appellante] heeft betoogd, op de onrechtmatige concurrentie door Flexxolutions c.s. - waarop het hof in de rechtsoverwegingen 5.16 tot en met 5.18 zal ingaan - en op de inbreuk van Flexxolutions c.s. op het met intellectueel eigendomsrecht beschermde bedrijfsdebiet van [appellante]. Volgens haar heeft Flexxolutions c.s. inbreuk gemaakt op het  octrooirecht en/of auteursrecht op haar producten, reclamemateriaal en -ideeën, alsmede op tekeningen en modellen. Subsidiair zien de stellingen en vorderingen van [appellante] op de slaafse nabootsing door Flexxolutions c.s. van de producten van [appellante] doordat zij met het ontwerp van de producten van Flexxolutions GFS B.V. geen afstand neemt van de producten van [appellante], maar qua gebruik van materiaal, specifiek relevante maatvoering, details en innovaties precies de uitvoering en relevante uitvoeringsmaten van [appellante] gebruikt. Hierdoor wordt bij het publiek verwarring gesticht en onrechtmatig jegens [appellante] gehandeld. 
    
    5.7	Aan haar vorderingen tegen Flexxolutions B.V. heeft [appellante] in het bijzonder ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde sub 4] de productlijn van Flexxolutions GFS B.V. ontwikkeld heeft tijdens zijn werk bij Flexxolutions B.V. [appellante] verwijst daartoe naar digitale informatie die bij [geïntimeerde sub 4] thuis en op de server van Flexxolutions B.V. zou zijn aangetroffen. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 5.4 is overwogen, is voorshands onvoldoende aannemelijk dat [geïntimeerde sub 4] en Flexxolutions B.V. beschikten over digitale informatie over [appellante], terwijl evenmin aannemelijk is dat Flexxolutions B.V. onrechtmatig gebruik heeft gemaakt van informatie over [appellante]. De vorderingen tegen Flexxolutions B.V. stranden reeds om die reden.
    
    
      5.8	Voor zover de vorderingen van [appellante] tegen de andere geïntimeerden dan Flexxolutions B.V. zijn gegrond op schending van de octrooien van [appellante], in het bijzonder het octrooi met nummer 1035020 (inspectieopeningen ten behoeve van biogasinstallaties) en het octrooi met nummer 1035262 (flexibele afdekking met omgevingsvriendelijke uitstraling), zijn deze niet toewijsbaar, reeds omdat dit hof ingevolge de Rijksoctrooiwet 1995 niet bevoegd is te oordelen over octrooigeschillen. 
      Aan het voorgaande voegt het hof nog ten overvloede toe, dat ter gelegenheid van de pleidooien namens [appellante] is verklaard, dat geen concrete aanwijzingen bestaan dat Flexxolutions c.s. producten vervaardigt met schending van de hiervoor genoemde octrooien. 
    
    
    
      5.9	Met betrekking tot de stelling van [appellante] dat sprake is van schending van haar auteursrecht stelt het hof voorop dat voor auteursrechtelijke bescherming onder de Auteurswet is vereist dat sprake is van een eigen intellectuele schepping van de auteur die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur. Onderdelen die louter door hun technische functie worden bepaald, voldoen niet aan het oorspronkelijkheids¬criterium. 
      Aan het oorspronkelijkheidscriterium is niet voldaan wanneer de uitdrukking van de onderdelen waarvoor auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen door hun technische functie wordt bepaald, aangezien de verschillende manieren om een idee uit te voeren dan zodanig beperkt zijn dat het idee samenvalt met de uitdrukking ervan (HvJ EU 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq); HvJ EU 22 december 2010, C-393/09 (Softwarová); HvJ EU 1 december 2011, C-145/10 (Eva Maria Painer)).
    
    
    
      5.10	Voor zover, gelet op het voorgaande, moet worden geoordeeld dat bij de producten van [appellante] sprake is van oorspronkelijke werken, is het hof voorshands van oordeel dat, uitgaande van het “totaalindrukkencriterium”, onvoldoende aannemelijk is dat sprake is van overeenstemming met de producten van Flexxolutions GFS. Flexxolutions c.s. heeft  aangevoerd dat de gelijksoortige producten van de partijen - de Flexxocover (silodak) van Flexxolutions GFS en de Silocover (silodak) van [appellante], de Flexxodomer (biogasdak) van Flexxolutions GFS en de AB Cover (biogasdak) van [appellante] en de Flexxotank van Flexxolutions GFS en de Flexitank van [appellante] - evident verschillen in materiaal en uitvoering. Het hof acht voorshands voldoende aannemelijk geworden, dat de bodemrechter Flexxolutions c.s. daarin zal volgen. Daartoe overweegt het hof, dat Flexxolutions GFS B.V. voor haar silodak en biogasdak alleen het materiaal van het door haar gedeponeerde monster “Flexxolutions GFS” gebruikt, terwijl [appellante] een daarvan qua eigenschap en uiterlijk (oppervlaktestructuur en kleur) afwijkend materiaal van het door Flexxolutions c.s. gedeponeerde monster “[appellante]” voor haar silodak gebruikt. De Flexitank van [appellante] en de Flexxotank van Flexxolutions GFS vertonen verder duidelijke verschillen wat het aantal doppen en de bevestiging van de afdekking op de verticale silowand betreft.
      Anders dan [appellante] is het hof voorshands van oordeel dat Flexxolutions c.s. door het plaatsen van een zware auto op de Flexxotank (zoals [appellante] eerder heeft gedaan met een tractor of een bus op de Flexitank), waarmee beide partijen kennelijk tot uitdrukking (hebben) willen brengen hoe sterk hun product is, geen inbreuk (heeft ge)maakt op een met het auteursrecht beschermd product van [appellante]. Wat haar tekeningen en foldermateriaal betreft, heeft [appellante] naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende toegelicht, waarop zij concreet de auteursrechtelijke bescherming daarvan baseert. 
    
    
    5.11	Zoals in rechtsoverweging 5.6 is overwogen, heeft [appellante] aan haar vorderingen subsidiair ten grondslag gelegd dat Flexxolutions c.s. zich schuldig heeft gemaakt aan slaafse nabootsing en onrechtmatige concurrentie.
    
    
      5.12	Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad staat nabootsing van een product dat niet (langer) wordt beschermd door een recht van intellectuele eigendom in beginsel vrij, maar lijdt dit beginsel uitzondering wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij het nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat (zie onder meer HR 20 november 2009, LJN: BJ6999). Om tegen (onnodig verwarringwekkende) nabootsing te worden beschermd, is evenwel vereist dat het (beweerdelijk) slaafs nagebootste product een eigen plaats in de markt inneemt doordat het zich uiterlijk aanmerkelijk onderscheidt van de andere in de handel zijnde (gelijksoortige) producten (vgl. HR 21 december 1956, NJ 1960, 414 en 
      HR 15 maart 1968, NJ 1968, 268).
    
    
    
    
    5.13	Naar het voorlopig oordeel van het hof is onvoldoende aannemelijk geworden dat de producten van [appellante], die volgens haar stellingen door Flexxolutions c.s. worden nagebootst, voldoende onderscheidend vermogen hebben ten opzichte van andere op de markt verschenen producten op dit gebied. Zo betoogt [appellante] zelf bij punt 139 van haar appeldagvaarding dat van de buitenkant inderdaad kan worden gezegd, dat voor een buitenstaander veel siloafdekkingen in meer of mindere mate op elkaar lijken, maar dat [appellante] zich van de concurrentie probeert te onderscheiden door het ontwikkelen van specifieke technische details. Deze detailverschillen kunnen naar het voorlopig oordeel van het hof echter niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van voldoende onderscheidend vermogen van de hiervoor genoemde siloafdekkingen. Dat geldt ook voor de andere producten van [appellante], die door Flexxolutions c.s. zouden worden nagebootst. Daarbij heeft het hof ook acht geslagen op de vormgeving van de producten van andere producenten, zoals die blijkt uit de door Flexxolutions c.s. bij haar productie 39 overgelegde foto’s. 
    
    5.14	Overigens heeft Flexxolutions c.s. mede door het overleggen van productie 39, waarbij ook foto’s zijn overgelegd van door [appellante] respectievelijk Flexxolutions GFS B.V. gebruikte onderdelen - waarbij het voor het merendeel gaat om vrij verkrijgbare, door derden geleverde producten - gemotiveerd betwist dat zij de door [appellante] ontwikkelde specifieke technische details namaakt, zodat daarvan in deze kort gedingprocedure niet kan worden uitgegaan. Een aantal van die foto’s toont ook aan dat de producten van [appellante] en Flexxolutions GFS B.V. in enkele gevallen zó veel van elkaar verschillen, dat nabootsing niet aan de orde is (Flexitank en Flexxotank en het aantal doppen; de bevestiging van de afdekking op de verticale silowand). Het hof neemt verder, zoals al in rechtsoverweging 5.10 is overwogen, in aanmerking dat Flexxolutions GFS B.V. voor haar silodak en biogasdak alleen het materiaal van het door haar gedeponeerde monster “Flexxolutions GFS” gebruikt, terwijl [appellante] een daarvan qua eigenschap en uiterlijk (oppervlaktestructuur en kleur) afwijkend materiaal van het door Flexxolutions c.s. gedeponeerde monster “[appellante]” gebruikt voor haar silodak. 
    
    5.15	Dat Flexxolutions c.s. zich met voorbijgaan aan de in rechtsoverweging 5.12 genoemde verplichting heeft schuldig gemaakt aan slaafse nabootsing van producten van [appellante], is in deze procedure dan ook niet gebleken.
    
    
      5.16	Volgens vaste jurisprudentie kunnen werknemers die niet aan een non-concurrentiebeding zijn gebonden, hun oud-werkgever onrechtmatig beconcurreren. 
      Van onrechtmatige concurrentie is in zo’n geval sprake wanneer gebruik wordt gemaakt van bij de voormalige werkgever opgedane kennis en gegevens omtrent klanten, waardoor stelselmatig en substantieel duurzaam bedrijfsdebiet is afgebroken. Bijkomende omstandigheden kunnen zijn het afhandig maken van personeel en/of klanten, het doen van voordelige aanbiedingen, het doen van ongunstige, onjuiste, schadelijke of denigrerende mededelingen over de voormalige werkgever, het verwijzen naar het vroegere dienstverband en het creëren van verwarring.
    
    
    5.17	Dat (substantieel duurzaam) bedrijfsdebiet is afgebroken, acht het hof voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt door [appellante]. Alleen van HoST is aannemelijk geworden, dat zij niet alleen van [appellante] maar ook van Flexxolutions GFS B.V. gaat afnemen. Daarop stuiten de vorderingen van [appellante] op grond van onrechtmatige concurrentie reeds af. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.
    
    
    5.18	De stelling van [appellante], dat Flexxolutions c.s. personeel van [appellante] heeft geronseld, heeft Flexxolutions c.s. gemotiveerd betwist, onder meer door het overleggen van een aantal verklaringen van werknemers, die van [appellante] naar Flexxolutions GFS zijn overgestapt, welke verklaringen erop neerkomen dat deze werknemers op eigen initiatief zijn overgestapt. Dat Flexxolutions c.s. ongunstige, onjuiste, schadelijke of denigrerende mededelingen over [appellante] heeft gedaan, heeft Flexxolutions c.s. eveneens gemotiveerd betwist en acht het hof vooralsnog onvoldoende aannemelijk geworden. Er is één email (productie 18) overgelegd, waaruit blijkt dat [geïntimeerde sub 6] een zekere [belanghebbende], die werkzaam is geweest bij een afnemer van [appellante], heeft gemaild met de mededeling dat hij, [geïntimeerde sub 6], nu bij Flexxolutions GFS B.V. werkt. Afbrekende woorden over [appellante] staan niet in die email. Productie 19 betreft een email, waarin wordt vermeld dat bij [appellante] geen goede mensen meer zitten, maar uit die email kan niet worden afgeleid dat deze melding afkomstig is van Flexxolutions c.s. De desbetreffende informatie is volgens de afzender (“[belanghebbende]”) verkregen van CLS, een voormalige klant van [appellante]. Het is een verklaring van horen zeggen en zou ook de eigen conclusie van CLS kunnen betreffen. Uit productie 20 kan slechts worden afgeleid dat [geïntimeerde sub 6] een Poolse afnemer van [appellante] heeft bezocht, kennelijk om Flexxolutions GFS te introduceren, hetgeen op zichzelf geoorloofd is. Niet is gebleken dat [geïntimeerde sub 6] zich negatief over [appellante] heeft uitgelaten.
    
    5.19	Ten slotte onderschrijft het hof de overweging van de voorzieningenrechter omtrent het gebruik door Flexxolutions c.s. van bij [appellante] opgedane kennis. Voorshands is niet gebleken, dat daarvan stelstelmatig en substantieel gebruik wordt gemaakt, terwijl kennis over inkoop- en verkoopprijzen aanwezig mag worden verondersteld, zeker nu [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4], [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] geruime tijd werkzaam zijn geweest in de branche. Voorts wordt overwogen, dat [appellante] ter gelegenheid van de pleidooien de mededeling van [geïntimeerde sub 5], dat een bij hem thuis aangetroffen bedrijfsplan al 20 jaar oud was en dat hij dit plan bij hem thuis had in verband met de geschiedschrijving van de onderneming van [appellante], niet heeft weersproken.
    
    5.20	Uit hetgeen hiervoor onder 5.6 tot en met 5.18 is overwogen vloeit voort dat ook de grieven II tot en met VI falen.
    
    
    6.	Slotsom
    
    6.1	De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
    
    
      6.2	Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Flexxolutions c.s. zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht			€   666,-
      totaal verschotten dus		€   666,-;
      - voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
      3 punten x tarief II 		€ 2.682,-.  
    
    
    
    7.	De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
      bekrachtigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 19 juli 2012; 
    
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Flexxolutions c.s. vastgesteld op € 666,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, G.P.M. van den Dungen en D. Aarts en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 december 2012.