ECLI:NL:RBAMS:2024:7017, Rechtbank Amsterdam, 08-10-2024, 9587632 CV EXPL 21-17690
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Onrechtmatig handelen van twee werknemers die tijdens hun dienstverband meerdere jaren onder werktijd opdrachten die binnenkwamen bij werkgever hebben omgeleid naar hun eigen bedrijven. Beiden zijn op staande voet ontslagen. Gevorderde verklaring voor recht dat onrechtmatig is gehandeld toegewezen. Vaststelling hoogte van de door werkgever geleden schade; 6:97 BW.

vonnis
    
    
      
        RECHTBANK AMSTERDAM
      
    
    
    
      Afdeling privaatrecht – team kanton
      zaaknummer: 9587632 CV EXPL 21-17690
      vonnis van: 8 oktober 2024
      fno.:  245
    
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter (in de hoofdzaak) 
      
    
    
    
      v a n :
      
        de besloten vennootschap Flyerman Drukwerk B.V.,
      
      
        de besloten vennootschap FlyermanNL B.V.,
      
      
        de besloten vennootschap Flyerman B.V.,
      
      alle gevestigd te Duivendrecht,
      eiseressen in conventie / verweersters in reconventie,
      nader te noemen: Flyerman,
      gemachtigde: mr. E. van Es,
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] ,
    
      wonende te [woonplaats 1] ,
      nader te noemen: [gedaagde 1] ,
    
    
  
  
    
      2 [gedaagde 2] ,
    
      wonende te [woonplaats 2] ,
      nader te noemen: [gedaagde 2] ,
    
    
    
      gedaagden in conventie / eisers in reconventie, 
      gemachtigde: mr. M. Hurks en mr. M.M.W. Vermeulen.
    
    
    
      
        Kern van de zaak: 
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben, voornamelijk via hun eenmanszaken [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , tijdens hun dienstverband bij Flyerman gedurende meerdere jaren onder werktijd allerlei opdrachten die binnenkwamen bij Flyerman omgeleid naar hun eigen bedrijf door in plaats van deze klanten te (laten) factureren vanuit Flyerman een factuur vanuit hun eenmanszaken te sturen, waarna de winst tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] werd verdeeld. Daarbij werden soms de inkoopkosten wel door Flyerman voldaan. Inmiddels zijn beiden (rechtsgeldig) op staande voet ontslagen. Deze procedure draait om de hoogte van de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aan Flyerman te betaling schadevergoeding.   
    
    
    
    
      
        VERDER VERLOOP VAN DE PROCEDURE
      
    
    
    
      Tussen partijen is op 4 juli 2022 een tussenvonnis in het incident gewezen (verder het tussenvonnis). Het ging om onder bewijsbeslag liggende bescheiden van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , waar Flyerman inzage in wilde krijgen. Bij het tussenvonnis is de vordering van Flyerman tot inzage in diverse bescheiden van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in zoverre toegewezen, dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] dienden toe te staan dat de gerechtelijk bewaarder aan Flyerman inzage gaf in, en zo nodig kopie verstrekte van, een aantal specifieke bescheiden, voor zover deze zich onder het bewijsbeslag zouden bevinden en Flyerman niet reeds over die stukken beschikte of deze privé-berichten van [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] bevatten. Dit tussenvonnis is ten uitvoer gelegd.  
    
    
    
      Na het tussenvonnis zijn de volgende stukken gewisseld:  
    
    - de conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie inclusief akte wijziging eis van Flyerman, met producties, 
    - de conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , met producties,  
    - de conclusie van dupliek in reconventie/akte uitlating producties tevens wijziging van eis van Flyerman, met producties,
    - de akte uitlating producties en reactie wijziging van eis van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ,
    - aanvullende producties zijdens Flyerman.      
    
    
      Daarna is vonnis gevraagd, welk vonnis (noodgedwongen en spijtig genoeg) langdurig is aangehouden. Zowel de omvang van het dossier als de onoverzichtelijke wijze van procederen en het meerdere keren wijzigen/vermeerderen van de vordering door Flyerman zijn daar mede debet aan. Deels is de verhindering buiten partijen gelegen en ligt deze aan de werkdruk bij de rechtbank. Daar hebben partijen geen invloed op.   
      
        Tot slot geldt nog vooraf dat de kantonrechter ook de laatste conclusie/akte van Flyerman met alle stukken zal accepteren, evenals de laatste eiswijziging. Zij is daarbij wel van oordeel dat Flyerman inderdaad de grenzen van een behoorlijke rechtspleging heeft opgezocht. Het dossier van bijna 15 kilo omvat vele pagina’s, meerdere dubbele stukken, de nummering van de bijlagen bij de twee grote producties (27 en 28 van Flyerman) wijken af van de nummering op de bijgevoegde overzichten, enz enz. Al met al heeft de kantonrechter voor een juiste beoordeling flink moeten puzzelen. In verband met het tijdsverloop is besloten om toch vonnis te wijzen en niet nogmaals een akte te laten nemen om orde aan te laten brengen in het procesdossier. Het oordeel is als volgt.    
    
    
    
      
        
        GRONDEN VAN DE BESLISSING
      
    
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    1. In aanvulling op de feiten en omstandigheden, als vastgesteld bij het tussenvonnis, is nog het volgende gebleken: 
    
      1.1.
      Bij beschikking van 4 februari 2022 van de kantonrechter te Amsterdam is [gedaagde 1] op verzoek van Flyerman veroordeeld tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 7.258,06 en zijn de verzoeken van [gedaagde 1] afgewezen. Daarbij is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is en in stand blijft.
    
    
      1.2.
      Van deze beslissing is door [gedaagde 1] hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Amsterdam heeft op 16 mei 2023 de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. De nevenvordering van Flyerman tot vergoeding van de reële proceskosten is daarbij afgewezen. 
    
    
      1.3.
      
        [gedaagde 2] heeft in het ontslag op staande voet berust en zijn dienstverband is financieel afgewikkeld, met uitzondering van de vorderingen van Flyerman die in de onderhavige procedure aan de orde zijn.      
      
      
        
          Vordering in conventie in de hoofdzaak na de diverse wijzigingen
        
      
      
      2. Na meerdere keren haar eis te hebben gewijzigd vordert Flyerman thans allereerst een verklaring voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ten opzichte van Flyerman onrechtmatig hebben gehandeld, als gevolg waarvan zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Flyerman dientengevolge heeft geleden, lijdt en zal lijden.
      3. Daarnaast wordt primair gevorderd dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] – hoofdelijk (met uitzondering van het hierna gevorderde onder 7) en bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis –  veroordeeld zullen worden tot betaling van:1.	€ 141.334,74 (aan facturen) aan schadevergoeding, met wettelijke rente, althans een bedrag dat redelijk geacht wordt; 2.	€ 40.215,25  (aan barterdeals), met wettelijke rente, althans een bedrag dat redelijk geacht wordt; 3.	€ 25.000,00 (aan inkoop- en materiaalkosten), naar de kantonrechter begrijpt is dat inclusief een bedrag aan drukwerk, met wettelijke rente, althans een bedrag dat redelijk geacht wordt; 4.	€ 79.578,86 exclusief btw aan gemaakte kosten ter vaststelling van de schade en de juridische kosten, alsmede € 7.500,00 exclusief btw aan toekomstige kosten;5.	€ 3.820,00 exclusief btw wegens kosten ter vaststelling van de hoogte van de schade (kosten bewijsbeslag); 
      6. 	€ 34.054,47 bruto aan directiekosten; 7. 	€ 44.674,00 bruto voor aan [gedaagde 2] onverschuldigd gedane salarisbetalingen en € 56.124,50 voor aan [gedaagde 1] onverschuldigd gedane salarisbetalingen;Subsidiair vordert Flyerman [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij Staat.
      
      4. Ten slotte vordert Flyerman, zowel primair als subsidiair, de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de proceskosten, in het incident en de hoofdzaak, waaronder de buitengerechtelijke kosten, met de nakosten.
      
      
        
          Beoordeling in conventie 
          
        
      
      5. Voorafgaand aan de beoordeling merkt de kantonrechter het volgende op. Zowel voor als na de mondelinge behandeling hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] meerdere pogingen ondernomen om met Flyerman tot een vergelijk te komen. Hoewel het voor Flyerman geen verplichting is om met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot een vergelijk (te proberen) te komen en de kantonrechter begrip heeft voor de boosheid van Flyerman, was het voor beide partijen in deze procedure – dus ook voor Flyerman – veruit te verkiezen geweest wel in een vroeg stadium met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te gaan zitten om het geschil op een zakelijke manier op te lossen. Dit had beide partijen aanzienlijke juridische kosten gescheeld en dan hadden zowel Flyerman als [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een streep onder de zaak kunnen zetten. De negatieve energie die het Flyerman nu heeft gekost, was haar dan ook bespaard gebleven.           
      6. Verder merkt de kantonrechter op dat verschillende posten van Flyerman dubbele vorderingen in zich dragen. Flyerman kan niet én de omzet van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vorderen, én de inkoop- en materiaalkosten, én de helft van hun salaris laten terugbetalen. De beoordeling wordt daarom als volgt.
      
        Verklaring voor recht  
        
      
      7. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben feitelijk erkend tijdens hun dienstverband bij Flyerman hun werkgever te hebben opgelicht en voldoende is gebleken dat zij met hun handelen Flyerman ernstige schade hebben berokkend. Hun (halfwassen) argument dat zij dachten dat wildplak niet onder de verboden nevenwerkzaamheden viel, is even doorzichtig als ontoereikend. Zij zullen de voor Flyerman uit hun onrechtmatig handelen voortvloeiende schade dienen te vergoeden. De gevraagde verklaring voor recht kan dan ook worden gegeven, zij het alleen voor de huidige schade, nu niet of onvoldoende is onderbouwd dat Flyerman in de toekomst nog schade zal lijden als gevolg van het gedrag van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .         
      
        Facturen
        
      
      8. Indien de omzet die door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is gemaakt wordt afgedragen aan Flyerman, hetgeen Flyerman onder 1. vordert, heeft Flyerman geen recht op vergoeding van inkoop- of drukkosten. Omdat de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gegenereerde omzet bij Flyerman thuishoort, zal de kantonrechter de vordering van Flyerman ten aanzien van de facturen als uitgangspunt nemen en als eerste beoordelen. 
      9. Bij repliek heeft Flyerman omstandig de werkwijze van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] uit de doeken gedaan. Aan de hand van voorbeelden wordt uitgelegd hoe de activiteiten plaatsvonden en op welke wijze. Die werkwijze is de kantonrechter voldoende helder geworden. Bij dupliek hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de voorbeelden weersproken en voor wat betreft een klein deel van de facturen en de barterdeals op de overzichten van (zeer summier) commentaar voorzien. Naar aanleiding van hun commentaar zal de kantonrechter de vordering van Flyerman ten aanzien van de facturen beoordelen.    
      10. De kantonrechter heeft het overzicht van Flyerman in productie 27 bij conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie/akte gelegd naast het overzicht van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in productie 31 bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie en vergeleken. Die overzichten komen overeen, behalve voor wat betreft de creditfacturen ( [factuur 1] , [factuur 2] en [factuur 3] ) en een onbetaalde factuur ( [factuur 4] ). Die facturen zullen niet worden toegewezen. Het door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dan te vergoeden bedrag is € 137.534,74 aan gemiste omzet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 2021.
      11. De kantonrechter houdt geen rekening met de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] afgedragen IB, dat mogen zij zelf met de fiscus verrekenen. Zo zal ook Flyerman met de fiscus de nu alsnog aan haar toe gerekende omzet dienen te verrekenen.     
      
      
        
          Barterdeals
          
        
      
      12. Barterdeals zijn deals waarbij in ruil voor een korting op de levering door Flyerman een product of dienst wordt geleverd door de klant, bijvoorbeeld concertkaartjes.
      
      13. Ook hier heeft de kantonrechter beide overzichten (productie 28 Flyerman en productie 33 [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ) naast elkaar gelegd. Zonder nadere bewijslevering op ieder onderdeel is het nauwelijks mogelijk om de waarde van de barterdeals, die aan Flyerman zou dienen toe te komen, te berekenen. Dat komt de kantonrechter niet dienstig voor. Bovendien is een deel van de posten geschat. Ook blijkt voldoende dat een aantal deals de goedkeuring van Flyerman hadden (zoals die voor het trouwpak van [gedaagde 2] ). Anderzijds zijn niet alle deals uitgevoerd en is er een dubbeltelling (tickets voor een festival) en zou Flyerman zelf ook ongetwijfeld deals hebben gesloten, zodat niet alle posten voor vergoeding in aanmerking komen. Wel geldt dat het niet erg aannemelijk is dat er tickets naar collega’s of klanten van Flyerman zijn gegaan. Los van het grote aantal zou de fraude dan immers veel eerder aan het licht zijn gekomen. 
      
      14. Volgens artikel 6:96 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bestaat vermogensschade uit geleden verlies en gederfde winst. De rechter dient op grond van artikel 6:97 BW de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. De kantonrechter zal de waarde van de barterdeals derhalve op grond van artikel 6:97 BW schattenderwijs vaststellen op het bedrag van € 25.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 2021.
      
        Inkoop- en materiaalkosten
        
      
      15. Flyerman begroot de schade aan inkoop- en materiaalkosten op € 25.000,00, waaronder € 8.882,37 inclusief btw aan drukwerk. De overige schade bestaat uit personeelskosten voor de designers en dergelijke medewerkers en is geschat. 
      
      16. Nu echter (vgl hiervoor rov 8) de omzet naar Flyerman gaat in de vorm van een schadevergoeding en Flyerman zelf anders ook deze kosten zou hebben moeten maken, wordt dit deel van de vordering afgewezen.  
      
      
        
          Juridische kosten
        
      
      
      17. De juridische kosten bestaan – naar de kantonrechter begrijpt – uit de reële proceskosten. Ook deze post zal worden afgewezen. Er ontbreekt een indeling van de kosten naar proceskosten en buitengerechtelijke kosten, zodat de kantonrechter niet kan toetsen of die buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. De proces-kosten dienen te worden vergoed op basis van het liquidatietarief. Van misbruik van recht of bijzondere omstandigheden die een uitzondering op de forfaitaire proceskostenveroordeling rechtvaardigt, is geen sprake. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben het recht zich tegen de (deels afgewezen) vordering van Flyerman te verdedigen en hebben meerdere keren getracht een regeling te treffen, juist om die kosten te vermijden. Slechts de proceskosten zullen worden toegewezen. 
      
      
        
          Kosten bewijsbeslag
        
      
      
      18. De vordering tot betaling van deze kosten zal worden afgewezen omdat de overgelegde factuur van 24 januari 2023 onvoldoende is onderbouwd. Daaruit blijkt immers niet welke werkzaamheden door wie zijn verricht en wanneer, zodat niet kan worden beoordeeld of deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt.
      
      
        
          Onderzoekskosten directie  
        
      
      
      19. Op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW vordert Flyerman vergoeding van de kosten voor de uren, die de directie heeft moeten maken om de omvang van de oplichting vast te stellen. Dat kosten zijn gemaakt om de omvang van de fraude te bepalen, is voldoende aannemelijk. Of dat een bedrag van € 34.054,47 (bruto) zou moeten zijn, is niet eenvoudig in te zien. Ook hier zal de kantonrechter op grond van artikel 6:97 BW de schade schattenderwijs vaststellen. Aan onderzoekskosten zal worden toegewezen een bedrag van € 25.000,00 (zoals gevorderd bruto). 
      
      
        
          Salarisbetaling 
          
        
      
      20. Onder verwijzing naar rov 8 en hetgeen hierboven is overwogen onder rov 16, geldt ook hier dat daar waar de omzet van de activiteiten van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] naar Flyerman wordt overgeheveld, hun salariskosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, nog los van de vraag of een eiswijziging in zo’n laat stadium acceptabel is. 
      
        Resterende gevorderde posten 
      
      
      21. Zoals eerder overwogen zullen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de kosten van de procedure in conventie worden veroordeeld. De buitengerechtelijke kosten zijn onvoldoende onderbouwd en worden afgewezen. De kosten van de conservatoire (bewijs)beslagen zijn niet (apart) gespecificeerd en kunnen dus niet worden toegewezen. 
      
        Conclusie 
        
      
      22. De slotsom van al het vorenstaande is dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling aan Flyerman van de volgende bedragen: € 137.534,74 (facturen)€   25.000,00 (barterdeals)€   25.000,00 (onderzoekskosten) +€ 187.534,74 totaal
      Aangezien over de onderzoekskosten geen wettelijke rente is gevorderd, zal over een bedrag van € 162.534,74 wettelijke rente worden toegewezen vanaf 1 december 2021. Het komt de kantonrechter daarbij voor dat partijen in onderling overleg dienen af te spreken hoe dit bedrag en de proceskosten betaald worden. 
      
      
        
          Beoordeling in reconventie
        
      
      
      
        23. De vordering van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in reconventie omvatte een nabetaling van facturen voor wildplak, vanuit het standpunt dat het [gedaagde 1] en [gedaagde 2] was toegestaan om wildplak te verrichten. Nu deze stelling reeds eerder is gepasseerd en is geoordeeld dat dit hen niet was toegestaan, terwijl de discussie daarover in de verdere processtukken ook niet meer wordt vervolgd en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich terzake hebben gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter, zal deze vordering van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden afgewezen.        
        23. De proceskosten in reconventie zullen worden gecompenseerd; de reconventie heeft geen extra – te vergoeden – proceskosten opgeleverd. 
      
      
        
        BESLISSING
      
      
      
        De kantonrechter:
      
      
      
        
          In conventie 
          
        
        I. verklaart voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ten opzichte van Flyerman onrechtmatig hebben gehandeld als gevolg waarvan zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Flyerman dientengevolge heeft geleden;
      
      
      
        II. veroordeelt [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander tot dat bedrag zal zijn bevrijd, tot betaling aan Flyerman van het bedrag van € 187.534,74 ten titel van gemiste omzet en/of schadevergoeding uit onrechtmatig handelen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over een bedrag van € 162.534,74, met ingang van 1 december 2021 tot de dag van volledige betaling;
      
      
      
        III. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander tot dat bedrag zal zijn bevrijd, in de proceskosten en de nakosten, tot op heden begroot op € 5.148.46, te betalen binnen 14 dagen na aanschrijving daartoe. Indien [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten zij ook de wettelijke/Btag kosten van betekening betalen;
      
      
      
        IV. wijst het meer of anders door Flyerman gevorderde af;
      
      
      
        V. verklaart de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
        
          In reconventie
          
        
        VI.   	wijst het zijdens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gevorderde af;
      
      
      
        VII. compenseert de proceskosten in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2024, in tegenwoordigheid van mr. B.A. Terwee, griffier.