ECLI:NL:RBAMS:2022:1311, Rechtbank Amsterdam, 18-03-2022, AWB - 21 _ 1949
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursprocesrecht

Samenvatting: NOW-3 en NOW-5. Nihil-aangifte. Verweerder is bij de berekening van de loonsom terecht van het tijdvak juni 2020 uitgegaan. Beroep ongegrond.

RECHTBANK AMSTERDAM
    Bestuursrecht
    
    
      zaaknummer: AMS 21/1949 en 21/4550
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 maart 2022 in de zaak tussen
    
    Fietsenmakerij Macbike B.V., te Amsterdam, eiseres
    (gemachtigde: mr. A.D. van Koningsveld),
    
    
      en
    
    
    
      
        de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder
      (gemachtigde: mr. E. Kok).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      
        AMS 21/1949
      
      Met een besluit van 27 november 2020 (het primaire besluit 1) heeft verweerder de aanvraag van eiseres voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3) afgewezen. 
    
    
    
      Met een besluit van 16 februari 2021 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
    
    
    
      
        AMS 21/4550
      
      Met een besluit van 22 juni 2021 (het primaire besluit 2) heeft verweerder de aanvraag van eiseres voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-3, vijfde tranche, (NOW-5) afgewezen. 
    
    
    
      Met een besluit van 4 augustus 2021 (het bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
    
    
    
      
        In beide zaken
      
      Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 februari 2022. 
      Namens eiseres zijn verschenen [naam 1] en mr. K.J. de Vaan, waarnemer voor mr. A.D. van Koningsveld. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Wat aan deze procedure voorafging
      
    
    
    
      1.1.
      Eiseres richt haar onderneming hoofzakelijk op fietsenverhuur binnen de toeristische sector van Amsterdam, alsmede de reparatie en verkoop van fietsen. Eiseres heeft vier fietsenverhuurlocaties in Amsterdam.  Eiseres heeft 28 personeelsleden in loondienst. Het zijn medewerkers in de leeftijd van 50 tot 60 jaar, die beperkt kansen hebben op de arbeidsmarkt. Door de coronacrisis is het merendeel van de inkomsten van eiseres weggevallen, omdat de toeristische fietsenverhuur vrijwel stillag.  
      
    
    
      1.2.
      Boekhouder [naam 2] van administratie-, boekhoud-, advieskantoor Berley International (hierna: Berley) was bij eiseres verantwoordelijk voor de financiële administratie, waaronder de verloning van de werknemers en de belastingaangiftes. Op 19 en 20 juni 2020 is het loon aan de werknemers over de maand juni 2020 uitbetaald. Het ging om een totaalbedrag van € 50.261,11. Vanwege een financieel geschil is Berley per 18 augustus 2020 gestopt met het uitvoeren van werkzaamheden voor eiseres. Gedurende het geschil heeft Berley de boekhouding van eiseres onder zich gehouden. Na een schikking heeft Berley de bescheiden op 13 oktober 2020 aan eiseres ter hand gesteld. 
      
    
    
      1.3.
      In de tussenliggende periode, namelijk op 24 augustus 2020, heeft de Belastingdienst eiseres bericht dat de loonaangifte over juni 2020 ontbrak en dat eiseres hierdoor een verzuimboete riskeerde, tenzij uiterlijk voor het einde van de maand de loonaangifte voor de maand juni 2020 zou worden ingediend. Op dat moment werd duidelijk dat Berley nog geen loonaangifte over juni 2020 had gedaan. De directeur van [naam 1] Holding B.V. (hierna: de Holding) heeft vervolgens, omdat nog geen sprake was van een nieuwe boekhouder die in het bezit was van de financiële stukken, op 26 augustus 2020 een loonaangifte ingediend. Deze loonaangifte komt niet overeen met de werkelijke loonsom, maar is louter ingediend ter voorkoming van een verzuimboete. 
      
    
    
      1.4.
      Op 6 november 2020 is de loonaangifte voor juni 2020 gecorrigeerd door de nieuwe intermediair van eiseres Accountant- en Administratiekantoor Kop of Munt, aan de hand van de financiële administratie die inmiddels was vrijgegeven door Berley. De gecorrigeerde loonaangifte betrof een bedrag van € 35.864,-.
      
    
    
      1.5.
      Op 18 november 2020 is door eiseres een aanvraag voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-3 ingediend. Op 18 juni 2021 is door eiseres een aanvraag voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-5 ingediend
      
    
    
      1.6.
      Met het primaire besluit 1 heeft verweerder de aanvraag van eiseres voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-3 afgewezen. Met het primaire besluit 2 heeft verweerder de aanvraag van eiseres voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-5 afgewezen. Met de bestreden besluiten heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard. Volgens verweerder blijkt uit de bij hem bekende gegevens dat er voor eiseres loongegevens over de maand juni 2020 beschikbaar waren. Voor de maand juni 2020 is namelijk op 26 augustus 2020 loonaangifte gedaan voor een bedrag van € 3.043,-. Deze loonaangifte is echter ingediend voor een werknemer die niet verzekerd was voor de werknemersverzekeringen. Dit bedrag kon daarom niet worden aangemerkt als loon van een werknemer. Dit heeft tot gevolg gehad dat het sociaal verzekerd loon (SV-loon) voor de maand juni 2020 is vastgesteld op € 0,-. Doordat er voor juni 2020 wel een loonaangifte is ingediend en in juni 2020 dus een loonsom van € 0,- is vastgesteld, is het niet mogelijk om af te wijken naar de maand april 2020. Hierdoor bestaat er volgens verweerder geen recht op een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-3 en de NOW-5. Er bestond voor verweerder verder geen aanleiding om een overmachtsituatie aan te nemen, gelet op het conflict tussen eiseres en Berley. Ook bestond er voor de Belastingdienst geen verplichting om eiseres voor te lichten of te adviseren op eventuele rechten en aanspraken bij andere instanties. Eiseres draagt de verantwoordelijkheid voor de ingediende nul-aangifte. Ook is er volgens verweerder geen strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Er bestaat verder geen mogelijkheid om van de regeling af te wijken, nu de wetgever er bewust voor heeft gekozen geen hardheidsclausule in de regeling op te nemen. 
      
      
        
          Standpunt van eiseres
        
      
      
    
    
      2.1.
      Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat sprake is van een onevenredige belangenafweging, onevenredige bezwaren van het besluit, strijdigheid met de materiele zorgvuldigheid, onzorgvuldige voorbereiding van het besluit en strijdigheid met het rechtszekerheidsbeginsel.
      
    
    
      2.2.
      
        Het vasthouden aan de loongegevens zoals bekend op 26 augustus 2020, dan wel aan de referentiemaand juni 2020, is in het geval van eiseres onevenredig bezwarend. De loonaangifte van 26 augustus 2020 is namelijk evident incorrect. Eiseres had onvoldoende kennis van de wijze van indienen, niet de onderliggende bescheiden beschikbaar en geen intermediair en/of software voor het doen van loonaangifte voor meer dan 10 werknemers voorhanden. De directeur van de Holding had enkel de gegevens van zijn partner voorhanden, die ook in dienst is bij eiseres. Hij heeft voor haar loonsom een loonaangifte ingediend van € 3.043,-. Belastingtechnisch hoeft een loonaangifte niet gelijk juist te zijn en kan deze worden gecorrigeerd. In verband met de coronacrisis gelden de administratieve verplichtingen rondom loonheffingen op dit moment geheel niet. Uit artikel 16 van de 
        NOW-3 blijkt dat voor de peildatum juni 2020 is gekozen ter beperking van fraude- en misbruikrisico’s. Uit de door eiseres overgelegde loonstroken en betalingsbewijzen blijkt dat fraude noch misbruik aan de orde is. Het is onevenredig om eiseres aan de incorrecte gegevens te houden. 
      
      
    
    
      2.3.
      Een ander onevenredig gevolg is dat het vasthouden aan de gegevens zoals bekend op 26 augustus 2020 is dat de referentiemaand juni in de toepasselijke regeling geldt voor zowel de derde, vierde, als de vijfde tranche. Hierdoor wordt eiseres voor negen maanden gedupeerd. Er is sprake van een dermate uitzonderlijke situatie dat eiseres meent voor een belangenafweging in aanmerking te komen. 
      
    
    
      2.4.
      Eiseres heeft zich verder geconformeerd aan de regels van de Belastingdienst, waardoor een incorrecte loonaangifte niet aan eiseres in het kader van de NOW kan worden tegengeworpen. Dit levert strijd op met het rechtzekerheidsbeginsel. 
      
    
    
      2.5.
      Verder is er ook strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Als verweerder volledig onderzoek zou hebben gedaan naar de juistheid van de gegevens in de polisadministratie, was hij tot de conclusie gekomen dat sprake was van een SV-loon hoger dan € 0,-. Uit de polisadministratie blijkt namelijk dat eiseres 28 werknemers in dienst had. Dit blijkt tevens uit de loonaangiften van eiseres over eerdere maanden en jaren. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst eiseres naar de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 18 maart 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:1296.
      
    
    
      2.6.
      Eiseres stelt zich subsidiair op het standpunt dat verweerder van april 2020 als referentiemaand dient uit te gaan. Dit is de maand die op grond van de NOW-3 geldt als geheel geen loonaangifte gedaan zou zijn.
      
      
        
          Beoordelingskader
        
      
      
      3. Het wettelijk kader in deze zaak wordt gevormd door wat in de NOW-3 is opgenomen voor subsidieverlening in de derde en vijfde tranche. Uit artikel 16, tweede lid (voor de derde tranche) en artikel 22, tweede lid (voor de vijfde tranche) van de regeling volgt dat voor de berekening van de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. Indien daarvan geen loongegevens zijn, dan bepaalt het derde lid van de genoemde artikelen dat de referentiemaand april 2020 is.
      
      
        
          Het oordeel van de rechtbank
        
      
      
      4. De rechtbank stelt voorop dat het in de voorliggende zaken gaat om een subsidieverlening van de NOW-3 en NOW-5 en hier dus nog geen sprake is van een definitieve vaststelling. Dit betekent dat alleen de bepalingen van de NOW-3 en NOW-5 van toepassing zijn en titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) (nog) niet van toepassing is. Dat betekent dat artikel 4:46 van de Awb met de daarin verdisconteerde belangenafweging bij de onderhavige besluiten door verweerder buiten toepassing kon worden gelaten. 
      
      
        
          Nihil-aangifte
        
      
    
    
      5.1.
      
        De rechtbank overweegt dat de Centrale Raad van Beroep (de Raad) heeft geoordeeld dat het doen van een nihil-aangifte gelijk wordt gesteld aan het bekend zijn van loongegevens. Omdat eiseres over de maand juni 2020 aangifte heeft gedaan, zijn er loongegevens over dit tijdvak bekend. De rechtbank ziet in wat eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding om af te wijken van de interpretatie die de Raad heeft gegeven aan ‘bekend zijn van loongegevens’. Zij concludeert daarom dat uit de artikelen 16, tweede lid, en 
        22, tweede lid, van de NOW-3 volgt dat de maand juni 2020 voor eiseres geldt als het toepasselijke tijdvak. Dat betekent dat verweerder bij de berekening van de loonsom terecht van het tijdvak juni 2020 is uitgegaan. 
      
      
    
    
      5.2.
      Voor zover eiseres ter zitting heeft aangevoerd dat geen sprake is van een nihilaangifte, omdat er door eiseres wel loongegevens in de aangifte zijn opgenomen, maar dat het loon per abuis door eiseres niet als SV-loon is aangekruist, overweegt de rechtbank dat dit er niet toe leidt dat geen sprake is van een nihil-aangifte. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat hij, zonder nader onderzoek te doen, uitgaat van de bij de Belastingdienst aangeleverde SV-loongegevens. De rechtbank acht dit in het licht van de uitvoering van de NOW begrijpelijk. Het gegeven dat de door eiseres gedane aangifte niet – of mogelijk niet – overeenkwam met de werkelijkheid, maakt het oordeel verder ook niet anders. De beroepsgrond slaagt niet. 
      
      
        
          Bevoegdheid om af te wijken van het tijdvak juni 2020
        
      
    
    
      6.1.
      De artikelen 16 en 22 van de NOW-3 kennen geen hardheidsclausule. De mogelijkheid om een andere maand dan de maand juni 2020 als toepasselijk tijdvak te nemen bestaat alleen voor de situatie waarin er geen loongegevens over het tijdvak juni 2020 bekend zijn. In die situatie kan worden uitgeweken naar de maand april 2020. Afwijken van de maand juni 2020 is dus enkel onder specifiek omschreven voorwaarden en niet om redenen van hardheid mogelijk. Uit de nota van toelichting van de NOW-3 blijkt dat de regeling een robuust karakter heeft. Hij moet net als zijn voorgangers eenvoudig uit te voeren moet zijn, omdat de regeling erop gericht blijft voor zoveel mogelijk werkgevers zo snel mogelijk ondersteuning te kunnen bieden. De NOW-3 is een noodmaatregel. Hierdoor is de regeling generiek en grofmazig en kan niet steeds maatwerk worden geboden.
      
    
    
      6.2.
      Uit de parlementaire geschiedenis van de NOW-3 blijkt dat aandacht is besteed aan de situatie dat een ondernemer een nihilaangifte heeft gedaan, zoals hier aan de orde is. In dat verband stelt de rechtbank vast dat de minister op 19 april 2021 vragen van leden van de Tweede Kamer heeft beantwoord. Daarin heeft de minister het volgende vermeld:
      
      
        
          “Afwijken van de referentiemaand juni 2020 is geen optie. Bij elke maand die gekozen wordt, zullen er bepaalde werkgevers zijn die juist gebaat zouden zijn bij een andere maand. De referentiemaand aanpassen tijdens de looptijd van de regeling is niet mogelijk, omdat een dergelijke wijziging andere werkgevers benadeelt. Het bieden van een keuze op basis van twee verschillende referentiemaanden is vervolgens in de uitvoering niet mogelijk gezien de risico’s op fouten en de vertragingen die dit met zich meebrengt. Dit geldt ook voor het uitwijken naar een andere referentiemaand in het geval van een nihilaangifte. Dit zou betekenen dat er een grote herstelactie plaats zou moeten vinden voor de derde en vierde tranche van de NOW. Concreet zou dit betekenen dat in ieder geval de uitbetaling van de voorschotten van de huidige vierde tranche van de NOW substantiële vertraging oploopt, evenals de opening van het loket voor de volgende tranche die gepland staat voor half mei 2021. Hoewel ik betreur dat hierdoor werkgevers mogelijk NOW-subsidie mislopen, zie ik geen oplossing voor dit probleem zonder dat dit te grote risico’s betekent voor de huidige uitvoering van de regelingen”.
      
      
      7. De rechtbank concludeert dat de wetgever aandacht heeft gehad voor de eventueel nadelige gevolgen van de snelheid waarmee de regeling tot stand is gebracht en voor de gevolgen van een eenvoudige en snelle uitvoering die wordt bereikt met de keuze voor het tijdvak juni 2020. Met de artikelen 16, tweede lid, en 22, tweede lid, van de regeling is ruimte gegeven voor afwijken van het tijdvak, echter alleen voor een specifieke groep van gevallen waar geen loongegevens bekend zijn over het tijdvak juni 2020. Dat betekent dat de wetgever in de NOW-3 heel bewust heeft gekozen voor de peildatum juni 2020, zich bewust is geweest van de gevolgen van een vast tijdvak en dat er dus een politiek-bestuurlijke afweging is gemaakt. De stelling van eiseres dat het vasthouden aan de gegevens zoals bekend op 26 augustus 2020 een onevenredig gevolg voor haar heeft, omdat de peildatum in kwestie in de huidige regeling voor zowel voor de derde, vierde, als de vijfde tranche voor de berekening van een tegemoetkoming in de loonkosten geldt, maakt het voorgaande naar het oordeel van de rechtbank niet anders. 
      
      
      8. Voor zover eiseres heeft willen betogen dat verweerder van de later door eiseres gecorrigeerde loonaangifte dient uit te gaan en op basis van die gegevens een tegemoetkoming aan haar moet toekennen, vat de rechtbank dit op als een verzoek om exceptieve toetsing. De rechter kan een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, in een zaak over een besluit toetsen op rechtmatigheid en het voorschrift onder meer buiten toepassing laten als het in strijd is met de algemene rechtsbeginselen of het evenredigheidsbeginsel.
      
      9. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de artikelen 16, tweede lid, en 22, tweede lid, van de NOW-3 buiten toepassing moeten worden gelaten. De NOW-3 is een regeling waarbij snel een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. Hierdoor heeft de NOW-3 noodgedwongen een generiek en grofmazig karakter en kan er niet steeds maatwerk worden geboden. Het is een bewuste keuze van de minister geweest om voor het berekenen van de hoogte van de subsidie uit te gaan van de gegevens, zoals vastgelegd in de polisadministratie, waarbij er op grond van artikel 16, derde lid, en artikel 22, derde lid, van de NOW-3 een correctie plaatsvindt om te komen tot de loontijdvak van een maand indien dit niet als aangiftetijdvak is gehanteerd. Voor een handmatige aanpassing van deze gegevens aan de hand van de feitelijke loonbetaling, zoals blijkt uit de loonstaat of loonstroken, bestaat geen ruimte. Dit zou de uitvoering van de NOW in gevaar kunnen brengen. Er is daarom naar het oordeel van de rechtbank mede gelet op het doel van de regeling, het noodgedwongen generieke karakter van de regeling, en ondanks het feit dat met de regeling niet alle werkgevers worden geholpen, geen sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel of een ander beginsel van behoorlijk bestuur. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      10. Verweerder heeft terecht beslist dat eiseres geen recht heeft op een tegemoetkoming op basis van de NOW-3 voor de derde en de vijfde tranche, omdat de eerste opgegeven en in de polisadministratie verwerkte loonsom in juni 2020 € 0,- was. 
      
      11. Het beroep is ongegrond. Dit betekent dat eiseres geen gelijk krijgt.
      
      12. Voor een veroordeling in de proceskosten of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Greebe, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. L.H.J. van Haarlem, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2022.
    
    
    
      griffier
       rechter
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. 
      Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
    
    
  
  
     Zie de uitspraak van de Raad van 28 januari 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:87.
  
  
     Stcrt. 2020, 52209, p. 19.
  
  
     Kamerstukken TK, 2021-2021, 2387, Aanhangsel van de Handelingen.