ECLI:NL:RBAMS:2024:6791, Rechtbank Amsterdam, 07-11-2024, 10990481 \ EA VERZ  24-241
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vaststelling urenomvang na kwalificatie als arbeidsovereenkomst. Eindbeschikking na tussenbeschikking (zie ECLI:NL:RBAMS:2024:3689).

RECHTBANK 
      AMSTERDAM
    
    
    
      Civiel recht – team kanton
      Zaaknummer / rekestnummer: 10990481 \ EA VERZ  24-241
      Datum: 7 november 2024 
    
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [verzoeker] h.o.d.n. [bedrijf], 
      te [woonplaats] ,
      verzoeker, hierna te noemen: [verzoeker] ,
      gemachtigde: mr. H.J. Ulehake-Mink,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        MR. MEA B.V. tevens h.o.d.n. MENSPIRE, 
      te Amsterdam,
      verweerder, hierna te noemen: Menspire,
      gemachtigde: mr. L.D.N. Mordaunt.
    
    
    
    
      
        Samenvatting
        
      
      In een eerdere beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat tussen Menspire en [verzoeker] sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst, die in strijd met de wettelijke regels door Menspire is opgezegd. [verzoeker] heeft daardoor (onder meer) recht op een billijke vergoeding. De hoogte van die billijke vergoeding wordt in deze beslissing bepaald.   
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Op 17 juni 2024 is een tussenbeschikking gegeven. Ter opvolging van die tussenbeschikking heeft [verzoeker] op 11 juli 2024 een akte tevens wijziging c.q. vermeerdering van het verzoek, met producties, ingediend.  
      
    
    
      1.2.
      Op 9 augustus 2024 heeft Menspire een antwoordakte tevens wijziging van het tegenverzoek, met producties, ingediend. Vervolgens heeft Menspire op 23 augustus 2024 nog een aanvullende productie ingediend. 
      
    
    
      1.3.
      Op 16 september 2024 heeft [verzoeker] een antwoordakte ingediend. 
      
    
    
      1.4.
      Vervolgens is een datum voor beschikking bepaald.
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1.
      Gelet op de samenhang tussen het verzoek en het tegenverzoek zullen deze hieronder gezamenlijk beoordeeld worden.
      
      
        
          Urenomvang 
        
      
    
    
      2.2.
      
        [verzoeker] is bij tussenbeschikking in de gelegenheid gesteld nader te onderbouwen dat sprake was van een werkweek van 40 uur. Daarbij is geoordeeld dat rekening kan worden gehouden met een afwezigheid van drie weken per zes maanden in verband met ziekte en/of vakantie nu dat door Menspire onvoldoende is weersproken en met een aantal uren dat besteed moest worden aan het schoonhouden van de werkruimte en het openen en sluiten van de zaak.
      
    
    
      2.3.
      
        [verzoeker] heeft gesteld dat hij de urenomvang niet kan onderbouwen aan de hand van de uitbetaalde facturen van [verzoeker] en/of de kassa-uitdraaien van Menspire, omdat hij niet beschikt over de kassa-uitdraaien en daarin bovendien geen rekening wordt gehouden met allerlei niet-declarabele werkzaamheden. Om die reden heeft [verzoeker] de incheck- en uitchecktijden van zijn NS Reizigers Business Card c.q. de printscreens van zijn parkeerapp overgelegd. Hieruit kan worden afgeleid hoe lang hij werkzaam was c.q. training volgde. Hieruit volgt dat [verzoeker] gemiddeld 45,40 uur per week werkte, hetgeen nog vermeerderd moet worden met 4,62 uur per week in verband met 160 uren voor vakantie en ziekte. [verzoeker] heeft de urenomvang op grond hiervan summier afgerond naar 46 uur per week, terwijl ook nog rekening zou moeten worden gehouden met een half uur openingstijd en een half uur sluitingstijd, acquisitiewerkzaamheden en wachttijd tussen klanten. Bij een werkweek van 46 uur hoort een salaris van € 3.246,44 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag. Op grond hiervan heeft [verzoeker] zijn verzoeken in zoverre gewijzigd dat hij veroordeling van Menspire vordert tot betaling van een transitievergoeding van € 901,79 bruto, een billijke vergoeding van € 29.217,95 bruto en € 3.121,16 bruto in verband met niet genoten vakantiedagen. 
      
    
    
      2.4.
      Menspire betwist dat er rekening moet worden gehouden met een arbeidsomvang van 45,40 uur per week, afgerond naar 46 uur per week. Rekening houdend met gemiddeld één uur onbetaalde (lunch)pauze per dag en de ten onrechte niet meegenomen reistijd van een half uur per dag, komt Menspire op een arbeidsomvang van 38,31 uur per week. Verder heeft [verzoeker] volgens Menspire meer verlofuren genoten dan zijn verlofsaldo toereikend was. Menspire heeft haar tegenverzoek gewijzigd en vordert veroordeling van [verzoeker] tot betaling van € 589,08 bruto wegens ontoereikend vakantiesaldo en daarnaast € 4.181,60 netto wegens netto betalingen aan [verzoeker] over de periode mei tot en met december 2023, allebei vermeerderd met de wettelijke rente. 
      
    
    
      2.5.
      De kantonrechter overweegt als volgt.
      
    
    
      2.6.
      
        [verzoeker] heeft de incheck- en uitchecktijden van zijn NS Reizigers Business Card c.q. de printscreens van zijn parkeerapp overgelegd ter onderbouwing van de door hem gestelde arbeidsduur. Volgens Menspire heeft [verzoeker] per werkdag in de vestiging in [locatie 1] een half uur te veel werktijd per dag gerekend. [verzoeker] heeft onderbouwd gesteld dat de NS Reizigers Business Card werd gebruikt voor trein-, bus-, metro- én tramreizen. De metro- of tramreis is al inbegrepen in de reistijd en komt daar dus niet nog eens bij. Vanaf metrostation [locatie 1] was het maar vijf minuten lopen naar de vestiging van Menspire in [locatie 1] . Als hij in de vestiging van Menspire in [locatie 2] werkte, nam hij de tram naar de [halte 1] vanwaar het twee minuten lopen was naar deze vestiging. Ten slotte was het vanaf de tram naar de halte [halte 2] één à twee minuten lopen naar de vestiging van Menspire in [locatie 3] . 
    
    
      2.7.
      
        [verzoeker] heeft naar het oordeel van de kantonrechter voldoende onderbouwd dat vanaf de in zijn productie 18 genoemde uitchecktijd nog slechts rekening moet worden gehouden met een korte looptijd. Dat vanaf deze uitchecktijd rekening moet worden gehouden met een half uur extra reistijd is door Menspire gesteld, maar is niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Het standpunt van Menspire dat op de door [verzoeker] berekende urenomvang een half uur per dag in verband met reistijd in mindering moet worden gebracht, wordt daarom niet gevolgd. 
    
    
      2.8.
      Volgens Menspire blijkt uit het boekingssysteem van geblokte tijden (productie 13 van Menspire) dat [verzoeker] regelmatig dagelijks een half uur pauze rond 12:00 uur en een langere pauze van één uur aan het einde van de middag nam. In de akte van Menspire is onder 1.5. vermeld dat [verzoeker] op een aantal dagen één uur pauze registreerde. Door [verzoeker] is gemotiveerd betwist dat uit het boekingssysteem kan worden afgeleid dat hij dagelijks anderhalf uur pauze nam. 
      
    
    
      2.9.
      De kantonrechter stelt vast dat in het boekingssysteem vaak niet is vermeld welke activiteit (“title” of “note”) gedurende een bepaalde geblokkeerde tijdsduur werd verricht. Uit het boekingssysteem kan weliswaar worden afgeleid dat [verzoeker] soms een uur (en op 21 december 2023 vijf kwartier), in plaats van een half uur boekte voor “Lunch”, maar daaruit kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat [verzoeker] dagelijks anderhalf uur pauzeerde, zoals door Menspire wordt gesteld. Het standpunt van Menspire dat op de door [verzoeker] berekende urenomvang gemiddeld één uur onbetaalde (lunch)pauze per dag in mindering moet worden gebracht, wordt daarom evenmin gevolgd. 
      
    
    
      2.10.
      Op grond van artikel 3.1 van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Kappersbedrijf, verder de CAO, bedraagt de normale arbeidstijd bij een vijfdaagse werkweek 38 uur. In overleg kan de werkweek voor de werknemer maximaal 45 uur bedragen. Partijen gaan beide overigens uit van de toepasselijkheid van deze cao.  
      
    
    
      2.11.
      Met in achtneming van al het voorgaande wordt geoordeeld dat het redelijk voorkomt uit te gaan van een (gemiddelde) werkweek van 45 uur.
      
      
        
          Verlofuren
        
      
    
    
      2.12.
      Volgens Menspire blijkt uit het boekingssysteem dat [verzoeker] op 3 mei 2023 van 12:40 tot 14:20 uur, op 10 mei 2023 van 14:00 tot 15:00 uur en op 12 mei 2023 van 11:00 tot 11:30 uur afwezig was in verband met “looking for leads in [locatie 1] ” en “generating leads in [locatie 1] ”. [verzoeker] heeft onbetwist gesteld dat hij de straat op ging om, op instructie van Menspire, nieuwe klanten te werven met promotiemateriaal van Menspire. De kantonrechter is van oordeel dat dergelijke acquisitiewerkzaamheden geacht moeten worden onderdeel uit te maken van het dienstverband en dat deze uren dus niet kunnen worden aangemerkt als verlofuren.
      
    
    
      2.13.
      
        [verzoeker] heeft de stelling van Menspire dat [verzoeker] met verlof was op 24 mei 2023 (-7,6 uur), op 20 juli 2023 (-7,6 uur), op 8 augustus 2023 (-7,6 uur), op 9 augustus 2023 (-3 uur), op 10 augustus 2023 (-7,6 uur), op 19 augustus 2023 (-7,6 uur), op 22 augustus 2023 (-1 uur), op 23 augustus 2023 (-0,5 uur), in de periode van 10 september tot en met 25 september 2023 negen dagen (-68,4 uur), 19 oktober 2023 (-3 uur), 18 november 2023 (-7,6 uur), 23 november 2023 (-3,5 uur), 24 november 2023 (-5 uur), 5 december 2023 (-3,5 uur), 8 december 2023 (6,5 uur), 9 december 2023 (-1 uur), 14 december (-2 uur) en 28 december 2023 (-7,6 uur) onvoldoende weersproken. [verzoeker] stelt dat vanwege het ontbreken van een verlofsysteem, geen rekening kan worden gehouden met verlofuren, maar dit standpunt wordt door de kantonrechter niet gevolgd. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit het door Menspire overgelegde boekingssysteem voldoende duidelijk dat deze uren door [verzoeker] zijn genoten. De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat [verzoeker] een totaal van 150,6 aan verlofuren heeft geboekt. Uit het boekingssysteem kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende worden afgeleid dat [verzoeker] de overige door Menspire gestelde uren verlof heeft genoten. Voor de maanden januari en februari 2024 geldt voorts dat Menspire [verzoeker] (grotendeels) niet in de gelegenheid heeft gesteld om te werken, zodat de uren die [verzoeker] in die maanden niet heeft gewerkt, niet kunnen worden aangemerkt als verlofuren. De kantonrechter gaat er op grond van het voorgaande vanuit dat door [verzoeker] een totaal van 150,6 aan verlofuren is opgenomen. 
      
    
    
      2.14.
      Op grond van artikel 7.1 sub a van de CAO heeft de werknemer met een arbeidsduur van 38 uur per week recht op 25 werkdagen vakantie per kalenderjaar met behoud van inkomen. Bij een afwijkende arbeidsduur per week wordt het aantal vakantiedagen naar rato berekend. 
      
    
    
      2.15.
      Op grond van artikel 7.1 sub a van de CAO zou [verzoeker] op jaarbasis recht hebben op 25 vakantiedagen, hetgeen in de periode van mei tot en met december 2023 pro rata neerkomt op (16,66 vakantiedagen x 7,6 uur) 126,66 verlofuren. Hieruit volgt dat [verzoeker] met een werkweek van 45 uur op jaarbasis recht heeft op (45/38 x 25) 29,61 vakantiedagen. Dit komt in de periode van mei tot en met december 2023 pro rata neer op (19,74 vakantiedagen x 7,6 uur ) 150 verlofuren, dus nagenoeg het aantal verlofuren (150,6) dat door [verzoeker] is opgenomen. De conclusie is dat [verzoeker] niet meer verlofuren heeft opgenomen dan waar hij op grond van de CAO recht op heeft. Het hiermee verband houdende tegenverzoek van Menspire is daarom niet toewijsbaar.
      
    
    
      2.16.
      Uit het voorgaande volgt ook dat de vordering van [verzoeker] tot betaling van € 3.121,16 bruto in verband met niet genoten vakantiedagen niet toewijsbaar is. [verzoeker] heeft immers de verlofuren opgenomen waar hij op grond van de CAO recht op had.
      
      
        
          Hoogte vergoeding
        
      
    
    
      2.17.
      
        [verzoeker] heeft aan de hand van een salarisstrook van zijn voormalige werkgever aangetoond dat hij voor die werkgever werkzaam was als Topstylist/Haarwerkspecialist tegen een salaris van € 2.274,40 bruto per maand. Dat is het op basis van de per 1 juli 2022 geldende CAO geldende maandloon voor een Topstylist/Haarwerkspecialis met zes ervaringsjaren of meer. De stelling van Menspire dat [verzoeker] moet worden ingeschaald als Haarstylist met vijf ervaringsjaren, voor wie een salaris geldt van € 2.112,45 bruto, is door Menspire onvoldoende onderbouwd. De kantonrechter zal op grond van de door [verzoeker] overgelegde salarisstrook uitgaan van een salaris van € 2.693,37 (45/38 x € 2.274,40) bruto per maand per 1 mei 2023, van € 2.854,97 (45/38 x € 2.410,86) bruto per 1 juli 2023 en van € 2.940,62 (45/38 x € 2.483,19) per 1 februari 2024. 
      
      
      
        
          Transitievergoeding
        
      
    
    
      2.18.
      Uit hoofde van art. 7:673 BW heeft de werknemer bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever recht op een transitievergoeding. Deze transitievergoeding bedraagt € 877,85 op basis van een salaris van € 2.940,62 bruto en een einde dienstverband op 29 februari 2024.
      
    
    
      2.19.
      De gevorderde wettelijke rente over deze vergoeding wordt toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 1 april 2024 (zie artikel 7:686a lid 1 BW).
      
      
        
          Boete artikel 2.4 CAO
        
      
    
    
      2.20.
      Op grond van artikel 2.4. CAO moet de werkgever een boete betalen als hij de arbeidsovereenkomst eenzijdig beëindigt zonder zich te houden aan de wettelijke eisen voor opzegging. Het opzeggen met gegronde reden (artikel 7:669 BW) is zo’n wettelijke eis. De boete moet ingevolge artikel 2.4. sub h CAO onmiddellijk (zonder sommatie of ingebrekestelling) worden betaald en komt overeen met één maand loon van de werknemer. De boete staat los van het recht op schadevergoeding dat de benadeelde werkgever of werknemer heeft op grond van de artikelen 7: 677 en 7: 681 BW. Een bedrag van € 2.940,62 bruto is dan ook toewijsbaar.
      
      
        
          Billijke vergoeding
        
      
    
    
      2.21.
      In de tussenbeschikking is al geoordeeld dat Menspire de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd zonder instemming en zonder toestemming, en dat [verzoeker] daarom recht heeft op een billijke vergoeding (artikel 7:681 lid 1 sub a BW). 
      
    
    
      2.22.
      Voor wat betreft de hoogte van de billijke vergoeding geldt het volgende. Bij de begroting van de billijke vergoeding is volgens vaste rechtspraak, kort gezegd, het uitgangspunt compensatie voor de werknemer voor het verlies van het dienstverband (als gevolg van het handelen van de werkgever), waarbij men rekening kan houden met de verwachte duur voordat de werknemer een andere baan gevonden heeft. [verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij inmiddels weer in loondienst werkzaam is, en hij na de beëindiging van zijn dienstverband twee maanden zonder werk heeft gezeten. 
    
    
      2.23.
      Daarbij geldt voorts als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter, maar kan dienen om de werkgever te wijzen op de noodzaak zijn gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dit laatste strookt met het uitgangspunt dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (vgl. ECLI:NL:HR:2018:878, Zinzia, rov. 3.3.5).
      
    
    
      2.24.
      Met inachtneming van voornoemd toetsingskader is de kantonrechter van oordeel dat een billijke vergoeding van € 6.000,00 bruto hier passend is.
      
      
        
          Reiskosten woon-werkverkeer
        
      
    
    
      2.25.
      Op grond van artikel 5.6 onder a CAO heeft de werknemer die met het openbaar vervoer (tweede klas) reist, recht op vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte reiskosten. De werkgever behoeft de vergoeding alleen te betalen als de werknemer de gebruikte plaatsbewijzen dan wel een vergelijkbaar bewijsstuk bij hem inlevert. Het overzicht van [verzoeker] is zo’n vergelijkbaar bewijsstuk. 
      
    
    
      2.26.
      De hoogte van de door [verzoeker] gestelde reiskosten is door Menspire verder ook niet gemotiveerd betwist. Het gevorderde bedrag van € 3.984,87 exclusief btw is eveneens toewijsbaar.
      
      
        
          Achterstallig salaris
        
      
    
    
      2.27.
      De vordering van [verzoeker] tot veroordeling van Menspire tot betaling aan [verzoeker] van het achterstallig salaris en de vakantietoeslag op grond van de CAO over de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomst op basis van een 45-urige werkweek, zulks onder verstrekking van deugdelijke bruto-netto specificaties, is eveneens toewijsbaar, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag van voldoening.
    
    
      2.28.
      Dat Menspire te veel salaris aan [verzoeker] heeft betaald wegens netto betalingen aan [verzoeker] over de periode mei tot en met december 2023, is door Menspire niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan.
      
      
        
          Sociale premies en pensioenpremie
        
      
    
    
      2.29.
      De vordering van [verzoeker] tot veroordeling van Menspire tot afdracht van de sociale premies bij het UWV en van de pensioenpremie bij het Pensioenfonds Kappers over de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomst op basis van het salaris conform de CAO tegen behoorlijk bewijs van kwijting is eveneens toewijsbaar, nu de overeenkomst tussen partijen kwalificeert als een arbeidsovereenkomst.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      2.30.
      Uit het voorgaande volgt dat de verzoeken van [verzoeker] grotendeels zullen worden toegewezen en dat de tegenverzoeken van Menspire zullen worden afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
    
    
      2.31.
      De kantonrechter ziet aanleiding om Menspire in de proceskosten (inclusief nakosten) te veroordelen, omdat zij grotendeels in het ongelijk wordt gesteld. In het tegenverzoek wordt de helft van het tarief toegekend. De nakosten zullen slechts één keer worden toegewezen. De proceskosten van [verzoeker] worden begroot op: 
      
      - griffierecht	€ 	248,00
      - salaris		€        1.221,00 (1,5 x € 814,00)
      
        - nakosten	€	  68,00 
      
      totaal		€        1.537,00
      
    
    
      2.32.
      
        De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
        
          3.	De beslissing
        
      
      
      
        De kantonrechter
      
      
    
    
      3.1.
      verklaart voor recht dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst tussen Menspire en [verzoeker] , welke door Menspire in strijd met de wettelijke regel is beëindigd,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt Menspire tot betaling van een billijke vergoeding van € 6.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, aan [verzoeker] ,
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt Menspire tot betaling van een transitievergoeding van € 877,85 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2024, aan [verzoeker] ,
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt Menspire tot betaling van € 2.940,62 bruto aan boete uit hoofde van de CAO, aan [verzoeker] ,
      
    
    
      3.5.
      veroordeelt Menspire tot betaling van de gemaakte reiskosten van € 3.984,87 netto aan [verzoeker] ,
      
    
    
      3.6.
      veroordeelt Menspire tot betaling aan [verzoeker] van het achterstallig salaris en de vakantietoeslag op grond van de cao over de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomst op basis van een 45-urige werkweek, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag van voldoening, zulks onder verstrekking van deugdelijke bruto-netto specificaties,
      
    
    
      3.7.
      veroordeelt Menspire tot afdracht van de sociale premies bij het UWV over de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomst op basis van het salaris conform de cao tegen behoorlijk bewijs van kwijting,
      
    
    
      3.8.
      veroordeelt Menspire tot afdracht van de pensioenpremie bij het Pensioenfonds Kappers over de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomst op basis van het salaris conform de cao tegen behoorlijk bewijs van kwijting,
      
    
    
      3.9.
      veroordeelt Menspire in de proceskosten van € 1.537,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als Menspire niet tijdig aan de veroordeling voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      3.10.
      veroordeelt Menspire in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,
      
    
    
      3.11.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.12.
      wijst het anders of meer verzochte af.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. M.V. Ulrici en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2024, in bijzijn van mr. S.M.P. Mulder als griffier.
        33806/245