ECLI:NL:CBB:2022:186, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-04-2022, 21/724
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: -	Beleidsregel Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
        Het beroep is gegrond. In de uitspraak van 15 maart 2022 heeft het College geoordeeld dat de regelgever bij het opstellen van de TVL Q4 van 2020 onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat in de loop van de tijd de belangen van de ondernemers die vanwege een onjuiste SBI-code dan wel een onjuiste bedrijfsomschrijving niet voor subsidie in aanmerking komen, steeds zwaarder zijn gaan wegen omdat hun lasten steeds groter werden en het perspectief van volledige heropening van hun ondernemingen door de opvolgende lockdowns steeds verder in de toekomst kwam te liggen. Het College is van oordeel dat dit ook geldt voor ondernemers zoals appellante, die wel subsidie hebben gekregen, maar op grond van hun feitelijke activiteiten in aanmerking komen voor een hoger subsidiebedrag. Verweerder moet in een geval zoals hier aan de orde voor Q4 van 2020 bij de vaststelling tot welke sector een onderneming behoort, rekening houden met de feitelijke activiteiten en niet alleen met de inschrijving in het handelsregister.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/724 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 april 2022 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats 1] , appellante
    (gemachtigde: J.J. Tabak),
    
    
      en
    
    
    de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. S.M. Piron).	
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 27 november 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 voor de periode Q4 van 2020 een voorlopige subsidie toegekend van € 6.355,65. 
    
    
    
      Bij besluit van 25 juni 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2022. Namens appellante zijn verschenen [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure
      
      
        Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor de maanden oktober tot en met december 2020 (samengevat Q4 van 2020). 
      
    
    
    3. Over de onderneming van appellante was op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-code 78.20.2 (Uitleenbureaus) opgenomen, en als bedrijfsomschrijving ‘detacheren van personeel’.  
    4. Verweerder is bij de verlening van de voorlopige subsidies uitgegaan van de SBI-code 78.20.2, waarbij de omvang van de vaste lasten forfaitair op 7% is vastgesteld.  
    
    5. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. 
    Standpunt appellante 
    6. Appellante voert aan dat verweerder bij het bestreden besluit ten onrechte is uitgegaan van de SBI-code 78.20.2. Volgens appellante moet de SBI-code 56.10.1 worden gehanteerd, waarbij de omvang van de vaste lasten forfaitair op 25% van de omzet is vastgesteld. Die SBI-code sluit aan bij de feitelijke activiteiten van appellante. Zij exploiteert drie brasserieën: [naam 4] in [plaats 1] , [naam 5] in [plaats 2] en [naam 6] in [plaats 2] . De Belastingdienst heeft appellante voor de werknemersverzekeringen ingedeeld in sector 33 (horeca). Verder nemen de werknemers van appellante deel aan het Bedrijfstakpensioenfonds Horeca & Catering en neemt appellante deel aan het Bedrijfstakpensioenfonds Horeca & Catering. De omzet van appellante komt ook volledig uit de brasserieën. Bij de inschrijving van brasserie [naam 4] in het handelsregister heeft de KvK aangegeven dat de SBI-code 56.10.1 niet kon worden toegevoegd, omdat brasserie [naam 4] dan als extra vestiging moest worden toegevoegd. Appellante heeft daarom slechts de handelsnaam toegevoegd. Dit bleek bij de aanvraag van de subsidie een probleem. Ook uit andere gegevens in het handelsregister dan de bedrijfsomschrijving en de SBI-code volgt dat appellante een restaurant heeft. Appellante verwijst naar de inschrijvingen van de drie vestigingen. Appellante heeft verder met terugwerkende kracht de inschrijving in het handelsregister aangepast. Zij verwijst ook naar haar handelsnamen ‘ [naam 7] ’ en ‘Brasserie [naam 4] ’. 
    
    7. Verweerder heeft in strijd met de toelichting op de nieuw in te voeren hardheidsclausule in de bezwaarprocedure tegen het primaire besluit geen rekening gehouden met de feitelijke activiteiten van appellante. Uit die toelichting volgt namelijk niet dat pas vanaf het eerste kwartaal (Q1) van 2021 de feitelijke activiteiten bij een besluit op een subsidieaanvraag worden betrokken. Volgens appellante is het ook mogelijk om eerder dan Q1 van 2021 bij de toekenning van een subsidie rekening te houden met de feitelijke activiteiten van een onderneming. Uit de toelichting op de wijziging van de regeling van
    29 maart 2021 volgt dat een feitelijke hoofdactiviteit niet per definitie uit de inschrijving in het handelsregister hoeft te blijken. Indien pas vanaf Q1 van 2021 rekening kan worden gehouden met de feitelijke hoofdactiviteit die afwijkt van de omschrijving in het handelsregister, leidt dit tot rechtsongelijkheid. Door niet met terugwerkende kracht deze aanpassing in te voeren, ontstaat er strijd met het gelijkheidsbeginsel zoals vastgelegd in artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en artikel 14 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Bij de maatwerkprocedure heeft verweerder besluiten opnieuw beoordeeld. Dit had verweerder ook kunnen doen voor gevallen waarbij de feitelijke hoofdactiviteit niet blijkt uit de inschrijving in het handelsregister. Door dat niet te doen heeft verweerder zijn beleid niet consistent toegepast.
    
    8. Doordat verweerder uitgaat van de SBI-code die is ingeschreven in het handelsregister, is het mogelijk dat hij ten onrechte subsidie heeft toegekend aan ondernemingen die daar op basis van hun feitelijke activiteiten geen recht op hebben. Het is niet redelijk en billijk dat aan appellante een lagere subsidie wordt toegekend op basis van de SBI-code 78.20.2 die niet overeenkomt met haar feitelijke activiteiten. 
    Standpunt verweerder 
    9. Verweerder stelt dat een aanvraag op basis van de TVL wordt beoordeeld aan de hand van de registratie in het handelsregister. Op basis van de TVL bestaat geen ruimte om rekening te houden met de feitelijke bedrijfsactiviteiten (zie de uitspraak van het College van 25 mei 2021, ECLI:NL:CBB:2021:521). Het is voor verweerder pas vanaf Q1 van 2021 mogelijk om bij de toekenning van een subsidie rekening te houden met de feitelijke activiteiten van een onderneming. De bedrijfsomschrijving waarmee appellante op de peildatum 15 maart 2020 stond geregistreerd biedt ook geen aanwijzing voor het hanteren van de SBI-code 56.10.1 die appellante voorstaat, omdat uit de omschrijving ‘detacheren van personeel’ niet kan worden afgeleid dat appellante een restaurant exploiteert. Volgens verweerder kan aan appellante worden tegengeworpen dat zij op de peildatum 15 maart 2020 niet met de juiste bedrijfsomschrijving in het handelsregister stond ingeschreven, omdat zij hiervoor op grond van artikel 19 van de Handelsregisterwet 2007 en artikel 11 van het Handelsregisterbesluit 2008 verantwoordelijk voor is. Niet is gebleken dat de KvK op basis van die door appellante aangedragen bedrijfsomschrijving op de peildatum een onjuiste SBI-code aan de onderneming heeft toegekend. Verweerder hoeft ook geen rekening te houden met wijzigingen (die met terugwerkende kracht) in het handelsregister zijn doorgevoerd na de peildatum 15 maart 2020. 
    
      
      Beoordeling door het College
    
    10. Aan het College ligt de vraag voor of verweerder in het bestreden besluit terecht aan appellante een subsidie op basis van SBI-code 78.20.2 heeft toegekend. Het College beantwoordt die vraag ontkennend. Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming van appellante op de peildatum 15 maart 2020 stond ingeschreven met een SBI-code die anders is dan de SBI-code die past bij de feitelijke bedrijfsactiviteiten en dat appellante op basis van die laatste SBI-code voor een hogere subsidie in aanmerking komt. 
    
    11. In de uitspraak van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116) heeft het College geoordeeld dat de regelgever bij het opstellen van de TVL Q4 van 2020 onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat in de loop van de tijd de belangen van de ondernemers die vanwege een onjuiste SBI-code dan wel een onjuiste bedrijfsomschrijving niet voor subsidie in aanmerking komen, steeds zwaarder zijn gaan wegen omdat hun lasten steeds groter werden en het perspectief van volledige heropening van hun ondernemingen door de opvolgende lockdowns steeds verder in de toekomst kwam te liggen. Hoewel het College begrip heeft voor de uitvoeringsproblematiek en dat belang in eerdere kwartalen ook doorslaggevend heeft geacht, is het College van oordeel dat in Q4 van 2020 de balans doorslaat naar het belang van ondernemers om in aanmerking te komen voor subsidie. Verweerder moet daarom voor deze ondernemers rekening houden met de feitelijke activiteiten van de onderneming. Het College is van oordeel dat dit ook geldt voor ondernemers zoals appellante, die wel subsidie hebben gekregen, maar op grond van hun feitelijke activiteiten in aanmerking komen voor een hoger subsidiebedrag. 
    
      5.3
      
        Uit artikel 2.1.3 van de TVL volgt dat het subsidiebedrag op de volgende wijze wordt berekend: A x B x C x D. De definitie van de elementen A t/m D staat in artikel 2.1.a1, tweede lid, van de TVL. Daaruit volgt dat C staat voor ‘de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten’. De definitie van element C dwingt niet tot de wijze waarop verweerder daaraan invulling geeft, te weten dat de sector aansluit bij de SBI-code dan wel de bedrijfsomschrijving waarmee de onderneming op 15 maart 2020 in de handelsregister stond ingeschreven. De definitie van element C staat niet aan een uitleg in de weg die uitgaat van de sector waarin de feitelijke werkzaamheden van de onderneming worden verricht. In het licht van de hiervoor genoemde uitspraak van het College van 
        15 maart 2022 moet verweerder dan ook in een geval zoals hier aan de orde voor Q4 van 2020 bij de vaststelling tot welke sector een onderneming behoort, rekening houden met de feitelijke activiteiten en niet alleen met de inschrijving in het handelsregister. Het College merkt daarbij op dat daarin voor Q1 van 2021 ook expliciet is voorzien in artikel 2.2.3, vierde lid, van de TVL. 
      
      
      6. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit. Verweerder zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Dat betekent dat verweerder daarbij rekening moet houden met de feitelijke activiteiten van de onderneming van appellante. Het College stelt hiervoor een termijn van vier weken. 
      
      12. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). Verweerder dient ook het door appellante betaalde griffierecht aan haar te vergoeden. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan appellante te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.518,-.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. P.E.A. Chao, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2022.
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. R.W.L. Koopmans	De griffier is verhinderd	
      	de uitspraak te ondertekenen. 
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      “Hoofdstuk 2. Subsidie vaste lasten
    
    
    
      Paragraaf 2.1. Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2020
    
    
    
      Artikel 2.1.a1. (begripsbepalingen)
      (…) 
    
    2. In de artikelen 2.1.1, tweede lid, onderdeel b, 2.1.3, eerste, derde en vierde lid, 2.1.4, eerste lid, en 2.1.5, eerste lid, staat:
    - A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;
    - B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;
    - C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;
    - D voor het subsidiepercentage, dat wordt berekend aan de hand van de formule 28,57% x B + 41,43.
    
    
      Artikel 2.1.1. (verstrekking subsidie) 
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    
      
        waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      
      
        waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 3.000 bedraagt;
      
      
        die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
      
      
        waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;
      
    
    (…)
    
    
      Artikel 2.1.3. (hoogte subsidie)
    
    1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 90.000 en wordt berekend op de volgende wijze:
    A x B x C x D.
    
    
      Paragraaf 2.2. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021
    
    
    
      (…)
    
    
    
      Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie)
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    
      
        waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      
      
        waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
      
      
        die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
      
      
        waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;(…)
      
    
    5. In afwijking van het tweede lid, onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien ten genoegen van de minister blijkt dat de MKB-onderneming op 15 maart 2020 feitelijk een hoofdactiviteit uitvoerde die in de bijlage is opgenomen.
    
    
      Artikel 2.2.3. (hoogte subsidie)
      (…)
    
    4. Indien ten genoegen van de minister blijkt dat een activiteit van een getroffen MKB-onderneming waarvan de code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen, in werkelijkheid op 15 maart 2020 de hoofdactiviteit van die onderneming vormde, wordt bij element C het percentage behorend bij deze code van de Standaard Bedrijfsindeling gebruikt.”