ECLI:NL:GHARL:2025:415, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-01-2025, 200.336.634/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2025-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep van ECLI:NL:RBOVE:2023:3586. Geschil tussen garagebedrijf en leasemaatschappij nadat de lessee zijn verplichting tot betaling van het btw-deel niet nakomt. Heeft de leasemaatschappij een zorgplicht jegens de garagehouder? Is de leasemaatschappij eigenaar geworden van de auto en, zo ja, kan het garagebedrijf zich jegens de leasemaatschappij op een retentierecht beroepen? Zijn in de verhouding van de leasemaatschappij en het garagebedrijf de algemene voorwaarden van het garagebedrijf van toepassing?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.336.634/01
      zaaknummer rechtbank Overijssel 10315762
    
    
    
      
        arrest van 14 januari 2025
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1V.O.F. [appellante1] , ook handelend onder de naam [naam1] ,
    die is gevestigd in Groningen,
    
      2. [appellant2],
    die tot zijn overlijden woonde in [woonplaats1] ,
    3. [appellante3] ,
    
      die woont in [woonplaats1] ,4. [appellant4],die woont in [woonplaats2] ,
      die hoger beroep hebben ingesteld,
      en bij de kantonrechter optraden als gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
      hierna samen (in enkelvoud): [appellant],
      advocaat: mr. D.J. Kap te Haren,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Hiltermann Lease B.V.,
      die is gevestigd in Hoofddorp,
      die ook hoger beroep heeft ingesteld,
      en bij de kantonrechter optrad als eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna: Hilterman,
      advocaat: mr. A. Neophitou te Oss.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure bij het hof
    
    
      Naar aanleiding van het arrest van 15 oktober 2024 heeft op 28 november 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Ter voorbereiding op de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [appellant] een nieuwe productie ingediend. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
    
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      Het gaat in deze zaak om de vraag of [appellant] een door haar verkochte auto, die was gefinancierd door Hiltermann, moet afgeven aan Hiltermann en of Hiltermann bij de financiering onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [appellant] en om die reden schadevergoeding moet betalen aan [appellant] . 
    
    
      2.2
      Hiltermann heeft bij de kantonrechter - voor zover nu nog van belang - gevorderd dat [appellant] de auto aan haar moet afgeven.[appellant] heeft verweer gevoerd tegen deze vordering en heeft een aantal tegenvorderingen (vorderingen in reconventie) ingesteld. De belangrijkste tegenvorderingen zijn dat Hiltermann het onbetaald gebleven deel van de koopsom van de auto en ook schadevergoeding (bestaande uit stallingskosten en juridische kosten) aan [appellant] moet betalen en dat de kantonrechter uitspreekt (voor recht verklaart) dat Hiltermann schadeplichtig is jegens [appellant] .In de procedure bij de kantonrechter heeft Hiltermann ook vorderingen ingesteld tegen de koper.    
      
    
    
      2.3
      De kantonrechter te Zwolle heeft de vorderingen van Hiltermann tegen [appellant] (en overigens ook die tegen de koper) toegewezen en die van [appellant] afgewezen.De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat de toegewezen vorderingen van Hiltermann alsnog worden afgewezen en de afgewezen vorderingen van [appellant] alsnog worden toegewezen.De bedoeling van het hoger beroep van Hiltermann is dat het hof een overweging van de kantonrechter corrigeert, waarmee Hiltermann het oneens is. 2.4	Het hof is het  eens met het eindoordeel van de kantonrechter, maar niet volledig met de door de kantonrechter gevolgde redenering. Dat wordt hierna uitgelegd. 
      
      
    
  
  
    
      3De relevante feiten
    
    
      3.1
      Hiltermann exploiteert een onderneming die zich bezig houdt met de lease en financiering van onder andere bedrijfsauto's.
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] exploiteert een onderneming die zich bezig houdt met de handel en reparatie van personen- en bedrijfsauto’s. [appellant2] , diens echtgenote [appellante3] en hun zoon [appellant4] waren de vennoten van [appellant] . [appellant2] is in de loop van de procedure bij het hof overleden. De procedure is   op zijn naam voortgezet. 
      
    
    
      3.3
      Wegens verkwisting of het hebben van problematische schulden heeft de kantonrechter te Zwolle in een beschikking van 29 december 2021 voor de duur van vijf jaar een bewind ingesteld over alle goederen die (zullen) toebehoren aan [naam2] (hierna: [naam2] ), waarbij De Financiële Hulpverlener B.V. te Deventer tot bewindvoerder is benoemd.
    
    
      3.4
      Op 5 mei 2022 is [naam2] een eenmanszaak gestart onder de naam [naam3] . De eenmanszaak is op die datum geregistreerd in het handelsregister. 
      
    
    
      3.5
      
        Na bemiddeling door Autokan (die zich net als Hiltermann bezig houdt met financial lease) heeft Hiltermann als leasemaatschappij op 13 mei 2022 met [naam2] , handelend onder de naam [naam3] , als eindgebruiker en [appellant] als leverancier een financiële lease (huurkoop) overeenkomst met een looptijd van 60 maanden gesloten betreffende een auto, merk/model Audi A3 1.6 TDI 81 KW Sportback S-Tronic, bouwjaar 2017, kenteken [kenteken] (hierna: de auto). De financial lease overeenkomst (hierna: de overeenkomst) is schriftelijk vastgelegd en door partijen (digitaal) ondertekend en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
        
          “
          Overwegende als volgt:
        
        
          (A) De Leverancier en de Eindgebruiker zijn overeengekomen dat het Object (zoals hierna gedefinieerd) door de Leverancier aan de Eindgebruiker wordt verkocht en dat de eigendom van het Object wordt overgedragen aan de Eindgebruiker onder opschortende voorwaarde van betaling van de koopprijs (hierna: de Koopprijs) door Eindgebruiker aan Leverancier (hierna: Koop);
        
        
          (B) De Leverancier en de Eindgebruiker wensen deze Koop te vervangen door onderhavige huurkoop overeenkomst (hierna: de Huurkoop) waarbij de leaseprijs (hierna: de Leaseprijs) door de Eindgebruiker in termijnen betaald dient te worden;
        
        
          (C) De Leverancier wenst de rechten en plichten ten opzichte van de Eindgebruiker uit de bij Huurkoop en de door de Leverancier voorbehouden eigendom van het Object over te dragen aan de Leasemaatschappij, gelijk de Leasemaatschappij deze overdracht wenst te aanvaarden;
        
        
          (…).
        
        
          Huurkoop
        
      
    
    
      2.1
      
        
          De Leverancier verklaart te hebben verkocht en in eigendom te zullen overdragen onder opschortende voorwaarde van betaling van onder meer de Leaseprijs het volgende object aan de Eindgebruiker, gelijk de Eindgebruiker van de Leverancier het Object heeft gekocht en overdracht ervan heeft geaccepteerd onder opschortende voorwaarde van betaling van onder meer de Leaseprijs:
        
        
          (…).
        
      
    
    
      2.2
      
        
          Op grond van de tussen de Eindgebruiker en de Leverancier overeengekomen Huurkoop, behoudt de Leverancier de eigendom van het Object voor totdat de Leaseprijs en het overige verschuldigde zoals nader bepaald in de in artikel 5.2 genoemde algemene voorwaarden (tezamen: het Verschuldigde) volledig is voldaan door de Eindgebruiker (de Voorbehouden Eigendom).
        
        
          (…).
        
      
    
    
      2.5
      
        
          De verschuldigde BTW en inruil en aanbetaling dienen door de Eindgebruiker aan de Leverancier per datum van de ondertekening van onderhavige overeenkomst zijn voldaan.
        
        
          (…).
        
      
    
    
      2.8
      
        
          De Leverancier verklaart dat hij per datum van de ondertekening van onderhavige Overeenkomst van de Eindgebruiker heeft ontvangen:
        
        
          (i) (…).
        
        
          (ii) een bedrag van € 3.222,23 welk bedrag gelijk is aan de door de Eindgebruiker verschuldigde BTW.
        
        
          Voor zover de Leverancier voornoemde bedragen niet per datum van de overeenkomst zal hebben ontvangen, zal hij die voor eigen rekening en risico incasseren.
        
        
          (…).
        
        
          Overdracht van de rechten en verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst
        
      
    
    
      3.1
      
        De Leverancier draagt hierbij haar rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de Huurkoop door middel van contractsoverneming over aan de Leasemaatschappij, gelijk de Leasemaatschappij hierbij de overdracht van die rechten en verplichtingen uit de Huurkoop aanvaardt. De Eindgebruiker verklaart hierbij van de overdracht te hebben kennis genomen en daaraan haar medewerking te verlenen.
      
    
    
      3.2
      
        
          De Leverancier draagt hierbij (al dan niet bij voorbaat) de door haar Voorbehouden Eigendom over aan de Leasemaatschappij, gelijk de Leasemaatschappij die overdracht aanvaardt. De Eindgebruiker erkent hierbij de overdracht van de Voorbehouden Eigendom en zal het Object vanaf de datum van aflevering van het Object gaan houden voor de Leasemaatschappij (de overdracht op grond van artikel 3.1 en 3.2 gezamenlijk hierna: de Overdracht).
          
          3.3 De Leasemaatschappij zal aan de leverancier € 16.727,99 (een bedrag gelijk aan de Netto-Leaseprijs verminderd met de Inlossing als genoemd in artikel 2.3 onder (v)) betalen als vergoeding voor de Overdracht. 
        
        
          (…).
        
        
          Verplichtingen leverancier
        
      
    
    
      4.1
      
        Partijen komen overeen dat de Leverancier jegens de Eindgebruiker aansprakelijk is voor de verplichtingen ter zake van de aflevering van het Object en eventuele garantieverplichtingen voortvloeiend uit de Huurkoop en door deze tijdig en correct zullen worden nagekomen. De Leverancier verklaart dat al hetgeen in de onderhavige overeenkomst is opgenomen ten aanzien van het Object, de Koopprijs, en de Aanbetaling juist, correct en niet misleidend is.
      
    
    
      4.2
      
        
          De Leverancier zal de Leasemaatschappij volledig vrijwaren in geval van een aanspraak door de Eindgebruiker dan wel een derde die rechtstreeks verband houdt met niet nakoming van de verplichtingen van Leverancier voortvloeiend uit de Huurkoop dan wel indien een verklaring van Leverancier als weergegeven in deze Overeenkomst niet volledig, onjuist of misleidend is.
        
        
          (…).
          
          Overige bepalingen
          
          (…)
          
          5.2 De ALGEMENE VOORWAARDEN FINANCIELE LEASE (Huurkoop) versie 01-12-2021 zijn op de Overeenkomst van toepassing en partijen verklaren hierbij dat zij een kopie daarvan hebben ontvangen als bijlage bij deze Overeenkomst en met de inhoud ervan akkoord zijn.”De in artikel 5.2 bedoelde algemene voorwaarden zijn als bijlage aan de overeenkomst toegevoegd. 
      
      
    
    
      3.6
      
        [appellant] en [naam2] hadden ten tijde van het ondertekenen van deze overeenkomst nog geen contact met elkaar gehad. Voorafgaand aan de koopovereenkomst had [appellant] , op 6 mei 2022, [naam2] wel een aan Beat Arzt gerichte factuur gestuurd betreffende de auto. Volgens de factuur bedraagt de koopsom van de auto € 19.950,-, waarvan € 3.222,23 btw. Onderaan de factuur wordt verwezen naar de toepasselijkheid van de BOVAG-voorwaarden. In deze voorwaarden is onder meer bepaald dat de aan de koper geleverde auto eigendom blijft van [appellant] zolang de volledige koopsom niet is betaald (artikel 11.1) en dat [appellant] het retentierecht kan uitoefenen op alle zaken die hij voor of namens koper onder zich heeft (artikel 11.8).
      
    
    
      3.7
      
        Ter uitvoering van de huurkoopovereenkomst heeft Hiltermann op of omstreeks
        17 mei 2022 de koopprijs van € 16.727,77 exclusief btw aan [appellant] voldaan.
      
      
    
    
      3.8
      In een brief van 9 juni 2022, herhaald op 21 september 2022 en 1 december 2022, heeft [appellant] aan [naam2] verzocht en gesommeerd om het btw-bedrag te betalen. Daarbij heeft [appellant] ook meegedeeld dat zij het retentierecht op de auto heeft ingeroepen totdat dit bedrag is betaald en dat [naam2] stallingskosten is verschuldigd. Aan deze sommaties heeft [naam2] geen gevolg gegeven.
    
    
      3.9
      In een brief van 6 september 2022 heeft Hiltermann [naam2] gesommeerd € 1.873,90 aan achterstallige leasetermijnen (inclusief rente en incassokosten) te voldoen. Aan deze sommatie heeft [naam2] geen gevolg gegeven.
      
    
    
      3.10
      Vanaf augustus 2022 hebben (de advocaten van) Hiltermann en [naam2] gecorrespondeerd over de afgifte van de auto. [appellant] weigerde de auto aan Hiltermann af te geven wanneer Hiltermann het onbetaald gebleven deel van de koopsom (het btw-deel) en andere kosten (waaronder stallingskosten) niet zou betalen. [appellant] en Hiltermann hebben daarover geen overeenstemming bereikt. 
      
    
    
      3.11
      In een brief van 27 oktober 2022 heeft Hiltermann de huurkoopovereenkomst ten aanzien van [naam2] ontbonden.
    
    
      3.12
      Op 11 november 2022 is het bewind over de goederen van [naam2] opgeheven.
      
    
    
      3.13
      
        Na het vonnis van de kantonrechter van 5 september 2023 in deze zaak heeft [appellant] de auto aan Hiltermann afgegeven. Hiltermann heeft de auto in oktober 2023 voor ruim 
        € 13.500,- (inclusief btw) laten verkopen.
      
      
    
  
  
    
      4
      4.	De beoordeling van het geschil[appellant] heeft geen belang bij haar klacht over de goede procesorde bij de kantonrechter4.1	[appellant] beklaagt zich erover dat Hiltermann door de kantonrechter in de gelegenheid is gesteld om voorafgaand aan de mondelinge behandeling een als ‘conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, tevens antwoord akte afwijzing voorlopige voorziening, tevens houdende akte wijziging van eis’ in het geding te brengen. Daardoor is volgens haar de goede procesorde geschonden. Wat daar ook van zij, in deze procedure bij het hof hebben beide partijen, ook [appellant] , de gelegenheid gehad hun standpunten naar voren te brengen. De procedure bij het hof is ook bedoeld om eventuele omissies in de procedure bij de kantonrechter te herstellen. [appellant] heeft in het licht hiervan niet onderbouwd welk belang zij nog heeft bij een oordeel van het hof over de procedure bij de kantonrechter.   Het hof zal dat oordeel dan ook achterwege laten. 
    
    
      
        Hiltermann heeft geen zorgplicht jegens [appellant] geschonden
        4.2	Volgens [appellant] heeft Hiltermann een op haar rustende zorgplicht geschonden door de kredietwaardigheid van [naam2] niet voldoende te controleren. Daardoor heeft Hiltermann de essentiële informatie gemist dat de goederen van [naam2] onder bewind stonden vanwege verkwisting. Los daarvan is het merkwaardig dat [naam2] , wiens eenmanszaak nog maar één dag in het handelsregister was ingeschreven, op 6 mei 2022 kredietwaardig werd bevonden. Hiltermann had [appellant] er onder deze omstandigheden voor moeten behoeden dat zij - als derde in de verhouding tussen Hiltermann en [naam2] - een koopovereenkomst met [naam2] aanging, aldus [appellant] .
    
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft overwogen dat Hiltermann weliswaar haar zorgplicht heeft geschonden door de kredietwaardigheid van [naam2] onvoldoende te onderzoeken, maar dat dit onzorgvuldige handelen jegens [appellant] niet onrechtmatig is, omdat [appellant] als leverancier een eigen verantwoordelijkheid heeft om de kredietwaardigheid van [naam2] te controleren. Hiltermann is het niet eens met het oordeel van de kantonrechter dat er op haar een zorgplicht rust en dat zij die heeft geschonden. [appellant] kan zich niet vinden in het oordeel van de kantonrechter dat zij zich niet op schending van de zorgplicht door Hiltermann kan beroepen. 
    
    
      4.4
      De maatschappelijke functie van banken brengt een bijzondere zorgplicht voor hen mee. Die zorgplicht geldt zowel jegens cliënten van banken als jegens derden met de belangen van wie de banken rekening behoren te houden op grond van wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Hiltermann geen bank is. Hiltermann houdt zich bezig met het financieren van bedrijfsmiddelen door middel van verschillende vormen van leasing. Dat is ongetwijfeld een nuttige activiteit, die ook van belang is voor het economisch verkeer. Maar dat maakt de maatschappelijke functie van Hiltermann nog niet vergelijkbaar met die van banken. De maatschappelijke functie van Hiltermann is aanzienlijk beperkter, omdat ze gericht is op bedrijven (en niet op particulieren) en alleen op de financiering van bedrijfsmiddelen. De rechtvaardiging die er is voor het aannemen van een bijzondere zorgplicht voor banken ontbreekt dan ook voor Hiltermann. Op Hiltermann rust daarom geen bijzondere zorgplicht.
      
    
    
      4.5
      Tussen partijen staat ook niet discussie dat [naam2] niet als particulier handelde, maar als bedrijf (voor zijn eenmanszaak Beat Arzt). Het product dat hij van Hiltermann ‘afnam’, een financiering door middel van financial lease, is betrekkelijk eenvoudig. In zo’n situatie zijn de inhoud en reikwijdte van de voor een bank geldende bijzondere zorgplicht jegens haar cliënt beperkt. Hiltermann is, zoals gezegd, bovendien geen bank. Hiltermann heeft, onweersproken door [appellant] , gesteld dat zij niet gebonden is aan de Gedragscode Kleinzakelijke Financiering en dat er geen geschreven wettelijke regel is die een zorgplicht op haar legt. Onder deze omstandigheden heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat op Hiltermann de verplichting jegens [naam2] rustte om diens kredietwaardigheid te controleren, om hem op die manier tegen overfinanciering te beschermen. Hiltermann is dan ook niet in een zorgplicht jegens [naam2] tekortgeschoten.
      
    
    
      4.6
      Als Hiltermann niet in een op haar rustende zorgplicht jegens [naam2] is tekortgeschoten, kan zij ook niet vanwege het schenden van die zorgplicht onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] , als de bij de Hiltermann en [naam2] betrokken derde. Deze door [appellant] gekozen grondslag voor aansprakelijkheid van Hiltermann faalt dan ook.
      
    
    
      4.7
      Voor zover [appellant] betoogt dat Hiltermann ook jegens haar de verplichting heeft om de kredietwaardigheid van [naam2] te beoordelen, faalt dat betoog om de hiervoor vermelde redenen. Dat neemt niet weg dat indien Hiltermann bij de toetsing van de kredietwaardigheid van [naam2] was gebleken dat [naam2] niet kredietwaardig was, zij [appellant] daar in beginsel wel op had moeten wijzen. Maar gesteld noch gebleken is dat aan Hiltermann bij de toetsing van de kredietwaardigheid van [naam2] daadwerkelijk is gebleken dat [naam2] niet kredietwaardig was. Hiltermann heeft dat ontkend. Zij heeft gemotiveerd gesteld dat het bewind van [naam2] waarschijnlijk niet is gepubliceerd. Het bewind was niet geregistreerd in het handelsregister wat wel het geval zou zijn geweest als het bewind wel was geregistreerd, omdat op grond van artikel 37 van het Handelsregisterbesluit het handelsregister dezelfde informatie moet bevatten als het curatele- en bewindregister. Bovendien is Hiltermann na de toetsing van de kredietwaardigheid van [naam2] een overeenkomst met hem aangegaan. Het ligt niet voor de hand dat Hiltermann dat zou hebben gedaan in de wetenschap dat [naam2] niet kredietwaardig was, gelet op de risico’s die zij dan zou lopen, risico’s die zich overigens ook gerealiseerd hebben. De - afgeleide - zorgplicht van Hiltermann jegens [appellant] gaat echter niet zo ver dat zij [appellant] moet waarschuwen voor risico’s die haar zelf niet bekend zijn (ook niet als die risico’s haar wel bekend hadden kunnen zijn). In dit verband overweegt het hof dat [appellant] zelf, als bedrijfsmatige verkoper, een eigen verantwoordelijkheid heeft en ook de mogelijkheid heeft om, desgewenst, onderzoek te doen naar de kredietwaardigheid van haar contractspartners. 
      
    
    
      4.8
      De conclusie is dat Hiltermann niet aansprakelijk is jegens [appellant] vanwege schending van een op haar rustende zorgplicht.
      
      
        
          Hiltermann is eigenaar van de auto geworden
          4.9	Volgens de kantonrechter is Hiltermann eigenaar geworden van de auto. Het eigendomsvoorbehoud in de BOVAG-voorwaarden doet daar niet aan af. [appellant] is het daar niet mee eens. Volgens haar was Hiltermann als partij in een meerpartijenovereenkomst net als [naam2] gebonden aan de door haar, [appellant] , gehanteerde algemene voorwaarden, die een eigendomsvoorbehoud ten behoeve van haar bevatten. 
      
      
    
    
      4.10
      Het staat vast dat [appellant] eigenaar was van de auto. Hiltermann kan alleen eigenaar van de auto zijn geworden wanneer de eigendom aan haar is overgedragen. Daarvoor is nodig (artikel 3:84 BW) een levering (1) krachtens een geldige titel (2) door een beschikkingsbevoegde (3). Het hof zal nagaan of aan deze vereisten is vereist. Daarbij geldt dat het vereiste van beschikkingsbevoegdheid niet problematisch is: als eigenaar is [appellant]  beschikkingsbevoegd. 
      
    
    
      4.11
      De titel van de overeenkomst wordt gevormd door de overeenkomst. Uit de overeenkomst volgt dat het de bedoeling is dat Hiltermann langs de in de overeenkomst uitgezette route eigenaar van de auto wordt. Die route is als volgt:a. [appellant] verkoopt de auto eerst aan [naam2] , maar draagt daarbij de eigendom onder opschortende voorwaarde van betaling van de koopsom aan hem over. [appellant] behoudt dus nog de eigendom van de auto zolang de koopsom niet volledig is betaald;b. [appellant] en [naam2] zetten de koopovereenkomst om in een huurkoop overeenkomst. [appellant] behoudt bij deze omzetting de eigendom van de auto;c. [appellant] draagt haar rechten en verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst vervolgens over aan Hiltermann. In dat kader wordt ook de (voorbehouden) eigendom van de auto door [appellant] aan Hiltermann overgedragen. Uit het voorgaande volgt dat de overeenkomst voorziet in overdracht van de (voorbehouden) eigendom van de auto door [appellant] aan Hiltermann. De overeenkomst vormt dan ook een geldige titel. 
      
    
    
      4.12
      De overeenkomst gaat in artikel 3.2 uit van de in artikel 3:105 onder c BW bedoelde wijze van levering, waarbij een derde, in dit geval [naam2] vanaf het moment van de aflevering van de auto aan hem voor Hiltermann gaat houden. Maar volgens Hiltermann heeft de levering in dit geval, waarin de auto niet aan [naam2] is afgeleverd, plaatsgevonden doordat [appellant] de auto voor haar is gaan houden. De auto is in dit geval dus op de in artikel 3:115 onder a BW bedoelde wijze  geleverd. De kantonrechter, die heeft overwogen dat de auto eigendom is geworden van Hiltermann, lijkt daar ook van te zijn uitgegaan en [appellant] heeft geen grief gericht tegen dit (impliciete) oordeel, zodat het hof daarvan moet uitgaan. 
      
    
    
      4.13
      Uit het voorgaande volgt dat Hiltermann eigenaar is geworden van de auto. Aan alle vereisten voor een rechtsgeldige eigendomsoverdracht is immers voldaan. Dat is alleen anders als [appellant] zich met succes kan beroepen op het eigendomsvoorbehoud uit de BOVAG-voorwaarden, zoals zij betoogt. 
      
    
    
      4.14
      Het hof is het met de kantonrechter eens dat [appellant] zich jegens Hiltermann niet met succes op de BOVAG-voorwaarden kan beroepen, dus ook niet op artikel 11.1 uit die voorwaarden. De reden daarvan is de volgende.
      
    
    
      4.15
      Als er al van moet worden uitgegaan dat op de koopovereenkomst tussen [appellant] en [naam2] de BOVAG-voorwaarden van toepassing zijn, dan gelden die voorwaarden allereerst in de verhouding tussen [appellant] en [naam2] . Het gaat dan om de stappen a. en b. uit de in 4.11 vermelde route, die ook hier weer van belang is. In de volgende stap, stap c, wordt de overeenkomst tussen [appellant] en [naam2] (dus inclusief de BOVAG-voorwaarden) door [appellant] overgedragen aan Hiltermann, die bij die stap contractspartij van [naam2] wordt. Hiltermann treedt immers in de plaats van [appellant] . Als [appellant] zich al jegens [naam2] op een eigendomsvoorbehoud kon beroepen (al dan niet op grond van artikel 11.1 van de BOVAG-voorwaarden) gaat het recht om zich op dat voorbehoud te beroepen over op Hiltermann. Dat hebben Hiltermann en [appellant] trouwens ook expliciet afgesproken: de voorbehouden eigendom gaat over van [appellant] op Hiltermann (zie artikel 3.2 van de overeenkomst). Op de overeenkomst zelf zijn de algemene voorwaarden van Hiltermann van toepassing. Partijen hebben dat uitdrukkelijk vastgelegd in artikel 5.2 van de overeenkomst. In de overeenkomst wordt niet verwezen naar de BOVAG-voorwaarden. 
      
    
    
      4.16
      Uit het voorgaande volgt dat als de BOVAG-voorwaarden na het sluiten van de overeenkomst nog van toepassing zijn, ze louter van toepassing zijn in de verhouding tussen[appellant] en [naam2] . [appellant] kan er dan ook jegens Hiltermann niet met succes een beroep op doen. 
      
    
    
      4.17
      Afgezien van het voorgaande geldt dat partijen in de overeenkomst uitputtend geregeld hebben dat de eigendom overgaat van [appellant] naar Hiltermann. Als [appellant] op grond van de BOVAG-voorwaarden de eigendom zou behouden, botst de inhoud van de algemene voorwaarden met die van een essentiële bepaling uit de overeenkomst. Het ligt voor de hand dat bij een dergelijke situatie van botsende bepalingen de bepaling in de overeenkomst zelf prevaleert. 
      
    
    
      4.18
      De slotsom is dat Hiltermann eigenaar is geworden van de auto.
      
      
        
          
            [appellant] kan zich niet met succes op een retentierecht beroepen 
        
      
    
    
      4.19
      
        [appellant] heeft afgifte van de auto aan Hiltermann ook geweigerd met een beroep op een haar toekomend retentierecht. Voor zover dat beroep is gebaseerd op artikel 11.8 van de BOVAG-voorwaarden faalt het om de redenen die hiervoor zijn gegeven bij de bespreking van het beroep van [appellant] op een haar toekomende eigendomsvoorbehoud, dat is gebaseerd op artikel 11.1 van de BOVAG-voorwaarden. 
      
    
    
      4.20
      
        [appellant] beroept zich ten aanzien van haar retentierecht ook op de wettelijke regeling van artikel 3:290 e.v. BW. Zoals hiervoor is overwogen, heeft Hiltermann geen zorgplicht jegens [appellant] geschonden, zodat [appellant] geen vordering op Hiltermann heeft wegens schending van een zorgplicht. [appellant] kan het bestaan van een retentierecht dan ook niet baseren op artikel 3:290 BW. Op grond van artikel 3:291 lid 1 BW kan de schuldeiser een retentierecht ook inroepen tegen derden met een jonger recht op de zaak. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de advocaat van Hiltermann erkend dat Hiltermann een derde met een jonger recht is. Het recht van Hiltermann tot afgifte van de auto is immers ontstaan nadat de vordering van [appellant] op [naam2] tot betaling van het btw-deel van de koopsom is ontstaan. 
      
    
    
      4.21
      Onder deze omstandigheden kan [appellant] zich jegens Hiltermann in beginsel beroepen op een retentierecht, het recht om haar verplichting tot afgifte van de auto op te schorten totdat aan haar vordering tot betaling van de restant koopsom is voldaan. In beginsel, omdat de kantonrechter heeft overwogen dat de overeenkomst eraan in de weg staat dat [appellant] zich jegens Hiltermann op een retentierecht beroept. De kantonrechter heeft er in dat verband op gewezen dat in de overeenkomst het risico van het onbetaald blijven van het btw-deel van de koopsom op [appellant] is gelegd. 
      
    
    
      4.21
      
        [appellant] is het niet eens met het oordeel van de kantonrechter dat zij zich niet tegenover Hiltermann op het retentierecht kan beroepen. Zij voert daartoe allereerst aan dat zij een vordering op Hiltermann heeft. Die bewering is, zoals hiervoor is overwogen, onjuist. Verder voert zij aan dat zij ook een retentierecht kan inroepen tegen derden. Dat is op zichzelf juist - ook de kantonrechter lijkt daarvan te zijn uitgegaan -, maar is hier niet het springende punt. Het gaat erom of de overeenkomst eraan in de weg staat dat [appellant] zich jegens Hiltermann op een retentierecht beroept, zoals de kantonrechter heeft overwogen. Dat punt stelt [appellant] nu juist niet aan de orde in grief 4, en de uitvoerige toelichting op die grief, waarin zij het retentierecht bespreekt. Het oordeel van de kantonrechter op dit punt is dan ook niet aangevochten, zodat het hof daarvan moet uitgaan. 
      
    
    
      4.22
      Gezien het voorgaande ten overvloede, overweegt het hof dat het zich verenigt met het oordeel van de kantonrechter op dit punt. Uit de overeenkomst blijkt dat de betaling van de btw alleen voor rekening en risico van [appellant] komt. Allereerst is in de overeenkomst vastgelegd dat de verschuldigde btw op de datum van ondertekening van de overeenkomst door [naam2] aan [appellant] betaald moet zijn (art. 2.5). Vervolgens heeft [appellant] verklaard dat zij de verschuldigde btw ook heeft ontvangen (2.8). Ten slotte is overeengekomen dat mocht [appellant] de btw toch niet ontvangen hebben zij het daarmee gemoeide bedrag voor eigen rekening en risico zal incasseren. Gelet op deze bepalingen, die niets aan duidelijkheid te wensen overlaten, ligt de inning van het btw-bedrag in de verhouding tussen [appellant] en Hiltermann geheel in de risicosfeer van [appellant] . Door zich jegens Hiltermann op het retentierecht te beroepen met de bedoeling het btw-bedrag betaald te krijgen wijzigt [appellant] de uitdrukkelijk overeengekomen risicoverdeling eenzijdig in haar voordeel en in het nadeel van Hiltermann, nadat zij eerst al in strijd met de waarheid schriftelijk heeft verklaard dat zij het btw-bedrag ontvangen heeft. De bevoegdheid zich jegens derden op een retentierecht te beroepen is, gelet op de overeenkomst tussen partijen, juist niet bedoeld om die in te roepen jegens Hiltermann om betaling te krijgen van het btw-bedrag. Het beroep van Hiltermann op misbruik van recht slaagt dan ook. 
      
    
    
      4.23
      Uit het voorgaande volgt al dat in het midden kan blijven aan wiens stijfkoppigheid - die van [appellant] of van Hiltermann - het ligt dat de vordering van [appellant] is opgelopen wegens stallingskosten en dergelijke. Natuurlijk hadden beide partijen zich veel kosten kunnen besparen wanneer zij meteen na het constateren van de problemen met [naam2] een regeling hadden getroffen en allebei water bij de wijn hadden gedaan. Maar uit het voorgaande volgt wel dat [appellant] zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat Hiltermann het btw-bedrag moest betalen en/of een zorgplicht heeft geschonden. Als [appellant] vervolgens in lijn met dat standpunt kosten heeft gemaakt, kan zij zich voor die kosten niet met succes op een retentierecht beroepen.
      
    
    
      4.24
      
        [appellant] betoogt ten slotte dat nu de auto uiteindelijk aan Hiltermann is afgegeven zij ook de btw over de auto dient te vergoeden. Die verplichting vloeit volgens [appellant] voort uit de wet op de Omzetbelasting (hierna: Wet OB). Vanwege het feit dat Hiltermann als feitelijke afnemer de btw over de koopsom verschuldigd was, heeft [appellant] een vorderingsrecht op Hiltermann, waarvoor zij bevoegd was zich op een retentierecht te beroepen. 
      
    
    
      4.25
      Allereerst lijkt [appellant] met terugwerkende kracht een retentierecht te creëren. Omdat zij zich niet op een retentierecht kan beroepen, dient [appellant] de auto aan Hiltermann af te geven. Die afgifte zou, de redenering van [appellant] volgend, dan alsnog een btw-vordering van [appellant] , nu op Hiltermann, en een daarmee verband houdend retentierecht opleveren. Het hof kan deze gedachtegang van [appellant] niet volgen. Belangrijker is dat de veronderstelling van [appellant] dat door de afgifte van de auto aan Hiltermann een nieuwe btw-belaste afgifte van de auto ontstaat, onjuist is. Hiltermann heeft in haar memorie van antwoord, onbestreden door [appellant] , uiteengezet dat de voorbehouden eigendom al door [appellant] aan Hiltermann geleverd is en dat de ‘btw-levering’ plaatsvindt aan degene die least, [naam2] . Op grond van artikel 3 lid 1 sub b Wet OB is de huurkoop met btw belast. Als Hiltermann de overeenkomst met [naam2] partieel ontbindt vanwege een tekortkoming in de nakoming van de betalingsverplichtingen, zoals zij heeft gedaan, ontslaat dit [naam2] niet van de betalingsverplichting van de btw aan [appellant] . Dat gedeelte van de overeenkomst is niet aan Hiltermann overgedragen en ook niet ontbonden. 
      
    
    
      4.26
      De conclusie is dat het beroep van [appellant] op haar retentierecht niet slaagt. 
      
      
        
          
            [appellant] is niet in haar belangen geschaad doordat zij niet in kennis is gesteld van de partiële ontbinding van de overeenkomst
        
      
    
    
      4.27
      Volgens [appellant] heeft Hiltermann haar ten onrechte niet in kennis gesteld van het feit dat Hiltermann de overeenkomst met [naam2] heeft ontbonden. De kantonrechter heeft aan het ontbreken van die mededeling ten onrechte geen sancties verbonden, aldus [appellant] .
      
    
    
      4.28
      Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog, alleen al omdat [appellant] niet duidelijk heeft kunnen maken welk nadeel zij heeft ondervonden door het ontbreken van deze volgens haar noodzakelijke mededeling. De advocaat van [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling, desgevraagd, verklaard dat indien Hiltermann [appellant] had geïnformeerd over de ontbinding partijen mogelijk nog een regeling hadden kunnen treffen, waardoor de kosten minder zouden zijn opgelopen. Het hof stelt vast dat toen Hiltermann de overeenkomst met [naam2] ontbond, Hiltermann en [appellant] al twee maanden correspondeerden over de kwestie en dat het overleg over een minnelijke regeling tussen hen muurvast zat. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat partijen wel een regeling zouden hebben bereikt wanneer de bewuste mededeling over de ontbinding zou zijn gedaan. Dat [appellant] in een redelijk belang is geschaad door het achterwege blijven van de mededeling heeft zij dan ook niet aannemelijk gemaakt.
      
      
        
          Conclusies
          4.29	Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat [appellant] de auto aan Hiltermann moet afgeven, maar ten onrechte heeft overwogen dat Hiltermann een zorgplicht heeft geschonden. Ook heeft de kantonrechter de schadevergoedingsvorderingen van [appellant] terecht afgewezen. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter dan ook bekrachtigen, voor wat betreft de zorgplicht onder verbetering van gronden. 
      
      
    
    
      4.30
      Gelet op wat hiervoor is overwogen en beslist, komt het hof niet toe aan bewijslevering. 
      
    
    
      4.31
      Bij deze stand van zaken wordt [appellant] in het ongelijk gesteld. Het hof zal haar (en haar vennoten) veroordelen in de kosten van de procedure bij het hof (salaris van de advocaat voor het hoger beroep van [appellant] 2 punten, voor het hoger beroep van Hiltermann 1 punt, tezamen 3 punten, tarief II). Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. De vordering van Hiltermann om [appellant] daarnaast ook te veroordelen om maximaal 50% van het salaris te betalen indien tot executie moet worden overgegaan, vindt geen grond in de wet en is om die reden niet toewijsbaar.   
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      5.1
      bekrachtigt onder verbetering van gronden het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 5 september 2023;
    
    
      5.2
      
        veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van Hiltermann: 
        € 2.175,- aan griffierecht
        € 3.642,- aan salaris van de advocaat van Hiltermann
      
    
    
      5.3
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      5.4
            verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5
            wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M.E.L. Fikkers en R.E. Weening en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
        14 januari 2025.
      
    
  
  
     Rechtbank Overijssel 5 september 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:3586
  
  
     HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298.
  
  
     HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1274.
  
  
     De grief van Hiltermann in het incidenteel appel slaagt dus. 
  
  
     De grieven 1 en 2 van [appellant] falen.
  
  
     Grief 3 van [appellant] faalt. 
  
  
     Grief 5 van [appellant] faalt.
  
  
     Grief 4 van [appellant] faalt.
  
  
     Grief 6 van [appellant] faalt. 
  
  
     HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.