ECLI:NL:RBAMS:2024:1910, Rechtbank Amsterdam, 27-03-2024, C/13/738171 / HA ZA 23-748
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Schadestaatprocedure. Schade door niet leveren van overeengekomen software op in vaststellingsovereenkomst bepaalde datum. Bedrijf van eiser kon niet starten en is ook nooit gestart. Beide partijen beroepen zich op rapporten van deskundigen. De rechtbank schat de schade op basis van de over en weer aangevoerde argumenten.

RECHTBANK Amsterdam
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zaaknummer: C/13/738171 / HA ZA 23-748
    
    
    
      
        Vonnis van 27 maart 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , 
      te [woonplaats] ,
      eisende partij,
      hierna te noemen: [eiser] ,
      advocaat: mr. J. de Graaf te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1EVIDEN NETHERLANDS B.V., 
    
      voorheen geheten Atos Nederland B.V., 
      te Amstelveen,2. ATOS NETHERLANDS B.V.
      voorheen geheten Atos Holding Netherlands 1 B.V., 
      te Amstelveen,
      gedaagde partijen,
      hierna afzonderlijk te noemen Eviden en Atos Netherlands en samen: Atos,
      advocaat: mr. D.H.J. Rijkers te AMSTERDAM.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het incidenteel vonnis van 29 november 2023 en de daarin vermelde processtukken,
      - het vonnis van 27 december 2023, 
      - de aanvullende producties 24 t/m 41 van [eiser] ,
      - de akte overlegging nadere producties 15 t/m 30 tevens houdende bezwaar tegen gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van Atos, 
      - de brief van [eiser] van 12 februari 2024 met productie 42 a t/m f, - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 14 februari 2024.
      
    
    
      1.2.
      De rechtbank ontving een brief van 22 maart 2024 van Atos met opmerkingen op het proces-verbaal. [eiser] heeft per brief van 22 maart 2024 hiertegen bezwaar gemaakt. De brief van Atos is in het dossier gevoegd. Tot wijziging van het vonnis, dat toen in concept al gereed was, heeft dat niet geleid. 
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft bepaald dat zij vandaag vonnis wijst.
      
      
      
      
        
          Overzicht van het vonnis
        
      
      
    
    
      1.4.
      Deze zaak is een schadestaatprocedure. Dat wil zeggen dat aansprakelijkheid van Atos voor de schade van [eiser] al is vastgesteld, maar dat de rechtbank de omvang van die schade moet bepalen. Volgens [eiser] is de schade € 9.873.825,91, volgens Atos is er geen causaal verband tussen de door het hof vastgestelde tekortkoming en de gestelde schade en als dat er al wel is, is de schade veel lager dan [eiser] zegt. Beide partijen beroepen zich op rapporten van deskundigen. De rechtbank schat de schade op basis van de over en weer aangevoerde argumenten.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        In deze zaak heeft het Gerechtshof Den Haag in het arrest van 29 december 2015 een aantal feiten vastgesteld. Daarbij wordt met Unify de rechtsvoorganger van Atos bedoeld. (hierna volgt de letterlijke tekst van het arrest op dit punt)
        “Beoordeling van het hoger beroep
        1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
      
      
    
    
      1.1
      In juli en september 2009 hebben twee informatieve bijeenkomsten plaatsgevonden tussen [eiser] , destijds ook zaakdoende onder de handelsnaam BlueIP en Your Name Webhosting, vertegenwoordigers van Systrac BV, ook zaakdoende onder de handelsnaam CIoud4, en vertegenwoordigers van Siemens Enterprise Communications B.V. (hierna: Siemens), thans genaamd Unify. Besproken werd de eventuele samenwerking bij het project “OpenScape Voice Hosting” (een digitale telefooncentrale).
    
    
      1.2
      Op 22 oktober 2009 heeft [naam 1] (hierna: [naam 1] ), destijds directeur van Siemens, een offerte gestuurd naar Cloud4. Volgens die offerte zou Siemens voor in totaal € 48.818,80 exclusief BTW Siemens OpenScape software (ook wel aanduid als OSV) met 100 licenties aan Cloud4 leveren en de software installeren op de door Cloud4 te leveren IBM hardware, alles ten behoeve van BlueIP ( [eiser] ), de eindklant van Cloud4. Op 16 december 2009 heeft Cloud4 deze offerte geaccepteerd. Cloud4 heeft niets aan Siemens betaald.
      
    
    
      1.3
      Op 27 en 30 oktober 2009 hebben [eiser] als directeur van BlueIP en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) als directeur van Cloud4 een door Cloud4 opgestelde overeenkomst ondertekend. Volgens die overeenkomst zou Cloud4 aan Blue 1P voor € 80.928,50 exclusief BTW de in die overeenkomst beschreven werkzaamheden verrichten met levering van IBM hardware en daarop te installeren Siemens OpenScape software versie 3 met 100 vooraf ingekochte gebruikerslicenties. [eiser] heeft het bedrag van € 80.928,50 plus BTW aan Cloud4 betaald.
      
    
    
      1.4
      In de periode van februari 2010 tot februari 2011 heeft een aantal besprekingen over het project plaatsgevonden, waarbij vertegenwoordigers van Siemens, Cloud4 en BlueIP aanwezig waren. Deze besprekingen vonden plaats op kantoor bij Siemens en Siemens heeft de verslagen van de besprekingen opgesteld. Het verslag van de bespreking van 22 september 2010 vermeldt dat de inbedrijfstelling is gepland medio november 2010. Uit het verslag van de bespreking 25 januari 2011 blijkt dat de inbedrijfstelling dan is gepland medio maart 2011.
      
    
    
      1.5
      Bij aanvang van het project in 2009 bestond alleen de mogelijkheid om licenties te kopen. Vanaf begin 2010 biedt Siemens licentienemers ook de mogelijkheid tot het huren van licenties onder de naam ‘subscription licensing’.
    
    
      1.6
      
        Op 3 september 2010 heeft [eiser] aan [naam 1] per e-mail gevraagd: 
        
          “Zou je na kunnen denken over de huurlicenties, of je die rechtstreeks wil verkopen of via Cloud4?”
          
        
      
    
    
      1.7
      
        In het verslag van de bespreking van 25 januari 2011, waarbij [eiser] en vertegenwoordigers van Siemens aanwezig waren, is opgenomen: 
        
          “ [eiser] [hof: [eiser] ] heeft in een eerder stadium al aangegeven de OSV user licenties te willen huren (software subscription). SEN [hof: Siemens] zal nagaan wat de consequenties daarvan zijn voor de huidige OSV configuratie.”
        
      
      
      
        Voordat bovenstaande tekst in het definitieve verslag is opgenomen, heeft [eiser] naar aanleiding van het concept-verslag op 4 februari 2011 de volgende e-mail gestuurd naar [naam 3] (hierna: [naam 3] ), de bij het project betrokken presales manager van Siemens:
        
          
          “Zou je op pagina 3 onder “ [eiser] heeft aangegeven de OSV user licenties te willen huren (software subscription). SEN zal nagaan wat de consequenties daarvan zijn voor de huidige OSV configuratie. “ kunnen toevoegen: [eiser] geeft aan dat hij dit al vaker heeft aangegeven. Nu lijkt het namelijk alsof het een nieuwe wens betreft.”
        
      
      
    
    
      1.8
      
        Op 16 maart 2011 heeft [naam 1] , via [naam 3] , aan [naam 2] van Cloud4 een e-rnail gestuurd met de volgende inhoud:
        
          “Op verzoek van [eiser] doen we je hierbij voor het project BlueIP OpenScape Voice Hosting Edition een aanbieding toekomen voor: 
        
        
          • De upgrade van de OpenScape Voice naar V5
        
        
          • Software Subscription Licensing
        
        
          Voor de prijzen van deze items verwijzen wij naar het excel bestand dat als bijlage is toegevoegd.
        
        
          Zoals bekend is destijds tegen aantrekkelijke voorwaarden een OpenScape Voice V3 basispakket met OpenScape Xpressions V6 aangeboden. Deze OpenScape Voice configuratie is nu opgebouwd en getest in het testcentrum van SEN België en gereed voor installatie in de datacenters van BlueIP. [eiser] heeft aangegeven in de toekomst gebruik te willen maken van Software Subscription Licensing, waarbij de benodigde user licenties per maand van Siemens Enterprise Communications worden ‘gehuurd”. Het voordeel hiervan is dat service providersflexibel zijn in hei aantal voor hun eindklanten benodigde licenties en dat snel kan worden geupscaled en gedownscaled. Dus Pay as you go. De facturering geschiedt op maandbasis, achteraf.
        
        
          Een van de voorwaarden voor het gebruik van Software Subscription Licensing is dat minimaal gebruik wordt gemaakt van een Openscape Voice V5. Derhalve onze aanbieding voor deze upgrade. Een aantal andere voorwaarden als Service Provider voor het gebruik van Software Subscription Licensing is:
        
        
          • De Subscription License Reporting
        
        
          • OpenScale Software Support
        
        
          • OpenScape Service Provider Licensing Agreement
        
        
          • SEN Partner Agreement en Certifïcering
        
        
          De voorwaarden voor het gebruik van Software Subscription Licensing zijn beschreven in de Sales Information Software Subscription for Hosted Edition dat als bijlage hij deze offerte is toegevoegd.”
        
      
      
      
        Uit het bijgevoegde excel bestand blijkt dat de meerkosten in verband met de upgrade naar OpenScape software versie 5 ca. € 25.000,-- bedragen.
      
      
    
    
      1.9
      
        Op 18 maart 2011 heeft [naam 3] naar [eiser] het volgende e-mail bericht gestuurd:
        
          
          “Voor het project BlueIP OpenScape Voice Hosting Edition hebben we een aanbieding naar [naam 2] gestuurd voor:
        
        
          • De upgrade van de OpenScape Voice naar V5
        
        
          • Software Subscription Licensing”
        
      
      
    
    
      1.10
      
        [eiser] heeft een aangetekende brief gedateerd 9 april 2011 gezonden aan Siemens, ter attentie van [naam 1] , met de volgende inhoud: 
      
      
        
          “Betreft: ingebrekestelling en aansprakelijkheidstelling schade Voice Project (…)
        
        
          In juli 2009 heeft BlueIP/Yourname kennis gemaakt met Siemens OpenScape op grond waarvan BlueIP een contract in oktober heeft getekend voor levering van een Siemens hosted voice platform (het Voice Project). Met vol enthousiasme zijn we daarmee aan de slag gegaan. Helaas werd BlueIP eigenlijk vanaf het begin geconfronteerd met een aantal extra kosten die niet waren gemeld  door Siemens.
        
        
          Zo bleek in februari 2010 dat voor de nieuwe OpenScape v.4 onze € 30.000 (list price € 60.000) kostende IBMX3650T servers opeens niet neer gecertificeerd waren. Voor onze setup was ineens ‘een Session Border Controller ad € 32.000 noodzakelijk. Hierover hebben in maart 2010 verschillende gesprekken plaatsgevonden. In maart 2010 ruilen jullie 2 stuks IBMX3650T in voor 2 substantieel goedkopere, IBM X3550 M2 servers. Maar ook met deze actie was er nog steeds geen mogelijkheid om live te gaan met het Voice Project. Op dat moment is meteen door ons aangegeven dat er compensatie dient plaats te vinden voor het prijsverschil van de substantieel goedkopere servers. Helaas is daar tot op heden nog niets mee gedaan.
        
        
          Naar aanleiding van de gesprekken en naar aanwijzingen van Siemens die we in april en mei 2010 hebben gehad, hebben we besloten om extra servers aan te schaffen voor uitbreiding van het Voice Project. Gedurende mei, juni en juli 2010 heeft Siemens België OpenScape geïnstalleerd (heeft staging plaatsgevonden). Op 6 augustus 2010 wordt ons eindelijk medegedeeld dat het Voice Project medio september 2010 zou worden afgerond zodat we per oktober 2010 live zouden kunnen gaan met ons Siemens hosted voice platform. Met deze concrete toezegging heeft BlueIP haar nieuwe netwerk laten opzetten om zo te voldoen aan de specificaties die Siemens heeft opgedragen om gebruik te kunnen maken van het Siemens hosted voice platform. Helaas is, zoals je heel goed weet, Siemens niet in staat gebleken om live te gaan in oktober 2010.
        
        
          Concreet betekent dit voor ons dat wij vanaf september 2010 € 4.000,-per maand aan extra kosten kwijt zijn voor het nieuwe netwerk zoals geïnstrueerd door Siemens. Hier komt bij dat er € 1.000,- per maand moet worden afgeschreven op de op jullie aanwijzing nieuw aangeschafte apparatuur. Door het niet live gaan per september 2010 mist BlueIP ook nog eens de omzet die zou zijn gegenereerd indien het platform wel was opgeleverd. (...) Een totaal van € 38.400,-- tot 1 april 2011 en nog steeds geen live Voice Project.
        
        
          Nu is gebleken dat Siemens nog steeds niet in staat is om live te gaan niet het Siemens hosted voice platform is BlueIP genoodzaakt om Siemens hierbij formeel in gebreke te stellen. Bovendien blijkt dat er nieuwe software geïnstalleerd moet worden, hiervan is aangegeven dat dit nog wel zeker een maand duurt. Uiteraard gaat BlueIP er hier bij vanuit dat deze installatie geheel kosteloos zal plaatsvinden.
        
        
          BlueIP geeft Siemens tot 1 juni 2011 de tijd tot oplevering van een live Voice Project. Daarnaast stelt BlueIP Siemens aansprakelijk voor de hierboven genoemde geleden schade en de te lijden schade die zij oploopt tot en met het live gaan van het Voice Project.
        
        
          Graag verneem ik spoedig je reactie hoe je ervoor zorg gaan dragen dat het Voice Project live kan gaan. (...)”
        
      
      
    
    
      1.11
      
        Daaropvolgend is er contact tussen [eiser] en [naam 1] . Per e-mail van 9 mei 2011 schrijft [eiser] aan [naam 1] : 
        
          “Vanaf het begin heb ik het bijzonder op prijs gesteld dat het project tegen een aantrekkelijke prijs is voorgesteld. Maar dat doet niets af aan het feit dat jullie toezeggingen over een tijdspad hebben gedaan op grond waarvan ik mijn bedrijfsvoering heb aangepast en andere investeringen heb gedaan. Ik ben de hoge maandlasten sinds september/oktober aangegaan omdat ik van Siemens groen licht heb gehad. Verder zijn er nog facturen aanstaande van Siemens m.b.t. het meerwerk en de niet-geplande Session Border Controllers. Dus ook weer extra kosten die ik niet voorzien had. Daarnaast zijn er sinds de sessie van mei 2010 geen nieuwe verzoeken meer geweest vanuit mijn kant.
        
        
          Feit blijft dat jullie een planning hebben afgegeven die niet wordt nagekomen. Zoals je zult begrijpen heb ik ook een bedrijf te voeren en kosten in toom te houden. Net als jij wil ik het project tot een gezamenlijk succes maken (...). Je kan niet ontkennen dat er steeds vertragingen zijn geweest, reden waarom ik mij gedwongen voel om tot een ingebrekestelling, over te gaan. Uiteraard wil ik graag in overleg met jou (...) een redelijke termijn afspreken om alsnog het project live op te leveren, Zoals gezegd het gaat mij om een stuk zekerheid hetgeen Siemens niet als onredelijk kan beschouwen. Ten aanzien van de aansprakelijkheid voor de kosten sta ik open om alle mogelijkheden te bespreken om tot een gezamenlijke oplossing te komen. Dat kunnen we tijdens onze afspraak volgende week dinsdag bespreken.”
          
        
      
    
    
      1.12
      
        
          [naam 1] heeft hierop geantwoord per e-mail van 10 mei 2011: 
        
          “Doen we - tot dinsdag.”
          
        
      
    
    
      1.13
      
        Op 17 mei 2011 heeft op kantoor bij Siemens in Utrecht een bespreking plaatsgevonden tussen [naam 1] , [naam 2] van Cloud4 en [eiser] . Tijdens die bijeenkomst is een document opgesteld dat voor akkoord is ondertekend door [naam 1] namens Siemens en [eiser] namens Blue lP. De tekst van dit document luidt als volgt:
        
          “Situatie:
        
        
          • Oorspronkelijke aanbieding voor OpenScape v3 tbv € 80.928,50.
        
        
          • Vóór de staging is in februari 2010 besloten de op dat moment courante software (v4) te installeren
        
        
          o Servers gewijzigd van T naar normale modellen zonder vergoeding aan klant
        
        
          o SBC zou softwarematig opgelost worden in de clustered setup maar dit bleek niet mogelijk waardoor meerkosten ad € 32000 ontstonden
        
        
          • April 2010 bevestigd dat SW subscription licensing werkt op OSV v4 (in notulen vergadering); dit blijkt later niet juist
        
        
          • Mei-juli is de software geïnstalleerd (staging)
        
        
          • 6 augustus is bevestigd dat oktober 2010 live zou kunnen gaan waardoor klant van datacentrum is gewijzigd; oplevering later uitgesteld naar november maar is niet gerealiseerd zonder dat duidelijk is waarom
        
        
          • Januari 2011 voortgangsbespreking
        
        
          o meerwerk ten bedrage van circa € 20000 voor installatie Windows, Xpressions en Media Server
        
        
          o wens naar subscriber license model - betekent upgrade naar v5
        
        
          • In maart offerte voor de upgrade naar v5 gestuurd ten bedrage van € 25000
        
        
          Afspraken:
        
        
          1. BlueIP heeft oorspronkelijke koopsom voldaan
        
        
          2. BlueIP zal meerkosten SBC voldoen ad € 32000
        
        
          3. BlueIP zal factuur installatie testsever betalen ad € 1260 (Jeroen van Groenewegen,)
        
        
          4. Siemens Enterprise Communications levert upgrade naar OSV v5 zonder kosten
        
        
          5. Siemens Enterprise Comnunications ondersteunt BlueIP met marketingfunding ad circa € 20000; derhalve zal de factuur ten bedrage van € 20000 niet verzonden worden (worden tegen elkaar weggestreept).
        
        
          6. Oplevering uiterlijk 1 september 2011”
        
      
      
    
    
      1.14
      Siemens heeft een factuur gedateerd 30 juni 2011 aan Systrac gestuurd voor een bedrag van € 32.610,- ex BTW (voor de via Cloud4 aan [eiser] afgeleverde SBC). Systrac heeft deze factuur niet betaald.
    
    
      1.15
      
        Op 21 juli 2011 heeft [naam 3] per e-mail het volgende bericht aan [eiser] gestuurd:
        
          ”Zoals zojuist besproken, hierbij de Hosted Service Provider Licensing Agreement en de link naar onze Academy for Professional Training (APT) website. (...) De eisen voor het GoForward! partner  programma zal ik je later toesturen.”
        
      
      
    
    
      1.16
      
        Daarna schreef [naam 3] bij e-mail van 31 juli 2011 het volgende aan [eiser] :
        
          “In aansluiting op onze bespreking van donderdag 21 juli jl. wil ik graag op korte termijn nog een aantal belangrijke punten met jou bespreken. Deze punten zijn benodigd en moeten geregeld zijn voordat we de noodzakelijke contracten voor de Subscribtion Licensing kunnen ondertekenen en uitvoeren. De onderstaande punten wil ik graag met je bespreken en proberen te regelen.
        
        
          • Eisen voor GoForward! “Select” Partner (Samen doorlopen Approval Tool)
        
        
          (…)
        
        
          • Businessplan (verwachte volumes en ontwikkeling (zie bijlagen)
        
        
          • Marketingplan
        
        
          • Het 1-Tier GoForward! Partner agreement (zie bijlage)
        
        
          • Het Hosted Service Provider Licensing Agreement (zie bijlage)
        
        
          (...) mijn voorstel, als je tijd hebt, om dit te bespreken op as. donderdagmiddag 4 augustus of anders dinsdagmiddag 9 augustus.”
          
        
      
    
    
      1.17
      Op 30 augustus 2011 heeft [naam 3] de volgende e-mail verstuurd aan [eiser] (waarbij ‘het contract’ verwijst naar de partnerovereenkornst, de “Final Go Forward! Partner Supply Agreement for Reseller”):
      
      
        
          “In de bijlage tref je het contract aan.
        
        
          Zou je dit contract willen doorlezen?
        
        
          (...) Zodra jij met de inhoud van dit contract accoord bent, (...) kunnen we een afspraak maken voor de ondertekening.”
          
        
      
    
    
      1.18
      In de loop van september 2011 hebben [eiser] en [naam 3] nog diverse e-mails gewisseld over de partnerschapsovereenkomst.
      
    
    
      1.19
      
        Op 30 september 2011 heeft [naam 3] een e-mail met de volgende inhoud aan [eiser] verzonden:
        
          “Zoals bij jou wellicht bekend, is er een factuur voor dit project niet betaald. Er staat nog voor € 32.610,00 excl. BTW open. We hebben daarom besloten om de GoForward! onboarding activiteiten alsmede de voorbereidingen voor de Hosted Service Provider Licensing Agreemnent en de GoForward! Partner overeenkomst voorlopig op te schorten totdat deze openstaande post is vereffend.”
        
      
    
    
      1.20
      Na contacten in oktober 2011 tussen [eiser] en Siemens, heeft Siemens de oorspronkelijk aan Cloud4 gerichte factuur van 30 juni 2010 van € 32.610,-. exclusief BTW op naam van [eiser] gesteld, met als nieuwe factuurdatum 2 november 2011 en als betalingsconditie “op 16-11-2011, zonder korting”.
    
    
      1.21
      
        [naam 3] heeft op 24 november 2011 de volgende e-mail aan [eiser] gezonden:
      
      
        
          “Ons is gebleken dat wij geen reactie hebben ontvangen op de door ons op 30 september 2011 en 15 november2011 gestuurde emails.
        
        
          Gezien het bovenstaande verzoeken en voor zover nodig sommeren wij je, binnen 14 dagen na heden te reageren. 
        
        
          Mocht je niet aan het bovenstaande voldoen, dan houden wij het recht voor de met jouw gesloten koopovereenkomst(en) te ontbinden en de geplande GoForward! Partner overeenkomst met Software Subscription niet af te sluiten. Bovendien stellen wij je nu reeds aansprakelijk voor alle door ons geleden en nog te lijden schade. Onder voorbehoud van alle rechten en weren.”
        
      
      
    
    
      1.22
      
        Daarna heeft mr. De Wild, de extern juridisch adviseur van [eiser] , bij brief van 28 november 2011 gericht aan de directie van Siemens - voor zover hier relevant - het volgende geschreven:
        
          “De heer [eiser] heeft op 9 april 2011 een ingebrekestelling gestuurd aan de heer [naam 1] wegens het niet opleveren van het OpenScape Voice Hosted project. Er is toen een toezegging gedaan door Siemens (...) dat 1 september 2011 het project alsnog zou worden opgeleverd. Echter september 2011 verstrijkt en mijn cliënt krijgt alleen maar nieuwe eisen waaraan hij moet voldoen anders kan er niet worden opgeleverd. (...)
        
        
          Mijn cliënt heeft zelfs op 30 augustus 2011 het Partner Supply Agreement for Reseller inclusief 10 ‘enclosures’ ontvangen met daarbij de verplichting tot het schrijven van een businessplan. (...)
        
        
          Op grond van het bovenstaande stel ik Siemens (...) aansprakelijk voor alle schaden die zijn voortgevloeid en nog zullen voortvloeien wegens het niet opleveren van het OpenScape Voice Hosted project. (...).“
        
      
      
    
    
      1.23
      
        Unify is rechtsopvolger van Siemens (…).”
        
          Tot zover de tekst van het arrest. Verder zijn in dit geding nog de volgende feiten van belang.
          
        
      
    
    
      2.2.
      Bij notariële akte van juridische fusie van 30 juni 2018 heeft Atos Nederland BV (thans Eviden) als verkrijgende vennootschap alle rechten en verplichtingen onder algemene titel overgenomen van Unify B.V., destijds statutair gevestigd te Utrecht, als verdwijnende vennootschap. 
      
    
    
      2.3.
      Unify B.V. was tot en met de juridische fusie met Atos onderdeel van het Siemens concern en handelde tot en met 15 oktober 2013 onder de naam Siemens Enterprise Communications B.V.
      
    
    
      2.4.
      Op 30 april 2023 heeft een juridische splitsing plaatsgevonden, waarbij Atos Nederland BV (thans Eviden) de splitsende vennootschap was en Atos Holding Netherlands (thans Atos Netherlands) de verkrijgende vennootschap.
      
    
    
      2.5.
      Hierna wordt met Atos mede bedoeld haar rechtsvoorgangers Unify en Siemens en wordt deze partij voor zover het niet gaat om het standpunt dat zij in deze procedure inneemt, maar om haar handelen destijds aangeduid met de naam die zij toen droeg; in 2009, 2010 en 2011 was de naam dus Siemens.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert in deze schadestaatprocedure - samengevat – betaling door Atos aan hem van een schadevergoeding van in totaal € 9.873.825,91, met rente en kosten. [eiser] vraagt een veroordeling die ook moet worden nagekomen als er hoger beroep wordt ingesteld (“uitvoerbaar bij voorraad”).
      
    
    
      3.2.
      Atos voert verweer. Volgens haar moeten de vorderingen van Atos niet-ontvankelijkheid worden verklaard of afgewezen en moet [eiser] de kosten van deze procedure betalen.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Het arrest van het gerechtshof
        
      
    
    
      4.1.
      
        In het arrest heeft het hof samengevat het volgende overwogen. Het door [naam 1] en [eiser] ondertekende schriftelijke stuk van 17 mei 2011 moet worden beschouwd als een tussen Unify en [eiser] gesloten vaststellingsovereenkomst. De daarin overeengekomen oplevering uiterlijk 1 september 2011 moet worden gezien als fatale termijn. Het beroep van Unify op schuldeisersverzuim gaat niet op. Het was niet onmogelijk huurlicenties en kooplicenties te combineren en de kooplicenties had [eiser] al betaald. [eiser] mocht redelijkerwijs verwachten dat de op 17 mei 2011 gemaakte afspraken inhielden dat hij aanspraak kon maken op oplevering van de digitale telefooncentrale met software versie 5 uiterlijk per 1 september 2011, ook al zouden de onderhandelingen over de huurlicenties nog niet zijn afgerond. Dat zou hem in staat stellen alvast met de door hem gekochte licenties aan de slag te gaan. 
        Dat [eiser] eerst nog een factuur moest betalen voordat werd opgeleverd, blijkt uit de op 17 mei 2022 gemaakte afspraken niet. 
        Het hof heeft de vordering van [eiser] tot ontbinding van de overeenkomst van 17 mei 2011 toegewezen. [eiser] heeft volgens het hof de mogelijkheid dat hij schade heeft geleden aannemelijk gemaakt. De vordering tot veroordeling van Unify tot betaling aan [eiser] van de door hem geleden schade die het gevolg is van de toerekenbare tekortkoming van Unify (het niet opleveren van het project met software versie 5 uiterlijk 1 september 2011) nader op te maken bij staat is daarom ook toegewezen. Omdat de toe te wijzen vordering schadevergoeding betreft is de wettelijke rente (en niet de wettelijke handelsrente) van toepassing. Aldus - kort samengevat – de overwegingen van het hof. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        De beslissing van het gerechtshof luidt – voor zover in dit geding nog van belang - als volgt:
        
          “- ontbindt de op 17 mei 2011 tussen [eiser] en Unify gesloten vaststellingsovereenkomst wegens een aan Unify toe te rekenen tekortkoming in de nakoming van deze overeenkomst;
        
      
      
        - veroordeelt Unify tot betaling aan [eiser] van de door [eiser] geleden schade die het gevolg is van de toerekenbare tekortkoming van Unify (het niet opleveren van het project op uiterlijk 1 september 2011), nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2011 tot de dag der algehele voldoening; (…)
      
      
        - verklaart het arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;”
      
      
      
        
          De ingediende schadestaat
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        [eiser] vordert in dit geding hoofdelijke veroordeling van Eviden en Atos Netherlands tot betaling aan hem van een schadevergoeding van € 9.873.825,91, met rente, proceskosten en beslagkosten. Hij heeft zijn schade als volgt begroot:
      a. De schade ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van Unify B.V. zoals 
      becijferd door schade-expert Sman Business Value te Amsterdam in haar in het geding gebrachte rapport (hierna: het rapport Sman), per 15 november 2022: € 9.607.000,00,
      b. De wettelijke rente over het sub a genoemde bedrag tot en met 15 juli 2023: € 231.094,42
      c. De wettelijke rente over het sub a genoemde bedrag vanaf 15 juli 2023: P.M.
      d. De kosten voor het opstellen van het schaderapport ex artikel 6:96 lid 1 sub b Burgerlijk Wetboek (hierna: BW): € 35.731,49.
      e. De wettelijke rente over het sub d bedoelde bedrag vanaf datum dagvaarding: P.M.
      Totaal, behoudens P.M. posten en gerechtelijke kosten: € 9.873.825,91.Daarnaast vordert [eiser] buitengerechtelijke incassokosten, € 6.775 en de totale kosten van de conservatoire beslagen, € 4.733,99 ex btw. 
      
      
        
          De conclusies van het rapport Sman
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        Het rapport Sman neemt als uitgangspunt dat [eiser] als gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis de activiteiten van BluelP niet heeft kunnen ontplooien en dat deze onderneming daardoor teloor is gegaan. De schade is volgens het rapport berekend op basis van de economische methode. Daarbij wordt de vermogensschade bepaald als de ‘gederfde ondernemingswaarde’, op basis van een op toekomstige geldstromen gebaseerde methodiek. Hierbij worden twee toestanden met elkaar vergeleken: de toestand die zou zijn ontstaan bij correcte nakoming (de zogenaamde Soll-positie) en de feitelijke positie (de zogenaamde Ist-positie). Om deze posities financieel met elkaar te kunnen vergelijken, wordt de vrije geldstroom (free cashflow, “FCF”) berekend. De vrije geldstroom is de geldstroom die aan verschaffers van het eigen en vreemd vermogen ter beschikking staat en wordt als volgt bepaald:
        Bedrijfsresultaat (EBIT)
        -/- Vennootschapsbelasting over bedrijfsresultaat
        = Bedrijfsresultaat na vennootschapsbelasting (NOPLAT)
        +/- Mutatie voorzieningen
        + Afschrijvingen vaste activa
        -/- Investeringen vaste activa
        +/- Mutatie werkkapitaal
        = Vrije geldstroom (Free Cashflow). Daarbij is aandacht besteed aan het bedrijfsprofiel van BluelP, de ontwikkeling van de markt voor hosted VoIP na 1 september 2011 en het businessplan van BlueIP. Op basis daarvan is een schadeberekening uitgewerkt. 
      
      
      
      
    
    
      4.5.
      De conclusie van het Sman-rapport luidt als volgt.
      
      
        
          “
          8.1 Uitkomst schadeberekening
          
        
        
          Onder verwijzing naar de in deze rapportage uitgewerkte berekeningen hebben wij de door BlueIP geleden schade als volgt bepaald:
        
        
          • Netto schade ondernemingswaarde per ultimo 2011 (Soll -/- Ist) 4.299K€
        
        
          • Brutering schade 3.186K€
        
        
          • Gebruteerde schade ondernemingswaarde per ultimo 2011 7.485K€
        
        
          • Wettelijke rente van 31 december 2011 tot 15 november 2022 2.122K€
        
        
          • Gebruteerde schade ondernemingswaarde per 15 november 2022 9.607K€
        
        
          De gebruteerde schade per 15 november 2022 ad 9.607K€ dient nog te worden verhoogd met de kosten van juridische procedures en kosten ter vaststelling van schade (zoals het onderhavige rapport) en aansprakelijkheid. Deze kosten hebben wij voorlopig als PM-post verondersteld.
        
      
      
    
    
      8.2
      
        
          Beoordeling mogelijkheden tot schadebeperking
          
        
        
          De totale gebruteerde schade bedraagt 9.607K€, exclusief voornoemde PM-posten. Bij deze substantiële schade rijst de vraag in hoeverre schadebeperkende maatregelen beschikbaar waren geweest, en in hoeverre de beschikbare maatregelen door de heer [eiser] voldoende zijn verkend dan wel gebruikt.
        
        
          Gegeven het feit dat de door de heer [eiser] geleden schade voortkomt uit het teloorgaan van de onderneming BlueIP betreffen relevante schadebeperkende maatregelen slechts maatregelen waardoor de activiteiten van de onderneming desondanks ontplooid hadden kunnen worden. 
          
          • Het is lange tijd — ook na schadedatum 1 september 2011 — onzeker gebleven of Siemens / Unify het door haar toegezegde systeem zou leveren. (…)
        
        
          • Als de heer [eiser] na september 2011 op zoek was gegaan naar een alternatief platform, was daar wederom een lange voorbereidingstijd bij komen kijken. (…) Een livegang in 2013 of 2014 was te laat geweest, daar de markt tegen die tijd grotendeels reeds verdeeld was; daar zou BlueIP niet meer zijn tussengekomen. 
        
        
          • Er was geen geschikt alternatief platform beschikbaar, dat BlueIP dezelfde unieke mogelijkheid had gegeven als het Siemens-systeem (…) 
        
        
          • Zelfs als er een geschikt alternatief platform beschikbaar zou zijn geweest, waarmee qua livegang een goede timing gerealiseerd had kunnen worden, dan waren er bij de heer [eiser] onvoldoende liquide middelen beschikbaar om de vereiste additionele investeringen uit te voeren. Zijn middelen waren immers reeds vastgelegd in BlueIP.
          
          Uit het voorgaande concluderen wij dat er voor de heer [eiser] geen relevante schadebeperkende maatregelen voorhanden waren, waarmee hij de activiteiten van BlueIP alsnog succesvol had kunnen ontplooien.”
        
      
      
      
        
          De rapporten van de kant van Atos
        
      
      
    
    
      4.6.
      Volgens Atos gaat het rapport van Sman uit van een dubbele hypothese, namelijk dat zonder tekortkoming van Siemens het bedrijf (l) van de grond zou zijn gekomen en (2) uiterst succesvol zijn geworden. [eiser] en Sman hanteren daarbij onrealistische inschattingen. In werkelijkheid betreft het hier een niet-bestaand bedrijf, dat in 2011 nog volledig in de kinderschoenen stond en dat geen enkele bijzondere kans op succes had.
      
    
    
      4.7.
      
        Atos beroept zich hierbij in de eerste plaats op een rapport van registeraccountant dhr. drs. C.A.M. Barbiers RE RA CIA (hierna: Barbiers). Barbiers stelt dat, gelet op het zeer hypothetische karakter van de  berekening, de betrouwbaarheid van de uitkomst per definitie niet kan worden vastgesteld. Volgens Barbiers gaat Sman steeds uit van het meest positieve scenario, waarbij zowel de marktontwikkelingen als het handelen van [eiser] steeds in het voordeel van [eiser] zouden uitvallen. Bovendien hanteert Sman als uitgangspunt dat er voor [eiser] na 2011 helemaal niets meer mogelijk was met betrekking tot zijn niet-bestaande onderneming BlueIP of een andere onderneming. 
        De conclusie van Barbiers is dat "de waardering van de (fictieve) onderneming ter hoogte van € 9.607.000 niet aannemelijk is.” 
      
    
    
      4.8.
      Atos heeft ook als deskundige ingeschakeld: dr. F.H. Wijbenga RV (hierna: Wijbenga), geregistreerd register valuator bij het Nederlands Instituut voor Register Valuators. Wijbenga is van mening dat Sman steeds uitgaat van te positieve uitgangspunten, die ten onrechte als vaststaand feit worden gepresenteerd en dat de diverse soorten risico's voor BlueIP niet of onvoldoende zijn ingeschat. Niet goed is onderbouwd waarom BlueIP niet had kunnen kiezen voor een alternatief en waarom een later tijdstip niet meer aantrekkelijk was. Een duidelijk oorzakelijk verband tussen de vermeende schade en de toegerekende tekortkoming van Siemens ontbreekt. Indien en voor zover al sprake zou zijn van causaliteit tussen de tekortkoming en het niet starten van BlueIP, dan acht Wijbenga een aannemelijkere hypothese dat BlueIP met enige vertraging zou zijn gestart. Wijbenga gaat daarbij uit van een periode tussen de zes maanden en twee jaar vertraging voor het starten van BlueIP. De schade zou daarmee kunnen uitkomen op een bedrag tussen de € 314.000 en € 708.000 (beide bedragen inclusief wettelijke rente). 
      
    
    
      4.9.
      Van de kant van [eiser] is een reactie van Sman op het rapport van Wijbenga in het geding gebracht (hierna: tweede rapport Sman). Dit komt er kort gezegd op neer dat Sman bij haar standpunten blijft en daar een nadere onderbouwing van geeft. 
      
    
    
      4.10.
      Wijbenga reageert op het tweede rapport Sman (het tweede rapport Wijbenga). Wijbenga blijft bij zijn standpunten. Ook wijst hij op het verschil tussen de veronderstellingen waarop het rapport Sman is gebaseerd en het marketingplan, wat betreft aantal gebruikers, prijsstelling en kortingen.
      
    
    
      4.11.
      
        Dit is een weergave van de rapporten van beide zijden op hoofdlijnen; deze rapporten zullen meer in detail aan de orde komen bij de bespreking van de diverse door Atos tegen de gevorderde schade ingebrachte argumenten die hierna volgt.
        
          Causaal verband
          
        
      
    
    
      4.12.
      
        Atos stelt dat de gestelde schade niet in verband staat met de tekortkoming. Aan de vordering van [eiser] ligt kort gezegd de veronderstelling ten grondslag dat het (directe) gevolg van de geconstateerde tekortkoming is dat BluelP in het geheel niet van de grond is gekomen  [eiser] stelt dat hij de boot heeft gemist. Zou dat al het geval zijn, dan is dat echter niet het gevolg van de tekortkoming, maar veeleer van allerlei andere omstandigheden die niet het gevolg zijn van de tekortkoming, noch anderszins in de risicosfeer van Atos liggen. [eiser] stelt dat hij al zoveel geld in het project had geïnvesteerd en dat er zoveel tijd was verstreken, dat van een vroege introductie in de markt geen sprake meer kon zijn. Atos betwist deze stelling, een ‘nu of nooit’ situatie blijkt nergens uit. Zou dat al het geval zijn geweest, dan had bovendien toch van [eiser] verwacht mogen worden dat hij alles op alles zou hebben gezet om alsnog de markt op te kunnen komen, bijvoorbeeld met een andere aanbieder of een enigszins gewijzigd plan. Barbiers onderbouwt dat er wel degelijk andere mogelijkheden waren en Wijbenga bevestigt dat.
        • Het is ongeloofwaardig dat [eiser] de rechtszaak tegen Atos moest afwachten en gedurende die tijd niets anders zou kunnen doen.
        • Niet is gebleken dat het kiezen en implementeren van een ander platform lang zou duren, aangezien het merendeel van de voorbereidingen al was getroffen.
        • Er waren wel degelijk alternatieve platforms in de markt aanwezig. De enkele mogelijkheid dat een alternatief platform niet goed genoeg zou zijn, staat er niet aan in de weg dat van een ondernemer mag worden verwacht dat hij een ‘next best’ inzet in plaats van gaat stilzitten.
        Wijbenga stelt dat niet is onderbouwd dat een livegang in 2013 of 2014 te laat zou zijn geweest, gezien het gebrek aan concrete bewijzen in het Sman-rapport over marktverzadiging. Ook na 2011 zijn er nog talloze hosted voice-ondernemingen gestart.
      
      
    
    
      4.13.
      Als al causaal verband wordt aangenomen is volgens Atos hooguit sprake van verlies van de kans die [eiser] had om zijn bedrijf op te starten op de manier die hij voor ogen had. Bij het vaststellen van toekomstige schade gaat om een redelijke  toekomstverwachting, waarbij rekening wordt gehouden met zowel de goede als de kwade kansen. Dat zou volgens Atos dan hooguit leiden tot een schadevergoeding ter hoogte van de waarde van de ontnomen kans.
      
    
    
      4.14.
      Voor de begroting van de schade moet niet worden gekeken naar gederfde winst, maar naar de directe kosten die [eiser] mogelijk heeft gehad, zoals gedane investeringen. Uit het arrest en het rapport Barbiers blijkt dat de enige aantoonbare investering door [eiser] een bedrag was van circa € 81.000 voor aan Cloud4 betaalde facturen. [eiser] heeft gesteld dat het geïnvesteerde bedrag circa € 403.000 zou zijn, maar dat bedrag blijkt nergens uit, aldus nog steeds Atos.
    
    
      4.15.
      
        [eiser] meent dat wel causaal verband aanwezig is. Partijen hebben ongeveer twee jaar vanaf de eerste ontmoetingen in juli en september 2009 getracht het project van de grond te krijgen. Meerdere keren werd vanaf de zijde van Siemens de oplevering van het project uitgesteld, waarbij BluelP werd geconfronteerd met steeds uitgebreidere eisen aan de door BluelP aan te schaffen hardware. Door deze vertragingen en nadere eisen van Siemens had [eiser] reeds zoveel geld in het project geïnvesteerd en was er reeds zoveel tijd verstreken, dat van een vroege introductie, nadat Siemens haar verplichtingen niet meer nakwam, in de steeds maar groeiende markt voor Hosting Voice geen sprake meer kon zijn, als gevolg waarvan [eiser] zijn geplande onderneming niet meer succesvol van de grond kon krijgen.
      
    
    
      4.16.
      Volgens het tweede rapport Sman zijn de door Wijbenga als alternatief voor Siemens genoemde VoIP-aanbieders resellers en daarom geen Hosted Voice Providers bij wie [eiser] terecht zou kunnen, maar dit waren juist potentiële klanten van BlueIP.
      
      
        
          Uitgangspunt voor de beoordeling
          
        
      
    
    
      4.17.
      
        De rechtbank stelt voorop dat het in dit geding gaat om schade die is ontstaan door het niet tijdig leveren van de overeengekomen software door Siemens. De gestelde schade is dat daardoor het beoogde bedrijf van [eiser] niet van de grond is gekomen, terwijl dit anders een bloeiend bedrijf zou zijn geworden. Allereerst zal dus moeten worden vastgesteld of er een causaal verband is tussen het niet leveren van de software en de gestelde schade. Die schade is gederfde winst, te weten de winst die had kunnen worden gemaakt als levering wel had plaatsgevonden.
        Een conditio sine qua non verband is aanwezig, omdat niet is betwist dat het voor [eiser] zonder de bij Siemens bestelde software onmogelijk was dienstverlening aan klanten aan te bieden zoals hij van plan was.
      
      
    
    
      4.18.
      Schade doordat een onderneming niet kon worden gestart laat zich niet nauwkeurig begroten, omdat het niet gaat om daadwerkelijk geleden verlies, maar om gederfde winst en de omvang van die gederfde winst alleen kan worden begroot door uitgaande van de bekende feiten de toekomst van de te starten onderneming zo goed mogelijk te voorspellen. Daarbij moet enerzijds worden gekeken naar de te verwachten gevolgen van de situatie dat de overeenkomst correct zou zijn nagekomen: hoe zou de onderneming zich dan hebben ontwikkeld en welke winst zou daarmee zijn gemaakt? Dat is de zogenaamde “Soll-scenario”.  Die situatie moet worden vergeleken met de zogenaamde ‘Ist-scenario”: de situatie die is ontstaan door de tekortkoming in de nakoming en de gevolgen die dat heeft gehad. Het verschil tussen die twee scenario’s is de schade. In het kader van het Ist-scenario is ook eigen schuld (in de vorm van de schadebeperkingsplicht) van belang; deze zal afzonderlijk worden besproken, zie onder 4.60.
      
    
    
      4.19.
      Atos heeft gewezen op het leerstuk van de kansschade. Dat leerstuk is hier bruikbaar, omdat een inschatting zal moeten worden gemaakt van de kans op succes van de onderneming zowel in het Soll-  als het Ist-scenario. De rechtbank komt hier op terug na bespreking van verschillende factoren die op deze scenario’s van invloed zijn.
      
      
        
          Toerekenbaarheid
        
      
      
    
    
      4.20.
      Atos wijst op de beperkte toerekenbaarheid in de zin van artikel 6:98 BW van zuivere vermogensschade, zoals in dit geval gederfde winst. Het verband tussen het niet-leveren van de software V5 in 2011 en de mogelijke verkoop van een mogelijk succesvolle onderneming tegen een hypothetisch bedrag in een mogelijk jaar is zo ver verwijderd dat geen sprake kan zijn van toerekening, aldus Atos.
      
    
    
      4.21.
      
        [eiser] stelt dat Siemens zich ervan bewust was dat het bij Hosted VoIP gaat om complexe systemen en dat als zij niet zouden leveren, [eiser] niet op een korte termijn in staat zou zijn tot de markt toe te treden. De schade moet daarom volgens hem wel worden toegerekend op grond van artikel 6:98 BW. 
      
    
    
      4.22.
      De rechtbank acht de geleden vermogensschade in dit geval toerekenbaar in de zin van artikel 6:98 BW. Juist is dat bij gederfde winst beperkter moet worden toegerekend dan bij andere schadesoorten. Een andere factor die voor de toerekening van belang is, is de vraag of de geleden schade redelijkerwijs te voorzien was. Naarmate het schadelijk gevolg minder ver verwijderd is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, is toerekening eerder gerechtvaardigd. Ook de mate van verwijtbaarheid van het handelen dat tot schade heeft geleid is van belang. In dit geval is na lange voorbereiding van een te starten onderneming de voor de start essentiële software niet geleverd, hoewel na ingebrekestelling een vaststellingsovereenkomst is gesloten waarin een leveringsverplichting was opgenomen met een fatale termijn. De reden om niet te leveren was dat [eiser] volgens Siemens eerst nog een factuur moest betalen. Volgens het hof blijkt dat uit de op 17 mei 2022 gemaakte afspraken niet en was er dus geen reden om niet te leveren. Siemens kan dan ook een verwijt worden gemaakt van dit beroep op een voorwaarde die niet was overeengekomen en is ten volle verantwoordelijk voor de het redelijkerwijs te verwachten gevolg van het niet leveren van de overeengekomen software, namelijk dat dit grote schade oplevert, ook al is de precieze aard en omvang daarvan niet van te voren bekend. Dat grote schade dreigde was in dit geval voor Siemens zonder meer duidelijk, omdat zij wist dat zonder haar medewerking de beoogde bedrijfsactiviteiten in het geheel niet gestart konden worden. Deze schade was dan ook niet ‘ver verwijderd’ van haar tekortkoming. Op de vraag of de volledige schade of slechts een deel daarvan redelijkerwijs voorzienbaar was en toerekenbaar is komt de rechtbank later terug.
      
      
        
          Twee uitersten van zowel Soll-situatie als Ist-situatie
          
        
      
    
    
      4.23.
      
        [eiser] stelt dat in het Soll-scenario mag worden aangenomen dat hij zijn onderneming zou hebben kunnen starten en dat deze een succes zou zijn geworden omdat hij met een goed businessplan tijdig in een groeimarkt een aantrekkelijke dienstverlening had kunnen aanbieden.Wat het Ist-scenario betreft meent [eiser] dat het handelen van Siemens tot een volledige teloorgang van zijn geplande onderneming heeft geleid. 
      
    
    
      4.24.
      Atos meent dat het Soll-scenario veel te optimistisch is ingeschat en dat in het Ist-scenario niet zonder meer mag worden uitgegaan van de teloorgang van de onderneming.
      
    
    
      4.25.
      Op beide standpunten over zowel het Soll-scenario als het Ist-scenario gaat de rechtbank hierna in aan de hand van door partijen in de procestukken en ter zitting besproken deelonderwerpen. 
      
      
        
          Toekomstverwachting
          
        
      
    
    
      4.26.
      Wat de te positieve toekomstverwachting met betrekking tot het Soll-scenario betreft stelt Atos dat het Sman-rapport ter onrechte ervan uitgaat dat een gunstige ontwikkeling van de markt voor hosted voice een garantie is dat BlueIP ook succesvol zou zijn geworden. De marktontwikkeling is minder gunstig dan het rapport aanneemt. En ook in een groeimarkt zijn niet alle bedrijven succesvol. Van de acht in het rapport genoemde bedrijven zijn er drie inmiddels failliet.
      
    
    
      4.27.
      Atos stelt verder dat Sman ten onrechte de vermogenskostenvoet van 13,11% heeft gehanteerd, die passend is voor middelgrote ondernemingen, maar niet voor startups zoals BlueIP. Wijbenga geeft een aangepaste berekening van de vermogenskostenvoet waarin wel alle risico's voor een start-up worden meegenomen. Hij komt daarbij tot een vermogenskostenvoet van 22,68%. 
      
    
    
      4.28.
      
        
          [eiser] stelt dat Sman bij de berekening van de hypothetische groei is uitgegaan van de gemiddelde marktgroei van ongeveer 10%. [eiser] mocht ervan uitgaan dat zijn bedrijf minimaal dezelfde groeipercentages zou hebben gerealiseerd als de gemiddelde marktgroei, zeker omdat in deze hypothetische situatie (als Siemens wel zou hebben opgeleverd) het door [eiser] geboden systeem het Siemens keurmerk zou bevatten, hetgeen veel bedrijven over de streep had getrokken om zaken met [eiser] te doen. Een goede start met goede vervolgkansen is dan ook een redelijke toekomstverwachting bij het invullen van de hypothetische situatie waarbij Siemens wel aan haar verplichtingen had voldaan.
        Het is juist dat een groeimarkt geen succesgarantie met zich meebrengt, maar bij de begroting van de schade is de groeimarkt een reële factor waarmee gerekend mag en kan worden, aldus [eiser] . 
      
      
    
    
      4.29.
      Volgens [eiser] heeft Sman gerekend met een hoge kostenvoet eigen vermogen ‘unlevered’ van 13,11% waarmee meerdere risico’s zijn verdisconteerd.
      
    
    
      4.30.
      De rechtbank zal deze argumenten betrekken bij de inschatting van de redelijke verwachtingen van verschillende scenario’s, zie 4.71. 
      
      
        
          Businessplan
        
      
      
    
    
      4.31.
      Volgens Atos is het businessplan van [eiser] incompleet en weinig realistisch en zowel de techniek die [eiser] selecteerde als de strategie die hij hanteerde, boden weinig kansen op succes. Volgens Wijbenga is feitelijk geen sprake van een businessplan maar van een financiële doelstelling. Omdat cruciale aannames en onderbouwingen ontbreken, is het businessplan zo onnauwkeurig en onbetrouwbaar dat volgens Wijbenga niet eens kan worden gesproken van een financiële prognose. Omdat de verwachte kosten en investeringen in een businessplan niet zijn gekoppeld aan specifieke activiteiten, ontbreekt de benodigde context om de prognose te kunnen evalueren in termen van haalbaarheid. Onduidelijk is wat BlueIP's onderscheidende kenmerken waren en wat haar concurrentiestrategie inhield. In reactie op het rapport van Den Besten (aangehaald in het Sman-rapport) dat het businessplan "haalbare doelstellingen" zou hebben, meent Wijbenga dat dit nergens op is gebaseerd.
      
    
    
      4.32.
      
        
          [eiser] stelt dat het bij aanvang gemaakte businessplan inderdaad alleen cijfermatig was opgesteld, aangezien [eiser] de initiële start van de nieuwe onderneming uit eigen (bedrijfs-)middelen heeft gefinancierd. Door Sman is dit businessplan evenwel in haar rapport nog beoordeeld en cijfermatig bijgesteld mede op basis van de cijfers van een vergelijkbaar bedrijf (Voip Holding B.V.). die cijfers zijn alleen gebruikt voor een realistische inschatting van de kostenverdeling van een vergelijkbaar bedrijf. Voor de groeicijfers van de relevante markt is het Sman-rapport gebaseerd op de door de Cavell Group gepubliceerde marktcijfers, aldus [eiser] .
        Het tweede rapport Sman verwijst ook nog naar een marketingplan van RaQ (een naamopvolger van BlueIP).
      
      
    
    
      4.33.
      Volgens Atos is zeer opvallend dat BluelP volgens het Sman-rapport al een jaar na de marktintroductie net zo winstgevend zou zijn als marktleider Voip Holding (Voiceworks, later Enreach). De vergelijking met dat bedrijf gaat mank, omdat dat een al langer bestaand en veel groter bedrijf is.
      
    
    
      4.34.
      De rechtbank onderkent dat het businessplan wel ingaat op wat verwacht wordt, maar minder of geen aandacht besteedt aan hoe dat verwezenlijkt kan worden. Dat is echter verklaarbaar omdat het plan in belangrijke mate was gekoppeld aan de persoonlijke inzet en inzichten van [eiser] . Blijkens de ter zitting gegeven toelichting stond hem voldoende helder voor ogen welke doelgroep hij wilde bedienen en wat er nodig was voor een succesvol aanbieden van de beoogde dienstverlening. Het businessplan, bezien in samenhang met de persoonlijke betrokkenheid van [eiser] is dan ook een voldoende basis om mede ten grondslag te leggen aan de inschatting van de waarde van de onderneming zoals deze actief had kunnen worden in het Soll-scenario. 
      
      
        
          Hockeystick prognose
        
      
    
    
      4.35.
      Atos stelt dat volgens Barbiers de grafieken van de geprognosticeerde omzet, bruto marge en het bedrijfsresultaat in het business plan alle drie het beeld vertonen van de zogenaamde hockeystick. Een hockeystick prognose wordt vaak gezien als een onrealistische voorspelling van de toekomstige groei.
      
    
    
      4.36.
      
        
          [eiser] stelt dat het gaat om het begin van een S-curve, die de groei van een nieuw product in de markt aangeeft vanaf introductie tot aan de volwassenheid.
        Ook uit een onderzoek van Siemens zelf, waarvan de uitkomsten in november 2011 zijn gepubliceerd in het vakblad voor telecomhandel, blijkt dat de Hosted Voice-markt in een aanzienlijk groei zat. Uit dit onderzoek volgt verder dat maar liefst 60% van de klanten overwoog om Cloud computing toe te gaan passen, waaronder ook Hosted Voice wordt begrepen.
      
      
    
    
      4.37.
      Atos wijst erop dat de genoemde grafiek niet is gekoppeld aan het concrete geval. bijvoorbeeld aan het businessplan van [eiser] .
      
    
    
      4.38.
      De rechtbank acht op zichzelf de aan de berekening van Sman ten grondslag gelegde groeicijfers niet onrealistisch. Dat deze zijn gebaseerd op door de Cavell Group gepubliceerde marktcijfers is niet betwist. Die groeicijfers zijn echter een gemiddelde van de betrokken bedrijven, zodat niet zonder meer kan worden aangenomen dat ook BlueIP dezelfde groei zou hebben doorgemaakt. Onzekerheid bestaat bovendien over de mate waarin in de aanvang klanten zouden kunnen zijn geworven. De rechtbank betrekt deze onzekerheden bij de inschatting van de verschillende scenario’s in rechtsoverweging 4.71.
      
      
        
          Strategie en ondernemingskwaliteiten van [eiser] 
          
        
      
    
    
      4.39.
       stelt dat zijn ondernemerskwaliteiten blijken uit 
      ( a) het feit dat [eiser] reeds eerder een bedrijf dat ook abonnementen in de public cloud verkocht, namelijk het bedrijf Yourname, tot een succes heeft gebracht. De operationele winstmarge van dit bedrijf in de twee jaren voor de verkoop bedroeg ongeveer 50% en dat is een enorme winstmarge. Yourname is verkocht voor een prijs van 4 x het bedrijfsresultaat ofwel 2 x de omzet.
      ( b) het feit dat [eiser] , nadat Siemens de overeenkomst niet nakwam (zelfs niet na een daartoe uitgebrachte sommatie en een poging tot het aangaan van een minnelijke regeling, waarvan de gesprekken tot medio september 2012 hebben geduurd), niet alsnog het product (veel) te laat op de markt heeft gebracht. 
      
    
    
      4.40.
      
        Volgens Atos kan niet worden aangenomen dat [eiser] een goede ondernemer is en dat hij een goede strategie had. Dat laatste blijkt volgens Atos uit het feit dat er ruim twee jaar verstrijkt zonder dat BlueIP enige vorm van dienstverlening had gelanceerd.
        Wat YourName betreft wijst Atos erop dat het aantal abonnees van 10.000 naar 4000 was afgenomen, dat het bedrijf kennelijk niet op de top is verkocht en dat de opbrengst 
        onbekend is. Hiermee is succesvol ondernemerschap niet aangetoond. Verder betoogt Atos dat als [eiser] een goed ondernemer zou zijn, het in de lijn van verwachting zou hebben gelegen dat hij zich vanaf november 2011 zou hebben gericht op een plan B om toch de onderneming te lanceren, met behulp van een ander platform.
      
    
    
      4.41.
      Vast staat dat [eiser] een onderneming op het gebied van ICT had ten tijde van de voorbereiding van BlueIP en dat dit in ieder geval enige jaren later een winstgevende onderneming was. Op de zitting heeft hij medegedeeld dat hij die heeft verkocht voor € 720.000,-.  Dat [eiser] BlueIP niet heeft opgestart, wijst eerder op goed ondernemerschap dan op tekortschietend ondernemerschap. Per saldo kan niet worden gezegd dat de kans op succes van Blue IP gering was door het tekortschietend ondernemerschap van [eiser] .
      
      
        
          Rendementspercentage
          
        
      
    
    
      4.42.
      Atos stelt dat als wordt gelet op de investering van [eiser] de gestelde schade neerkomt een rendement van 11.760%. Dat percentage acht zij volstrekt onrealistisch. 
      
    
    
      4.43.
      
        
          [eiser] wijst op de kosten die hij nog gedurende de rit naar de verkoop toe zou hebben moeten maken. Als deze kosten worden meegenomen, hetgeen Sman uiteraard
        wel heeft gedaan, komt men uit op een aanzienlijk lager rendement. Daarbij is het
        alsdan nog overblijvende rendement realistisch als deze wordt vergeleken met de
        rendementscijfers van de bedrijven die ook zijn ingestapt in de voor BluelP
        relevante markt. Daarbij zijn de rendementscijfers van startups in een groeiende
        markt in het begin vaak erg hoog. [eiser] geeft hier het voorbeeld van Apple. 
      
      
    
    
      4.44.
      Volgens Atos is Apple een (zeer) zeldzaam geval waarbij alles goed is gegaan. De kans op zo’n extreem hoog rendement is extreem klein.
      
    
    
      4.45.
      De rechtbank acht ook als wordt uitgegaan van een investering van € 403.000 een ondernemingswaarde na enige jaren van ruim 4 miljoen aan de hoge kant, ook als wordt aangenomen dat het om een snel groeiende markt ging en als wordt aangenomen dat BlueIP door samenwerking met Siemens een aantrekkelijk aanbod zou hebben. De rechtbank betrekt deze inschatting bij de afweging van de waarschijnlijkheid van verschillende scenario’s in rechtsoverweging 4.71.
      
      
        
          Moment van overname
        
      
      
    
    
      4.46.
      Atos zet ook zijn vraagtekens bij het in het Sman-rapport veronderstelde moment van overname. Volgens Wijbenga is niet aangetoond dat er een trend is waarbij enkele grotere spelers de markt domineren door middel van overnames. In Nederland zijn op dit moment meer dan negentig VolP-aanbieders die een bestaansrecht in de markt lijken te hebben. De aangenomen overname en het gekozen tijdstip daarvan in 2019 lijken nogal willekeurig te zijn gekozen. 
      
    
    
      4.47.
      Volgens [eiser] is de veronderstelling dat [eiser] BluelP had verkocht op de top van de markt realistisch, aangezien in 2019 meerdere bedrijven in de betreffende markt zijn overgenomen door concurrenten.Volgens het tweede Sman-rapport zijn de door Wijbenga genoemde negentig VoIP-aanbieders resellers en geen Hosted Voice Providers, en dus niet relevant. 
      
    
    
      4.48.
      Hier is in wezen het probleem aan de orde tot hoe lang de schadelijke effecten van een tekortkoming in de nakoming aan de schadeveroorzaker kunnen worden toegerekend. Daar zijn geen vaste regels voor. De wet bepaald slechts dat de schade moet worden berekend op de wijze die het meest met de aard van de schade overeenstemt. De rechtbank betrekt dit bij de toerekenbaarheid in het kader van de voorzienbaarheid van schade, zie onder 4.72.
      
      
        
          Berekeningsmethode schade: DCF of multiple
          
        
      
    
    
      4.49.
      Atos betwist dat op grond van het rapport van Wijbenga dat de omzet-multiple die [eiser] /Sman hanteert, een geschikte methode is om de verkoopwaarde mee te berekenen. De gehanteerde omzet-multiple is gebaseerd op slechts vier waarnemingen waarbij ook nog eens grotendeels dezelfde partijen betrokken waren. Bovendien had één van de vier transacties waarmee gerekend is, een omzet-multiple van 6,7. Dit haalt het gemiddelde enorm omhoog, aangezien met slechts vier transacties is gerekend, aldus Wijbenga. In het gehele rapport van Sman wordt de Discounted Cash Flow-methode ("DCF") gebruikt, maar niet bij deze laatste stap. Deze methode zou volgens Wijbenga een andere, veel meer nauwkeurige berekening geven. Die methode zou, zelfs bij hantering van de (volgens Atos te lage) vermogenskostenvoet van 13,11%, leiden tot een waarde die 50% lager ligt dan de door Sman berekende waarde.
      
    
    
      4.50.
      De rechtbank betrekt ook deze discussie bij de inschatting van de verschillende scenario’s in rechtsoverweging 4.71.
      
      
        
          Looptijd schadeberekening
        
      
      
    
    
      4.51.
      
        Atos betwist de juistheid van de door Sman gehanteerd looptijd van acht jaar. Die periode is langer dan de tijd waarvoor redelijkerwijs nog veronderstellingen kunnen worden geformuleerd. De gesprekken en het totale contact tussen Siemens en [eiser] hebben niet langer hebben geduurd dan twee jaar. Het businessplan liep tot 2015 en is daarna door Sman aangevuld. Atos vindt dat speculatief, omdat het een start-up was die nog helemaal niet operationeel was in 2011.
        Een periode van acht jaar is ook in strijd met richtlijnen van bijvoorbeeld de NBA (Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants), zoals Richtlijn 3400 Onderzoek van toekomstgericht financiële informatie.
      
      
    
    
      4.52.
      
        [eiser] stelt dat de looptijd wel lang is, maar dat de betreffende periode al in het verleden lag op het moment dat de schadeberekening is gemaakt en dat volgens de Hoge Raad met feiten en ontwikkelingen na de schadetoebrengende gebeurtenis rekening mag worden gehouden.
      
    
    
      4.53.
      Atos stelt dat wel rekening kan worden gehouden met ontwikkelingen in de markt die met de kennis van nu kunnen worden vastgesteld (het gaat dus niet om aannames), terwijl dat met de kennis van toen nog niet mogelijk was. Dat rechtvaardigt echter geen lange looptijd.
      
    
    
      4.54.
      
        De genoemde uitspraak van de Hoge Raad is goed toepasbaar als achteraf geleden verlies moet worden begroot, maar is minder goed toepasbaar op de situatie dat een inschatting moet worden gemaakt van gederfde winst wegens een activiteit die had kunnen plaatsvinden, maar nooit heeft plaatsgevonden. De vraag hoe ver in de toekomst gederfde winst nog bij de begroting van de schade kan worden betrokken is een vraag van toerekening. De rechtbank komt hierop terug onder 4.72.
        
          Bruteren van de schade
        
      
      
    
    
      4.55.
      
        [eiser] stelt dat hij het voornemen had BluelP onder te brengen in een BV. Daarom heeft de schade-expert eerst de berekende ondernemingswaarde na verkoop van het bedrijf in 2019 netto gemaakt door de vennootschapsbelasting en de aanmerkelijk belangheffing af te trekken. Aldus bleef over de ondernemingswaarde in privé, welke vervolgens moet worden gebruteerd bij het berekenen van het te ontvangen schadebedrag, aangezien [eiser] anders niet hetzelfde bedrag overhoudt als dat hij zou hebben overgehouden in de hypothetische situatie. 
      
    
    
      4.56.
      Atos stelt dat [eiser] bij de berekening van de schade ten onrechte uitgaat van 'brutering' van de schade, omdat hij belasting zal moeten gaan betalen over de schadevergoeding. Volgens Atos is dat niet zo. [eiser] stelt dat hij voornemens was om BlueIP onder te brengen in een B.V, maar dat blijkt nergens uit. 
      
    
    
      4.57.
      Het gaat hier om een schadevergoeding wegens een gemiste kans op winst. Uitgangspunt is dat schadevergoedingen niet als inkomen kunnen worden gezien en dus niet als inkomen belast zijn, zodat er geen reden is voor brutering. Concrete omstandigheden op grond waarvan dat dit in dit geval anders zou zijn, zijn niet gesteld. De rechtbank zal niet tot brutering overgaan. 
      
      
        
          Genoten inkomsten
          
        
      
    
    
      4.58.
      Volgens Atos stelt [eiser] het Ist-scenario ten onrechte op nul. Dat zou betekenen dat hij in het geheel geen inkomsten meer heeft genoten sinds de tekortkoming. Dat is uiteraard onjuist: [eiser] heeft inkomsten genoten uit loondienst of uit andere inkomstenbronnen.
      
    
    
      4.59.
      Dit argument gaat niet op. Bij de vergelijking gaat het bij de gedane investering van € 403.000 om de ondernemingswaarde van BlueIP in het Ist- en in het Soll-scenario, niet om welk inkomen [eiser] in het Ist- of in het Soll-scenario verdiend heeft of had kunnen verdienen.
      
      
        
          Schadebeperkingsplicht/eigen schuld
          
        
      
    
    
      4.60.
      
        [eiser] stelt dat van hem niet kon worden verwacht dat hij na 1 september 2011 alsnog een traject had opgestart om het door hem gewenste product op de markt te brengen. Een dergelijk traject had hem nog een jaar gekost, hetgeen ook al blijkt uit de periode die hij nodig heeft gehad met Siemens om tot een uitgewerkt plan te komen. Daarbij heeft [eiser] , teneinde de schade te beperken, eerst getracht om Siemens alsnog te bewegen haar verplichtingen na te komen. Op 7 mei 2012 hebben partijen nog getracht tot een regeling te komen. Daarna is [eiser] vervolgens lang aan het lijntje gehouden; pas bij e-mail van 21 september 2012 bleek [eiser] dat hij geen heil meer kon verwachten van Siemens, waarna hij kort daarop de bodemprocedure tegen Siemens is gestart. Op dat moment, zijnde 21 september 2012 (ruim een jaar nadat Siemens had moeten opleveren) was het voor [eiser] duidelijk dat Siemens niets meer wenste te doen voor [eiser] . Als het [eiser] al zou zijn gelukt om vervolgens alternatieve financiering en een alternatieve leverancier te vinden, dan zou [eiser] , rekening houdende met het feit dat de opstart met een andere leverancier weer een jaar zou kosten, pas in Q3 van 2013 kunnen zijn gestart, hetgeen het onmogelijk maakte om nog succesvol (lees: rendabel) zijn onderneming in de Hosted Voice markt te starten. [eiser] heeft dit standpunt nader onderbouwd met een verklaring van [naam 4] . 
      
    
    
      4.61.
      
        Volgens Atos heeft [eiser] eigen schuld omdat hij onvoldoende schadebeperkende maatregelen heeft getroffen. De veronderstelling dat [eiser] op geen enkele manier ooit nog een onderneming had kunnen opstarten, doordat Siemens de software v5 niet (tijdig) leverde is onjuist. 
        Allereerst had [eiser] in maart 2011 kunnen starten met het gebruik van de gekochte honderd licenties. Ook had hij met een van de alternatieve leveranciers een alternatief traject kunnen (en moeten) starten. Dat dit niet mogelijk zou zijn, dat dit een net zo lange voorbereidingstijd zou hebben gekost als het traject met Siemens en dat [eiser] geen liquide middelen had is niet onderbouwd. Als dat laatste al zo was, mocht worden verwacht dat hij financiering zou aantrekken.
        Atos betwist dat het voor [eiser] in Q3 van 2013 onmogelijk zou zijn nog (rendabel) zijn onderneming in de Hosted Voice markt te starten. Sinds 2012 zijn er nog talloze andere VolP-aanbieders op de markt verschenen, zoals te zien is op de website van VolPkiezen.nl, waar meer dan 90 aanbieders worden vermeld. Een realistischer scenario voor het bepalen van de schade is volgens Atos dat BlueIP op een later moment zou zijn gestart.
      
      
    
    
      4.62.
      De rechtbank acht de lezing van [eiser] aannemelijk: door de tekortkoming van Siemens heeft BlueIP eenvoudigweg de boot gemist en een poging om op andere wijze het product aan te gaan bieden zoals dat BlueIP dat van plan was maakte weinig kans. Het ter zitting genoemde voorbeeld van een later gestart bedrijf (Cloudoe) blijkt in allerlei opzichten niet vergelijkbaar met BlueIP zoals het [eiser] voor ogen stond. 
      
      
        
          Een schadebeperkingsbeding kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen 
          
        
      
    
    
      4.63.
      
        [eiser] had in 2011 een overeenkomst met Cloud4. Cloud4 had een overeenkomst met Siemens. Op die overeenkomst waren de algemene voorwaarden van Siemens van toepassing. 
      
    
    
      4.64.
      
        [eiser] stelt dat de derdenwerking van de algemene voorwaarden van Siemens een gepasseerd station is omdat het hof heeft geoordeeld dat de schade als gevolg van de tekortkoming dient te worden vergoed, en dat hier geen beperking op is aangebracht. 
    
    
      4.65.
      Volgens Atos dient de schade nader te worden opgemaakt bij staat en kunnen alle aspecten die van invloed zijn op de schade, te worden meegenomen. Dat geldt dus ook voor  (derdenwerking van) algemene voorwaarden.
    
    
      4.66.
      Het standpunt van Atos is juist. “Een contractueel beding waarbij aansprakelijkheid wordt uitgesloten voor bepaalde schadefactoren of soorten schade die (mede) het gevolg zijn van de gedraging of gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, betreft de inhoud en omvang van de verplichting tot schadevergoeding, zodat een verweer dat wordt ontleend aan een dergelijk beding in de schadestaatprocedure kan worden gevoerd, ook indien dat niet in het hoofdgeding is geschied. Verweren ontleend aan bedingen op grond waarvan de in de hoofdzaak vastgestelde grondslag van de vergoedingsplicht (opnieuw) ter discussie kan worden gesteld, horen daarentegen niet thuis in de schadestaatprocedure.” Dat de schadebeperkingsbepaling al in de hoofdzaak aan de orde is geweest, is niet gesteld en blijkt ook niet uit het arrest van het hof.
      
      
        
          Derdenwerking van het aansprakelijkheidsbeperkingsbeding dat Siemens met Cloud4 is overeengekomen
        
      
      
    
    
      4.67.
      
        Atos stelt dat zij erop mag vertrouwen dat zij het aansprakelijkheidsbeperkingsbeding, dat was opgenomen in haar Algemene Voorwaarden, die Siemens in haar relatie met Cloud4 van toepassing had verklaard, ook tegen [eiser] kan inroepen. Gelet op al het voorgaande komt aan de algemene voorwaarden van Atos derdenwerking toe. De door [eiser] gevorderde schade komt op grond van de aansprakelijkheidsbeperkingsclausule niet voor vergoeding in aanmerking, omdat het geen directe schade betreft. Indien en voor zover de schade wel voor vergoeding in aanmerking komt, is het maximaal te vergoeden bedrag gelimiteerd tot het gefactureerde bedrag met een maximum van € 500.000.Atos beroept zich op vaste rechtspraak die inhoudt dat een beroep kan worden gedaan op een aansprakelijkheidsbeperkingsclausule jegens een derde als sprake is van een op gedragingen van de derde terug te voeren vertrouwen van degene die zich op het beding beroept dat hij dit beding zal kunnen inroepen in relatie tot die derde of als de aard van de tegengeworpen overeenkomst en van het betreffende beding in verband met de bijzondere relatie waarin de derde staat tot degene die zich op het beding beroept, derdenwerking rechtvaardigt. Het was Siemens bekend dat Cloud4 ten behoeve van [eiser] optrad. [eiser] wilde dat de factuur die Siemens aan Cloud4 had gestuurd, op zijn naam zou worden gezet zodat [eiser] de factuur kon betalen. [eiser] en Cloud4 namen elkaars positie dus over. Tussen [eiser] en Siemens bestond bovendien een bijzondere relatie die derdenwerking tevens rechtvaardigt. Atos beroept zich hierbij op de gelijkenis met een zaak waar de rechtbank Gelderland zich in 2019 over heeft gebogen (ECLI:NL:RBGEL:2019:219,  Liander/ Vapiano). [eiser] was van begin af aan betrokken in de besprekingen tussen Siemens en Cloud4 en er was geregeld rechtstreeks contact tussen Siemens en [eiser] . De diensten van Siemens waren onmiskenbaar ten behoeve van [eiser] ; hij profiteerde daar dus van. Als [eiser] niet met Cloud4, maar rechtstreeks met Siemens had gecontracteerd, dan had Siemens het aansprakelijkheidsbeperkingsbeding gehanteerd. Indien Siemens dat beding nu niet aan [eiser] zou kunnen tegenwerpen, zou [eiser] ten onrechte in een gunstiger positie komen.
        Atos meent zich daarom jegens [eiser] te kunnen beroepen op haar met Cloud4 overeengekomen aansprakelijkheidsbeperkingsclausule.
      
      
    
    
      4.68.
      
        Wat de op 17 mei 2011 gemaakte afspraken betreft stelt Atos dat dit werkafspraken waren, die pas door het hof zijn gekwalificeerd als de vaststellingsovereenkomst, en die dienden om de zaak vlot te trekken. Dit illustreert juist de bijzondere relatie tussen Siemens en [eiser] . Mede gelet daarop mocht Siemens erop vertrouwen dat zij de algemene voorwaarden kon tegenwerpen aan [eiser] . [eiser] mocht er in ieder geval niet op vertrouwen dat hetgeen met Siemens werd afgesproken volledig losstond van eerdere afspraken, aldus Atos.
        Bovendien wijst Siemens erop dat in de licentievoorwaarden ook een aansprakelijkheidsbeperking is opgenomen. 
      
      
    
    
      4.69.
      
        [eiser] betwist dat de schadebeperkingsclausule die Siemens en Cloud4 zijn overeengekomen jegens hem kan worden ingeroepen, omdat in de vaststellingsovereenkomst die tussen Siemens en [eiser] op 17 mei 2011 is gesloten geen algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. Overeenkomstig artikel 7:900 BW binden partijen zich bij een vaststellingsovereenkomst jegens elkaar, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of een geschil, omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt en is een vaststellingsovereenkomst bestemd om ook te gelden voor zover zij van een tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. [eiser] heeft ter zitting aangevoerd dat de aansprakelijkheidsbeperking onredelijk is. 
    
    
      4.70.
      
        Ook als de door Atos verdedigde derdenwerking in het algemeen zou worden aangenomen, in die zin dat de met Cloud4 overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking ook jegens [eiser] zouden kunnen worden ingeroepen, is de vraag of dat ook geldt voor de vordering tot schadevergoeding die in dit geding aan de orde is. Om te beoordelen of dat zo is moet worden gelet op de specifieke omstandigheden van het geval. Daarbij speelt een rol dat de gestelde tekortkoming niet alleen betreft de via Cloud4 lopende verplichtingen, maar dat daarover ook een specifieke afspraak tussen [eiser] en Siemens was gemaakt, die door het hof als vaststellingsovereenkomst is gekwalificeerd, namelijk de afspraak om het project uiterlijk op 1 september 2011 op te leveren. Het is juist die afspraak die is geschonden. Op die afspraak waren naar [eiser] terecht opmerkt de algemene voorwaarden van Siemens niet van toepassing verklaard. 
        Ook als in algemene zin kan worden aangenomen dat derdenwerking op zijn plaats is, is in de gegeven omstandigheden een beroep op de aansprakelijkheidsbeperking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat het hier gaat om een opzettelijke niet levering van de overeengekomen software (zie uitgebreider daarover onder 4.22) en gezien de aanwezigheid van een indirecte relatie (via Cloud4), maar ook een rechtstreekse relatie tussen Siemens en [eiser] (de vaststellingsovereenkomst, zonder aansprakelijkheidsbeperking).
      
      
      
        
          Uiteindelijke beoordeling van de verschillende scenario’s 
        
      
      
    
    
      4.71.
      In beide scenario’s moet worden uitgegaan van een investering van ongeveer € 403.000. Het verschil is in welke mate hiermee kans was op het realiseren van een succesvol bedrijf. Teneinde te komen tot een beredeneerde schatting van de gederfde winst zal de rechtbank de kansen op verschillende scenario’s schatten. Daarbij worden de voorafgaand overwegingen betrokken, maar een schatting is uiteindelijk een intuïtief oordeel, dat niet ander kan worden gemotiveerd.
      
      
        In het Ist scenario onderscheidt de rechtbank drie varianten:
      
      1. De niet levering van de software leidt ertoe dat BlueIP niet kan worden gestart.
      2. Ondanks de niet levering van de software kan BlueIP worden gestart, maar met vertraging en dus matig succes, de ondernemingswaarde bedraagt 1 mln. 
      3. Ondanks de niet levering van de software kan BlueIP worden gestart, maar met vertraging, de ondernemingswaarde loopt op tot 2 mln. 
      
      
        Ook in het Soll-scenario worden drie varianten onderscheiden:1. De software wordt tijdig geleverd, BlueIP kan worden gestart, maar dit leidt niet tot succes, de ondernemingswaarde is 0.
      
      2. De software wordt tijdig geleverd, BlueIP kan worden gestart, maar is een matig succes de ondernemingswaarde is 2 mln.
      3. De software wordt tijdig geleverd, BlueIP kan worden gestart en is een succes conform het rapport Sman, de ondernemingswaarde is afgerond 4,3 mln.
      
        
          De rechtbank schat de kansen als volgt in: 
        IST 1		90% 	x 0  		= 	0
        IST 2		5% 	x 1 mln 	= 	50.000
        IST 3		5%	x 2 mln		= 	100.000	
        ==========================================
        Totaal IST					150.000
      
      
      
        SOLL 1	20%	x 0		= 	0
        SOLL 2	60%	x 2 mln		=	1.200.000
        SOLL 3	20%	x 4,3 mln 	=	860.000
        ==========================================
        						2.060.000Soll-Ist =  € 1.910.000
      
      
    
    
      4.72.
      Vervolgens is de vraag of deze schade die uitgaat van de ondernemingswaarde na acht jaar in volle omvang kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW. Dat is niet het geval. De rechtbank wijst op de onder 4.22 besproken factoren waarvan toerekenbaarheid afhangt en op wat is overwogen onder 4.54. Dat grote schade dreigde bij niet levering kon Siemens duidelijk zijn, maar een schade zoals hierboven berekend niet. De rechtbank acht de schade toerekenbaar tot een bedrag dat redelijkerwijs voorzienbaar was, te weten € 1.000.000,-.  De gevorderde schade zal tot dat bedrag worden toegewezen.
      
      
        
          kosten deskundige
        
      
      
    
    
      4.73.
      Atos betwist de noodzaak van het opstellen van een deskundigenrapport en de redelijkheid van de hoogte van de daarvoor gemaakte kosten. Het rapport was niet nodig als het verweer slaagt dat er geen causaal verband bestaat tussen de tekortkoming en het niet-starten van BlueIP. De redelijkheid van de hoogte van de kosten wordt betwist omdat het onderzoek pas jaren na de tekortkoming is uitgevoerd en voorstelbaar is dat het daardoor veel duurder is geworden. Waarom [eiser] daar zo lang mee gewacht heeft is onduidelijk. De extra kosten komen daarom voor zijn eigen rekening, aldus Atos.
      
    
    
      4.74.
      Volgens [eiser] waren de kosten van het deskundigenrapport noodzakelijk als kosten ter vaststelling van de omvang van de schade
      
    
    
      4.75.
      Het verweer dat er geen causaal verband is tussen de tekortkoming van Siemens en de schade van [eiser] slaagt niet, zoals hiervoor is overwogen. Dus moet de rechtbank beoordelen of de kosten van het rapport van Sman redelijke kosten ter vaststelling van schade zijn. Daarbij is uitgangspunt dat het begroten van een ondernemingswaarde specialistisch werk is, waarvoor de hulp van een deskundige mag worden ingeschakeld. Atos stelt wel als mogelijkheid dat het rapport onnodig duur is geworden doordat het onderzoek pas jaren na de tekortkoming is begonnen, maar zij heeft dat niet concreet onderbouwd. De rechtbank laat die mogelijkheid daarom buiten beschouwing. De kosten van het rapport komen dus volledig voor vergoeding in aanmerking.
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      4.76.
      
        [eiser] heeft gesteld dat ter verkrijging van voldoening buiten rechte werkzaamheden zijn verricht en vordert vergoeding daarvan tot een bedrag van € 6.775, dat overeenkomt met het bedrag dat bij zijn vordering hoort volgens het maximum in de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het daarbij behorende besluit. Hoewel de vordering voor een veel lager bedrag zal worden toegewezen is hetzelfde maximum van toepassing. De rechtbank zal de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten dan ook tot het gevorderde bedrag toewijzen.
    
    
      4.77.
      
        [eiser] vordert Atos te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden vastgesteld op € 4.482,47 voor kosten deurwaardersexploten, € 314 voor griffierecht en € 4.357,00 voor salaris advocaat (1,0 punt × € 4.357,00), totaal € 9.153,47.
      
    
    
      4.78.
      Atos is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiser] worden begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - kosten van de dagvaarding
              
              
                €
              
              
                111,93
              
              
                
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                1.963,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                8.714,00
              
              
                (2,00 punten × € 4.357,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                10.966,93
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      4.79.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
      
        
          Hoofdelijkheid
        
      
      
    
    
      4.80.
      Atos verzet zich tegen hoofdelijke veroordeling van Eviden en Atos Netherlands. Op grond van artikel 2:334t BW kan van een dergelijke veroordeling volgens haar geen sprake zijn. De verbintenis tot schadevergoeding is een vordering die voortkomt uit de Siemens-Unify business. Dat deel van de business is van Eviden naar Atos Netherlands overgegaan. Dit blijkt volgens Atos uit het splitsingsvoorstel (pagina 5), waarin is bepaald dat de Tech-business overgaat op de verkrijgende vennootschap. Hieronder wordt verstaan “De vermogensbestanddelen van de splitsende vennootschap die betrekking hebben op de managed infrastructure services, digital workplace  en professional services.” Verwezen wordt naar Bijlage III.  Op grond van artikel 2:334t lid 3 BW is de aansprakelijkheid van Eviden daarmee beperkt tot de waarde van het vermogen dat zij bij de splitsing heeft behouden. Daarbij geldt bovendien dat sprake is van een subsidiaire aansprakelijkheid, waarbij de vennootschap waarop de verbintenis niet is overgegaan (hier dus Eviden) pas tot nakoming is gehouden als de rechtspersoon waarop de verbintenis wel is overgegaan (hier Atos Netherlands) in de nakoming van de verbintenis is tekortgeschoten (artikel 2:334t lid 4 BW), aldus Atos.
      
    
    
      4.81.
      
        [eiser] betwist dat uit de splitsingsstukken kan worden afgeleid dat de verbintenis tot vergoeding van de door hem geleden schade op Atos Netherlands is overgegaan, omdat de vordering van [eiser] in het aan het voorstel; gehechte bijlage III niet wordt genoemd.
      
    
    
      4.82.
      
        
          [eiser] heeft niet gemotiveerd betwist dat zijn vordering uit onrechtmatige daad betrekking heeft op het bedrijfsonderdeel “Tech-business”. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de vordering is overgegaan op Atos Netherlands.
        Dat de vordering in Bijlage III bij het splitsingsvoorstel niet is genoemd, doet daar niet aan af, omdat onder de vermogensbestanddelen zoals genoemd in de splitsingsakte ook schulden uit hoofde van onrechtmatige daad vallen, terwijl deze in bijlage III niet opgenomen zullen zijn, omdat zij nog niet in de boekhouding voorkomen. [eiser] vordert betaling van een geldsom en dat is een deelbare verbintenis. Dat betekent dat de rechtspersoon op wie de verbintenis is overgegaan (Atos Netherlands) voor het geheel aansprakelijk is en dat de aansprakelijkheid van Eviden pas aan de orde komt als Atos Netherlands niet betaalt. Die aansprakelijkheid is beperkt tot de waarde van het vermogen dat Eviden bij de splitsing heeft behouden (art. 2:334t lid 3 en 4).
        De rechtbank zal een termijn bepalen voor het aansprakelijk stellen van Eviden als Atos Netherlands niet tijdig betaalt.
      
      
      
        
          Uitvoerbaarheid bij voorraad
          
        
      
    
    
      4.83.
      Atos heeft bij akte bezwaar gemaakt tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Zij wijst er op dat pas een beroep op de door haar gestelde bankgarantie kan worden gedaan als er een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is. Dus moet de vordering tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad geacht te zijn ingetrokken. Bovendien stelt Atos dat er een restitutierisico is.
      
    
    
      4.84.
      De rechtbank kan uit het gestelde over de bankgarantie niet afleiden dat de vordering tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad is ingetrokken; dit vereist een uitdrukkelijke verklaring van [eiser] zelf en die ontbreekt. Een restitutierisico zou mogelijk aanwezig geweest zijn als de gevorderde schadevergoeding volledig zou zijn toegewezen, maar is gezien het bedrag dat nu wordt toegewezen niet zo groot dat uitvoerbaarheid bij voorraad zou moeten worden afgewezen.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Atos Netherlands tot betaling aan [eiser] van een schadevergoeding van € 1.000.000, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag, met ingang van 1 september 2011 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Atos Netherlands tot betaling aan [eiser] van € 6.775 voor buitengerechtelijke kosten,
    
    
      5.3.
      veroordeelt Atos Netherlands in de beslagkosten, tot op heden vastgesteld op € 9.153,47, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Atos Netherlands in de proceskosten van € 10.966,93, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Atos niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Atos Netherlands tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
    
    
      5.6.
      bepaalt dat als Atos Netherlands niet aan de onder 5.1-5.5 genoemde veroordelingen voldoet binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, Eviden aansprakelijk is voor de betaling van de schuld van Atos Netherlands, binnen de grenzen van artikel 2:334t leden 3 en 4 BW, zoals in rechtsoverweging 4.82 uiteengezet,
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2024.
      
    
  
  
     Unify was de rechtsopvolger van Siemens en is zelf weer overgegaan in Atos en later in Eviden, zie rechtsoverwegingen 2.2.-2.5.
  
  
     HR 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:1291; NJ 2020/120 m.nt. S.B. Lindenbergh.
  
  
     HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1674, r.o. 3.5.3.