ECLI:NL:RBGEL:2025:1274, Rechtbank Gelderland, 17-02-2025, C/05/430053 / HA ZA 24-4
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2025-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanneming van werk. Aanleg zicht- en geluidswal met staalslakken. Uitvoering plan van aanpak na handhavend optreden gemeente. Tekortkomingen aannemer? Totstandkoming vaststellingsovereenkomst?

RECHTBANK Gelderland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      Zaaknummer: C/05/430053 / HA ZA 24-4
    
    
    
      
        Vonnis van 19 februari 2025
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SENT ONE B.V.,
      te Asperen,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      hierna te noemen: Sent One,
      advocaat: mr. H.J. Alberts,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        THE DUTCH BUSINESS SPORT AND RECREATION DEVELOPMENT II B.V., 
      te Spijk,
      verwerende partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      hierna te noemen: The Dutch,
      advocaat: mr. J.M. Henriquez.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 17 april 2024
      - het verkorte proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 30 september 2024, waarin het The Dutch is toegestaan om te reageren op het door Sent One overgelegde transcript voor zover dat volgens haar niet overeenkomt met het eveneens door Sent One op een usb-stick aangeleverde geluidsbestand,
      - de akte van The Dutch, ingekomen d.d. 14 oktober 2024, waarin zij ingaat op voormeld transcript.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De zaak in het kort
    
    
      2.1.
      Partijen hebben in 2017 een aannemingsovereenkomst gesloten op grond waarvan Sent One een geluids- en zichtwal zou aanleggen op het terrein van The Dutch. Bij de aanleg van deze wal heeft Sent One gebruikgemaakt van LD-staalslakken, waarna de gemeente en het waterschap zich op het standpunt hebben gesteld dat sprake was van (risico op) verontreiniging van de bodem en het oppervlaktewater. Partijen hebben vervolgens een plan van aanpak opgesteld en vanaf 2020 heeft Sent One in dat kader herstelwerkzaamheden verricht. Uiteindelijk heeft Sent One haar werkzaamheden in 2023 beëindigd en heeft The Dutch een andere aannemer ingeschakeld om het werk af te maken.
      
    
    
      2.2.
      In conventie stelt Sent One primair dat een overeenkomst over de afrekening van de samenwerking tot stand is gekomen, waaruit volgt dat The Dutch € 798.000,00 en € 30.807,60 aan haar moet betalen. Subsidiair stelt zij dat The Dutch € 1.381.346,00 moet betalen omdat The Dutch de aannemingsovereenkomst heeft opgezegd. In reconventie stelt The Dutch onder meer dat Sent One is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst door de staalslakken toe te passen in strijd met de daarvoor geldende toepassingsvoorwaarden en door het plan van aanpak niet correct en tijdig uit te voeren. Zij vordert schadevergoeding, op te maken bij staat.
      
    
    
      2.3.
      De rechtbank zal de vorderingen van Sent One afwijzen. De vorderingen van The Dutch zullen deels worden toegewezen. De rechtbank zal hierna eerst een uitgebreider overzicht van de vaststaande feiten geven en daarna uitleggen uit hoe zij tot deze oordelen is gekomen. In de volgorde van de gebeurtenissen ziet de rechtbank aanleiding om eerst de vorderingen van The Dutch in reconventie te beoordelen.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De vorderingen van The Dutch (in reconventie)
      
    
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      Op 6 september 2017 is een aannemingsovereenkomst tot stand gekomen tussen The Dutch en Sent One. Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
      
      
        
          “Artikel 2. Onderwerp
        
      
    
    
      2.1
      
        
          Sent One koopt namens The Dutch en doet leveren aan The Dutch, grond en bouwstoffen op de locatie van de door Sent One aan te leggen zicht- en geluidswal van The Dutch in Spijk (gemeente Lingewaal).
        
        
          (…)
        
      
    
    
      2.5
      
        
          De begeleiding van het werk en de aanleg van de geluidswal, de toegangsweg en het parkeerterrein worden verzorgd door Sent One.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 5. Afspraken en operationele zaken
        
        
          (…)
        
      
    
    
      5.2
      
        
          Sent One is binnen het samenwerkingsverband verantwoordelijk voor alle zaken aangaande de aanvoer en verwerking van grond en bouwstoffen en beschikt over alle daarvoor benodigde (VIHB) certificering. The Dutch is binnen het samenwerkingsverband verantwoordelijk voor het beschikbaar stellen van de locatie en het meewerken aan de vergunningverlening en uitvoering van de werkzaamheden.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 6. Aansprakelijkheid
        
      
    
    
      6.1
      
        
          Indien een der partijen te kort schiet in de nakoming van een of meer van haar verplichting(en) uit deze overeenkomst, zal de andere partij hem deswege in gebreke stellen, tenzij nakoming van de betreffende verplichting(en) reeds blijvend onmogelijk is, in welk geval de nalatige partij onmiddellijk in gebreke is. De ingebrekestelling zal schriftelijk geschieden waarbij aan de nalatige partij een redelijke termijn zal worden gegund om alsnog haar verplichtingen na te komen. Deze termijn heeft het karakter van een fatale termijn.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      6.3
      
        
          Sent One is als opdrachtnemer verantwoordelijk voor de uitvoering van de werkzaamheden en het voldoen aan de daaraan te stellen eisen en verplichtingen.
        
        
          Sent One vrijwaart The Dutch voor aansprakelijkstellingen/claims van derden.”
        
      
      
    
    
      3.2.
      Na de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst zijn vanaf november 2017 staalslakken aangevoerd. Dit is een bouwstof als bedoeld in het Besluit bodemkwaliteit (hierna: ‘het Bbk’). In totaal is 264.000 m3 staalslakken aangevoerd tot en met maart 2019.
      
    
    
      3.3.
      Bij besluit van 25 maart 2019 heeft de Omgevingsdienst Rivierenland (hierna: ‘de ODR’) namens de gemeente West Betuwe (hierna: ‘de gemeente’) een last onder bestuursdwang en een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van art. 13 van de Wet bodembescherming (hierna: ‘Wbb’). Het ging om een last tot stillegging van alle werkzaamheden met betrekking tot het aanbrengen van een slakkenlaag of andere werkzaamheden ten behoeve van het creëren van een golfbaan waarvan de geluidswal onderdeel is. De last verplicht onder meer tot het opstellen van een plan van aanpak voor het nemen van de benodigde maatregelen om bodemverontreiniging te voorkomen dan wel de gevolgen hiervan ongedaan te maken. De werkzaamheden mogen pas worden hervat na instemming met het plan van aanpak.
      
    
    
      3.4.
      Bij besluit van 27 maart 2019 heeft het college van dijkgraaf en heemraden van het waterschap Rivierenland (hierna: ‘het waterschap’) een last onder dwangsom opgelegd aan The Dutch wegens overtreding van art. 6.2, 6.8 en 6.9 van de Waterwet.
      
    
    
      3.5.
      Bij brief van 25 juni 2019 is Sent One aansprakelijk gesteld door The Dutch voor schade als gevolg van het ondeugdelijk opbrengen van het pakket staalslakken, de aanleg van de geluidswal en de stillegging van het werk. De brief vermeldt dat in strijd met een productcertificaat van [rechtspersoon] geen zandlaag is aangebracht onder de staalslakken, waardoor de staalslakken in direct contact kunnen komen met het grondwater. [rechtspersoon] is de leverancier van de staalslakken.
      
    
    
      3.6.
      Het bezwaar dat The Dutch heeft gemaakt tegen het voornoemde besluit van 25 maart 2019 is ongegrond verklaard door de gemeente op 31 juli 2019.
      
    
    
      3.7.
      Bij besluit van 29 november 2019 heeft de ODR namens de gemeente een last onder dwangsom opgelegd aan The Dutch. The Dutch werd onder meer gelast om binnen zeven maanden na verzending van het besluit een door de ODR goedgekeurd plan van aanpak in te dienen en om binnen negen maanden een aanvang te nemen met de sanering van de bodem overeenkomstig het vooraf goedgekeurde plan van aanpak.
      
    
    
      3.8.
      Op 22 april 2020 is versie 5.0 van een plan van aanpak goedgekeurd door het bevoegd gezag. In dit plan van aanpak staat, voor zover hier van belang, het volgende:
      
      
        
          “
          INLEIDING
        
        
          (…)
        
        
          Doelstelling
        
        
          De doelstellingen van dit plan van aanpak zijn:
        
         De eindsituatie op het terrein voor wat betreft de toepassing van staalslakken, opbouw van de grondwal etc. te beschrijven als ook de weg (aanpak) naar de eindoplossing toe.
         In de hiervoor benodigde periode ervoor te zorgen dat de risico’s voor het milieu in de vorm van ongecontroleerde emissie en uitloging etc. geborgd zijn en de wijze waarop dit plaatsvindt aangeven.
         Het ongedaan maken van door bevoegd gezag aangegeven overtreding Wet bodembescherming en Besluit bodemkwaliteit.
        
          (…)
        
      
    
    
      3.2
      
        
          Eindsituatie werkwijze volgens Plan van Aanpak 
        
        
          (…)
        
        1. Compensatielaag:
        
          a. deze dient een zodanige dikte te hebben dat de bovenzijde van deze laag na de eindzettingsfase niet zakt beneden 0,4m -NAP, te weten de hoogte van het oorspronkelijke maaiveld (…);
        
        
          b. moet voldoen aan de milieuhygiënische kwaliteitseisen voor toepassing in een GBT (Besluit bodemkwaliteit);
        
        
          c. dient te bestaan uit constructieve grond die niet-samendrukbaar is (Fugro, 14 oktober 2019). Dit betekent concreet dat de compensatielaag moet bestaan uit zandgrond die voldoet aan de eisen voor ‘zand in aanvulling of ophoging (…);
        
        
          d. de compensatielaag dient in lagen van 0,5 meter te worden aangebracht en verdicht (Fugro, 14 oktober 2019).
        
        
          (…)
        
      
    
    
      4.5
      
        
          Aanleg compensatielaag
        
        
          (…)
        
        
          De snelheid van opbouw van de compensatie laag is bepaald door de markt (leveren van de grond) als ook de snelheid van zettingen (periode van zetting richting eindzetting).
        
        
          (…)
        
      
    
    
      4.14
      
        
          Planning 
        
        
          Op basis van dit herziene Plan van Aanpak 5.0 is de volgende hoofdplanning aan de orde zoals gepresenteerd in bijlage 6.
        
        
          (…)
        
        
          De vervolgplanning (bijlage 6) is in algemene zin direct afhankelijk van – en zal volgend zijn op – de in de markt vrijkomende geschikte grond voor de verwerking in de grondwal en gaat hierbij uit van een vrij continue stroom aan te ontvangen klasse industrie grond, klei (t.b.v. afdichtingen onder en bovenzijde) en geschikt zand voor de opbouw van de capillaire laag als ook de ophooglaag boven de staalslakken.”
        
      
      
      
      
    
    
      3.9.
      In bijlage 6 bij het plan van aanpak (‘planning’) staat het volgende:
      
      
        
          “Activiteit						Begin van	Duur van 
        
        
          planning	planning (mnd)
        
        
          (…)
        
        
          	Aanleg compensatielaag deel 1A/ophooglaag 		mei-20		26
        
        
          	Aanleg compensatielaag deel 1C			mei-20		15
        
        
          	Aanleg compensatielaag deel 1B			mei-20		18
        
        
          	(…)
        
        
          	Aanlegfase Grond					mei-20		96
        
        
          	Aanlegfase Leeflaag					jan-27		30”
        
      
      
    
    
      3.10.
      In bijlage 7 bij het plan van aanpak (‘begroting’) staat het volgende:
      
      
        
          	“
          Uitvoering compensatielaag en kern LD-staalslak
        
        
          (…)
        
        
          Grondstromen plus verwerking	Kosten	   Eenheid	Kosten Totaal
        
        	Compensatielaag		    €	-3,50	   300000	- 1.050.000,00”
      
      
    
    
      3.11.
      Op 23 juni 2020 heeft The Dutch een dagvaarding doen betekenen aan Sent One, waarin zij zich op het standpunt stelt dat Sent One toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Volgens The Dutch heeft Sent One staalslakken toegepast in strijd met de wet door de aanwijzingen uit de productinformatiebladen van [rechtspersoon] niet op te volgen, onvoldoende afstand aan te houden tot het grondwater en oppervlaktewater, geen capillair onderbrekende laag aan te brengen en onvoldoende maatregelen te treffen om de afstroom van verontreinigd (hemel)water te voorkomen. Zij vordert schadevergoeding, op te maken bij staat.
      
    
    
      3.12.
      Op 14 juli 2020 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen The Dutch, Sent One en de gemeente (hierna: ‘de handhavingsovereenkomst’). Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
      
      
        “Artikel 1 – Plan van aanpak
        
          1. Sent One en The Dutch verplichten zich door ondertekening van deze overeenkomst hoofdelijk om het plan van aanpak (…) integraal en voor eigen rekening en risico uit te (doen) voeren.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 2 – Intrekking handhavingsbesluiten
        
        
          1. Het college zal binnen één week na de ondertekening van deze overeenkomst zijn besluiten (…) intrekken.
        
        
          2. Nadat het college toepassing heeft gegeven aan het eerste lid zal Sent One binnen één na intrekking van de in het eerste lid genoemde besluiten starten met de uitvoering van de werkzaamheden c.q. het treffen van de maatregelen zoals deze omschreven zijn in het plan van aanpak.
        
        
          3. Bij de uitvoering van de werkzaamheden die in het plan van aanpak zijn voorgeschreven zal vanaf de start van de uitvoering als bedoeld in het tweede lid de planning worden gevolgd die is bepaald in paragraaf 4.14 van het plan van aanpak (versie 5.0, d.d. 22 april 2020) en de notitie plan van aanpak grondwal The Dutch Zuidbaan (versie 5.0) van 8 mei 2020. Deze planning is voor wat betreft de herstelmaatregelen aan deze overeenkomst gehecht als Bijlage 6.”
        
      
      
    
    
      3.13.
      Op 24 juli 2020 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen The Dutch, Made in Scotland B.V., Sent One, GBT Wilgenwende B.V. en GBT Wilnisse Zuwe B.V. (hierna: ‘de hoofdelijkheidsovereenkomst’). Made in Scotland was de toenmalige moedervennootschap en bestuurder van The Dutch. GBT Wilgenwende en GBT Wilnisse Zuwe hebben allebei een deel van het vermogen van Sent One verkregen na een afsplitsing. In de hoofdelijkheidsovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
      
      
        
          “a. The Dutch en Sent One op 6 september 2017 een “Overeenkomst van opdracht/bemiddeling/aanneming van werk” (‘de Overeenkomst’, bijlage 1) met elkaar hebben gesloten (…).
        
        
          (…)
        
        
          d. The Dutch en Made in Scotland, Sent One o.a. bij brief van 25 juni 2019 aansprakelijk hebben gesteld voor alle schade die verband houdt met de milieuproblematiek die is ontstaan door (beweerdelijk) onzorgvuldige c.q. onjuiste toepassing van LD-staalslak in de Geluidswal, alsook voor alle schade die wordt geleden als gevolg van de handhaving door het bevoegd gezag met betrekking tot het Werk (‘de Aansprakelijkstelling’).
        
        
          (…)
        
        
          j. The Dutch, Made in Scotland, alsmede haar (indirect) bestuurder de heer [naam 1] , jegens Sent One per e-mail op 3 juli 2020 (17:41 uur) hebben toegezegd dat in geval van overeenstemming over de Handhavingsovereenkomst en ondertekening daarvan en uitgaande dat Sent One ook uitvoering zal geven aan het Plan van Aanpak, de Splitsingsdagvaarding en Aansprakelijkstelling zullen worden ingetrokken (‘Toezegging I’).
        
        
          (…)
        
        
          n. Sent One per e-mail op 27 augustus 2020 (15:40 uur) heeft verzocht om tevens afspraken met betrekking tot een bij dagvaarding van 23 juni 2020 aanhangig gemaakte procedure vast te leggen (‘de Aansprakelijkheidsdagvaarding’ (…)).
        
        
          (…)
        
        1. Door ondertekening van deze overeenkomst verbinden Zuwe en Wilgenwende zich als bedoeld in artikel 6:6 lid 2 BW hoofdelijk jegens The Dutch tot nakoming van de rechten en plichten uit hoofde van de Overeenkomst en het Plan van Aanpak (…).
        2. Deze overeenkomst doet op geen enkele wijze afbreuk aan de rechten en plichten tussen The Dutch en Sent One uit hoofde van de Overeenkomst en/of (de uitvoering) van het Plan van Aanpak.
        3. Met ondertekening van deze overeenkomst, trekken The Dutch en Made in Scotland de Splitsingsdagvaarding in en trekken tevens, samen met de heer [naam 1] , de Aansprakelijkheidsdagvaardingen en aansprakelijkheidsstelling in. Geen van Partijen (en/of de heer [naam 1] ) zal de Splitsingsdagvaarding en/of Aansprakelijkheidsdagvaarding aanbrengen.”
      
      
    
    
      3.14.
      Sent One heeft haar werkzaamheden in maart 2023 beëindigd.
      
      
      
        
          Voor de aanvankelijke toepassing van de staalslakken is Sent One niet aansprakelijk
        
      
      
    
    
      3.15.
      Volgens The Dutch is Sent One tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Zij heeft staalslakken toegepast in strijd met de daarvoor geldende toepassingsvoorwaarden uit de gebruiksinstructie en het productcertificaat van de leverancier van de staalslakken, [rechtspersoon] , en daarmee in strijd met de zorgplicht van art. 13 Wbb, aldus The Dutch. 
      
    
    
      3.16.
      Als meest verstrekkende verweer voert Sent One aan dat The Dutch haar recht heeft verwerkt, voor zover het gaat om feiten en omstandigheden van vóór 24 juli 2020. Op die datum is de hoofdelijkheidsovereenkomst tot stand gekomen. Volgens Sent One volgt uit art. 3 van die overeenkomst dat The Dutch alle aansprakelijkstellingen aan Sent One die verband houden met het werk, intrekt. Voor schade als gevolg van eventuele tekortkomingen van vóór 24 juli 2020 is zij daarom niet aansprakelijk, aldus Sent One.
      
    
    
      3.17.
      Ter zitting heeft The Dutch erkend dat zij in art. 3 van de hoofdelijkheidsovereenkomst afstand heeft gedaan van het recht om Sent One aansprakelijk te stellen voor tekortkomingen. Onder verwijzing naar overweging j. van de hoofdelijkheidsovereenkomst voert The Dutch evenwel aan dat hiervoor de voorwaarde gold dat Sent One correct uitvoering zou geven aan het plan van aanpak. Een logische uitleg van art. 3 is dat, als dat niet gebeurt, de eerdere tekortkomingen er nog zijn, aldus The Dutch. Sent One betwist deze uitleg. 
      
    
    
      3.18.
      Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het voorgaande dat partijen in de hoofdelijkheidsovereenkomst zijn overeengekomen dat The Dutch afstand deed van eventuele vorderingen die zij op Sent One had op grond van op dat moment bestaande gebreken in het werk (meer specifiek: van vorderingen die zij had opgenomen in de in art. 3 van de hoofdelijkheidsovereenkomst genoemde ‘Aansprakelijkheidsdagvaarding’, ‘aansprakelijkheidsstelling’ en ‘Splitsingsdagvaarding’). Vervolgens moet beoordeeld worden of dit afstand doen onvoorwaardelijk is gebeurd (zoals Sent One betoogt), of dat hieraan de voorwaarde is verbonden dat Sent One correct uitvoering zou geven aan het plan van aanpak (zoals The Dutch betoogt).
      
    
    
      3.19.
      De vraag wat partijen op dit punt zijn overeengekomen, kan niet worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van (art. 3 van) de hoofdelijkheidsovereenkomst. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.
      
    
    
      3.20.
      De rechtbank stelt vast dat de hoofdelijkheidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen professionele partijen. De overeenkomst is opgesteld door de advocaat van Sent One en ook namens The Dutch was een advocaat betrokken. Partijen hebben niet aangevoerd dat over de tekst van de overeenkomst en, meer in het bijzonder, van art. 3 van de overeenkomst is onderhandeld. De rechtbank zal de hoofdelijkheidsovereenkomst uitleggen tegen de achtergrond van deze omstandigheden.
      
    
    
      3.21.
      Uitgangspunt is dat een verbintenis onvoorwaardelijk is, tenzij in de overeenkomst haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld (hier: het correct uitvoeren van het plan van aanpak). Dit volgt uit art. 6:21 BW. Dit betekent dat, als er geen voldoende concrete aanwijzingen zijn dat partijen een voorwaarde zijn overeengekomen, ervan moet worden uitgegaan dat de afspraak onvoorwaardelijk is gemaakt. Niet in geschil is dat de voorwaarde van correcte uitvoering van het plan van aanpak niet is opgenomen in art. 3 van de hoofdelijkheidsovereenkomst, waarin de afstand van recht is opgenomen. Die voorwaarde staat ook niet met zoveel woorden in de overige bepalingen van de overeenkomst. De tekst van de bepalingen van de overeenkomst biedt dus geen aanknopingspunt voor de stelling dat partijen een voorwaarde aan de overeengekomen afstand van recht hebben verbonden. De overwegingen van de overeenkomst bevatten evenmin een dergelijk aanknopingspunt. In dit verband wijst The Dutch op overweging j. van de overeenkomst, waarin staat dat The Dutch in een e-mail van 3 juli 2020 (die niet in het geding is gebracht) heeft toegezegd dat “in geval van overeenstemming over de Handhavingsovereenkomst en ondertekening daarvan en uitgaande dat Sent One ook uitvoering zal geven aan het Plan van Aanpak, de Splitsingsdagvaarding en Aansprakelijkstelling zullen worden ingetrokken (‘Toezegging I’).” Dat The Dutch ten tijde van de verzending van deze e-mail ervan uitging dat het plan van aanpak correct zou worden uitgevoerd, is, gezien de duidelijke tekst van art. 3 van de overeenkomst, onvoldoende voor het oordeel dat de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat hierin een voorwaarde is overeengekomen. Verdere feiten of omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat partijen beoogd hebben om een voorwaarde te verbinden aan de overeengekomen afstand van recht, heeft The Dutch niet gesteld.
      
    
    
      3.22.
      De rechtbank concludeert dan ook dat The Dutch onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van haar recht om schadevergoeding te vorderen wegens de verwijten die zijn omschreven in (onder meer) de aansprakelijkstelling van 25 juni 2019 en de dagvaarding van 23 juni 2020 (zie hiervoor in 3.5 en 3.11). Het in 3.15 omschreven verwijt valt hieronder. Voor zover de vorderingen van The Dutch berusten op dit verwijt zullen zij dus worden afgewezen.
      
    
    
      3.23.
      Gelet op het voorgaande behoeft geen inhoudelijke bespreking of Sent One passende maatregelen had moeten nemen om een verhoging van de pH-waarde van het grondwater en oppervlaktewater te voorkomen, zoals voldoende afstand tot het grondwater en een capillair onderbrekende laag aan de onderzijde van de staalslakken in de vorm van een laag doorlatend zand (‘zand voor zandbed’) met een dikte van ten minste 0,5 meter, zoals The Dutch stelt en Sent One betwist. Ter zake van dit verwijt heeft The Dutch immers afstand gedaan van haar recht op schadevergoeding. De rechtbank zal hierna wel beoordelen of Sent One is tekortgeschoten in de nakoming van de gesloten overeenkomsten door het plan van aanpak niet deugdelijk en tijdig uit te voeren, zoals The Dutch stelt en Sent One betwist. In de hoofdelijkheidsovereenkomst is namelijk geen afstand gedaan van het recht om ter zake hiervan schadevergoeding te vorderen, althans dat heeft Sent One niet gesteld. 
      
      
        
          Sent One moest het plan van aanpak uitvoeren 
        
      
      
    
    
      3.24.
      The Dutch stelt dat het niet deugdelijk uitvoeren van het plan van aanpak een tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst, de handhavingsovereenkomst én de hoofdelijkheidsovereenkomst oplevert. Het uitvoeren van het plan van aanpak is als aanvullende verbintenis ingebed in de aannemingsovereenkomst en Sent One moest dit plan dus uitvoeren overeenkomstig de eisen van goed en deugdelijk werk, aldus The Dutch.
      
    
    
      3.25.
      Sent One betwist dat zij verplicht was om het plan van aanpak uit te voeren. Uit art. 5.2 van de aannemingsovereenkomst blijkt volgens Sent One dat The Dutch verantwoordelijk was voor de uitvoering van de werkzaamheden. In de handhavingsovereenkomst heeft Sent One zich uitsluitend ten opzichte van de gemeente verplicht om het plan van aanpak uit te voeren. De handhavingsovereenkomst is geen uitvoeringsovereenkomst van de aannemingsovereenkomst, aldus Sent One.
      
    
    
      3.26.
      De rechtbank stelt vast dat in art. 5.2 van de aannemingsovereenkomst is bepaald dat The Dutch (onder meer) verantwoordelijk was voor het meewerken aan de uitvoering van de werkzaamheden. Sent One heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die kunnen meebrengen dat dit artikel aldus moet worden uitgelegd dat The Dutch verantwoordelijk was voor die uitvoering, in de zin dat zij het plan van aanpak moest uitvoeren. Sent One was immers de aannemer en The Dutch de opdrachtgever. Uit de artikelen 2.1, 2.5, 5.2 en 6.3 van de aannemingsovereenkomst, in onderlinge samenhang gelezen, blijkt dat Sent One de geluidswal zou aanleggen, de bouwstoffen (staalslakken) zou verwerken en zou voldoen aan “daaraan te stellen eisen en verplichtingen.” Hieronder valt de verplichting om te voldoen aan de zorgplicht van art. 13 Wbb. In dit geval heeft de gemeente handhavend opgetreden wegens overtreding van deze bepaling en bij besluiten van 25 maart 2019, 31 juli 2019 en 29 november 2019 geëist dat een plan van aanpak werd opgesteld om bodemverontreiniging te voorkomen en ongedaan te maken. Tegen deze besluiten hebben Sent One en The Dutch rechtsmiddelen aangewend en gezamenlijk hebben zij betoogd dat geen sprake was van een overtreding. 
      
    
    
      3.27.
      Tegelijkertijd hebben partijen in zoverre voldaan aan de besluiten van de gemeente dat een plan van aanpak is opgesteld en goedgekeurd door de gemeente op 22 april 2020. In (art. 1 lid 1 van) de handhavingsovereenkomst, waarbij de gemeente partij is, hebben zij zich verbonden tot de uitvoering van het plan van aanpak. Niet in geschil is dat de gemeente ondertekening van de handhavingsovereenkomst als voorwaarde stelde voor het intrekken van haar handhavingsbesluiten en daarmee het opheffen van de stillegging van het werk. In de hoofdelijkheidsovereenkomst, waarbij ook de van Sent One afgesplitste vennootschappen Wilgenwende en Zuwe partij zijn, ligt evenzeer besloten dat Sent One vóór die afsplitsing al verplicht was tot uitvoering van het plan van aanpak. Dit strookt met de feitelijke gang van zaken na de totstandkoming van deze overeenkomsten, waarin Sent One de uitvoering van het plan van aanpak als aannemer ter hand heeft genomen. Zij heeft niet aangevoerd dat zij op enig moment te kennen heeft gegeven aan The Dutch (of de gemeente) dat op haar geen (contractuele) verplichting rustte om het plan van aanpak uit te voeren. Tegen deze achtergrond concludeert de rechtbank dat uit het samenstel van de aannemings-, handhavings- en hoofdelijkheidsovereenkomst volgt dat Sent One (ook jegens The Dutch) verplicht was om het plan van aanpak uit te voeren overeenkomstig de daarin opgenomen eisen voor het voorkomen en ongedaan maken van bodemverontreiniging.
      
    
    
      3.28.
      Bij die stand van zaken hoeft de rechtbank niet vast te stellen of de initiële wijze van toepassing van de staalslakken een overtreding van art. 13 Wbb oplevert. Vast staat immers dat Sent One zich ertoe heeft verbonden om het plan van aanpak uit te voeren naar aanleiding van het standpunt van de gemeente (als neergelegd in de besluiten van 25 maart 2019, 31 juli 2019 en 29 november 2019) dat sprake was van een overtreding, hoezeer Sent One en The Dutch eerder ook hebben bestreden dat sprake was van een overtreding.
      
      
        
          Tekortkoming: de samenstelling van de compensatielaag
        
      
      
    
    
      3.29.
      The Dutch stelt dat in het plan van aanpak is bepaald dat de compensatielaag, die moest worden aangebracht onder de staalslakken, diende te bestaan uit zandgrond die zou voldoen aan de eisen voor ‘zand in aanvulling en ophoging’. Uit een notitie van de ODR en onderzoeken van BK Ingenieurs en BAM Infraconsult blijkt dat (ook) grond is toegepast die niet aan deze eisen voldoet, aldus The Dutch. Sent One betwist dit.
      
    
    
      3.30.
      De rechtbank stelt vast dat de ODR in haar notitie van 4 mei 2023 concludeert dat in de compensatielaag hoogstwaarschijnlijk niet enkel ‘zand in ophoging en aanvulling’ is toegepast, maar naar verwachting ook GBT-grond. Op een deel van de locatie (vakken 4, 6 en 7) is naar verwachting niet voldaan aan het plan van aanpak, aldus de ODR. In het ‘Rapport sleuvenonderzoek compensatielaag’ van BK Ingenieurs van 21 september 2023 staat dat de compensatielaag deels voldoet aan de RAW-eis ‘zand in ophoging en aanvulling’. In vijf van de dertien monsterlagen voldoet de laag echter niet aan deze eis. In het memo ‘Analyse compensatielaag o.b.v. nieuwe sonderingen en proefsleuven’ van 20 september 2023 bevestigt BAM de conclusies van BK Ingenieurs: de compensatielaag voldoet deels aan de RAW-eis ‘zand in ophoging en aanvulling.’ In de grondopbouw worden echter ook lagen van cohesieve grond (zoals klei, veen) aangetroffen tussen de zandlagen. De compensatielaag bestaat uit lagen met een lagere sterkte ten opzichte van zand voor ophoging. Hierdoor zal de stabiliteit bij een taludhelling van 1:2 niet meer voldoen, het ophoogtempo lager worden en hangwater nadelige invloed hebben op de taludstabiliteit. De dikte van de compensatielaag zal afnemen door zakking van tussenliggende klei- en veenlagen en mogelijk door inklinking van het los gepakte zand. Als gevolg hiervan zal een dikkere compensatielaag toegepast moeten worden, aldus BAM.
      
    
    
      3.31.
      
        De rechtbank constateert dat het plan van aanpak (in paragraaf 3.2 onder het kopje ‘Compensatielaag’, zie hiervoor in 3.8) specifiek voorschrijft dat de compensatielaag 
        moet bestaan uit zandgrond die voldoet aan de eisen voor ‘zand in aanvulling of ophoging’ en dat eisen zijn gesteld aan de dikte van de compensatielaag om te voorkomen dat de bovenzijde van de laag na de eindzittingsfase beneden 0,4 m -NAP zakt. Uit de notitie van de ODR, het rapport van BK Ingenieurs en het memo van BAM volgt dat de compensatielaag slechts deels bestaat uit grond die voldoet aan de eisen voor ‘zand in aanvulling of ophoging’ en deels bestaat uit klei en veen, hetgeen gevolgen heeft voor de stabiliteit en dikte van de compensatielaag. De rechtbank verwerpt het standpunt van Sent One dat het rapport van BK Ingenieurs geen antwoord geeft op de meest relevante vraag, namelijk of de compensatielaag voldoende stabiel is voor de verdere uitvoering van het plan van aanpak, en dat uit het rapport van Fugro, die het zettingsproces volgens het plan van aanpak beoordeelde en monitorde, blijkt dat de laag wel degelijk voldoende stabiliteit had. Nu het plan van aanpak specifiek uitgaat van het gebruik van ‘zand in aanvulling of ophoging’ stond het Sent One niet vrij om hiervan naar eigen inzicht af te wijken, ongeacht het antwoord op de vraag of de toepassing van andere grond (uiteindelijk ook) zou leiden tot een voldoende stabiele compensatielaag. Aangezien Sent One verder niet heeft betwist dat de compensatielaag niet geheel bestond uit ‘zand in aanvulling of ophoging’, staat vast dat zij op dit punt is tekortgeschoten.
      
      
      
        
          Geen tekortkoming: te veel bijmenging in de compensatielaag
        
      
      
    
    
      3.32.
      The Dutch stelt verder dat grond met een (te) grote hoeveelheid bijmenging van puin is toegepast in de compensatielaag. Sent One betwist dit.
      
    
    
      3.33.
      De rechtbank stelt vast dat in de brief van de ODR van 15 juni 2023, waarop The Dutch in dit verband een beroep doet, staat dat de ODR op 10 januari 2023 op locatie heeft vastgesteld dat grond met een grote hoeveelheid bijmenging is toegepast en dat uit onderzoek is gebleken dat van dezelfde aanbieder nog 10 partijen grond naar de locatie zijn aangevoerd en niet zijn gezeefd. Deze informatie komt niet overeen met wat er in de bijbehorende partijkeuringsrapporten staat, waardoor zij vermoedt dat de regels van het Bbk zijn overtreden, aldus de ODR.
      
    
    
      3.34.
      In het rapport ‘sleuvenonderzoek compensatielaag’ van BK Ingenieurs van 21 september 2023, waarop Sent One in dit verband een beroep doet, beantwoordt BK de vraag of sprake is van bijmengingen van meer dan 20% als volgt: “Op basis van de visuele waarnemingen en de zeeffracties is in de opgeboorde grond geen sprake van meer dan 20% bijmengingen met een fractie groter dan 20mm.” In het rapport wordt voorafgaand aan de vraagstelling melding gemaakt van het vermoeden van de ODR dat ter plaatse van de compensatielaag partijen grond zijn toegepast die te veel bijmengingen (> 20%) bevatten.
      
    
    
      3.35.
      De rechtbank constateert dat The Dutch haar stelling tegenover de betwisting door Sent One niet nader heeft gemotiveerd. Zo is onduidelijk gebleven hoe de ODR op locatie heeft vastgesteld dat te veel bijmenging heeft plaatsgevonden en naar welke maatstaven dit is vastgesteld, terwijl BK Ingenieurs nadien een sleuvenonderzoek heeft uitgevoerd en ervan uitgaat dat maximaal 20% bijmengingen van een fractie groter dan 20mm toelaatbaar zijn. Dat dit uitgangspunt niet juist is, heeft The Dutch niet gesteld. Bij die stand van zaken kan niet worden vastgesteld dat Sent One op dit punt is tekortgeschoten.
      
      
        
          Geen tekortkoming: de planning uit het plan van aanpak
        
      
      
    
    
      3.36.
      The Dutch stelt voorts dat Sent One is tekortgeschoten doordat zij de planning uit bijlage 6 bij het plan van aanpak niet heeft gehaald. Uit deze planning volgt dat de compensatielagen vanaf mei 2020 dienden te worden aangelegd en in 2022 gereed hadden moeten zijn. Ten tijde van het vertrek van Sent One in maart 2023 waren de compensatielagen echter nog steeds niet gereed, aldus The Dutch.
      
    
    
      3.37.
      Sent One betwist dat zij is tekortgeschoten. Volgens haar blijkt uit de planning bij het plan van aanpak dat zij tot 2029 had om de compensatielagen te voltooien.
      
    
    
      3.38.
      De rechtbank stelt vast dat in de planning (die hiervoor in 3.9 is weergegeven) staat dat de aanleg van de compensatielagen in mei 2020 begint en dat de duur van de planning 26, 15 respectievelijk 18 maanden omvat. De planning van de laatste fase (de aanlegfase leeflaag) begint in januari 2027 en de duur daarvan is 30 maanden. De planning kan dan ook niet anders worden uitgelegd dan dat het gehele project in 2029 moest zijn gerealiseerd en dat hiervoor noodzakelijk was dat de compensatielaag gereed was binnen 15 tot 26 maanden na mei 2020 en dus uiterlijk in juli 2022. Tussen partijen is niet in geschil dat, zoals volgt uit een notitie van de ODR van 4 mei 2023, Sent One op 6 maart 2023 slechts 27% van de benodigde hoeveelheid zand had aangevoerd. Er was in totaal 300.000 m3 nodig, waarvan op dat moment slechts 80.870 m3 was aangevoerd. Dat de aanvoer van zand achterliep op de hiervoor uitgelegde planning staat dus vast en wordt als zodanig ook niet afzonderlijk betwist door Sent One. 
      
    
    
      3.39.
      Naar het oordeel van de rechtbank kan de planning echter niet los worden gezien van de volgende passages uit het plan van aanpak. In paragraaf 4.5 (‘aanleg compensatielaag’) staat dat “de snelheid van opbouw van de compensatie laag is bepaald door de markt (leveren van de grond) als ook de snelheid van zettingen (periode van zetting richting eindzetting).” In paragraaf 4.14 staat dat “de vervolgplanning (bijlage 6) in algemene zin direct afhankelijk [is] van – en volgend [zal] zijn op – de in de markt vrijkomende geschikte grond voor de verwerking in de grondwal en gaat hierbij uit van een vrij continue stroom aan te ontvangen klasse industrie grond, klei (t.b.v. afdichtingen onder en bovenzijde) en geschikt zand voor de opbouw van de capillaire laag als ook de ophooglaag boven de staalslakken.” De rechtbank leidt uit deze passages af dat de planning niet taakstellend maar indicatief was, in de zin dat de haalbaarheid van de planning mede afhankelijk was van het aanbod van geschikte grond vanuit de markt. 
      
    
    
      3.40.
      Over de oorzaken van het achterblijven van de aanvoer van zand heeft Sent One het volgende naar voren gebracht. Bij het opstellen van het plan van aanpak stond partijen voor ogen dat aanbieders € 3,50 per m3 zouden willen betalen voor het storten van grond. Dit waren de enige inkomsten, waaruit de uitvoering van de werkzaamheden uit het plan van aanpak zou worden betaald. Het aanbod van grond was echter onvoldoende om de planning uit het plan van aanpak te kunnen halen. Partijen hebben de gemeente al bij e-mail van 24 februari 2021 laten weten dat tot en met januari 2021 slechts 22.938 m3 van de benodigde 300.000 m3 zand was ingenomen. De gemeente heeft uiteindelijk geweigerd om het plan van aanpak aldus aan te passen dat meer zand geschikt werd verklaard voor toepassing (door middel van civieltechnische keuring op locatie). De gemeente was van mening dat Sent One het zand dan maar moest kopen. Dat was echter financieel onhaalbaar, omdat dat € 8,00 per m3 zou kosten en het daarvoor benodigde budget van € 2.400.000,00 niet beschikbaar was, aldus Sent One. Dit alles is niet weersproken door The Dutch.
      
    
    
      3.41.
      De rechtbank leidt hieruit af dat partijen bij het opstellen van het plan van aanpak uitgingen van een verdienmodel waarin aanbieders van zand zouden betalen voor het storten van het benodigde zand op het terrein van The Dutch. De inkomsten zouden in totaal € 1.050.000,00 bedragen, zoals ook blijkt uit de begroting bij het plan van aanpak, waarop een negatieve kostenpost ter hoogte van dit bedrag is opgenomen (zie hiervoor in 3.10). Dit waren de enige inkomsten, waaruit de verdere uitvoering van het plan van aanpak zou worden betaald. In het licht hiervan is de rechtbank van oordeel dat de planning niet alleen afhankelijk was van de beschikbaarheid van de benodigde zandsoort (‘zand in ophoging of aanvulling’), maar ook van de beschikbaarheid van zand waarvoor ontdoeners wilden betalen. In februari 2021 was al duidelijk dat het aanbod tegenviel en nog minimaal een jaar zou blijven tegenvallen, zoals partijen met de e-mail van 24 februari 2021 aan de gemeente hebben laten weten. Dat dit later anders werd, heeft The Dutch niet gesteld. De planning is dus – kort samengevat – niet gehaald omdat Sent One aanzienlijke bedragen zou moeten betalen in plaats van betaald kreeg voor het innemen van zand. 
      
    
    
      3.42.
      Nu niet weersproken is dat de planning niet haalbaar was met inachtneming van het verdienmodel dat partijen bij het opstellen van het plan van aanpak voor ogen stond, is de rechtbank van oordeel dat The Dutch onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Sent One niettemin is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op dit punt. Sent One heeft zich ingespannen om de planning te halen en heeft reeds in februari 2021 gecommuniceerd dat dit niet haalbaar was binnen de afgesproken kaders. In het verlengde hiervan heeft zij gezocht naar alternatieven, zoals het toepassen van ander zand na keuring op locatie, maar die zijn door de gemeente van de hand gewezen. In het licht hiervan kan niet worden vastgesteld dat een (afzonderlijke) tekortkoming is gelegen in het niet halen van de planning uit het plan van aanpak, nog daargelaten dat Sent One heeft aangevoerd dat ook het later beginnen met het werk (in september in plaats van mei 2020) gevolgen had voor het kunnen halen van de planning. Dit laatste heeft The Dutch ook niet weersproken.
      
    
    
      3.43.
      Er is dus geen sprake van een tekortkoming, zodat geen beoordeling behoeft of sprake was van overmacht, zoals Sent One stelt.
      
      
        
          Geen tekortkoming: staalslakken buiten het hoofddepot
        
      
      
    
    
      3.44.
      The Dutch stelt dat Sent One is tekortgeschoten doordat er staalslakken zijn aangetroffen buiten het hoofddepot. Het plan van aanpak verplicht ertoe dat de staalslakken in één tijdelijk hoofddepot worden geplaatst. Na het vertrek van Sent One van het werk zijn echter staalslakken aangetroffen bij de keerlus van de oude bouwweg, in een gedempte sloot en in de teen van het oude bassin, aldus The Dutch.
      
    
    
      3.45.
      Sent One betwist niet dat op deze plaatsen staalslakken zijn aangetroffen. Zij voert aan dat de aanwezigheid van de staalslakken bekend was bij B. Spruijt, die namens The Dutch al twee jaar directie voerde ten tijde van het vertrek van Sent One. Het opruimen van deze staalslakken staat in de notitie ‘opties voor interim plan’ die Sent One op 31 maart 2023 heeft toegestuurd aan The Dutch. Het ging om ‘onderhanden werk’ waaraan zij in verband met haar vertrek van het werk niet meer is toegekomen. Het opruimen van de staalslakken stond weliswaar in het plan van aanpak, maar het feit dat het plan van aanpak nog niet volledig was uitgevoerd, levert geen tekortkoming op, aldus Sent One.
      
    
    
      3.46.
      De rechtbank is van oordeel dat The Dutch onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het feit dat alle staalslakken zich in maart 2023 (nog) niet in het hoofddepot bevonden, moet worden aangemerkt als een tekortkoming in de nakoming. Sent One heeft dit gemotiveerd betwist en The Dutch heeft haar stellingen niet nader onderbouwd. Dit had wel op haar weg gelegen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat The Dutch niet heeft gesteld dat voor het plaatsen van de staalslakken in het depot een bepaalde termijn gold (op grond van het plan van aanpak of anderszins), dat partijen het erover eens waren dat Sent One haar werkzaamheden niet zou afmaken en dat The Dutch een andere aannemer zou inschakelen (zie hierna in 3.77). Tegen die achtergrond is niet komen vast te staan dat Sent One op dit punt in maart 2023 reeds was tekortgeschoten.
      
      
        
          Geen tekortkomingen: brieven van de gemeente, de ODR, het waterschap en ProRail
        
      
      
    
    
      3.47.
      Wat betreft de overige tekortkomingen die The Dutch stelt (in paragraaf 3.5 van haar conclusie van antwoord, tevens (voorwaardelijke) eis in reconventie), heeft zij niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht. In deze paragraaf stelt The Dutch dat zij Sent One aansprakelijk heeft gesteld naar aanleiding van:
      
      
        
          het voornemen van het waterschap om een last onder bestuursdwang op te leggen in verband met schade aan een watergang;
        
        
          het voornemen van de gemeente om een last onder dwangsom op te leggen wegens het niet tijdig, volledig althans onvoldoende uitvoering gegeven aan het plan van aanpak en de handhavingsovereenkomst;
        
        
          een last onder bestuursdwang en dwangsom van de gemeente wegens het niet tijdig, volledig althans onvoldoende uitvoering geven aan het plan van aanpak en de handhavingsovereenkomst én schade in één van de bassins als gevolg van (scheurvorming in) de gasbel(len);
        
        
          een bericht van ProRail dat schade wordt veroorzaakt aan de hoofdspoorweginfrastructuur bij de uitvoering van het plan van aanpak.
        
      
      
    
    
      3.48.
      De brieven van de gemeente, het waterschap en ProRail waarnaar The Dutch verwijst, zijn niet in het geding gebracht. Met een enkele verwijzing naar aansprakelijkstellingen die The Dutch naar aanleiding van die brieven aan Sent One heeft gestuurd, heeft zij onvoldoende gemotiveerd gesteld dat Sent One is tekortgeschoten in de uitvoering van het plan van aanpak (als bedoeld onder i. t/m iv.). 
      
    
    
      3.49.
      Tegenover de gemotiveerde betwisting door Sent One heeft The Dutch ook onvoldoende gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Sent One is tekortgeschoten doordat zij de afstroom van hemelwater van de staalslakken niet heeft voorkomen. De betwisting door Sent One komt er kort gezegd op neer dat bij de uitvoering van het plan van aanpak onvermijdelijk was en niet behoefde te worden voorkomen dat de staalslakken in contact kwamen met hemelwater. Een enkele verwijzing naar de constateringen van de ODR in een last onder bestuursdwang van 22 februari 2023, die niet in het geding is gebracht, is daartegenover onvoldoende. Hieruit volgt immers niet dat en waarom Sent One is tekortgeschoten in de nakoming van de gesloten overeenkomsten in samenhang met het plan van aanpak door het afstromen van hemelwater niet te voorkomen.
      
      
        
          Sent One verkeerde in verzuim
        
      
      
    
    
      3.50.
      In het voorgaande heeft de rechtbank één tekortkoming vastgesteld, te weten dat de compensatielaag niet geheel bestond uit ‘zand in aanvulling of ophoging’.
      
    
    
      3.51.
      Voor zover Sent One betwist dat zij op dit punt in verzuim was, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Aan deze betwisting legt Sent One ten grondslag dat zij niet de gelegenheid heeft gekregen om gebreken te herstellen doordat zij haar werkzaamheden in maart 2023 heeft beëindigd. Zoals de rechtbank hiervoor in 3.31 heeft overwogen, blijkt uit de notitie van de ODR van 4 mei 2023, het rapport van BK Ingenieurs van 21 september 2023 en het memo van BAM van 20 september 2023 dat de compensatielaag niet geheel bestond uit ‘zand in aanvulling of ophoging’. Op het moment van totstandkoming van deze stukken was al een beëindigingsovereenkomst tot stand gekomen in maart 2023 op grond waarvan Sent One haar werkzaamheden heeft beëindigd en materieel heeft verwijderd van de locatie, waarna The Dutch een andere aannemer heeft ingeschakeld om het werk af te maken (zie hierna in 3.77). Uit deze beëindigingsovereenkomst heeft The Dutch mogen afleiden dat Sent One niet alsnog behoorlijk zou nakomen, zodat Sent One in verzuim verkeerde zonder een ingebrekestelling met een (nadere) termijn voor nakoming.
      
      
        
          De vorderingen van The Dutch - verwijzing naar de schadestaatprocedure
        
      
      
    
    
      3.52.
      Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, geldt geen hoge drempel. Voldoende is dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is. De eisende partij dient daartoe het nodige aan te voeren. Dit heeft The Dutch gedaan. Zij wijst erop dat zij kosten heeft moeten maken door de handelswijze van Sent One, die onder meer zien op het ongedaan maken van de door Sent One verrichte werkzaamheden en de daaruit voortvloeiende gebreken, waaronder de uitvoering van het plan van aanpak en het interimplan na het vertrek van Sent One. Sent One betwist dat The Dutch schade heeft geleden, omdat de nieuwe aannemer het werk op basis van de opbrengst van te verwerken bouwstoffen zonder extra kosten kan afronden. Deze betwisting staat niet in de weg aan verwijzing naar de schadestaatprocedure en kan in die procedure worden beoordeeld. Dat geldt ook voor zover Sent One heeft willen betogen dat The Dutch eigen schuld (als bedoeld in art. 6:101 BW) aan het ontstaan van de schade heeft.
      
    
    
      3.53.
      Gelet op al het voorgaande zal de rechtbank voor recht verklaren dat Sent One toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens The Dutch en aansprakelijk is voor de schade die The Dutch als gevolg van de in 3.31 vastgestelde tekortkoming heeft geleden en nog zal lijden, zoals The Dutch onder i. en ii. heeft gevorderd. Verder zal Sent One worden veroordeeld tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat, zoals The Dutch onder iii. vordert. Of Sent One wettelijke rente verschuldigd is en, zo ja, vanaf wanneer kan de rechtbank in deze procedure nog niet vaststellen, zodat dat deel van de vordering onder iii. wordt afgewezen. De vordering onder iv. ("iedere andere beslissing te nemen die de rechtbank in goede justitie geraden acht”) is te onbepaald en wordt daarom ook afgewezen. De vordering van The Dutch in voorwaardelijke reconventie is (kort gezegd) ingesteld onder de voorwaarde dat de e-mail van 23 februari 2023 de schriftelijke weergave bevat van een overeenkomst. In conventie komt de rechtbank hierna tot de conclusie dat dit niet het geval is. De voorwaarde is dus niet vervuld, zodat die vordering geen beoordeling behoeft.
      
      
        
          De vorderingen van Sent One (in conventie)
        
      
      
      
        
          De feiten
        
      
      
    
    
      3.54.
      De eerste stappen richting de beëindiging van de werkzaamheden van Sent One zijn gezet vanaf december 2022. In een e-mail van [naam directeur] (directeur van ESG, de huidige bestuurder van The Dutch) van 28 december 2022 staat dat de rol van Sent One wordt afgebouwd en dat een inventarisatie wordt gemaakt van alle kosten en opbrengsten van partijen. Sent One heeft onweersproken naar voren gebracht dat vervolgens besprekingen hebben plaatsgevonden op 23 januari 2023 en 9 februari 2023 en dat toen is gesproken over de omvang en onderbouwing van een vergoeding die The Dutch bij beëindiging van de werkzaamheden aan Sent One zou betalen.
      
    
    
      3.55.
      Op 21 februari 2023 heeft een bespreking plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze bespreking heeft [naam directeur] op 23 februari 2023 een e-mail gestuurd aan [naam 2] (indirect bestuurder van Sent One) en [naam 1] (indirect bestuurder van The Dutch). Deze e-mail luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
      
      
        “In deze mail wil ik graag de conclusies van het gesprek op hoofdlijnen vastleggen. We gaan nu naar een volgende fase, waarin de afspraken weer betrekking hebben op de toekomst en de actualiteit. In essentie zijn wij daarover in onze visie het volgende overeengekomen:
      
      
      
        1. De samenwerking tussen Sent One en The Dutch met betrekking tot de terreinen ten zuiden van de huidige golfbaan wordt effectief beëindigd per 1 april 2023. Partijen wensen hun onderlinge verhoudingen te regelen door middel van een vaststellingsovereenkomst. Van de zijde van The Dutch/ESG wordt daarvoor een concept aangeleverd rond 1 maart. Op 6 maart om 9.00 uur treffen partijen elkaar weer met het doel om een en ander af te ronden.
        2. ESG betaalt aan Sent One een vergoeding bij wijze van afkoop voor de investeringen en uitgaven die Sent One heeft gedaan in het kader van de samenwerking met The Dutch en met het oog op de exploitatie van een geluidwal als begrenzing van de Zuidbaan. De vergoeding bedraagt € 798.000,-. Bij dit totaalbedrag zijn we uitgegaan van een 0-saldo van inkomsten en uitgaven over de eerste drie maanden van 2023. Partijen zullen van het werkelijke saldo van inkomsten en uitgaven over deze periode, 40% met elkaar verrekenen. In de vaststellingsovereenkomst wordt een betaal-ritme vastgesteld.
        3. In het kader van de overeen te komen vaststellingsovereenkomst, zal Sent One op een nader te bepalen wijze worden gevrijwaard van aanspraken en aansprakelijkheden die verband houden met de door Sent One verrichte werkzaamheden op het terrein. Eventuele strafrechtelijke procedures zijn nadrukkelijk uitgezonderd van deze vrijwaring. De vrijwaring zal betrekking hebben op activiteiten en werkzaamheden die bekend waren aan betrokken overheden en aan de projectdirectie.
        4. De vergunning die is verleend aan Sent One voor uitvoering van de werkzaamheden verschuift met de werkzaamheden naar de grondeigenaar.
        5. We zijn overeengekomen dat per heden een overgangsperiode van kracht is in het beheer en de exploitatie van de locatie. Dit houdt in dat Sent One nog wel activiteiten uitvoert op locatie maar dat alles gebeurt in directe afstemming met de projectdirectie en Gemeente/ODR. We spraken in dat verband af dat jullie vóór 1 maart een lijst zullen aanleveren van alle partijen grond die verwacht worden in de maand maart. (…).
        6. Bij afsluiting van de vaststellingsovereenkomst komen partijen tevens overeen welke mededeling kan worden gedaan aan de markt met betrekking tot de beschikbaarheid van de Geluidswal Zuidbaan als een locatie waar grond en zand kan worden aangeboden. Het is aannemelijk dat er een korte pauze zal zijn bij de inname van grond, tot het moment dat een andere partij in staat is om alle daaraan verbonden werkzaamheden te overzien en uit te voeren. (…).
      
      
      
        
          Tot zover mijn eerste weergave van de overeenstemming die we afgelopen dinsdag hebben bereikt. Wellicht zijn er van jullie kant nog opmerkingen of wijzigingen. Laten we zoveel mogelijk proberen om die mee te nemen in de concept-vaststellingsovereenkomst.
        
      
      
      
        
          We zien jullie reactie graag tegemoet en zien uit naar het overleg van 6 maart over de vaststellingsovereenkomst.”
      
      
    
    
      3.56.
      In een e-mail van 7 maart 2023 van Omniform, een dochter van ESG, aan het bevoegd gezag staat het volgende:
      
      
        “Zoals vanmiddag besproken bij de ODR te Tiel worden er op het moment belangrijke stappen gezet in de ontbinding van de overeenkomst van aanneming tussen The Dutch en Sentone.
      
      
      
        
          Een mondelinge overeenstemming hierover is de week voor de voorjaarsvakantie bereikt. Afgelopen maandag is overeenstemming bereikt over de onderwerpen welke in de uiteindelijke overeenkomst dienen te landen.
        
        
          De verwachting is dat een finale overeenstemming uiterlijk volgende week is bereikt en de overeenkomst zal worden getekend. Met Sentone is overeengekomen dat zij het beheer van de projectlocatie op zich nemen tot het einde van maart.”
      
      
    
    
      3.57.
      Op 10 maart 2023 schrijft [naam 1] aan Rood van de gemeente dat Sent One als voorwaarde aan het vertrek stelt dat zij wordt ontslagen uit haar verplichtingen ten opzichte van de gemeente en het waterschap: “In het kader van de gesprekken hierover zijn wij nu toch echt op een punt gekomen dat hierover duidelijkheid/een toezegging van de bevoegde gezagen zal moeten volgen en evt. op welke voorwaarde(n). Naast andere zaken die nog door The Dutch geregeld en afgestemd zullen moeten worden, is een dergelijke toezegging mede van belang wil een voorstel tot beëindiging van de samenwerking tussen The Dutch en Sent One kunnen worden overwogen en door laatstgenoemde acceptabel worden geacht.”
      
    
    
      3.58.
      Op 10 maart 2023 heeft The Dutch een eerste concept van een vaststellingsovereenkomst toegestuurd aan Sent One. Hierin zijn, voor zover hier van belang, de volgende artikelen opgenomen:
      
      
        	“Artikel 2: Beëindiging Overeenkomst
      
    
    
      2.1
      
        
          Met inachtneming van de naomschreven opschortende voorwaarden (artikel 3), komen Partijen overeen dat de Overeenkomst met ingang van 31 maart 2023 wordt beëindigd.
        
        
          	(…)
        
      
      
      
        
          Artikel 3: Opschortende voorwaarden
        
      
    
    
      3.1
      
        
          Deze vaststellingsovereenkomst wordt aangegaan onder de volgende opschortende voorwaarden:
        
        
          	a. uiterlijk op (datum invullen) door of namens The Dutch een aannemer is gecontracteerd voor de uitvoering van het Werk per uiterlijk (datum invullen), én;
        
        
          	b. uiterlijk op (datum invullen) door het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente West Betuwe (‘
          B&W
          ’) alsmede door het college van Dijkgraaf en Heemraden van het Waterschap Rivierenland (‘
          WRSL
          ’) schriftelijk is verklaard dat Sent One c.s. per (datum invullen) is ontheven uit haar verplichtingen op grond van de Handhavingsovereenkomst, de verkenning, (voorgenomen) handhavingsbesluiten en overige afspraken en/of toezeggingen, alsmede dat B&W en WRSL schriftelijk zullen verklaren Sent One c.s. met betrekking tot het Werk niet langer meer te zullen aanmerken als ‘overtreder’ op grond van de Algemene wet bestuursrecht. (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 4.1: Intrekking / beëindiging procedures
        
      
    
    
      4.1
      
        
          Indien de opschortende voorwaarden 3.1a en 3.1b tijdig zijn vervuld, zal de Overeenkomst per 31 maart 2023, of zoveel later op grond van artikel 2.2, zijn beëindigd.
        
        
          	(…)
        
      
    
    
      4.3
      
        
          Beëindiging van de Overeenkomst verplicht Sent One c.s. om:
        
        
          	(…)
        
        
          	c. het projectdossier en de projectadministratie (digitaal) per (datum invullen) over te dragen aan The Dutch (…);
        
        
          	d. al datgene te verrichten opdat ten spoedigste, doch uiterlijk (datum invullen) alle door Sent One c.s. m.b.t. het Werk verkregen en/of aangevraagde vergunningen over worden gedragen aan The Dutch (…).
        
      
      
      
        
          Artikel 5: Financiële afwikkeling
        
      
    
    
      5.1
      
        Uit hoofde van de beëindiging van de Overeenkomst en de volledige en stipte uitvoering van deze Vaststellingsovereenkomst door Sent One c.s. zal, namens The Dutch, door ESG B.V. (‘ESG’), in termijnen een viertal deelbetalingen aan Sent One worden verricht. De hoofdsom daarvan staat nog niet vast, maar omtrent de onderdelen en voorlopig in de berekening betrokken bedragen is tussen Partijen overeenstemming bereikt. De hoofdsom bedraagt op het moment van ondertekenen van deze vaststellingsovereenkomst voorlopig € 798.000,00 (…).
      
    
    
      5.2
      
        Partijen spannen zich in om ten spoedigst, doch uiterlijk (datum invullen), de definitieve hoogte van de hoofdsom overeen te komen op basis van de afrekening Q1 2023. Indien daaruit blijkt van een positief resultaat over Q1 2023, zal de hoofdsom met dit positieve resultaat worden verminderd. In geval sprake is van een negatief resultaat over Q1 2023, zal de hoofdsom met dit negatieve resultaat worden vermeerderd. Alsdan staat de hoofdsom, bij wijze van afkoop van Sent One c.s., vast ‘de Hoofdsom’).
      
    
    
      5.3
      
        
          De betaling van de Hoofdsom zal in termijnen door ESG aan Sent One worden verricht:
        
        
          - 1e betaling: 30% van de Hoofdsom na overdracht van het projectdossier en de projectadministratie (sub 4.2c) alsmede de overschrijving van de vergunningen (sub 4.2d).
        
        
          - 2e betaling: 30% van de Hoofdsom na jaar 1 (…);
        
        
          - 3e betaling: 30% van de Hoofdsom na jaar 2 (…);
        
        
          - 4e betaling: 10% van de Hoofdsom na jaar 3 (…).
        
      
      
      
        
          Artikel 6: Finale kwijting en vrijwaring
        
      
    
    
      6.1
      
        In geval Sent One c.s. volledige en stipte uitvoering heeft gegeven aan alle verplichtingen op grond van deze vaststellingsovereenkomst (o.a. artikel 4.2), verlenen Partijen, alsmede de heren [naam 1] en [naam 2] , elkaar over en weer finale kwijting.
      
    
    
      6.2
      
        
          In geval Sent One c.s. volledige en stipte uitvoering heeft gegeven aan alle verplichtingen op grond van deze vaststellingsovereenkomst, zal Sent One c.s. door The Dutch c.s. worden gevrijwaard voor toekomstige aanspraken en/of claims voortvloeiende uit en/of verband houdende met het Werk. Deze vrijwaring heeft geen betrekking op:
        
        
          a. aanspraken en/of claims voortvloeiende uit en/of verband houdende met strafrechtelijk onderzoek aangaande het Werk, en/of;
        
        
          b. door of namens Sent One c.s. jegens The Dutch verzwegen zaken met betrekking tot het Werk voor zover deze kunnen resulteren in (financiële, milieu-, etc.) schade waarvoor The Dutch c.s. aansprakelijk of verantwoordelijk kan worden gesteld c.q. gehouden.”
      
      
    
    
      3.59.
      Op 15 maart 2023 heeft [naam 2] als volgt gereageerd op het eerste concept:
      
      
        “Thank you for your concept VSO mailed on Friday the 10th of March last.
      
      
      
        
          We have read it en discussed it with our advisors Next, Tribu Legal and [naam] .
        
      
      
      
        
          The consensus was that giving our weighed opinion of the concept per article would entail a lengthy discussion Monday next with most probable an outcome that would not suit all parties.
        
      
      
      
        
          So our team has pulled together the last days and have made the VSO as added to this mail. (…)”
        
      
      
    
    
      3.60.
      Het tweede concept van de vaststellingsovereenkomst, dat is opgesteld door Sent One, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
      
      
        	“Artikel 3: Intrekking / beëindiging procedures
        	(…)
        
          f. Partijen zullen zich ervoor inspannen dat de gemeente West Betuwe (‘
          B&W’
          ) alsmede door het college van Dijkgraaf en Heemraden van het Waterschap Rivierenland (‘
          WRSL
          ’) zo spoedig mogelijk schriftelijk verklaren dat Sent One c.s. zijn ontheven uit haar verplichtingen op grond van de Handhavingsovereenkomst, de verkenning, (voorgenomen) handhavingsbesluiten en overige afspraken en/of toezeggingen, alsmede dat B&W en WRSL schriftelijk zullen verklaren Sent One c.s. met betrekking tot het Werk niet langer meer te zullen aanmerken als ‘overtreder’ op grond van de Algemene wet bestuursrecht. (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 5: Financiële afwikkeling
        
        
          	(…)
        
      
    
    
      5.4
      
        
          De betaling van de (definitieve) hoofdsom zal in drie termijnen door ESG aan Sent One worden verricht:
        
        
          	1. Betaling: 435.262,899 (…) bij ondertekening van de onderhavige vaststellingsovereenkomst.
        
        
          	2. Betaling 50% van de na de eerste betaling op uiterlijk 31 maart 2023 resterende hoofdsom: uiterlijk op 31 juli 2023.
        
        
          	3. Betaling restant (definitieve) hoofdsom: uiterlijk op 31 december 2023.
        
        
          Artikel 6: Bankgarantie
          
          ESG zal ter zekerheidsstelling van de betaling van de (definitieve) hoofdsom uiterlijk op 31 maart 2023 ten behoeve van Sent One een onvoorwaardelijke bankgarantie stellen ter hoogte van € 365.0000,00 (zegge: driehonderdvijfenzestigduizend euro).”
        
        
          Artikel 7: Finale kwijting en vrijwaring
          
          (…) 
          
          7.2 The Dutch c.s. en ESG vrijwaren Sent One c.s. voor bestuursrechtelijke en civielrechtelijke aanspraken en/of claims en/of schade voortvloeiende uit en/of verband houdende met het Werk. Deze vrijwaring heeft evenwel geen betrekking op aanspraken en/of claims voortvloeiende uit en/of verband houdende met strafrechtelijk onderzoek aangaande het Werk.”
          
        
      
    
    
      3.61.
      In een e-mail van 16 maart 2023 gaat [naam] van de gemeente in op de vraag in hoeverre Sent One kan worden gevrijwaard van verplichtingen ten opzichte van de gemeente en het waterschap op grond van besluiten, (handhavings)overeenkomst(en) en procedures/voornemens. 
      
    
    
      3.62.
      Bij e-mail van 23 maart 2023 vraagt [naam 2] aan The Dutch: “Kun je de Vaststellingsovereenkomst V3 (voortkomende uit de beide besproken versies) welke we volgende week dinsdag (28 maart) willen afronden op tijd aan ons mailen? Dan kunnen we die nog even snel kortsluiten met onze adviseurs voor die tijd.”
      
    
    
      3.63.
      
        Bij e-mail aan [naam directeur] van 13 april 2023 schrijft [naam 2] , voor zover hier van belang, het volgende:
        
          “Bij ons laatste gesprek aangaande de afwikkeling van de VO tussen partijen op 3 april jl. hebben we vastgesteld dat er één zaak is die The Dutch graag geregeld ziet voor tekenen van de VO en dat is een formalisering van de vrijstelling zoals reeds per mail verzonden door [naam] (zie bijlage) welke voor Sent One afdoende is. 
          
          (…)
          
          Het tweede aspect betreft het eens worden over de betalingstermijnen. Hiervoor zou jij (separaat van het initiatief versus de gemeente over hun vrijwaring) ons nog een voorstel doen toekomen zodat we dat kunnen afwikkelen.”
        
      
    
    
      3.64.
      
        Bij brief van 2 januari 2024 meldt (de advocaat van) The Dutch dat tussen partijen geen discussie bestaat over de beëindiging van de werkzaamheden van Sent One. Zij beroept zich ‘volledigheidshalve en zekerheidshalve’ op gedeeltelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst, “namelijk ten aanzien van de resterende verplichtingen over en weer ten aanzien van de uitgevoerde doch gebrekkige werkzaamheden die tot schade hebben geleid dan wel zullen leiden.”  
        
          De maatstaf: overeenstemming over de essentialia
          
        
      
    
    
      3.65.
      Primair stelt Sent One dat tijdens de bespreking tussen partijen op 21 februari 2023 een overeenkomst over de afwikkeling van de werkzaamheden tot stand is gekomen op grond waarvan The Dutch € 798.000,00 en € 30.807,60 aan haar moet betalen en dat die overeenkomst is vastgelegd in de e-mail van [naam directeur] van 23 februari 2023. In maart 2023 heeft Sent One uitvoering gegeven aan de overeenkomst door haar werkzaamheden te beëindigen en (kort gezegd) het werk over te dragen, aldus Sent One.
      
    
    
      3.66.
      The Dutch betwist dat een overeenkomst tot stand is gekomen. Tijdens de bespreking op 21 februari 2023 is wél overeenstemming bereikt over het vertrek van Sent One maar niet over de voorwaarden voor de (financiële) afwikkeling van dat vertrek. De e-mail van 23 februari 2023 bevat een overzicht van punten die partijen nader zouden uitwerken in een vaststellingsovereenkomst, waaronder de precieze inhoud van een vrijwaring. Er was op 21 februari 2023 geen overeenstemming en ook na twee concepten van de vaststellingsovereenkomst bestond die overeenstemming niet, aldus The Dutch.
      
    
    
      3.67.
      De rechtbank stelt voorop dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en aanvaarding daarvan (art. 6:217 BW). Aanbod en aanvaarding behoeven niet altijd uitdrukkelijk plaats te vinden. Zij kunnen in elke vorm plaatsvinden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen. Of een overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Hierbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in onderlinge samenhang bezien.
      
    
    
      3.68.
      
        Beslissend is niet of partijen nog in onderhandeling zijn over één of meer openstaande punten, maar of overeenstemming is bereikt over de essentialia: de hoofdzaken van de overeenkomst. Zonder overeenstemming hierover kan een overeenkomst bij gebrek aan voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen niet tot stand komen. De hoofdzaken van de overeenkomst kunnen immers in geval van een leemte niet aan de hand van de redelijkheid en billijkheid worden aangevuld. De vraag wat de essentialia van de overeenkomst zijn, kan niet in het algemeen worden beantwoord. De aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval zijn daarbij doorslaggevend.
        
          Er is geen vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen die verplicht tot betaling
          
        
      
    
    
      3.69.
      Tijdens de bespreking op 21 februari 2023 hebben partijen gesproken over (i) de betaling van een bedrag van € 798.000,00 door The Dutch, (ii) een verrekening van 40% van het saldo van de kosten en opbrengsten van Sent One in het eerste kwartaal van 2024, (iii) de beëindiging van de werkzaamheden van Sent One per 1 april 2024 en (iv) het vastleggen van de afspraken in een vaststellingsovereenkomst. Dit heeft Sent One gesteld onder verwijzing naar een transcriptie van een geluidsopname van deze bespreking en is niet betwist door The Dutch. In deze transcriptie staat onder meer het volgende:
      
      
        
          “[02:11:24.88] [naam 1] (TDII): Ja, ik denk niet zo. Zien we dit een soort van de de de de overeenkomst eindigt Ja, eind maart precies.
        
        
          (…)
        
        
          [02:14:20.71] [naam 2] (SO): Hoe gaan we t vervolg oppakken? Want we uh. Oké we zijn er uit. Oké. Hoe gaan we dat nu doen? Hoe gaan we t op papier zetten?
        
        
          [02:14:31.63] [naam 1] (TDII): Uhm, een soort van vaststellingsovereenkomst?
        
        
          [02:14:34.69] [naam 2] (SO): Ja, uiteraard een vaststellingsovereenkomst.
        
        
          [02:14:36.73] [naam 2] (SO): En iemand moet daar een voorstel voor schrijven of doen.
        
        
          [02:14:39.58] [naam directeur] (TDII): Uh kijk, ik denk dat we uh een taak hebben om nog wat mensen hierbij te betrekken. Dus uh uh.
        
        
          [02:14:49.54] [naam] (SO): T lijkt me goed als jullie bijvoorbeeld zeggen uh advocaat.
        
        
          [02:14:52.96] [naam directeur] (ESG): We zijn akkoord op die 798 inclusief de verrekening van Q1 zoals we die net bespraken.
        
        
          [02:14:58.60] [naam 2] (SO): Ja.
        
        
          [02:14:59.08] [naam directeur] (ESG): Ja oké.
        
        
          [02:15:00.22] [naam 2] (SO): Alleen dan moet er dus een voorstel komen van een document waarin alles een beetje benoemd wordt. Dat moeten we aan onze kant natuurlijk ook. Mensen allemaal aan gaan snuffelen, dus daar gaat natuurlijk tijd in zitten. Ja, die g. Je weet ook hoe die gasten werken zelf he.
        
        
          (…)
        
        
          [02:16:59.36] [naam directeur] (ESG): Wij komen met een voorstel en. Maar we laten onderdeel van het voorstel mogelijk ook zijn dat jullie de advocaat die we daar voor nemen dat hij ook vooraf al even contact heeft met jullie man en eventjes uh dat die even kunnen uh sparren en dat we ze uitdagen om het globaal maar precies.
        
        
          (…)
        
        
          [02:17:30.41] [naam directeur] (ESG): Ja oké, Termijnen. Ja, we gaan zo snel mogelijk dit opstarten. Uh uh. Dus dat is voor 1 maart. Is dit opge? Uh is dit bezig zal ik maar zeggen. Maar dan zullen we wellicht in de week van 6 maart. Misschien moeten we daar gewoon een afspraak maken.
        
        
          [02:17:46.19] [naam 1] (TDII): Ja, binnen twee weken een eerste concept of zoiets. Ja.
        
        
          [02:17:49.88] [naam directeur] (ESG): 6 maart.
        
        
          [02:17:50.93] [naam 2] (SO): Prima.”
        
      
      
    
    
      3.70.
      De rechtbank volgt Sent One niet in de stelling dat op 21 februari 2023 een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. Voorop staat dat de eerdere overeenkomsten tussen partijen, te weten de aannemings-, hoofdelijkheids- en handhavingsovereenkomst (zie hiervoor in 3.1, 3.12, 3.13), steeds schriftelijk zijn aangegaan. In dit geval hebben partijen, zoals blijkt uit de hiervoor genoemde transcriptie en de e-mail van 23 februari 2023, ook uitdrukkelijk met elkaar afgesproken dat een vaststellingsovereenkomst zou worden opgesteld. Hierover heeft The Dutch onweersproken naar voren gebracht dat zowel de juristen van partijen als hun achterban hier nog naar moesten kijken. Uit de door Sent One overgelegde e-mail van 7 maart 2023 van The Dutch aan de gemeente blijkt dat finale overeenstemming op dat moment nog niet was bereikt. Uit een en ander moet worden afgeleid dat Sent One niet erop mocht vertrouwen dat tijdens de bespreking van 21 februari 2023 reeds een bindende overeenkomst tot stand was gekomen. 
      
    
    
      3.71.
      De onderhandelingen waren na de bespreking van 21 februari 2023 weliswaar vergevorderd, maar nog niet succesvol afgerond. De rechtbank stelt vast dat partijen na de bespreking van 21 februari 2023 twee concepten van de vaststellingsovereenkomst hebben gewisseld op 10 maart 2023 en 15 maart 2023. Een derde concept is, ondanks dat [naam 2] hiernaar heeft gevraagd in zijn e-mail van 23 maart 2023, nooit opgesteld. Partijen hebben dus onderhandeld over de tekst van de vaststellingsovereenkomst en hebben daarover geen overeenstemming bereikt. Hoewel Sent One terecht stelt dat (de wijze van vaststelling van) het bedrag van de financiële vergoeding aan Sent One na 21 februari 2023 duidelijk was, geldt dat niet voor de (formulering van de) voorwaarden waaronder The Dutch bereid was om die vergoeding te betalen. De inhoud en bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst en, meer in het bijzonder, van de daarin op te nemen vrijwaringsbepalingen, waren van essentieel belang voor beide partijen. Anders dan Sent One stelt, was de vastlegging van die voorwaarden in die overeenkomst dus niet slechts een formaliteit. De rechtbank licht dit oordeel hierna nader toe.
      
    
    
      3.72.
      In de e-mail van 23 februari 2023 staat dat Sent One in het kader van de overeen te komen vaststellingsovereenkomst op een nader te bepalen wijze zal worden gevrijwaard van aanspraken en aansprakelijkheden die verband houden met de door Sent One verrichte werkzaamheden op het terrein. De vrijwaring zal, aldus die e-mail, betrekking hebben op activiteiten en werkzaamheden die bekend waren aan betrokken overheden en aan de projectdirectie. Naar het oordeel van de rechtbank moet de term ‘vrijwaring’ zo worden uitgelegd dat Sent One heeft willen uitsluiten dat zij na beëindiging van haar werkzaamheden nog verantwoordelijk zou kunnen worden gehouden voor de gevolgen van haar werkzaamheden vóór dit vertrek. Anders dan Sent One betoogt, ziet de vrijwaring niet uitsluitend op haar verhouding tot de gemeente. Het gaat immers ook om activiteiten en werkzaamheden die bekend waren aan de projectdirectie en daarmee aan The Dutch.
      
    
    
      3.73.
      Het eerste concept van de vaststellingsovereenkomst, dat is opgesteld door The Dutch, bevat een vrijwaringsbepaling ten opzichte van The Dutch met uitzondering van strafrechtelijke aansprakelijkheid en verzwegen zaken (in art. 6.2). In het eerste concept is verder een schriftelijke verklaring van de gemeente en het waterschap als opschortende voorwaarde opgenomen (in art. 3.1, onder b). Weliswaar is er geen opschortende voorwaarde (van die strekking) opgenomen in de e-mail van 23 februari 2023, maar die e-mail vermeldt wel dat Sent One “op een nader te bepalen wijze [zal] worden gevrijwaard” voor activiteiten en werkzaamheden die bekend waren aan de betrokken overheden. Geheel nieuw was dit punt dus, anders dan Sent One stelt, niet. Het tweede concept van de vaststellingsovereenkomst, dat is opgesteld door Sent One, wijkt op meerdere punten af van het eerste concept. Zo is de uitzondering voor schade als gevolg van verzwegen zaken verwijderd uit de vrijwaringsbepaling ten opzichte van The Dutch (zie art. 7) en is de opschortende voorwaarde van een verklaring van de gemeente en het waterschap veranderd in een inspanningsverplichting voor partijen (in art. 3, onder f). 
      
    
    
      3.74.
      De rechtbank leidt uit het voorgaande af dat de vrijwaring niet alleen voor The Dutch maar ook voor Sent One van essentieel belang was. Sent One verwijdert de vrijwaring immers niet uit de vaststellingsovereenkomst maar maakt hier in het tweede concept een inspanningsverplichting van. Het belang van de vrijwaring voor Sent One volgt tevens uit de e-mail van The Dutch aan de gemeente van 10 maart 2023. Hierin wordt verzocht om een toezegging over het ontslag van Sent One uit al haar verplichtingen op grond van besluiten, overeenkomsten, procedures en voornemens. Deze toezegging wordt van belang geacht voordat een voorstel tot beëindiging van de samenwerking tussen The Dutch en Sent One door laatstgenoemde acceptabel zou worden geacht. Duidelijkheid over de opstelling van de gemeente kwam met de e-mail van de gemeente van 16 maart 2023. Weliswaar stelt Sent One dat deze e-mail van de gemeente voor haar afdoende was, maar dit neemt niet weg dat dit punt op 21 februari 2023 dus nog openstond.
      
      
        
          Er is wel een beëindigingsovereenkomst, maar die verplicht niet tot betaling
        
      
      
    
    
      3.75.
      De overige (posterieure) omstandigheden waarop Sent One heeft gewezen, leiden niet tot een ander oordeel. 
      
    
    
      3.76.
      Sent One wijst erop dat zij door The Dutch is verzocht om te vertrekken van het project en het werk over te dragen aan een andere aannemer. Zij heeft haar werkzaamheden en de aanvoer van grondstoffen uiterlijk in maart 2023 beëindigd en haar materieel (voor zover dat niet werd overgenomen) verwijderd van de locatie. Het projectdossier, de projectadministratie en de vergunningen zijn overgedragen aan The Dutch. Op 31 maart 2023 heeft zij de notitie ‘opties voor interim plan’ toegestuurd aan The Dutch. Hierin heeft zij een overzicht gegeven van de werkzaamheden die nog moesten worden verricht. Tot slot heeft op 30 oktober 2023 een gesprek plaatsgevonden, waarin [naam] (de eigenaar van ESG) heeft aangegeven dat niet zal worden overgegaan tot betaling van het overeengekomen bedrag. In dit gesprek werd niet ontkend dat er sprake was van overeenstemming over beëindiging van de werkzaamheden en het te betalen bedrag, aldus Sent One. Dit alles heeft The Dutch (ook) in deze procedure niet betwist.
      
    
    
      3.77.
      De rechtbank volgt Sent One niet in het betoog dat uit deze omstandigheden blijkt dat zij uitvoering heeft gegeven aan de vaststellingsovereenkomst. Zoals uit het voorgaande blijkt, waren partijen ten tijde van het vertrek van Sent One van het werk in maart 2023 nog met elkaar in onderhandeling over de tekst van de vaststellingsovereenkomst. De onderhandelingen gingen onder meer over de verdeling van verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden na het vertrek van Sent One (de hiervoor genoemde vrijwaring). Niettemin heeft Sent One, terwijl de onderhandelingen nog niet succesvol waren afgerond, de definitieve beëindiging van haar werkzaamheden voorbereid en uitgevoerd. De rechtbank leidt hieruit af dat partijen het erover eens waren dat zij hun samenwerking en daarmee de aannemingsovereenkomst hoe dan ook zouden beëindigen, ook al was er nog geen overeenstemming over de voorwaarden voor de (financiële) afwikkeling van die overeenkomst. Hierbij betrekt de rechtbank dat The Dutch onweersproken naar voren heeft gebracht dat de gemeente zich in 2021, 2022 en 2023 op het standpunt heeft gesteld dat het plan van aanpak niet correct werd uitgevoerd. De gemeente heeft in verband hiermee opnieuw, na haar handhavend optreden in 2019 (zie hiervoor in 3.3 en 3.7), (voornemens tot oplegging van) lasten onder bestuursdwang uitgebracht. Het is voorstelbaar dat partijen tegen die achtergrond tot de conclusie zijn gekomen dat het langer voortduren van hun samenwerking niet wenselijk was. Mede gelet op de hiervoor in 3.76 genoemde omstandigheden concludeert de rechtbank dan ook dat partijen zich zo tegenover elkaar hebben gedragen dat daarin een nadere, tot beëindiging van de aannemingsovereenkomst strekkende, beëindigingsovereenkomst besloten ligt. Aan die overeenkomst heeft Sent One gedurende de onderhandelingen (en vooruitlopend op de uitkomst daarvan) uitvoering gegeven. Deze overeenkomst omvat echter geen beëindigingsvergoeding voor Sent One. Dat [naam] in een bespreking op 30 oktober 2023 heeft gesproken over het ‘overeengekomen bedrag’ maakt dat niet anders, omdat, zoals hiervoor in 3.69 is overwogen, tussen partijen inderdaad al vaststond welk bedrag The Dutch zou betalen, maar nog niet onder welke voorwaarden dat zou worden betaald.
      
    
    
      3.78.
      De rechtbank concludeert derhalve dat op 21 februari 2023 geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen die The Dutch verplicht tot betaling. De primaire nakomingsvordering van Sent One zal dan ook worden afgewezen.
      
      
        
          De aannemingsovereenkomst is niet opgezegd
        
      
      
    
    
      3.79.
      Subsidiair vordert Sent One dat The Dutch wordt veroordeeld tot betaling van € 1.381.346,00. Aan deze vordering legt zij ten grondslag dat de aannemingsovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden door The Dutch bij brief van 2 januari 2024, terwijl de overeenkomst op grond van art. 7:756 BW alleen door de rechter kan worden ontbonden. De ontbinding is dan ook nietig en moet, gelet op het feit dat Sent One haar werkzaamheden heeft beëindigd, worden gezien als een opzegging. Op grond van art. 7:764 lid 2 BW heeft Sent One recht op een vergoeding van € 1.381.346,00, aldus Sent One.
      
    
    
      3.80.
      Dit standpunt wordt verworpen. De rechtbank heeft hiervoor (in 3.77) overwogen dat in de gedragingen van partijen besloten ligt dat in maart 2023 een overeenkomst tot beëindiging van de aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen. Er is dus geen sprake van de situatie waarin The Dutch als opdrachtgever de aannemingsovereenkomst in januari 2024 eenzijdig heeft beëindigd door opzegging of ontbinding. Nu de aannemingsovereenkomst niet is opgezegd of ontbonden, kan Sent One reeds daarom aan art. 7:764 lid 2 BW geen aanspraak op betaling ontlenen, wat er verder ook zij van haar standpunt. 
      
    
    
      3.81.
      De subsidiaire vordering van Sent One zal eveneens worden afgewezen.
      
      
        
          Geen vergoeding van buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      3.82.
      Nu de vorderingen van Sent One worden afgewezen, bestaat geen grond voor de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, zoals onder 3. is gevorderd.
      
      
        
          Geen gevolgtrekkingen op grond van art. 21 Rv (in conventie en reconventie)
        
      
      
    
    
      3.83.
      Beide partijen voeren, tot slot, aan dat de andere partij de waarheids- en volledigheidsplicht van art. 21 Rv heeft geschonden. In art. 21 Rv is bepaald dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Indien deze verplichting niet wordt nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Het gaat om een discretionaire bevoegdheid. Het staat de rechter vrij om te kiezen of en, zo ja, welke sanctie hij aan een schending verbindt.
      
    
    
      3.84.
      Op zichzelf stelt Sent One terecht dat The Dutch in haar conclusie van antwoord niet volledig is geweest over de besluiten van het waterschap tot invordering van dwangsommen. The Dutch heeft hiernaar verwezen ter onderbouwing van haar stelling dat zij schade heeft geleden als gevolg van het handelen van Sent One, maar heeft verzuimd op te merken dat deze besluiten zijn ingetrokken door het waterschap. Dat The Dutch in haar conclusie van antwoord geen melding heeft gemaakt van de ontbinding van de aannemingsovereenkomst bij brief van 2 januari 2024 is ook juist. Op haar beurt stelt The Dutch terecht dat Sent One in de dagvaarding niet volledig is geweest in haar weergave van de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de overeenkomst en van de correspondentie over de totstandkoming van de gestelde vaststellingsovereenkomst, terwijl deze correspondentie en de relevantie hiervan haar bekend had moeten zijn. 
      
    
    
      3.85.
      Gelet op hetgeen in conventie en reconventie is overwogen, ziet de rechtbank in de aard en ernst van de normschendingen over en weer en de overige omstandigheden van het geval geen aanleiding om nog enige gevolgtrekking te verbinden aan de gestelde schendingen van art. 21 Rv. De vordering van Sent One wordt immers afgewezen op de grond dat geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen tussen partijen. De wijze waarop de overeenkomst door haar is uitgevoerd lag op zichzelf niet ten grondslag aan haar vordering. De vordering van The Dutch wordt afgewezen voor zover het gaat om het handelen van Sent One naar aanleiding waarvan de invorderingsbesluiten van het waterschap zijn genomen. Het beroep op partiële ontbinding door The Dutch is tot slot niet relevant voor de beoordeling van de vordering van The Dutch. 
      
      
        
          Proceskosten (in conventie en reconventie)
        
      
      
    
    
      3.86.
      In conventie krijgt Sent One ongelijk. Zij moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van The Dutch worden begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                6.617,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                8.755,00
              
              
                (2,5 punt × € 3.502,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                15.550,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.87.
      Voor de akte van The Dutch van 14 oktober 2024 wordt 0,5 punt toegekend. In deze akte heeft The Dutch na beluistering van een geluidsopname, die door Sent One is gemaakt van gesprekken tussen Sent One en The Dutch en voorafgaand aan de zitting wel aan de rechtbank maar niet aan The Dutch was toegestuurd, melding gemaakt van enkele onjuistheden in het transcript van deze geluidsopname. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
    
    
      3.88.
      In reconventie worden partijen over en weer op wezenlijke punten in het ongelijk gesteld. De rechtbank ziet hierin aanleiding om de proceskosten te compenseren.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      4.1.
      wijst de vorderingen van Sent One af,
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt Sent One in de proceskosten van € 15.550,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Sent One niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt Sent One tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
      
    
    
      4.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.5.
      verklaart voor recht dat Sent One B.V. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens The Dutch Business Sport and Recreation Development II B.V. en aansprakelijk is voor de schade die The Dutch Business Sport and Recreation Development II B.V. als gevolg van de in 3.31 vastgestelde tekortkoming heeft geleden en nog zal lijden; 
      
    
    
      4.6.
      veroordeelt Sent One B.V. tot vergoeding van de schade die The Dutch Business Sport and Recreation Development II B.V. heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van deze tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
    
    
      4.7.
      verklaart de beslissing onder 4.6 uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.8.
      compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      4.9.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.W.M. Olthof, mr. E. Schippers en mr. S.A.L. van de Sande en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2025.
      
      
      
        1906
      
    
  
  
     HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex).
  
  
     Vgl. HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581.
  
  
     Vgl. HR 26 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1141.
  
  
     HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352 en HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213.
  
  
     HR 17 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5835 en HR 2 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2043.
  
  
     Zie HR 19 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2435 en HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1563.
  
  
     Zie de conclusie van A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2021:973.
  
  
     Vgl. HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684 en HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:152.
  
  
     Vgl. HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1144.