ECLI:NL:GHSHE:2004:AO5403, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-02-2004, C0300035-RO
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bij brief van 9 oktober 2001 heeft Viasystems in het kader van een collectief ontslag voor 292 van de 736 medewerkers, ook voor appellanten  toestemming tot ontslag verzocht in verband met de recente (negatieve) ontwikkelingen in haar bedrijf en de tele- en datacommunicatie in het algemeen.
        Appellanten hebben primair een verklaring voor recht gevorderd dat de door Viasystems gedane opzegging kennelijk onredelijk is en gevorderd het dienstverband te herstellen, en subsidiair een veroordeling gevorderd tot het betalen van schadevergoeding.

typ. KD
      rolnr. C0300035/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 24 februari 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1.[APPELLANT SUB 1],
        wonende te [woonplaats],
      2.[APPELLANT SUB 2],
        wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      appellanten bij exploot van dagvaarding van            
      10 december 2002,
      procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte    
      aansprakelijkheid VIASYSTEMS MOMMERS B.V.,    
      gevestigd te Echt,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. G.E.M.C. Reinartz,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond gewezen vonnis van 10 september 2002 tussen appellanten, ook te noemen [appellant sub 1] en [appellant sub 2], als eisers en geïntimeerde, ook te noemen Viasystems, als gedaagde.
    
    
    
      1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr.90033/CV EXPL 
         02-492)  
    
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben appellanten twee grieven aangevoerd en onder overlegging van producties geconcludeerd het vonnis waarvan beroep te vernietigen en, kort gezegd, primair te verklaren voor recht dat de door Viasystems gedane opzegging van de arbeidsverhouding kennelijk onredelijk is, met een vordering tot herstel van het dienstverband, en subsidiair tot veroordeling van Viasystems tot betaling van schadevergoeding aan [appellant sub 1] van een bedrag van € 86.500,00 bruto en aan [appellant sub 2] een bedrag van € 61.500,00 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling in de proceskosten van beide instanties, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Viasystems de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben de stukken overgelegd en daarna uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Daartoe verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [appellant sub 1], geboren op 17 september 1950, is op 1 april 1970 in dienst getreden van Viasystems en laatstelijk werkzaam in de functie van Toolservice medewerker binnen de afdeling Workorder Engineering;
      [appellant sub 2], geboren op 15 september 1949, is op 12 december 1979 bij Viasystems in dienst getreden en was eveneens werkzaam als Toolservice medewerker op genoemde afdeling;
      Zij verdienden elk € 1.542,40 per maand bruto en een persoonlijke toeslag;
      Bij brief van 9 oktober 2001 heeft Viasystems in het kader van een collectief ontslag voor 292 van de 736 medewerkers, ook voor [appellant sub 1] en voor [appellant sub 2], toestemming tot ontslag verzocht in verband met de recente (negatieve) ontwikkelingen in haar bedrijf en de tele- en datacommunicatie in het algemeen;
      Na verkregen toestemming van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening, hierna de RDA, heeft Viasystems bij brief van 29 oktober 2001 met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn de arbeidsovereenkomst met [appellant sub 1] tegen 1 april 2002 beëindigd, en bij brief van 19 november 2001 is het dienstverband met [appellant sub 2] opgezegd tegen 1 mei 2002. Beiden zijn vanaf de opzegging vrijgesteld van werk-zaamheden;
      In het kader van de reorganisatie heeft Viasystems overleg gevoerd met de vakbonden en met die bonden een Sociaal Plan afgesproken, dat voorziet in een afvloeiingsregeling en in een inspanningsverplichting van Viasystems om de werknemers al dan niet via outplacement naar ander werk te begeleiden en tevens om bij interne vacatures bij gebleken geschiktheid de ontslagen werknemers bij voorkeur te benoemen.
      [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben primair een verklaring voor recht gevorderd dat de door Viasystems gedane opzegging kennelijk onredelijk is en gevorderd het dienstverband te herstellen, en subsidiair een veroordeling gevorderd tot het betalen van schadevergoeding aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] van respectievelijk € 86.500,-- en € 61.500,-- bruto, althans een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente.
      De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen.
      Tegen dat vonnis keert zich het hoger beroep.
    
    
    
      4.2. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben twee grieven tegen het vonnis geformuleerd. Grief 1 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er niet sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en ten onrechte de vorderingen heeft afgewezen.
      Als toelichting verwijzen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] slechts in algemene zin naar de stukken van de procedure in eerste aanleg en naar de toelichting op de volgende grieven.
      Deze grief behoeft derhalve geen afzonderlijke behandeling.
    
    
    
      4.3. Grief 2 bestrijdt het oordeel van de kantonrechter omtrent de toepassing van het anciënniteitbeginsel en het oordeel over de uitwisselbaarheid van functies in dat kader. 
      Zij stellen dat de anciënniteitregels niet goed zijn toegepast. Samengevat zijn zij van mening dat gezien de lengte van het dienstverband, de aard en het niveau van hun functies en andere functies binnen de vestiging, wel degelijk uitwisselbare functies aanwezig waren, waarvoor zij in aanmerking hadden behoren te komen. Zij stellen tijdens hun dienstverband regelmatig in andere functies te zijn bijgesprongen binnen de vestiging.
      Binnen de opzegtermijn en na het einde van het dienstverband zijn er functies ontstaan die geschikt waren voor [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. Onder verwijzing naar art. 4:2 van het Ontslagbesluit dient volgens hen te worden gekeken per categorie uitwisselbare functies binnen de bedrijfsvestiging te [plaats], en niet per afdeling.
      Zij dringen aan op overlegging door Viasystems van een lijst van alle werknemers onder vermelding van datum indiensttreding en functie, welke lijst door Viasystems in de RDA-procedure is overgelegd, doch die zij niet kennen, waardoor hun verweer wordt belemmerd.
      Volgens [appellant sub 1] en [appellant sub 2] had de kantonrechter het anciënniteitbeginsel zelfstandig moeten toetsen en de lijst alsnog in het geding moeten laten brengen.
      In hoger beroep brengen zij als productie 1 een omschrijving van de werkzaamheden als medewerker Toolservice in het geding en als productie 2 een lijst met daarop aangekruist de functies die [appellant sub 1] en [appellant sub 2] voorheen ook incidenteel hebben uitgeoefend.
      Bovendien stellen zij dat de functie van Toolservice medewerker niet is komen te vervalen, nu thans een drietal werknemers hun functies hebben overgenomen.
      Daarbij handelt Viasystems in strijd met de inspanningsverplichting volgens het Sociaal Plan.
      Viasystems heeft de grieven gemotiveerd weersproken. Voorzover nodig wordt daarop nog nader ingegaan.
    
    
    
      4.4.1. Het hof oordeelt als volgt.
      Het hof gaat uit van het volgende.
      Van een kennelijk onredelijk ontslag is eerst sprake indien de onredelijkheid daarvan voor een ieder duidelijk is.
      De vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag
      dient te worden beantwoord naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van het ontslag voordeden; nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voorzover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kan worden verwacht.
      Indien de werkgever de dienstbetrekking heeft opgezegd met toestemming van de RDA dient de rechter niettemin alle over en weer aangevoerde argumenten te toetsen ongeacht of deze bij de RDA ter sprake zijn gebracht.
      Het hof zal alle aangevoerde en juist gebleken omstandigheden, in onderling verband bezien, in zijn oordeel betrekken.
      In zoverre wordt het andersluidend standpunt van Viasystems verworpen.
    
    
    
      4.4.2. Als zijnde niet betwist en mede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties staat vast dat Viasystems wegens een aanzienlijke reductie van de omzet en de orderportefeuille zich genoodzaakt heeft gezien toestemming tot collectief ontslag aan te vragen voor een aanzienlijk aantal werknemers, waaronder [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. De OR heeft positief geadviseerd over de voorgenomen reorganisatie.
      Bij die reorganisatie zijn de functies Toolservice medewerker komen te vervallen, zoals ook blijkt uit de in eerste aanleg overgelegde Workorder Engineering "oud" en "nieuw" (productie 5 inleidende dagvaarding). De werkzaamheden zijn aanvankelijk over de resterende Cam-engineers verdeeld.
      Blijkens de inhoud van de brieven van 22 oktober 2001 en van 14 november 2001 waarbij de RDA toestemming tot de beëindiging van het dienstverband met [appellant sub 1] respectievelijk [appellant sub 2] heeft verleend, heeft de RDA getoetst aan de criteria van het Ontslagbesluit.
      De bedrijfseconomische noodzaak van het ontslag staat als niet bestreden vast.
      Art. 4:2 eerste lid van het Ontslagbesluit bepaalt dat per categorie uitwisselbare functies en per bedrijfsvestiging de werknemer met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking dient te worden gebracht (het lifo-systeem).
      Per categorie uitwisselbare functies zijn functies die zowel naar aard, als naar beloning vergelijkbaar zijn en gelijkwaardig zijn te achten.
      De RDA heeft daarbij overwogen dat bij toetsing van het anciënniteitbeginsel moet worden gekeken naar functies die naar aard, niveau en beloning vergelijkbaar zijn met de functie die de werknemer laatstelijk bekleedde. Dus niet met functies die de werknemer na een korte of langere inwerkperiode zou kunnen bekleden.
      Het hof acht dit een juist uitgangspunt bij de toepassing van het anciënniteitbeginsel.
      Na kennisname van de lijst van bij Viasystems werkzame personen heeft de RDA geconcludeerd dat de ontslagvoordracht van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] strookt met art. 4:2 lid 1 Ontslagbesluit.
      [appellant sub 1] en [appellant sub 2] achten dit onjuist omdat zij menen in andere, volgens hen dus uitwisselbare, functies inzetbaar te zijn. Het hof acht zulks echter niet de juiste beoordelingsmaatstaf. Vaststaat dat de door hen laatstelijk beklede functie is komen te vervallen en dat hun werkzaamheden zijn verdeeld over andere functies binnen de afgeslankte afdeling.
      De genoemde lijst van werknemers is door Viasystems niet in dit geding gebracht onder meer op grond van privacy argumenten. Het hof acht het in het geding brengen van die lijst thans ook niet meer opportuun.
      Vaststaat dat Viasystems het lifo-systeem per afdeling heeft toegepast en dat deze toepassing door de RDA in overeenstemming met het Ontslagbesluit werd geacht.
      Door de technologische en andere verschillen binnen de functies kan niet zonder meer worden gesproken van een "per categorie uitwisselbare functie", indien men wel eens is ingesprongen op een andere afdeling of die functie op korte termijn zou kunnen beheersen.
      In zoverre worden de stellingen van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] verworpen.
      Dat in een later stadium drie interne medewerkers op tijdelijke basis werkzaamheden als Toolservice medewerker verrichten is door Viasystems genoegzaam verklaard op grond van de na het gegeven ontslag plaatsgevonden bedrijfseconomische ontwikkelingen. Aanvankelijk waren die werkzaamheden, zoals overwogen, over andere werknemers verdeeld.
      De nadien gebleken omstandigheden vormen in dit geval geen aanwijzing voor het feit dat ten tijde van het ontslag de functies van [appellant sub 2] en [appellant sub 1] niet zouden komen te vervallen, zodat het ontslag op die grond niet als kennelijk onredelijk is aan te merken.
      Voorzover [appellant sub 1] en [appellant sub 2] daaromtrent op blz. 12 van de memorie van grieven een aparte grief hebben bedoeld te formuleren, dient deze als ongegrond te worden verworpen.
      Aan de werkgever, dus ook aan Viasystems, komt naar het oordeel van het hof een zekere beleidsvrijheid toe bij de beoordeling of per afdeling dan wel per grote bedrijfsvestiging (waar vele verschillende functies worden uitgeoefend) het anciënniteitbeginsel dient te worden toegepast. Daarbij dient ook het belang bij een geslaagde reorganisatie te worden meegewogen.
      Niet is gebleken dat Viasystems die zelf het lifo-systeem per afdeling heeft gehanteerd een onredelijke keuze heeft gemaakt en daarmee het anciënniteitbeginsel heeft geschonden.
      Hetgeen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] overigens hebben aangevoerd kan niet leiden tot een ander oordeel.
      De grieven worden derhalve als ongegrond verworpen.
      Het algemene bewijsaanbod wordt als te weinig gespecificeerd gepasseerd.
    
    
    4.4.3. Dit leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep met aanvulling en verbetering van gronden zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep.
        
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt onder aanvulling en verbetering van gronden het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Viasystems tot op heden begroot op € 193,-- wegens verschotten en op € 1.225,-- wegens salaris procureur;
    
    verklaart het arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Waaijers en Spoor en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 24 februari 2004.