ECLI:NL:RVS:2025:115, Raad van State, 15-01-2025, 202304431/1/R1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2025-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 19 juli 2021 heeft het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam [appellant] gelast binnen zes weken na dagtekening van dit besluit het gebouw dat is gerealiseerd aan de achterzijde van het pand [locatie] te Amsterdam, inclusief de daarin aangebrachte airco-installaties, te verwijderen en verwijderd te houden, onder oplegging van een dwangsom. [appellant] is sinds 2014 appartementsgerechtigde van de (horeca)bedrijfsruimte in de [locatie] te Amsterdam. De bedrijfsruimte op de begane grond wordt sinds 2007 verhuurd aan restaurant [ naam restaurant]. In een brief van 25 november 2020 aan de afdeling Bouwtoezicht van het stadsdeel Centrum heeft Vereniging Hendrick de Keyser aangegeven dat haar huurders, die met hun tuin grenzen aan de tuin van [locatie], overlast ervaren van installaties van het restaurant. Naar aanleiding van de brief heeft een toezichthouder van de gemeente Amsterdam op 12 januari 2021 en 10 mei 2021 een bezoek gebracht aan de bedrijfsruimte.

202304431/1/R1.
    Datum uitspraak: 15 januari 2025
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [appellant], wonend in Amsterdam,
    appellant,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 23 juni 2023 in zaak nr. 22/5892 in het geding tussen:
    [appellant]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.
    Procesverloop
    Bij besluit van 19 juli 2021 heeft het college [appellant] gelast binnen zes weken na dagtekening van dit besluit het gebouw dat is gerealiseerd aan de achterzijde van het pand [locatie] te Amsterdam, inclusief de daarin aangebrachte airco-installaties, te verwijderen en verwijderd te houden, onder oplegging van een dwangsom.
    Bij besluit van 3 november 2022 heeft het college, voor zover hier van belang, het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 23 juni 2023 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    Het college en de Vereniging Hendrick de Keijser hebben een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
    [appellant] heeft nadere stukken ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 21 november 2024, waar [appellant] en het college, vertegenwoordigd door mr. H.J. van der Wal, zijn verschenen. Voorts is op de zitting Vereniging Hendrick de Keijser, vertegenwoordigd door drs. J.L.P.B. Finaly, als partij gehoord.
    Overwegingen
    Overgangsrecht inwerkingtreding Omgevingswet
    1.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet een overtreding heeft plaatsgevonden, is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, en vóór dat tijdstip een last onder dwangsom is opgelegd voor die overtreding of dreigende overtreding, dan blijft op grond van artikel 4.23, eerste lid, van de Invoeringswet Omgevingswet op die opgelegde last onder dwangsom het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet van toepassing tot het tijdstip waarop de last volledig is uitgevoerd, de dwangsom volledig is verbeurd en betaald, of de last is opgeheven. Bij besluit van 19 juli 2021 heeft het college aan [appellant] een last onder dwangsom opgelegd. Dat betekent dat in dit geval de Wabo zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.
    Inleiding
    2.       [appellant] is sinds 2014 appartementsgerechtigde van de (horeca)bedrijfsruimte in de [locatie] te Amsterdam (de bedrijfsruimte). De bedrijfsruimte op de begane grond wordt sinds 2007 verhuurd aan restaurant [naam restaurant].
    3.       In een brief van 25 november 2020 aan de afdeling Bouwtoezicht van het stadsdeel Centrum heeft Vereniging Hendrick de Keyser aangegeven dat haar huurders, die met hun tuin grenzen aan de tuin van [locatie], overlast ervaren van installaties van het restaurant. Naar aanleiding van de brief heeft een toezichthouder van de gemeente Amsterdam op 12 januari 2021 en 10 mei 2021 een bezoek gebracht aan de bedrijfsruimte. Tijdens deze controle heeft de toezichthouder vastgesteld dat een gebouw in de vorm van een berging is gerealiseerd aan de achterzijde van de bedrijfsruimte zonder de daarvoor benodigde omgevingsvergunning. In de berging waren airco-installaties geplaatst.
    4.       Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het bouwwerk in de achtertuin van het perceel en het bedrijfsmatig gebruik daarvan, waaronder het gebruik voor horecadoeleinden, alsmede het gebruik voor opslag van onbebouwde gronden in strijd is met de ingevolge het bestemmingsplan "Zuidelijke Binnenstad" voor de bestemming "Tuin-3" geldende bouw- en gebruiksregels, dat daarvoor geen omgevingsvergunning is verleend en dat het bouwwerk in strijd met artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo in stand is gelaten.
    5.       Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een gerealiseerde berging, dat deze in strijd is met het bestemmingsplan en voor dit bouwwerk geen omgevingsvergunning is verleend.
    Beroepsgronden
    6.       [appellant] betoogt dat hij niet als overtreder kan worden aangemerkt en dat hij het niet in zijn macht heeft om de overtreding te beëindigen. Hij heeft dit niet eerder aangevoerd. In het omgevingsrecht kunnen beroepsgronden niet voor het eerst in hoger beroep worden aangevoerd. Een uitzondering wordt gemaakt als uitgesloten is dat andere belanghebbenden daardoor worden benadeeld. Die uitzondering doet zich bij deze beroepsgrond niet voor. De Afdeling zal deze beroepsgrond dus niet inhoudelijk bespreken.
    7.       [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de last te ver strekt, omdat voor de overkapping in het verleden een vergunning is verleend, dan wel dat deze onder het overgangsrecht valt.
    7.1.    De rechtbank is gemotiveerd ingegaan op het beroep van [appellant] op het overgangsrecht en zijn stelling dat voor de overkapping in het verleden een vergunning is verleend. De Afdeling kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank en in de onder 13 tot en met 15 van de uitspraak van de rechtbank opgenomen overwegingen, waarop dat oordeel is gebaseerd. Zij voegt hieraan nog toe dat, nog daargelaten dat het bouwovergangsrecht niet legaliseert en geen omgevingsvergunning vervangende titel verleent, vast staat dat de last betrekking heeft op een gerealiseerde berging en niet op de oorspronkelijk gerealiseerde overkapping. Of die overkapping al dan niet onder het bouwovergangsrecht van het bestemmingsplan valt is dan ook niet relevant, nu geen sprake meer is van deze overkapping en er inmiddels een berging is gerealiseerd.
    Het betoog slaagt niet.
    8.       [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de last ten onrechte betrekking heeft op alle airco-installaties, nu één daarvan omgevingsvergunningvrij geplaatst kan worden. Hij heeft dit niet eerder aangevoerd. In het omgevingsrecht kunnen beroepsgronden niet voor het eerst in hoger beroep worden aangevoerd. Een uitzondering wordt gemaakt als uitgesloten is dat andere belanghebbenden daardoor worden benadeeld. Die uitzondering doet zich bij deze beroepsgrond niet voor. De Afdeling zal deze beroepsgrond dus niet inhoudelijk bespreken.
    9.       Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Handhavend optreden kan onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.
    10.     [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat handhavend optreden niet onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen en dat het college in deze concrete situatie niet van handhaving had hoeven afzien. [appellant] voert in dit kader aan dat hij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet van plan is om het gebouw terug te plaatsen, maar dat hij een overkapping van glas wil plaatsen. Hij wijst er verder op dat dit stukje tuin geen zonlicht of ventilatie heeft en dat na handhaving een 4 m lange en 1,7 m brede ruimte overblijft waar tegen twee blinde muren en een 2 m hoge schutting wordt aangekeken. Hij stelt zich op het standpunt dat de belangen van de gebruikers van het gebouw en de omstandigheid dat door het handhavend optreden bijna 7 m² aan schaarse ruimte in de binnenstad aan enig gebruik wordt onttrokken, ten onrechte niet zijn meegewogen door het college.
    10.1.  De rechtbank is gemotiveerd ingegaan op de grond van [appellant] dat handhavend optreden onevenredig is. De Afdeling kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank en in de onder 18 van de uitspraak van de rechtbank opgenomen overweging, waarop dat oordeel is gebaseerd. Zij voegt hieraan nog toe dat voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat door het handhavend optreden schaarse ruimte in de binnenstad aan enig gebruik wordt onttrokken dit een aspect is dat ter beoordeling voorligt bij het college in het kader van de vraag of voor de door de Rijk gewenste glazen overkapping een vergunning kan worden verleend.
    Het betoog slaagt niet.
    11.     [appellant] heeft tevens verzocht om het college te veroordelen tot vergoeding van de door hem geleden schade op grond van artikel 8:88, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. Uit hetgeen is overwogen onder 6 tot en met 10.1 volgt dat geen sprake is van een onrechtmatig besluit. Er is dan ook geen grondslag voor het vergoeden van schade als bedoeld in artikel 8:88, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb.
    12.     Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    13.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        bevestigt de aangevallen uitspraak;
    II.       wijst het verzoek om schadevergoeding af.
    Aldus vastgesteld door mr. G.T.J.M. Jurgens, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. M. Kos, griffier.
    w.g. Jurgens
    voorzitter
    w.g. Kos
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 15 januari 2025
    580