ECLI:NL:GHDHA:2023:1223, Gerechtshof Den Haag, 16-05-2023, 200.313.744/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: WETS-zaak; erkenning en overname van Belgisch strafvonnis; toepassing Belgische v.i.-regeling? art. 6:2:10 lid 4 Sv; peilmoment; strafverzwaring?; Nederlandse gratieregeling voldoende "escape"

GERECHTSHOF DEN HAAG    
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.313.744/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/629043 / KG ZA 22/396 
    
    
    
    
      
        Arrest in kort geding van 16 mei 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        De Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie en Veiligheid),
      zetelend in Den Haag,
      appellant,
      advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke, kantoorhoudend in Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonend in [woonplaats] ,
      verweerder,
      advocaat: mr. L.J.J. van Asseldonk, kantoorhoudend in Tilburg.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen: de Staat en [verweerder] .
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      
        [verweerder] zit in Nederland een in België opgelegde gevangenisstraf uit. In België kan een veroordeelde in geval van een gevangenisstraf van 3 jaar of meer (waarvan hier sprake is), na 1/3e van zijn straf in aanmerking komen voor vervroegde of voorwaardelijke invrijheidsstelling (hierna: v.i.). In Nederland bestaat die mogelijkheid pas na 2/3e van de straf. Artikel 6:2:10 lid 4 Wetboek van Strafvordering (Sv) geeft de Minister de bevoegdheid om niet de Nederlandse v.i.-regeling toe te passen, maar aan te knopen bij de Belgische regeling. [verweerder] vordert een bevel aan de Staat om hem voorwaardelijk in vrijheid te stellen, althans om opnieuw te beslissen over gebruikmaking van die bevoegdheid. De kortgedingrechter heeft de subsidiaire vordering deels toegewezen in die zin dat hij de Staat heeft bevolen om binnen drie maanden opnieuw te beslissen over gebruikmaking van die bevoegdheid, met inachtneming van de overwegingen in het vonnis. 
    
    
      1.2
      Het hof komt tot een andere conclusie. Naar het oordeel van het hof handelt de Staat niet onrechtmatig door uitsluitend op het moment van de erkenning en overname van het vonnis te toetsen of er grond is om gebruik te maken van zijn bevoegdheid van artikel 6:2:10 lid 4 Sv. Nu in het geval van [verweerder] op dat moment niet zeker of hoogstwaarschijnlijk was dat hij in België na 1/3e vrij zou zijn gekomen kon de Staat in redelijkheid besluiten geen gebruik te maken van die bevoegdheid. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de gratieprocedure voldoende vangnet vormt om het risico van strafverzwaring door overname van de tenuitvoerlegging tegen te gaan. 
      
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
      
        
          de dagvaarding van 22 juli 2022, waarmee de Staat in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 27 juni 2022;
        
        
          de memorie van grieven van de Staat;
        
        
          de memorie van antwoord van [verweerder] , met bijlagen.
        
      
    
    
      2.2
      Op 21 maart 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Op de zitting is gelijktijdig een andere zaak behandeld (200.313.745/01). In die zaak wordt vandaag ook uitspraak gedaan.
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      
        [verweerder] is in België in december 2018 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 54 maanden. 
    
    
      3.2
      In België kan een veroordeelde na 1/3e van de aan hem opgelegde gevangenisstraf in aanmerking komen voor v.i. De veroordeelde kan daartoe een aanvraag indienen die wordt beoordeeld door de Belgische strafuitvoeringsrechtbank (SURB). De SURB beschikt in zo’n procedure over uitgebreide informatie over de veroordeelde, waaronder een verslag van de gevangenisdirectie en meerdere verslagen van de psychosociale dienst (PSD) van de gevangenis. Er vindt ook een zitting plaats, waar naast de veroordeelde, de gevangenisdirecteur en het OM, ook eventuele (nabestaanden van de) slachtoffers kunnen worden gehoord. Volgens de Belgische regeling had [verweerder] vanaf 11 december 2021 in aanmerking kunnen komen voor v.i.
    
    
      3.3
      Op 5 december 2020 is [verweerder] in Nederland aangehouden vanwege de openstaande gevangenisstraf in België. Op 7 december 2020 hebben de Belgische autoriteiten Nederland in het kader van de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (WETS) verzocht de tenuitvoerlegging van de opgelegde straf over te nemen.
    
    
      3.4
      Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 19 januari 2021 geoordeeld dat er geen gronden zijn om de erkenning van de uitspraak te weigeren of de opgelegde vrijheidsbenemende sanctie aan te passen.
    
    
      3.5
      Volgens de Nederlandse regels is v.i. op zijn vroegst na 2/3e deel van de opgelegde gevangenisstraf een mogelijkheid (bij een gevangenisstraf van twee jaar of meer). Op de tenuitvoerlegging van een uit een andere lidstaat afkomstig, in Nederland erkend strafvonnis is Nederlands recht van toepassing. Ten aanzien van de v.i. kan daarvan in zoverre worden afgeweken dat artikel 6:2:10 lid 4 Wetboek van Strafvordering (Sv) bepaalt:
      
      
        
          “In afwijking van het eerste lid kan Onze Minister van Justitie en Veiligheid in het geval van de tenuitvoerlegging van een in het buitenland opgelegde vrijheidsstraf in Nederland bepalen dat:
        
        
          a.de voorwaardelijke invrijheidstelling op een eerder tijdstip kan plaatsvinden, indien de veroordeelde op dat eerdere tijdstip voorwaardelijk in vrijheid zou zijn gesteld, als de tenuitvoerlegging niet aan Nederland zou zijn overgedragen (…)”
        
      
    
    
      3.6
      Op 1 februari 2021 heeft de Minister voor Rechtsbescherming (hierna: de Minister) de Belgische uitspraak erkend en besloten dat de opgelegde straf in Nederland ten uitvoer kan worden gelegd. Op diezelfde datum heeft de Minister aan [verweerder] meegedeeld dat de Nederlandse regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling (v.i.) van toepassing is. 
    
    
      3.7
      Op 23 juli 2021 heeft [verweerder] een verzoek met bijlagen ingediend dat strekt tot een eerdere v.i.-datum met toepassing van de Belgische v.i.-regeling.
    
    
      3.8
      Naar aanleiding van dat verzoek heeft de Minister aan de Belgische autoriteiten op 30 augustus 2021 verzocht een gemotiveerde inschatting te maken van de waarschijnlijkheid dat [verweerder] in België na 1/3e van zijn straf met v.i. zou zijn gegaan. De Belgische autoriteiten hebben eind 2021 laten weten de gevraagde inschatting niet te kunnen maken. 
    
    
      3.9
      Bij brief van 2 februari 2022 heeft de Minister het verzoek van [verweerder] om met toepassing van artikel 6:2:10 lid 4 Sv na 1/3e deel van zijn straf voorwaardelijk in vrijheid te worden gesteld afgewezen. 
    
    
      3.10
      Nadat de kortgedingrechter de Staat in deze procedure (uitvoerbaar bij voorraad) had bevolen om opnieuw een beslissing te nemen over gebruikmaking van zijn bevoegdheid van artikel 6:2:10 lid 4 Sv (zie weergave vonnis hierboven onder 1.1. en hierna onder 4.3.) heeft de Staat de Centrale Voorziening v.i. (CVv.i.) verzocht om hem hierover te adviseren. Dat heeft geleid tot een positief advies, waarna de Minister heeft besloten om [verweerder] per 7 oktober 2022 voorwaardelijk in vrijheid te stellen.   
    
  
  
    
      4Procedure bij de (kortgedingrechter in de) rechtbank
    
      4.1
      
        [verweerder] heeft de Staat gedagvaard en na eiswijziging gevorderd een bevel aan de Staat om, samengevat: 
      
        
          primair: hem binnen twee dagen voorwaardelijk in vrijheid te stellen;
        
        
          subsidiair: opnieuw te beslissen over gebruikmaking van de in artikel 6:2:10 lid 4 Sv gegeven bevoegdheid ten gunste van [verweerder] ;
        
        
          meer subsidiair: professor mr. [naam] en/of een gepensioneerde SURB-rechter schriftelijk te verzoeken een gemotiveerde inschatting te maken over de bevoegdheid van de Staat om [verweerder] op grond van artikel 6:2:10 lid 4 Sv voorwaardelijk in vrijheid te stellen, die inschatting ter kennisneming te verstrekken aan de kortgedingrechter en gelijktijdig een standpunt in te nemen over het al dan niet gebruikmaken van die bevoegdheid;
        
        
          uiterst subsidiair: de Belgische autoriteiten te bewegen tot het maken van een gemotiveerde inschatting als bedoeld onder meer subsidiair en die ter kennisneming te verstrekken aan de kortgedingrechter (etc., zie onder meer subsidiair),
        
      
      met veroordeling van de Staat in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      4.2
      Daartoe heeft [verweerder] samengevat het volgende aangevoerd. De Staat heeft niet in redelijkheid kunnen komen tot de weigering gebruik te maken van de in artikel 6:2:10 lid 4 Sv gegeven bevoegdheid. Op basis van de beschikbare informatie is het hoogstwaarschijnlijk dat [verweerder] naar de stand van zaken ten tijde van het indienen van het verzoek voor toekenning van v.i. door de SURB in aanmerking zou zijn gekomen. Er zijn geen wettelijke tegenaanwijzingen die aan v.i. in de weg staan. Van de Minister mag als gevolg van de door [verweerder] aangedragen informatie een inspanning worden verwacht om te verifiëren of inderdaad kan worden geconcludeerd dat hoogstwaarschijnlijk is dat in België v.i. verleend zou zijn of in de nabije toekomst verleend zou worden. Wat de Staat tot nu toe heeft gedaan, is onvoldoende. 
    
    
      4.3
      
        De voorzieningenrechter heeft samengevat het volgende overwogen: (i) De Minister kan gebruik maken van zijn bevoegdheid van artikel 6:2:10 lid 4 Sv als voldoende vaststaat (dat wil zeggen zeker of hoogstwaarschijnlijk is) dat in het land van veroordeling v.i. zou zijn verleend. Zoals in een eerdere uitspraak (van 10 maart 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:2240) is bepaald moet dit volgens de kortgedingrechter worden beoordeeld op het moment dat v.i. in dat land daadwerkelijk een mogelijkheid zou zijn geweest. In het geval van [verweerder] is dat vanaf 11 december 2021. 
        (ii) Het uiteenlopen van de v.i.-regelingen in Nederland en in België kan bij overbrenging leiden tot een substantieel langere gevangenisduur. Dit is geen factor bij de beoordeling door het Hof Arnhem-Leeuwarden van het verzoek tot erkenning en overname.
        (iii) V.i. na 1/3e is in België geen automatisme. Een aanvraag tot v.i. wordt door de SURB beoordeeld. De Minister of kortgedingrechter kunnen niet zelfstandig beoordelen dat [verweerder] in België in aanmerking zou zijn gekomen voor v.i. De primaire vordering wordt daarom afgewezen.
        (iv) De beoordeling door de SURB is een grondige, zelfs indringende casuïstische beoordeling, waarbij zij beschikt over uitgebreide informatie. Het is voor een veroordeelde niet mogelijk deze informatie zelf te vergaren.
        (v) In beginsel rust op de Staat de verplichting om gedegen te onderzoeken of gebruik zou kunnen (en moeten) worden gemaakt van de bevoegdheid van artikel 6:2:10 lid 4 Sv. De Belgische autoriteiten hebben op navraag van de Staat laten weten dat zij niet bereid zijn, dan wel zich niet in staat achten om een inschatting te maken van de kans dat [verweerder] in België in aanmerking zou zijn gekomen voor v.i. Die weg moet daarmee als afgesloten worden beschouwd. De Staat kan echter niet in redelijkheid met die motivering weigeren gebruik te maken van zijn bevoegdheid op grond van artikel 6:2:10 lid 4 Sv. De afdeling Advisering van de Raad van State heeft geadviseerd dat de Minister beleid ontwikkelt op dit punt. 
        (vi) Het ligt op de weg van de Staat een concrete, werkbare opzet te maken, bijvoorbeeld door het opstellen van een protocol over het inwinnen van informatie ter beoordeling van de elementen die in België relevant worden geacht om voor v.i. in aanmerking te komen – in lijn met de karakteristieken van de SURB-procedure – en de advisering daarover door een daartoe aan te stellen deskundige. Het is vervolgens aan de Minister om in de zaak van [verweerder] op basis van een gemotiveerde inschatting al dan niet gebruik te maken van zijn bevoegdheid van artikel 6:2:10 lid 4 Sv. 
        De kortgedingrechter heeft de Staat vervolgens bevolen om ten aanzien van [verweerder] binnen drie maanden opnieuw te beslissen over gebruikmaking van de bevoegdheid van artikel 6:2:10 lid 4 Sv, met inachtneming van de overwegingen in het vonnis. De Staat is in de proceskosten veroordeeld. Het meerdere is afgewezen.
      
      
      
    
  
  
    
      5Vordering in hoger beroep
    
      5.1
      De Staat is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft verschillende bezwaren (grieven) tegen het vonnis aangevoerd. De Staat wil dat het hof de vorderingen van [verweerder] alsnog afwijst. 
    
    
      5.2
      Kern van het betoog van de Staat in hoger beroep is dat de beoordeling van een beroep op strafverzwaring uitsluitend moet plaatsvinden op het moment waarop wordt beslist op het verzoek tot erkenning en overname van de tenuitvoerlegging. De zes grieven van de Staat zijn alle op deze kernstelling gebaseerd. De Staat is van oordeel dat de kortgedingrechter ten onrechte heeft overwogen dat de vraag of er grond is om gebruik te maken van de afwijkingsbevoegdheid van artikel 6:2:10 lid 4 Sv, moet worden beoordeeld op het moment waarop v.i. in België daadwerkelijk een mogelijkheid is. Volgens de Staat heeft de kortgedingrechter hem daarom ook ten onrechte een bevel gegeven om na dat moment opnieuw te beslissen over gebruikmaking van die bevoegdheid. De Staat heeft naar aanleiding van het vonnis de CVv.i. om advies gevraagd, maar hij wil niet op die weg doorgaan omdat die weg volgens hem principieel onjuist is in het licht van het stelsel van de WETS. Daarbij merkt de Staat in hoger beroep op dat het instrument van gratie in voorkomende gevallen uitkomst kan bieden bij de beoordeling van latere beroepen op verzwaring. De Minister wordt dan op grond van artikel 4 lid 3 Gratiewet geadviseerd door het (in artikel 2:11 WETS bedoelde) gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Hieronder wordt nader op het standpunt van de Staat en dat van [verweerder] teruggekomen. 
      
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    Wettelijk kader
    
      6.1
      Op 12 juli 2012 verving de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (WETS) de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (WOTS) als toepasselijk kader voor erkenning en overdracht van buitenlandse strafvonnissen binnen de Europese Unie (EU). Zoals de WOTS de implementatie was van (o.a.) het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen van 21 maart 1983 (VOGP), zo is de WETS de implementatie van het Kaderbesluit 2008/909/JBZ (hierna: het Kaderbesluit).
    
    
      6.2
      Op grond van de WOTS moet een strafvonnis hier in Nederland eerst worden omgezet naar Nederlandse maatstaven. Deze omzettingsprocedure geldt sinds de invoering van de WETS niet meer tussen EU-lidstaten onderling, dus als zowel de beslissingsstaat (de staat waar de veroordeling is uitgesproken, ook wel land van veroordeling genoemd) als de tenuitvoerleggingsstaat (de staat waar de straf ten uitvoer zou moeten worden gelegd) lidstaten van de EU zijn. Volgens het Kaderbesluit moet het buitenlandse strafvonnis in dat geval in beginsel worden erkend en de strafexecutie worden overgenomen (art. 8 lid 1 Kaderbesluit) (zogeheten voortgezette tenuitvoerlegging). Achterliggende gedachte is dat de resocialisatie van de veroordeelde het best kan plaatsvinden in het land in de samenleving waarvan hij na het einde van de straf zal terugkeren. De tenuitvoerlegging van de straf vindt na overname plaats overeenkomstig het recht van de tenuitvoerleggingsstaat (art. 17 Kaderbesluit), met inbegrip van de bepalingen over vervroegde of voorwaardelijke invrijheidstelling.
    
    
      6.3
      Uitgangspunt is dus dat de tenuitvoerlegging van de in België aan [verweerder] opgelegde gevangenisstraf wordt beheerst door het Nederlandse recht. In beginsel is dus de Nederlandse v.i.-regeling van toepassing. Het Kaderbesluit biedt in artikel 17 lid 4 echter de mogelijkheid om daarvan af te wijken en te bepalen dat rekening kan worden gehouden met het tijdstip waarop de veroordeelde in het land van veroordeling in aanmerking zou zijn gekomen voor v.i. Nederland heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt en dat heeft geleid tot invoering van artikel 15 lid 7 Wetboek van Strafrecht, welk artikel later is vervangen door artikel 6:2:10 lid 4 van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Zoals hierboven is weergegeven (3.5) bepaalt dit artikel dat de Minister kan bepalen dat in geval van de tenuitvoerlegging in Nederland van een in het buitenland opgelegde vrijheidsstraf de v.i. op een eerder tijdstip kan plaatsvinden, als de veroordeelde op dat eerdere tijdstip voorwaardelijk in vrijheid zou zijn gesteld als de tenuitvoerlegging niet aan Nederland zou zijn overgedragen. 
    
    
      6.4
      
        De ratio van deze bepaling is te voorkomen dat de veroordeelde als gevolg van het uiteenlopen van het tijdstip van voorwaardelijke invrijheidstelling in de verschillende EU-lidstaten feitelijk een langer deel van de vrijheidsbenemende straf moet ondergaan dan het geval zou zijn geweest als de tenuitvoerlegging niet was overgedragen (“strafverzwaring”). In de Memorie van Toelichting is overwogen:
        
          “Juist omdat de tijdstippen waarop veroordeelden in aanmerking komen voor v.i. in de verschillende lidstaten nogal uiteenlopen, is in het kaderbesluit voorzien in de mogelijkheid dat bij de tenuitvoerlegging van de straf in de uitvoerende lidstaat rekening kan worden gehouden met het tijdstip waarop de veroordeelde in de lidstaat van veroordeling in aanmerking zou zijn gekomen voor v.i. Op deze wijze wordt voorkomen dat de veroordeelde als gevolg van de overdracht van de tenuitvoerlegging van de straf feitelijk een langer deel van zijn straf moet ondergaan dan het geval zou zijn geweest als de tenuitvoerlegging van de straf niet was overgedragen. (…) Door de regeling in het kaderbesluit wordt ook recht gedaan aan de bedoeling van de rechter die de straf oplegde: die ging bij het opleggen van de straf immers uit van de in zijn land geldende v.i.-regeling. (...)
        
        
          Van belang hierbij is wel dat voldoende vaststaat dat de veroordeelde op dat eerdere tijdstip in het land van veroordeling ook daadwerkelijk in vrijheid zou zijn gesteld. In het certificaat (onder j) dient de uitvaardigende lidstaat aan te geven op welk moment de veroordeelde naar het recht van die staat in aanmerking komt voor voorwaardelijke invrijheidstelling. Staat voldoende vast dat de veroordeelde op het eerdere tijdstip in het land van veroordeling ook daadwerkelijk in vrijheid zou zijn gesteld, dan vindt ook in Nederland de voorwaardelijke invrijheidstelling op dat tijdstip plaats (behoudens de mogelijkheid van uit- of afstel van v.i.). Staat voorwaardelijke invrijheidstelling op het eerdere tijdstip in het buitenland niet of niet voldoende vast, dan volgt voorwaardelijke invrijheidstelling op het in artikel 15, eerste of tweede lid, Sr vastgelegde tijdstip."
        
      
    
    
      6.5
      
        De Minister kan dus gebruik maken van zijn bevoegdheid zoals omschreven in artikel 6:2:10 lid 4 Sv als "voldoende vaststaat" dat de veroordeelde op een bepaald moment, eerder dan in Nederland, in het land van veroordeling voorwaardelijk vrij zou komen. Tussen partijen is niet in geschil dat de vraag of dat eerdere tijdstip van voorwaardelijke invrijheidstelling voldoende vaststaat, moet worden beantwoord aan de hand van de door de Hoge Raad gehanteerde maatstaf voor de vergelijkbare problematiek in het kader van de (oude) omzettingsprocedure van de WOTS en het verbod op strafverzwaring van artikel 44 lid 2 van het Europees Verdrag inzake de internationale geldigheid van strafvonnissen (hierna: EVIG), te weten of zeker of met grote mate waarschijnlijk is dat de veroordeelde op dat eerdere tijdstip in het land van veroordeling in vrijheid zou worden of zou zijn gesteld. De Hoge Raad heeft daarbij overwogen dat de werkelijke duur van de detentie in het buitenland vaak afhankelijk is van omstandigheden en beslissingen die ten tijde van de executieovername nog onbekend zijn, ook al is die duur “gebruikelijk ingebed in een systeem van vervroegde of voorwaardelijke invrijheidsstelling dat veelal in beginsel kenbaar is.” Dit leidt ertoe dat de rechter zijn oordeel noodgedwongen moet baseren op de waarschijnlijkheid van de strafrechtelijke positie van de veroordeelde in de staat van veroordeling. Als een veroordeelde een beroep doet op verzwaring van zijn positie moet de rechter er blijk van geven een onderzoek daarnaar te hebben ingesteld, zo nodig onder het doen inwinnen van nadere inlichtingen bij de verzoekende staat, aldus de Hoge Raad. 
        
          Op welk moment moet/kan toetsing plaatsvinden?
        
      
    
    
      6.6
      Zoals gezegd vindt onder de WETS geen omzettingsprocedure plaats. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden buigt zich (dus) ook niet over het risico van verzwaring van de positie van de veroordeelde in geval van erkenning en overname van de tenuitvoerlegging. Niet in geschil is dat de in 6.5 bedoelde onderzoeksplicht in het kader van de WETS op de Minister rust en dat het dus aan de Minister is om te onderzoeken of het zeker of in hoge mate waarschijnlijk is dat de veroordeelde in het land van veroordeling (i.c. België) op een eerder moment in vrijheid zou zijn gesteld. Partijen verschillen wel van mening over de vraag op welk moment dit onderzoek moet worden uitgevoerd. De Staat stelt dat hij mag volstaan met een toetsing op het moment waarop hij moet beslissen over het verzoek tot erkenning en overdracht. Volgens [verweerder] moet de toetsing plaatsvinden op het moment waarop de veroordeelde volgens de regels van de beslissingsstaat daadwerkelijk in aanmerking komt voor v.i.
    
    
      6.7
      Het hof overweegt als volgt. Noch het Kaderbesluit noch de WETS noch artikel 6:2:10 lid 4 Sv schrijft dwingend voor wanneer het hiervoor bedoelde onderzoek moet plaatsvinden. Op zichzelf zou in de redactie van artikel 6:2:10 lid 4 Sv een aanwijzing kunnen worden gevonden voor de stelling dat de veroordeelde al is overgebracht als de toetsing wordt uitgevoerd (in vrijheid “zou zijn gesteld”). Anderzijds staat er ook dat de Minister kan bepalen dat de voorwaardelijke invrijheidsstelling eerder “kan” plaatsvinden (en dus niet: “zal” plaatsvinden) en dat past juist weer minder bij een toetsing op het moment waarop de veroordeelde daadwerkelijk voor v.i. in aanmerking zou zijn gekomen. Wat daar ook van zij, de omstandigheid dat de tekst van de toepasselijke bepalingen de ruimte biedt om het onderzoek (ook) op dat latere moment uit te voeren, betekent nog niet dat de Staat daartoe ook verplicht is. Kernvraag is of de Staat onrechtmatig handelt door alleen op het moment waarop hij beslist op het verzoek tot erkenning en overname van de tenuitvoerlegging te onderzoeken of er reden is voor toepassing van artikel 6:2:10 lid 4 Sv. 
    
    
      6.8
      Naar voorlopig oordeel van het hof moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Van belang is dat de Staat op grond van het Kaderbesluit een strafvonnis van een andere lidstaat in beginsel moet erkennen en onverwijld de maatregelen voor de tenuitvoerlegging van de sanctie moet nemen (tenzij hij zich beroept op een van de limitatief opgesomde weigeringsgronden, die in deze procedure geen rol spelen). De Staat moet de beslissingsstaat vervolgens in kennis stellen van zijn besluit. Naar voorlopig oordeel van het hof kan de Staat zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat het moment waarop wordt beslist over de erkenning en overname van de tenuitvoerlegging ook het geëigende moment is om te beoordelen of de reguliere Nederlandse vi-regeling zal worden toegepast of dat er reden is om gebruik te maken van de afwijkingsbevoegdheid van artikel 6:2:10 lid 4 Sv. Dit voorkomt ook dat het voor die beoordeling in voorkomende gevallen benodigde overleg met de beslissingsstaat zowel ten tijde van, als (enige tijd) ná het erkennings- en overnamebesluit moet plaatsvinden. Het is waar dat de keuze van de Staat kan meebrengen dat de beoordeling moet plaatsvinden op grond van hypothetische, nog in de toekomst gelegen omstandigheden, maar in zoverre wijkt de procedure niet af van de WOTS-procedure (zie hierboven 6.5). 
    
    
      6.9
      
        Gebleken is inmiddels dat de Belgische autoriteiten in zaken als deze – waarin het gaat om een veroordeling tot een gevangenisstraf van 3 jaar of meer en waarin de SURB zich nog geen oordeel heeft gevormd over de mogelijkheid van v.i. – geen antwoord kunnen of willen geven op de vraag van de Staat of zeker of in hoge mate waarschijnlijk is dat de veroordeelde in België na 1/3e  van de vrijheidsstraf in vrijheid zou worden of zou zijn gesteld. Het gevolg daarvan is dat de Staat zich in al die gevallen op het standpunt stelt dat niet aan dat “hoogstwaarschijnlijkheids”-criterium is voldaan zodat er geen reden is om af te wijken van de Nederlandse vi-regeling. Aan [verweerder] kan worden toegegeven dat dit er in de praktijk toe leidt dat in al dit soort zaken nooit gebruik zal worden gemaakt van de afwijkingsbevoegdheid van artikel 6:2:10 lid 4 Sv. Dit betekent echter nog niet dat dit artikel daarmee een dode letter wordt. Ter zitting in hoger beroep heeft de Staat onweersproken aangevoerd dat er zaken zijn waarin wel degelijk al op het moment van erkenning en overname “zeker of hoogstwaarschijnlijk” is dat voorwaardelijke invrijheidsstelling op een eerder moment aan de orde zou komen als erkenning en overname achterwege zouden blijven en dat in die gevallen dus wel gebruik wordt gemaakt van artikel 6:2:10 lid 4 Sv. De Staat heeft gewezen op Belgische gevangenisstraffen van minder dan drie jaar (dan volgt in België automatisch v.i. na 1/3e van de gevangenisstraf), op zaken waarin de buitenlandse v.i.-regeling geen rechterlijke tussenkomst vereist (het hof begrijpt: en dus met (een grotere mate van) zekerheid kan worden vastgesteld wanneer de v.i.-datum zou zijn geweest) en op Franse strafverminderingszaken (het gaat dan om al toegekende strafkortingen). 
        
          Gratieprocedure voldoende vangnet
        
      
    
    
      6.10
      Bij dit alles blijft wel voorop staan dat de ratio van artikel 17 lid 4 Kaderbesluit en artikel 6:2:10 lid 4 Sv is dat (het risico op) strafverzwaring moet worden voorkomen. De Staat heeft in dat verband ter zitting in hoger beroep opgemerkt dat het bepaald geen automatisme is dat een veroordeelde in België na 1/3e al in vrijheid wordt gesteld. Precieze cijfers had de Staat niet paraat, maar met enige slagen om de arm heeft de Staat opgemerkt dat, naar hem bijstaat, uit oude onderzoeken is gebleken dat in dit soort zaken (gevangenisstraf van drie jaar of meer) in slechts ca 10% van de gevallen na 1/3e van de opgelegde gevangenisstraf v.i. wordt verleend en dat gemiddeld gezien na ongeveer de helft van de opgelegde gevangenisstraf v.i. plaatsvindt. Als dit juist is, vormt dit inderdaad een relativering van het risico op verzwaring, maar het neemt niet weg dat in een substantieel deel van de gevallen in elk geval eerder v.i. plaatsvindt dan in Nederland. Enig risico op strafverzwaring door overbrenging is dus reëel. In de Memorie van Toelichting is in dit verband opgemerkt dat recht moet worden gedaan “aan de bedoeling van de rechter die de straf oplegde: die ging bij het opleggen van de straf immers uit van de in zijn land geldende v.i.-regeling.” (zie onder 6.4. hierboven). 
    
    
      6.11
      De kortgedingrechter heeft dan ook terecht op die ratio (voorkomen van strafverzwaring) gewezen. In hoger beroep heeft de Staat in dat verband aangevoerd dat het instrument van gratie een “ventiel” kan vormen om in een concreet geval strafverzwaring tegen te gaan. Volgens de Staat heeft dit als voordeel dat het een reeds bestaande procedure is, waarin het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden om advies wordt gevraagd en waarin een concrete beoordeling plaatsvindt op grond van de omstandigheden van dat specifieke moment (welk moment dus ook het moment kan zijn waarop volgens de Belgische regels v.i. in beeld zou zijn gekomen). Dit verdient volgens de Staat de voorkeur boven het inrichten van een geheel nieuwe procedure met een hypothetische beoordeling (wat zou de Belgische SURB hebben beslist als overbrenging achterwege was gebleven?), zoals de voorzieningenrechter heeft voorgeschreven. 
    
    
      6.12
      Naar voorlopig oordeel van het hof biedt de gratieprocedure inderdaad een voldoende vangnet om het risico op strafverzwaring in concrete gevallen tegen te gaan. Daarbij acht het hof in de eerste plaats van belang dat uit rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat (i) de omstandigheid dat een veroordeelde in het land van veroordeling eerder met v.i. zou gaan kan worden betrokken bij het besluit om hem al dan niet gratie te verlenen (a-grond van artikel 2 Gratiewet) én (ii) dat de rechter de mogelijkheid van een gratieverzoek op die grond mag meewegen bij het beoordelen van het verzwaringsrisico. De Hoge Raad overwoog hierover: “het oordeel van de Rechtbank dat omzetting van de Duitse straf in een Nederlandse levenslange gevangenisstraf geen strafverzwaring oplevert, [getuigt] niet van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder ook niet met betrekking tot het in art. 11, eerste lid onder d, Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen (…) opgenomen verbod van verzwaring van de strafrechtelijke positie van de veroordeelde. Het is voorts niet onbegrijpelijk.” Weliswaar ging het daarbij om een zaak onder het regime van de VOGP/WOTS, maar het onderliggende principe (mogelijkheid van gratie kan het risico op verzwaring compenseren) is hetzelfde. Verder neemt het hof in aanmerking dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij uitstek de geschikte instantie is om de Minister in dit soort zaken (met een buitenlandse veroordeling) van advies te dienen, gelet op de rol van dit hof in het kader van artikel 2:11 WETS en zijn rol in de omzettingsprocedure van de WOTS. Het rechterlijk advies in een gratieprocedure is bovendien in beginsel leidend. Slechts in bijzondere gevallen wordt daarvan afgeweken. Zo’n afwijking moet dan goed worden gemotiveerd en de civiele rechter kan worden gevraagd om een oordeel over de (on)rechtmatigheid van het besluit op het gratieverzoek. Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat gratie kan worden verzocht op een door de veroordeelde zelf gekozen moment (dus ook op het moment waarop in het buitenland de v.i. in beeld zou zijn gekomen), dat ook de Gratiewet voorziet in de mogelijkheid dat de Minister (en overigens ook het adviserende gerecht) omtrent de veroordeelde inlichtingen inwint bij de daarvoor in aanmerking komende autoriteiten en dat gratie kan worden verleend onder het stellen van dezelfde (gedrags)voorwaarden als bij een v.i.
    
    
      6.13
      Voor de volledigheid overweegt het hof nog het volgende. [verweerder] klaagt dat hij vóór de beslissing tot erkenning en overname niet in de gelegenheid is geweest zijn mening kenbaar te maken en aan te voeren dat overname tot een zwaardere sanctie zou leiden. Van belang is echter dat uit de stukken kan worden afgeleid dat [verweerder] de Nederlandse nationaliteit heeft en ten tijde van het verzoek tot erkenning en overname in Nederland woonde (zie hierboven onder 3.3.). Uit artikel 6 lid 2 en lid 3 Kaderbesluit blijkt dat in dat geval de instemming van de gevonniste persoon met, noch zijn mening over het toezenden van het strafvonnis door de beslissingsstaat aan de tenuitvoerleggingsstaat met het verzoek het vonnis te erkennen en de tenuitvoerlegging over te nemen is vereist. Verder geldt zoals gezegd dat een veroordeelde steeds de mogelijkheid heeft om in een gratieverzoek het risico van strafverzwaring aan de orde te stellen. 
    
    
      6.14
      
        De slotsom is dat de Staat zich in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat hij in het kader van de WETS uitsluitend op het moment van de erkenning en overname van het strafvonnis hoeft te beoordelen of er grond is voor gebruikmaking van de bevoegdheid van artikel 6:2:10 lid 4 Sv. Omdat in het geval van [verweerder] op dat moment niet zeker of hoogstwaarschijnlijk was dat na 1/3e van de straf (althans eerder dan na 2/3e daarvan) v.i. zou zijn verleend als hij in België was gebleven, kon de Staat in redelijkheid oordelen dat er onvoldoende grond was om van die bevoegdheid gebruik te maken. Van onrechtmatig handelen door de Staat is naar voorlopig oordeel van het hof dan ook geen sprake. Dit betekent dat het vonnis niet in stand kan blijven en dat alle vorderingen van [verweerder] moeten worden afgewezen.
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.15
      De conclusie is dat het hoger beroep van de Staat slaagt. Daarom zal het hof het vonnis vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [verweerder] afwijzen. Het hof zal [verweerder] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief de nakosten, te vermeerderen met rente. Zoals gevorderd door de Staat zal het hof [verweerder] ook veroordelen tot terugbetaling van hetgeen de Staat op grond van het vonnis van 27 juni 2022 aan [verweerder] heeft voldaan, te vermeerderen met rente. De veroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals de Staat eveneens heeft gevorderd.
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag Rechtbank Civielvan 27 juni 2022;
    
    
      en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    - wijst de vorderingen van [verweerder] af;
    
    - veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, in eerste aanleg aan de zijde van de Staat tot aan 27 juni 2022 begroot op € 86,- aan griffierecht en € 1.016,- aan salaris advocaat, en in hoger beroep tot op heden begroot op € 908,03 aan verschotten en € 3.549,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de gevorderde nakosten van € 163,- (te verhogen met € 85,- in geval van betekening van deze uitspraak) en bepaalt dat over deze proceskosten inclusief nakosten wettelijke rente verschuldigd is met ingang van veertien dagen na deze uitspraak;
    
    - veroordeelt [verweerder] tot terugbetaling van hetgeen de Staat op grond van het vernietigde vonnis van 27 juni 2022 aan [verweerder] heeft voldaan en bepaalt dat hierover wettelijke rente verschuldigd is met ingang van veertien dagen na deze uitspraak;
    
    - verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. E.M. Dousma-Valk, mr. A.E.A.M. van Waesberghe en mr. E. Bauw en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
  
  
     Kaderbesluit van de Raad van Europa van 27 november 2008 tot toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op strafvonnissen waarbij vrijheidsstraffen of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregelen zijn opgelegd, met het oog op de tenuitvoerlegging ervan in de Europese Unie.
  
  
     Wel kan de straf op grond van het Kaderbesluit/de WETS worden omgezet in een andere straf als de betrokken straf onverenigbaar is met het recht van de tenuitvoerleggingsstaat (bijvoorbeeld omdat die staat die straf niet kent) en kan de tenuitvoerleggingsstaat de duur van de straf aanpassen als deze hoger is dan de maximumsanctie welke naar het recht van die staat op vergelijkbare strafbare feiten is gesteld. Zie artikel 2:11 leden 4 en 5 WETS. Deze gevallen doen zich hier echter niet voor.
  
  
     Tweede Kamer, vergaderjaar 20 10-20 11, 32 885. nr. 3, p. 11 /12 en p. 62.
  
  
     O.a. HR 31 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:770 en HR 9 mei 2017 ECLI:NL:HR:2017:839.
  
  
     HR 9 november 1999, ECLI:NL:HR:2000:ZD1570.
  
  
     HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1747, rov. 3.5.3.