ECLI:NL:GHDHA:2025:274, Gerechtshof Den Haag, 21-01-2025, 22-001285-24pv
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2025-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Cyberkamer. Exclu-zaak. Tussenbeslissingen omtrent onderzoekswensen. Algemene overwegingen over interstatelijk vertrouwensbeginsel. Vaststelling dat Nederlandse politie de leiding had over het analyseren en ongedaan maken van in het Exclu-communicatieprotocol toegepaste versleuteling. Navolgende overwegingen naar aanleiding van het verzoek beslissingen van Duitse autoriteiten aan het dossier toe te voegen. Niet kan worden vastgesteld dat Nederland feitelijke zeggenschap had over de inzet van het interceptiemiddel waarmee werd geïntervenieerd in het uitwisselen van de sleutels tussen de Exclu-berichtenserver en de Exclu-toestellen. Dat is anders waar het gaat om het binnendringen in een zich in Duitsland bevindende Exclu-berichtenserver. Daartoe hebben Nederlandse opsporingsambtenaren zelfstandig opsporingshandelingen verricht. Deze worden omschreven in een ruime hoeveelheid dossierstukken, waaronder machtigingen en bevelen gebaseerd op art. 126uba Sv. Voorts blijkt uit het dossier dat de gevraagde machtigingen voor deze onderzoekshandelingen steeds door de Duitse autoriteiten zijn verleend. In dat licht valt niet in te zien waarom in het kader van de overall fairness van de strafzaak die machtigingen zelf aan het dossier zouden moeten worden toegevoegd.

Parketnummer:    	09-016745-23
  
    Gerechtshof Den Haag
    meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
  
  
    Proces-verbaal
    
    
      van de op 21 januari 2025 in het openbaar gehouden terechtzitting van dit gerechtshof.
    
    
    
      Tegenwoordig zijn:
    
    
    
      mr. J.W. van den Hurk,                     	voorzitter,
      mr. E.A. Poppe-Gielesen en mr. B.W. Mulder,            				leden, en 
      mr. J.H.M. Peusken,                        	griffier.
    
    
    
      Voorts is aanwezig mr. F.P. Holthuis, advocaat-generaal.
    
    
    
      De voorzitter doet de zaak tegen de verdachte uitroepen.
    
    
    
      De verdachte en zijn raadsman zijn niet ter terechtzitting verschenen. 
    
    
    
      Bij monde van de voorzitter hervat het hof het op 11 december 2024 onderbroken onderzoek ter openbare terechtzitting.
    
    
    
      De voorzitter deelt als beslissingen van het hof op de door de verdediging gedane onderzoekswensen het volgende mee:
    
    
    
      Het hof zal de volgorde aanhouden zoals vermeld in de reactie van de advocaat-generaal, overgelegd ter terechtzitting van 11 december 2024.
    
    
    
      
        Onderzoekswensen d.d. 24 april 2024
      
    
    
    
      A en G. 
      De verdediging verzoekt toevoeging aan het dossier van de verstrekte (rechterlijke) machtigingen van de Duitse autoriteiten alsmede de Duitse machtigingen en toestemmingen naar aanleiding van de door Nederland verstuurde EOB’s. 
      Het hof stelt voorop dat het (interstatelijk) vertrouwensbeginsel zich in beginsel verzet tegen toetsing van de rechtmatigheid van onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten verrichte onderzoekshandelingen door de Nederlandse strafrechter (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, HR 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, r.o. 6.5.1-6.5.4). 
      Beslissingen van rechters van de aangezochte autoriteit (Duitsland) hebben betrekking op de rechtmatigheid van de Duitse tenuitvoerlegging van het door Nederland uitgevaardigde Europees Onderzoeksbevel (hierna: EOB), zodat de Nederlandse strafrechter daarover in beginsel geen oordeel toekomt (HR 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, r.o. 6.16.3). 
      Doorbreking van het vertrouwensbeginsel kan slechts aan de orde zijn, indien in het betreffende land onherroepelijk is vastgesteld dat sprake is geweest van onrechtmatig onderzoek. Wel dient de Nederlandse strafrechter bij gebruik van resultaten van in het buitenland verricht onderzoek de “overall fairness” van de strafzaak te waarborgen in het kader van het recht op een eerlijk proces. Concreet betekent dit dat de wijze waarop de onderzoeksresultaten zijn verkregen, slechts relevant is voor zover de beoordeling of het gebruik voor het bewijs van de resultaten in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces daardoor wordt geraakt. Door de raadsman is niet betoogd dat deze situatie aan de orde zou zijn. 
      Voorts is van belang dat volgens de Hoge Raad de enkele omstandigheid dat Nederlandse opsporingsambtenaren aanwezig mochten zijn bij de uitvoering van een onderzoekshandeling door een buitenlandse autoriteit, of door Nederlandse opsporingsambtenaren technische assistentie wordt verleend aan een buitenlandse autoriteit, niet maakt dat de betreffende onderzoekshandelingen onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse opsporingsautoriteiten hebben plaatsgevonden (HR 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, r.o. 6.18). 
      De omstandigheid dat vanaf Nederlands grondgebied verrichte onderzoekshandelingen (zoals: het binnendringen in een zich in het buitenland bevindend geautomatiseerd werk) grensoverschrijdende impact hebben, kan die conclusie evenmin dragen (HR 13 februari 2024, ECLI:NL:HR:2024:192). 
    
    
    
      Door de raadsman is (kort gezegd) betoogd dat Nederland verantwoordelijk is voor de in 26Samber/26Lytham verrichte onderzoekshandelingen, omdat de rol van Nederland niet beperkt is gebleven tot het uitvaardigen van EOB’s, maar tevens strekte tot het zelfstandig uitvoeren van onderzoekshandelingen in Duitsland. 
    
    
    
      Het hof overweegt daarover het volgende. 
    
    
    
      Uit de bewoordingen van het EOB inzake de machtiging ex art. 126uba Sv van de rechter-commissaris d.d. 26 augustus 2022 waarnaar de verdediging verwijst, volgt (kort gezegd) dat aan de Duitse autoriteiten is verzocht om Nederlandse opsporingsambtenaren toestemming te verlenen om vanaf Nederlands grondgebied binnen te dringen in een zich in Duitsland bevindende Exclu-berichtenserver en om technische bijstand te mogen verlenen met betrekking tot de plaatsing en monitoring van het interceptiemiddel. Tevens staat hierin vermeld dat de ontsleuteling van de Exclu-berichten in Nederland zal plaatsvinden. 
    
    
    
      Het hof overweegt dat op basis van het dossier kan worden vastgesteld dat de Nederlandse politie (DIGIT) de in het Exclu-communicatieprotocol toegepaste versleuteling heeft geanalyseerd en ongedaan heeft gemaakt, en tevens (zoals door de advocaat-generaal ter terechtzitting bevestigd) de leiding had over dit onderdeel van de Exclu-operatie. Daaruit blijkt van een vergaande vorm van technische bijstand door Nederland met betrekking tot de voor de ontsleuteling van de Exclu-berichten benodigde onderzoekshandelingen. Op basis van het dossier kan evenwel niet kan worden vastgesteld dat Nederland feitelijke zeggenschap had over de inzet van het interceptiemiddel waarmee werd geïntervenieerd in het uitwisselen van de sleutels tussen de Exclu-berichtenserver en de Exclu-toestellen. De omstandigheid dat de Nederlandse politie (DIGIT) voorafgaand aan de inzet heeft onderzocht of het interceptiemiddel naar behoren werkte, maakt dat niet anders. 
    
    
    
      Waar het het binnendringen in een zich in Duitsland bevindende Exclu-berichtenserver betreft overweegt het hof als volgt. Hierover blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen van 6 oktober 2022 (nummer 26Lytham-01017, blz. 800) onder meer het volgende:
    
    
    
      “Het betreffende bevel was gericht op het vastleggen van gegevens ten behoeve van identificatie van de NN-gebruikers van Exclu, namelijk de gegevens die zich bevinden in een [database] database op de voornoemde Exclu berichtenserver. De [database] database is een relationele database waarin de Exclu berichtenserver gegevens van de gebruikers opslaat. Analyse van de tabellen in deze database zou mogelijk tot identificerende kenmerken van individuele Exclu gebruikers en beheerders kunnen leiden.
    
    
    
      Op 19 september 2021 werd uitvoering aan dit bevel gegeven en werden gegevens die zich in voornoemde [database] database bevonden, vastgelegd voor nader onderzoek.”
    
    
    
      Anders dan de verdediging heeft betoogd is het niet zo dat het openbaar ministerie blijft volhouden dat de rol van Nederland in deze operatie beperkt is gebleven tot het aanwezig zijn van twee opsporingsambtenaren bij handelingen met een datakabel in Duitsland. Integendeel, de advocaat-generaal heeft uitdrukkelijk erkend dat Nederlandse opsporingsambtenaren in het Exclu-onderzoek zelfstandig opsporingshandelingen hebben verricht. Die rol heeft de advocaat-generaal zelfs ‘leidend’ genoemd. In het dossier bevindt zich een ruime hoeveelheid stukken, zoals vorderingen machtiging 126uba Sv, beslissingen van de rechter-commissaris daarop, bevelen van de officier van justitie, EOB’s, en processen-verbaal van politie waarin, vaak zeer gedetailleerd, wordt omschreven welke onderzoekshandelingen zijn verricht. Voorts blijkt uit deze stukken dat de gevraagde machtigingen voor deze onderzoekshandelingen steeds door de Duitse autoriteiten zijn verleend, hetgeen ook past bij het forse aantal verlengingen waarvan sprake is. Zo valt in de 6e aanvulling op EOB-U-2022023536-6 te lezen (p.v. 26Lytham, bijlage 80, blz. 968):
    
    
    
      “Nadat de benodigde machtiging in Duitsland waren verleend ter uitvoering van het EOB van 26 augustus 2022 is een start gemaakt met het vergaren van sleutelmateriaal wat nodig is voor de ontsleuteling van de communicatie.”
    
    
    
      In het licht van al deze informatie in het dossier valt niet in te zien waarom in het kader van de overall fairness van de strafzaak, zoals de verdediging het formuleert, zij “verder in staat moet worden gesteld de rechtmatigheid van het onderzoek, de rol van Nederland en de manier en wijze waarop Duitsland uitvoering heeft gegeven aan de EOB's te toetsen” en dat daartoe machtigingen van Duitse autoriteiten aan het dossier zouden moeten worden toegevoegd.
    
    
    
      Naar oordeel van het hof is (in dit stadium van het onderzoek ter terechtzitting) niet gebleken van een begin van aannemelijkheid dat de onderzoekshandelingen niet onder de verantwoordelijkheid van de Duitse autoriteiten hebben plaatsgevonden. Het hof acht het vertrouwensbeginsel vooralsnog onverkort van toepassing. 
    
    
    
      Het hof wijst af de verzoeken om verstrekking van de beslissingen van de Duitse rechter inhoudende de toestemmingen c.q. machtigingen naar aanleiding van de door Nederland verstrekte EOB’s, nu die stukken louter betrekking hebben op de rechtmatigheid van de Duitse tenuitvoerlegging van de Nederlandse EOB’s. 
    
    
    
      B. 
      De verdediging verzoekt specificering van het onderzoek dat de Nederlandse autoriteiten op Duits grondgebied hebben uitgevoerd. 
      Het hof is, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat op basis van het algemeen proces-verbaal 26Lytham d.d. 3 februari 2023, met bijgevoegd 89 bijlagen (nummer 26Lytham-01079) voldoende duidelijk wordt welk onderzoek de Nederlandse autoriteiten hebben uitgevoerd. Het hof overweegt dat tegen deze achtergrond dit verzoek van de verdediging onvoldoende specifiek is en wijst  het verzoek derhalve af.
    
    
    
      C.
      De verdediging heeft verzocht alle stukken van het onderzoek 26Samber te ontvangen teneinde de rechtmatigheid te kunnen toetsen. 
      Het hof wijst het verzoek af, nu de verdediging onvoldoende de noodzaak heeft aangevoerd voor het voegen van het gehele onderzoek 26Samber aan het dossier.
    
    
    
      D.
      De verdediging heeft verzocht de beschikking te krijgen over de onderliggende EOB’s, te weten de EOB’s d.d. 14 oktober 2021 (EOB-U 2021018817, 1ste aanvulling), 9 juni 2021 (EOB-U 2021018817) en 9 maart 2022 (EOB-U 2021018817, 2e aanvulling).
      Het hof wijst het verzoek toe. Derhalve dienen alle EOB’s met het nummer EOB-U 2021018817 te worden toegevoegd aan het dossier.
    
    
    
      E.
      De verdediging wenst te vernemen welk soort contact er is geweest tussen Nederland en Duitsland t.a.v. onderzoek Nuntius. 
      De verdediging heeft het verzoek niet gemotiveerd. Het hof wijst het verzoek af, nu de noodzaak van het verzoek niet is gebleken.
    
    
    
      F.
      De verdediging wenst het proces-verbaal van woensdag 30 september 2020 van [verbalisant 1] van het Team High Tech Crime te ontvangen. 
      Het hof wijst het verzoek toe. In het proces-verbaal van bevindingen begeleiding A-4352 d.d. 18 november 2020, nummer BPV 20201116 26Lytham 00017A, en het proces-verbaal van bevindingen begeleiding A-4335 d.d. 26 november 2020, nummer BPV 20201125 26Lytham-00017C, wordt melding gemaakt van een proces-verbaal van 30 september 2020, opgesteld door [verbalisant 1] van het team High Tech Crime. Dit proces-verbaal van 30 september 2020 dient te worden toegevoegd aan het dossier.
    
    
    
      H.
      Op pagina 375 is een onderdeel van het tweede EOB opgenomen, waarin Nederland onder andere aangeeft dat de functionarissen van de Nederlandse politie beschikken over relevante kennis en ervaring. De verdediging wenst alle informatie te ontvangen die heeft plaatsgevonden ter afstemming van de werkzaamheden die Nederland door haar functionarissen heeft willen laten uitvoeren, omdat zij de benodigde kennis en ervaring hadden. 
      Het hof wijst het verzoek af, nu het verzoek onvoldoende specifiek is en ook gelet op het feit dat in het dossier het algemeen proces-verbaal 26Lytham d.d. 3 februari 2023, met bijgevoegd 89 bijlagen (nummer 26Lytham-01079), zit.
    
    
    
      
        Onderzoekswensen d.d. 9 december 2024
      
    
    
    
      1.
      Verzoek: Het horen van tegencontacten EXCLU-[accountnummer 1] en EXCLU-[accountnummer 2].
      Het hof wijst het verzoek af, nu de persoonsgegevens behorende bij de gebruiker(s)van de EXCLU-accounts [accountnummer 1] en [accountnummer 2] niet bekend zijn. Het horen van deze personen is derhalve praktisch gezien onmogelijk.
    
    
    
      2.
      Verzoek: Het horen van verbalisanten/observatieteam naar aanleiding van de observaties d.d. 29 november 2022 en 11 januari 2023.
      Ten aanzien van de observatie van 29 november 2022 is het hof van oordeel dat foto’s die eventueel tijdens deze observatie zijn gemaakt aan het dossier dienen te worden toegevoegd alsmede de foto op grond waarvan de herkenning heeft plaatsgevonden. 
      Ten aanzien van de observatie van 11 januari 2023 is het hof van oordeel dat foto’s die tijdens deze observatie zijn gemaakt aan het dossier dienen te worden toegevoegd. 
      In het proces-verbaal van observatie d.d. 11 januari 2023, nummer Blimbing-230111-L heeft [verbalisant 2] de verdachte herkend aan de hand een door het tactisch team ter beschikking gestelde foto. Het hof is tevens van oordeel dat deze foto aan het dossier dient te worden toegevoegd. 
      Het hof wijst het verzoek tot het horen van de verbalisanten van de observaties van 29 november 2022 en 11 januari 2023 af, nu het hof op dit moment meent dat volstaan kan worden met het voegen van bovengenoemde foto’s aan het dossier.
    
    
    
      3.
      Verzoek: verkrijgen data n.a.v. telecommunicatie.
      Op pagina 83 van het voorgeleidingsdossier staat een weergave van (het bereik van) een basisstation. Door de verdediging is onvoldoende onderbouwd waarom deze weergave onjuist zou zijn. Het hof is derhalve van oordeel dat de noodzaak ontbreekt voor het verstrekken van de historische verkeersgegevens. Het hof wijst het verzoek derhalve af. Voor zover het verzoek ziet op andere historische verkeersgegevens, wijst het hof dit af nu het verzoek onvoldoende gespecifieerd is en de noodzaak voor dit verzoek derhalve ontbreekt.
    
    
    
      4.
      Verzoek: Proces-verbaal van observatie d.d. 29 november 2022.
      Het hof wijst het verzoek tot het verkrijgen van het proces-verbaal van observatie d.d. 29 november 2022 toe. Het volledige observatieverslag van 29 november 2022 (zoals vermeld onder 4.1.3 in het proces-verbaal van identificatie d.d. 9 januari 2022, nummer 26Lytham-3093) dient te worden toegevoegd aan het dossier. 
    
    
    
      Het gerechtshof, gehoord de verdachte, zijn raadsman en de advocaat-generaal, schorst hierop het onderzoek voor onbepaalde tijd;
    
    
    
      verzoekt het Openbaar Ministerie het daartoe te geleiden dat de volgende stukken worden toegevoegd aan het dossier:
    
    
    
      
        Alle EOB’s met het nummer EOB-U 2021018817;
      
      
        Het proces-verbaal van 30 september 2020, opgesteld door [verbalisant 1] van het team High Tech Crime;
      
      
        De foto’s van de observaties van 29 november 2022 en 11 januari 2023 (indien beschikbaar) en de door het tactisch team ter beschikking gestelde foto waaraan [verbalisant 2] de verdachte heeft herkend (zoals genoemd in het proces-verbaal van observatie d.d. 11 januari 2023, nummer Blimbing-230111-L);
      
      
        Het volledige observatieverslag van 29 november 2022, zoals vermeld onder 4.1.3 in het proces-verbaal van identificatie d.d. 9 januari 2022, nummer 26Lytham-3093.
      
    
    
    
      beveelt de oproeping van de verdachte en zijn raadsman voor de nadere terechtzitting;
    
    
    
      stelt de stukken daartoe in handen van de advocaat-generaal.