ECLI:NL:RBGEL:2023:4657, Rechtbank Gelderland, 15-08-2023, 23-4759 en 23-4760
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom wegens het bouwen van een bouwwerk zonder omgevingsvergunning. Het college heeft het achtererfgebied onjuist bepaald gelet op artikel 6, bijlage II, bij het Bor. De voorzieningenrechter laat de rechtsgevolgen echter in stand, omdat de voorzieningenrechter van oordeel is dat er (ook met toepassing van artikel 6, bijlage II, bij het Bor) sprake is van een overtreding.

RECHTBANK GELDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Arnhem
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummers: ARN 23/4759 en 23/4760
  
  
    
      uitspraak van de voorzieningenrechter van 
    
  
  
    op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
    
  
  
    
      [eiseres] uit [woonplaats] , eiseres
    (gemachtigde: J.A. Hoeflaken),
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [woonplaats], het college 
      (gemachtigde: mr. N.C. Correa).
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van eiseres vanwege de aan haar opgelegde last onder dwangsom wegens het bouwen van een bouwwerk zonder omgevingsvergunning op het perceel met het adres [locatie] in [woonplaats] (hierna: het perceel).
    
    
    
      1.1.
      Bij besluit van 6 maart 2023 is deze last onder dwangsom opgelegd (het primaire besluit). Eiseres is tegen dat besluit in bezwaar gegaan. Bij besluit van 20 maart 2023 heeft het college de begunstigingstermijn verlengd tot 6 weken na de beslissing op bezwaar. 
      
    
    
      1.2.
      Met het bestreden besluit van 14 april 2023 op het bezwaar van eiseres heeft het college de opgelegde last onder dwangsom in stand gelaten. Bij besluit van 13 juli 2023 heeft het college geweigerd om de begunstigingstermijn nogmaals te verlengen. Dit betekent dat eiseres een dwangsom verbeurt wanneer er na 15 augustus 2023 niet aan de last is voldaan.
      
    
    
      1.3.
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 1 augustus 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiseres, de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van het college. 
      
    
    
      1.4.
      Omdat de voorzieningenrechter na afloop van de zitting tot de conclusie is gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak beslist zij ook op het beroep van eiseres daartegen. Artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maakt dat mogelijk.
      
      
      
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    
      2. Op 30 september 2021 heeft een toezichthouder een controle verricht op het perceel van eiseres naar aanleiding van een anonieme klacht. Bij bevindingenbrief van 29 maart 2022 stelt het college een overtreding geconstateerd te hebben; op het perceel van eiseres is een bouwwerk gebouwd zonder omgevingsvergunning. Eiseres is bij diezelfde brief in de gelegenheid gesteld om vóór 27 april 2022 een omgevingsvergunning aan te vragen. Omdat eiseres geen omgevingsvergunning ter legalisatie heeft aangevraagd, heeft het college bij brief van 23 november 2022 aangegeven voornemens te zijn om handhavend op te treden door middel van een last onder dwangsom. Bij besluit van 6 maart 2023 heeft het college de last daadwerkelijk opgelegd wegens overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Tegen dat besluit is eiseres in bezwaar gegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Voordat het college op het bezwaar van eiseres heeft beslist, heeft hij advies ingewonnen bij de Bezwaarschriftencommissie van de Gemeente [woonplaats] (hierna: de commissie). De commissie heeft geadviseerd om het bestreden besluit in stand te laten. Bij besluit van 4 juli 2023 heeft het college het bezwaar ongegrond verklaard en voor de motivering verwezen naar het advies van de commissie.
      
      
    
  
  
    Beoordeling door de voorzieningenrechter
    
    3. De voorzieningenrechter beoordeelt de opgelegde last onder dwangsom. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
    
    4. De voorzieningenrechter verklaart het beroep gegrond. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 
    
    
      
        Is er sprake van een overtreding?
      
    
    5. Eiseres voert aan dat er geen sprake is van een overtreding omdat het betreffende bouwwerk, een bijgebouw behorende bij de bedrijfswoning, in het achtererfgebied is gebouwd. In dergelijke gevallen is er geen omgevingsvergunning voor de activiteiten bouwen en planologisch strijdig gebruik vereist. Eiseres is van mening dat het bouwwerk, omdat het gedeeltelijk binnen het bestemmingsplan ‘ [locatie] , [woonplaats] ’ staat, op grond van artikel 2.3.2, aanhef en onder h, van dit bestemmingsplan is toegestaan in het achtererfgebied van de bedrijfswoning. Eiseres stelt verder dat – gelet op artikel 6 van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) waarin een bijzondere regeling voor het achtererfgebied is opgenomen – de bedrijfswoning als hoofdgebouw ter plaatse moet worden gezien.
    
    
      5.1.
      Het college stelt zich, onder verwijzing naar het advies van de commissie, op het standpunt dat het bouwwerk niet in het achtererfgebied van het bedrijfsgebouw staat en dat het bouwwerk daarom niet vergunningvrij is. Het college is van mening dat gelet op de planregels van zowel artikel 6.1 van het bestemmingsplan "Buitengebied [woonplaats] " en artikel 3.1 van het bestemmingsplan " [locatie] , [woonplaats] " het bedrijfsgebouw en niet de bedrijfswoning ter plaatse het hoofdgebouw is. Het opgerichte gebouw is dan ook niet vergunningvrij, omdat het zich niet in het achtererfgebied van de bedrijfswoning bevindt. Artikel 6 van bijlage II bij het Bor maakt dat niet anders.
    
    
      5.2.
      De voorzieningenrechter stelt vast dat het bouwwerk zich op twee kadastrale percelen (1759 en 231) bevindt. Eiseres is eigenaar van het perceel kadastraal bekend gemeente Kerkwijk, sectie T, nummer 1759. Op de beide percelen zijn verschillende bestemmingsplannen van toepassing. Op het perceel met kadastraal nummer 1759 geldt het bestemmingsplan ‘ [woonplaats] , [locatie] ’ en op het perceel met nummer 231 geldt het bestemmingsplan ‘Buitengebied [woonplaats] ’. Op beide percelen rust de enkelbestemming ‘Bedrijf - Buitendijks’. Daarnaast is er ook een aantal dubbelbestemmingen van toepassing, zoals de dubbelbestemming ‘Waterstaat – Waterstaatkundige functie’.
      
    
    
      5.3.
      Niet in geschil is dat eiseres geen omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen heeft aangevraagd. Ook niet in geschil is dat het betreffende bouwwerk in strijd is met zowel het bestemmingsplan [woonplaats], [locatie] als met het bestemmingsplan Buitengebied [woonplaats] en dat ook voor de activiteit strijd met het bestemmingsplan geen omgevingsvergunning is verleend. Op de zitting heeft eiseres aangegeven dat zij bewust geen aanvraag heeft ingediend, omdat zij van mening is dat voor beide activiteiten geen omgevingsvergunning vereist is. 
      
    
    
      5.4.
      Centraal staat de vraag of het bouwwerk vergunningvrij is gelet op de bepalingen uit het Bor. Immers, in het geval het bouwwerk vergunningvrij zou zijn, is er geen sprake van een overtreding, in welk geval het college niet bevoegd is om een last onder dwangsom op te leggen. Hiervoor is van belang het bepaalde in artikel 2, aanhef en onder 3, van bijlage II behorende bij het Bor.
      
    
    
      5.5.
      Om te beoordelen of in het voorliggende geval het bouwwerk vergunningvrij mocht worden gebouwd, zal de voorzieningenrechter, gelet op artikel 2, aanhef en onder 3, van bijlage II behorende bij het Bor allereerst de vraag beantwoorden of het bouwwerk in het achtererfgebied is gelegen. Hiertoe moet vastgesteld worden welk gebouw het hoofdgebouw is op het perceel. Hiervoor zijn de definitie van achtererfgebied en hoofdgebouw als bedoeld in artikel 1 van Bijlage II bij het Bor (zie bijlage) van belang. 
    
    
      5.6.
      
        Artikel 6 van Bijlage II bij het Bor bevat echter een afwijkende regeling voor het bepalen van het achtererfgebied. Het artikel onderscheidt twee verschillende situaties. De eerste is die waarin op een perceel meer gebouwen aanwezig zijn die noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de geldende of toekomstige bestemming. Vast staat dat hier in dit geval geen sprake van is. De andere situatie is die waarin naast een hoofdgebouw dat geen woning is, nog één of meer woningen op het perceel aanwezig zijn. De voorzieningenrechter overweegt dat die tweede situatie hier van toepassing is. Op het perceel van eiseres bevindt zich een bedrijfsgebouw (een hoofdgebouw dat geen woning is) en een bedrijfswoning. Artikel 6 van Bijlage II bij het Bor bepaalt dat het achtererfgebied in dat geval wordt bepaald door het hoofdgebouw of de woning waarvan de voorkant het dichtst is gelegen bij openbaar toegankelijk gebied. Uit de toelichting bij het Bor volgt dat voor de toepassing van artikel 2, onderdeel 3, onder a, de bedrijfswoning dan tevens als hoofdgebouw wordt aangemerkt. Niet in geschil is dat de voorkant van de bedrijfswoning het dichtst bij de openbare weg is gelegen. Dat betekent dat het achtererfgebied in dit geval bepaald dient te worden bij de bedrijfswoning. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het college dit in het bestreden besluit ten onrechte niet heeft onderkend. Het college is er in het bestreden besluit immers vanuit gegaan dat het achtererfgebied gesitueerd is bij het bedrijfsgebouw en dat het bouwwerk daarom buiten het achtererfgebied is gesitueerd. Reeds om deze reden is het beroep gegrond.
        De beroepsgrond slaagt.
      
      
    
    
      5.7.
      De vervolgvraag die de voorzieningenrechter moet beantwoorden om vast te stellen of er sprake is van een overtreding en of het college dus bevoegd is om handhavend op te treden, is of het bouwwerk tot het achtererfgebied van de bedrijfswoning behoort. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat van een erf slechts sprake is (zie de definitie van erf in de bijlage) als een bestemmingsplan die inrichting niet verbiedt. Het bouwwerk is grotendeels gesitueerd op het perceel met nummer 231, waar het bestemmingsplan Buitengebied [woonplaats] van kracht is en waarop de dubbelbestemming ‘Waterstaat – Waterstaatkundige functie’ rust. Artikel 40.2 van het bestemmingsplan bepaalt dat in afwijking van hetgeen elders in het bestemmingsplan is bepaald, geen bouwwerken gebouwd mogen worden, met uitzondering van rivierbakening en bouwwerken ten behoeve van de Rijkswaterstaat. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is deze gestelde beperking aan het bebouwen van de grond met deze dubbelbestemming van dien aard dat het gedeelte van het perceel waarop deze dubbelbestemming rust niet kan worden aangemerkt als erf in de zin van artikel 1 van Bijlage II van het Bor. Dat artikel 40.3 van de planregels de mogelijkheid biedt om met omgevingsvergunning van het bouwverbod af te wijken, betekent niet dat de dubbelbestemming niet meebrengt dat het bestemmingsplan de inrichting van het perceel als erf verbiedt. Nu de voorzieningenrechter van oordeel is dat het perceelsgedeelte waar het bouwwerk grotendeels op gebouwd is geen erf betreft, kan het evenmin als achtererf als bedoeld in die definitiebepaling worden aangemerkt.
      
    
    
      5.8.
      De voorzieningenrechter overweegt dat het college dus terecht heeft vastgesteld dat het betreffende bouwwerk niet vergunningvrij gerealiseerd kan worden en dat sprake is van een overtreding. Het college heeft deze conclusie alleen een op onjuiste motivering gebaseerd, door te stellen dat het bouwwerk buiten het achtererfgebied behorend bij het bedrijfsgebouw is gelegen. Vanwege die onjuiste motivering is het beroep gegrond. Omdat er naar het oordeel van de voorzieningenrechter toch sprake is van een overtreding, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de rechtsgevolgen in stand te laten. Nu geen verdere beroepsgronden naar voren zijn gebracht en vaststaat dat legalisering van de overtreding niet in het verschiet ligt omdat eiseres geen aanvraag om een omgevingsvergunning heeft ingediend, betekent dit dat de last onder dwangsom in stand blijft.
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      6. Het beroep is gegrond. De voorzieningenrechter vernietigt daarom het bestreden besluit. De voorzieningenrechter ziet zoals vermeld echter reden om de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten. 
    
    
    
      6.1.
      Omdat de begunstigingstermijn afloopt op 15 augustus 2023 en het naar het oordeel van de voorzieningenrechter onredelijk zou zijn voor eiseres om vanaf die datum al dwangsommen te verbeuren, bepaalt de voorzieningenrechter daarom dat met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb de begunstigingstermijn wordt verlengd tot zes weken na de dag van deze uitspraak. Dit betekent dat eiseres, nadat deze uitspraak is gedaan, nog zes weken de tijd heeft om aan de last te voldoen voordat de dwangsom wordt verbeurd, dan wel zes weken de tijd heeft om bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een verzoek om voorlopige voorziening in te dienen als zij tegen deze uitspraak hoger beroep heeft ingesteld. 
      
    
    
      6.2.
      Nu op het beroep is beslist, is er mede gelet op het bepaalde in artikel 8:85, tweede lid, onder c, van de Awb, geen aanleiding meer voor het treffen van een voorlopige voorziening (op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb) ten aanzien van het bestreden besluit. Het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening ten aanzien van het bestreden besluit wordt dan ook afgewezen.
      
    
    
      6.3.
      
        Omdat het beroep gegrond is moet het college het griffierecht aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten.
        Het college moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt € 2.511,- omdat de gemachtigde van eiseres een beroepschrift heeft ingediend, een verzoek om een voorlopige voorziening heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden. 
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het bestreden besluit;
    - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;
    - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening ten aanzien van het bestreden besluit af;
    - verlengt bij wijze van voorlopige voorziening de begunstigingstermijn van de aan eiseres opgelegde last onder dwangsom tot zes weken na de dag van deze uitspraak;
    - bepaalt dat het college het griffierecht van € 365,- aan eiseres moet vergoeden;
    - veroordeelt het college tot betaling van € 2.511,- aan proceskosten aan eiseres.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.L.M. Steinebach-de Wit, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. Goldebeld, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 
    
    
    
      
        De voorzieningenrechter is verhinderd om de uitspraak te ondertekenen.
      
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Tegen deze uitspraak voor zover deze gaat over de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open. 
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    BIJLAGE
    
    
      Artikel 1, voor zover hier van belang, van bijlage II behorende bij het Bor luidt als volgt:In deze bijlage wordt verstaan onder:
       achtererfgebied: erf achter de lijn die het hoofdgebouw doorkruist op 1 m achter de voorkant en van daaruit evenwijdig loopt met het aangrenzend openbaar toegankelijk gebied, zonder het hoofdgebouw opnieuw te doorkruisen of in het erf achter het hoofdgebouw te komen;
       bijbehorend bouwwerk: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak;
       erf: al dan niet bebouwd perceel, of een gedeelte daarvan, dat direct is gelegen bij een hoofdgebouw en dat in feitelijk opzicht is ingericht ten dienste van het gebruik van dat gebouw, en, voor zover een bestemmingsplan of een beheersverordening van toepassing is, deze die inrichting niet verbieden;
       hoofdgebouw: gebouw, of gedeelte daarvan, dat noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de geldende of toekomstige bestemming van een perceel en, indien meer gebouwen op het perceel aanwezig zijn, gelet op die bestemming het belangrijkst is.
      Artikel 2, aanhef en onder 3, van bijlage II behorende bij het Bor luidt als volgt:
    
    
    
      Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:a.voor zover op een afstand van niet meer dan 4 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw, niet hoger dan:
       1°.5 m,
       2°.0,3 m boven de bovenkant van de scheidingsconstructie met de tweede bouwlaag van het hoofdgebouw, en
       3°.het hoofdgebouw,
      o b.  voor zover op een afstand van meer dan 4 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw:
       1°.indien hoger dan 3 m: voorzien van een schuin dak, de dakvoet niet hoger dan 3 m, de daknok gevormd door twee of meer schuine dakvlakken, met een hellingshoek van niet meer dan 55°, en waarbij de hoogte van de daknok niet meer is dan 5 m en verder wordt begrensd door de volgende formule:
      maximale daknokhoogte [m] = (afstand daknok tot de perceelsgrens [m] x 0,47) + 3;
       2°.functioneel ondergeschikt aan het hoofdgebouw, tenzij het betreft huisvesting in verband met mantelzorg,
      o c. op een afstand van meer dan 1 m vanaf openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn,
      o d. de ligging van een verblijfsgebied als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012, in geval van meer dan een bouwlaag, uitsluitend op de eerste bouwlaag,
      o e. niet voorzien van een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte,
      o f. de oppervlakte van al dan niet met vergunning gebouwde bijbehorende bouwwerken in het bebouwingsgebied bedraagt niet meer dan:
       1°. in geval van een bebouwingsgebied kleiner dan of gelijk aan 100 m2: 50% van dat bebouwingsgebied,
       2°. in geval van een bebouwingsgebied groter dan 100 m2 en kleiner dan of gelijk aan 300 m2: 50 m2, vermeerderd met 20% van het deel van het bebouwingsgebied dat groter is dan 100 m2,
       3°. in geval van een bebouwingsgebied groter dan 300 m2: 90 m2, vermeerderd met 10% van het deel van het bebouwingsgebied dat groter is dan 300 m2, tot een maximum van in totaal 150 m2,
      o g. niet aan of bij:
       1°. een woonwagen,
       2°. een hoofdgebouw waarvoor in de omgevingsvergunning voor het bouwen daarvan is bepaald dat de vergunninghouder na het verstrijken van een bij die vergunning aangegeven termijn verplicht is de voor de verlening van de vergunning bestaande toestand hersteld te hebben,
       3°.e en bouwwerk ten behoeve van recreatief nachtverblijf door één huishouden.
      Artikel 6 van bijlage II behorende bij het Bor luidt als volgt:Indien op een perceel meer gebouwen aanwezig zijn die noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de geldende of toekomstige bestemming of indien het hoofdgebouw geen woning is, maar op het perceel wel een of meer op de grond staande woningen aanwezig zijn, wordt het achtererfgebied bepaald door het hoofdgebouw, de woning of een van de andere hiervoor bedoelde gebouwen, waarvan de voorkant het dichtst is gelegen bij openbaar toegankelijk gebied.
    
  
  
     Toelichting bij het Besluit omgevingsrecht (Bor) Staatsblad 2010, 143, p. 75.
  
  
     Zie ter vergelijking ABRvS 29 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3268.