ECLI:NL:RBZWB:2024:4927, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 16-07-2024, 11059499 AZ VERZ 24-17 (E)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2024-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Tussen werknemer en een collega heeft een vechtpartij plaatsgevonden. Werknemer had een wezenlijk aandeel in het ontstaan van de vechtpartij en daarbij heeft hij ook fysiek geweld gebruikt. Dat levert ernstig verwijtbaar handelen op. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, zonder opzegtermijn en zonder transitievergoeding.

RECHTBANK 
      ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Bergen op Zoom
    
    
    
      Zaaknummer / rekestnummer: 11059499 \ AZ VERZ  24-17
    
    
    
      
        Beschikking van 16 juli 2024
      
    
    
    
      
        ARRIVA PERSONENVERVOER NEDERLAND B.V., 
      te Roosendaal,
      verzoekende partij,
      verwerende partij in het tegenverzoek,
      hierna te noemen: Arriva,
      gemachtigde: mr. I.C.M. van de Kerkhof,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [werknemer 1]
        ,
      te [plaats] ,
      verwerende partij,
      verzoekende partij in het tegenverzoek,
      hierna te noemen: [werknemer 1] ,
      gemachtigde: mr. M. Blom.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het op 17 april 2024 ontvangen verzoekschrift met producties 1 tot en met 7;
      - de brief van mr. Van de Kerkhof van 29 april 2024 met de usb-stick die als productie 5 is aangekondigd;
      - het verweerschrift met producties 1 tot en met 7;
      - de brief van mr. Van de Kerkhof van 12 juni 2024 met producties 8 en 9;
      - de brief van mr. Blom van 12 juni 2024 met een ongenummerde productie;
      - de mondelinge behandeling van 18 juni 2024, alsmede de door mr. Van de Kerkhof overgelegde en voorgedragen pleitnotities.
      
    
    
      1.2.
      Tijdens de mondelinge behandeling is medegedeeld dat vandaag schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [werknemer 1] heeft van 1 november 2022 tot 1 april 2023 als uitzendkracht gewerkt bij Arriva. Per 1 april 2023 is hij in dienst getreden van Arriva op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zijn functie was die van autobuschauffeur. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Openbaar Vervoer van toepassing. 
    
    
      2.2.
      Op 9 maart 2024 heeft op de pauzelocatie van Arriva te [plaats] een vechtpartij plaatsgevonden tussen [werknemer 1] en zijn collega buschauffeur [werknemer 2] (hierna: de vechtpartij). Daarbij hebben [werknemer 1] en [werknemer 2] beiden fysiek geweld gebruikt.
      
    
    
      2.3.
      Diezelfde dag heeft Arriva gesprekken gevoerd met [werknemer 1] en [werknemer 2] . Zij heeft hen geschorst om nader onderzoek te doen naar de vechtpartij. 
      
    
    
      2.4.
      Op 13 maart 2024 heeft Arriva een vervolggesprek met [werknemer 1] gehad. Daarbij zijn camerabeelden van de vechtpartij bekeken.
      
    
    
      2.5.
      Per brief van 15 maart 2024 heeft Arriva aan [werknemer 1] bericht dat zij de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen vanwege zijn aandeel in de vechtpartij. Zij heeft [werknemer 1] een vaststellingsovereenkomst aangeboden om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. [werknemer 1] heeft dat afgewezen.
      
    
    
      2.6.
      Arriva heeft de arbeidsovereenkomst met [werknemer 2] beëindigd.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Arriva verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - de tussen Arriva en [werknemer 1] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW), primair op grond van sub e, subsidiair sub g en meer subsidiair sub i;
      - bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de fictieve opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer 1] ;
      - te bepalen dat Arriva aan [werknemer 1] geen transitievergoeding is verschuldigd wegens ernstig verwijtbaar handelen;
      - [werknemer 1] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde van Arriva en nakosten daaronder begrepen.
      
    
    
      3.2.
      
        
          [werknemer 1] voert verweer. Hij verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair:
        
      
      - om Arriva in haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet ontvankelijk te verklaren, dan wel het verzoek af te wijzen;
      
        subsidiair:
      
      - zo de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, Arriva te veroordelen tot betaling aan [werknemer 1] van de wettelijke transitievergoeding van € 2.282,50, dan wel een vergoeding gelijk aan 150% van dit bedrag bij een ontbinding op de i-grond, alsook een billijke vergoeding van € 10.000,00 bruto;
      - zo de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor Arriva geldende opzegtermijn van één kalendermaand;
      - Arriva te veroordelen tot betaling aan [werknemer 1] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde wettelijke transitievergoeding en billijke vergoeding tot aan de dag der algehele voldoening;
      - Arriva te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde van [werknemer 1] daaronder begrepen;
      
      
        verder verzoekt [werknemer 1] , bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, om Arriva te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 220,01 bruto aan onregelmatigheidstoeslag, 
        € 79,20 bruto aan verschuivingstoeslag en € 52,12 bruto aan GD-toeslag, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.3.
      Op de standpunten van partijen zal – voor zover van belang – onder de beoordeling worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Geen opzegverboden
      
    
    
      4.1.
      Er is niet gesteld of gebleken dat sprake is van een opzegverbod dat zich tegen ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzet.
      
      
        
          Ontbinding van de arbeidsovereenkomst
        
      
    
    
      4.2.
      Een arbeidsovereenkomst kan op verzoek van de werkgever worden ontbonden als daarvoor een redelijke grond aanwezig is, zoals verwoord onder a tot en met i in artikel 7:669 lid 3 BW. Op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW kan een arbeidsovereenkomst worden ontbonden in geval van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
      
    
    
      4.3.
      Arriva stelt dat [werknemer 1] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld vanwege zijn aandeel in de vechtpartij. [werknemer 1] betwist dat. Hij voert aan dat hij met [werknemer 2] een normaal gesprek probeerde te voeren. [werknemer 2] heeft als eerste fysiek geweld gebruik door [werknemer 1] een kopstoot en een klap in het gezicht te geven. [werknemer 1] heeft zich moeten verdedigen tegen het geweld, aldus [werknemer 1] .
      
    
    
      4.4.
      De kantonrechter stelt voorop dat geweld tussen collega’s onacceptabel is. Niet voor niets heeft Arriva in haar Protocol ongewenst gedrag opgenomen dat (onder meer) agressie en geweld zorgen voor een onplezierige werksfeer en voor onveiligheid op de werkvloer. Zij heeft benadrukt dat het ongewenst en ontoelaatbaar is en dat het kan leiden tot ontslag.
      
    
    
      4.5.
      Partijen verschillen van mening wat [werknemer 1] en [werknemer 2] tegen elkaar hebben gezegd vóór de vechtpartij. Wat er is gezegd, kan in het midden blijven. De door Arriva overgelegde camerabeelden geven een goed beeld van wat er is gebeurd (productie 5 van Arriva). Op die beelden is te zien dat [werknemer 2] de eerste was die fysiek geweld gebruikte door een kopstoot en een klap te geven aan [werknemer 1] (tijdcode 2:56). Dat was fout van [werknemer 2] . Echter die fout van [werknemer 2] kan niet los worden gezien van het handelen van [werknemer 1] dat daaraan voorafging. Voordat [werknemer 2] de kopstoot en de klap gaf, heeft [werknemer 1] op meerdere momenten de confrontatie gezocht met [werknemer 2] en een dreigende houding aangenomen door vlak voor [werknemer 2] te gaan staan, zijn armen op te heffen, wild te gebaren en in zijn handen te klappen (tijdcodes 1:57, 2:04, 2:48, 2:56). Er waren diverse momenten waarop [werknemer 1] kon weglopen. [werknemer 2] blokkeerde hem niet om weg te lopen. Voor [werknemer 1] was weglopen de verstandige keuze. Dat geldt des te meer omdat [werknemer 1] , zoals hij ook zelf heeft erkend, al langere tijd een conflict had met [werknemer 2] over de inval van Rusland in Oekraïne en voor hem [werknemer 2] bekend stond als een agressief persoon die volgens [werknemer 1] betrokken was geweest bij meerdere geweldsincidenten. [werknemer 1] had dus beter moeten weten. Hij heeft er niet voor gekozen om weg te lopen. Hij heeft juist bij herhaling de confrontatie gezocht. Vervolgens heeft [werknemer 2] de kopstoot en klap gegeven en is een worsteling ontstaan, waarbij zowel [werknemer 2] als [werknemer 1] fysiek geweld jegens elkaar hebben gebruikt. Door de confrontatie te zoeken is van enkel zelfverdediging, zoals [werknemer 1] aanvoert, geen sprake. [werknemer 1] had een wezenlijk aandeel in het ontstaan van de vechtpartij en heeft daarbij ook fysiek geweld gebruikt. Naar het oordeel van de kantonrechter levert dat verwijtbaar handelen op van [werknemer 1] , zelfs ernstig verwijtbaar handelen.
      
    
    
      4.6.
      De kantonrechter zal daarom de arbeidsovereenkomst ontbinden vanwege het verwijtbaar handelen van [werknemer 1] .
      
      
        
          Geen opzegtermijn
        
      
    
    
      4.7.
      Omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer 1] , geldt er geen opzegtermijn voor Arriva (artikel 7:671b lid 9 sub b BW). De kantonrechter bepaalt de einddatum van de arbeidsovereenkomst op 17 juli 2024.  
      
      
        
          Geen transitievergoeding
        
      
    
    
      4.8.
      Arriva is geen transitievergoeding verschuldigd vanwege het ernstig verwijtbaar handelen door [werknemer 1] (artikel 7:673 lid 3 sub b BW).   
      
      
        
          Geen billijke vergoeding
        
      
    
    
      4.9.
      De kantonrechter ziet geen grond voor toekenning van de door [werknemer 1] verzochte billijke vergoeding. Op grond van artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW kan een billijke vergoeding worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dat zal zich alleen voordoen in uitzonderlijke gevallen en als een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 34). Daarvan is niet gebleken.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.10.
      Aangezien sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen van [werknemer 1] , zal hij worden veroordeeld in de proceskosten (aanbeveling 3.3 van Aanbeveling schikking en proceskosten Wwz), aan de zijde van Arriva tot en met vandaag vastgesteld op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                130,00
                
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris gemachtigde
              
              
                €
              
              
                543,00
                
              
              
                
                
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                135,00
              
              
                (plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                totaal
              
              
                €
              
              
                808,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          Tegenverzoek van [werknemer 1]
        
      
    
    
      4.11.
       stelt dat Arriva vanaf april 2024 wel het loon heeft doorbetaald, maar dat zij niet de gebruikelijke emolumenten heeft betaald, te weten de onregelmatigheidstoeslag, verschuivingstoeslag en GD-toeslag. [werknemer 1] meent dat hij voor de maanden april en mei recht heeft op € 220,01 bruto aan onregelmatigheidstoeslag, € 79,20 bruto aan verschuivingstoeslag en € 52,12 bruto aan GD-toeslag, vermeerderd met de wettelijke rente en wettelijke verhoging. Arriva betwist dat. Zij voert aan dat zij op grond van de cao vanaf de schorsing op 9 maart 2024 slechts gehouden was het functieloon, derhalve geen emolumenten, te betalen. Niettemin heeft zij op de mondelinge behandeling toegezegd dat zij de emolumenten vrijwillig zal betalen. Zij meent dat zij de verzochte wettelijke rente en wettelijke verhoging niet hoeft te betalen.
      
    
    
      4.12.
      Gelet op de toezegging van Arriva dat zij de verzochte emolumenten vrijwillig zal betalen, zal de kantonrechter Arriva conform haar toezegging veroordelen tot betaling van die emolumenten. Daarbij geldt dat hetgeen Arriva uit dien hoofde reeds heeft betaald op die veroordeling, in mindering moet worden gebracht op de veroordeling.
      
    
    
      4.13.
      Omdat Arriva betwist dat er een verplichting bestaat voor haar om de emolumenten te betalen en dat van belang is voor de verzochte wettelijke rente en wettelijke verhoging, dient te worden beoordeeld of Arriva verplicht was om de emolumenten te betalen. Op grond van artikel 7:628 BW is Arriva bij doorbetaling van het loon ook gehouden het gemiddelde aan emolumenten door te betalen (lid 1 en 3). Partijen kunnen daarvan afwijken bij cao (lid 5 en 7). In artikel 84 van de cao Openbaar Vervoer wordt afgeweken van artikel 7:628 BW in geval van een schorsing. Dat luidt:
      
      
        
          
            Indien voor het vaststellen van de exacte aard en/of omvang van het plichtsverzuim een onderzoek is vereist, kan de werknemer voor de duur van dat onderzoek worden geschorst. Deze schorsing bedraagt maximaal 5 werkdagen. Tijdens de schorsing wordt het functieloon doorbetaald.
          
        
        
          
            Indien de werkgever plichtsverzuim constateert en hij van plan is de werknemer daarvoor een disciplinaire maatregel op te leggen, dient hij dit binnen 5 kalenderdagen na de constatering van het plichtsverzuim schriftelijk aan de werknemer mee te delen. De werkgever moet in de aanzegging van de voorgenomen maatregel de werknemer er op wijzen dat hij zich binnen 5 kalenderdagen schriftelijk moet verantwoorden. Daarbij moet ook worden aangegeven dat als de werknemer niet reageert binnen de vijfdagentermijn, hij niet ontvankelijk zal zijn bij het instellen van beroep op het scheidsgerecht. De termijn voor het afleggen van verantwoording vangt aan op de dag van ontvangst van de mededeling als bedoeld in dit lid.
          
        
        
          
            Als de werkgever de vijfdagentermijn bedoeld in lid 2 van dit artikel overschrijdt, kan de werkgever de voorgenomen maatregel niet rechtsgeldig opleggen.
          
        
      
      
        Als de werknemer niet schriftelijk reageert binnen de vijfdagentermijn bedoeld in lid 2 van dit artikel, is de werknemer niet ontvankelijk indien hij beroep wil instellen bij het scheidsgerecht.
      
      
    
    
      4.14.
      Ingevolge het eerste lid had Arriva [werknemer 1] op 9 maart 2024 mogen schorsen voor een onderzoek voor de duur van maximaal vijf werkdagen, met doorbetaling van het functieloon. Op grond van het tweede lid had Arriva voor verdere disciplinaire maatregelen dit schriftelijk moeten meedelen, waarbij zij aan [werknemer 1] de wijze van verweer voeren had moeten aanzeggen. Er is niet gesteld of gebleken dat Arriva een dergelijke schriftelijke mededeling heeft gedaan. Dat betekent dat Arriva [werknemer 1] niet langer had mogen schorsen dan vijf werkdagen na 9 maart 2024 met behoud van het functieloon. Arriva was na die termijn van vijf werkdagen verplicht het reguliere loon door te betalen, derhalve ook de emolumenten. Arriva was dus gehouden de (gemiddelde) emolumenten over het loon van april en mei 2024 te betalen.
      
    
    
      4.15.
      
        Vanwege het niet tijdig betalen van de emolumenten is Arriva daarover de wettelijke rente en de wettelijke verhoging verschuldigd. Gelet op de omstandigheden zal de kantonrechter de wettelijke verhoging beperken tot 25% omdat dit billijk voorkomt. Berekend over het bedrag van € 351,33 (€ 220,01 aan onregelmatigheidstoeslag, € 79,20 aan verschuivingstoeslag en € 52,12 aan GD-toeslag) levert dat een wettelijke verhoging op van 
        € 87,83. De wettelijke rente zal worden toegewezen op de wijze zoals verzocht.
      
      
    
    
      4.16.
      Aangezien Arriva in het tegenverzoek in het ongelijk is gesteld, zal zij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [werknemer 1] tot en met vandaag vastgesteld op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
              
            
            
              
                - salaris gemachtigde
              
              
                €
              
              
                543,00
                
              
              
                
                
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                135,00
              
              
                (plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                totaal
              
              
                €
              
              
                678,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      
        In het verzoek
      
    
    
      5.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 17 juli 2024,
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat Arriva aan [werknemer 1] geen transitievergoeding is verschuldigd wegens ernstig verwijtbaar handelen,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [werknemer 1] in de proceskosten van € 808,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als [werknemer 1] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en de beschikking daarna wordt betekend,
      
    
    
      5.4.
      verklaart de ontbinding in 5.1 en de veroordeling in 5.3 uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders verzochte af,
      
      
        
          In het tegenverzoek
        
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt Arriva tot betaling aan [werknemer 1] van een bedrag van € 220,01 bruto aan onregelmatigheidstoeslag, € 79,20 bruto aan verschuivingstoeslag en € 52,12 bruto aan GD-toeslag, vermeerderd met de wettelijke verhoging van € 87,83 en de wettelijke rente,
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt Arriva in de proceskosten van € 678,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als Arriva niet tijdig aan de veroordeling voldoet en de beschikking daarna wordt betekend,
      
    
    
      5.8.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.9.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. Van Dam en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2024.