ECLI:NL:RBAMS:2024:8440, Rechtbank Amsterdam, 18-12-2024, C/13/744262 / HA ZA 24-8
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verkoop bedrijf in printtegels. Vraag naar reikwijdte vrijwaringsbepaling en of garanties zijn geschonden.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/744262 / HA ZA 24-8
    
    
    
      
        Vonnis van 18 december 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap
    
      
        METROPOOL HOLDING B.V.,
      te Houten,
    
    2. de besloten vennootschap
    
      
        EXCLUTON B.V.,
      te Druten,
      eisers in conventie,
      eisers in de incidentele procedure,
      verweerders in reconventie,
      advocaten mr. S.C.M. van Thiel en mr. D.J.C. Storm te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        P.N.O. PACTUM B.V.,	
      te Druten,
      gedaagde in conventie,
      verweerder in de incidentele procedure,
      eiser in reconventie,
      advocaten mr. I. Wassenaar en mr. M.F. Eliëns te Amsterdam.
    
    
    
      Eisers in conventie worden hierna gezamenlijk Metropool cs genoemd en afzonderlijk Metropool en Excluton. Gedaagde in conventie wordt PNO genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        ˗ de dagvaarding, tevens houdende een incidentele vordering van 21 december 2023 van Metropool cs;
        ˗ de conclusie van antwoord in de incidentele vordering in conventie en van voorwaardelijke eis in reconventie en voorwaardelijke incidentele vordering in reconventie van 14 februari 2024 van PNO;
        ˗ de incidentele conclusie van antwoord in reconventie van 28 februari 2024 van Metropool cs;
        ˗ het bericht van de rechtbank van 1 maart 2024 dat de incidentele vorderingen tegelijk worden behandeld met de hoofdzaak;
        ˗ de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie van 13 maart 2024 van PNO;
        ˗ het vonnis van 27 maart 2024, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
        ˗ de conclusie van antwoord in reconventie van 24 april 2024 van Metropool cs;
        ˗ de akte overlegging aanvullende producties van 5 juni 2024 van Metropool cs;
        ˗ de akte overlegging aanvullende productie van 5 juni 2024 van PNO;
        ˗ de akte overlegging aanvullende producties van 15 oktober 2024 van Metropool cs;
        ˗ de akte overlegging aanvullende producties van 15 oktober 2024 van PNO;
        ˗ het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 oktober 2024.
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte heeft de rechtbank bepaald dat zij vandaag uitspraak doet.
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Excluton is een producent van betonnen bestrating, met name tegels. Excluton is in 1975 opgericht door [naam 1] , die er tientallen jaren lang leiding aan heeft gegeven. De hoogste technisch manager van Excluton was [naam 2] .
    
    
      2.2.
      Alle aandelen in Excluton worden indirect gehouden door Combi Beheer B.V. Alle aandelen in Combi Beheer werden gehouden door PNO, de persoonlijke houdstermaatschappij van [naam 1] .
    
    
      2.3.
      
        Gilde Equity Management (GEM) Benelux Fund V Coöperatief U.A (hierna: Gilde) is een investeringsmaatschappij die zich specialiseert in bedrijfsopvolging in middelgrote ondernemingen in de Benelux. 
        
          De koopovereenkomst
        
      
    
    
      2.4.
      De aandelen in Combi Beheer en daarmee Excluton zijn in 2021 overgenomen door  de daartoe opgerichte houdstervennootschap Metropool, waarin Gilde 78,34 procent van de aandelen houdt, PNO 16,67 procent en [naam 2] 4,99 procent. Op 23 december 2021 is de daarvoor gesloten koopovereenkomst ondertekend en op 17 februari 2022 zijn de aandelen overgedragen aan Metropool.
      
        
          
        
      
    
    
      2.5.
      De koopovereenkomst bepaalt dat de koopprijs maximaal € 101 miljoen bedraagt, waarvan Metropool € 52 miljoen meteen betaalt. Een deel van € 50 miljoen van de koopprijs is als twee earn-outs verschuldigd afhankelijk van de winst. 
    
    
      2.6.
      De koopovereenkomst bepaalt verder dat de onderneming vanaf 1 januari 2021 voor rekening en risico van Metropool is. Op de koopprijs komen in mindering de in de overeenkomst gedefinieerde Onttrekkingen vanaf 1 januari 2021 tot aan de overdracht van de aandelen. PNO garandeert in artikel 4.1 van de koopovereenkomst dat er geen Onttrekkingen zijn behalve de in een bijlage vermelde Toegestane Onttrekkingen.
    
    
      2.7.
      
        Artikel 4.3 van de koopovereenkomst bevat een regeling voor het hierna te bespreken geschil met leverancier Easytec met betrekking tot Noviton-tegels. Kort gezegd staat er dat betalingen in dat kader tot € 1 miljoen voor rekening van PNO komen, voor zover de EBITDA in het jaar 2021 lager is dan € 15 miljoen:
        
          “Partijen stellen vast dat in 2021 verrichte betalingen in het kader van het geschil met leverancier Easytec GmbH met betrekking tot de Noviton producten Onttrekkingen zijn, met dien verstande dat deze betalingen tot een bedrag van ca. EUR 1.000.000 (zegge: één miljoen euro) (de 
          "Noviton 2021 Betalingen
          ”) Toegestane Onttrekkingen zullen zijn, indien en voorzover de EBITDA van de Groepsvennootschappen over 2021, zoals blijkende uit de Jaarrekening 2021, tenminste EUR 15.000.000 (zegge: vijftien miljoen euro) zal bedragen. In het geval dat de EBITDA 2021 van de Groepsvennootschappen minder dan EUR 15.000.000 zal zijn, wordt het verschil tussen de daadwerkelijke gerealiseerde EBITDA over 2021 en EUR 15.000.000 tot maximaal het bedrag gelijk aan de Noviton 2021 Betalingen als een Onttrekking aangemerkt waarop alsdan Artikel 4.1 van toepassing zal zijn.”
        
      
    
    
      2.8.
      
        Verder geeft PNO vrijwaringen voor de in artikel 9.1 van de koopovereenkomst opgenomen aangelegenheden. Zij verbindt zich kort gezegd om Metropool en de groepsvennootschappen, waaronder Excluton, volledig schadeloos te stellen voor alle nadeel dat daaruit voortvloeit of daarmee verband houdt. Tot deze aangelegenheden behoort:
        
          “(K) het geschil met leverancier Easytec GmbH met betrekking tot de Noviton producten alsmede, ter vermijding van enige twijfel, enige vorderingen van afnemers van de Groep van deze producten (voorzover niet nader geregeld in Artikel 4.3)”
        
      
    
    
      2.9.
      
        Artikel 10 van de koopovereenkomst regelt de gevolgen van de in bijlage 9 opgenomen garanties. Artikel 11 bepaalt dat PNO aansprakelijk is als de garanties onjuist of onvolledig blijken te zijn. Voor aansprakelijkheid geldt een drempel van € 100.000 per individuele inbreuk en van € 1 miljoen in totaal. In de garanties staat onder andere dat de gehele voorraad juist is weergegeven in de jaarrekening en dat de noodzakelijke en vereiste vergunningen en certificaten aanwezig zijn.
        
          De Noviton-tegels
        
      
    
    
      2.10.
      
        [naam 2] heeft voor Excluton de Noviton-tegels ontwikkeld. Deze siertegels bestaan uit een betonplaat met daarop een fotoprint van een keramische siertegel en zijn een goedkoper alternatief voor een keramische tegel. Het beton wordt eerst bewerkt met een primer voor een betere hechting. Vervolgens wordt de tegel voorzien van een printlaag en coating en wordt deze onder een ultraviolette lamp gelegd om het geheel te laten drogen en hechten.
    
    
      2.11.
      De productie is in 2016 begonnen, vanaf 2018 is de verkoop fors toegenomen en vanaf 2019 werd er voor meer dan 100.000 m² per jaar verkocht. Excluton gaf aan de eindafnemers een garantie voor de duur van tien jaar.
    
    
      2.12.
      Vanaf 2019 kwamen er steeds meer klachten van afnemers over de tegels. Bij veel van de tegels schilferde de coating er na verloop van tijd af of kwam er een rimpeling in de coating, een zogenoemde printfout. De klanten zijn schadeloos gesteld voor het product en de legkosten. Hierbij zijn niet alleen de beschadigde tegels vergoed, maar de totale geleverde partij.
    
    
      2.13.
      Volgens PNO kwamen de klachten door de primer die werd gebruikt om de print aan het beton te laten hechten. De leverancier daarvan, Stone Steinveredelung GmbH, heeft het probleem erkend en haar verzekeraar heeft aan Excluton € 570.000 schadevergoeding betaald. Excluton maakte verder gebruik van ultraviolette lampen van Easytec GmbH. In augustus 2019 bleek dat deze onvoldoende krachtig en stabiel waren om de print aan het beton te laten hechten. Daarna zijn de Easytec-lampen vervangen door lampen van GEW Limited. Excluton heeft de tegels toen getest en daaruit bleek geen schadebeeld.
    
    
      2.14.
      Eind 2021 had Excluton 2.613 klachten geregistreerd over loslaten of bladderen van de toplaag. In 2022 kwamen daar 3.102 klachten bij. Op 17 mei 2022 heeft de nieuwe directie van Excluton tegen de zin van [naam 1] en [naam 2] besloten de productie en verkoop van de Noviton-tegels te staken. De nog voorradige tegels zijn later vernietigd. 
    
    
      2.15.
      Tot 1 januari 2021 had Excluton in totaal € 1.139.000,- schadevergoeding aan klanten betaald. In het jaar 2021 heeft Excluton in totaal nog eens € 1.390.101,96 betaald. Overeenkomstig artikel 4.3 van de koopovereenkomst hebben partijen € 1 miljoen daarvan aangemerkt als Toegestane Onttrekking. Het resterende bedrag is in mindering gebracht op de koopsom.
    
    
      2.16.
      
        De directie van Excluton heeft opdracht gegeven aan Beaufort Corporate Consulting om onderzoek te doen naar de totale schade die de problemen met de Noviton-tegels hebben veroorzaakt. In haar rapport van 23 juni 2023, met een addendum van 30 september 2023 concludeert Beaufort dat de volgende directe en indirecte schade was geleden:
        	per 30 september 2023
        A. Directe Schade
        1. Gecrediteerde producten	€ 	3.798.000
        2. Aanvullende vergoeding	€ 	3.321.000 
        Totaal directe schade	€ 	7.119.000
        B. Indirecte Schade (bepaalbaar)
        1. Afgeboekte voorraad	€ 	832.000
        2. Afgeboekte grondstoffen	€ 	251.000
        3. Extra inzet altersales & administratie	€ 	398.000
        4. Inzet [bedrijf]	€ 	47.000
        5. lmpairment boekwaarde OCEM per 31-12-’21	€ 	2.187.000
        Totaal indirecte schade (bepaalbaar)	€ 	3.716.000
        Totaal bepaalbare schade	€ 	10.835.000
      
      
    
    
      2.17.
      In een brief van 4 juli 2023 heeft Metropool schadevergoeding onder de Noviton-vrijwaring gevorderd, en heeft zij zich op de hierna te noemen garantieschendingen door PNO beroepen. 
    
    
      2.18.
      
        PNO heeft niet aan de sommatie voldaan en heeft Grant Thornton benaderd om een analyse te maken van de schadeberekening. Deze concludeert in haar rapport van 12 februari 2024 dat het op dat moment niet mogelijk is om een berekening te maken van de reële schade die voldoende nauwkeurig en onderbouwd is.
        
          Voorraadverschillen
        
      
    
    
      2.19.
      Na de overname heeft Excluton in 2022 tellingen van de voorraden reserve-onderdelen, grondstoffen, hulpstoffen, kleurstoffen en eindproducten gehouden. Volgens die tellingen waren de voorraden substantieel lager dan uit de voorraadadministratie bleek. Het verschil van € 3.735.469 is in 2022 afgeboekt. 
    
    
      2.20.
      In mei 2023 heeft Excluton een gecertificeerd bedrijf ingeschakeld, dat met behulp van drones en speciaal ontwikkelde software bulkvoorraden grondstoffen heeft gemeten. Hieruit bleek dat de telverschillen in totaal € 7.200.938 bedroegen.
    
    
      2.21.
      De financieel directeur van Metropool heeft op 19 december 2023 een intern memorandum opgesteld over deze telverschillen. Hij concludeert hierin onder meer dat er sprake is van gebrekkige processen en controle, en dat dit heeft geleid tot grote voorraadverschillen. 
    
    
      2.22.
      
        PNO heeft ook het memorandum over telverschillen voorgelegd aan Grant Thornton. Deze concludeert dat uit het memorandum niet blijkt dat een integrale telling heeft plaatsgevonden, maar dat er in 2022 en 2023 vijf telmomenten zijn geweest waarvan de verschillen bij elkaar zijn opgeteld. Grant Thornton noemt dit ongebruikelijk en sluit niet uit dat zich tussen de telmomenten verschuivingen hebben voorgedaan. Daarnaast bevat het memorandum geen bijzonderheden over tellijsten, specifieke producttypen en terreindelen. 
        
          Vergunningen en milieu
        
      
    
    
      2.23.
      Eind 2022 heeft de nieuwe directie van Excluton vastgesteld dat er een handhavingszaak bij Rijkswaterstaat liep, die op 14 februari 2022 was aangekondigd. In overleg met Rijkswaterstaat zijn de meeste overtredingen hersteld, maar een aantal overtredingen duurt nog voort en er moet nog een vergunning onder de Waterwet worden verkregen.
    
    
      2.24.
      In 2023 heeft de nieuwe directie van Excluton vastgesteld dat geen omgevingsvergunning en geen milieuvergunning was aangevraagd voor de Kalkman-installatie. Die vergunningen zijn toen alsnog aangevraagd en verkregen.
    
    
      2.25.
      Ook voor de platenlijn waren geen omgevingsvergunning en milieuvergunning aangevraagd. Deze zijn in 2023 alsnog verleend. Later is duidelijk geworden dat voor de platenlijn ook een natuurvergunning (Wnb-vergunning) nodig is. Deze is nog niet verleend en een natuurbeschermingsorganisatie heeft bij de provincie op handhaving aangestuurd.
    
    
      2.26.
      In juli 2022 is duidelijk geworden dat zich op het terrein van Excluton 140.000 liter aan chemisch afval bevond. Dit is afgeschermd en afgevoerd. Excluton heeft hiervoor € 215.598,32 aan kosten gemaakt.
    
    
      2.27.
      
        In april 2023 heeft Excluton een brief ontvangen van de Omgevingsdienst Regio Nijmegen, waarin een strafrechtelijk onderzoek is aangekondigd omdat bij een controle op 15 februari 2022 is geconstateerd dat na sloopwerkzaamheden illegaal asbesthoudend materiaal is afgevoerd. Dit strafrechtelijk onderzoek loopt nog.
        
          De aandeelhoudersleningen
        
      
    
    
      2.28.
      Op 17 februari 2022 heeft PNO aan Combi Beheer een lening verstrekt van € 2,5 miljoen. Het betrof een verrekening van de oude rekening-courantverhouding. De leningsovereenkomst eindigde op 31 juli 2022.
    
    
      2.29.
      Op 15 maart 2023 is een geldleningsovereenkomst gesloten tussen Gilde, PNO en [naam 2] als geldgevers en Metropool als geldnemer. De geldgevers hebben naar rato van hun aandelenverhouding in totaal € 4 miljoen geleend aan Metropool voor een periode tot 31 december 2023. De overeenkomst bevat een pari passu-bepaling: Metropool zal de betalingen steeds zodanig verrichten dat elk van de geldgevers een bedrag ontvangt naar rato van zijn aandeel.
    
    
      2.30.
      Op 23 december 2021 hebben Gilde, PNO, [naam 1] , [naam 2] en Metropool een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. In artikel 7 zijn partijen overeengekomen dat vrijkomende middelen eerst worden aangewend voor de reguliere en periodieke rente- en aflossingsverplichtingen. Pas als aan deze verplichtingen is voldaan worden vrijkomende middelen gebruikt voor de aandeelhoudersleningen.
    
    
      2.31.
      In haar jaarrekening heeft Metropool vermeld dat zij zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden van dochtermaatschappijen, waaronder Combi Beheer.
    
  
  
    
      3Het geschil en de standpunten van partijen
    De vorderingen van Metropool cs
    
      3.1.
      
        Metropool cs vordert – omwille van het overzicht sterk samengevat – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
         een schadevergoeding voor de Noviton-tegels van € 9.305.898,- met rente vanaf drie data,
         een verklaring voor recht dat PNO op grond van de Noviton-vrijwaring jegens Excluton aansprakelijk is voor toekomstige schade,
         een schadevergoeding aan Metropool voor adviseurskosten van € 57.386,44 met rente vanaf zeven data,
         een schadevergoeding voor voorraadverschillen van € 4.471.701,- met rente,
         een schadevergoeding aan Metropool voor ontbrekende vergunningen van € 88.767,13 met rente, 
         een schadevergoeding aan Metropool voor chemisch afval van € 215.598,32 met rente,
         een verklaring voor recht voor aansprakelijkheid jegens Metropool voor asbest,
         een verklaring voor recht dat PNO garanties heeft geschonden en zij jegens Metropool aansprakelijk is voor de schade die daaruit voortvloeit,
         een veroordeling in de proceskosten in het incident en in de hoofdzaak met rente.
      
      
    
    
      3.2.
      Metropool cs baseert haar vordering voor de Noviton-tegels op de hierboven geciteerde bepalingen in de koopovereenkomst. Uit het Beaufort-rapport volgt een totaal schadebedrag van € 10.835.000. Daarop komen in mindering het bedrag van € 1.139.000 dat Excluton al voor 1 januari 2021 heeft uitgekeerd en het bedrag van € 390.102 dat al met de koopprijs is verrekend.
    
    
      3.3.
      Als vergoeding van adviseurskosten vordert Metropool cs de kosten van de hierboven genoemde rapportage van Beaufort.
    
    
      3.4.
      
        De overige vorderingen baseert Metropool cs op schendingen van de in de koopovereenkomst opgenomen garanties.
        
          De tegenvordering van PNO
        
      
    
    
      3.5.
      PNO heeft een voorwaardelijke tegenvordering ingesteld, voor het geval de vorderingen van Metropool cs geheel of gedeeltelijk worden toegewezen. Zij vordert voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad Metropool te veroordelen tot betaling van € 3.166.800, te vermeerderen met de contractuele rente en Metropool cs hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten van haar tegenvordering. 
    
    
      3.6.
      
        Het bedrag € 3.166.800 is het bedrag van de hoofdsom met rente dat Combi Beheer en Metropool haar volgens PNO nog verschuldigd zijn op grond van de aandeelhoudersleningen, terwijl Metropool zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schulden van Combi Beheer.
        
          De incidentele vorderingen
        
      
    
    
      3.7.
      Daarnaast heeft Metropool cs een incidentele vordering ingesteld. Zij heeft gevorderd PNO te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 9.305.898 aan Excluton. PNO heeft in het incident een voorwaardelijke tegenvordering ingesteld. 
    
    
      3.8.
      De rechtbank heeft echter beslist dat de incidentele procedure gelijk met de hoofdzaak wordt behandeld. Het belang van de incidentele vorderingen is daarmee komen te vervallen, zodat de rechtbank deze zal afwijzen.
    
  
  
    
      4Het oordeel
    Vrijwaring voor de Noviton-tegels
    
      4.1.
      De rechtbank oordeelt dat PNO aansprakelijk is voor vorderingen van afnemers van de Noviton-tegels die Excluton na 1 januari 2021 heeft betaald.
    
    
      4.2.
      PNO moet op grond van artikel 9.1 onder (K) van de koopovereenkomst Metropool cs volledig schadeloos stellen voor alle nadeel dat voortvloeit uit of verband houdt met enige vorderingen van afnemers van de Noviton-tegels, voor zover niet nader geregeld in artikel 4.3. Partijen geven een verschillende uitleg aan deze bepaling.
    
    
      4.3.
      Voor de uitleg van deze bepaling komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Aangezien beide partijen zich hebben laten bijstaan door deskundige adviseurs komt daarbij een groot belang toe aan de gekozen bewoordingen. Verder weegt de rechtbank mee hoe de bepaling tot stand is gekomen en wat partijen hebben bedoeld met de verwijzing naar artikel 4.3.
    
    
      4.4.
      Naar haar letterlijke betekenis geldt de vrijwaring voor vorderingen van afnemers van de Noviton-tegels. Weliswaar verwijst de bepaling ook naar ‘het geschil met leverancier Easytec GmbH’, maar de rechtbank leest de bepaling als zelfstandige vrijwaring voor ‘enige vorderingen van afnemers’ van deze producten, die niet beperkt is tot producten waarover het geschil met Easytec ging. Tussen beide zinsdelen staat namelijk het nevenschikkende woord ‘alsmede’, wat nog wordt versterkt door de aansluitende woorden ‘ter vermijding van enige twijfel’.
    
    
      4.5.
      Dat is ook in overeenstemming met de totstandkoming van de bepaling. Tijdens de mondelinge behandeling is duidelijk geworden dat partijen bij het opstellen ervan aandacht hebben besteed aan het bedrag van uiteindelijk € 1.390.101,96 dat Excluton in het jaar 2021 aan de afnemers van Noviton-tegels had betaald. Dat bedrag hebben zij, na aftrek van de in artikel 4.3 overeengekomen drempel van € 1 miljoen, in mindering gebracht op de koopprijs. De vrijwaring van artikel 9.1 onder (K) verwijst naar dat mechanisme.
    
    
      4.6.
      Het bedrag van € 1.390.101,96 is het totaal van alle vorderingen van alle afnemers van Noviton-tegels in het jaar 2021, ongeacht de reden van hun vordering en ongeacht de oorzaak van het gebrek aan de tegels. Metropool cs heeft verwezen naar het overzicht van vorderingen dat optelt tot het genoemde totaalbedrag. Daarin staan ook vorderingen wegens andere schades dan de printfout, zoals ‘beschadigingen’ of ‘breuk’. Weliswaar heeft PNO aangevoerd dat zij dit overzicht niet kende, maar zij heeft het totaalbedrag dat op het overzicht is gebaseerd toen wel aanvaard. 
    
    
      4.7.
      PNO heeft aangevoerd dat de vrijwaring alleen zou gelden voor problemen die zijn veroorzaakt door de lampen van Easytec. Veel van de Noviton-tegels in het overzicht zijn echter geproduceerd in 2018, toen het probleem met de Easytec-lampen nog niet speelde. Ook blijkt uit het overzicht dat is afgerekend voor Noviton-tegels die ná vervanging van de Easytec-lampen zijn geproduceerd. Metropool cs heeft bovendien onweersproken gesteld dat de oorzaak vaak niet te achterhalen was omdat de productiedatum van de desbetreffende tegels niet kon worden vastgesteld. In het verslag van de maandmeeting op 17 mei 2002 met onder anderen [naam 1] en [naam 2] staat: ‘Naar schatting ligt er nog 140,000 m2 aan verkeerde tegels in de markt (geproduceerd voor september 2020)’ (productie 7 bij dagvaarding). Dat zijn dus niet alleen de tegels die zijn geproduceerd met Easytec-lampen, maar alle Noviton-tegels.
    
    
      4.8.
      PNO heeft er ook op gewezen dat artikel 9.1 een vrijwaring bevat en niet een garantie. Een vrijwaring geldt volgens PNO naar haar aard alleen voor reeds bij partijen bekende problemen, terwijl voor nog niet onderkende risico’s een garantie had moeten worden bedongen. Metropools interpretatie kent volgens PNO bovendien geen einddatum, waardoor naar haar mening een dergelijke afspraak niet kan zijn gemaakt. De rechtbank hecht hieraan echter minder belang dan aan de hierboven beschreven letterlijke tekst, totstandkoming en logica van de bepaling. Voor PNO was kenbaar dat het Metropool niet ging om de Easytec-lampen als zodanig maar om de kwaliteit van de Noviton-tegels en dat zij daarom artikel 9.1 onder (K) wilde opnemen. Bovendien bepaalt de overeenkomst dat de kopjes bij de artikelen bij de interpretatie van de overeenkomst buiten beschouwing dienen te blijven (bijlage 1, artikel 1.2 onder G).
    
    
      4.9.
      PNO heeft gewezen op de contractuele verplichting van Metropool cs om alle klachten binnen 30 dagen te melden, alle relevante informatie per klacht te verstrekken en pas tot uitbetaling over te gaan na goedkeuring van PNO. Metropool cs heeft dit nagelaten. De rechtbank volgt PNO hier niet in. Deze verplichtingen gelden als een of meer garanties onjuist of onvolledig blijken te zijn, wat in de koopovereenkomst is gedefinieerd als Inbreuk. Op grond van artikel 9.3 van de koopovereenkomst zijn deze verplichtingen niet van toepassing verklaard op de vrijwaringen. 
    
    
      4.10.
      De vrijwaring geldt echter alleen voor de schade die Beaufort aanduidt als directe schade. Dat zijn immers de vorderingen van afnemers waarvoor artikel 9.1 onder (K) geldt. Daartoe behoort niet de door Metropool cs gevorderde indirecte schade: afgeboekte voorraad, afgeboekte grondstoffen, extra inzet altersales en administratie, inzet [bedrijf] en impairment van de machine. Dat is geen nadeel dat voortvloeit uit of verband houdt met vorderingen van afnemers, zoals de aanhef van artikel 9.1 eist.
    
    
      4.11.
      De rechtbank zal daarom uitgaan van de door Beaufort vastgestelde directe schade van € 7.119.000. Daarop komen volgens de dagvaarding in mindering het bedrag van € 1.139.000 dat Excluton al voor 2021 heeft uitgekeerd en het bedrag van € 390.102 dat al met de koopsom is verrekend.
    
    
      4.12.
      De rechtbank brengt tevens in mindering het bedrag van € 1 miljoen, dat op grond van artikel 4.3 als Toegestane Onttrekking voor rekening van Metropool blijft als de EBITDA in 2021 hoger is dan € 15 miljoen. Uit de jaarrekening blijkt dat dit inderdaad, ternauwernood het geval was. Weliswaar heeft Metropool cs gesteld dat deze jaarrekening herzien moet worden, maar het rapport van prof. dr. mr. M. Pheijffer dat zij daarvoor heeft overgelegd dwingt niet tot die conclusie. Het rapport plaatst vraagtekens bij de gehanteerde drempel voor materialiteit en de herkomst van een opgevoerd ‘boekresultaat’, maar dat is te weinig voor de conclusie dat de EBITDA daadwerkelijk onder de € 15 miljoen heeft gelegen.
    
    
      4.13.
      De rechtbank zal daarom toewijzen:- directe schade volgens Beaufort	€	7.119.000- betaald voor 1 januari 2021		1.139.000 -/-- in mindering gebracht op de koopsom		390.102 -/-- drempel van artikel 4.3		1.000.000 -/-totaal	€	4.589.898
    
    
      4.14.
      Artikel 23 van de koopovereenkomst bevat een rentebepaling. Als een partij tekort komt in enige betaling waartoe de overeenkomst verplicht, zal 8 procent rente moeten worden betaald vanaf de datum dat de betaling plaats had dienen te vinden. Metropool cs vordert deze rente gedeeltelijk vanaf de maandmeeting van 30 augustus 2022, gedeeltelijk vanaf 28 maart 2023, zoals berekend door Beaufort in het eerste rapport, en gedeeltelijk vanaf het tweede rapport van Beaufort van 30 september 2023. 
    
    
      4.15.
      De rechtbank oordeelt anders. Artikel 9.1 bepaalt wel dat PNO in de daar beschreven gevallen een schadevergoeding moet betalen, maar niet op welke datum zij de betaling moet verrichten. De rechtbank zal daarom de contractuele, enkelvoudige rente toewijzen vanaf de dag van de dagvaarding.
    
    
      4.16.
      Daarnaast vordert Metropool cs vergoeding van in totaal € 57.386,44 aan adviseurskosten, namelijk de facturen van Beaufort, vermeerderd met de contractuele rente vanaf de factuurdata. De rechtbank oordeelt dat de adviseurskosten voortvloeien uit of verband houden met de vorderingen van afnemers en dus door PNO vergoed moeten worden. Ook hier is de rente echter pas verschuldigd vanaf de dag van de dagvaarding.
    
    
      4.17.
      
        De rechtbank zal daarom in totaal een schadevergoeding toewijzen van € 4.647.284,44, te vermeerderen met een enkelvoudige rente van 8 procent vanaf 21 december 2023. Daarnaast zal de rechtbank de door Metropool cs gevorderde verklaring voor recht geven voor aansprakelijkheid voor toekomstige schade, maar eveneens beperkt tot directe schade.
        
          De garantieschending voor de Noviton-tegels
        
      
    
    
      4.18.
      De rechtbank zal de vordering voor de Noviton-tegels dus niet volledig toewijzen op grond van de vrijwaring. Metropool stelt dat PNO deze schade in dat geval moet vergoeden op grond van inbreuken op de garanties 4.1, 4.2 en 4.5. In de jaarrekening en de management accounts van Excluton was namelijk geen voorziening opgenomen voor de Noviton-tegels. Metropool stelt dat PNO hiermee het vermogen van Excluton op de balansdatum 31 december 2020 verkeerd heeft voorgesteld, alsook in de management accounts Q3 2021.
    
    
      4.19.
      Met PNO is de rechtbank echter van oordeel dat Metropool – ook gelet op de gemotiveerde betwisting van PNO – onvoldoende heeft toegelicht op grond waarvan PNO een voorziening voor de Noviton-tegels had moeten opnemen. Daarbij betrekt de rechtbank ook dat in de jaarrekening van 2021 evenmin een voorziening is opgenomen en Metropool deze jaarrekening heeft goedgekeurd. Bovendien zijn de betreffende jaarrekeningen niet herzien en is Metropool geen foutherstelprocedure gestart. 
    
    
      4.20.
      
        Metropool heeft bovendien onvoldoende toegelicht dat het niet treffen van een boekhoudkundige voorziening tot schade heeft geleid.
        
          Voorraadverschillen
        
      
    
    
      4.21.
      De schadevordering van Metropool op grond van voorraadverschillen zal de rechtbank afwijzen. Tegenover de gemotiveerde betwisting door PNO heeft Metropool onvoldoende toegelicht dat deze verschillen inderdaad bestonden en in welke omvang.
    
    
      4.22.
      Metropool heeft wel toegelicht dat in mei 2023 een gecertificeerd bedrijf de voorraden heeft geïnventariseerd en dat daarvoor drones en speciaal ontwikkelde software zijn ingezet. Bijzonderheden over de inventarisatie heeft Metropool echter niet gegeven. Evenmin heeft zij een rapport overgelegd anders dan bedragen per categorie voorraden en de conclusie dat telverschillen van in totaal € 7.200.938 zouden zijn vastgesteld.
    
    
      4.23.
      PNO heeft er terecht op gewezen dat de inventarisatie meer dan een jaar na de overname is uitgevoerd en meer dan twee jaar na de effectieve datum. Als de voorraadverschillen zo groot waren als Metropool stelt, hadden deze meteen moeten opvallen. Ook kunnen in de tussenliggende periode voorraadverschillen zijn opgetreden. Daarnaast heeft PNO twijfel gewekt of een inventarisatie op vijf verschillende momenten adequaat kan zijn, omdat voorraden tussentijds kunnen zijn verplaatst. 
    
    
      4.24.
      
        PNO heeft er verder op gewezen dat Excluton een voorziening van € 1 miljoen heeft opgenomen in haar jaarrekening 2020 voor voorraadverschillen. Metropool cs heeft dat niet betwist en heeft ook niet toegelicht waarom zij niettemin aanspraak heeft op schadevergoeding gelet op artikel 11.8 onder (C) van de koopovereenkomst. 
        
          Vergunningen en milieu
        
      
    
    
      4.25.
      Gezien het voorgaande kan de rechtbank kort zijn over de gevorderde schadevergoeding voor ontbrekende vergunningen en de aanwezigheid van chemisch afval. De eerste vordering bedraagt € 88.767,13, de tweede € 215.598,32 te vermeerderen met rente. Daarnaast vordert Metropool een verklaring voor recht voor aansprakelijkheid voor asbest. 
    
    
      4.26.
      Voor aansprakelijkheid geldt op grond van artikel 11 van de overeenkomst een drempel van € 100.000 per individuele inbreuk en van € 1 miljoen in totaal. Aangezien de rechtbank de vorderingen wegens voorraadverschillen afwijst, blijven de resterende garantievorderingen van Metropool ruim onder de overeengekomen drempel. Zij heeft niet gesteld dat de gestelde aansprakelijkheid voor asbest het totaal wel boven de drempel zou brengen. Hetzelfde geldt voor de andere in de dagvaarding genoemde garantieschendingen waarvoor verklaringen voor recht worden gevorderd.
    
    
      4.27.
      
        De rechtbank zal de gevorderde schadevergoedingen en verklaringen voor recht daarom afwijzen. 
        
          De tegenvordering van PNO: de aandeelhoudersleningen
        
      
    
    
      4.28.
      Voor het geval de vorderingen van Metropool cs gedeeltelijk worden toegewezen heeft PNO de aan Metropool en Combi Beheer verstrekte aandeelhoudersleningen opgeëist en betaling gevorderd. De rechtbank zal deze vordering afwijzen.
    
    
      4.29.
      Artikel 7 van de aandeelhoudersovereenkomst van 23 december 2021 bepaalt dat Metropool vrijkomende middelen eerst aanwendt voor de reguliere en periodieke rente- en aflossingsverplichtingen en dat pas daarna de rente en aflossing van de aandeelhoudersleningen worden betaald. Metropool cs heeft in deze procedure gewezen op de verplichtingen in verband met een banklening (vast, lease en rekening-courant) van meer dan € 15 miljoen en heeft herhaaldelijk gesteld dat Metropool in ernstige liquiditeitsproblemen verkeert.
    
    
      4.30.
      
        PNO heeft niet betwist dat uit de banklening van Metropool reguliere en periodieke rente- en aflossingsverplichtingen voortvloeien, waarvoor alle vrijkomende middelen eerst moeten worden aangewend. PNO heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat Metropool in liquiditeitsproblemen verkeert. Zij stelt weliswaar dat Metropool in haar brief van 23 augustus 2024 zou hebben aangegeven dat zij meer dan voldoende liquiditeit heeft, maar de rechtbank leest dat niet in die brief. 
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.31.
      PNO wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten inclusief nakosten van Metropool cs in de hoofdzaak. De kosten in het incident zal de rechtbank compenseren. De proceskosten van Metropool cs worden in de hoofdzaak begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - dagvaarding
              
              
                €
              
              
                0,00
              
              
                
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                
              
              
                9.825,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                
              
              
                8.714,00
              
              
                (2 punten × € 4.357,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                
              
              
                 178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                totaal
              
              
                €
              
              
                18.717,00
              
              
                
              
            
          
        
      
    
    
      4.32.
      PNO wordt in haar tegenvordering in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten inclusief nakosten van Metropool cs betalen. De proceskosten van Metropool cs worden begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                8.714,00
              
              
                (2 punten × € 4.357,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                
              
              
                 178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                totaal
              
              
                €
              
              
                8.892,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
    
    
      4.33.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
    
    
      4.34.
      PNO heeft de rechtbank verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De rechtbank wijst dit verzoek af. Uitgangspunt is dat een veroordeling hangende een hogere voorziening uitvoerbaar dient te zijn. PNO heeft geen omstandigheden gesteld die meebrengen dat haar belang bij behoud van de bestaande toestand totdat in hoger beroep is beslist, gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van Metropool bij de uitvoerbaarheid bij voorraad van de veroordeling.
    
  
  
    
      5De beslissing
    
      De rechtbank
      
        in de incidentele procedures
      
    
    
      5.1.
      wijst alle vorderingen af,
    
    
      5.2.
      
        compenseert de proceskosten, zodat elke partij de eigen kosten draagt,
        
          in conventie
        
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt PNO om aan Excluton een schadevergoeding te betalen van € 4.589.898, te vermeerderen met een enkelvoudige rente van 8 procent per jaar vanaf 21 december 2023,
    
    
      5.4.
      verklaart voor recht dat PNO verplicht is Excluton volledig schadeloos te stellen voor alle nadeel dat voortvloeit uit of verband houdt met enige vorderingen van afnemers van de Noviton-tegels,
    
    
      5.5.
      veroordeelt PNO om aan Metropool een schadevergoeding te betalen van € 57.386,44, te vermeerderen met een enkelvoudige rente van 8 procent per jaar vanaf 21 december 2023,
    
    
      5.6.
      veroordeelt PNO in de proceskosten van € 18.717,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Metropool cs niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
    
    
      5.7.
      veroordeelt PNO tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis voor zover het betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      5.9.
      
        wijst het meer of anders gevorderde af,
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.10.
      wijst de vorderingen van PNO af,
    
    
      5.11.
      veroordeelt PNO in de proceskosten van € 8.892,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als PNO niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
    
    
      5.12.
      veroordeelt PNO tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
    
    
      5.13.
      
        verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
        Dit vonnis is gewezen door mr. F.L. Bolkestein, mr. G.C. de Heer en mr. I.M.G. Bakker, rechters, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2024.