ECLI:NL:RBROT:2022:11463, Rechtbank Rotterdam, 28-12-2022, C/10/629539 / HA ZA 21-1029
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Nakoming distributieovereenkomst terzake van nieuw product; dwaling; strijd mededingingsrecht; verdere aanspraken uit overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in gegeven omstandigheden onaanvaardbaar; 6:248 lid 2 BW

vonnis

    
RECHTBANK ROTTERDAM

    
    
      
Team handel en haven

    
    
    
    
      
zaaknummer / rolnummer: C/10/629539 / HA ZA 21-1029

    
    
    
      

Vonnis van 28 december 2022


    
    
    
      
in de zaak van

    
    
    
      
de vennootschap naar Belgisch recht

      

[eiseres01]

,

      
gevestigd te Genk, België,

      
eiseres in conventie,

      
verweerster in reconventie,

      
advocaat mr. X.H.C. Woodhouse te Utrecht,

    
    
    
      
tegen

    
    
    
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

    
      

[gedaagde01]

,

      
gevestigd te Barendrecht,

    
    
2.

[gedaagde02]

,

    
      
wonende te [woonplaats01] ,

      
gedaagden in conventie,

      
eisers in reconventie,

      
advocaat mr. B.W.M. Mutsaers te Eindhoven.

    
    
    
    
      
Eiseres in conventie wordt hierna [eiseres01] genoemd. Gedaagden worden tezamen [gedaagden] en afzonderlijk [gedaagde01] en [gedaagde02] genoemd.

    
    
    
      

De kern van de zaak


    
    
    
      
Deze zaak gaat om de uitleg en nakoming van een overeenkomst tot het distribueren door [gedaagde01] van door [naam01] ontwikkelde producten voor de bouw. In de overeenkomst is onder meer een verplichting voor [gedaagde01] opgenomen om een jaarlijks stijgende minimum hoeveelheid product van [eiseres01] af te nemen (artikel 7). Volgens [eiseres01] is [gedaagde01] verschillende, uit de distributieovereenkomst voortvloeiende verplichtingen niet nagekomen. [eiseres01] meent dat [gedaagde01] die verplichtingen alsnog dient na te komen en dat zij de schade die [eiseres01] heeft geleden dient te vergoeden. [gedaagde01] betwist de uitleg die [eiseres01] aan de overeenkomst geeft. Volgens [gedaagde01] is van tekortkomingen in de nakoming van haar contractuele verplichtingen geen sprake en ook niet van schade. Daarnaast is de distributieovereenkomst volgens [gedaagde01] nietig vanwege strijd met mededingingsrechtelijke bepalingen en vernietigbaar omdat [gedaagde01] heeft gedwaald bij het aangaan van de distributieovereenkomst. Ook de redelijkheid en billijkheid staan volgens [gedaagde01] in de weg aan toewijzing van de vorderingen van [eiseres01] .

    
    
  
  
    

1.

De procedure

    
      
1.1.

      
Het verloop van de procedure blijkt uit:

      
        
          
de dagvaarding tevens houdende incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, met producties 1 tot en met 28;

        
        
          
de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv, tevens houdende eis in reconventie in het incident van [gedaagden], met producties 1 tot en met 54;

        
        
          
de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv in reconventie van [eiseres01] , met producties 29 tot en met 39;

        
        
          
het vonnis in incidenten van 6 april 2022;

        
        
          
de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie van [gedaagden], met producties 55 tot en met 69;

        
        
          
de akte wijziging eis van [eiseres01] , met producties 40 tot en met 43;

        
        
          
de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie van 15 november 2022 van [eiseres01] , met producties 44 tot en met 50;

        
        
          
de akte overlegging producties van [gedaagden] met producties 70 tot en met 80;

        
        
          
de akte overlegging producties van [eiseres01] , met producties 51 tot en met 64;

        
        
          
de brief van de rechtbank van 18 oktober 2022 waarbij partijen zijn opgeroepen voor de nader op 15 november 2022 bepaalde mondelinge behandeling;

        
        
          
de akte in geding brengen producties van [gedaagden], met producties 81 tot en met 83;

        
        
          
de akte overlegging productie van [eiseres01] met productie 5;

        
        
          
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 november 2022 en de daarbij door partijen overgelegde spreekaantekeningen.

        
      
      
    
    
      
1.2.

      
Ten slotte is vonnis bepaald.

      
      
    
  
  
    

2.

De feiten

    
      
2.1.

      
[gedaagde01] is een distributeur van staal- en bouwproducten. [gedaagde01] maakt onderdeel uit van de Kloeckner-groep, een grote, internationale speler op de markt voor staal- en metaalproducten. [gedaagde02] is sinds het voorjaar van 2021 de statutair bestuurder van [gedaagde01] .

      
    
    
      
2.2.

      
[naam01] (hierna: [naam01] ) heeft onder zijn eigen patent een (bouw)product ontwikkeld bestaande uit metalen profielen en verbindingsstukken (hierna: de producten). [naam01] is de oprichter en bestuurder van [eiseres01] . Daarnaast is [naam01] bestuurder van [bedrijf01] (hierna: [bedrijf01] ).

      
    
    
      
2.3.

      
Op 11 maart 2019 zijn [naam01] en [gedaagde01] een distributieovereenkomst aangegaan met betrekking tot de distributie door [gedaagde01] van de producten in de Benelux (hierna: de distributieovereenkomst).

      
    
    
      
2.4.

      
De distributieovereenkomst luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

      
      
        
“(…)

        

Voorwerp


      
      
2.

Overeenkomstig de voorwaarden van deze Overeenkomst kent [naam01] voor de B2B-markt en binnen het Territorium (de Benelux; toevoeging rechtbank) het recht toe aan Kloeckner ( [gedaagde01] ; toevoeging rechtbank), die aanvaardt, om Product(en) te kopen en te verkopen en zichzelf te identificeren als een erkende distributeur van de Producten.


      
3. Kloeckner koopt en verkoopt in het kader van deze Overeenkomst als onafhankelijke onderneming in eigen naam en voor eigen rekening.


      
4. Kloeckner verkrijgt voor de B2B-markt het exclusieve recht tot promotie en verkoop van de Producten in het Territorium.


      
5. Buiten het Territorium behoudt [naam01] zich het recht voor om zelf te verkopen of andere distributeurs aan te stellen. Wel verbindt [naam01] er zich toe om de aanstelling van zulk een andere distributeur schriftelijk mee te delen aan Kloeckner.


      
6. Binnen het Territorium en voor de B2C-markt zal Kloeckner niet rechtstreeks aan de consument leveren, maar aan de onderneming die zich richt tot die B2C-markt. Zulk een onderneming mag enkel en alleen de Producten aankopen bij Kloeckner, waarbij Kloeckner redelijke en marktconforme prijzen zal aanrekenen opdat ook de B2C-markt in het Territorium zo optimaal mogelijk wordt bediend.


      
7. Voor de verkoop van de profielen komen Partijen een minimum afnameverplichting overeen, waarvan de minimum afnamehoeveelheid in onderling akkoord is bepaald in bijlage 1. De voorziene minimum afnamehoeveelheid is exclusief de afnames van [bedrijf01] NV (…) en Rodenburg Holding BV (…) en is inclusief de eventuele afnames die Kloeckner zou doen voor verkopen buiten het Territorium met voorafgaande schriftelijk akkoord van [naam01] .

      
      
8. Voor de verkoop van de verbindingsstukken is er geen minimum afnameverplichting.

      
      
        

Zelfstandigheid



      
      
9. Partijen zijn onafhankelijk van elkaar, en kunnen elkaar niet vertegenwoordigen. Bij de uitvoering van de Overeenkomst treden zij tegenover elkaar op als zelfstandige ondernemingen.

      
      
10. Kloeckner begrijpt en aanvaardt dat geen enkel element uit deze Overeenkomst een garantie biedt of impliciet enige garantie suggereert m.b.t. de omzet en de rentabiliteit van de samenwerking, daar deze ook afhankelijk zijn van factoren buiten de wil van [naam01] .

      
(…)

      
      
        

Verantwoordelijkheden


      
      
      
17. Kloeckner zal op actieve en doeltreffende wijze de verkoop van de Product(en) promoten aan potentiële kopers binnen het Territorium en neemt alle kosten hiervan te hare laste.

      
(…)

      
      
        

Bestelling – Verkoopmodaliteiten



      
      
21. Kloeckner zal iedere bestelling via een elektronisch bericht sturen, en daarbij de noodzakelijk en nauwkeurige informatie aan [naam01] verstrekken opdat deze correct de gevraagde bestelling kan uitvoeren.

      
      
22. De bestelling is voor beide Partijen bindend bij ontvangst door [naam01] . Annulering van een bestelling of verandering van het afleveradres is kosteloos wanneer dit twee weken voor de overeengekomen leveringsdatum gebeurt. Indien dit later gebeurt, is [naam01] gerechtigd om een administratieve kost hiervoor te verhalen op Kloeckner.

      
(…)

25. [naam01] zal de Producten aan Kloeckner verkopen aan de prijs zoals voorzien in bijlage 1. Deze prijzen zijn inclusief de verpakkingskosten en exclusief BTW of enige andere kost of last. Tijdens de Overeenkomst zijn enkel prijscorrecties toegestaan i.g.v. onvoorziene omstandigheden en op voorwaarde dat Kloeckner er praktisch in slaagt om het prijsverschil tijdig aan zijn klanten ter kennis te brengen.

      
      
26. Kloeckner betaalt per levering de factuur binnen de dertig (30) dagen. Bij bereidheid van de leverancier (Perfil en Frio) om over te gaan op een termijn van zestig (60) dagen wordt deze termijn automatisch ook van toepassing op deze overeenkomst.

      
      
27. Naast en bovenop de verkoopprijs zoals voorzien in bijlage 2 komen Partijen overeen dat [naam01] jaarlijks recht heeft op een marge volgens de commerciële afspraken in bijlage 2, op de bruto verkoopomzetten van Kloeckner m.b.t. de Producten, waarbij eventuele verkopen aan ondernemingen die verbonden zijn aan Kloeckner, in de ruimst mogelijke zin, dienen in rekening te worden gebracht overeenkomstig het principe van ‘at-arms -length’ en dus overeenkomstig de gemiddelde verkoopomzet per lopende meter in rekening zullen worden gebracht, indien dit principe niet wordt gerespecteerd.

      
(…)

      
      
        

Duur en beëindiging


      
      
      
35. Deze Overeenkomst treedt in werking op het moment van ondertekening en geldt voor onbepaalde duur, met mogelijkheid tot opzegging met een opzegtermijn van zes (6) maanden, per aangetekende brief gecommuniceerd of per e-mail voor ontvangst bevestigd. De mogelijkheid tot opzegging gaat pas in na het verstrijken van een initiële vaste duurtijd van vijf (5) jaar.

      
      
36. Wanneer Kloeckner de eerste vijf jaren de jaarlijkse minimum afnamehoeveelheid niet realiseert, wordt dit niet gesanctioneerd met een mogelijke beëindiging van de Overeenkomst, maar is Kloeckner jaarlijks (bij de afrekening) voor het verschil tussen de afgenomen hoeveelheid en de voorziene minimum afnamehoeveelheid van dat jaar een bedrag verschuldigd van € 4 per lopende meter. Deze som wordt dan als een voorschot beschouwd voor de navolgende jaren en wordt in voorkomend geval verrekend met de hoeveelheden die in de navolgende jaren als een surplus op de voorziene minimum afnamehoeveelheid door Kloeckner wordt gerealiseerd (hierna ‘Voorschotten’). Na de initiële duurtijd van vijf jaar kan de niet-realisatie van de opgetelde afnamehoeveelheid voor de eerste vijf jaren, naar keuze van [naam01] , gesanctioneerd worden met de onmiddellijke beëindiging van de Overeenkomst. Dit recht tot onmiddellijke beëindiging geldt vervolgens per jaar en telkens wanneer de minimum afnamehoeveelheid voor dat jaar niet zou worden gerealiseerd.

      
(…)

      
      
        

Overdracht


      
      
53. [naam01] mag zijn contractuele rechten of plichten op grond van onderhavige Overeenkomst

      
        
overdragen.

        
(…)

      
      
      
        

Betwistingen en bemiddeling


        
(…)

      
      
59. Voor zover noch een vrijwillige noch een gerechtelijke bemiddeling is uitgemond in een akkoord binnen de vijf (5) werkdagen na de eerste gezamenlijke bijeenkomst in het kader van een bemiddeling, zullen de betwistingen betreffende onderhavige Overeenkomst worden beslecht door de rechtbank te Rotterdam.

      
      
        
(…)

      
      
      
64. Deze Overeenkomst, met inbegrip van haar bijlagen, maakt de volledige overeenkomst tussen Partijen uit m.b.t. het onderwerp van deze Overeenkomst; zij gaat voor op alle voorafgaande overeenkomsten en gedragingen tussen Partijen m.b.t. het voorwerp van deze Overeenkomst, hetzij schriftelijk, hetzij mondeling, en zal niet gewijzigd kunnen worden, tenzij op schriftelijke wijze door de hiertoe gemachtigde vertegenwoordigers van elke Partij.

(…)

      
      
66. De eventuele nietigheid, ongeldigheid en/of niet-afdwingbaarheid van één van de bepalingen van de Overeenkomst brengt op geen enkele wijze de geldigheid en/of de afdwingbaarheid van de overige bepalingen van de Overeenkomst in het gedrang.

      
      
67. Bovendien verbinden Partijen zich ertoe om in geval van nietigheid, ongeldigheid of niet afdwingbaarheid van één of meerdere bepalingen van de Overeenkomst te goeder trouw te onderhandelen teneinde de betreffende bepalingen te vervangen door een geldige en afdwingbare bepaling die het dichtst aanleunt bij de bedoelingen van Partijen.

      
(…)

      
      
70. Onderhavige Overeenkomst is onderworpen aan het Nederlandse recht, met uitsluiting van het VN-Verdrag inzake de internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (het "Weens Koopverdrag").

      
(…)”

      
    
    
      
2.5.

      
In bijlage 1 van de distributieovereenkomst (hierna: bijlage 1) is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

      
      
        
“BIJLAGE 1 Minimum afnamehoeveelheden

      
      
      
        
Kloeckner verbindt zich tot afname van de volgende minimale hoeveelheden:

        
• 1019 - 100.000 ml (jaar 1 loopt vanaf ondertekening t/m 30 april 2020)

        
• 2020 - 200.000 ml

        
• 2021 - 300.000 m1

        
• 2022 en de volgende jaren minimaal 400.000 ml.”

      
      
    
    
      
2.6.

      
Op grond van artikel 53 van de distributieovereenkomst heeft [naam01] zijn rechten en plichten uit de distributieovereenkomst eerst overdragen aan [bedrijf01] . Daarna heeft [bedrijf01] deze overgedragen aan [eiseres01] .

      
    
    
      
2.7.

      
In één van de presentaties die [naam01] voorafgaand aan het sluiten van de distributieovereenkomst voor [gedaagde01] heeft gehouden, heeft hij het volgende naar voren gebracht:

      
      
        
“ [bedrijf01] did a pilot project in 2017 with an online webshop (…). No advertising was done for this website. In one year time, 3,000 m1 profiles were sold online "only for the application Garden constructions".”

      
      
    
    
      
2.8.

      
Voorafgaand aan het sluiten van de distributieovereenkomst heeft [naam01] per emailbericht van 4 december 2018 een document genaamd “Toelichting prognose 13” aan [gedaagde01] verstrekt. Dat document luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

      
      
        
“We merken op dat er een groot risicoverschil is tussen de nieuw op te richten Belgische vennootschap " [eiseres01] " en "Kloeckner Metals [gedaagde01] " (hierna vernoemd als [gedaagde01] ).

        
[eiseres01] zal een investering doen in twee fases:

      
      
1.

Machines voor het produceren van de eigen verbindingstukken (€ 1.456.000 - volgens bijgevoegd rekenmodel lopen deze afschrijvingen vanaf het jaar 2019)

      
2. Rolvormingslijn en gebouwen voor het produceren van de [eiseres01] -profielen. (€ 9.000.000 - volgens bijgevoegd rekenmodel lopen deze afschrijvingen vanaf het jaar 2021)


      
        
[gedaagde01] zal kleinere investeringen moeten doen. We denken aan:


        
• Zaagmachine

        
• Stockageruimte

        
• Brochures

        
• Opleiding van vertegenwoordigers

        
• Etc...

      
      
      
        
(…)

      
      
      
        
Een logische verdeling van de opbrengsten zou zijn om de verkoopprijs die [gedaagde01] kan halen, na aftrek van ieders kosten, te delen door twee. Er is echter een groot verschil tussen de investeringen van [eiseres01] en [gedaagde01] .

        
Daarom worden er in het bijgevoegde rekenmodel, door [eiseres01] minimale verkoopprijzen van de verschillende producten gehanteerd naar [gedaagde01] toe. Deze minimale verkoopprijzen voor [eiseres01] bevatten een marge die het productierisico moeten indekken, en een marge als extra vergoeding voor het geïnvesteerde kapitaal.

      
      
      
        
(…)

      
      
      
        
Wanneer we de gemiddelde verkoopprijs van het 100.1 profiel, voor ieder jaar instellen op € 8 per ml, en de verkopen instellen op:


        
• 150.000 lm voor jaar 2019,

        
• 250.000 lm voor jaar 2020 en

        
• 450.000 lm voor jaar 2021,

        
• etc...,

        
Dan zien we dat er vooral in de eerste 4 jaren een grote ongelijkheid is tussen de opbrengsten voor [eiseres01] en die voor [gedaagde01] .

      
      
      
        
(…)

      
      
      
        
Om deze rede werd in de te hanteren verdeelsleutel een parameter (RF = Reductiefactor) ingebouwd die gekoppeld zit aan de productievolumes per jaar.

      
      
      
        
(…)

      
      
      
        
Door middel van deze reductiefactor is er in dezelfde situatie als hierboven, een beter evenwicht tussen de opbrengsten van beide partijen, rekening houdend met de investeringsrisico's die voor [eiseres01] veel hoger liggen dan voor [gedaagde01] .

        
(…)”

      
      
    
    
      
2.9.

      
        
Na afloop van het eerste contractjaar heeft [eiseres01] aan [gedaagde01] een

        
eindafrekening gestuurd gebaseerd op de “voorschotregeling” van artikel 36 van de distributieovereenkomst in samenhang met bijlage 1. In de eindafrekening is het volgende opgenomen:

      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
(…)


      
      
    
    
      
2.10.

      
De afrekening over het eerste contractjaar (zie 2.9) ten bedrage van € 267.741,- heeft [gedaagde01] tijdig en volledig voldaan.

      
    
    
      
2.11.

      
Na afloop van het tweede contractjaar (1 mei 2020 tot 30 april 2021) heeft [eiseres01] ODS een eindafrekening gestuurd van € 679.819,-. In de afrekening van het tweede contractjaar heeft [eiseres01] , net als in de afrekening van het eerste contractjaar, de producten die [bedrijf01] op de markt heeft gebracht meegerekend in de door [gedaagde01] afgenomen hoeveelheid m1 product.

      
    
    
      
2.12.

      
In mei 2021 beoogde [gedaagde01] onder de naam “New Business Development” een nieuwe bedrijfsafdeling op te zetten. Die afdeling zou onder meer belast zijn met het verder in de markt zetten van de producten. In een intern e-mailbericht van 5 mei 2021 van [gedaagde01] hieromtrent is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

      
      
        
“Zoals jullie weten zijn wij per 1 mei officieel gestart met het project [eiseres01] vanuit de nieuwe afdeling New Business Development.


        
[eiseres01] is nog altijd nieuw en onbekend - dus spannend, maar het potentieel is enorm!

      
      
      
        
Wij zijn er echt van overtuigd dat dit een groei succes gaat worden in de (nabije) toekomst.

        
De huidige maatschappelijke en economische ontwikkelingen zijn rooskleurig voor [eiseres01] en met de juiste investeringen hebben we echt iets moois in handen.

        
Het sluit naadloos aan op de strategie van Kloeckner m.b.t: Het verhogen van de EBT, maar bovenal het opschuiven in de Supply Chain.”

      
      
    
    
      
2.13.

      
[eiseres01] heeft de factuur van de eindafrekening van het tweede contractjaar ad € 679.819,- (zie 2.11) pas betaald nadat zij daartoe bij vonnis in kort geding van 10 augustus 2021 van deze rechtbank was veroordeeld.

      
    
    
      
2.14.

      
In de periode van 15 september 2021 tot en met 4 oktober 2021 heeft, voor zover thans van belang de volgende e-mailcorrespondentie plaatsgevonden tussen ( [naam02] van) [gedaagde01] en ( [naam01] van) [eiseres01] :

      
      
- e-mailbericht van [eiseres01] van 15 september 2021:

“Onderwerp: Prijswijziging [eiseres01] profielen en verbindingsstukken

(…)

Door de stijging van het staal van april tot nu moeten we onze prijzen weer aanpassen. Kan jij dit in jullie systeem doorvoeren aan de hand van de Excel in bijlage?”

      
      
        
In de bijlage bij dat bericht is een prijslijst gevoegd met de titel “Prijslijst september 2021”. Deze prijslijst vermeld een basisprijs van € 3,29 voor het product met profiel 50.1 (hierna: profiel 50.1).

      
      
      
- e-mailbericht van [gedaagde01] van 28 september 2021:

“Vraagje, ik moet in ons systeem een vervangingswaarde invullen per meter. Onderstaand de meest recente prijzen maar als we nu via jou inkopen wat gaan we dan betalen? Het vermelde in onderstaande of in eerst instantie met de opslag? Indien ja, wat is dan de inkoopprijs per profiel die ik in ons systeem moet zetten?

      
Ik hoor graag.”

      
      
- e-mailbericht van [gedaagde01] van 1 oktober 2021:

      
      
        
“Kunnen jullie onze inkoopprijs per profiel aangeven alstublieft? Ik zou ze graag vandaag willen verwerken in ons systeem. Lukt dat vandaag?”

      
      
      
        
In dat e-mailbericht is een schema weergegeven met de titel “Prijslijst september 2021”. Daarop is voor profiel 50.1 een prijs weergegeven van € 3,29 per meter.

      
      
      
- e-mailbericht van 4 oktober 2021 om 12.00 uur van [gedaagde01] :

      
      
        
“@ [naam03] , Als vanmorgen besproken bijgaand de bestelling voor 5 bundels 100.1

        
[naam01] heeft afgelopen vrijdag aan [naam04] aangegeven dat Klöckner, dezelfde inkoopprijs betaald als dat [eiseres01] aan de Fabriek dient te betalen. Dit geldt voor al de in te kopen profielen (50/75/100).

        
In dit geval dus € 4,48 per meter. (+ de vrachtkosten naar ratio van wat ik bestel) Ik heb de fabrieksbevestiging bijgevoegd.

      
      
      
        
@ [naam01] , volgens [naam04] zou je dit nog schriftelijk bevestigen, zou de dit s.v.p. nog willen doen?”

      
      
      
- e-mailbericht van 4 oktober 2021 om 17.22 uur van [eiseres01] :

      
      
        
“Contractueel hebben wij het recht om een minimumprijs van € 8 per ml aan te rekenen naar jullie toe voor het 100.1 profiel.

        
Maar in de afgelopen 2 jaar hebben we gemerkt dat het in de praktijk niet zo praktisch is. Beide partijen zijn in de afgelopen 2 jaar akkoord gegaan dat [gedaagde01] enkel de kostprijs betaald die onze leverancier (in dit geval Perfil en Frio) aanrekent aan ons.

        
Onze vergoeding (marge) wordt dan pas betaald tijdens de jaarlijkse afrekening. Dit wijkt af van ons contract maar is in het voordeel van [gedaagde01] . Ondanks de onzekerheid van verdere correcte uitvoering van onze overeenkomst door [gedaagde01] , willen we deze werkwijze verder zo aanhouden.

        
Wij hebben enkel de levering ontvangen van de 100.1 profielen die door u besteld werden indertijd waarvan wij de bestelling met alle rechten en plichten hebben overgenomen.

        
Dus deze prijs blijft € 4,48 per ml exclusief transport.

        
Voor de overige profielen (50.1/75.1/100.2) werd er geen bestelling geplaatst. Dat wil zeggen dat die kostprijzen zullen wijzigen t.o.v. de oude kostprijzen op het moment dat wij deze zouden bestellen.

        
Bij een nieuwe bestelling willen we wel hetzelfde principe hanteren, afwijkend van het contract. Jullie betalen dan ook daarop de kostprijs die wij moeten betalen aan onze leverancier exclusief transport.”

      
      
    
    
      
2.15.

      
Op 11 oktober 2021 heeft [gedaagde01] een inkooporder geplaatst bij [eiseres01] . Het begeleidende e-mailbericht van [gedaagde01] luidt, zover van belang, als volgt:

      
      
        
“ [gedaagde01] Kloeckner heeft (...) besloten om de contractueel overeengekomen minimale hoeveelheden af te nemen. Dat betekent dat er bijgevoegd een inkooporder aan u wordt verstuurd met de totaal volumes van de eerste 3 contractjaren (600.000 meter) minus de reeds bestelde en verrekende aantal meters (63.110) conform uw eerdere berekening. Het totaal te leveren aantal meters is dus 536.890.

      
      
      
        
Wij hebben gekozen om één soort profiel af te nemen, de 50.1 tegen de huidige MEPS index prijs van €3,29. Onze verkoopinspanningen zullen zich vanaf nu ook richten op dit profiel.

      
      
      
        
De betaalde voorschotten over de jaren 1 en 2 van de overeenkomst (in totaal €947.560) zullen wij separaat in rekening brengen aan u.”


      
    
    
      
2.16.

      
Een offerte van de leverancier die de producten vervaardigt voor [eiseres01] (Perfil en Frio) van 19 oktober 2021 vermeldt een prijs van € 4,75 per meter voor profiel 50.1.

    
    
      
2.17.

      
Tussen partijen is (onder meer) discussie ontstaan over de prijs waartegen [eiseres01] de onder 2.15 bedoelde bestelling van profiel 50.1 zou moeten leveren aan [gedaagde01] . Daarover hebben partijen na 11 oktober 2021 verder gemaild, evenals over de leveringstermijn en de betalingscondities. Levering heeft niet plaatsgevonden.

      
    
    
      
2.18.

      
Op 3 mei 2022 heeft [eiseres01] een afrekening van € 1.200.000,- voor het derde contractjaar aan [eiseres01] toegestuurd. Die afrekening ging uit van 0 m1 door [gedaagde01] verkochte profielen.

      
    
    
      
2.19.

      
Partijen hebben na 3 mei 2022 met elkaar gemaild over (onder meer) de hoogte van de afrekening van het derde contractjaar. Die e-mailcorrespondentie luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

      
      
- e-mailbericht van [gedaagde01] aan [naam01] van 9 mei 2022:

      
      
        
“Wij kunnen ons niet vinden in de afrekening die u stuurt ten aanzien van de voorschotten voor jaar 3.

      
      
      
l. Vriendelijk verzoek ik u de door ons in jaar 3 verkochte meters (32667,30 meter) en gemaakte marge (€76.253,27) te verwerken. Ter onderbouwing van het voornoemde verwijs ik naar bijgevoegd overzicht.


      
        
2.Verder mis ik de door ons geplaatste order voor 536.890m [eiseres01] profiel 50.1, welke inkooporder [eiseres01] weigert na te komen. Deze order is nogmaals bijgevoegd. Hierdoor is er sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van [eiseres01] , hetgeen wordt miskent in de berekening. Het gaat uiteraard niet aan om orders te weigeren, maar vervolgens wel aanspraak te maken op EUR 4 per lopende meter voor het verschil tussen de afgenomen hoeveelheid en de voorziene minimum afnamehoeveelheid voor het jaar. Immers afname van 536.890m is verhinderd door [eiseres01] . Ik refereer aan de factuur van €947.560 die tot op de dag van vandaag niet door u is voldaan.


        
3.Tenslotte mis ik de nog openstaande facturen voor de producten die wij sinds 1/5/2021 geleverd hebben. Dit bedrag is inmiddels opgelopen tot €44.504,36. Het overzicht van deze facturen bijgevoegd.”

      
      
      
- e-mailbericht van [naam01] aan [gedaagde01] van 13 mei 2022:

“U heeft onterecht de hoeveelheden die werden afgenomen door [eiseres01] , verrekend met de door [gedaagde01] te verkopen minimale hoeveelheid.

      
        
Uw rapport geeft aan dat [gedaagde01] 32.667 m1 profielen heeft verkocht. Daarin zit vervat 15.576 m1 verkochte profielen aan [eiseres01] .

        
Dat wil zeggen dat [gedaagde01] 17.091 ml profielen effectief op de markt heeft gebracht.

      
      
      
        
(…)

      
      
      
        
Uw opmerking dat er nog een bedrag van € 44.504,36 aan openstaande facturen zou zijn, is overigens onjuist.

        

Ten eerste is dit geen vordering op [eiseres01] NV, maar ziet dit op afgenomen producten van [bedrijf01] - zoals uw eigen boekhouding overigens ook aangeeft - zodat dit niet relevant is voor de afrekening die u van [eiseres01] NV heeft ontvangen.

        
Ten tweede is het door u genoemde bedrag onjuist. Onder verwijzing naar uw e-mail d.d. 6 april 2022 heeft [gedaagde01] aanspraak op een bedrag van € 11.553,83 bij [bedrijf01] .

        
Daarbij moet [bedrijf01] nog een factuur betalen van €11.170,56. waardoor het totaal te betalen bedrag door [bedrijf01] € 22.724,39 is.

      
      
      
        
Ondanks het gegeven dat in dit verband er dus geen vorderingsrecht is op [eiseres01] NV, ben ik overigens coulancehalve bereid om dit mee te nemen in de afrekening en te verrekenen met het totaal door [gedaagde01] te betalen bedrag. Begin volgende week stuur ik u een aangepaste factuur, die hier rekenschap van geeft alsmede van de door u opgegeven 17.091 ml profielen die [gedaagde01] effectief op de markt heeft gebracht.

(…)”

      
      
    
    
      
2.20.

      
Op 19 mei 2022 heeft [eiseres01] ODS een gewijzigde afrekening voor het derde contractjaar verstrekt ter hoogte van € 1.203.629. Daarin wordt uitgegaan van 17.091,30 m1 door [gedaagde01] verkochte profielen. Dat aantal heeft [eiseres01] van de minimumafnameverplichting voor het derde jaar van 300.000 afgehaald en vermenigvuldigd met € 4,-, hetgeen leidt tot een door [gedaagde01] volgens [eiseres01] verschuldigd voorschot van € 1.131.635,-. Daarnaast is een door [gedaagde01] te betalen marge van € 84.141,- opgenomen in de gewijzigde eindafrekening. Tenslotte is onder de omschrijving “Saldo van de Facturen tussen [bedrijf01] en [gedaagde01] ” een bedrag van € 22.724,- in mindering gebracht op het door [gedaagde01] te betalen bedrag. In de afrekening voor het derde contractjaar zijn geen verkopen van [gedaagde01] aan [bedrijf01] en geen verkopen van [bedrijf01] aan afnemers opgenomen.

      
    
    
      
2.21.

      
Op de afrekening van het derde contractjaar heeft [gedaagde01] een bedrag van € 84.141,- voldaan. Het meerdere heeft [gedaagde01] onbetaald gelaten.

      
      
    
  
  
    

3.

De vordering in conventie

    
      
3.1.

      
[eiseres01] vordert, na wijziging van eis:

      
      
        
“1. [gedaagde01] te veroordelen om de Distributieovereenkomst na te komen en meer in het bijzonder [gedaagde01] te veroordelen om binnen 14 dagen na datum vonnis de volgende stukken aan [eiseres01] te overleggen:

      
      
a. Een overzicht van de vanaf datum ingang Overeenkomst tot heden verrichte promotie- en verkoopinspanningen.

      
b. Een overzicht van het jaarlijkse verkoop- en marketingbudget gedurende de gehele Initiële Looptijd inclusief een overzicht van de daadwerkelijk hiervan bestede bedragen.

      
c. Een overzicht van de tot op heden door [gedaagde01] binnen de eigen organisatie gedane aanpassingen en investeringen inclusief een overzicht van de binnen [gedaagde01] -organisatie specifiek voor de [eiseres01] producten werkzame medewerkers met functiebenaming.

      
d. Een overzicht van het vanaf heden tot aan datum einde Overeenkomst geldende budget voor de punten a) t/m c).

      
e. Een overzicht van de concrete plannen van [gedaagde01] (qua budget, investeringen en strategie) om ervoor te zorgen dat zij op korte termijn wel kan voldoen aan de in redelijkheid te verwachten omzet voor [eiseres01] producten.

      
zulks op straffe van een door [gedaagde01] aan [eiseres01] te verbeuren dwangsom van EUR 5.000,- voor iedere dag dat [gedaagde01] na betekening van het vonnis niet dan wel niet volledig gevolg geeft aan deze veroordeling zonder dat hierbij een maximum aan verbeurde dwangsommen geldt.


      
2. [gedaagde01] te veroordelen om vanaf datum vonnis tot aan de datum waarop de Distributieovereenkomst is geëindigd, een jaarlijks budget te voorzien van ten minste EUR 1.500.000,- per jaar te besteden aan een verkooporganisatie ter bevordering van de verkopen van de [eiseres01] Producten, zulks op straffe van een door [gedaagde01] aan [eiseres01] te verbeuren dwangsom van EUR 50.000,- voor iedere dag dat [gedaagde01] na betekening van het vonnis niet dan wel niet volledig gevolg geeft aan deze veroordeling zonder dat hierbij een maximum aan verbeurde dwangsommen geldt.


      
3. [gedaagde01] en [gedaagde02] hoofdelijk te veroordelen om een schadevergoeding aan [eiseres01] te betalen voor een bedrag groot EUR 2.593.149,- zoals veroorzaakt door het niet nakomen van betalingsverplichtingen.


      
4. [gedaagde01] en [gedaagde02] hoofdelijk te veroordelen om een schadevergoeding aan [eiseres01] te betalen voor een bedrag groot EUR 3.827.824,- (primair), dan wel EUR 1.131.634,80 en de wettelijke handelsrente daarover vanaf 19 mei 2022 tot de dag der algehele betaling (subsidiair), alsmede een bedrag groot EUR 6.244.017,- (zowel primair als subsidiair) als gevolg van omzetverlies en winstderving.


      
5. [gedaagde01] en [gedaagde02] hoofdelijk te veroordelen in de kosten en de nakosten van de onderhavige procedure, onder bepaling dat [gedaagde01] en [gedaagde02] de wettelijke handelsrente, dan wel gewone wettelijke, over de proceskosten verschuldigd worden indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, althans na de dag van betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, zijn betaald.”

      
    
    
      
3.2.

      
[gedaagden] concludeert ertoe [eiseres01] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

      
1. in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel haar deze te ontzeggen;

      
2. te veroordelen in de kosten van het geding - zowel de hoofdzaak als het incident -, onder bepaling dat [eiseres01] de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over deze kosten verschuldigd zal zijn wanneer zij deze kosten niet binnen een week na betekening van het in deze te wijzen vonnis zal hebben voldaan, en

      
3. te veroordelen in de nakosten, onder bepaling dat [eiseres01] de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over deze kosten verschuldigd zal zijn wanneer zij deze kosten niet binnen een week na betekening van het in deze te wijzen vonnis zal hebben voldaan.

      
      
    
  
  
    

4.

De vordering in voorwaardelijke reconventie

    
      
4.1.

      
[gedaagde01] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

      
      
        
“

      
      
        
          
te bepalen dat [gedaagde01] bevrijd is, primair vanaf 12 oktober 2021, subsidiair vanaf 30 april 2022, meer subsidiair vanaf de datum van deze conclusie van antwoord, nog meer subsidiair een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, van haar verplichting uit hoofde van de afnameverplichting, zoals neergelegd in Bijlage 1 van de distributieovereenkomst, alsook haar verplichting uit hoofde van artikel 36 van de distributieovereenkomst, althans onder de door uw rechtbank in goede justitie te bepalen voorwaarden;

        
        
          
[eiseres01] te veroordelen tot betaling aan [eiseres01] van de kosten van het geding, inclusief de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.”

        
      
      
    
    
      
4.2.

      
Deze vorderingen stelt [gedaagde01] in, zo volgt uit 6.1 van de conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie, voor het geval de rechtbank van oordeel is dat “de Distributieovereenkomst niet nietig is, dat [eiseres01] ontvankelijk is in haar vorderingen, het beroep op vernietiging van de Distributieovereenkomst van [gedaagde01] niet slaagt, dan wel de Distributieovereenkomst niet zo gewijzigd wordt dat de afnameverplichting van Bijlage 1 komt te vervallen”.

    
    
      
4.3.

      
[eiseres01] concludeert tot het bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, niet-ontvankelijk te verklaren van [gedaagde01] in haar vorderingen, althans tot het ontzeggen daarvan, met veroordeling van [gedaagde01] in kosten van de procedure.

      
    
  
  
    

5.

De beoordeling

    
Bevoegdheid en toepasselijk recht

    
      
5.1.

      
        
Dit is een internationale zaak. [eiseres01] is gevestigd in België. Tussen partijen is - terecht - niet in geschil dat deze rechtbank (ook internationaal) bevoegd is (forumkeuze in artikel 59 van de distributieovereenkomst; productie 1 bij dagvaarding) en dat Nederlands recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen (rechtskeuze in artikel 70 van de distributieovereenkomst).

        

in conventie


        

Nietigheid en dwaling, beëindiging van de distributieovereenkomst,



      
    
    
      
5.2.

      
[gedaagden] voert een aantal verweren die tot gevolg zouden kunnen hebben dat nakoming van de distributieovereenkomst niet meer aan de orde is. Die verweren zullen hierna onder 5.3 tot en met 5.14 eerst besproken worden.

      
      
        
Nietigheid van de distributieovereenkomst

      
      
    
    
      
5.3.

      
[gedaagden] voert aan dat de distributieovereenkomst vanwege strijdigheid met artikel 6 Mededingingswet en/of artikel 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) nietig is. Volgens [gedaagden] is sprake van verboden (indirecte) verticale prijsbinding.

      
    
    
      
5.4.

      
Volgens [gedaagden] is in de distributieovereenkomst een mechanisme voor bepaling van de door [gedaagden] aan [eiseres01] voor de producten te betalen prijs opgenomen, dat uitgaat van een zekere marge voor [eiseres01] . Daardoor is in de visie van [gedaagden] sprake van een minimumprijs die [gedaagden] moet betalen aan [eiseres01] . Dat levert volgens [gedaagden] strijd op met Verordening (EU) nr. 330/2010, dat een nadere uitwerking geeft aan artikel 101 lid 3 VWEU.

      
    
    
      
5.5.

      
[gedaagden] doelt met deze stellingen op artikel 27 van de distributieovereenkomst over verdeling van de marge en de bijlagen bij de distributieovereenkomst waarin is opgenomen hoe de door [gedaagde01] te betalen prijs wordt bepaald. [eiseres01] voert aan dat in de praktijk nooit uitvoering is gegeven aan deze afspraken en dat vrijwel direct na het sluiten van de distributieovereenkomst is afgesproken dat aan [gedaagden] de prijs in rekening werd gebracht die [eiseres01] op haar beurt aan de fabrikant van de producten betaalde. Gelet op hetgeen [gedaagden] daarover zelf in deze context in haar conclusie van antwoord aanvoert onder 4.66, erop neerkomend dat de door haar bedoelde regeling na overleg niet meer wordt toegepast, gaat de rechtbank ervan uit dat de stellingen van [eiseres01] op dit punt juist zijn. Partijen hebben dus feitelijk nooit gewerkt met een minimale door [gedaagden] voor de producten te hanteren prijs. Van strijd met het mededingingsrecht is reeds daarom geen sprake.

      
    
    
      
5.6.

      
[gedaagden] wijst in dit kader nog op de vermelding van het logo en de bedrijfsgegevens van [eiseres01] op offertes die [gedaagden] heeft uitgebracht. Daaruit zou volgens [gedaagden] volgen dat [eiseres01] bemoeienis c.q. invloed had op de prijsbepaling. [gedaagden] heeft die stelling niet onderbouwd of uitgewerkt. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat [eiseres01] hiermee met het mededingingsrecht strijdige invloed op door [gedaagde01] te hanteren prijzen uitoefende.

      
      
        
Dwaling

      
      
    
    
      
5.7.

      
[gedaagden] voert aan dat [gedaagde01] de distributieovereenkomst onder invloed van dwaling is aangegaan, zodat deze vernietigbaar is. Indien zij een juiste voorstelling van zaken had gehad bij het sluiten van de distributieovereenkomst, was zij deze overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden aangegaan, aldus [gedaagden]

      
    
    
      
5.8.

      
[gedaagden] voert ter onderbouwing van haar beroep op dwaling aan dat zij onjuist is voorgelicht door [naam01] voorafgaand aan het sluiten van de distributieovereenkomst. De producten zouden zichzelf verkopen en geschikt zijn voor verkoop in webshops en doe-het-zelf-zaken volgens [naam01] . Dat bleek volgens [gedaagden] niet het geval. [naam01] deed het voorkomen alsof de minimumafnameverplichting eenvoudig haalbaar was en dat de door hem geprognosticeerde omzet- en winstcijfers realistisch waren. De verkopen, omzetten en winst bleven in de praktijk evenwel ver achter bij die door [naam01] gepresenteerde cijfers, aldus [gedaagden]

      
    
    
      
5.9.

      
[eiseres01] betwist dat [gedaagde01] heeft gedwaald bij het sluiten van de distributieovereenkomst. Volgens [eiseres01] heeft [gedaagde01] zich pas ruim twee jaar na het sluiten van de distributieovereenkomst voor het eerst op dwaling beroepen. Dat was na het aantreden van [gedaagde02] als nieuwe directeur van [gedaagde01] . [eiseres01] wijst erop dat zij langdurig heeft onderhandeld met [gedaagde01] voorafgaand aan het sluiten van de distributieovereenkomst en dat [gedaagde01] daarbij werd bijgestaan door een team van specialisten. [eiseres01] betwist dat [naam01] onjuiste mededelingen heeft gedaan voor het sluiten van de distributieovereenkomst. Voor zover bij [gedaagde01] al een onjuiste voorstelling van zaken zou hebben bestaan, moet dat volgens [eiseres01] voor rekening en risico van [gedaagde01] blijven.

      
    
    
      
5.10.

      
Het beroep van [gedaagden] op dwaling faalt. [gedaagde01] is een grote commerciële partij die deel uitmaakt van een groot internationaal actief concern. Zij heeft de gelegenheid gehad om zich een goed oordeel over de potentie van het product te vormen voordat zij deze transactie met de daarin genoemde verplichtingen zou aangaan. Desgewenst had zij ook nog extern advies kunnen inwinnen.

      
    
    
      
5.11.

      
Dat [gedaagde01] blindelings heeft vertrouwd op de optimistische verhalen van [naam01] als de uitvinder van het product is niet aannemelijk. Als [gedaagde01] dat wel heeft gedaan, komt dat tot op zekere hoogte voor haar risico. In de considerans van de overeenkomst is opgenomen dat [gedaagde01] - kort gezegd - volledig is geïnformeerd. In artikel 10 erkent zij dat er geen garantie is afgegeven ten aanzien van het commerciële succes. Dat betekent dat het in beginsel voor risico van [gedaagde01] komt als de zaken minder gunstig uitpakken dan door beide partijen werd verwacht en/of gehoopt.

      
    
    
      
5.12.

      
Indien een partij als [gedaagde01] een dergelijke overeenkomst aangaat met een relatief kleine wederpartij ter zake van een innovatief product mag worden aangenomen dat zij dat weloverwogen doet. Kennelijk geloofde [gedaagde01] , althans haar toenmalige directeur en diens adviseurs, net als [eiseres01] in de potentie van het product. Uit de door [eiseres01] in het geding gebrachte stukken valt af te leiden dat [gedaagde01] het product zag als een welkome verbreding van haar assortiment en dat zij het ook een aantrekkelijke optie vond om met dit product wat op te schuiven in de keten (zie het onder 2.12 weergegeven e-mailbericht van [gedaagde01] ). [gedaagde01] benadrukt nu dat zij een bedrijf is dat alleen producten op voorraad heeft en die uitlevert op verzoek van klanten. Echter, destijds stond de toenmalige directeur er kennelijk voor open om een product in haar assortiment op te nemen dat op andere wijze in de markt zou worden gezet.

      
    
    
      
5.13.

      
Dat lijkt [gedaagde01] aanvankelijk ook te hebben geprobeerd. Dat er nadien mogelijk voor is gekozen om toch dichter bij haar traditionele werkzaamheden te blijven, rechtvaardigt niet de conclusie dat [gedaagde01] bij het aangaan van de overeenkomst gedwaald heeft. Dat [naam01] een voor [eiseres01] wel heel gunstige overeenkomst met [gedaagde01] heeft gesloten rechtvaardigt het beroep op dwaling evenmin. Dat sprake was van bedrog door [naam01] is niet gesteld en kan ook niet impliciet uit de stellingen worden afgeleid. Dat [naam01] het extreem gunstig heeft gepresenteerd, is niet onbegrijpelijk. Van [gedaagde01] mocht verwacht worden dat ze het optimisme van [naam01] zou relativeren en dat ze zich gedegen in de materie zou verdiepen voordat ze een overeenkomst als de onderhavige met minimum afnameverplichtingen zou aangaan.

      
    
    
      
5.14.

      
De vergelijking die [gedaagden] maakt met franchiseovereenkomsten en de jurisprudentie over onjuiste prognoses bij het sluiten van een dergelijke overeenkomst, gaat niet op. Bij franchiseovereenkomsten is de franchisenemer over het algemeen de zwakkere partij, die bij het aangaan van de franchiseovereenkomst weinig mogelijkheden heeft om de door franchisegever verstrekte informatie over de franchiseformule te (doen) controleren. In de onderhavige situatie is [gedaagde01] veeleer de sterkere partij die zonder meer over de mogelijkheid beschikte om gedegen onderzoek te (doen) verrichten naar de door [naam01] gestelde potentie van het product. Reeds om die reden zijn de situaties volstrekt niet vergelijkbaar.

      
      
        
Distributieovereenkomst beëindigd

      
      
    
    
      
5.15.

      
[gedaagden] voert onder verwijzing naar een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 16 maart 2010 (ECLI:NL:GHSGR:2010:BL9873) aan dat de distributieovereenkomst is beëindigd door het eenzijdig wijzigen van de betalingsvoorwaarden door [eiseres01] . [gedaagden] wijst in dat verband op de eis van vooruitbetaling die [eiseres01] heeft gesteld voor de bestelling van de 50.1 profielen (zie 2.16), hetgeen een wijziging oplevert van de in de distributieovereenkomst opgenomen betaaltermijn.

      
    
    
      
5.16.

      
        
Dit verweer slaagt niet. Het door [gedaagden] genoemde arrest ziet op een volstrekt andere situatie dan de onderhavige. In het genoemde arrest was niet alleen sprake van een in de visie van het hof ongerechtvaardigde wijziging van betalingsvoorwaarden, maar was voorts een exclusieve distributieovereenkomst gesloten met een derde partij. Die twee gedragingen tezamen leverden volgens het Hof in die specifieke zaak een feitelijke beëindiging van de distributieovereenkomst op. [gedaagden] heeft niet onderbouwd waarom het enkele, gestelde wijzigen van de betalingsvoorwaarden hier de conclusie kan rechtvaardigen dat de distributieovereenkomst feitelijk is beëindigd door [eiseres01] .

        
Contractsoverneming

      
      
    
    
      
5.17.

      
        
[gedaagden] heeft in haar conclusie van antwoord in conventie en van eis in voorwaardelijke reconventie vraagtekens geplaatst bij de rechtsgeldigheid van de overdracht van de rechten en plichten uit de distributieovereenkomst door [bedrijf01] aan [eiseres01] . Niet gebleken is dat [gedaagde01] hier eerder uitdrukkelijk een punt van heeft gemaakt. Ook in deze procedure wordt het verweer niet helder gevoerd. [gedaagden] geeft in 7.4 van haar conclusie van antwoord in conventie en van eis in voorwaardelijke reconventie aan haar rechten op dit punt niet prijs te geven. Daaruit maakt de rechtbank op dat op dit punt (nog) geen sprake is van een door [gedaagde01] gevoerd verweer. Verdere behandeling kan dus achterwege blijven.


        

Vorderingen [eiseres01]


      
      
    
    
      
5.18.

      
Hierna zullen de onder 3.1 weergegeven vorderingen van [eiseres01] worden behandeld. Daarbij wordt de door [eiseres01] gehanteerde nummering aangehouden.

      
      
        

Vordering 1 en vordering 2


      
      
    
    
      
5.19.

      
[eiseres01] vordert inzage in de promotie- en verkoopinspanningen die [gedaagde01] heeft verricht met betrekking tot de producten en zij vordert dat [gedaagde01] wordt veroordeeld aan die inspanningen jaarlijks een bedrag van € 1.500.000 te besteden.

      
    
    
      
5.20.

      
Deze vorderingen worden afgewezen. De overeenkomst biedt geen basis voor de vorderingen. [eiseres01] heeft niet bedongen dat [gedaagde01] op de wijze als onder 1 gevorderd informatie ten behoeve van haar zou verzamelen en aan haar zou verstrekken. [eiseres01] heeft evenmin bedongen dat [gedaagde01] dergelijke enorme investeringen zou doen met het oog op promotie van het product. De inspanningsplicht die in de overeenkomst op [gedaagde01] is gelegd (artikel 17 van de distributieovereenkomst) kan niet zo worden uitgelegd dat er een dergelijke enorme verplichting voor de distribiteur bestaat om investeringen te plegen. [eiseres01] heeft in het voortraject juist sterk benadrukt dat vooral zij enorme investeringen zou moeten doen en dat de investeringen voor [gedaagde01] van relatief beperkte omvang zouden zijn (zie de “Toelichting prognose 13” van [eiseres01] , weergegeven onder 2.8). Daarmee rechtvaardigde [eiseres01] destijds ook de opname ten gunste van haarzelf van de reductiefactor die tot praktisch gevolg zou hebben dat bij geringere aantallen verkochte meters product dan door partijen gehoopt, de te behalen marge vrijwel volledig aan [eiseres01] zou toekomen.

      
    
    
      
5.21.

      
De vorderingen onder 1 en 2 zullen dan ook worden afgewezen.

      
      
        

Vordering 3


      
      
    
    
      
5.22.

      
Onder vordering 3 vordert [eiseres01] schade die zij stelt te hebben geleden doordat [gedaagde01] haar contractuele verplichtingen niet tijdig is nagekomen. [gedaagde01] is pas tot betaling van de afrekening over het tweede contractjaar ad € 679.819,- (zie 2.11 en 2.13) overgegaan nadat zij daartoe in kort geding was veroordeeld. [eiseres01] voert aan dat zij daardoor een leverancier van machines (Haco) niet heeft kunnen betalen, waardoor deze weigerde te leveren maar wel een aanbetaling van [eiseres01] ad € 93.149 heeft behouden. Dat bedrag wenst [eiseres01] door [gedaagde01] vergoed te zien.


    
    
      
5.23.

      
Daarnaast stelt [eiseres01] schade te hebben geleden doordat ING niet (langer) bereid was het investeringsplan van [eiseres01] te financieren omdat onvoldoende zeker was dat [gedaagde01] haar financiële verplichtingen onder de distributieovereenkomst zou nakomen. [eiseres01] stelt daardoor € 2.500.000,- aan schade te hebben geleden.

      
    
    
      
5.24.

      
[eiseres01] vordert hier schadevergoeding wegens de vertraging van de uitbetaling van een verschuldigde geldsom. Die schade is in beginsel gefixeerd op het bedrag van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. [eiseres01] heeft niet onderbouwd waarom dat hier niet het geval zou zijn, nog afgezien van de onaannemelijkheid van het grootste deel van de door [eiseres01] gestelde schade. Vordering 3 zal dan ook worden afgewezen.

      
      
        

Vordering 4


      
      
      
        
De primaire vordering onder 4

      
      
    
    
      
5.25.

      
Onder vordering 4 vordert [eiseres01] primair betaling door [gedaagden] van een schadebedrag van € 3.827.824,- en van € 6.244.017,- wegens omzetverlies en winstderving. De grondslag van die vordering is, voor zover het [gedaagde01] betreft, haar gestelde toerekenbare tekortschieten in de nakoming van verplichtingen uit de distributieovereenkomst. Naar de rechtbank begrijpt betreft dit in het bijzonder haar verplichtingen ten aanzien van de promotie van de producten. Genoemde schadebedragen ontleent [eiseres01] aan een rapport van een door haar ingeschakelde bedrijfsrevisor.

      
    
    
      
5.26.

      
Bij deze schadeberekeningen wordt ervan uitgegaan dat de producten een commercieel succes zouden zijn geworden indien [gedaagde01] meer of andere inspanningen had verricht om de producten te promoten en in de markt te zetten. Bij die veronderstelling moeten evenwel ernstige vraagtekens geplaatst worden. Evident is dat [gedaagde01] er zelf ook groot belang bij had om minimaal de overeengekomen minimum aantallen strekkende meters product te verkopen. [gedaagde01] heeft uitgebreid en met stukken onderbouwd laten zien welke acties zij heeft ondernomen om de producten aan de man te brengen. [gedaagde01] heeft uiteindelijk geconcludeerd dat dit niet haalbaar was. Volgens [gedaagde01] bestond er onder afnemers geen animo om het product af te nemen.

      
    
    
      
5.27.

      
Dat [gedaagde01] geen uitvoering heeft gegeven aan een op enig moment bestaand voornemen om meer fte toe te voegen aan een apart team dat specifiek nieuwe producten aan de man zou dienen te brengen, rechtvaardigt niet de conclusie dat het door [eiseres01] gewenste succes daardoor achterwege is gebleven. Er is onvoldoende reden om aan te nemen dat een dergelijk team wel het beoogde succes had geboekt daar waar de reguliere promotieactiviteiten van werknemers van [gedaagde01] nauwelijks enig resultaat opleverden. Dat geldt temeer nu ook [eiseres01] zelf de markt voor de producten niet wezenlijk heeft kunnen uitbreiden. De distributieovereenkomst zag uitsluitend op de B2B-markt in de Benelux. [eiseres01] had de producten dus buiten dat gebied op de markt kunnen (doen) brengen. Daartoe heeft [eiseres01] jarenlang de gelegenheid gehad. Niettemin is (ook) [eiseres01] er niet in geslaagd, zo is ter zitting gebleken, om de producten (al dan niet met partners in die landen) buiten de Benelux op de markt te brengen, althans niet in zodanige mate dat van een groot commercieel succes kan worden gesproken. [eiseres01] stelt dat zij recent een lucratief contract heeft afgesloten met een Duitse partij. Dat ziet evenwel slechts op één project dat nog niet is uitgevoerd. Hoewel [eiseres01] (nog steeds) een enorme potentie ziet, is daarvan tot op heden in de praktijk nog niet gebleken.

      
    
    
      
5.28.

      
Het voorgaande brengt mee dat voor zover er al sprake is van een tekortkoming in de nakoming van haar contractuele verplichtingen door [gedaagde01] , de rechtbank niet aannemelijk acht dat dat tot de door [eiseres01] gestelde schade heeft geleid. De primaire vordering onder 4 zal dan ook worden afgewezen. De vordering tegen [gedaagde02] als bestuurder van [gedaagde01] deelt dat lot.

      
      
        
De subsidiaire vordering onder 4

      
      
    
    
      
5.29.

      
De subsidiaire vordering onder 4 strekt tot betaling door [gedaagden] van het bedrag verband houdend met het in het derde contractjaar door [gedaagde01] te weinig afgenomen aantal m1 product ten opzichte van het overeengekomen minimum van 300.000 m1. Volgens [eiseres01] is in het derde contractjaar 17.091,30 meter afgenomen. Het verschil van 282.908,70 m1 maal het overeengekomen bedrag van € 4,- per meter, neerkomend op € 1.131.634,80, moet volgens [eiseres01] op grond van de voorschotregeling door [gedaagde01] voldaan worden.

      
    
    
      
5.30.

      
Volgens [gedaagden] is er in het derde contractjaar geen plaats voor een afrekening wegens te weinig afgenomen m1 product. De bestelling in oktober 2021 van het profiel 50.1 (zie onder 2.15) was zodanig groot dat [gedaagde01] daarmee volledig aan haar tot nu toe geldende afnameverplichting zou hebben voldaan, aldus [gedaagden] Die bestelling heeft [eiseres01] volgens [gedaagden] ten onrechte geweigerd te leveren

      
    
    
      
5.31.

      
Dit verweer van [gedaagden] faalt. [gedaagde01] kon en mocht er niet van uitgaan dat zij de profielen 50.1 half oktober 2021 kon afnemen voor de prijs vermeld op de prijslijst die [gedaagde01] in september van dat jaar had opgevraagd voor invoering in haar systemen. [eiseres01] had tevoren al laten weten dat zij voor dat profiel de actuele prijs bij haar leverancier zou moeten opvragen (zie 2.14; het e-mailbericht van [eiseres01] van 4 oktober 2021 om 17.22 uur). Dat was in een periode dat de staalprijzen zeer volatiel waren. De prijs die [gedaagde01] bereid was te betalen voor de bestelling van de 50.1 profielen was lager dan de inkoopprijs die [eiseres01] zou moeten betalen aan haar afnemer, zo begrijpt de rechtbank uit de offerte van Perfil en Frio (zie 2.16). [gedaagde01] heeft niettemin vastgehouden aan een door haar te betalen prijs van € 3,29 en heeft zich destijds niet bereid verklaard om een reële prijs voor het af te nemen product te betalen. Nu tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de prijs, is destijds geen overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de profielen 50.1.

      
    
    
      
5.32.

      
[gedaagde01] mocht er in de context van de gemaakte afspraken bovendien niet van uitgaan dat zij volledig aan haar minimum afnameverplichtingen uit de distributieovereenkomst tot dat moment zou kunnen voldoen door louter voldoende m1 product tegen de voor [eiseres01] geldende inkoopprijs in te kopen en op te slaan.

      
    
    
      
5.33.

      
Kort na het aangaan van de distributieovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde01] de mogelijkheid kreeg om tegen de voor [eiseres01] geldende inkoopprijs (rechtstreeks bij de leverancier van [eiseres01] ) in te kopen. De distributieovereenkomst is daar niet formeel op aangepast. Een addendum waarover wel tussen partijen is gesproken, is niet tot stand gekomen omdat partijen uiteindelijk geen overeenstemming hebben bereikt over alle daarin te regelen onderwerpen.

      
    
    
      
5.34.

      
De gedachte achter de inmiddels wel doorgevoerde nieuwe handelwijze was dat op die wijze flexibeler kon worden gewerkt en meer commercieel succes zou kunnen worden geboekt. [gedaagde01] zou dankzij die nieuwe werkwijze beter in staat zijn om snel concurrerende aanbiedingen te doen voor het binnenhalen van grote opdrachten (voor projecten). Een bijkomend gevolg van de nieuwe werkwijze was echter dat [eiseres01] geen marge (meer) zou realiseren op het moment van inkoop door [gedaagde01] . De te verdelen marge werd pas gerealiseerd bij verkoop door [gedaagde01] . Het aan [eiseres01] toekomende deel van de marge zou bij de nieuwe werkwijze steeds pas achteraf worden verrekend bij de jaarlijkse afrekening, dus na de verkoop door [gedaagde01] van het product aan haar afnemers. Beide - op dat moment nog op goede voet met elkaar verkerende - partijen meenden echter belang bij die nieuwe werkwijze te hebben.

      
    
    
      
5.35.

      
Bij de nieuwe werkwijze paste dat in de jaarlijkse afrekening op de gegarandeerde minimum af te nemen m1 slechts in mindering werden gebracht de m1 die [gedaagde01] reeds aan haar afnemers had (door)verkocht. (Afgezien van de coulancehalve in mindering gebrachte extra m1 ter zake van door [bedrijf01] afgezette profielen). Het op die wijze berekende voorschot is na het eerste contractjaar dan ook zonder protest van de zijde van [gedaagde01] voldaan.

      
    
    
      
5.36.

      
De strekking van de voorschotregeling was om [gedaagde01] te motiveren om zoveel mogelijk m1 product te verkopen en om [eiseres01] als opstartende onderneming gegarandeerd van voldoende middelen te voorzien, ook voor het onverhoopte geval dat de te behalen omzet en daarmee de te realiseren inkomsten bij aanvang van de samenwerking nog tegen zouden vallen. Daarmee valt niet te verenigen dat de betaalde voorschotten door [gedaagde01] in eenmaal volledig zouden mogen worden verrekend met een megaorder van [gedaagde01] voor - op basis van de nieuwe afspraken - tegen inkoopprijzen zonder marge in te kopen product, welk product [gedaagde01] vervolgens op voorraad zou moeten leggen omdat voorzienbaar was dat zij dat niet met een redelijke marge zou kunnen (door)verkopen. In dit verband is van belang dat de rechtsverhouding tussen partijen mede door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst.

      
    
    
      
5.37.

      
[gedaagden] heeft nog aangevoerd dat de minimale afnameverplichting feitelijk een niet-concurrentiebeding in de zin van artikel 5 van de Groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten met een duur van meer dan vijf jaar inhoudt. Dat beding is daarmee volgens haar in strijd met artikel 6 Mededingingswet en/of artikel 101 VWEU en daarom nietig. [gedaagden] gaat er daarbij van uit dat [eiseres01] een eigen productmarkt vormt en dat het aandeel van [eiseres01] op die markt oploopt tot 100%, omdat er geen alternatieven bestaan gezien de unieke eigenschappen van het product. [eiseres01] heeft dat gemotiveerd betwist. Volgens [eiseres01] concurreert zij met vele profielen van andere bouwmaterialen in de bouwsector. [gedaagden] heeft niet nader onderbouwt waarom ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van een afzonderlijke markt. De rechtbank is van oordeel dat de producten van [eiseres01] geen aparte markt vormen, maar slechts (een klein) deel uitmaken van de enorme markt van (onderdelen voor) stalen draagconstructies. Daarmee strandt het beroep van [gedaagden] op nietigheid van het minimale-afnamebeding.

      
    
    
      
5.38.

      
Nu [gedaagde01] in het derde contractjaar niet heeft voldaan aan de minimale afnameverplichting en er ook niet van mocht uitgaan dat zij daaraan zou voldoen door de bestelling van de profielen 50.1, is zij op grond van de overeenkomst gehouden om over dat derde jaar af te rekenen met [eiseres01] .

      
    
    
      
5.39.

      
Volgens [gedaagden] klopt de door [eiseres01] verstrekte, gewijzigde afrekening over het derde contractjaar (zie 2.20) om een aantal redenen niet. De eerste is dat daarin de bestelling van 11 oktober 2021 van de 50.1 profielen had moeten worden verwerkt. Dat verweer wordt verworpen. Ter toelichting verwijst de rechtbank naar hetgeen onder 5.32 is overwogen.

      
    
    
      
5.40.

      
Daarnaast voert [gedaagden] aan dat uitgegaan had moeten worden van 32.667,30 m1 aan door [eiseres01] verkochte profielen in het derde contractjaar. De gewijzigde afrekening van [eiseres01] gaat uit van 17.091,30 m1. Dat verschil betreft kennelijk door [gedaagde01] aan [eiseres01] (Benelux) verkochte profielen, zo moet worden opgemaakt uit de e-mailwisseling tussen partijen in mei 2022 (zie onder 2.19). [gedaagden] heeft niet toegelicht waarom de verkopen aan [eiseres01] (Benelux) meegerekend moet worden in het kader van de voorschotregeling. Hiervoor is reeds overwogen dat partijen kort na aanvang van de distributierelatie hun samenwerking hebben vormgegeven op basis van nader gemaakte afwijkende afspraken waarbij in de afrekeningen alleen de in de markt afgezette m1 profielen zouden worden meegerekend voor de minimale afnameverplichting. Zonder nadere toelichting, die [gedaagden] niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat aan [eiseres01] (Benelux) (terug)verkochte profielen als zodanig hebben te gelden.

      
    
    
      
5.41.

      
[gedaagden] voert ook aan dat [eiseres01] heeft nagelaten in de afrekening voor het derde contractjaar de door [bedrijf01] verkochte m1 profielen mee te tellen, net zoals [eiseres01] in de eerste twee afrekeningen heeft gedaan. Niet in te zien valt evenwel dat [eiseres01] gehouden was die verkopen ook in de afrekening van het derde contractjaar mee te nemen als verkopen van [gedaagde01] . Weliswaar heeft [eiseres01] dat in de eerste twee jaren gedaan, maar [eiseres01] heeft onbetwist gesteld dat zij dat uit coulance deed. Dat heeft zij ook tot uitdrukking gebracht in de eerste afrekening (zie onder 2.9). [gedaagden] heeft niet onderbouwd waarom zij er niettemin op mocht vertrouwen dat [eiseres01] die verkopen ook in de volgende contractjaren zou aanmerken als verkopen van [gedaagde01] . In dit verband is van belang dat in artikel 7 van de distributieovereenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat de verkopen van [bedrijf01] niet meetellen voor de minimum afnamehoeveelheid van [gedaagde01] . Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing van de stelling van [gedaagde01] dat die verkopen wel meetellen, gaat de rechtbank ervan uit dat de afrekening in zoverre juist is.

      
    
    
      
5.42.

      
Tenslotte voert [gedaagden] aan dat in de afrekening een bedrag van € 44.504,36 in plaats van € 22.724,39 in mindering had moeten worden gebracht op het door [gedaagde01] verschuldigde bedrag. Dit betreft een bedrag dat [bedrijf01] volgens [gedaagde01] aan haar verschuldigd is geworden. Wat er ook zij van de omvang van eventueel door [bedrijf01] aan [gedaagde01] verschuldigde bedragen, de eventuele discussie daarover hoort niet thuis in deze procedure waarin [bedrijf01] geen partij is. Voor zover [eiseres01] akkoord was met verrekening van enig bedrag waarop [gedaagde01] jegens [bedrijf01] aanspraak maakte, kon verrekening uiteraard plaatsvinden. Voor zover [eiseres01] niet akkoord is, is zij niet verplicht om hetgeen zij van [gedaagde01] te vorderen heeft te verrekenen met vorderingen die [gedaagde01] pretendeert op [bedrijf01] . Ook dit verweer tegen de vordering ter zake van de afrekening over het derde contractjaar wordt daarom verworpen.

      
    
    
      
5.43.

      
Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.39 tot en met 5.42 is overwogen, zal de door [eiseres01] gevorderde betaling ter zake van de afrekening over het derde contractjaar ten bedrage van € 1.131.634,80 worden toegewezen.

      
    
    
      
5.44.

      
        
Over het onder 5.43 genoemde bedrag zal zoals gevorderd rente worden toegewezen met ingang van 19 mei 2022. Dat betreft de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. [eiseres01] vordert de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, maar die is naar het oordeel van de rechtbank niet verschuldigd over het voorschotbedrag nu dit niet de primaire betalingsverplichting ter zake van geleverde goederen of diensten in de zin van dat artikel is.


        
Aansprakelijkheid [gedaagde02]

      
      
    
    
      
5.45.

      
[eiseres01] vordert onder de subsidiaire vordering 4 om ook [gedaagde02] te veroordelen tot betaling van het bedrag van de afrekening van het derde contractjaar. [eiseres01] legt daaraan ten grondslag dat [gedaagde02] onrechtmatig heeft gehandeld en dat hem een persoonlijk ernstig verwijt treft. Begrijpt de rechtbank [eiseres01] goed dan gaat het om het handelen en de opstelling van [gedaagde01] met betrekking tot de bestelling van de 50.1 profielen en de afrekening voor het derde contractjaar. [gedaagde02] heeft dat handelen en die opstelling volgens [eiseres01] gefaciliteerd en daadwerkelijk in de praktijk uitgevoerd.

      
    
    
      
5.46.

      
[eiseres01] heeft niet voldoende onderbouwd waarom dit ertoe zou leiden dat [gedaagde02] naast [gedaagde01] kan worden aangesproken tot de betaling van de afrekening over het derde contractjaar. In beginsel is immers alleen [gedaagde01] aan te spreken tot nakoming van haar contractuele verplichtingen.

      
    
    
      
5.47.

      
Slechts onder bijzondere omstandigheden is er plaats voor een veroordeling tot schadevergoeding door de bestuurder van een vennootschap wegens het niet nakomen van verplichtingen door de vennootschap. Relevante bijzondere omstandigheden zijn niet door [eiseres01] gesteld. Dat een bestuurder beslist om een door de vennootschap gesloten overeenkomst (nog) niet na te laten komen omdat hij dat op dat moment niet in het belang van de vennootschap acht, is niet zonder meer voldoende om te concluderen dat die bestuurder naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk is voor de eventuele door het tekortschieten van de vennootschap ontstane schade.

      
    
    
      
5.48.

      
De subsidiaire vordering onder 4 tegen [gedaagde02] wordt dan ook afgewezen.

      
      
        

De proceskosten


      
      
    
    
      
5.49.

      
[eiseres01] en [gedaagde01] zijn over en weer ten dele in het ongelijk gesteld. Daarin ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten te compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. De rechtbank ziet geen aanleiding om daarnaast een proceskostenveroordeling ten gunste van [gedaagde02] toe te wijzen. Niet aannemelijk is dat [gedaagde02] aparte kosten voor zijn verdediging heeft moeten maken.

      
      
        

in voorwaardelijke reconventie


      
    
    
      
5.50.

      
Aangezien de voorwaarden waaronder [gedaagde01] de reconventionele vordering heeft ingesteld zijn vervuld (zie 4.2), wordt thans toegekomen aan die vordering. Die vordering strekt ertoe dat [gedaagde01] wordt ontheven van de minimumafnameverplichting uit de distributieovereenkomst.

      
    
    
      
5.51.

      
De kernvraag die hier beantwoord moet worden is of [eiseres01] tot het moment waarop de initiële looptijd van de distributieovereenkomst voorbij is zonder meer aanspraak kan blijven maken op jaarlijkse betaling door [gedaagde01] van de voorschotten voor te weinig afgenomen m1. Zo ja, dan wordt [gedaagde01] door het contract gedwongen om als distribiteur ofwel enorme hoeveelheden producten af te nemen die zij - grotendeels - niet tegen acceptabele prijzen kan doorverkopen aan afnemers ofwel om jaarlijks enorme voorschotten aan [eiseres01] te blijven betalen. Nu is al voorzienbaar dat er (ook) in de toekomst geen moment komt waarop [gedaagde01] die betaalde voorschotten alsnog zal kunnen verrekenen met te bestellen producten die zij dan alsnog voor reële prijzen kan doorverkopen aan afnemers.

      
    
    
      
5.52.

      
De rechtbank is van oordeel dat als gevolg van tot dusver in de praktijk onvoldoende gebleken commerciële potentie van het product, met het verloop van de tijd steeds sterker de onevenwichtigheid van het contract aan het licht is gekomen. Onder de specifieke omstandigheden van dit geval brengt dit mee dat er een omslagpunt komt waarna het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat [eiseres01] ten laste van [gedaagde01] nog langer onverkort aanspraak blijft maken op jaarlijkse betaling van voorschotten. Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is immers niet van toepassing, voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). Een belangrijke relevante omstandigheid in dit verband is dat het product is gebleken niet zo commercieel succesvol te zijn als beide partijen bij het aangaan van de distributieovereenkomst hadden gehoopt. Voor beide partijen moet in de loop van de tijd duidelijk zijn geworden dat het door hen gehoopte succes van het product ook in de toekomst niet alsnog zal optreden, in ieder geval niet in het kader van de uitvoering van deze distributieovereenkomst. Daar komt bij dat [gedaagde01] over de eerste drie contractjaren al zeer substantiële bedragen aan voorschotten verschuldigd is geraakt zonder dat er enig uitzicht op bestaat dat zij die voorschotten in de toekomst nog kan verrekenen met bij [eiseres01] in te kopen product dat zij ooit zonder zeer aanzienlijk verlies, laat staan met een redelijke marge, zal kunnen (door)verkopen.

      
    
    
      
5.53.

      
Alles overwegende is de rechtbank van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als [eiseres01] ook na de afrekening over het derde contractjaar nog aanspraak blijft maken op betaling van verdere voorschotten, mits [gedaagde01] ook hetgeen zij over het derde contractjaar aan voorschot verschuldigd is voldoet en zij jegens [eiseres01] geen aanspraak maakt op terugbetaling van de betaalde voorschotten dan wel op verrekening daarvan met eventueel in de toekomst nog door [gedaagde01] te bestellen m1. De rechtbank acht deze “mits” gerechtvaardigd nu [gedaagde01] zich op het standpunt stelt dat het product (voor haar) eenvoudigweg onverkoopbaar is. Het plaatsen van bestellingen voor onverkoopbare zaken met het enkele doel om reeds betaalde of nog te betalen voorschotten mee te kunnen verrekenen dient geen redelijk doel. [gedaagde01] wenst begrijpelijkerwijs haar schade zoveel mogelijk te beperken door na jarenlang slechts nadeel van deze distributieovereenkomst te hebben ondervonden uiteindelijk uit de minimumafnameverplichting te worden ontslagen. De rechtbank acht dat alle omstandigheden in aanmerking nemende gerechtvaardigd, maar dan onder de voorwaarde dat op de wijze als hiervoor omschreven ook rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [eiseres01] . In dit verband weegt de rechtbank mee dat [eiseres01] na het sluiten van de distributieovereenkomst aanvankelijk heeft mogen menen daaraan rechten te kunnen ontlenen waarop zij investeringsbeslissingen kon baseren en heeft gebaseerd. Daarbij merkt de rechtbank op dat [eiseres01] er in de loop van de tijd echter in toenemende mate rekening mee heeft behoren te houden dat, gelet op het uitblijven van commercieel succes van het product, het vanaf enig moment te ver zou gaan om [gedaagde01] nog langer onverkort aan de overeengekomen minimumafnameverplichtingen te houden. De nadelige gevolgen van het feit dat het product niet - zoals beide partijen uiteraard hadden gehoopt - commercieel succesvol is gebleken, worden op deze wijze ten laste van beide partijen gebracht. Voorkomen wordt voorts dat de in beginsel uit de distributieovereenkomst voortvloeiende rechten en plichten er uiteindelijk toe leiden dat grote hoeveelheden product worden besteld en (mogelijk) vervaardigd, getransporteerd en opgeslagen terwijl er voor die producten geen reële vraag bestaat in de markt. Daarbij hebben partijen geen belang en de samenleving evenmin.

      
    
    
      
5.54.

      
De vordering van [gedaagde01] zal dan ook worden toegewezen, in die zin dat zij na het derde contractjaar is bevrijd van de minimale afnameverplichting en voorschotregeling, onder de voorwaarde dat zij de afrekening voor het derde contractjaar nog voldoet en geen aanspraak maakt op terugbetaling van betaalde bedragen op grond van de voorschotregeling en dat zij die bedragen ook niet verrekend met eventuele (toekomstige) bestellingen.

      
      
        

Proceskosten


      
      
    
    
      
5.55.

      
Omdat partijen ook in reconventie over en weer ten dele in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten in reconventie eveneens worden gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.

      
      
        

In het incident


      
      
    
    
      
5.56.

      
Over de proceskosten van het door [eiseres01] ingestelde incident en het door [gedaagde01] ingestelde incident is nog niet beslist. Dat wordt nu gedaan.

      
    
    
      
5.57.

      
[eiseres01] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het door haar ingestelde incident. Tot aan deze uitspraak komt dat neer op € 3.999,- (één punt van liquidatietarief VIII) aan salaris voor de advocaat van [gedaagde01] , vermeerderd met - conform de vordering van [gedaagde01] - de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis. [gedaagde01] vordert ook nakosten. Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank evenwel af dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten.

      
    
    
      
5.58.

      
[gedaagde01] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het door haar ingestelde incident, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 563,- (één punt van liquidatietarief II) aan salaris voor de advocaat van [eiseres01] .

      
      
    
  
  
    

6.

De beslissing

    
De rechtbank,

    
    
      

in conventie


    
    
    
      
6.1.

      
veroordeelt [gedaagde01] tot betaling aan [eiseres01] van € 1.131.634,80, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf 19 mei 2022;

      
    
    
      
6.2.

      
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

      
      
        

in reconventie


      
      
    
    
      
6.3.

      
bepaalt dat [gedaagde01] vanaf 1 mei 2022 bevrijd is van haar verplichtingen uit hoofde van de minimumafnameverplichting en voorschotregeling in de distributieovereenkomst (artikel 7 in samenhang met bijlage 1 van de distributieovereenkomst), onder de voorwaarden dat [gedaagde01] de afrekening over het derde contractjaar (het onder 6.1 toegewezen bedrag) voldoet en geen aanspraak maakt op terugbetaling van betaalde bedragen op grond de voorschotregeling en dat zij die bedragen ook niet verrekend met eventuele (toekomstige) bestellingen;

      
    
    
      
6.4.

      
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

      
      
        

In het incident


      
      
    
    
      
6.5.

      
veroordeelt [eiseres01] in de proceskosten van het door haar ingestelde incident, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 3.999,- aan salaris voor de advocaat van [gedaagde01] , vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis;

      
    
    
      
6.6.

      
veroordeelt [gedaagde01] in de proceskosten van het door haar ingestelde incident, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 563,- aan salaris voor de advocaat van [eiseres01] ;

      
      
        

In conventie, in reconventie en in de incidenten


      
      
    
    
      
6.7.

      
verklaart de veroordelingen onder 6.1, 6.5 en 6.6 uitvoerbaar bij voorraad;

      
    
    
      
6.8.

      
wijst af het meer of anders gevorderde.

      
      
      
        
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman. Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2022.

        
[1861/1729]