ECLI:NL:RBOBR:2022:5671, Rechtbank Oost-Brabant, 16-12-2022, C/01/387827 FT HO 22/596; C/01/387829 FT HO 22/597; C/01/387830 FT HO 22/598; C/01/387831 FT HO 22/599
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA; besloten akkoordprocedure; aanwijzing herstructureringsdeskundige en afkondiging afkoelingsperiode (art. 371 en art. 376 Faillissementswet).

RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Team toezicht – Insolventies - meervoudige kamer
    
    
    
      rekestnummers: C/01/387827 FT HO 22/596 C/01/387829 FT HO 22/597
      C/01/387830 FT HO 22/598C/01/387831 FT HO 22/599
    
    
    
    
      uitspraakdatum: 16 december 2022
    
    
    
      
        Aanwijzing herstructureringsdeskundige en afkondiging afkoelingsperiode 
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [A B.V.] ,
      
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] , [adres] , 
      ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [nummer] ,
      hierna te noemen: [A B.V.] ,
      
        en
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [B B.V.] ,
      
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] , [adres] ,
      ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [nummer] ,
      hierna te noemen: [B B.V.]
    
    
    
      hierna gezamenlijk te noemen: verzoeksters. 
    
  
  
    
      1
      1.	Het procesverloop 
    
    
      1.1
      Verzoeksters hebben elk op 25 november 2022 een verklaring ex artikel 370 lid 3 Faillissementswet (Fw) ter griffie gedeponeerd.
      
    
    
      1.2
      Bij brief van 25 november 2022, diezelfde datum ter griffie ontvangen, hebben verzoeksters de rechtbank verzocht voor elk ex artikel 371 Faillissementswet (Fw) een herstructureringsdeskundige te benoemen en bij toewijzing van dit verzoek voor elk ex artikel 3d (juncto artikel 376) Fw een afkoelingsperiode te gelasten voor een periode van vier maanden.
      
    
    
      1.3
      Bij e-mailbericht van 30 november 2022 heeft de rechtbank de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [X B.V.] en [Y B.V.] (hierna te noemen: [XY] c.s.), die op 10 november 2022 verzoekschriften tot faillietverklaring van verzoeksters ter griffie hebben ingediend, in de gelegenheid gesteld om op voormelde verzoeken ex artikelen 371 en 376 Fw hun zienswijze te geven. Deze zienswijze is vervolgens op 7 december 2022 door mr. I.P. de Groot, advocaat te Rotterdam, namens [XY] c.s. ter griffie ingediend. 
      
    
    
      1.4
      Bij e-mailbericht van 8 december 2022 zijn namens verzoeksters een vijftal producties ingediend in aanvulling op het verzoek ex artikel 371 Fw en in reactie op voormelde zienswijze. 
      
    
    
      1.5
      De verzoeken zijn op 9 december 2022 middels een digitale verbinding in raadkamer behandeld. Daarbij zijn verzoeksters verschenen en vertegenwoordigd door hun (indirect) bestuurders [bestuurder 1] en [bestuurder 2] , bijgestaan door mrs. E.C. Bos en G.J.C. Wessels, advocaten te ’s-Gravenhage. Tevens zijn [XY] c.s. verschenen, bijgestaan door mr. De Groot, advocaat voornoemd. 
      
    
    
      1.6
      De rechtbank heeft de uitspraak bij vervroeging bepaald op heden. 
      
        
      
    
  
  
    
      2Het verzoek 
    
    
      2.1.
      Verzoeksters leggen aan hun verzoeken, inhoudende het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige en het gelasten van een afkoelingsperiode voor de duur van vier maanden, het volgende ten grondslag. 
      
      
        2.1.1.
        Verzoeksters maken onderdeel uit van de [ABC] groep, welke actief is op de markt van [apparatuur] . [A B.V.] is enig bestuurder en aandeelhouder van [B B.V.] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C B.V.] (hierna te noemen: [C B.V.] ). [B B.V.] heeft een dochtervennootschap in Duitsland.De operationele activiteiten van de [ABC] groep vinden hoofdzakelijk plaats vanuit [B B.V.] . De aandelen in het kapitaal van [A B.V.] worden door een tiental aandeelhouders gehouden.
        
      
      
        2.1.2.
        In 2020 leidde de coronapandemie tot een enorme toename in de vraag naar [apparatuur] . Mede hierdoor en een aantal opstaande orders is binnen de [ABC] groep besloten een grote hoeveelheid [apparatuur] te laten produceren. Daartoe is werkkapitaal aangetrokken met een rekening courant bij een huisbankier. De markt voor [apparatuur] is evenwel in de zomer van 2020 ingestort. Dat had enerzijds als oorzaak dat voor de behandeling van covid-19 minder [apparatuur] nodig was en anderzijds als oorzaak dat ziekenhuizen ‘op slot’ gingen en er geen mogelijkheden waren de innovatieve technologie te introduceren of gebruikers te trainen. Deze situatie heeft tot midden 2022 geduurd. 
        
      
      
        2.1.3.
        Het voorgaande heeft voor verzoeksters geresulteerd in een grote voorraad en een grote schuldenlast. Verzoeksters hebben al enige tijd moeite om aan hun financiële verplichtingen te voldoen. Zij verkeren nog niet in de toestand van het hebben opgehouden te betalen, maar in de fase daarvoor waarin crediteuren nog worden voldaan. Zonder herstructurering van de schulden zijn verzoeksters evenwel niet in staat om in de toekomst hun crediteuren te blijven voldoen. 
        
      
      
        2.1.4.
        Verzoeksters hebben bij hun aandeelhouders een overbruggingskrediet aangetrokken van maximaal € 340.656,- voor betaling van de kosten van het WHOA-traject en om de lopende verplichtingen gedurende dit traject te kunnen voldoen.Het krediet bestaat voor € 200.000,- uit liquide middelen en voor € 140.656,- uit facturen die (gedurende het WHOA-traject) niet hoeven te worden voldaan. Het bedrag van € 200.000,- staat op de derdengeldenrekening van het kantoor van de advocaten van verzoeksters. Dit bedrag zal ter beschikking van verzoeksters komen indien en zodra de verzoeken tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige en het gelasten van een afkoelingsperiode door de rechtbank zijn toegewezen. Door het overbruggingskrediet wordt voorkomen dat het passief van verzoeksters gedurende het WHOA-traject toeneemt.Daarbij is tevens van belang dat [B B.V.] in januari en februari 2023 naar verwachting € 250.000,- respectievelijk € 125.000,- zal ontvangen in het kader van de afronding van een subsidieproject van de Europese Unie. Verder is in de voor het WHOA-traject opgestelde liquiditeitsprognose van [B B.V.] rekening gehouden met een betaling van € 50.000,- aan [XY] c.s. in de maand december 2022. Door deze betaling wordt een deel van de door [XY] c.s. met een beroep op het retentierecht vastgehouden [apparatuur] vrijgegeven. Daardoor zullen de verkoopactiviteiten van verzoeksters gedurende het WHOA-traject niet noemenswaardig worden gehinderd. 
      
      
        2.1.5.
        De onderneming van verzoeksters is nog in bedrijf en in de kern levensvatbaar. Zo bestaat er concreet en realistisch zicht op nieuwe investeringen en binnen de onderneming vindt nog steeds het nodige onderzoek en ontwikkeling plaats. Verzoeksters zijn ten behoeve van de herstructurering van hun schulden al enige tijd met [bedrijf 1] (hierna te noemen: [bedrijf 1] ) in gesprek over een investering in de onderneming van verzoeksters. In de met [bedrijf 1] besproken constructie investeert een Baskisch agentschap, [agentschap 1] (hierna te noemen: [agentschap 1] ), in [bedrijf 1] , zodat [bedrijf 1] in de onderneming van verzoeksters kan investeren. Met deze investering zouden de schulden van de verzoeksters kunnen worden voldaan en kunnen zij schuldenvrij hun onderneming rendabel voortzetten. De aandeelhouders van [A B.V.] staan, met uitzondering van [XY] c.s, niet onwelwillend tegenover de door [agentschap 1] en [bedrijf 1] aan de eventuele investering gestelde voorwaarde. Die voorwaarde komt erop neer dat de door de aandeelhouders van [A B.V.] , [bedrijf 1] en [X B.V.] verstrekte converteerbare leningen, waaruit de schuldenlast van [A B.V.] hoofdzakelijk bestaat, worden geconverteerd. De benoeming van een herstructureringsdeskundige zal een positieve bijdrage kunnen leveren aan het tot stand komen van een investering door [bedrijf 1] , die daarbij door [agentschap 1] zal worden ondersteund. 
        
      
      
        2.1.6.
        In de voor [A B.V.] opgestelde liquiditeitsprognose zijn de kosten van het WHOA-traject, waaronder die van een herstructureringsdeskundige en eventuele kosten van een financieel adviseur, begroot op een bedrag van in totaal € 75.000,-. 
        
      
    
  
  
    
      3De zienswijze van [XY] c.s.
    
    
      3.1.
      
        [XY] c.s. hebben ter zitting aangegeven dat zij zijn teruggekomen van hun zienswijze dat geen herstructureringsdeskundige dient te worden benoemd. Zij hebben zich op dat punt gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. 
      
        
      
      
      
        
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Rechtsmacht, bevoegdheid en procedure
      
    
    
    
      4.1.
      De rechtbank stelt vast dat het onderhavige verzoek het eerste verzoek is dat verzoeksters aan de rechtbank hebben voorgelegd na het deponeren van de startverklaringen op 25 november 2022. Verzoeksters hebben blijkens de startverklaringen en het verzoekschrift gekozen voor de besloten akkoordprocedure en hebben ter zitting toegelicht welke redenen daaraan ten grondslag liggen. De verzoeken zijn daarom in raadkamer behandeld. 
    
    
      4.2.
      Verzoeksters zijn beiden statutair gevestigd te [plaats] . Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw in samenhang gelezen met artikel 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter daarom rechtsmacht om dit verzoek in behandeling te nemen. Uit artikel 369 lid 8 Fw, artikel 262 onder a Rv en artikel 1:10 lid 2 Burgerlijk Wetboek volgt dat de rechtbank Oost-Brabant relatief bevoegd is om van het verzoek kennis te nemen. 
    
    
      4.3.
      De besloten akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee voor de volledige duur van de akkoordprocedure vast. Aanwijzen herstructureringsdeskundige
    
    
      4.4.
      Op grond van artikel 371 lid 3 Fw in samenhang gelezen met artikel 370 lid 1 Fw wordt een door de schuldenaar ingediend verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige toegewezen als de schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan.
    
    
      4.5.
      Dit vereiste komt erop neer dat verzoeksters nog niet zijn opgehouden te betalen, maar voorzien dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden, als hun schulden niet worden geherstructureerd (MvT, Kamerstukken II 2018/19, 35249, 3, p. 33).  Uit de overgelegde liquiditeitsbegrotingen volgt dat verzoeksters in staat zijn aan hun lopende verplichtingen te voldoen. Op basis van de hiervoor onder nummers 2.1.2. en 2.1.3. opgenomen onderbouwing van het verzoek blijkt naar het oordeel van de rechtbank verder voldoende dat verzoeksters verkeren in de situatie zoals hiervoor bedoeld. Dit betekent dat op basis van de nu beschikbare informatie geldt dat aan de vereisten voor benoeming van een herstructureringsdeskundige is voldaan.
      
    
    
      4.6.
      
        Artikel 376 lid 6 Fw bepaalt onder meer dat de herstructureringsdeskundige zijn
        taak onpartijdig en onafhankelijk uitvoert. Het is ook om deze reden dat in artikel
      
    
    
      3.2
      
        van het Landelijk Procesreglement WHOA zaken rechtbank (hierna: het
        Procesreglement) is opgenomen dat in het verzoekschrift twee of drie namen van
        mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundigen worden vermeld (voorzien van
        offertes voor de kosten). De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige moet
        dienstig zijn aan het onderzoek naar de mogelijkheden van een reorganisatie of
        liquidatie van een onderneming. De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige
        kan bijdragen aan het voorkomen van een schijn van belangenvermenging of om het
        vertrouwen van de schuldeisers in het proces en daarmee de slagingskansen te
        vergroten.
      
      
    
    
      4.7.
      
        Verzoeksters hebben in overeenstemming met het Procesreglement twee offertes
        overgelegd van mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundigen.
      
      
    
    
      4.8.
      
        De rechtbank heeft de curricula vitae en de offertes van de voorgestelde herstructureringsdeskundigen beoordeeld in het licht van de
        door verzoeksters geschetste omstandigheden en de verschillende (soorten)
        belanghebbenden die betrokken zijn bij de beoogde herstructurering. Op grond daarvan ziet de rechtbank aanleiding om mr. I.C.J.C. van der Klundert als herstructureringsdeskundige aan te wijzen.
      
      
    
    
      4.9.
      
         De rechtbank dient op grond van artikel 371 lid 10 Fw het bedrag vast te stellen dat de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige en van de derden die door hem
        worden geraadpleegd ten hoogste mogen kosten. Het door de herstructureringsdeskundige
        in haar offerte genoemde voorschot van in totaal € 9.200,-, exclusief btw, komt de rechtbank, mede in het licht van het daaraan gekoppelde plan van aanpak, niet onredelijk voor. De rechtbank zal de kosten dienovereenkomstig vaststellen. Dit bedrag kan, indien nodig, gedurende het proces door de rechtbank op verzoek van de herstructureringsdeskundige worden verhoogd.
      
      
      
        
          Afkoelingsperiode
          
        
      
    
    
      4.10.
      
        Op grond van artikel 3d, lid 2 Fw kondigt de rechtbank, als zij het verzoek tot
        aanwijzing van een herstructureringsdeskundige toewijst, tevens een
        afkoelingsperiode af zoals bedoeld in artikel 376 Fw. Gelet daarop kondigt de
        rechtbank een afkoelingsperiode af van vier maanden. Gedurende die periode blijft
        de behandeling van de door [XY] c.s. op 10 november 2022 ingediende
        verzoeken tot faillietverklaring — waarvan de behandeling op grond van artikel 3d, lid
        Fw reeds van rechtswege was geschorst — geschorst.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank: 
    
    
    - wijst mr. I.C.J.C. van der Klundert, advocaat te Eindhoven, aan totherstructureringsdeskundige in de besloten akkoordprocedure van [A B.V.] en [B B.V.] ;
    
    - stelt het bedrag dat de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige ten hoogste mogen kosten ten titel van voorschot vast op een bedrag van € 9.200,- exclusief BTW; 
    
    - bepaalt dat voornoemde kosten ten laste van verzoeksters komen en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de herstructureringsdeskundige vóór aanvang van haar werkzaamheden zekerheid dienen te stellen; 
    
    
      -kondigt af een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw voor de periode van 
         vier maanden, ingaande 23 december 2022, die inhoudt:
    
    
      dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen vanverzoeksters behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van verzoeksters bevinden, gedurende deze periode niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt voorbereid.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. V.G.T. van Emstede, voorzitter, mr. M.D.E. Leppens en mr. H.J. Idzenga en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2022, in tegenwoordigheid van de griffier.