ECLI:NL:GHDHA:2024:2391, Gerechtshof Den Haag, 29-10-2024, 200.325.842/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht

Samenvatting: Burenrecht; noodweg. Tussentijds hoger beroep. Terugverwijzing naar rechtbank om opnieuw de belangen van de betrokken partijen af te wegenmet in achtneming van artikel 5:57 lid 3 tweede volzin BW.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.325.842/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/623335 / HA ZA 22-29 
    
    
    
    
      
        Arrest van 29 oktober 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] Vastgoed B.V.,
      gevestigd in Naaldwijk, gemeente Westland,
      appellante,
      advocaat: mr. W.J. Haeser, kantoorhoudend in Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Vereniging van Eigenaars Garageboxen [a-straat] te Rotterdam,
      gevestigd in Rotterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard, kantoorhoudend in Rotterdam.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen [appellante] en de VvE Garageboxen.
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      Deze zaak gaat over een kelderruimte met garageboxen die geen eigen toegang voor (on)gemotoriseerd verkeer tot de openbare weg heeft. De VvE Garageboxen wil dat de eigenaars van de in hetzelfde pand gelegen appartementen die toegang mogelijk maken. De rechtbank heeft in een tussenvonnis geoordeeld dat de VvE Garageboxen aanspraak kan maken op aanwijzing van een noodweg en dat een afweging van de betrokken belangen ertoe leidt dat het aangrenzende perceel, dat eigendom is van [appellante], met de noodweg moet worden belast. 
    
    
      1.2
      Het hof is van oordeel dat de rechtbank onvoldoende in haar belangenafweging heeft betrokken dat volgens de wet het erf van de eigenaars van de in hetzelfde pand gelegen appartementen het eerst voor de belasting met een noodweg in aanmerking komt. De belangenafweging dient daarom opnieuw plaats te vinden, met inachtneming van het verweer van [appellante]. Daartoe verwijst het hof de zaak terug naar de rechtbank. 
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
      
        
          de dagvaarding van 14 april 2023, waarmee [appellante] tussentijds in hoger beroep is gekomen van het tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 7 december 2022 (hierna: het tussenvonnis of het bestreden vonnis), met bijlagen (1 en 2), waartoe de rechtbank bij vonnis van 8 maart 2023 verlof heeft verleend;
        
        
          de memorie van grieven van [appellante], met bijlagen (1 tot en met 6);
        
        
          de memorie van antwoord van de VvE Garageboxen.
        
      
    
    
      2.2
      Op 11 juli 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. 
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak over een appartementencomplex dat bestaat uit twee gebouwdelen: de [b-straat] 162-168 en de [a-straat] 157-161 (hierna: het complex). Het complex grenst aan een dijk. Het gebouwdeel aan de [b-straat] 162-168 ligt aan de onderzijde van de dijk en het gebouwdeel aan de [a-straat] 157-161 aan de bovenzijde. Onder het complex bevindt zich een kelderruimte, die vanwege de ligging aan de dijk op gelijke hoogte is met (de begane grond van) de [b-straat] en lager gelegen is dan de [a-straat] . Naast het complex ligt het perceel van [appellante], met als adres [b-straat] 170.  
    
    
      3.2
      Het complex was van 1973 tot 2010 eigendom van ABN AMRO Bank, samen met het perceel en gebouw aan de [b-straat] 170. De betreffende percelen waren krachtens een kettingbeding uit 1928 bestemd voor geen ander gebruik dan voor “kantoren, magazijnen en werkplaatsen”. Deze bestemming kon volgens het beding (alleen) wijzigen als de burgemeester en wethouders toestemming gaven voor ander gebruik. Een plattegrond uit 1973 vermeldt op de plek van de kelderruimte: “auto-opslagruimte”. Op de begane grond van het gebouwdeel aan de [b-straat] 162-168 bevonden zich in die tijd twee, naast elkaar gelegen, uitgangen naar de [b-straat] (zie onderstaande foto). De kelderruimte van het complex en het perceel aan de [b-straat] 170 waren destijds door middel van vier doorgangen met elkaar verbonden. Het perceel aan de [b-straat] 170 beschikt(e) over een eigen uitgang naar de [b-straat] . 
      
        
          
        
      
    
    
      3.3
      In 2013 of 2014 is het complex, samen met het perceel en gebouw aan de [b-straat] 170, eigendom geworden van (de rechtsvoorganger van) J [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). Op 19 oktober 2015 is het perceel waarop het complex is gelegen, gesplitst in twee percelen: de [b-straat] 162-168 (met het kadastrale nummer 2840) en de [a-straat] 157-161 (met het kadastrale nummer 2841). De kelderruimte is betrokken in de splitsing van het perceel aan de [a-straat] 157-161. Beide percelen en de zich daarop bevindende opstallen zijn dezelfde dag gesplitst in (vijf respectievelijk drie) appartementsrechten. 
    
    
      3.4
      Op 28 november 2017 is het appartementsrecht met betrekking tot de kelderruimte – in de akte van splitsing van 19 oktober 2015 aangeduid als “kantoor-/bedrijfsruimte” – verder gesplitst in veertien onderappartementsrechten (nummers A-13 tot en met A-26). In de akte van ondersplitsing staat dat de onderappartementsrechten zijn bestemd als “garagebox” en recht geven op het uitsluitend gebruik van een “garagebox gelegen in de kelder”. Bij die ondersplitsing is de VvE Garageboxen opgericht. 
    
    
      3.5
      Eveneens op 28 november 2017 is het appartementsrecht met betrekking tot de begane grond van het gebouwdeel aan de [b-straat] 162-168 gesplitst in twee onder-appartementsrechten. Deze onderappartementsrechten geven elk het recht op het uitsluitend gebruik van de woningen aan de [b-straat] 162A en 162B. Bij die splitsing is de Vereniging van Eigenaars [b-straat] 162 (hierna: de VvE [b-straat] 162) opgericht. Op 9 oktober 2018 respectievelijk 18 december 2018 hebben de heer [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) en mevrouw [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) respectievelijk mevrouw [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) de eigendom van deze appartementsrechten verkregen. Op de bovenliggende etages bevinden zich zes woningen met huisnummer 164A, 164B, 166A, 166B, 168A en 168B. Op de begane grond is een gemeenschappelijke ruimte. 
    
    
      3.6
      De plattegrond van de kelderruimte en de begane grond van het complex ziet er als volgt uit: 
      
        
          
        
      
    
    
      3.7
      Bij de bouw van de woningen aan de [b-straat] 162-168 is één van de uitgangen aan de [b-straat] verwijderd. Op de plek van die uitgang zijn twee ramen gemaakt. Deze ramen zijn onderdeel van het appartement van [betrokkene 4] . De andere uitgang is dichtgetimmerd (zie onderstaande foto). 
      
        
          
        
      
    
    
      3.8
      In 2016 is [appellante] eigenaar geworden van het perceel en gebouw aan de [b-straat] 170. Het gebouw bestaat thans uit 38 (huur)woningen en op het perceel is een buiten-parkeerterrein dat via een elektrisch toegangshek kan worden bereikt (zie bovenstaande foto, rechtsonder). 
    
    
      3.9
      Tijdens een op 1 mei 2019 gehouden executieveiling hebben de heer [betrokkene 5] , mevrouw [betrokkene 6] en de heer [betrokkene 7] (hierna gezamenlijk: [betrokkene 5] c.s.), dan wel hun rechtsvoorgangers, de appartementsrechten A-13 tot en met A-18 en A-20 tot en met A-26, gelegen in de kelderruimte, gekocht. In op de veiling van toepassing zijnde “Bijzondere verkoopvoorwaarden executoriale verkoop door hypotheekhouder” is onder meer bepaald dat het toegestane gebruik van de appartementsrechten volgens het splitsingsreglement een garagebox is, dat de garageboxen nog moeten worden afgebouwd en dat de verplichting daartoe op de koper rust, alsmede dat de garageboxen bereikbaar zijn via de [b-straat] maar dat is verzuimd een erfdienstbaarheid van in- en uitrijden te vestigen. Het appartementsrecht van de ruimte aangeduid met nummer A-19 is verworven door (een) derde(n). In de akte van levering van dit appartementsrecht is vermeld dat het verkochte is te gebruiken als garagebox. 
    
    
      3.10
      In het najaar van 2019 hebben [betrokkene 5] c.s. hun (dertien) appartementsrechten verkocht en geleverd aan Dominus I Vastgoed B.V. 
    
    
      3.11
      Bij e-mail van 11 december 2019 heeft een medewerker van de gemeente Rotterdam aan [betrokkene 7] geschreven dat de conceptaanvraag voor het realiseren van garages voor opslag en het parkeren van auto’s aan de [a-straat] voldoet aan het bestemmingsplan. 
    
    
      3.12
      Bij e-mail van 6 februari 2020 heeft een medewerker van de gemeente Rotterdam aan [betrokkene 3] bericht dat het gebruik van de ruimtes aan de [a-straat] 157-161 voor het parkeren van auto’s passend is, maar dat in dit specifieke geval opslagruimten alleen zijn toegestaan wanneer deze ten dienste zijn van de aldaar aanwezige woningen. Volgens de medewerker is het voorstel om de opslagruimten ter beschikking te stellen aan derden vanuit stedenbouwkundig oogpunt niet gewenst. 
    
    
      3.13
      De VvE Garageboxen is samen met [betrokkene 5] c.s. en de toenmalige eigenaar van het appartementsrecht A-19 een kort geding gestart tegen [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , de VvE [b-straat] 162, de Vereniging van Eigenaars [b-straat] 164, 166 en 168 en de Vereniging van Eigenaars [b-straat] 162-168 (hierna gezamenlijk: [betrokkene 2] c.s.) om te bewerkstelligen dat zij via de gemeenschappelijke ruimte op de begane grond van de [b-straat] 162-168 toegang krijgen tot de garageboxen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 9 maart 2020 de vorderingen van de VvE Garageboxen afgewezen. Dit hof heeft bij arrest van 16 februari 2021 het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      De VvE Garageboxen heeft zowel [betrokkene 2] c.s. als [appellante] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. De VvE Garageboxen heeft van [betrokkene 2] c.s. na wijziging van eis primair gevorderd dat zij meewerken aan de vestiging van een erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel aan de [a-straat] 157-161, bestaande uit een recht van uitweg ten behoeve van gemotoriseerd personenvervoer. De VvE Garageboxen heeft subsidiair gevorderd dat de bestaande toegang tot de [b-straat] 162-168 wordt aangewezen als noodweg en dat [betrokkene 2] c.s. aan (de rechtsopvolgers van) de VvE Garageboxen, bouwlieden en later de huurders van de garageboxen toegang verstrekken middels de bestaande toegang aan de [b-straat] 162-168 en hen toestaan de gemeenschappelijke ruimte op de begane grond van de [b-straat] 162-168 te voet, per fiets en met gemotoriseerd personenvervoer te betreden, tegen betaling van een eenmalig bedrag van € 40.000,00 door de VvE Garageboxen aan [betrokkene 2] c.s. De VvE Garageboxen heeft van [appellante] voorwaardelijk – onder de voorwaarde dat de vorderingen tegen [betrokkene 2] c.s. niet worden toegewezen – gevorderd dat ten behoeve van ongemotoriseerd en gemotoriseerd personenvervoer, waaronder auto’s, ten laste van het perceel van [appellante] een noodweg wordt aangewezen, waarbij de kosten van aanleg en onderhoud worden gedragen door de VvE Garageboxen. 
    
    
      4.2
      De rechtbank Rotterdam heeft de zaak vervolgens op grond van artikel 46b RO verwezen naar de rechtbank Den Haag. De rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) heeft in haar tussenvonnis, na plaatsopneming, geoordeeld dat er geen (behoorlijke) toegang is tot de openbare weg en dat de VvE Garageboxen op grond van artikel 5:57 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aanspraak kan maken op aanwijzing van een noodweg die het voor personenauto’s en ander vergelijkbaar gemotoriseerd en ongemotoriseerd verkeer mogelijk maakt om van de kelderruimte te gaan naar en te komen van de [b-straat] . Een afweging van de betrokken belangen leidt er naar het oordeel van de rechtbank toe dat het perceel van [appellante], en niet het perceel van [betrokkene 2] c.s., met de noodweg moet worden belast, waarbij de route van en naar de [b-straat] via de bestaande rijbaan op het buiten-parkeerterrein en het elektrische toegangshek loopt. De rechtbank heeft verder overwogen dat tegenover het recht van de VvE Garageboxen om een noodweg te vorderen, een verplichting staat tot vergoeding van de schade die door de noodweg wordt berokkend aan het erf van [appellante]. De rechtbank is voornemens om ter vaststelling van de schade een deskundige te benoemen. De rechtbank heeft de VvE Garageboxen en [appellante] in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de mogelijke schadeposten, de te benoemen deskundige, de aan de deskundige te stellen vragen en de inhoud van de aan het gebruik van de noodweg te verbinden voorwaarden. 
    
    
      4.3
      
        [appellante] heeft daarop de rechtbank verzocht verlof te verlenen voor tussentijds hoger beroep. De rechtbank heeft dit verzoek bij vonnis van 8 maart 2023 toegewezen. 
    
  
  
    
      5Vordering in hoger beroep
    
      5.1
      
        [appellante] is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het tussenvonnis. Zij heeft drie grieven tegen het tussenvonnis aangevoerd. Zij wil dat het hof de VvE Garageboxen niet-ontvankelijk verklaart dan wel alsnog de vorderingen van de VvE Garageboxen afwijst. De VvE Garageboxen voert gemotiveerd verweer. Zij heeft haar eis in hoger beroep gewijzigd in die zin dat haar vordering ten aanzien van [appellante] niet langer voorwaardelijk is. [appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. 
    
    
      5.2
      Op grond van artikel 130 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv komt aan de VvE Garageboxen in beginsel de bevoegdheid toe haar eis te wijzigen zolang nog geen eindarrest is gewezen, tenzij die wijziging in strijd is met de goede procesorde. Het hof is, met [appellante], van oordeel dat dit laatste het geval is. Insteek van de VvE Garageboxen is altijd geweest dat het perceel van [betrokkene 2] c.s. wordt aangewezen als noodweg. In de inleidende dagvaarding heeft de VvE Garageboxen toegelicht dat het perceel van [appellante] volgens haar niet de meest geëigende route is, maar dat zij [appellante] heeft meegenomen in de dagvaarding voor het geval de rechtbank haar hierin niet zou volgen. Daarbij heeft zij als voorwaarde aan de vordering tegen [appellante] gesteld dat de vorderingen tegen [betrokkene 2] c.s. worden afgewezen. [appellante] wijst er terecht op dat het bij een vernietiging van het tussenvonnis in de rede ligt dat het hof de zaak zal terugverwijzen naar de rechtbank ter verdere beoordeling. Indien de VvE Garageboxen haar eis wil wijzigen, dan is de procedure bij de rechtbank hiervoor de aangewezen gelegenheid. De eiswijziging kan immers ook gevolgen hebben voor de positie van [betrokkene 2] c.s. Zij zijn in de procedure bij de rechtbank wel partij, maar in dit hoger beroep niet. Onder deze omstandigheden is de eiswijzing in dit stadium van de procedure in strijd met de goede procesorde. Nu het bezwaar van [appellante] tegen de eiswijziging gegrond is, zal het hof de oorspronkelijke vordering beoordelen. 
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    
      6.1
      
        Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of de VvE Garageboxen recht heeft op aanwijzing van een noodweg ten laste van het perceel van [appellante]. 
        
          Ontvankelijkheid van de VvE Garageboxen
        
      
    
    
      6.2
      
        [appellante] voert als meest verstrekkend verweer dat de VvE Garageboxen niet-ontvankelijk is, omdat zij niet het recht heeft om aanwijzing van een noodweg te vorderen. Daartoe voert [appellante] aan dat uit artikel 5:57 lid 1 BW volgt dat alleen een eigenaar van een erf dat kan doen. De VvE Garageboxen is geen eigenaar van het perceel aan de [a-straat] 157-161. Zij voert slechts het beheer over het gebouw en de grond en behartigt de gemeenschappelijke belangen van de eigenaars. De VvE Garageboxen kan daarom niet zelf als eigenaar in rechte handelen, aldus [appellante]. 
    
    
      6.3
      
        Dit verweer van [appellante] slaagt niet. [appellante] wijst er terecht op dat artikel 5:57 lid 1 BW zich richt tot de eigenaar van een erf en dat de VvE Garageboxen geen eigenaar is van het perceel aan de [a-straat] 157-161. Een vereniging van eigenaars kan echter op grond van artikel 5:126 lid 5 BW binnen de grenzen van haar bevoegdheid de appartementseigenaars in en buiten rechte vertegenwoordigen. In dit geval hebben de  veertien (onder)appartementseigenaars met een exclusief gebruiksrecht van (een garagebox in) de kelderruimte bovendien de VvE Garageboxen gemachtigd om in rechte namens hen aanwijzing van een noodweg te vorderen, zo blijkt uit de in het geding gebrachte machtiging. Zoals het hof hierna bij de behandeling van grief II zal toelichten (zie rov. 6.9), kunnen deze (onder)appartementseigenaars worden aangemerkt als eigenaar van een erf. Dit betekent dat de VvE Garageboxen ontvankelijk is in haar vordering tegen [appellante]. 
        
          Grenzen van de rechtsstrijd (grief I)
        
      
    
    
      6.4
      Met haar eerste grief beklaagt [appellante] zich erover dat de rechtbank artikel 24 Rv niet in acht heeft genomen en buiten de rechtsstrijd is getreden. Volgens [appellante] moet het tussenvonnis alleen al om die reden worden vernietigd. [appellante] voert daartoe aan dat de rechtbank heeft miskend dat, nu de vordering tegen [appellante] voorwaardelijk is, eerst moest worden beoordeeld of de VvE Garageboxen tegenover [betrokkene 2] c.s. aanspraak kan maken op aanwijzing van een noodweg. Daarbij had de rechtbank de belangen van de VvE Garageboxen moeten afwegen tegen de belangen van [betrokkene 2] c.s. en geen acht mogen slaan op de mogelijkheid om via het perceel van [appellante] te ontsluiten. Pas nadat de rechtbank tot het oordeel zou zijn gekomen dat de vordering van de VvE Garageboxen tegen [betrokkene 2] c.s. afgewezen zou moeten worden – en aldus aan de voorwaarde van de vordering tegen [appellante] zou zijn voldaan – had de rechtbank mogen toekomen aan een afweging van de belangen van [appellante]. In plaats hiervan heeft de rechtbank eerst in algemene zin beoordeeld of de VvE Garageboxen aanspraak kan maken op aanwijzing van een noodweg en vervolgens beoordeeld welk perceel met de noodweg moet worden belast. Daarbij is de rechtbank op grond van de door [betrokkene 2] c.s. aangevoerde gronden tot het oordeel gekomen dat dit het perceel van [appellante] moet zijn. Daarmee is de toewijzing van de vordering tegen [appellante] gegrond op feiten en omstandigheden die de VvE Garageboxen niet aan die vordering ten grondslag heeft gelegd, aldus [appellante]. 
    
    
      6.5
      
        Het hof overweegt als volgt. Artikel 5:57 lid 3 BW bepaalt dat de rechterlijke aanwijzing van een noodweg is gebaseerd op een belangenafweging. Aan de ene kant is er het belang van de eigenaar van het ingesloten erf bij de onbelemmerde en snelste toegang tot de openbare weg. Aan de andere kant heeft de eigenaar van het te bezwaren erf belang bij zo min mogelijk overlast en schade als gevolg van de noodweg. Bij de belangenafweging kunnen echter ook eigenaars van omliggende erven worden betrokken. De rechter kan, voor zover dat nodig is, deze eigenaars op de voet van artikel 118 Rv in het geding (laten) oproepen. [betrokkene 2] c.s. hebben zich bij de rechtbank op het standpunt gesteld dat een noodzaak voor het aanwijzen van een noodweg ontbreekt en dat, als er al een noodweg zou moeten worden aangewezen, de noodweg via het perceel van [appellante] moet gaan. Gelet op dit verweer van [betrokkene 2] c.s. mocht de rechtbank bij de beoordeling van de vordering tegen [betrokkene 2] c.s. acht slaan op de mogelijkheid om de kelderruimte via het perceel van [appellante] te ontsluiten en de belangen van [appellante] hierin meewegen. Dat de VvE Garageboxen haar vordering tegen [appellante] voorwaardelijk heeft ingesteld, staat hieraan niet in de weg. Artikel 24 Rv is daarom niet geschonden. 
        
          Recht op een noodweg (grief II)
        
      
    
    
      6.6
      De tweede grief van [appellante] bestaat uit drie onderdelen en richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de VvE Garageboxen recht heeft op aanwijzing van een noodweg. Volgens [appellante] is niet voldaan aan de in artikel 5:57 lid 1 BW opgenomen voorwaarden voor aanwijzing van een noodweg. [appellante] stelt dat (a) de kelderruimte geen erf is (grief IIa), (b) de VvE Garageboxen en de onderappartementseigenaars geen eigenaar van een erf zijn (grief IIb) en (c) voor behoorlijke exploitatie van de kelderruimte toegang met gemotoriseerd personenvervoer niet is vereist (grief IIc). 
    
    
      6.7
      Op grond van artikel 5:57 lid 1 BW kan de eigenaar van een erf dat geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg, van de eigenaars van de naburige erven te allen tijde aanwijzing van een noodweg ten dienste van zijn erf vorderen tegen vooraf te betalen of te verzekeren vergoeding van de schade welke door die noodweg wordt berokkend. 
    
    
      6.8
      
        [appellante] stelt allereerst dat de kelderruimte geen erf is, omdat het geen zelfstandige zaak zou zijn. Volgens [appellante] behoort de kelderruimte op grond van horizontale natrekking toe aan het gebouwdeel aan de [b-straat] 162-168 dan wel is de kelderruimte onderdeel van het gebouwdeel aan de [a-straat] 157-161. Uitsluitend deze gebouwdelen kunnen volgens [appellante] als erf worden aangemerkt. De VvE Garageboxen vordert echter niet ten behoeve van deze gebouwdelen aanwijzing van een noodweg, aldus [appellante]. 
    
    
      6.9
      Ook dit verweer van [appellante] wordt verworpen. Onder het begrip ‘erf’ wordt iedere onroerende zaak in de zin van artikel 3:3 BW verstaan, maar het kan ook een gebouw betreffen (bij een recht van opstal), alsook een appartementsrecht. Dit betekent dat het gedeelte van de onroerende zaak dat in de splitsingsakte is bestemd om afzonderlijk door de appartementseigenaar te worden gebruikt, zoals – blijkens de splitsingsakte van 19 oktober 2015 – de kelderruimte, kan worden beschouwd als een erf. Niet is vereist dat dit gedeelte (los van de grond) een zelfstandige zaak is. Dit betekent dat de eigenaars van een (onder)appartementsrecht met een uitsluitend gebruik van de kelderruimte als eigenaar in de zin van artikel 5:57 lid 1 BW kunnen worden beschouwd. De VvE Garageboxen vertegenwoordigt in deze procedure die eigenaars. Dit betekent dat ook aan dit vereiste van artikel 5:57 lid 1 BW wordt voldaan. Grief IIb treft dus eveneens geen doel. 
    
    
      6.10
      Voor zover [appellante] stelt dat de kelderruimte eigenlijk toebehoort aan de [b-straat] 162-168 en dat een goederenrechtelijke fout is gemaakt bij de splitsing van het complex in appartementsrechten op 19 oktober 2015, geldt dat deze splitsing via een notariële akte tot stand is gekomen en dat in beginsel moet worden uitgegaan van de juistheid van die akte. [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd dat de kelderruimte een bestanddeel is van het gebouw aan de [b-straat] 162-168. De enkele stelling dat de kelderruimte bouwkundig en functioneel verbonden is met dit gebouw, zonder dit te onderbouwen met nadere gegevens, is ontoereikend. De kelderruimte bevindt recht zich onder de woningen aan de [a-straat] 157-161 en is, ook indien de door [appellante] gestelde juiste kadastrale grens wordt aangehouden, grotendeels gelegen op het perceel aan de [a-straat] 157-161, zo blijkt uit de door [appellante] ter zitting overgelegde tekening. De bouwkundige situatie wijst dus juist op het tegendeel. Het hof gaat daarom voorbij aan de stelling van [appellante] dat sprake is van een juridisch probleem dat door de betrokken (onder)appartementseigenaars van de gebouwdelen aan de [b-straat] 162-168 en de [a-straat] 157-161 moet worden opgelost, zonder haar daarbij te betrekken en op te zadelen met een probleem (in de vorm van een noodweg). 
    
    
      6.11
      Met grief IIc stelt [appellante] ter discussie dat de kelderruimte geen (behoorlijke) toegang tot de openbare weg heeft. Volgens [appellante] moet bij de beoordeling of er toegang bestaat tot de openbare weg, worden gekeken naar de normale bestemming van het erf. Zij betoogt dat die normale bestemming in dit geval een kantoor-/bedrijfsruimte (berging en opslagruimte) is, gelet op het bepaalde in de hoofdsplitsingsakte en het bestemmingsplan. Die bestemming kan zonder toegang met auto’s behoorlijk worden geëxploiteerd, aldus nog steeds [appellante]. 
    
    
      6.12
      Het hof verwerpt deze grief en stelt daarbij voorop dat de onderappartementseigenaars op dit moment in het geheel geen toegang hebben tot de kelderruimte, zelfs niet te voet, en dat zij voor een behoorlijke exploitatie van de kelderruimte, ongeacht de bestemming daarvan, belang hebben bij de aanwijzing van een noodweg. Zij mogen immers geen gebruik maken van de andere ruimtes in het gebouw die buiten de ruimtes vallen die betrokken zijn in de VvE Garageboxen, en de kelderruimte, die onder straatniveau ligt, heeft geen (rechtstreekse) toegang tot de [a-straat] . In het door de VvE Garageboxen overgelegde rapport van ir. [ingenieur] staat dat er ook geen ruimte aanwezig is om die toegang te maken. De kelderruimte heeft evenmin een rechtstreekse verbinding met de [b-straat] , omdat zij volledig is ingesloten door de percelen aan de [b-straat] 162-168 en de [b-straat] 170.  
    
    
      6.13
      Verder is van belang dat voor de omvang van de noodweg het beslissende criterium is of bij het ontbreken van de noodweg, een behoorlijke exploitatie van het ingesloten erf bij een normale bestemming onmogelijk is, gelet op de aard van dat erf. Daarbij moet worden uitgegaan van de concrete omstandigheden van het geval en wat de concrete gebruiker op dit concrete perceel eist. 
    
    
      6.14
      Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat het gaat om de huidige (normale bestemming) van de kelderruimte. Anders dan [appellante] heeft betoogd, gaat het dus niet om de bestemming die de kelderruimte ooit had toen het complex nog door de ABN AMRO Bank werd gebruikt. Met name uit het bepaalde in de artikelen 5:57 leden 4 en 5 BW volgt dat de noodzaak voor een noodweg afhankelijk is van hetgeen zich ter plaatse feitelijk voordoet en dat die noodzaak kan veranderen indien en zodra die omstandigheden feitelijk wijzigen. De situatie die zich in het verleden voordeed, is voor de op dit moment te beantwoorden vraag naar de noodweg daarom niet van belang.
    
    
      6.15
      In zowel de akte van ondersplitsing als de veilingvoorwaarden staat dat de kelderruimte is bestemd voor het gebruik als garagebox. Het hof volgt [appellante] niet in haar stelling dat de akte van hoofdsplitsing op dit punt bepalend is. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat het (op commerciële basis) verhuren van garageboxen niet past binnen het gebruik als kantoor-/bedrijfsruimte, valt niet in te zien waarom het gebruik niet kan worden gewijzigd in de akte van ondersplitsing zolang de hoofdsplitsingsakte dit niet verbiedt en de gewijzigde bestemming past binnen het bestemmingsplan. [appellante] heeft in dit verband aangevoerd dat een autoparkeerterrein en parkeergarage op grond van het bestemmingsplan alleen is toegestaan op de begane grond en niet in een kelder. Dit strookt echter niet met de mededeling van de medewerker van de gemeente op 11 december 2019. Volgens deze medewerker is een garage voor opslag en het parkeren van auto’s aan de [a-straat] wel toegestaan (zie rov. 3.11). Het hof heeft onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat deze informatie niet juist is. Zo blijkt bijvoorbeeld nergens uit dat de gemeente op de mededeling van 11 december 2019 is teruggekomen. Vanwege de bijzondere ligging van de kelderruimte – onderaan een dijk, op het straatniveau van de [b-straat] en onder maaiveld van de [a-straat] – is het overigens ook maar de vraag of de door [appellante] gegeven uitleg van het bestemmingsplan wel juist is. De feitelijke inrichting van de kelderruimte bevestigt dat deze momenteel is bestemd voor garageboxen. De garageboxen zijn weliswaar nog niet afgebouwd, maar er is wel een begin gemaakt door het plaatsen van tussenmuren. Deze tussenmuren zijn afgebeeld in het rapport van de door de VvE Garageboxen ingeschakelde deskundige ir. Vernhout. Uit de betreffende afbeelding leidt het hof af dat de kelderruimte is ingericht als garageboxen. Voor een behoorlijke exploitatie van de kelderruimte met garageboxen is vereist dat deze toegang heeft tot de openbare weg. De VvE Garageboxen kan daarom aanspraak maken op aanwijzing van een noodweg ten behoeve van ongemotoriseerd en gemotoriseerd personenvervoer, waaronder auto’s. 
    
    
      6.16
      
        Daarmee komt het hof toe aan de vraag welke noodweg moet worden aangewezen. 
        
          Belangenafweging (grief III)
        
      
    
    
      6.17
      De rechtbank heeft geoordeeld dat een noodweg via het perceel van [appellante] de minst bezwaarlijke optie is, waarbij de route van en naar de [b-straat] via de bestaande rijbaan en het elektrische toegangshek zal lopen. De rechtbank heeft allereerst overwogen dat moet worden aangenomen dat het technisch mogelijk is om een noodweg te realiseren via het perceel van [appellante] (rov. 5.7). Vervolgens heeft de rechtbank de belangen van de betrokken erven afgewogen (rov. 5.8 en 5.9). De rechtbank heeft ten aanzien van het perceel aan de [b-straat] 162-168 overwogen dat niet duidelijk is geworden dat de dichtgetimmerde doorgang altijd een uitweg is geweest, dat deze (inpandige) doorgang voor personenauto’s erg smal is en gebruik daarvan door auto’s (geluids)overlast zal veroorzaken voor de naastgelegen woningen, met name die van [betrokkene 4] . Bovendien kunnen de bewoners de gezamenlijke ruimte op de begane grond niet voor andere doeleinden gebruiken, althans worden zij in hun mogelijkheden daartoe beperkt. Daar staat volgens de rechtbank tegenover dat de route via het perceel van [appellante] via een al bestaande rijbaan loopt (en de bewoners dus al (dagelijks) worden geconfronteerd met auto’s) en dat de mogelijke toename van overlast voor de bewoners minder ingrijpend is dan voor de bewoners aan de [b-straat] 162-168. Weliswaar maakt de toegang van derden inbreuk op het privékarakter van het parkeerterrein, maar dat geldt volgens de rechtbank evengoed voor de gezamenlijke ruimte op de begane grond van de [b-straat] 162-168 en bovendien kunnen daaromtrent ook bepaalde strikte (toegangs)afspraken worden gemaakt. 
    
    
      6.18
      
        [appellante] is het met dit oordeel van de rechtbank niet eens. Zij stelt dat de kelderruimte vanouds één geheel vormde met de begane grond aan de [b-straat] 162-168. De toegang via de [b-straat] 162-168 bestaat feitelijk nog steeds. Om de noodweg over het perceel van [appellante] te kunnen realiseren, zullen één of meer parkeerplaatsen moeten worden opgeofferd. De bewoners hebben op grond van de met [appellante] gesloten huurovereenkomsten echter recht op een parkeerplaats, terwijl ook het gemeentelijk parkeerbeleid voldoende parkeerplaatsen eist. Het aantal aanwezige parkeerplaatsen is ten opzichte van de geldende parkeernorm al beperkt tot het maximum inpasbare aantal, zodat [appellante] geen parkeerplaats(en) mag opofferen. Daar komt bij dat niet vaststaat dat het technisch mogelijk is een toegang te realiseren door het maken van een doorbraak in de muur. De dichtgemetselde doorgangen bevinden zich tussen de kolommen van het gebouw en zijn te smal voor een auto. Deze kolommen zijn onderdeel van de (funderings)constructie van het gebouw en kunnen niet worden verwijderd, althans er is geen advies van een deskundige waaruit blijkt dat dit kan. Bovendien is hiervoor toestemming van de (hoofd)appartementseigenaars van de [a-straat] 157-161 nodig en niet is gebleken dat zij die toestemming zullen verlenen. Daarnaast zijn al deze maatregelen aanzienlijk ingewikkelder en ingrijpender dan de maatregelen die getroffen kunnen worden om het door de rechtbank genoemde nadeel voor de bewoners aan de [b-straat] 162-168 op te heffen of te verminderen. Dit alles leidt er volgens [appellante] toe dat haar belang zwaarder weegt dan het belang van de VvE Garageboxen en dat de noodweg niet over haar perceel dient te lopen. 
    
    
      6.19
      Bij de rechtbank heeft [appellante] ook nog aangevoerd de kelderruimte enkel en alleen in gebruik is geweest ten behoeve van het perceel van [betrokkene 2] c.s. en dat auto’s nooit via haar perceel toegang hebben gehad tot de kelderruimte. Het parkeerterrein is afgesloten met een hek en behoort toe aan de woningen van [appellante] en heeft dus een privékarakter. Dat zal verdwijnen indien derden daartoe toegang hebben. Bovendien zal de noodweg leiden tot overlast voor de bewoners in de vorm van uitlaatgassen en lawaai. [appellante] ondervindt dan ook ernstige gevolgen van de noodweg over haar perceel. Bovendien heeft het perceel van [betrokkene 2] c.s. op grond van de wet de voorkeur.
    
    
      6.20
      Bij de beoordeling van de grief van [appellante] stelt het hof voorop dat zich hier de situatie van artikel 5:57 lid 3, tweede volzin, BW voordoet. Het gaat hier om een situatie dat een erf van de openbare weg afgesloten is geraakt doordat een vroeger daarmee verenigd gedeelte dat toegang gaf tot de openbare weg door een rechtshandeling een andere eigenaar heeft gekregen. In dat geval komt dit afgescheiden gedeelte het eerst voor de belasting met een noodweg in aanmerking. Het hof is van oordeel dat het perceel van [betrokkene 2] c.s. als het later afgescheiden erf het eerst voor belasting met een noodweg in aanmerking komt. In haar memo over de geschiedenis van het complex heeft [appellante], onder verwijzing naar het nummer waaronder de betreffende akte is ingeschreven in het kadaster, uiteengezet dat het perceel aan de [b-straat] 170 (dat altijd een eigen kadastrale nummer heeft gehad) op 5 juni 2015 in het kader van een verdeling volledig los is komen te staan van het complex en in handen is gekomen van een andere eigenaar. Voor zover de VvE Garageboxen meent dat dit niet juist is, had het op haar weg gelegen om dit met stukken (uit de openbare registers van het kadaster) nader te onderbouwen. De VvE Garageboxen heeft dit niet gedaan, maar slechts in algemene zin de juistheid van het memo betwist. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van het memo van [appellante] op dit punt. Op 19 oktober 2015 is het perceel waarop het complex zich bevindt, gesplitst in twee percelen. Daarbij werd de kelderruimte gescheiden van de begane grond van het gebouwdeel aan de [b-straat] 162-168. Uit de aktes van splitsing volgt dat de percelen toen toebehoorden aan een aantal vennootschappen gezamenlijk. Deze vennootschappen hebben de eigendom van de percelen op 19 oktober 2015 verdeeld. De percelen kwamen als gevolg daarvan bij verschillende eigenaars terecht. Die eigenaars hebben de percelen diezelfde dag gesplitst in appartementsrechten. Bij de verdeling en splitsing is geen erfdienstbaarheid ten behoeve van de kelderruimte gevestigd. Als gevolg daarvan heeft de kelderruimte sindsdien geen toegang tot de [b-straat] . Het perceel aan de [b-straat] 162-168 komt daarom het eerst in aanmerking voor de belasting met een noodweg ten behoeve van de kelderruimte. Dit uitgangspunt dient een belangrijke rol te spelen bij de belangenafweging.
    
    
      6.21
      
        De rechtbank heeft het hiervoor bedoelde uitgangspunt wel genoemd, maar niettemin geoordeeld dat op dit uitgangspunt in dit geval een uitzondering moet worden gemaakt. Het hof is van oordeel dat de motivering van de rechtbank hiervoor ontoereikend is gelet op hetgeen [appellante] bij de rechtbank en in hoger beroep heeft aangevoerd. Er is daarom aanleiding om de belangen van de VvE Garageboxen, [appellante] en [betrokkene 2] c.s. opnieuw af te wegen, waarbij in het bijzonder betekenis wordt toegekend aan de omstandigheid dat het perceel van [betrokkene 2] c.s. ingevolge artikel 5:57 lid 3, tweede volzin BW het eerst in aanmerking komt om te worden bezwaard met een aanwijzing van een noodweg. Het hof ziet geen aanleiding de zaak aan zich te houden als bedoeld in artikel 356 Rv en zal de zaak daarom terugverwijzen naar de rechtbank. 
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.22
      De conclusie is dat het hoger beroep van [appellante] slaagt. Daarom zal het hof het tussenvonnis vernietigen en de zaak terugverwijzen naar de rechtbank ter verdere behandeling en beslissing. Het hof zal de VvE Garageboxen als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    
      6.23
      
        Die proceskosten worden begroot op:
        dagvaarding	€ 	   106,73 
        griffierecht	€ 	   783,00
        salaris advocaat	€ 	3.642,00  (3 punten × tarief II)
        
          nakosten 	€ 	   178,00  (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
        Totaal	€ 	4.709,73
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 december 2022;
      
      
        verwijst de zaak terug naar de rechtbank Den Haag ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van hetgeen het hof heeft overwogen;
      
      
        veroordeelt de VvE Garageboxen in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] begroot op € 4.709,73; 
      
      
        bepaalt dat als de VvE Garageboxen niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, de VvE Garageboxen de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van             € 92,00.
      
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Honée, J.E.H.M. Pinckaers en C.J. Loggen-ten Hoopen en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2024 in aanwezigheid van de griffier.
  
  
     HR 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1483 en HR 12 april 1996, 
    ECLI:NL:HR:1996:ZC2035, NJ 1996, 437. 
  
  
     Zie randnrs. 2, 28, 29, 36, 40-48 van de conclusie van antwoord van [betrokkene 2] c.s. 
  
  
     Parl. Gesch. Boek Inv. 3, 5 en 6 Boek 5, p. 1031. 
  
  
    
      Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/131 en de aldaar genoemde literatuur. 
  
  
     HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2554.
  
  
     Zie randnrs. 2.8-2.10 van de memo (productie 2 bij de memorie van grieven). 
  
  
     Zie producties 3 en 4 bij de memorie van grieven. 
  
  
     HR 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1483.