ECLI:NL:RBMNE:2025:108, Rechtbank Midden-Nederland, 22-01-2025, 560101
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2025-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vrijwaringsprocedure; zorgplicht notaris; vertegenwoordigingsbevoegdheid VvE; incedentele vorderingen?

RECHTBANK Midden-Nederland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Lelystad
    
    
    
      Zaaknummer: C/16/560101 / HL ZA 23-213
    
    
    
      
        Vonnis van 22 januari 2025
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , 
      te [vestigingsplaats] ,
      eisende partij,hierna te noemen: de Notaris,
      advocaat: mr. P.J. de Jong Schouwenburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        VERENIGING VAN EIGENAARS [gedaagde], 
      te [plaats] ,
      gedaagde partij,hierna te noemen: de VvE,
      advocaat: mr. J.G.M. Scholte.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties- de conclusie van antwoord met producties- de akte overlegging aanvullende producties tevens incidentele conclusie tot oproeping derden ex artikel 118 Rv, althans tot oproeping derden in vrijwaring ex artikel 210 Rv
      - de conclusie van antwoord in het incident
      - de akte wijziging van eis en de gronden daarvan - de mondelinge behandeling van 31 oktober 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt
      - de spreekaantekeningen van de Notaris
      - de spreekaantekeningen van de VvE.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De achtergrond
    
    
      2.1.
      
        In een procedure tussen [onderneming 1] BV (hierna [onderneming 1] ) als eiseres en de Notaris als gedaagde bij deze rechtbank is in de mondelinge uitspraak van 14 maart 2024 (ECLI: NL:RBMNE:2024:2178) het volgende beslist. 
        De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de Notaris toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [onderneming 1] en daarom aansprakelijk is voor de schade die [onderneming 1] door de fout van de Notaris lijdt. De Notaris is veroordeeld tot betaling van die schade, nader op te maken bij staat, en de proceskosten van [onderneming 1] . 
      
      
      
        
          Wat is er gebeurd?
        
      
    
    
      2.2.
      
        [onderneming 1] was in 2004 eigenaar geworden van een perceel grond gelegen in het gebied [gebied] te [plaats] , plaatselijk bekend als de [adres] . Op 29 januari 2008 is in een notariële akte (hierna de Splitsingsakte) het eigendomsrecht gesplitst in 276 appartementsrechten (ieder recht gevend op het uitsluitend gebruik van een opslagruimte in het op dat moment nog te realiseren bedrijfsgebouw [naam] ). 
      
    
    
      2.3.
      
        [onderneming 1] heeft de appartementsrechten verkocht aan [onderneming 2] BV ( [onderneming 2] ) die het bedrijfsgebouw en daarmee de appartementsrechten diende te realiseren. Bij de verkoop kreeg [onderneming 1] een recht van hypotheek op de appartementsrechten. Nadat [onderneming 2] 138 appartementsrechten heeft gerealiseerd (twee bouwlagen van de vier die oorspronkelijk voor het gebouw waren voorzien), is zij failliet gegaan. [onderneming 1] heeft daarop haar hypotheekrecht uitgewonnen en in september 2012 alle niet aan derden verkochte gerealiseerde en nog niet gerealiseerde appartementsrechten overgenomen uit de boedel van [onderneming 2] . De niet gerealiseerde appartementsrechten betroffen de nummers [nummers] . 
      
    
    
      2.4.
      Op 10 maart en op 14 april 2014 waren er twee algemene ledenvergaderingen van de vereniging van eigenaars (hierna VvE) van het bedrijfsgebouw [naam] . In deze vergaderingen heeft de VvE het besluit genomen tot wijziging van de Splitsingsakte. Dit besluit is genomen omdat in het gebouw een hellingbaan gerealiseerd werd in plaats van een lift/heffer en daardoor ruimte ontstond voor twee extra appartementen. 
      
    
    
      2.5.
      Op 14 april 2014 heeft [onderneming 1] , als lid van de VvE, een volmacht afgegeven. In deze volmacht staat dat aan de voorzitter van de VvE en de Notaris volmacht wordt verleend om namens [onderneming 1] : “ter uitvoering van het daartoe strekkende besluit van de vereniging van eigenaars:
      
        
          
            Over te gaan tot wijziging van de akte van splitsing (…), welke wijzigingen hoofdzakelijk bestaan uit het verwijderen van de heffer en op die plaats een tweetal nieuwe appartementsrechten te creëren, één op de begane grond en één op de eerste etage, alsmede om ten behoeve van de toegang op de eerste etage een hellingbaan toe te voegen;
          
        
        
          
            Over te gaan tot wijziging van de splitsingstekening ter uitvoering van het bovenstaande;
          
        
        
          
            De splitsingsakte te actualiseren en aan te passen aan het daadwerkelijk aantal appartementsrechten;
          
        
        
          
            In de toekomst de splitsingsakte en de splitsingstekening wederom te wijzigen in het kader van de toevoeging aan het gebouw van een extra etage en derhalve het toevoegen/creëren van een extra aantal appartementsrechten.
          
        
      
      
    
    
      2.6.
      Vervolgens is in de door de Notaris opgestelde en op 5 februari 2016 verleden akte (hierna de Wijzigingsakte) de Splitsingsakte gewijzigd en zijn de appartementsrechten met nummers [nummers] vervallen verklaard. De Wijzigingsakte is diezelfde dag ingeschreven in de openbare registers.
    
    
      2.7.
      In juni 2021 is [onderneming 1] in gesprek gegaan met de VvE over de realisatie van nog ongebouwde appartementsrechten. Daardoor werd het [onderneming 1] duidelijk dat de appartementsrechten met nummers [nummers] vervallen zijn. [onderneming 1] heeft vervolgens de Notaris op 7 december 2021 aansprakelijk gesteld voor het vervallen verklaren van haar appartementsrechten. Omdat de Notaris die aansprakelijkheid niet aanvaardde, is [onderneming 1] de procedure tegen de Notaris gestart die heeft geleid tot de mondelinge uitspraak van 14 maart 2024 (hiervoor onder 2.1).
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        De Notaris vordert – na wijziging van eis en de gronden daarvan:
        
          primair
        
      
      1. de VvE te veroordelen tot het meewerken aan een rectificatie van de Wijzigingsakte, zodat het vervallen van de Appartementsrechten ongedaan zal worden gemaakt en daarbij te bepalen dat indien de VvE geen gevolg geeft aan deze veroordeling, dit vonnis in de plaats treedt van de medewerking van de VvE aan het passeren van de Wijzigingsakte;
      
      
        
          subsidiair
        
      
      1. de VvE te veroordelen tot het meewerken aan een nieuwe wijziging van de Wijzigingsakte in overeenstemming met punt 4 van de door de leden van de VvE afgegeven volmachten, welke wijziging zal voorzien in het (opnieuw) creëren van het gedeelte van de Appartementsrechten dat nodig is voor [onderneming 1] om een aanvullende bouwlaag aan het complex [naam] toe te voegen, en daarbij te bepalen dat indien de VvE geen gevolg geeft aan deze veroordeling, dit vonnis in de plaats treedt van de medewerking van de VvE aan het passeren van een nieuwe wijziging van de Wijzigingsakte;
      
      
        
          meer subsidiair
        
      
      1. de VvE te veroordelen om datgene te (laten) doen dat nodig is om het vervallen van de Appartementsrechten ongedaan te maken;
      
      
        
          primair, subsidiair en meer subsidiair
        
      
      
        
          de VvE te veroordelen om aan de Notaris te betalen datgene waartoe de Notaris als gedaagde in de procedure inclusief de eventueel daaropvolgende schadestaatprocedure jegens [onderneming 1] mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling;
        
        
          de VvE te veroordelen in de proceskosten van deze vrijwaringsprocedure, te vermeerderen met rente.
        
      
      
    
    
      3.2.
      De VvE voert verweer. De VvE concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de Notaris, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van de Notaris, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de Notaris in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
      
      
      
        
          De voorwaardelijke vorderingen van de Notaris
        
      
      
    
    
      3.4.
      De Notaris vordert, in het geval het niet-ontvankelijkheidsverweer van de VvE mocht slagen:
      
        
          dat hem wordt toegestaan om de VvE-leden op het moment van passeren van de Wijzigingsakte en de huidige VvE-leden op de voet van artikel 118 Rv in het geding op te roepen, althans op grond van artikel 210 (lid 2) Rv in vrijwaring op te roepen, teneinde de Wijzigingsakte te (laten) rectificeren dan wel een nieuwe wijziging te bewerkstelligen wanneer de Appartementsrechten worden hersteld;
        
        
          de VvE op te dragen de NAW-gegevens van de huidige en de toenmalige leden binnen twee weken na dit vonnis in incident aan de Notaris te verstrekken.
        
      
      
    
    
      3.5.
      De VvE voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen in het incident.
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De Notaris meent dat de VvE hem moet vrijwaren voor de voor de Notaris negatieve gevolgen van de uitspraak in de procedure tussen de Notaris en [onderneming 1] om drie redenen:
      
        
          Het opstellen en passeren van de Wijzigingsakte was conform de opdracht van het VvE-bestuur en de door de VvE-leden afgegeven volmachten. 
        
        
          Het niet delen van de concept-Wijzigingsakte met alle individuele leden van de VvE was op uitdrukkelijk verzoek van het bestuur van de VvE.
        
        
          De VvE weigert haar noodzakelijke medewerking aan rectificatie dan wel wijziging van de Wijzigingsakte waardoor de vervallen appartementsrechten van [onderneming 1] hersteld zouden kunnen worden en er geen sprake (meer) zou zijn van schade voor [onderneming 1] . 
        
      
      Om die laatste reden heeft de Notaris, naast de vrijwaringsvordering, ook de vordering tot medewerking van de VvE aan rectificatie dan wel wijziging van de Wijzigingsakte ingesteld. 
      
    
    
      4.2.
      In de argumenten van de Notaris ligt geen vrijwaringsverplichting voor de VvE besloten en de VvE kan ook niet worden verplicht mee te werken aan een wijziging of rectificatie. Dat zal hieronder worden toegelicht.
      
    
    
      4.3.
      
        De Notaris heeft een eigen verantwoordelijkheid voor en in de vervulling van de hem gegeven opdracht. Die kan hij niet – en zeker niet zonder meer – afwentelen op zijn opdrachtgever. De VvE heeft de Notaris benaderd voor het opstellen van een Wijzigingsakte in verband met het aanbrengen van een hellingbaan in plaats van een lift in het complex, waardoor per verdieping ruimte ontstond voor méér appartementen dan in de Splitsingsakte waren opgenomen. Het was op uitdrukkelijk advies van de Notaris, de juridisch deskundige, dat in de Wijzigingsakte ook de op dat moment nog niet gerealiseerde appartementsrechten van [onderneming 1] vervallen werden verklaard. De Notaris heeft een eigen taak en de plicht zich ervan te vergewissen dat de belanghebbenden bij de Wijzigingsakte zich de gevolgen van de inhoud van die akte realiseren en deze accepteren. 
        Dat het bestuur van de VvE uit oogpunt van kostenbesparing niet wilde dat de notaris tevoren de concept-akte aan alle individuele leden zou sturen, ontslaat de Notaris niet van deze verplichting. 
      
      
    
    
      4.4.
      Anders dan de Notaris vordert, kan de VvE niet meewerken aan rectificatie of aan wijziging van de Wijzigingsakte. 
      
    
    
      4.5.
      Voor de rectificatie geldt dat dit middel niet kan worden ingezet voor de door de Notaris verlangde wijziging van de Wijzigingsakte. Het middel van rectificatie kan namelijk (slechts) worden ingezet als sprake is van een kennelijke schrijffout of misslag in de akte en als de rectificatie niet tot (grote) materiële wijzigingen van de inhoud van de akte leidt. De door de Notaris voorgestelde aanpassing valt niet onder dat beperkte bereik en leent zich daarom niet voor rectificatie. Dat betekent dat de gewenste aanpassing alleen tot stand kan komen door een wijziging van de Wijzigingsakte. 
      
    
    
      4.6.
      Tot het verstrekken van de opdracht tot wijziging van de Wijzigingsakte met de door de Notaris verlangde inhoud is de VvE niet bevoegd. De VvE is uitsluitend bevoegd om de gezamenlijke eigenaren te vertegenwoordigen voor zover het gaat om daden van beheer van de gemeenschap. Door de door de Notaris gewenste wijziging worden (weer) appartementsrechten gecreëerd en dat kan niet anders gekwalificeerd worden dan als een daad van beschikking en niet van beheer. Voor dergelijke wijzigingen kunnen, op grond van artikel 5:139 lid 1 BW, alleen de gezamenlijke eigenaren opdracht geven. De VvE heeft het niet in haar macht om haar individuele leden daartoe te dwingen. Zij kan hooguit een algemene ledenvergadering uitroepen en het daarin aan de orde stellen, maar de individuele leden zijn volledig vrij in hun keuze om wel of niet mee te werken. Het is daarom niet onredelijk, laat staan onrechtmatig, dat de VvE niet meewerkt aan wijziging van de akte of het dwingen van haar leden daartoe. 
      
    
    
      4.7.
      De vorderingen van de Notaris tegen de VvE worden daarom afgewezen.
      
      
        
          De voorwaardelijke vorderingen van de Notaris
        
      
    
    
      4.8.
      De Notaris heeft onder de noemer ‘incident’ vorderingen ingesteld voor het geval geoordeeld zou worden dat de Notaris niet de juiste partij heeft gedagvaard. Die voorwaarde is ingetreden, aangezien de VvE niet bevoegd is de medewerking te verlenen die de Notaris heeft gevorderd.
      
    
    
      4.9.
      Ook deze vorderingen zullen worden afgewezen. In de eerste plaats betreffen dit, anders dan de benoeming suggereert, geen incidentele vorderingen. Het kenmerk van een incidentele vordering is dat daarop eerst moet worden beslist, voordat de behandeling van de hoofdzaak kan worden voortgezet. In dit geval zijn de vorderingen ingesteld voor het geval na de volledige beoordeling in de hoofdzaak de vorderingen niet toegewezen kunnen worden omdat de verkeerde tegenpartij is betrokken. Zij lijken daarmee uitsluitend te zijn ingesteld om een fout van de eisende partij te herstellen, waarna deze procedure wordt overgedaan maar dan tegen de individuele leden in plaats van de VvE. Daarvoor zijn de instrumenten waarop een beroep wordt gedaan (oproeping derden op grond van artikel 118 Rv en oproeping in vrijwaring op grond van artikel 210 Rv) niet bedoeld. 
      
      
    
    
      4.10.
      Bovendien is de vordering tot oproeping in vrijwaring in de verkeerde procedure ingesteld. De rechtbank begrijpt die vordering aldus dat de Notaris meent dat (naast of in plaats van de VvE) op de individuele leden gezamenlijk een verplichting rust om de Notaris te vrijwaren. Die vrijwaringsverplichting kan niet anders dan zien op een vrijwaring van de negatieve gevolgen voor de Notaris van zijn veroordeling in de procedure tussen [onderneming 1] en de Notaris. In die procedure had de Notaris moeten vorderen de individuele leden in vrijwaring te mogen oproepen. Niet in deze (vrijwarings)procedure tussen de Notaris en de VvE, waarin de Notaris uitsluitend de eisende partij is en er geen negatieve gevolgen van een veroordeling voor hem te vrezen zijn.
      
    
    
      4.11.
      De Notaris is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de VvE worden begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                676,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                1.842,00
              
              
                (3 punten × € 614,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                2.696,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van de Notaris af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de Notaris in de proceskosten van € 2.696,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de Notaris niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2025.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          4403