ECLI:NL:RBGEL:2022:1807, Rechtbank Gelderland, 08-04-2022, 20-5516
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Eiser, de verhuurder van een pand waarin een sisha-lounge is gevestigd, heeft een omgevingsvergunning aangevraagd voor horeca-C op de verdieping van zijn pand. In eerste instantie heeft verweerder de gevraagde omgevingsvergunning verleend maar in de beslissing op bezwaar is de aanvraag alsnog geweigerd. Horeca-C op de verdieping past niet binnen het bestemmingsplan. Er is geen binnenplanse afwijkingsmogelijkheid en verweerder wil niet buitenplans afwijken omdat onder andere is gebleken dat shisha-lounges overlast veroorzaken voor de omgeving. Verweerder heeft afdoende gemotiveerd waarom het mogelijk maken van horeca-C in het pand ongewenst is.
        De toezegging van een ambtenaar in een e-mail dat horeca-A op de verdieping is toegestaan levert geen geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel op omdat eiser er hoogstens op mocht vertrouwen dat een shisha-lounge onder de categorie horeca-A valt en op de verdieping was toegestaan. Hij mocht er dus niet op vertrouwen dat (ook) horeca-C in het hele pand ter plaatse zou worden vergund.

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB 20/5516
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van
    
    
      in de zaak tussen
    
    
    
      [eiser] , te [woonplaats] , eiser
    (gemachtigde: mr. I.E. Nauta)
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Arnhem , verweerder
    (gemachtigde: mr. M.A. de Ronde).
    
    
      Als derde-partijen nemen deel aan de procedure: 
    
    
    
      [belanghebbende] , te [woonplaats]
    
    
      en 
    
    
    
      [belanghebbende] , te [woonplaats] .
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 11 november 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een omgevingsvergunning verleend.
    
    
    
      Bij besluit van 15 september 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van de derde-partijen gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen. 
    
    
    
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 februari 2022. De rechtbank heeft de zaak ter zitting, samen met zaak 20/5635 behandeld. Na de zitting zijn de zaken gesplitst en zal in de zaken afzonderlijk uitspraak worden gedaan.
      Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en zijn zoon B. [eiser] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens derde-partij [belanghebbende] is [belanghebbende] verschenen. Ook was aanwezig de eisende partij in de zaak 20/5635, en huurder van het pand, [huurder] met zijn bedrijfsleider [huurder]. 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Waar gaat deze procedure over?
      
      1.	Eiser is eigenaar van het pand [locatie] in [woonplaats] . Dit pand is over twee verdiepingen verdeeld. Op grond van het geldende bestemmingsplan “Binnenstad en Singels” is het toegestaan om de begane grond te gebruiken voor detailhandel en lichte horeca (‘Horeca A’). Het is op deze locatie ook toegestaan om op de verdieping een ‘verkooppunt’ te hebben. Ten tijde van het tot stand komen van het bestemmingsplan “Binnenstad en Singels” was in het pand, over beide verdiepingen, een winkel gevestigd. 
    
    
    
      1.1.
      
        In 2011 heeft eiser een omgevingsvergunning aangevraagd voor een shisha-lounge op de verdieping van het pand [locatie] in [woonplaats] . Een ambtenaar van verweerder heeft in een e-mail van 6 december 2011 aan eiser medegedeeld dat het bestemmingsplan “Binnenstad en Singels” de mogelijkheid bood om op de verdieping horeca-A te exploiteren. Een shisha-lounge viel onder die categorie. Dat betekende volgens de ambtenaar dat het plan van eiser in overeenstemming was met het bestemmingsplan en dat hiervoor geen ontheffing (dus geen omgevingsvergunning) nodig was. Vervolgens zijn er in de loop van de jaren meerdere exploitatievergunningen en drank- en horecavergunningen verstrekt aan verschillende huurders van het pand. 
        Sinds 2018 is er een nieuwe huurder. Deze huurder heeft ook een exploitatievergunning aangevraagd. Die exploitatievergunning is nog niet verleend omdat door verweerder is vastgesteld dat, in tegenstelling tot de mededeling in de e-mail van 6 december 2011, het gebruik van de verdieping voor horeca niet past in het bestemmingsplan. 
        Eiser is in de gelegenheid gesteld een omgevingsvergunning aan te vragen voor het mogen gebruiken van de verdieping voor horeca. 
      
      
    
    
      1.2.
      
        Op 2 september 2019 heeft eiser een omgevingsvergunning aangevraagd voor het gebruiken van het pand [locatie] in [woonplaats] voor “horeca C op hele pand”.
        In het primaire besluit heeft verweerder de omgevingsvergunning verleend. Weliswaar heeft verweerder vastgesteld dat het gebruik in strijd is met het bestemmingsplan en er negatieve ambtelijke adviezen liggen, maar gelet op de toezegging uit het verleden is er toch een omgevingsvergunning verleend. 
        Tegen dit besluit is door de derde-partijen bezwaar ingediend. Zij stellen overlast te ervaren van de shisha-lounge. 
        In het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen. In het bestreden besluit is aangegeven dat het is toegestaan het gebruik van het pand ten behoeve van horeca-A conform het vigerende bestemmingsplan “Binnenstad en Singels”, momenteel ingevuld door middel van een shisha-lounge, op de begane grond voort te zetten. Het gebruik van de bovenverdieping als shisha-lounge of andersoortige horeca is niet toegestaan. Aan deze weigering is de voornoemde negatieve ambtelijke advisering ten grondslag gelegd en is overwogen dat een in het verleden gemaakte fout niet herhaald hoeft te worden. 
      
      
      
        
          Is het gewenste gebruik toegestaan binnen het bestemmingsplan?
        
      
    
    
      2.1.
      Het pand ligt binnen de grenzen van het bestemmingsplan “Binnenstad en Singels” en heeft de bestemming “Centrumdoeleinden I”. Deze gronden zijn onder andere bestemd voor detailhandel en horeca-A, -B, -C en -E. 
      
    
    
      2.2.
      
        In deze procedure zijn vooral de begrippen horeca-A en horeca-C van belang. 
        Op grond van artikel 1.1 van de planvoorschriften wordt onder horeca-A verstaan: 
        horecabedrijven gericht op het verstrekken van al dan niet voor consumptie ter plaatse bereide etenswaren, met als nevenactiviteit het verstrekken van zwak- en niet alcoholische dranken zoals cafetaria's, snackbars, lunchrooms, broodjeszaken en daarmee vergelijkbare horecabedrijven; 
        Onder horeca-C wordt verstaan: 
        horecabedrijven gericht op het verstrekken van alcoholische en niet-alcoholische dranken voor consumptie ter plaatse, met eventueel daaraan ondergeschikt het verstrekken van etenswaren of maaltijden voor gebruik ter plaatse, zoals (eet)cafés, met uitzondering van discotheken en nachtclubs; 
        Tussen partijen staat vast dat een shisha-lounge bij de toepassing van dit bestemmingsplan onder de definitie van horeca-A valt. 
      
      
    
    
      2.3.
      
        Op grond van het bestemmingsplan is detailhandel op de boven de begane-grondverdieping gelegen verdiepingen uitsluitend toegestaan waar dit op de plankaart is aangegeven. Op de plankaart staat op het pand van eiser staat een * ingetekend. Een * betekent volgens de legenda: “tevens bestemd voor verkooppunt op de verdieping”. 
        Horeca-B,-C en -E is slechts toegestaan waar dit op de plankaart is aangegeven. Uit de legenda bij de plankaart volgt dat de aanduiding ▼ staat voor: “tevens bestemd voor horeca B en C”, Deze aanduiding staat niet bij het pand van eiser. 
        Ten slotte is horeca op de boven de begane-grondverdieping gelegen verdiepingen uitsluitend toegestaan waar dit op de plankaart is aangegeven. Uit de legenda bij de plankaart volgt dat de aanduiding ▲ staat voor “tevens bestemd voor horeca B, C en E op de verdieping”. Deze aanduiding staat niet bij het pand van eiser. 
      
      
    
    
      2.4.
      Samenvattend blijkt uit de planvoorschriften en de plankaart dus ondubbelzinnig dat ter plaatse op de begane grond detailhandel en horeca-A zijn toegestaan en dat op de verdieping een ‘verkooppunt’ is toegestaan. Horeca-B, -C en -E zijn in ieder geval niet toegestaan, noch op de begane grond noch op de verdieping. Dit is van belang omdat eiser een vergunning heeft gevraagd voor horeca-C op de begane grond en de verdieping. Dat is dus in ieder geval in strijd met het bestemmingsplan. 
      
    
    
      2.5.
      
        Het beroep van eiser op het vertrouwensbeginsel maakt dat niet anders. Eiser voert aan dat het pand (zowel de begane grond en als de verdieping) voor horeca-doeleinden gebruikt mag worden, althans dat eiser voor dit gebruik impliciet danwel expliciet toestemming dan wel een omgevingsvergunning heeft. Eiser verwijst naar e-mailberichten afkomstig van ambtenaren van verweerder en op in het verleden afgegeven drank- en horecavergunningen, die geweigerd hadden moeten worden in geval de exploitatie strijdig zou zijn met het bestemmingsplan.
        Uit de door eiser aangehaalde e-mailberichten kan echter hoogstens worden afgeleid dat een shishalounge onder de categorie horeca-A valt, wat ook niet in geschil is, en dat de ambtenaren van mening waren dat ook horeca-A op de verdieping was toegestaan. Eiser mocht er dus niet op vertrouwen dat (ook) horeca-C ter plaatse toegestaan was. Dit is echter wel wat hij heeft aangevraagd. Dat de begane grondvloer, vanaf het moment dat zich een horeca-inrichting in het pand vestigde, altijd in gebruik is geweest als opslag en als opgang naar de boven gelegen verdiepingen, doet in dit verband niet ter zake.
      
      
      
        
          Is toepassing van de binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid mogelijk?
        
        3.	Vervolgens voert eiser aan dat verweerder gebruik had moeten maken van de binnenplanse afwijkingsbevoegdheid van artikel 2.3.3. van de planvoorschriften, om het gebruik alsnog mogelijk te maken. 
      
      
    
    
      3.1.
      
        In artikel 2.3.3. van de planvoorschriften staat dat burgemeester en wethouders vrijstelling kunnen verlenen voor het gebruik van de boven de begane grond gelegen verdiepingen ten behoeve van horeca, mits dit gebruik is gekoppeld aan op de plankaart aangegeven horeca op de begane-grondverdieping en het totaal aantal horecabedrijven in het plangebied door het verlenen van vrijstelling niet toeneemt. 
        Volgens de plankaart is op de begane grond horeca-A toegestaan. Artikel 2.3.3. van de planvoorschriften biedt dus alleen een mogelijkheid om ook op de verdieping horeca-A toe te staan. In de aanvraag van eiser is echter een omgevingsvergunning gevraagd voor het gebruik van het hele pand voor horeca-C. Dat kan niet met deze binnenplanse vrijstelling. 
      
      
      
        
          Toepassing buitenplanse vrijstellingsmogelijkheid
        
        4.	Uit het voorgaande volgt dat gebruik van het pand voor horeca-C in strijd is met het bestemmingsplan en dat een binnenplanse afwijking niet mogelijk is. Verweerder heeft dus terecht beoordeeld of een buitenplanse afwijkingsmogelijkheid bestaat, op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2˚, van de Wabo in samenhang met artikel 4, negende lid, van bijlage II bij het Bor. Een dergelijk beoordeling behoort tot de bevoegdheid van verweerder, waarbij het college beleidsruimte heeft. De rechter toetst of het college in redelijkheid tot het besluit om al dan niet de gevraagde omgevingsvergunning te verlenen, heeft kunnen komen.
      
      
    
    
      4.1.
      Eiser voert aan dat verweerder de aangevraagde omgevingsvergunning niet heeft kunnen weigeren gelet op de ambtelijke toezegging uit 2011. Daarnaast heeft verweerder bij de weigering onvoldoende rekening gehouden met zijn (financiële) belangen. Eiser voert aan dat verweerder ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat het initiatief planologisch niet aanvaardbaar is en in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Verweerder heeft volgens eiser ten onrechte de nieuwe horecavisie “Mis en Place” bij de afweging betrokken terwijl in deze horecavisie is opgenomen dat het bestaande bestemmingsplan wordt gerespecteerd. Daarnaast voert eiser aan dat indien de horecavisie wel betrokken mag worden, niet gebleken is dat de aanvraag in strijd is met de horecavisie. 
      
    
    
      4.2.
      
        Verweerder heeft bij de afweging of met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2˚, van de Wabo in samenhang met artikel 4, negende lid, van bijlage II bij het Bor afgeweken kan worden, gekeken naar de in 2018 gewijzigde horecavisie “Mis en Place”. In die visie is een shisha-lounge zwaarder gecategoriseerd dan in het bestemmingsplan, namelijk als horeca-C, omdat de inzichten over de ruimtelijke uitstraling van shisha-lounges in de loop van de jaren zijn gewijzigd. Gebleken is dat shisha-lounges overlast veroorzaken voor de omgeving. Verweerder wil daarom niet meewerken aan een vrijstelling omdat dit onevenredige aantasting van het woon- en leefklimaat ter plaatse tot gevolg heeft. Verweerder wil wonen in het centrumgebied bevorderen en dit soort bedrijven in de binnenstad die tot in de nachtelijke uren zijn geopend, hebben daar volgens verweerder een negatieve invloed op. Verweerder wijst er daarnaast op dat er problemen optreden voor de volksgezondheid door de dampen die vrijkomen uit de shisha-lounge doordat het gebouw onvoldoende is geïsoleerd.
        Het vasthouden aan de toezegging in de e-mail van 6 december 2011 betekent volgens verweerder een dermate grote aantasting van het beleid en de woon-en leefomgeving dat niet gesproken kan worden van een goede ruimtelijke ordening. Verweerder heeft voorts overwogen dat een in het verleden gemaakte fout niet herhaald behoeft te worden en dat eiser als gevolg van de onjuiste toepassing van de regels, een tijdelijk voordeel heeft genoten. Door de regelgeving alsnog op de juiste wijze toe te passen vervalt dit voordeel, maar dat betekent nog niet dat eiser daardoor in een nadeliger positie is komen te verkeren.
      
      
    
    
      4.3.
      Het betoog van eiser dat verweerder de nieuwe horecavisie niet heeft kunnen betrekken bij zijn afweging slaagt niet. Ten eerste is van belang dat eiser een vergunning voor horeca-C heeft aangevraagd. Verweerder is dus terecht uitgegaan van die categorie. Daarnaast valt een shisha-lounge onder het bestaande bestemmingsplan weliswaar onder horeca-A, maar gevraagd wordt om voor horeca-C van dat bestemmingsplan af te wijken. Bij die beoordeling heeft verweerder terecht de nieuwste beleidsinzichten over shisha-lounges betrokken. 
      
    
    
      4.4.
      Ook het beroep op het vertrouwensbeginsel kan niet slagen. Zoals al vastgesteld mocht eiser er hoogstens op vertrouwen dat een shisha-lounge onder de categorie horeca-A valt en op de verdieping was toegestaan. Hij mocht er dus niet op vertrouwen dat (ook) horeca-C in het hele pand ter plaatse zou worden vergund.
      
    
    
      4.5.
      Ook verder heeft verweerder in het bestreden besluit afdoende gemotiveerd waarom het mogelijk maken van horeca-C in het pand ongewenst is, zodat het beroep tegen het niet toepassen van de buitenplanse afwijkingsbevoegdheid ook niet slaagt. 
      
      
        
          Verkeerde voorlichting
        
      
      5. Eiser heeft ten slotte nog betoogd dat hij op advies van verweerder een horeca-C vergunning heeft gevraagd, terwijl hij mogelijk had kunnen volstaan met een horeca-A vergunning of er in het geheel geen vergunning nodig was omdat het gebruik van de verdieping als shisha-lounge in overeenstemming was met de bestemming. Dit betoog kan echter niet leiden tot een gegrond beroep, omdat vast staat dat een horeca-C vergunning is gevraagd en dat die in ieder geval geweigerd kon worden. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      6. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. van der Straaten, rechter, in tegenwoordigheid 
              van mr. M.H. Dijkman, griffier. 
              De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 
              
            
          
          
            
              
              
              
              
              griffier
            
            
              
            
            
              
              
              
              
              rechter
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Afschrift verzonden aan partijen op:
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
        
      
    
    
      
        Rechtsmiddel
      
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
    
    
    
      Bijlage
    
    
  
  
    Bestemmingsplan Binnenstad en Singels
    
    
      Artikel 1.38. horeca - A: 
      horecabedrijven gericht op het verstrekken van al dan niet voor consumptie ter plaatse bereide etenswaren, met als nevenactiviteit het verstrekken van zwak- en niet alcoholische dranken zoals cafetaria's, snackbars, lunchrooms, broodjeszaken en daarmee vergelijkbare horecabedrijven;
    
    
    
      Artikel 1.40. horeca - C:
      horecabedrijven gericht op het verstrekken van alcoholische en niet-alcoholische dranken voor consumptie ter plaatse, met eventueel daaraan ondergeschikt het verstrekken van etenswaren of maaltijden voor gebruik ter plaatse, zoals (eet)cafés, met uitzondering van discotheken en nachtclubs;
    
    
    
      Artikel 2.3 Centrumdoeleinden I
      2.3.1. Doeleinden
    
    a. De op de plankaart als "centrumdoeleinden I" aangewezen gronden zijn, met inachtneming van het bepaalde in artikel 2.1 bestemd voor: - detailhandel; - woondoeleinden; - horeca-A, -B, -C en -E; - dienstverlenende bedrijven; - amusementsbedrijf; - evenementen; - aannemingsbedrijf; - parkeervoorzieningen.
    b. Ten aanzien van de onder a. genoemde doeleinden gelden de volgende beperkingen: 
    1. detailhandel: 
    detailhandel op de boven de begane-grondverdieping gelegen verdiepingen is uitsluitend toegestaan waar dit op de plankaart als zodanig is aangegeven, met dien verstande dat in het Musiskwartier in afwijking hiervan detailhandel tot en met de tweede verdieping is toegestaan. Detailhandel tot en met de derde verdieping is toegestaan waar dat op de plankaart is aangegeven. 
    2. horeca: 
    a. met uitzondering van het Musiskwartier zijn horeca-B, -C en -E uitsluitend toegestaan waar dit op de plankaart is aangegeven. 
    b. horeca op de boven de begane-grondverdieping gelegen verdiepingen is uitsluitend toegestaan waar dit op de plankaart is aangegeven. 
    c. het aantal inrichtingen behorende tot horeca-C mag niet meer bedragen dan 12; 
    d. horeca-E is uitsluitend toegestaan tot een maximum van 30 kamers in het 
    gehele plangebied. 
    e. in het Musiskwartier zijn maximaal 6 horecabedrijven in de categorieën B, C 
    en E met in totaliteit een vloeroppervlak van maximaal 1050 m2 toegestaan.
    
    
      2.3.3. Vrijstelling
      Burgemeester en wethouders kunnen vrijstelling verlenen van het bepaalde in lid 1:
    
    a. voor het gebruik van de boven de begane grond gelegen verdiepingen ten behoeve van: 
    1. detailhandel (verkoopruimten of opslag- of administratieve ruimten) mits: - het voor detailhandel gebruikte vloeroppervlak van de verdieping(en) per 
    
      verdieping niet meer bedraagt dan het voor detailhandel gebruikte 
      vloeroppervlak van de begane-grondverdieping; - het aantal woningen in het plangebied door het verlenen van vrijstelling niet 
      afneemt. 
    
    2. horeca, mits: - dit gebruik is gekoppeld aan op de plankaart aangegeven horeca op de begane-grondverdieping en het totaal aantal horecabedrijven in het plangebied door het verlenen van vrijstelling niet toeneemt; - het aantal woningen in het plangebied door het verlenen van vrijstelling niet afneemt; - de vrijstelling geen onevenredige aantasting van het woon- en leefklimaat ter plaatse tot gevolg heeft.
    b. voor het gebruik van de gronden ten behoeve van horecabedrijven, in aanvulling op de op de plankaart aangegeven horecabedrijven met dien verstande dat: - het totaal aantal horecabedrijven in de categorieën B, C en E in het bestemmingsgebied na het verlenen van vrijstelling niet meer zal bedragen dan 30; - het totaal aantal horecabedrijven in het bestemmingsgebied behorende tot horeca-C 
    
      na het verlenen van vrijstelling niet meer zal bedragen dan 15; - bedrijven behorende tot horeca-D niet zijn toegestaan; - het bedrijfsvloeroppervlakte per bedrijf niet meer bedraagt dan 150 m2; - niet meer dan twee afzonderlijke horecabedrijven in de categorieën B, C en E naast 
      elkaar mogen zijn gevestigd; - het gebruik van de boven de begane-grondverdieping gelegen verdiepingen ten 
      behoeve van horecabedrijven niet is toegestaan; - de vrijstelling geen onevenredige aantasting van het woon- en leefklimaat ter plaatse 
      tot gevolg heeft.
    
    
  
  
    Bijlege II bij het Bor
    
    
      Artikel 4
      Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, komen in aanmerking:
    
    
    
      9. het gebruiken van bouwwerken, eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten, en van bij die bouwwerken aansluitend terrein, mits, voor zover gelegen buiten de bebouwde kom, het uitsluitend betreft een logiesfunctie voor werknemers of de opvang van asielzoekers of andere categorieën vreemdelingen;
    
    
  
  
     Artikel 2.3.1, onder b-1
  
  
     Artikel 2.3.1, onder b-2-a
  
  
     Artikel 2.3.1, onder b-2-b