ECLI:NL:GHARL:2025:452, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-01-2025, 200.340.709
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2025-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering opheffing enz van dwangsomveroordeling (611d lid 1 Rv) afgewezen wegens onvoldoende onderbouwing van de gestelde onmogelijkheid tot eerder nakomen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.340.709
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 432867)
    
    
    
      
        Arrest in kort geding van 28 januari 2025
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        Concept Medical B.V.,
      
      die is gevestigd in Nijkerk,
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eiseres,
      hierna: CMBV,  
      advocaat: mr. M. Deckers,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Mac’s Medical Handel GmbH,
      
      die is gevestigd in Leopoldsdorf (Wenen), Oostenrijk,
      die bij de rechtbank optrad als gedaagde,
      hierna: Mac’s,
      advocaat: mr. I.P. de Groot
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure 
    
    
      1.1
      CMBV heeft Mac’s in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (Arnhem). Na de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter op 29 maart 2024 vonnis gewezen (ECLI:NL:RBGEL:2024:1752). 
      
    
    
      1.2
      CMBV heeft Mac’s op 23 april 2024 in hoger beroep gedagvaard. Daarna zijn de memories van grieven en antwoord genomen. Op 4 december 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) gemaakt. Partijen hebben arrest gevraagd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      CMBV is bij kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (Arnhem) van 30 januari 2024 veroordeeld om binnen zeven dagen na betekening 467 door Mac’s bestelde producten te leveren. Het gaat om medische producten die door CMBV worden vervaardigd. CMBV is die veroordeling niet tijdig nagekomen. Volgens haar was tijdige nakoming niet mogelijk. Zij heeft daarom de voorzieningenrechter ex artikel 611d lid 1 Rv gevraagd de dwangsommen op te heffen, dan wel te matigen, dan wel de termijn waarna de dwangsommen verschuldigd worden te verlengen met vijf maanden. Daarnaast heeft zij ex artikel 438 lid 2 Rv gevorderd de tenuitvoerlegging van het vonnis van 30 januari 2024 te schorsen en geschorst te houden en Mac’s te verbieden maatregelen ter incasso van verbeurde dwangsommen te treffen gedurende de periode van 13 februari tot 13 juli 2024. Deze laatste vordering is ter zitting ingetrokken. De vordering ex artikel 611d lid 1 Rv heeft de voorzieningenrechter in het nu bestreden vonnis afgewezen. Het hoger beroep strekt ertoe die vordering alsnog toe te wijzen. In het petitum van de memorie van grieven (onder ii) komt ook de vordering tot schorsing voor, maar dat berust volgens mededeling van de advocaat van CMBV ter zitting op een misverstand en moet als niet geschreven worden beschouwd. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen en legt hierna uit waarom.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat uit van de feiten waarvan de voorzieningenrechter is uitgegaan in het bestreden vonnis van 29 maart 2024. In aanvulling daarop staat vast dat na dit vonnis door CMBV nog de volgende leveringen aan Mac’s zijn gedaan:
      
        
          9 april 2024		276 producten
        
        
          18 april 2024		61 producten
        
        
          24 april 2024		52 producten
        
        
          7 mei 2024		26 producten.
        
      
      Met deze leveringen en de eerdere levering van 52 producten op 12 maart 2024 zijn alle door Mac’s bestelde 467 producten aan Mac’s geleverd.
      
    
    
      3.2
      Ten slotte staat vast dat CMBV een betaling van € 200.000 aan Mac’s heeft gedaan ter zake van verbeurde dwangsommen (het maximum). 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        Rechtsmacht en toepasselijk recht
      
    
    
    
      4.1
      De voorzieningenrechter heeft terecht rechtsmacht aangenomen. Het hof onderschrijft de daarop betrekking hebbende overwegingen in het vonnis. Het hof voegt daaraan toe dat in het kortgedingvonnis van 30 januari 2024 de voorzieningenrechter terecht rechtsmacht heeft aangenomen op grond van de hoofdregel van artikel 4 lid 1 herschikte EEX-Vo (Brussel 1-bis), nu CMBV in Nederland is gevestigd. In dat vonnis zijn de dwangsommen opgelegd. Daarmee komt diezelfde voorzieningenrechter als dwangsomrechter ook rechtsmacht toe voor de onderhavige procedure uit hoofde van artikel 611d lid 1 Rv. Overigens is Mac’s verschenen en heeft zij de bevoegdheid niet betwist (artikel 26 lid 1 herschikte EEX-Vo). Er is geen grief gericht tegen het oordeel dat Nederlands recht van toepassing is. Het hof gaat bij de beoordeling van de grieven daarom uit van Nederlands recht.
      
      
        
          Besliskader
        
      
      
    
    
      4.2
      In artikel 611d Rv is bepaald dat de rechter die een dwangsom heeft opgelegd op vordering van de veroordeelde de dwangsom kan opheffen, de looptijd ervan kan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom kan verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.
      
    
    
      4.3
      Van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen is sprake als zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel – dat wil zeggen: als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren – zijn zin verliest. Dit laatste moet worden aangenomen in een geval waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, indien het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. De rechter moet daarbij beoordelen of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. De onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren moet dan ook in beginsel worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de hoofdveroordeling.
      
    
    
      4.4
      Anders dan Mac’s lijkt te betogen, is voor het instellen van een vordering ex artikel 611d lid 1 Rv bij de voorzieningenrechter als dwangsomrechter niet vereist dat daarbij een spoedeisend belang bestaat (ook niet in hoger beroep).
      
      
        
          Onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen?
        
      
      
    
    
      4.5
      CMBV stelt zich op het standpunt dat zij na het vonnis van 30 januari 2024 haar voorraad heeft gecontroleerd en dat toen bleek dat zij slechts 52 van de door Mac’s bestelde producten op voorraad had. Omdat het 180 dagen duurt om de grondstoffen voor de producten te verkrijgen, deze te controleren en vervolgens de producten te vervaardigen en te verschepen (de zogenaamde lead time) was het volgens CMBV onmogelijk om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis (op 13 februari 2024) 467 stuks te leveren. Met het oog op de lead time vraagt CMBV haar distributeurs altijd om een zogenoemde rolling forecast van 6 maanden, waarin zij dienen aan te geven hoeveel producten zij naar verwachting zullen gaan afnemen. Daarin was Mac’s nalatig geweest. Het ging bij de bestellingen van Mac’s bovendien om van de standaard afwijkende producten. CMBV heeft evengoed redelijkerwijs al het mogelijke gedaan om zo snel mogelijk te leveren, namelijk door de leveranciers van grondstoffen om spoed te vragen en door voor andere distributeurs bestemde partijen om te leiden naar Mac’s. Levering binnen een termijn van 7 dagen was echter onmogelijk, aldus nog steeds CMBV.
      
    
    
      4.6
      Het hof acht deze stellingen onvoldoende onderbouwd in het licht van een aantal vaststaande omstandigheden en de gemotiveerde betwisting door Mac’s van een aantal stellingen van CMBV. Het gaat om het volgende: 
      
        
          i) Vaststaat dat tijdens de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 30 januari 2024 CMBV geen verweer heeft gevoerd tegen de door Mac’s gevorderde termijn van 7 dagen waarbinnen de 467 producten geleverd moesten worden en zij het standpunt heeft ingenomen dat haar geen dwangsommen opgelegd hoefde te worden, omdat zij sowieso gehoor zou geven aan een veroordeling. 
        
        
          ii) Vaststaat ook dat CMBV in het vonnis d.d. 30 januari 2024, met daarin de termijn van zeven dagen, heeft berust.
        
        
          iii) In het licht van die eerste twee omstandigheden is al minder aannemelijk dat na het vonnis bleek dat het niet mogelijk was binnen 7 dagen na betekening te leveren en mag het nodige worden verwacht van de onderbouwing van dat standpunt waar het de feiten en omstandigheden betreft die zich na het vonnis van 30 januari 2024 hebben voorgedaan. 
        
        
          iv) De stelling van CMBV dat zij Mac’s met het oog op de lead time had gevraagd om een zogenoemde rolling forecast van 6 maanden en Mac’s daarin nalatig is geweest, is door Mac’s gemotiveerd betwist. Mac’s heeft betoogd dat zij gemiddeld drie weken na een order geleverd kreeg en dat haar nooit om rolling forecasts werd gevraagd. Hiertegenover heeft CMBV haar stelling niet voldoende onderbouwd. Zo heeft zij geen documenten overgelegd waaruit de gestelde afspraak blijkt en ook geen documenten waaruit blijkt dat Mac’s nalatig is geweest in de nakoming van de gestelde afspraak.  
        
        
          v) Mac’s heeft aangevoerd dat de dagproductie van CMBV voor de producten waar het om gaat circa 10 keer zoveel is dan de te leveren 467 producten en dat CMBV zeer forse voorraden aanhoudt om wereldwijd al haar distributeurs op tijd te kunnen leveren. CMBV heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat het best zo kan zijn dat de productie ongeveer 5000 stuks per dag bedraagt, maar dat de producten bestemd zijn voor distributeurs die bestellingen hebben geplaatst. Het hof begrijpt daaruit dat de bestellingen die door Mac’s al vanaf februari 2023 waren geplaatst kennelijk niet hadden geleid tot een voor Mac’s bestemde voorraad omdat CMBV (voordat zij kennis nam van het vonnis van 30 januari 2024) ervan uitging dat de relatie met Mac’s was beëindigd en zij zich niet aan die orders van Mac’s gebonden achtte. Na het vonnis van 30 januari 2024 bleek echter dat die aanname naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onjuist was (geweest) en werd CMBV veroordeeld tot uitlevering van de orders aan Mac’s. Zij heeft er toen niet voor gekozen de bestaande voorraad deels te “herbestemmen” om aldus aan het vonnis te voldoen en heeft slechts de volgens haar vrije voorraad van 52 producten aan Mac’s aangeboden. Als reden geeft CMBV aan dat zij geen wanprestatie wenste te plegen ten opzichte van de andere afnemers, aan wie zij dus wel leverde. Het hof overweegt dat deze keuze van CMBV om aan een veroordeling tot nakoming van een contractuele verplichting jegens Mac’s niet te voldoen maar contracten met anderen wel na te komen een keuze is die voor haar rekening komt. Dit betekent echter niet dat het voor CMBV onmogelijk was om tijdig aan Mac’s te leveren. Daar komt bij dat CMBV onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat zij haar verplichtingen jegens andere distributeurs niet meer zou kunnen nakomen wanneer zij voor hen bestemde voorraden zou uitleveren aan Mac’s.
        
        
          vi) CMBV heeft haar, door Mac’s betwiste, stelling dat de door Mac’s bestelde 467 producten afwijken van de normale, gangbare producten niet onderbouwd, ook niet tijdens de mondelinge behandeling bij het hof toen zij daartoe in de gelegenheid werd gesteld. 
        
        
          vii) De 52 stuks die volgens CMBV wel op voorraad waren zijn ook niet op tijd geleverd, namelijk pas op 12 maart 2024 (ongeveer een maand na betekening van het vonnis). Hierbij stelde CMBV aanvankelijk ten onrechte de eis dat Mac’s direct moest betalen, terwijl een betalingstermijn van 45 dagen was overeengekomen. Eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is namens CMBV aangevoerd dat die 52 stuks andere producten waren dan door Mac’s besteld. Dat is niet alleen te laat door CMBV aangevoerd (in strijd met de tweeconclusieregel), ook mist die (door Mac’s betwiste) stelling ieder onderbouwing. Het veel te laat uitleveren van de 52 stuks die volgens CMBV wel op voorraad waren draagt bij aan het beeld dat sprake was van onwil in plaats van onmogelijkheid.
        
        
          viii) Pas op 6 maart 2024 zijn leveranciers van grondstoffen gevraagd om snellere productie. Niet is toegelicht waarom dat niet direct na het vonnis van 30 januari 2024 is gebeurd. 
        
        
          ix) Eerst in een mail van 10 maart 2024 van CMBV aan haar advocaat wordt de mogelijkheid opgeworpen om de leveringen die bestemd waren voor andere distribiteurs om te leiden met het idee op die manier 200 stuks aan Mac’s te leveren op 25 maart 2024, waarbij echter wel opnieuw de eis gesteld werd dat Mac’s direct moest betalen (in plaats van binnen de overeengekomen betalingstermijn van 45 dagen). Overigens zijn eerst op 9 april 2024 276 stuks geleverd.
        
      
      
    
    
      4.7
      Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven falen, het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en CMBV in de proceskosten zal worden veroordeeld, omdat zij in het ongelijk zal worden wordt gesteld.
      
      
      
        
          De beslissing  
        
      
      
      
        Het hof
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 29 maart 2024;  
      
      
      
        veroordeelt CMBV tot betaling van de volgende proceskosten van Mac’s in hoger beroep:  
      
      
        
          € 798,- griffierecht
        
        
          € 2.428,- salaris advocaat van Mac’s (2 punten in appeltarief II); 
        
      
      
      
        verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        wijst af wat meer of anders is gevorderd.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, S.M. Evers en A. van Hees en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2025.     
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking)
  
  
     HR 20 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:396 onder verwijzing naar BenGH 25 september 1986, zaak A 1984/5, ECLI:NL:XX:1986:AC9501 NJ 1987/909en  BenGH 29 april 2008, zaak A 2006/5/12, ECLI:NL:XX:2008:BD4245, NJ 2008/309