ECLI:NL:GHARL:2025:892, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-02-2025, 200.347.554
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2025-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dwangsom. Onvoldoende aangetoond dat sprake is van onmogelijkheid nakoming.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.347.554
      zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo 320926
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 18 februari 2025
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      die woont [woonplaats1]
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de voorzieningenrechter optrad als gedaagde
      hierna: [appellant] 
      advocaat: mr. C.G. Mensink
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        
      
      die woont in [woonplaats1]
      en bij de voorzieningenrechter optrad als eiser
      hierna: [geïntimeerde]
      advocaat: mr. P.I. Meijers
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      
        [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, (hierna: de voorzieningenrechter) op 25 september 2024 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties
        
        
          de memorie van antwoord met producties
        
        
          de producties 5 tot en met 12 aan de zijde van [appellant]
        
        
          de akte wijziging eis aan de zijde van [appellant]
        
        
          het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 22 januari 2025 is gehouden. 
        
      
    
    
      1.2.
      Het hof heeft vervolgens bepaald dat op 18 februari 2025 arrest wordt gewezen. 
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      
        [appellant] heeft een woning gekocht van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] wil dat [appellant] meewerkt aan de levering van de woning. In een vonnis van de voorzieningenrechter in Almelo van 3 september 2024 is [appellant] veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis de koopovereenkomst na te komen door mee te werken aan de levering aan hem van de woning. De voorzieningenrechter heeft de vordering tot betaling van de verbeurde contractuele boete in dat vonnis ook toegewezen (€ 23.750,-) en de gevorderde dwangsom afgewezen. Het hof heeft dit vonnis in een arrest van 12 november 2024 bekrachtigd. 
      
    
    
      2.2.
      Omdat [appellant] na het vonnis van 3 september 2024 niet is overgegaan tot medewerking aan de levering van de woning, heeft [geïntimeerde] in deze procedure gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat hij niet aan het vonnis van 3 september 2024 voldoet, met een maximum van € 50.000,-. 
      
    
    
      2.3.
      De voorzieningenrechter heeft deze vordering in zoverre toegewezen dat [appellant] is veroordeeld om aan [geïntimeerde] een dwangsom van € 500,- te betalen voor iedere dag na 18 november 2024 dat hij niet aan de in het vonnis van 3 september 2024 uitgesproken veroordeling voldoet, met een maximum van € 25.000,- en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1.
      Met het hoger beroep beoogt [appellant] dat de vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen althans dat een lagere dwangsom wordt opgelegd. Die grieven treffen geen doel. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Dat oordeel wordt hierna uitgelegd.
      
    
    
      3.2.
      Ook in hoger beroep heeft [geïntimeerde] een spoedeisend belang bij zijn vorderingen. Het is voldoende gebleken dat hij belang heeft bij een spoedige levering van de woning aan [appellant] . 
      
    
    
      3.3.
      De voorzieningenrechter heeft voorop gesteld dat [appellant] op basis van het vonnis van 3 september 2024 gehouden is om de woning uiterlijk op 2 oktober 2024 af te nemen. [appellant] heeft aangegeven niet (tijdig) aan de veroordeling te kunnen voldoen omdat de hypotheekofferte is verlopen. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het in beginsel zinloos is om een dwangsom op te leggen zolang het onmogelijk is om aan de veroordeling te voldoen omdat dat niet strookt met het karakter van de dwangsom als prikkel tot nakoming. De voorzieningenrechter heeft vervolgens overwogen dat het [appellant] redelijkerwijs had moeten lukken om ten behoeve van een nieuwe hypotheekaanvraag op 28 september 2024 een nieuw taxatierapport gereed te hebben en dat hij zeven weken later, afgerond op maandag 18 november 2024, de hypotheekaanvraag rond moet kunnen hebben. De voorzieningenrechter heeft tegen deze achtergrond [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] een dwangsom van € 500,- te betalen voor iedere dag na 18 november 2024 dat [appellant] niet de in het vonnis van 3 september uitgesproken veroordeling voldoet, met een maximum van € 25.000,-.
      
    
    
      3.4.
      In hoger beroep heeft [appellant] het volgende aangevoerd. Na het vonnis van 25 september 2024 heeft [appellant] zich genoodzaakt gevoeld een persoonlijke lening af te sluiten om onder andere de nota’s van de advocaat te betalen. Zou hij die nota’s niet betalen, dan zou hij geen toegang meer hebben tot het recht. Doordat [appellant] een persoonlijke lening heeft, komt hij niet meer in aanmerking voor een toereikende hypothecaire geldlening om de woning te financieren. Er is dus sprake van een onmogelijkheid om aan de veroordeling in het vonnis van 3 september 2024 te voldoen. Om die reden dient het vonnis van 25 september 2024 te worden vernietigd en moeten de vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen. [appellant] heeft er verder nog op gewezen dat de dwangsomveroordeling in strijd is met de redelijkheid en billijkheid gelet op zijn gewijzigde financiële situatie, het recht van [appellant] op toegang tot de rechter, het feit dat [geïntimeerde] geen schade lijdt en het feit dat [geïntimeerde] de woning aan een derde had kunnen verkopen. 
      
    
    
      3.5.
      
        [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij financieel niet in staat de woning te financieren een emailbericht overgelegd van zijn financieel adviseur [de financieel adviseur] aan zijn advocaat van 22 oktober 2024. Daarin staat dat de aanvraag voor een persoonlijke lening in behandeling is en dat wanneer een persoonlijke lening wordt verstrekt, een hypotheek niet meer mogelijk zal zijn. In een emailbericht van [de financieel adviseur] van 25 oktober 2024 aan mr. Mensink bevestigt [de financieel adviseur] dat hij geen hypotheek voor [appellant] zal c.q. kan aanvragen in verband met de persoonlijke lening die [appellant] heeft lopen. [appellant] heeft verder een bericht van Rabobank (van 4 december 2024 ‘de maximale leencapaciteit [is] € 123.287’), van ING (van 6 januari 2025 ‘Maximale hypotheek met Defam lening € 110.000’) en een pro forma berekening van De Hypotheker (van 18 december 2024 ‘benodigde hypotheek € 121.500’ en ‘Hypotheek op basis van inkomen € 123.316’) overgelegd, waaruit volgens [appellant] volgt dat hij niet voldoende hypothecaire financiering kan krijgen. [appellant] heeft ten slotte een overzicht van de ‘totale juridische kosten’ overgelegd. Het totaalbedrag sluit op € 80.119,32 PM en daarvan is € 54.935,- reeds betaald. Dat totaal is berekend inclusief de al genoemde boete en de verschuldigde dwangsommen.
      
    
    
      3.6.
      
        [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat [appellant] een persoonlijke lening heeft gesloten. Het hof stelt vast dat [appellant] geen bewijsstukken heeft overgelegd waaruit blijkt van een persoonlijke lening. Het hof kan binnen het bestek van deze kortgedingprocedure, waarin geen ruimte is voor bewijslevering, dan ook niet vaststellen dat [appellant] een persoonlijke lening heeft afgesloten, wanneer hij dat heeft gedaan en voor welk bedrag. Uit de verdere overgelegde stukken blijkt niet dat [appellant] daadwerkelijk een hypotheek heeft aangevraagd. Hij heeft kennelijk slechts pro forma berekeningen laten maken van zijn leencapaciteit. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat uit de informatie van Rabobank, ING en de Hypotheker onvoldoende volgt dat [appellant] niet in staat is om de woning te financieren en mee te werken aan de levering van de woning. Uit de informatie van de voornoemde financiële instellingen blijkt niet op basis van welke informatie de leencapaciteit is berekend. [appellant] heeft evenmin, ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van een onmogelijkheid om mee te werken aan de levering, inzicht gegeven in zijn totale financiële situatie waaronder de hoogte van zijn eigen middelen waarvan volgens [geïntimeerde] sprake is. Tijdens de zitting hebben de partner van [appellant] en een vriend van [appellant] weliswaar toegelicht dat er vrijwel geen eigen vermogen meer is en dat de financiële instellingen zich op recente loonstroken van [appellant] hebben gebaseerd, maar bij gebreke van onderbouwing van dit standpunt met documenten en gegeven de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] , kan het hof in het kader van dit kort geding niet zonder meer van de juistheid van die mededelingen uitgaan. Bij die stand van zaken heeft [appellant] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij, zoals hij stelt, niet in staat is toereikende financiering te krijgen voor koop en levering van de woning. Van een onmogelijkheid om het vonnis van 3 september 2024 na te leven is dus onvoldoende gebleken. 
      
    
    
      3.7.
      Maar ook wanneer het hof uitgaat van het standpunt van [appellant] dat hij, vanwege de persoonlijke lening die hij heeft afgesloten, geen toereikende hypothecaire geldlening kan verkrijgen om de koopsom (en bijkomende kosten) van de woning te voldoen, dan vormt dat in dit geval evenmin een reden om het bestreden vonnis te vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen. Zoals hiervoor ook al is overwogen heeft [appellant] geen inzicht gegeven in zijn financiële situatie. Het is het hof daardoor niet duidelijk geworden voor de betaling van welke bedragen (en ten behoeve waarvan) nu precies een persoonlijke lening is aangegaan, welke bedragen uit die lening daadwerkelijk zijn voldaan en of die bedragen niet op andere wijze voldaan hadden kunnen worden zodat [appellant] wel een hypothecaire geldlening had kunnen afsluiten om – overeenkomstig de veroordeling in het vonnis van 3 september 2024 – zijn medewerking te kunnen verlenen aan levering van de woning. Bij gebreke van dat inzicht kan het hof niet vaststellen dat [appellant] afgezet tegen zijn verplichting om de koopovereenkomst na te komen, de in redelijkheid van hem te vergen inspanning en zorgvuldigheid heeft betracht bij de keuze om een persoonlijke lening af te sluiten. Ook hierop stuit het standpunt van [appellant] af, dat sprake is van een onmogelijkheid om het vonnis van 3 september 2024 na te komen. De overige omstandigheden waarop [appellant] heeft gewezen, hangen met het voorgaande samen. Wat betreft het voor het eerst in hoger beroep aangevoerde argument dat [geïntimeerde] de woning aan een ander kan verkopen oordeelt het hof dat dit niet tot een ander oordeel leidt dan in het vonnis van 25 september 2024 is gegeven. [geïntimeerde] heeft immers het recht om [appellant] te houden aan de koopovereenkomst en dat wordt niet anders door de eventuele mogelijkheid van verkoop aan een derde.   
      
    
    
      3.8.
      
        [appellant] heeft verder betoogd dat de voorzieningenrechter de dwangsom niet al vanaf de dag na 18 november 2024 had mogen opleggen maar dat pas vanaf 3 december 2024 (grief een) dan wel negen dagen na 18 november 2024 (zo begrijpt het hof grief twee). Bij de beoordeling van die grieven heeft [appellant] geen belang meer omdat ook wanneer die grieven zouden slagen, de dwangsommen inmiddels tot het maximum verbeurd zijn. Los daarvan is het hof het eens met de motivering van de voorzieningenrechter (onder 4.9. en 4.10. van het bestreden vonnis) en neemt het hof deze over. Het argument van [appellant] dat de dwangsomveroordeling de overeengekomen contractuele boete zou wijzigen, gaat niet op. De dwangsom kan door de rechter naast de boete (die overigens ook een schadevergoedingskarakter heeft) worden opgelegd als de boete kennelijk niet volstaat om de schuldenaar tot nakoming te dwingen en daarmee verandert de overeenkomst tussen partijen niet. 
      
    
    
      3.9.
      
        [appellant] heeft met zijn derde grief aangevoerd dat [geïntimeerde] zekerheid moet stellen voor de verbeurde dwangsommen vanwege het restitutierisico. Van het bestaan van een restitutierisico is onvoldoende gebleken. Het enkele feit dat [geïntimeerde] voor de financiering van zijn nieuwe woning afhankelijk is van de levering aan [appellant] van de door [appellant] gekochte woning, is daarvoor onvoldoende. Daar komt nog bij dat eenmaal in kort geding verbeurde dwangsommen verbeurd blijven bij een andersluidend oordeel in de bodemprocedure. Het hof ziet kortom onvoldoende aanleiding om [geïntimeerde] zekerheid te laten stellen of om de dwangsommen in depot te laten storten bij de notaris of te bepalen dat de dwangsommen niet opeisbaar zijn totdat in een bodemprocedure is beslist (nog daargelaten dat hiermee de dwangsom het karakter van prikkel tot nakoming zou verliezen). Het hof volgt [appellant] evenmin in zijn standpunt (grief vier) dat de dwangsom moet worden verlaagd tot € 100,- per dag met een maximum van € 5.000,-. Een dwangsom moet een voldoende serieuze prikkel zijn om [appellant] te bewegen te doen waartoe hij juridisch gezien gehouden is. Dat er ook al een contractuele boete is verbeurd, staat hier op zichzelf los van en onderstreept juist dat de contractuele boete kennelijk een onvoldoende prikkel was voor [appellant] om het vonnis van 3 september 2024 na te leven. Het hof schaart zich achter de hoogte van de dwangsom zoals de voorzieningenrechter die heeft opgelegd (en die gematigd is ten opzichte van de vordering) en verwijst naar hetgeen de voorzieningenrechter daarover heeft overwogen (onder 4.12.).
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.10.
      Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellant] in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof [appellant] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover.
      
    
    
      3.11.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel van 25 september 2024; 
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :
        € 349,- aan griffierecht
        € 2.428,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief II)
      
      
    
    
      4.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.P. Giesen, R. Verkijk en R.J.A. Dil en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2025. 
      
      
    
  
  
     HR 22 december 1989, NJ 1990, 434
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853 (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2022:853)