ECLI:NL:GHAMS:2022:3217, Gerechtshof Amsterdam, 15-11-2022, 200.302.209/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vraag naar de mogelijke geldigheid van een concept-testament; 
        toepassing wettelijk versterferfrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, 
      (familie- en jeugdrecht team III)
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.302.209/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank	: C/13/692412 / HA ZA 20-1109
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige familiekamer van 15 november 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonend te [plaats A] ,
      appellante in de hoofdzaak, 
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. A.M. Verbrugge te Heemstede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde ]
        ,
      wonend te [plaats B] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      advocaat: mr. M.C. Leenhouts te Amsterdam
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde ] genoemd.
    
    
    
      
        [eiser] is bij dagvaarding van 20 oktober 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 augustus 2021, gewezen tussen [eiser] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [gedaagde ] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. De dagvaarding bevat ook een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de in reconventie toegewezen vorderingen in het vonnis waarvan beroep met veroordeling van [gedaagde ] in de kosten van het incident. 
    
    
    
      
        [gedaagde ] heeft daarna een antwoordmemorie in het incident, met producties, ingediend en geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering zal afwijzen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het incident.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het incident heeft plaatsgevonden op 1 september 2022. De advocaat van [eiser] heeft daarbij gebruik gemaakt van pleitnotities die zijn overgelegd. 
      Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
    
    
    
  
  
    
      2Beoordeling
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      2.1
      
        [in] 2019 is plotseling overleden de kunstenaar/fotograaf [erflater ] (hierna: de erflater) met achterlating van twee broers, onder wie [gedaagde ] , en twee zussen, en een partner, [eiser] , met wie hij samenwoonde. [gedaagde ] is blijkens een verklaring van erfrecht gevolmachtigde van zijn broer en zussen. Op het moment dat de erflater overlijdt, bestaan alleen een concept-testament en een concept-samenlevingsovereenkomst. Tot de nalatenschap van de erflater behoren onder meer een woning aan de [A-straat] te [plaats A] (hierna: de woning), roerende zaken waaronder kunstwerken en publicaties van de erflater, fotoapparatuur, boeken, cd’s en lp’s, inboedel, waaronder erfstukken, alsmede door de erflater vervaardigde fysieke en digitale kunstwerken, foto’s, negatieven en kopieën daaronder begrepen. Inzet van de procedure in eerste aanleg was in conventie of [eiser] met een beroep op de redelijkheid en billijkheid aan het concept-testament rechten kan ontlenen, zodat zij en niet de erfgenamen bij versterf als rechtsopvolger van de erflater heeft te gelden. De rechtbank heeft de hierop ziende vorderingen van [eiser] afgewezen. In reconventie ging het om vorderingen waarop - voor zover van belang - de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, heeft beslist dat:
    
    
      5.9.
      het beslag op de woning wordt opgeheven;
    
    
      5.10.
      
        [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.300,-;
    
    
      5.11.
      
        [eiser] wordt veroordeeld tot het doen van opgave waar de roerende zaken van de erflater zich bevinden en tot afgifte aan [gedaagde ] van alle roerende zaken van de erflater die [eiser] uit de woning heeft meegenomen op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 25.000,-;
    
    
      5.12.
      
        [eiser] wordt veroordeeld tot afgifte van alle door de erflater vervaardigde fysieke en digitale kunstwerken, foto’s, negatieven en kopieën op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 25.000,-.
      
    
    
      2.2
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] te kennen gegeven dat het hof alleen nog hoeft te oordelen over de schorsing van de tenuitvoerlegging van de beslissingen onder 5.11. en 5.12. Het hof zal hiervan uitgaan.
      
    
    
      2.3
      
        
          [eiser] stelt ter onderbouwing van haar incidentele vordering zich niet te kunnen vinden in de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beslissingen onder 5.11 en 5.12 en licht dit als volgt toe. De rechtbank heeft de beslissing tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet gemotiveerd en bij een belangenafweging dient het belang van [eiser] bij behoud van de huidige situatie zwaarder te wegen dan het belang van [gedaagde ] bij tenuitvoerlegging van de veroordelingen. 
        Het belang van [eiser] ligt allereerst in de nakoming van de door de erflater meermaals geuite laatste wil, inhoudende behoud van toegankelijkheid voor jonge kunstenaars en publiek en daarnaast openbaring van zijn werk. [gedaagde ] gaat voorbij aan deze laatste wil van de erflater en kan bovendien niet in staat worden geacht die wil van de erflater na te komen. Voor de opgelegde dwangsommen heeft bovendien te gelden dat de rechtbank deze oplegt tot zekerheid van het doen van opgave en afgeven van alle roerende zaken waaronder alle kunstwerken en dergelijke van de erflater, zonder zelf te hebben vastgesteld om welke goederen het gaat, zodat bij voorbaat een voedingsbodem  ontstaat voor executiegeschillen tussen partijen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] nog verduidelijkt dat zij bepaalde roerende zaken wenst te behouden vanwege de voor haar hieraan verbonden persoonlijke emotionele en professionele waarde. Daarnaast wil zij de instandhouding en bescherming van het werk van de erflater bevorderen en de openbaarheid daarvan voor het publiek behouden. Zij beschikt nog over het analoge en digitale fotografiearchief dat onvervangbaar is en bepalend voor de instandhouding van het werk van de erflater. Anders dan [gedaagde ] beschikt [eiser] wel over de connecties om een en ander te verwezenlijken. Het belang van [gedaagde ] strekt niet verder dan het zijn van erfgenaam. Familie van [gedaagde ] probeert momenteel door de erflater gemaakte schilderijen te verkopen, waardoor het oeuvre van de erflater als kunstschilder nu al versnipperd raakt en verloren gaat.  
      
      
    
    
      2.4
      
        [gedaagde ] voert verweer. Het hof zal voor zover van belang op zijn stellingen ingaan.
      
    
    
      2.5
      
        Het hof neemt als uitgangspunt dat bij de beoordeling van een vordering tot schorsing van de werking van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak in navolging van de bestaande rechtspraak (laatstelijk HR 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026)), en in aanmerking nemend dat de rechtbank geen gemotiveerde beslissing over de uitvoerbaarverklaring heeft gegeven, de volgende maatstaven gelden:
        i) uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende het hoger beroep, uitvoerbaar dient te zijn; 
        ii) afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van degene op wiens vordering de ten uitvoer te leggen uitspraak is verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. 
        iii) bij de toepassing van de hiervoor genoemde maatstaven moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat het hof in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing berust op een kennelijke misslag.
      
      
    
    
      2.6
      
        Dat sprake is van een dergelijke misslag is gesteld noch gebleken. Uitgaande van de beslissingen van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen -waaronder dat niet [eiser] maar de erfgenamen bij versterf erfgenamen zijn-  houdt [eiser] onrechtmatig roerende zaken en analoog en digitaal fotomateriaal van de erflater onder zich en heeft [gedaagde ] als erfopvolger onder algemene titel een zwaarwegend belang bij uitvoering van de beslissingen van de rechtbank onder 5.11 en 5.12. Dit belang dient zwaarder te wegen dan dat van [eiser] dat enerzijds is gestoeld op emotioneel en persoonlijke belang en anderzijds op behoud en toegankelijk maken van werk van de erflater. [gedaagde ] heeft bovendien te kennen gegeven dat de familie juist heel graag actie wil ondernemen met betrekking tot de kunstwerken van de erflater en het behoud daarvan en dat het daarvoor noodzakelijk is dat de familie beschikt over de complete werken, roerende zaken en digitaal en analoog fotomateriaal van de erflater. [gedaagde ] heeft dan ook belang bij opgave/afgifte van de roerende zaken die en van het digitale en analoge fotomateriaal dat [eiser] onder zich heeft en moet in staat worden gesteld daarvan kennis te nemen. Dat er op dit moment schilderijen van erflater te koop zouden worden aangeboden is tegenover de betwisting door [gedaagde ] niet aannemelijk geworden. Voor zover het [gedaagde ] aan de benodigde know how voor behoud en toegankelijk maken van het werk van erflater ontbreekt, kan hij daarover met derden contact leggen, hetgeen volgens [gedaagde ] ook is gebeurd.   
        Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beslissingen onder 5.11 en 5.12 te schorsen, ook niet inzake de opgelegde dwangsommen. De rechtbank heeft zijn beslissing over de afgifte van de roerende zaken geënt op een door [gedaagde ] in het geding gebracht overzicht, [eiser] kan zelf aan de veroordelingen onder 5.11 en 5.12 voldoen en heeft tot nog toe geweigerd hieraan gevolg te geven, reden waarom de dwangsom onder 5.12 reeds is aangezegd. 
      
      
    
    
      2.7
      Uit het vorenstaande volgt dat de incidentele vordering zal worden afgewezen. Een oordeel over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
      
    
    
      2.8
      De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van grieven door [eiser] .
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de vordering van [eiser] af;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 27 december 2022 voor het nemen van een memorie van grieven door [eiser] ;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J. Kloosterhuis, mr. A.V.T. de Bie en mr. C.M.J. Peters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 november 2022.