ECLI:NL:GHAMS:2024:1832, Gerechtshof Amsterdam, 02-07-2024, 200.317.175/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schuld van de hoofdschuldenaar is deels gedelgd ten laste van appellant als borg. Regresvordering van appellant op zijn medeborg wordt o.g.v. art. 7:869 BW toegewezen, met toepassing van een andere verdeling van de interne draagplicht dan naar de maatstaf van art. 6:152 BW.”

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.317.175/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/703177 / HA ZA 21-550
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juli 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonend te [plaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. Y. Benjamins te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonend te [plaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. B. Pietersz te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Partijen waren ieder 25% aandeelhouder van Laundry en hadden zich als borg hoofdelijk verbonden voor een lening van Modalfa aan Laundry. Nadat Laundry haar betalingsverplichtingen aan Modalfa niet nakwam, ook niet na aanvullende afspraken, is [appellant] aan Modalfa gaan betalen. [appellant] stelt dat hij een regresvordering heeft op [geïntimeerde] als medeborg en vordert betaling van de helft van wat hij aan Modalfa heeft betaald. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof komt tot een ander oordeel en wijst de vordering gedeeltelijk toe. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 28 september 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 6 juli 2022 van de rechtbank [plaats] , dat onder bovenvermeld zaaknummer is gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
      De dagvaarding bevat de grieven, met producties. [geïntimeerde] heeft daarop een memorie van antwoord genomen.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 1 maart 2024 laten toelichten door voornoemde advocaten, beiden aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft onder 2 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Waar nodig aangevuld met andere feiten, komen deze neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      
        [appellant] was zelfstandig bevoegd bestuurder en 25% aandeelhouder van de besloten vennootschap Laundry Beheer B.V. (hierna: Laundry). [geïntimeerde] was via de besloten vennootschap VaVa Investment B.V. ook 25% aandeelhouder van Laundry. 
      
    
    
      3.2.
      Laundry was een beheermaatschappij. In het verleden had zij een aantal dochtermaatschappijen in het buitenland met als doel een wereldwijd modemerk op te zetten. 
      
    
    
      3.3.
      Op enig moment is bij Laundry een negatief eigen vermogen ontstaan. In 2008 heeft [geïntimeerde] de besloten vennootschap Modalfa B.V. (hierna: Modalfa) benaderd met de vraag of zij Laundry een geldbedrag wilde lenen.
      
    
    
      3.4.
      Bij overeenkomst van 14 juli 2008 (hierna: de overeenkomst) heeft Modalfa aan Laundry € 400.000 geleend, tegen een rente van 10% per jaar, en af te lossen op 14 april 2009 (hierna: de lening). De overeenkomst is ondertekend namens Modalfa, [appellant] (mede namens Laundry) en [geïntimeerde] . De echtgenotes van [appellant] en [geïntimeerde] hebben de overeenkomst eveneens ondertekend met de vermelding “Goedkeuring echtgenote (…) conform 1:88 BW”. De overeenkomst luidt onder meer als volgt: 
      
      
        	“Ondergetekenden:
        1. (...) Modalfa B.V., (...) hierna te noemen: de “Schuldeiser”;
        2. de heer [appellant], (...)
        a. als zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd directeur van Laundry Beheer B.V. (...) de "Schuldenaar"
        b. voor zich in privé,
        3. de heer [geïntimeerde], (...) handelend voor zich in privé,
        	(…)	
        De heer [appellant] en de heer [geïntimeerde] stellen zich hierbij hoofdelijk aansprakelijk voor de gehele geldlening.”
      
      
    
    
      3.5.
      De lening is niet op de afgesproken datum afgelost. Naar aanleiding daarvan hebben [appellant] en [geïntimeerde] contact gehad over (de voorwaarden voor) een nadere overeenkomst met Modalfa. Bij e-mail van 2 november 2012 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven, voor zover hier van belang:
      
      
        “De rest van de voorwaarden zijn akkoord, met dien verstande dat wij in geval van niet nakoming van of gebreke op de overeenkomst ieder voor de helft het alsdan verschuldigde totaalbedrag voor onze rekening nemen.”
      
      
      
        Bij e-mails van 14 december 2012 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven: 
      
      
      
        in een e-mail van 14.50 uur:
        “Tenslotte en wellicht ten overvloede wijs ik op de afspraak gemaakt tussen jou en ons dat,om bij een niet nakoming van of gebreke op deze aanvullende overeenkomst,als ook met betrekking tot de oorspronkelijke overeenkomst ,ieder voor 50% de verplichting op zich neemt om hoofdelijk het alsdan verschuldigde bedrag te voldoen.”
      
      
      
        in een e-mail van 15.06 uur:
        “ter voorkoming van eventuele misverstanden, de niet nakoming zoals genoemd in de slotzin “Tenslotte en wellicht etc tm te voldoen” betreft de niet nakoming door Laundry Beheer b.v. en Laundry Beheer b.v. alleen, verder niemand.”
      
      
      
        Hierop heeft [geïntimeerde] op 16 december 2012 in een e-mail gereageerd met onder meer:
      
      
      
        “Natuurlijk totaal niet mee eens dat ik ook nog eens hoofdelijk aansprakelijk moet zijn voor een lening aan Laundry die via mij geregeld is, (…)”
      
      
    
    
      3.6.
      In december 2012 hebben Laundry en Modalfa een aanvullende overeenkomst gesloten (hierna: de aanvullende overeenkomst), waarbij de vordering van Modalfa op Laundry (hoofdsom en rente) per 1 januari 2013 is vastgesteld op € 365.000 en is bepaald dat vanaf 1 januari 2013 een bedrag van € 10.000 per maand en ten minste € 120.000 per jaar zal worden afgelost, tegen een rente van 10% per jaar. Verder is bepaald dat een direct opeisbare boete is verschuldigd als niet (tijdig) aan de betalingsverplichtingen wordt voldaan. De aanvullende overeenkomst is ondertekend door dezelfde personen die de overeenkomst hebben ondertekend, inclusief de echtgenotes “conform art. 1:88 BW”. De aanvullende overeenkomst vermeldt onder meer:
      
      
        	“De ondergetekenden
        1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MODALFA B.V. (...) hierna ook te noemen “de Schuldeiser”,
        2. De heer [appellant], wonende te [plaats] , handelend:
        a. voor zich in privé, alsmede
        b. als directeur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LAUNDRY BEHEER B.V., hierna gezamenlijk ook te noemen “de Schuldenaar”,
        3. [geïntimeerde], wonende te [plaats] , hierna “ [geïntimeerde] ”,
      
      
      
        
          Overwegende dat
        
        Partijen op 14 juli 2008 een overeenkomst van geldlening hebben gesloten (hierna: “de Geldlening”) (...);
        	De aflossing van de Geldlening zoals daarin voorzien niet heeft plaatsgevonden;
        	Partijen genoemde en aangehechte Geldlening in stand houden;
        Partijen de Geldlening thans nader wensen aan te vullen onder de navolgende bepalingen; (…)”
      
    
    
      3.7.
      Op 14 mei 2013 heeft Modalfa een brief verstuurd over (de nakoming van) de aanvullende overeenkomst. De brief is geadresseerd aan “Laundry Beheer B.V. en de heer [appellant] ”. In de brief staat, voor zover relevant:
      
      
        “Geachte heer [appellant] ,
      
      
      
        In december 2012 heeft u (zowel Laundry Beheer B.V. vertegenwoordigende als in privé) met Modalfa (hierna te noemen: “cliënte”) een aanvullende overeenkomst gesloten als aanvulling op de overeenkomst van 14 juli 2008 (…).
        Van cliënte heb ik vernomen dat u thans tekortschiet in de nakoming van (…) deze aanvullende overeenkomst, en dat door u alleen rente wordt betaald. Aangezien u niet voldoet aan uw (…) betalingsverplichtingen, stel ik u derhalve in gebreke. (…)
      
      
      
        Vanaf ultimo januari 2013 bent u reeds in gebreke, zodat tot dagtekening dezes een boete verschuldigd is geworden van EUR 113.179,49 (103 dagen ad EUR 1.098,83 per dag).
      
      
      
        Vriendelijk verzoek ik u, en zo nodig sommeer ik u daartoe, uiterlijk vrijdag 17 mei 2013 schriftelijk te bevestigen dat u de overeenkomst in het vervolg stipt zult nakomen en de inmiddels verschuldigd geworden aflossingstermijnen van EUR 10.000,-- voor de maanden januari 2013 tot en met mei 2013, zijnde een bedrag ad EUR 50.000,-- uiterlijk binnen 14 dagen na heden, derhalve uiterlijk 31 mei 2013, zult voldoen. (…)
      
      
      
        Bij gebreke van tijdige en integrale betaling zal ik mij vrij achten om namens cliënte – zonder enige verdere aankondiging – onverwijld rechtsmaatregelen tegen u te nemen.”
      
      
    
    
      3.8.
      Bij e-mail van 15 mei 2013 heeft [appellant] “namens LAUNDRY BEHEER B.V. en in PRIVE” aan Modalfa bericht dat de aanschrijving niet compleet is aangezien de aanvullende overeenkomst is gesloten tussen Modalfa enerzijds en Laundry, [appellant] en [geïntimeerde] anderzijds. Verder heeft [appellant] geschreven: 
      
      
        “Wij gaan er van uit dat voor eind mei dit alsnog zal hebben plaatsgevonden en de aflossing heeft plaatsgevonden uit hoofde van LAUNDRY BEHEER B.V. en/of [appellant] .”
      
      
    
    
      3.9.
      Op 20 mei 2013 heeft [appellant] vanaf zijn privérekening € 50.000 overgemaakt aan Modalfa met als omschrijving “modalfa aflossing op lening tbv laundry beheer b.v.”. Nadien zijn (nagenoeg) alle betalingen aan Modalfa in verband met de lening vanaf de privérekening van [appellant] verricht. In de periode van 20 mei 2013 tot en met 29 februari 2016 heeft [appellant] op deze wijze in totaal € 250.500 aan Modalfa betaald. Bij de omschrijving van de overboekingen staat steeds vermeld dat het gaat om een aflossing of terugbetaling “op lening tbv laundry beheer b.v.”.
      
    
    
      3.10.
      Bij brief van 5 mei 2017 aan Laundry heeft Modalfa onder meer geschreven:
      
      
        “Er is een geldleningsovereenkomst gesloten met Modalfa op 14 juli 2008 alsmede is een nader overeengekomen aflossingsschema overeengekomen in december 2012. (…)
        Aangezien sprake is van een toerekenbare tekortkoming, wordt de overeenkomst hierbij eveneens opgezegd danwel ontbonden (…).”
      
      
    
    
      3.11.
      Modalfa is in november 2017 een procedure gestart tegen Laundry en [appellant] over de nakoming van de aanvullende overeenkomst. [appellant] heeft [geïntimeerde] vervolgens bij dagvaarding van 4 mei 2018 in vrijwaring opgeroepen. Op 30 januari 2019 heeft de rechtbank de vorderingen van Modalfa afgewezen, omdat de geldleningsovereenkomst en de aanvullende overeenkomst per 5 mei 2017 zijn ontbonden zodat geen nakoming meer kan worden gevorderd. De rechtbank heeft overwogen dat door de ontbinding wel ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan, maar dat daarop geen vorderingen zijn gebaseerd en dat die bovendien niet toewijsbaar zouden zijn omdat Laundry en [appellant] in totaal meer dan het in 2008 geleende bedrag aan Modalfa hebben terugbetaald. Omdat de vorderingen van Modalfa zijn afgewezen, heeft de rechtbank de vorderingen die [appellant] in de vrijwaringsprocedure had ingesteld tegen [geïntimeerde] ook afgewezen.
      
    
    
      3.12.
      Modalfa is tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan. Op 2 maart 2021 heeft dit hof arrest gewezen in die procedure. Dit hof heeft eveneens geoordeeld dat door de ontbinding geen nakoming meer kon worden gevorderd van de aanvullende overeenkomst. Daarnaast heeft dit hof overwogen dat [appellant] en [geïntimeerde] moeten worden gekwalificeerd als particuliere borg bij de overeenkomst van geldlening en dat de aanvullende overeenkomst in deze positie van [appellant] geen verandering heeft gebracht. In het hoger beroep in de vrijwaringszaak is geoordeeld dat de rechtbank de vordering terecht had afgewezen, omdat [appellant] als borg niet door Modalfa kon worden aangesproken.
      
    
    
      3.13.
      Bij brief van 12 maart 2021 heeft [appellant] [geïntimeerde] verzocht om hem een bedrag van € 132.615,43 te betalen. Dit is de helft van het bedrag van € 250.500 dat [appellant] aan Modalfa heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. [geïntimeerde] heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.
      
    
    
      3.14.
      Laundry is inmiddels opgehouden te bestaan wegens een gebrek aan baten en door de algemene vergadering van aandeelhouders ontbonden.
      
      
    
  
  
    
      4Eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        [appellant] vordert, samengevat, dat [geïntimeerde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis wordt veroordeeld tot betaling van € 125.250, te vermeerderen met € 13.545,12 aan verschenen wettelijke rente tot en met 6 mei 2021 en wettelijke rente vanaf 7 mei 2021, en tot betaling van € 2.453,28 aan buitengerechtelijke incassokosten, met de veroordeling van [geïntimeerde] in de proces- en nakosten.
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Hiertoe is overwogen dat [appellant] met de betalingen uit zijn privévermogen de primaire betalingsverplichtingen van Laundry is nagekomen; bij sommatiebrief van 14 mei 2013 is [appellant] immers niet aangesproken als borg en op dat moment was Laundry nog niet in verzuim, zodat [appellant] onverplicht de door Laundry verschuldigde termijnen is gaan betalen. Dat betekent dat de schuld van Laundry niet ten laste van [appellant] als borg is gedelgd zodat [appellant] geen regresrecht jegens [geïntimeerde] heeft. 
      
      
    
  
  
    
      5Hoger Beroep 
    
    
      5.1.
      Tegen deze beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met tien grieven op in het hoger beroep.
      
    
    
      5.2.
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het bestreden vonnis zal vernietigen en zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties.
      
    
    
      5.3.
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, met rente en nakosten.
      
      
      
      
    
  
  
    
      6Beoordeling
    
    
      6.1.
      
        [appellant] zoekt met zijn vorderingen regres op [geïntimeerde] voor de helft van hetgeen hij stelt als borg te hebben betaald aan Modalfa en betoogt met zijn grieven dat zijn vorderingen ten onrechte zijn afgewezen.
      
      
        
          Borgtocht [appellant]
        
      
      
    
    
      6.2.
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] en [geïntimeerde] zich in 2008 in de overeenkomst beiden hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld voor de schuld van Laundry uit hoofde van particuliere borgstelling in de zin van art. 7:850 BW.
        
          [appellant] stelt dat de aanvullende overeenkomst hierin geen verandering heeft gebracht. [geïntimeerde] stelt zich daarentegen op het standpunt dat de aanvullende overeenkomst moet worden gezien als nieuwe overeenkomst waarin [appellant] samen met Laundry schuldenaar is geworden uit hoofde van de lening en de hoedanigheid van [appellant] dus is ‘versprongen’ van borg naar medeschuldenaar.
      
      
    
    
      6.3.
      
        Het hof volgt [geïntimeerde] hier niet in. Gelet op de tekst van de aanvullende overeenkomst en de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zijn er onvoldoende aanknopingspunten dat partijen beoogd hebben in de aanvullende overeenkomst deze gewijzigde – ongunstiger – rechtspositie van [appellant] overeen te komen. Daartoe is de (enkele) ten opzichte van de overeenkomst gewijzigde aanduiding van partijen in de aanhef van de aanvullende overeenkomst waardoor de definitie van “schuldenaar” niet langer ziet op enkel Laundry maar ook op [appellant] onvoldoende. De door [geïntimeerde] gestelde wijziging van de rechtspositie van [appellant] volgt ook niet uit de verdere tekst van de aanvullende overeenkomst. Zo vermeldt de considerans, waarin de achtergrond van de aanvullende overeenkomst is geschetst, dat deze is gesloten omdat de lening niet zoals voorzien is afgelost en dat de overeenkomst in stand wordt gehouden en wordt aangevuld. Die aanvulling bestaat uit nadere vastlegging van de aflossingstermijnen en de rentebetalingen en uit de toevoeging van een boetebeding. De aanvullende overeenkomst is onlosmakelijk verbonden en bouwt voort op de niet nagekomen overeenkomst. Voorts is niet gesteld of gebleken dat op enig moment met [appellant] is besproken dat hij naast Laundry medeschuldenaar zou worden. Integendeel, uit de correspondentie voorafgaand aan de ondertekening van de aanvullende overeenkomst volgt dat [appellant] meermaals heeft gewezen op de afspraak dat hij en [geïntimeerde] zich hoofdelijk hadden verbonden voor het geval Laundry haar verplichtingen niet zou nakomen. In reactie daarop heeft [geïntimeerde] (slechts) bezwaren geuit tegen zijn eigen hoofdelijke aansprakelijkheid die niet zijn verwerkt in de aanvullende overeenkomst die hij ook heeft ondertekend. 
        Ook is de aard van de aanvullende overeenkomst niet gewijzigd ten opzichte van de overeenkomst; deze ziet nog altijd op (terugbetaling van) de geldlening. Dat [appellant] nauw betrokken was bij Laundry en dat hij zijn woonhuis ter aanvullende zekerheid heeft aangeboden, past zowel bij de positie van medeschuldenaar als bij de hoedanigheid van borg. Dat geldt ook voor zijn beslissing om, vanwege het voortdurende verzuim van Laundry, waarmee hij als bestuurder maar al te bekend was, zijn eigen gelden aan te wenden om ten behoeve van Laundry op de lening af te lossen. Deze beslissing is vanuit zijn positie als borg voor de schuld van Laundry begrijpelijk, om verdere schade in de vorm van oplopende contractuele rente en boetes zoveel mogelijk te beperken en om juridische stappen te voorkomen waarmee in de sommatiebrief werd gedreigd indien betaling zou uitblijven. 
      
      
    
    
      6.4.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de aanvullende overeenkomst geen wijziging heeft gebracht in de rechtspositie van [appellant] en dat hij ook hierna onverkort heeft te gelden als borg. Overigens geldt diezelfde conclusie voor [geïntimeerde] , nu de aanvullende overeenkomst evenmin rept over (wijziging van) zijn rechtspositie.
      
      
        
          Geldige borgtocht
        
      
      
    
    
      6.5.
      De borgtocht is geldig aangegaan. Het beroep van [geïntimeerde] op de ongeldigheid daarvan, omdat het door het in de aanvullende overeenkomst opgenomen boetebeding onduidelijk is tot welk bedrag de borg kan worden aangesproken, gaat niet op. De borgtocht is in 2008 aangegaan voor “de gehele geldlening”. Daarmee is de omvang - kenbaar - bepaald op het bedrag van die geldlening zoals initieel overeenkomen (€ 400.000), zodat is voldaan aan het vereiste van art. 7:858 lid 1 BW. Voor zover partijen met de aanvullende overeenkomst zouden hebben beoogd de omvang van de borgtocht te wijzigen, brengt art. 7:858 lid 1 BW met zich dat de borgtocht in dat geval slechts geldig is voor zover deze betrekking heeft op het bepaalde deel van de verbintenis - en dus op de geldlening zonder eventuele boetebedragen (zie ECLI:NL:HR:2008:BD5520). Bovendien ziet de vordering van [appellant] alleen op aflossingen op de geldlening en niet op de boete.
      
      
        
          Betalingen als borg
        
      
      
    
    
      6.6.
      De volgende vraag is of [appellant] de betalingen heeft verricht uit hoofde van de borgstelling. [appellant] was als borg jegens Modalfa niet gehouden tot nakoming voordat Laundry in diens nakoming tekort was geschoten. 
      
    
    
      6.7.
      De eerste betaling van [appellant] aan Modalfa heeft plaatsgevonden op 20 mei 2013. Op dat moment verkeerde Laundry in verzuim. Laundry was immers op grond van de overeenkomst verplicht om de lening op 14 april 2009 af te lossen - hetgeen niet is gebeurd - en was vervolgens op grond van de aanvullende overeenkomst verplicht om vanaf 1 januari 2013 maandelijks € 10.000 met rente te voldoen. Dat zijn fatale termijnen zoals bedoeld in art. 6:83 sub a BW. Dat partijen hebben bedoeld dergelijke termijnen overeen te komen, volgt ook uit de bepaling dat Laundry bij niet-tijdige nakoming van een termijn een direct opeisbare boete is verschuldigd. Met het verstrijken van de overeengekomen termijnen is Laundry steeds in verzuim komen te verkeren zonder dat daarvoor een ingebrekestelling vereist is. Ook als het verzuim van Laundry door de aanvullende overeenkomst zou zijn ‘gezuiverd’, zoals [geïntimeerde] stelt, geldt dat Laundry ook de daarin vastgestelde termijnen niet heeft voldaan zodat in januari 2013 alweer sprake was van verzuim. De betalingen van [appellant] zijn steeds gedaan op een moment dat één of meer betalingstermijnen uit de aanvullende overeenkomst verstreken waren. [appellant] heeft dus steeds betaald gedurende het van rechtswege ingetreden verzuim van Laundry waardoor zijn verbintenis als borg opeisbaar was en hij heeft kunnen betalen als borg. Daarvoor is niet vereist dat [appellant] door Modalfa uitdrukkelijk is aangesproken als borg.
      
    
    
      6.8.
      Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat de schuld van Laundry tot het door [appellant] betaalde bedrag van € 250.500 ten laste van [appellant] als borg is gedelgd. Daarmee heeft [appellant] voor dat bedrag een vordering op Laundry verkregen. Niet in geschil is dat Laundry, inmiddels ontbonden, geen verhaal biedt voor deze vordering. Dit onverhaalbare bedrag kan [appellant] op de voet van art. 6:152 BW omslaan over zichzelf en [geïntimeerde] als medeborg die zich eveneens heeft verbonden tot de nakoming van de verbintenis van Laundry (art. 7:869 BW). 
      
      
        
          Ontbinding hoofdverbintenis
        
      
      
    
    
      6.9.
      
        [geïntimeerde] voert aan dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn regresvordering. Hij stelt daartoe dat door de ontbinding van de overeenkomsten tussen Modalfa en Laundry ook de borgtocht is ontbonden, waardoor de betalingen van [appellant] aan Modalfa onverschuldigd zijn verricht. 
      
    
    
      6.10.
      Vast staat dat Modalfa de overeenkomsten bij brief van 5 mei 2017 heeft ontbonden. Daardoor kan geen nakoming van de hoofdverbintenis meer worden verlangd en zijn over en weer ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan met betrekking tot de prestaties die op het moment van ontbinding reeds waren verricht. Vanwege het afhankelijke karakter van de borgtocht gaat door deze ontbinding ook de borgtocht teniet. Dat laat het regresrecht van [appellant] op [geïntimeerde] onverlet. Deze regresvordering is ontstaan op het moment dat [appellant] de betalingen verrichte, en dus vóórdat de gewaarborgde verbintenis van Laundry is ontbonden, en is niet teniet gegaan met de ontbinding van de overeenkomsten. Voor zover [geïntimeerde] meent dat hij de ontbinding van de hoofdverbintenis als verweermiddel aan [appellant] kan tegenwerpen, gaat dat dus niet op. 
      
      
        
          Geen verjaring 
        
      
      
    
    
      6.11.
      Het beroep van [geïntimeerde] op verjaring kan niet slagen op grond van het volgende. De regresvordering is ontstaan op 20 mei 2013, toen [appellant] uit hoofde van de borgtocht € 50.000 aan Modalfa betaalde en op de momenten van de vervolgbetalingen. De regresvordering van [appellant] is gestuit door de dagvaarding in vrijwaring van 4 mei 2018 waarin [appellant] zijn regresvordering als subsidiaire eis tegen [geïntimeerde] heeft ingesteld. [appellant] heeft zijn regresvordering vervolgens tijdig bij de rechtbank ingesteld. 
      
      
        
          Verdeling
        
      
      
    
    
      6.12.
      Als uitgangspunt geldt dat [appellant] en [geïntimeerde] intern draagplichtig zijn naar evenredigheid van de bedragen waarvoor zij ieder op het tijdstip van de voldoening jegens de schuldeiser aansprakelijk waren. Gelet op de omstandigheden kan uit de onderlinge rechtsverhouding evenwel een andere verdeling voortvloeien.
      
    
    
      6.13.
      
        De vordering van [appellant] gaat uit van een verdeling voor gelijke delen. Dat strookt met de omstandigheden dat [appellant] en [geïntimeerde] zich gelijkelijk ieder voor “de gehele geldlening” aansprakelijk hebben gesteld en dat zij beiden voor hetzelfde percentage van 25% aandeelhouder waren van Laundry en daarom voorts beiden belang hadden bij continuïteit van de onderneming. Naar het oordeel van het hof geven de omstandigheden echter aanleiding tot een andere verdeling. Het hof licht dat als volgt toe. Vast staat dat de onderneming van Laundry werd gevoerd door [appellant] en zijn echtgenote, die beiden als zelfstandig bevoegd bestuurder van Laundry waren benoemd. Zij hadden de dagelijkse leiding en genereerden hun inkomen vanuit hun werkzaamheden voor Laundry. De echtgenote van [appellant] was ontwerpster van het kledingmerk van Laundry en was ook 25% aandeelhouder. Uit zijn toelichting, die [appellant] onvoldoende heeft betwist, volgt dat de feitelijke rol van [geïntimeerde] niet meer behelsde dan die van investeerder en dat hij de borgstelling voor de lening is aangegaan omdat Modalfa dit als voorwaarde had gesteld omdat zij niet bekend was met Laundry of haar bestuurders die [geïntimeerde] aan Modalfa had geïntroduceerd. 
        Dit verschil in betrokkenheid bij en zeggenschap over Laundry van [geïntimeerde] respectievelijk [appellant] en zijn echtgenote en de reden voor de borgstelling door [geïntimeerde] rechtvaardigt een verdeling van twee derde voor [appellant] en een derde voor [geïntimeerde] . Dat komt neer op een bijdrageplicht van [geïntimeerde] van € 83.500 op het door [appellant] betaalde bedrag van € 250.500. 
      
      
      
        
          Conclusie en kosten
        
      
      
    
    
      6.14.
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Bij afzonderlijke bespreking van de grieven bestaat geen belang. Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van € 83.500 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals in de beslissing vermeld. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [appellant] heeft niet gesteld dat de kosten zijn gemaakt voor werkzaamheden die meer omvatten dan een enkele sommatie, zodat die moeten worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
      
    
    
      6.15.
      
        [geïntimeerde] is in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. Het hof begroot deze kosten in eerste aanleg op € 1.769,83 aan verschotten en € 2.228 voor salaris. De proceskosten in hoger beroep worden begroot op € 1.907,43 aan verschotten en € 4.426 voor salaris. De nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten zijn toewijsbaar. 
      
    
    
      6.16.
      Tot slot zal de veroordeling zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. [geïntimeerde] heeft hiertegen bezwaar gemaakt met als reden dat hij twijfelt aan [appellant] financiële positie en daardoor een restitutierisico loopt, maar heeft nagelaten dit concreet te maken. Die enkele stelling is, mede gelet op de belangen van [appellant] bij voldoening van de veroordeling, onvoldoende om uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen of om zekerheidstelling door [appellant] te bevelen.
      
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen € 83.500, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 29 februari 2016 tot en met de dag van algehele voldoening; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellant] vastgesteld op:
    
    
      ­ € 3.997,83 € 3.997,83 voor de eerste aanleg,
      ­ € 3.997,83 € 6.333,43 voor het hoger beroep,
      ­ € 3.997,83 € 178 voor nasalaris, 
      ­ € 3.997,83 te vermeerderen met € 92 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan en betekening van dit arrest plaatsvindt, 
      ­ € 3.997,83 te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, L. Alwin en D. Busch en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2024.