ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ2282, Rechtbank Noord-Nederland, 24-01-2013, 567637 VV EXPL 12-129
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Inzetten uitzendkrachten in stijd met wederindiensttredingsvoorwaarde.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
      Afdeling Privaatrecht
    
    
    Locatie Groningen
    
    Zaak\rolnummer: 567637 VV EXPL 12-129                                            
    
    Vonnis in kort geding d.d. 24 januari 2013
    
    inzake
    
    
      1. [eiser 1], wonende te [woonplaats],
      2. [eiser 2], wonende te [woonplaats],
      3. [eiser 3], wonende te [woonplaats],
      4. [eiser 4], wonende te [woonplaats],
      5. [eiser 5], wonende te [woonplaats],
      6. [eiser 6], wonende te [woonplaats],
      7. [eiser 7], wonende te [woonplaats],
      8. [eiser 8], wonende te [woonplaats], 
      eisers, hierna gezamenlijk te noemen [A],
      gemachtigde mr. J. Meerstra, juriste bij FNV Bondgenoten, Individuele Dienstverlening, gevestigd te Groningen,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [naam] B.V., 
      gevestigd en kantoorhoudende te [plaatsnaam], [adres], 
      gedaagde, hierna te noemen [B],
      gemachtigde mr. F.J. Landstra, advocaat te Zwolle.
    
    
    PROCESGANG
    
    
      Op de in de inleidende dagvaarding genoemde gronden hebben [A] - samengevat -  gevorderd dat [B] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en bij wijze van voorlopige voorziening, wordt veroordeeld:
      a.	om eisers, binnen vijf dagen na betekening van het vonnis, toe te laten tot de bedongen werkzaamheden van chauffeur op straffe van een dwangsom;
      b.	tot betaling van salaris aan eisers vanaf 1 november 2012 / 1 december 2012 totdat de dienstverbanden rechtsgeldig zullen zijn geëindigd;
      c.	tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% over het salaris;
      d.	tot betaling van de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen;
      e.	tot betaling van een bedrag van € 925,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
      f.	tot betaling van de kosten van het geding. 
    
    
    
    
    
    
      De mondelinge behandeling is gehouden op 10 januari 2013. Van [A] zijn ter zitting verschenen: [eiser 2], 
      [eiser 3], [eiser 5], [eiser 6] en [eiser 8]. [A] zijn ter zitting vertegenwoordigd door hun gemachtigde. [B] is ter zitting vertegenwoordigd door de heer [C], bijgestaan door de gemachtigde. De wederzijdse standpunten zijn ter zitting (nader) uiteengezet. Door de gemachtigde van [B] zijn pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden.
    
    
    Uitspraak is bepaald op heden. 
    
    OVERWEGINGEN
    
    De feiten
    
    1.1 Als gesteld en erkend, dan wel niet (gemotiveerd) weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties staat het volgende vast.
    
    1.2 [B] houdt zich bezig met goederenvervoer over de weg en opslag in distributiecentra, alsmede overige opslag. 
    
    1.3 [A] werkten in de functie van chauffeur bij [B]. 
    
    1.4 Op de arbeidsovereenkomsten was de CAO Beroepsgoederenvervoer over de weg van toepassing. 
    
    1.5 Op peildatum 1 juli 2012 waren bij [B] 44 medewerkers werkzaam. Het overgrote deel betrof chauffeurs en daarnaast waren er een aantal mensen met een kantoorfunctie. 
    
    
      1.6 Wegens de slechte financiële situatie van het bedrijf heeft op 13 juli 2012 de gemachtigde van [B] bij het UWV Werkbedrijf een ontslagvergunning aangevraagd voor 24 werknemers - 23 internationale chauffeurs en 1 adjunct directeur -, waaronder 
      [A] 
    
    
    1.7 Het UWV heeft tijdens de procedure meerdere malen vragen gesteld aan [B].
    
    1.8 Namens [A] is op 2 augustus 2012 inhoudelijk verweer gevoerd tegen de ontslagaanvraag. 
    
    1.9 Bij brief d.d. 26 september 2012 heeft de gemachtigde van [B] bij het UWV  aangedrongen op een spoedige verlening van de beschikkingen. 
    
    
      1.10 Het UWV heeft op 27 september 2012 zogenoemde kop-staart-beschikkingen afgegeven. Hierin is het navolgende vermeld:
      “Wij verlenen u hierbij toestemming om de arbeidsverhouding met werknemer op te zeggen.
    
    
    De verleende toestemming is acht weken geldig. U kunt de arbeidsverhouding tot uiterlijk 22 november 2012 opzeggen. Houd rekening met de regels die daarvoor gelden.1
    
    Aan deze toestemming verbinden wij de voorwaarde dat u binnen 26 weken na bekendmaking van deze beschikking geen werknemer in dienst neemt voor werkzaamheden van dezelfde aard, als u niet eerst werknemer in de gelegenheid heeft gesteld die werkzaamheden op de bij u gebruikelijke voorwaarden te hervatten.2
    
    (…)
    
    
      ------------------------
      1(…)
      2 Onder in dienst nemen valt volgens rechtspraak ook het aannemen van parttime werknemers en het inlenen van uitzendkrachten. Niet-naleving van deze voorwaarde heeft tot gevolg dat de opzegging geacht wordt zonder toestemming te zijn gedaan.”
    
    
    
      1.11 Bij brief d.d. 5 oktober 2012 heeft het UWV de besluiten gemotiveerd. Door het UWV is onder meer het navolgende overwogen:
      “Ons is aannemelijk geworden dat u op uw kosten dient te bezuinigen. De wijze waarop u dit gestalte geeft behoort tot uw beleidsvrijheid. Deze kunnen we enkel marginaal toetsen. Het is naar onze mening niet onredelijk dat u zich gaat richten op expeditiewerkzaamheden waarbij niet winstgevende opdrachten zullen worden uitbesteed.
    
    
    Uw besluit om het personeelsbestand in te krimpen en meerdere arbeidsplaatsen te laten  vervallen, is niet als onredelijk aan te merken. De vraag of andere maatregelen redelijker zouden zijn, komt binnen onze toets niet aan de orde.
    
    Het feit dat u onder andere werkzaamheden wil uitbesteden aan ZZP’ers die in het bezit zijn van een VAR-wuo verklaring en ingeschreven staan bij de Kamer van Koophandel, doet hieraan niet af. Immers behoort het uitbesteden van werkzaamheden aan bedrijven en/of ‘echte’ ZZP’ers tot de beleidsvrijheid van een werkgever. Wij tekenen daarbij aan dat de inhuur van ‘flexchauffeurs’ op materieel van u dan wel het inschakelen van ‘schijn’ ZZP’ers in strijd komt met de wederindiensttredingsvoorwaarde die aan deze beslissing is verbonden.
    
    Evenmin doet hieraan af het feit dat u 22 juli 2012 uitzendkrachten heeft ingezet, nu u deze enkel heeft ingezet ter vervanging van het vertrek van 8 chauffeurs binnen een week. U heeft betwist dat u Oost Europese chauffeurs in dienst heeft genomen dan wel in dienst zal nemen. Wij merken hierbij nadrukkelijk op dat voor ons om tot deze beslissing te komen essentieel is geweest uw opmerking dat na de datum van het verlenen van toestemming tot het mogen opzeggen van de arbeidsverhoudingen geen uitzendkracht meer aanwezig zal zijn.”
    
    1.12 In september 2012 heeft [B] de dienstverbanden van [A] met gebruikmaking van de ontslagvergunningen opgezegd per 1 november 2012 dan wel 1 december 2012, afhankelijk van de lengte van de opzegtermijn. 
    
    1.13 Nadat het UWV toestemming had verleend tot opzegging van de dienstverbanden bleven uitzendkrachten werkzaamheden verrichten voor [B]. 
    
    1.14 Bij brieven d.d. 26 en 29 oktober 2012 is door [A] de vernietigbaarheid van de ontslagen ingeroepen. 
    
    1.15 De heer [B] kreeg eind oktober 2012 te horen dat hij een kwaadaardige vorm van huidkanker had. Er is een vinger geamputeerd en er volgt nog een preventieve operatie eind januari 2013. 
    
    Het standpunt van [A]
    
    2.1 Na opzegging van de dienstverbanden bleef [B] gebruik maken van (Oost-Europese) uitzendkrachten, in tegenstelling tot de garantie van [B] dat na het verlenen van de ontslagvergunning geen gebruik meer zou worden gemaakt van uitzendkrachten. [B] handelt hiermee in strijd met de wederindiensttredingsvoorwaarde die in de ontslagvergunning is opgenomen. Dit, terwijl [B] zelf juist de termijn die verbonden is aan de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft opgerekt van 6 maanden naar 12 maanden.   
    
    2.2 [B] heeft gesteld dat het vertrek van de chauffeurs sneller verliep dan voorspeld, waardoor hij in financiële problemen kwam en genoodzaakt was de uitzendkrachten aan te houden. Dit argument overtuigt geenszins. De gevraagde ontslagvergunningen zijn in juli 2012 reeds aangevraagd en [B] heeft bij het UWV aangedrongen op spoedige verlening van de vergunningen. [B] heeft op het moment dat de vergunningen werden verleend ook direct de dienstverbanden opgezegd. 
    
    2.3 Uitzendkrachten verrichten nu het werk van [A], terwijl zij werkloos thuis zitten. Nu daarmee de wederindiensttredingsvoorwaarde wordt overtreden moet de opzegging geacht worden zonder toestemming te zijn gedaan. [A] hebben dan ook de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gesteld voor arbeid. 
    
    2.4 [B] dient het achterstallige salaris, de wettelijke verhoging van 50%, de wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten te betalen. 
    
    Het standpunt van [B]
    
    3.1 Door de zeer slechte financiële situatie was [B] genoodzaakt drastische maatregelen te nemen om een faillissement te voorkomen. Er moest afscheid genomen worden van 25 vrachtwagens, waarop voor het grootste deel nog een leaseverplichting zat / zit voor een redelijk lange termijn. 
    
    3.2 Indien [B] de leaseauto’s aan de kant had gezet, terwijl er nog geen definitieve afspraken waren gemaakt met de leasemaatschappijen en de banken, was er al een faillissement geweest. Dit zou betekenen dat de overgebleven 10 werknemers ook hun baan zouden verliezen. Bovendien dienen de klanten bediend te blijven, totdat de [B] zich meer op de expeditie werkzaamheden kan gaan richten. Door het stoppen van de bestaande chauffeurs en de medische toestand van de heer [B] was er geen andere keus dan de constructie met de inleenkrachten voor te zetten. Het grootste deel van de vrachtauto’s wordt dan ook nog bestuurd door tijdelijke inleenkrachten. 
    
    3.3 Indien er sprake is van herstel van werkzaamheden, dan moeten de ontslagen werknemers daar als eerste voor worden benaderd. Er kan immers geen sprake van zijn dat vaste medewerkers worden ingeruild voor goedkopere flexkrachten. Er is echter geen sprake van herstel van werkzaamheden. [B] voert een reorganisatietraject uit, welk traject - door omstandigheden - vertraging heeft opgelopen. Na de overgangsfase zal geen gebruik meer worden gemaakt van uitzendkrachten. De verwachting is dat binnen een periode van drie maanden de onderhandelingen met de leasemaatschappijen tot resultaten zullen leiden. 
    
    3.4 Bovendien komen uitzendkrachten niet in dienst, zodat zij om die reden strikt genomen niet onder de indiensttredingsvoorwaarde vallen. De banken zouden het ook niet accepteren als - bijvoorbeeld - de ontslagen chauffeurs middels tijdelijke contracten weer in dienst zouden worden genomen. 
    
    3.5 Het gevorderde salaris dient te worden afgewezen, dan wel gematigd te worden, nu er geen werkzaamheden voor verricht zijn. Met betrekking tot [eiser 4], [eiser 6] en [eiser 7] geldt ook nog eens dat zij niet beschikbaar waren en inkomsten hadden. De wettelijke verhoging en wettelijke rente dienen eveneens afgewezen, dan wel gematigd te worden. De buitengerechtelijke incassokosten dienen afgewezen te worden. 
    
    3.6 Ten slotte verzoekt [B], indien de vordering van [A] wordt toegewezen, het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 
    
    De beoordeling
    
    4.1 Naar het oordeel van de kantonrechter hebben [A] voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang hebben bij de gevraagde voorziening, zodat [A] in zoverre ontvankelijk zijn in hun vordering.
    
    4.2 In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vorderingen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is. 
    
    4.3 Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of [B] in strijd handelt met de wederindiensttredingsvoorwaarde, verbonden aan de door het UWV verleende toestemming om de arbeidsverhoudingen met [A] op te zeggen. De kantonrechter oordeelt als volgt. 
    
    4.4 De kantonrechter stelt voorop, dat volgens vaste rechtspraak de verkregen toestemming van het UWV om de arbeidsverhouding op te zeggen niet in de weg staat aan volledige rechterlijke toetsing van de opzegging aan de daarvoor geldende wettelijke regels. 
    
    4.5 Vast staat dat het UWV aan de verleende toestemming de voorwaarde heeft verbonden zoals opgenomen in artikel 4:5 van het Ontslagbesluit, inhoudende dat de werkgever binnen 26 weken na de bekendmaking van de toestemming van het UWV geen werknemer in dienst mag nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat de werkgever degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding is verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. 
    
    
      4.6 [B] heeft gesteld noodgedwongen nog steeds gebruik te maken van uitzendkrachten. De economische omstandigheden van het bedrijf en de persoonlijke situatie van de heer [C] maken dat [B] geen andere keus had / heeft dan gebruik te blijven maken van uitzendkrachten en zal dat - naar verwachting - de komende maanden ook blijven doen. 
      [B] heeft voorts gesteld dat de uitzendkrachten - strikt genomen - niet onder de wederindiensttredingsvoorwaarde vallen, omdat zij niet in dienst komen. 
    
    
    4.7 Voormeld artikel vermeldt inderdaad ‘geen werknemer in dienst nemen’. De strekking van het artikel is echter niet daartoe beperkt. Het UWV heeft [B] daar ook op gewezen in de kop-staart-beschikkingen. 
    
    4.8 [B] heeft reeds voordat het UWV toestemming had verleend uitzendkrachten ingezet. Voor het UWV is van essentieel belang geweest de toezegging van [B] dat, nadat de toestemming tot het mogen opzeggen van de arbeidsverhoudingen was verleend, geen uitzendkrachten meer aanwezig zouden zijn. 
    
    4.9 [B] is echter gebruik blijven maken van de uitzendkrachten en zal dat de komende maanden ook blijven doen. [B] handelt hiermee naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter in strijd met de wederindiensttredingsvoorwaarde, waardoor de opzegging van de arbeidsverhoudingen van [A] geacht moet worden zonder toestemming te zijn gedaan en conform artikel 9 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 vernietigbaar is. 
    
    4.10 De door [B] aangevoerde economische omstandigheden van het bedrijf en de persoonlijke situatie van de heer [C] - hoe schrijnend ook - doen aan het vorenstaande niets af. [B] heeft in juli 2012 ontslagvergunningen aangevraagd voor [A] Reeds op dat moment was bij [B] bekend dat zij verplichtingen had richting de leasemaatschappijen en kennelijk was nog onbekend hoe de onderhandelingen met de leasemaatschappijen zouden aflopen. Desondanks heeft [B] zelf binnen de kortst mogelijke termijn een einde gemaakt aan de dienstverbanden van [A] [B] heeft op spoedige verlening van de vergunningen aangedrongen en direct na verlening van de kop-staart-beschikkingen [A] ontslag aangezegd tegen de eerst mogelijke opzegdatum. Dit, terwijl de verleende toestemming acht weken geldig was.
    
    4.11 Dat er - naar stelling van [B] - geen sprake is van herstel van werkzaamheden, maar van een vertraagd reorganisatietraject neemt eveneens niet weg dat [B] juist heeft aangestuurd op een snel afscheid van [A], terwijl de leaseverplichtingen bekend waren.
    
    4.12 Aannemelijk is geworden dat [A] beschikbaar waren en nog steeds zijn. Conform vaste rechtspraak is reële beschikbaarheid voldoende en [B] heeft onvoldoende gesteld dat de beschikbaarheid van [A] niet reëel was. Indien en voor zover zij werkzaamheden zouden verrichten via een uitzendbureau, dan zouden ze nog steeds gehoor kunnen geven aan de eerste oproep van [B] om weer aan de slag te gaan. Desondanks heeft [B] [A] niet in de gelegenheid gesteld de werkzaamheden te verrichten. De werkzaamheden worden verricht door uitzendkrachten, waarvan [B] niet heeft betwist dat zij minder kosten dan [A] 
    
    4.13 Vorenstaande leidt er toe dat de vordering tot wedertewerkstelling zoals geformuleerd onder A zal worden toegewezen.
    
    4.14 [B] heeft de berekeningen van het salaris zoals door [A] zijn overgelegd niet betwist. De doorbetaling van het salaris zal dan ook worden toegewezen zoals geformuleerd onder B, alsmede de wettelijke rente. 
    
    4.15 De wettelijke verhoging zal de kantonrechter evenwel, gelet op de bedrijfseconomische omstandigheden van [B], conform artikel 7:625 Burgerlijk Wetboek matigen tot maximaal 5%. 
    
    4.16 De gevorderde buitengerechtelijke kosten kunnen op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten als redelijk worden aangemerkt, zodat deze zullen worden toegewezen.
    
    4.17 [B] zal, als de - grotendeels - in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. 
    
    4.18 Gelet op de aard van de procedure ziet de kantonrechter geen aanleiding dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
    
    BESLISSING IN KORT GEDING
    
    De kantonrechter:
    
    A	veroordeelt [B] om [A] binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis, toe te laten tot de bedongen werkzaamheden van chauffeur op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag verschuldigd aan [A] voor elke dag of deel daarvan dat gedaagde na betekening van dit vonnis in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen met een maximum per individuele eiser van € 5.000,00;
    
    
      B	veroordeelt [B] om tegen kwijting te betalen een bedrag ter zake van salaris aan
      - [eiser 1] ter hoogte van € 3.044,61 bruto per 4 weken vanaf 1 december 2012 totdat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
      - [eiser 2] ter hoogte van € 3.561,28 bruto per 4 weken vanaf 
      1 november 2012 totdat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
      - [eiser 3] ter hoogte van € 3.200,63 bruto per 4 weken vanaf 1 november 2012 totdat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
      - [eiser 4] ter hoogte van het gebruikelijke salaris, inclusief overuren;
      - [eiser 5] ter hoogte van € 3.561,28 bruto per 4 weken vanaf 
      1 november 2012 totdat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
      - [eiser 6] ter hoogte van € 3.331,73 bruto per 4 weken vanaf 
      1 november 2012 totdat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
      - [eiser 7] ter hoogte van € 3.560,87 bruto per 4 weken vanaf 
      1 november 2012 totdat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
      - [eiser 8] ter hoogte van € 3.221,81 bruto per 4 weken vanaf 1 december 2012 totdat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
    
    
    C	veroordeelt [B] tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 Burgerlijk Wetboek van maximaal 5% over het salaris zoals genoemd onder B;
    
    D 	veroordeelt [B] tot betaling van de wettelijke rente over alle voormelde bedragen vanaf de dag dat die bedragen verschuldigd zijn;
    
    E	veroordeelt [B] in de kosten van het geding, aan de zijde van [A] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 448,00 aan grif¬fierecht, € 92,17 aan explootkosten en € 400,00 voor salaris van de gemachtigde;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    ontzegt het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. B. van den Bosch, kantonrechter, en op 24 januari 2013 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    typ: ko