ECLI:NL:GHSHE:2024:3828, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-12-2024, 200.300.532_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: aanneming van werk; verzuim; klachtplicht; vervangende schadevergoeding; meer/minderwerk; gefixeerde schadevergoeding; deskundigenonderzoek nodig

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.300.532/01
    
    
    
      
        arrest van 3 december 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      
        [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. H.H.G. Theunissen te Leusden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] 
      
      
         ,
      
      
        [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. G.J.M. Philipsen te Eindhoven,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 8 maart 2022 en 4 juni 2024 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/351179 / HA ZA 19-660 gewezen vonnis van 16 juni 2021.
    
    
    
  
  
    
      8Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 4 juni 2024;
      
      
        de akte na tussenarrest van [appellant] met producties;
      
      
        de antwoordakte na tussenarrest van [geïntimeerde] .
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      9.1.
      Bij tussenarrest van 4 juni 2024 heeft het hof [appellant] opgedragen uiteen te zetten welke werkzaamheden [het aannemersbedrijf] op welke momenten heeft verricht, welke bedragen wanneer daarvoor in rekening zijn gebracht en of de facturen zijn voldaan (voorzien van bewijsmiddelen).
      
    
    
      9.2.
      Het hof heeft deze opdracht gegeven in het kader van de vordering van [appellant] om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 80.967,69 ter zake vervangende schadevergoeding (zie het in rov. 6.3.4 opgenomen overzicht van de vorderingen van [appellant] ). Het hof zal eerst enkele algemene verweren van [geïntimeerde] beoordelen en vervolgens nader ingaan op deze en enkele andere vorderingen van [appellant] .
      
      
        
          enkele procesrechtelijke overwegingen
        
      
      
      
        9.3.1.
        Het hof stelt voorop dat partijen op grond van artikel 21 Rv verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren en dat het hof, wanneer die verplichting niet wordt nageleefd, daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht.
        
      
      
        9.3.2.
        Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] in deze procedure altijd de indruk gewekt dat [het aannemersbedrijf] werkzaamheden heeft verricht die nu blijken nooit te zijn uitgevoerd en dat [appellant] de schade heeft verzonnen of opgeklopt. Het hof kan (nu) niet vaststellen dat [appellant] heeft gelogen over de hoogte van de schade. Wanneer [appellant] niet alle gebreken heeft laten herstellen en om die reden minder heeft voldaan aan [het aannemersbedrijf] dan gecalculeerd, betekent dat immers niet dat [appellant] geen schade lijdt ter zake de niet herstelde gebreken. Het hof is wel van oordeel dat [appellant] op cruciale onderdelen weinig informatie geeft. [appellant] stelt weliswaar heel erg veel en overstelpt het hof en [geïntimeerde] met informatie, maar hij  heeft niet over alles volledige openheid van zaken gegeven. Het hof overweegt daarover het volgende.
        
      
      
        9.3.3.
        Het hof constateert dat de omschrijving op de facturen van [het aannemersbedrijf] uiterst beperkt is, zodat niet, althans zeer moeilijk kan worden vastgesteld waarop die facturen betrekking hebben. Op de eerste factuur van [het aannemersbedrijf] van 29-11-2018 staat als omschrijving vermeld: ‘1e termijn zoals besproken’. [appellant] heeft geen document overgelegd waaruit blijkt wat is ‘besproken’ en hij heeft dat ook niet toegelicht. De tweede factuur van [het aannemersbedrijf] van 12-12-2018 heeft als omschrijving ‘2e termijn aangenomen werk’ en ‘extrawerk conform’. Uit de door [appellant] overgelegde documentatie blijkt niet waarop dat betrekking had. De derde factuur van [het aannemersbedrijf] van 12-12-2018 heeft als omschrijving ‘schilder en stucadoor aangenomen werk’ en ‘meerwerk schilder m2 50 a 12 euro’ en ‘meerwerk stucadoor’. Hoe deze vermeldingen van ‘extra werk’ en ‘meerwerk’ zich verhouden tot de eerder (voor een veel hoger bedrag) opgemaakte calculatie van [het aannemersbedrijf] , heeft [appellant] niet, althans onvoldoende, toegelicht. Daarbij komt dat [appellant] zich steeds heeft gebaseerd op een calculatie van [het aannemersbedrijf] die dateert van 28 december 2018, terwijl nu blijkt dat [het aannemersbedrijf] voor die datum al meermaals had gefactureerd.
        
      
      
        9.3.4.
        Volgens [appellant] heeft hij naast de hiervoor besproken drie facturen ook nog € 6.700,- contant aan [het aannemersbedrijf] betaald. Daarvan heeft hij wel een kwitantie overgelegd maar geen factuur. Als het hof er al vanuit gaat dat dit bedrag daadwerkelijk is betaald ter zake werkzaamheden die door [geïntimeerde] niet of slecht zijn uitgevoerd, dan is niet controleerbaar op welke werkzaamheden dit betrekking heeft gehad. Dat is ook niet, althans onvoldoende, toegelicht.
        
      
      
        9.3.5.
        
          [appellant] heeft in zijn akte een opsomming gegeven van werkzaamheden en daarbij een inschatting gemaakt wanneer die werkzaamheden door [het aannemersbedrijf] zijn uitgevoerd. Het hof acht onvoldoende onderbouwd dat er nog werkzaamheden zijn verricht na 31 januari 2019 (hierna zal blijken waarom het hof die datum van belang acht), omdat de facturen van [het aannemersbedrijf] allemaal dateren van voor die datum. Op die facturen staat ook niet vermeld dat het gaat om betaling van een voorschot op nog te verrichten werkzaamheden. De vermelding ‘meerwerk’ en ‘extra werk’ wijst daar zeker niet op. Ook de andere facturen (behalve een leverbon van TuBo Elektro) zijn van vóór die datum. Voor zover [appellant] bij de in zijn akte genoemde werkzaamheden heeft vermeld dat ze (deels) zijn uitgevoerd na 31 januari 2019, is het hof van oordeel dat [appellant] dat onvoldoende heeft onderbouwd. 
        
        
          
            verzuim
          
        
        
      
      
        9.4.1.
        Grief 2 van [geïntimeerde] heeft betrekking op verzuim. Het standpunt van [geïntimeerde] komt er samengevat op neer dat hij niet in verzuim is gekomen voor wat betreft de door [de deskundige] en/of [het aannemersbedrijf] geconstateerde nieuwe gebreken. Het hof is van oordeel dat deze grief deels slaagt om de volgende reden. 
        
      
      
        9.4.2.
        
          Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] in ieder geval in verzuim is geraakt voor wat betreft de niet afgemaakte werkzaamheden. Dat volgt immers uit zijn mededeling om het werk niet te voltooien (zie zijn brief van 25 augustus 2018) en (voor zover al noodzakelijk) de reactie daarop van [appellant] van 29 augustus 2018. Met de brief van 29 augustus 2018 heeft [appellant] laten weten dat [geïntimeerde] dan in verzuim zou raken. Dat was [geïntimeerde] dus duidelijk, althans dat had hem zonder meer duidelijk moeten zijn. Hij zou op 30 augustus 2018 opleveren. Dat heeft hij niet gedaan.
          
            [appellant] heeft met zijn bief van 29 augustus 2018 aangekondigd dat hij een bouwkundig expert zou inschakelen en dat [geïntimeerde] een uitnodiging zou krijgen om het onderzoek bij te wonen. Het hof is van oordeel dat het [geïntimeerde] op dat moment dus duidelijk was (althans moest zijn) dat de expert onderzoek zou gaan verrichten naar de niet afgemaakte werkzaamheden. Verder is het hof van oordeel dat het [geïntimeerde] duidelijk was (althans moest zijn) dat de expert ook onderzoek zou gaan doen naar de geschilpunten over de kwaliteit van het wel uitgevoerde werk. [appellant] had namelijk al eerder, bij brief van 9 augustus 2018, laten weten dat er gebreken waren. Weliswaar heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij die punten (volgens hem een lijst van 15 punten) op 25 augustus 2018 nagenoeg heeft verholpen, maar [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij dat ‘nagenoeg’ had verholpen, dus niet alles. Hij kon er ook niet op vertrouwen dat dit naar tevredenheid was van [appellant] , omdat [appellant] bij brief van 29 augustus 2018 in reactie daarop heeft laten weten dat hij verwachtte dat [geïntimeerde] die gebreken vóór 1 september 2018 of ná 20 september 2018 zou herstellen (dus volgens [appellant] was niet alles opgelost op 25 augustus 2018). Uit die brief en ook uit de eerdere door [appellant] gestuurde brieven is duidelijk dat [geïntimeerde] hiervoor in gebreke werd gesteld en dat hij in verzuim zou raken wanneer hij de gebreken niet tijdig zou herstellen. [geïntimeerde] is na de brief van 29 augustus 2018 niet meer bij [appellant] geweest om iets te herstellen.
        
        
      
      
        9.4.3.
        Kortom, toen [geïntimeerde] door de deskundige (hierna: [de deskundige] ) werd uitgenodigd om de inspectie bij te wonen, was hij in verzuim voor wat betreft niet afgemaakt werk en voor wat betreft de geschilpunten die partijen op dat moment al hadden over de kwaliteit van het door [geïntimeerde] geleverde werk.
        
      
      
        9.4.4.
        
          [geïntimeerde] heeft aan [de deskundige] laten weten dat hij niet aanwezig zou zijn en ook geen vertegenwoordiger zou sturen. Wel heeft hij verzocht: ”(…) Ik stel daarom voor dat u mij een overzicht van de door u geconstateerde zaken doet toekomen waarna ik zsm mijn verweer hierop schriftelijk aan u doe toekomen. (…)”. [de deskundige] heeft dat niet gedaan. [de deskundige] heeft een rapport opgemaakt op 30 november 2018. [de deskundige] heeft dat rapport niet naar [geïntimeerde] gestuurd en [appellant] heeft dat toen ook niet gedaan. [appellant] heeft (kennelijk) in oktober of november 2018 [het aannemersbedrijf] ingeschakeld om de verbouwing af te maken en gebreken te herstellen, maar ook daarvan is [geïntimeerde] toen niet op de hoogte gesteld. [het aannemersbedrijf] heeft op 28 december 2018 een rapport (voorzien van een calculatie) opgesteld als aanvulling op het rapport van [de deskundige] . Ook dat rapport is toen niet aan [geïntimeerde] gestuurd. Er is geen goede reden waarom dat niet is gebeurd. [appellant] werd al enige tijd bijgestaan door zijn rechtsbijstandsverzekeraar.
        
      
      
        9.4.5.
        De rapporten van [de deskundige] en [het aannemersbedrijf] zijn op 31 januari 2019 aan [appellant] toegestuurd. Uit deze rapporten bleek dat er volgens [de deskundige] en [het aannemersbedrijf] veel meer gebreken waren dan het niet afgemaakte werk en de eerdere punten waarover [appellant] en [geïntimeerde] al onenigheid hadden. [geïntimeerde] is niet eerder dan dat moment in gebreke gesteld voor deze nieuwe door [de deskundige] en/of [het aannemersbedrijf] genoemde gebreken. [appellant] heeft [geïntimeerde] toen wel in gebreke gesteld voor deze nieuwe gebreken, maar veel van die gebreken waren toen al hersteld, althans daarvan gaat het hof grotendeels uit (zie 9.3.5). Die ingebrekestelling voor deze nieuwe (maar al herstelde) gebreken kon daarom niet leiden tot verzuim van [geïntimeerde] .
        
      
      
        9.4.6.
        
          Volgens [appellant] is [geïntimeerde] echter wel in verzuim geraakt voor deze nieuw geconstateerde gebreken; ook voor de gebreken die op dat moment al hersteld waren. [appellant] verwijst daarvoor naar de mededeling van [geïntimeerde] in zijn brief van 25 augustus 2018 om de verbouwing niet af te maken, ook omdat [geïntimeerde] niet de gebreken is komen verhelpen, ondanks zijn aankondiging in die brief dat hij dat zou doen. Het hof verwerpt dat standpunt van [appellant] , omdat die aankondiging zag op gebreken waarover partijen al een geschil hadden. Niet valt in te zien waarom [geïntimeerde] er rekening mee moest houden dat [appellant] daarna schadevergoeding zou verlangen voor veel meer dan deze gebreken en de niet voltooide werkzaamheden. Ook is het hof van oordeel dat [appellant] er niet vanuit kon gaan dat [geïntimeerde] de nieuw geconstateerde gebreken niet wilde verhelpen, omdat hij dat eerder ook niet had gedaan. Het ging om andere gebreken, zodat [geïntimeerde] de mogelijkheid moest hebben om een nieuwe afweging te maken van de (on)juistheid van de klachten en de daarmee door hem te maken kosten afgezet tegen de gecalculeerde schade. Daarvoor is immers een ingebrekestelling bedoeld. 
          Het hof verwerpt ook het standpunt van [appellant] dat [geïntimeerde] ook na de brief van 31 januari 2019 geen enkel initiatief heeft getoond om gebreken te herstellen, terwijl dat toen nog wel mogelijk was. [geïntimeerde] heeft in zijn reactie laten weten dat hij heeft begrepen dat [het aannemersbedrijf] al was begonnen, zodat herstel niet meer mogelijk was. Zoals hiervoor al is overwogen gaat ook het hof daarvan uit, terwijl overigens moeilijk valt in te zien hoe [geïntimeerde] nog werkzaamheden had moeten verrichten terwijl [het aannemersbedrijf] daarmee al bezig was. Het hof is van oordeel dat daarmee in feite geen daadwerkelijke gelegenheid is gegeven aan [geïntimeerde] om tot herstel over te gaan. 
          Het hof verwerpt tot slot het standpunt van [appellant] dat een ingebrekestelling achterwege mocht blijven, omdat [geïntimeerde] op diverse eerdere momenten al in gebreke was gesteld en hij geen enkele keer tot enig herstel is overgegaan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het voor [appellant] noodzakelijk was om zo spoedig mogelijk de woning te betrekken. Het hof begrijpt dat dit voor [appellant] van groot belang was, maar het hof acht doorslaggevend dat [geïntimeerde] niet de omvang van de klachten en de daarvoor gecalculeerde bedragen hoefde te verwachten, gelet op de hoogte van de aanneemsom. [geïntimeerde] was in afwachting van een concept rapport van [de deskundige] . Hij had aangekondigd daarop te willen reageren. In plaats daarvan is hij overvallen met twee omvangrijke rapporten met allerlei voor hem onverwachte problemen en klachten en (in het licht van de aanneemsom) een zeer fors bedrag aan gecalculeerde kosten, en de mededeling dat [appellant] al een andere aannemer had ingeschakeld ( [het aannemersbedrijf] ).
        
        
        
          
            klachtplicht
          
        
        
      
      
        9.5.1.
        Met grief 1 heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op artikel 6:89 BW en aangevoerd dat [appellant] te laat heeft geklaagd. De grief komt erop neer dat de rapporten van [de deskundige] en [het aannemersbedrijf] in een zodanig laat stadium aan [geïntimeerde] zijn verstrekt, dat [appellant] daarom niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Volgens [geïntimeerde] waren de gebreken in het rapport van [de deskundige] en [het aannemersbedrijf] voor hem nieuw en waren deze niet eerder aan hem kenbaar gemaakt (behalve de dikte van de cementdekvloer). Dat hij de inspectie door [de deskundige] niet heeft bijgewoond, betekent volgens [geïntimeerde] niet dat hij geen beroep meer kan doen op artikel 6:89 BW. Dat geldt volgens hem te meer omdat hij wel expliciet heeft verzocht om te mogen reageren op het concept rapport van [de deskundige] , maar die gelegenheid is hem niet gegeven; hij heeft maanden niets meer vernomen. Kortom, volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] niet binnen bekwame tijd geklaagd over (de gestelde) nieuwe tekortkomingen en is hij zodanig laat geïnformeerd dat hij niet meer tegenbewijs kon leveren of herstel of nakoming op eigen kosten kon uitvoeren, omdat de gebreken al waren hersteld. Volgens [geïntimeerde] is hij dus benadeeld doordat [appellant] te laat heeft geklaagd.  
        
      
      
        9.5.2.
        Volgens artikel 6:89 BW kan de schuldeiser geen beroep meer doen op een gebrek in de prestatie, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. 
        
      
      
        9.5.3.
        
          Het hof verwerpt de grief. Zoals hiervoor al is vermeld staat tussen partijen vast dat [geïntimeerde] pas op 31 januari 2019 de rapporten van [de deskundige] en [het aannemersbedrijf] heeft ontvangen. Wel was [geïntimeerde] ervan op de hoogte dat [de deskundige] een inspectie zou uitvoeren en hij was er ook al van op de hoogte dat [appellant] niet tevreden was. Partijen hadden vóór de inschakeling van [de deskundige] al veel geschilpunten en daar was ook al over gecorrespondeerd (zoals hiervoor overwogen onder het kopje ‘verzuim’). Vanwege het feit dat [appellant] al meermaals aan [geïntimeerde] had laten weten dat hij niet tevreden was over het door [geïntimeerde] uitgevoerde werk en het feit dat [geïntimeerde] zelf was gestopt met de verbouwing voordat het werk was voltooid, moest [geïntimeerde] er rekening mee houden dat [de deskundige] gebreken zou vaststellen. Dat hij geen concept heeft ontvangen van het rapport van [de deskundige] , betekent niet dat hij erop kon vertrouwen dat het daarmee was afgedaan. 
          Zoals [geïntimeerde] zelf (terecht) heeft aangevoerd, is de ratio van de klachtplicht dat hij wordt beschermd tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Het hof is van oordeel dat het (in het kader van de klachtplicht) niet te lang heeft geduurd totdat het rapport werd toegestuurd. Het gaat niet om bederfelijke waar en uit de reacties van [geïntimeerde] blijkt dat tijdsverloop hem niet heeft belemmerd om te reageren op de inhoud van de rapporten. Er is veel beeldmateriaal beschikbaar waardoor de mogelijkheid bestaat om nader onderzoek te verrichten en voor [geïntimeerde] om te kunnen reageren. Het hof kan [geïntimeerde] dus niet volgen in zijn standpunt dat het bijzonder lastig of zelfs onmogelijk is om te reageren of tegenbewijs te leveren. 
        
        
        
          
            vervangende schadevergoeding
          
        
        
      
      
        9.6.1.
        Zoals hiervoor al is vermeld heeft [appellant] € 80.967,69 gevorderd ter zake vervangende schadevergoeding. Dat bedrag is gebaseerd op de door [de deskundige] en [het aannemersbedrijf] gegeven calculatie van hetgeen volgens hun heeft te gelden als niet afgemaakt werk en als gebreken in het werk. 
        
      
      
        9.6.2.
        Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen:
        - gebreken waarover partijen al een geschil hadden en waarover zij met elkaar hebben gecorrespondeerd toen [de deskundige] werd ingeschakeld;
        - niet afgemaakt werk dat onderdeel was van de overeenkomst tussen partijen;
        - de door [de deskundige] en/of [het aannemersbedrijf] nieuw geconstateerde gebreken die [appellant] niet heeft laten herstellen.
        
      
      
        9.6.3.
        Het is het hof niet duidelijk om welke gestelde gebreken het daarbij precies gaat. Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen om hiervan opgave te doen (gecategoriseerd zoals hiervoor vermeld) met verwijzing naar vindplaatsen en/of voorzien van documentatie. [geïntimeerde] zal de gelegenheid krijgen om hierop te reageren. 
        
      
      
        9.6.4.
        Het hof neemt in overweging om daarna een deskundige in te schakelen om onderzoek te doen naar de door het hof te beantwoorden vraag of de door [appellant] gestelde gebreken moeten worden gekwalificeerd als toerekenbare tekortkomingen van [geïntimeerde] en wat per post de schade is. 
        
        
          
            meer/minderwerk
          
        
        
      
      
        9.7.1.
        Grief 1 van [appellant] heeft betrekking op het meer/minderwerk. Volgens [appellant] is de rechtbank ten onrechte uitgegaan van hetgeen hij in zijn brief van 24 juli 2018 aan [geïntimeerde] heeft geschreven. In die brief heeft [appellant] geschreven: “Uit onze berekening blijkt dat je nu voor € 6.711,27 aan meerwerk hebt opgeleverd.”. Volgens [appellant] kan hij niet aan de inhoud van die brief worden gehouden, onder andere omdat later is gebleken dat dit niet juist is en omdat de context waarin die brief is gestuurd, in de beoordeling moet worden betrokken. 
        
      
      
        9.7.2.
        Het hof verwerpt deze grief. Het hof is van oordeel dat de vermelding ‘akkoord’ bij de diverse posten, ertoe heeft geleid dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt. Voor zover [appellant] in zijn toelichting op de grief heeft bedoeld dat zijn wil toch niet was gericht op overeenstemming, baat hem dat niet, omdat het (ook) erom gaat of [geïntimeerde] op die mededeling kon en mocht vertrouwen. Gelet op de duidelijke bewoording valt niet in te zien waarom [geïntimeerde] daar niet op mocht vertrouwen. 
        
        
          
            gefixeerde schadevergoeding 
          
        
        
      
      
        9.8.1.
        Beide partijen hebben grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de gevorderde gefixeerde schadevergoeding. Volgens [geïntimeerde] had de rechtbank deze vordering moeten afwijzen, althans een lager bedrag moeten toewijzen (grief 6 [geïntimeerde] ). Volgens [appellant] had de rechtbank een hoger bedrag moeten toewijzen (grief 12 [appellant] ).
        
      
      
        9.8.2.
        
          Het hof is van oordeel dat de grief van [geïntimeerde] faalt om de volgende redenen.
          Volgens [geïntimeerde] is de rechtbank er ten onrechte vanuit gegaan dat de vertraging meer dan 211 dagen is geweest en dat ten onrechte ook niet werkbare dagen zijn meegeteld. Ook is volgens [geïntimeerde] niet duidelijk wanneer [het aannemersbedrijf] heeft opgeleverd. Het hof acht deze argumenten niet relevant. Het gaat er niet om wanneer [het aannemersbedrijf] heeft opgeleverd. Het gaat erom dat [geïntimeerde] nimmer heeft opgeleverd. Om die reden is de maximale vergoeding verschuldigd. Partijen zijn overeengekomen dat oplevering zou plaatsvinden op 30 augustus 2018, maar [geïntimeerde] heeft dat niet gedaan. Hij heeft de werkzaamheden gestaakt en hij heeft nooit opgeleverd. Om die reden acht het hof ook niet relevant of de werkzaamheden alsnog binnen enkele dagen afgerond konden worden. Volgens [geïntimeerde] kan de overschrijding van de bouwtermijn hem niet worden toegerekend. Het hof begrijpt niet hoe dat verweer rijmt met het eveneens aangevoerde argument dat de nog uit te voeren werkzaamheden in een paar dagen uitgevoerd konden worden. Waarom [geïntimeerde] dat dan niet heeft gedaan, terwijl hij nog enkele dagen had (hij heeft op 25 augustus 2018 laten weten dat hij het werk staakte, terwijl hij uiterlijk op 30 augustus 2018 moest opleveren), is onduidelijk. Dat partijen een verschil van inzicht hadden over wat er nog moest gebeuren, had [geïntimeerde] niet ervan moeten weerhouden om op te leveren. Deze discussiepunten hadden bij de oplevering genoteerd kunnen worden, maar dan had [geïntimeerde] in ieder geval voldaan aan wat volgens hem onder het aangenomen werk viel én dan had hij wél opgeleverd. Daarbij komt dat de opleverdatum eerder op verzoek van [geïntimeerde] was verlengd tot 30 augustus 2018. 
          Hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd over de klachtplicht en over verzuim acht het hof wat betreft deze vordering evenmin relevant. Het gaat er bij deze overeengekomen gefixeerde schadevergoeding om dat een vergoeding verschuldigd is voor de periode dat te laat is opgeleverd. Aangezien partijen een opleverdatum zijn overeengekomen, stond tevoren al vast vanaf welke datum [geïntimeerde] een vergoeding verschuldigd zou worden aan [appellant] . Volgens [geïntimeerde] staat in lid 6 van artikel 11 Covo2010 de ‘overeengekomen bouwtermijn’, zodat het niet zozeer gaat om de overeengekomen opleveringsdatum. Het hof verwerpt ook dat verweer van [geïntimeerde] . Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd staat in die bepaling niet ‘bouwtermijn’ maar ‘bouwtijd’, maar uit lid 6, alsmede uit de andere leden van artikel 11 en uit de aanhef van artikel 11 volgt dat ‘de bouwtijd’ eindigde op het moment dat [geïntimeerde] moest opleveren. 
        
        
      
      
        9.8.3.
        Volgens [appellant] heeft de rechtbank een te laag bedrag toegewezen. De rechtbank heeft de ‘stelpost elektra’ van € 3.500,- (excl btw) in mindering gebracht op de totale aanneemsom voor de berekening van de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding. Volgens [appellant] is dat onjuist omdat [appellant] die gehele stelpost heeft betaald en omdat onjuist is dat stelposten geen onderdeel uitmaken van de aanneemsom. [appellant] heeft verwezen naar artikel 11.10 Covo2010 en artikel 9.1 van de Covo2010. Het hof is van oordeel dat al deze argumenten terecht zijn aangevoerd door [appellant] en dat de grief slaagt. Het hof constateert dat in artikel 9.1 lid 1 aanhef is vermeld: “(…) Stelposten zijn in de overeenkomst genoemde bedragen die in de aanneemsom zijn begrepen (…)”. Los daarvan staat tussen partijen vast dat de overeengekomen aanneemsom € 60.722,96 was (zie 6.2.2). Uit artikel 11 lid 10 Covo volgt dat de vergoeding een percentage bedraagt van de overeengekomen aanneemsom. Uit de voorwaarden blijkt niet dat stelposten daarop in mindering kunnen of moeten worden gebracht. De rechtbank had dus € 9.108,45 moeten toewijzen. 
        
        
          
            de aanbouw
          
        
        
      
      
        9.9.1.
        Grief 11 van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] zijn stelling dat [geïntimeerde] de aanbouw ondeugdelijk heeft uitgevoerd, onvoldoende heeft gemotiveerd. 
        
      
      
        9.9.2.
        Volgens [appellant] heeft hij omstreeks augustus 2020 een vervorming geconstateerd van de begane grondvloer daar waar de vloer van de door [bedrijf A] gerealiseerde aanbouw grenst aan de vloer van de destijds bestaande bouw. Volgens [appellant] betreft het de plaats waar volgens het rapport van [de deskundige] een dilatatie in de vloer aangebracht had moeten worden hetgeen [geïntimeerde] heeft nagelaten. 
        
      
      
        9.9.3.
        
          
            [appellant] heeft in eerste aanleg een rapport overgelegd van [persoon A] van JV2 Bouwadvies BV van 5 januari 2021 (productie 40). [appellant] heeft in hoger beroep een rapport overgelegd van [ingenieur] van [ingenieursbureau] van 2 mei 2022 (productie 50) en van [ingenieur] van [bedrijf B] van 19 september 2023 (productie 66). [geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellant] betwist en een rapport overgelegd van [ingenieur A] van [Bedrijf C] van 10 oktober 2023, waarmee het rapport van [ingenieursbureau] wordt bekritiseerd (productie 19). [appellant] heeft een brief overgelegd van [ingenieur] van [bedrijf B] van 24 oktober 2023 (productie 67) waarmee is gereageerd op het rapport van Phoenix.
          Aangezien de door partijen ingeschakelde deskundigen het niet eens zijn met elkaars bevindingen en conclusies, acht het hof het noodzakelijk om zelf een deskundige in te schakelen. 
        
        
      
      
        9.9.4.
        
          Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] in strijd gehandeld met zijn waarschuwingsplicht (artikel 7:754 BW). [appellant] heeft gewezen op de e-mails die partijen elkaar voorafgaand aan het realiseren van de aanbouw hierover hebben gestuurd. [geïntimeerde] heeft op 11 maart 2018 een e-mail gestuurd waarin hij (samengevat) heeft medegedeeld dat er een plaatfundering met vorstrand zal worden toegepast en dat [appellant] een beetje vertrouwen moet hebben in zijn deskundigheid op dit gebied. [appellant] heeft op 18 maart 2018 gereageerd en (samengevat) meegedeeld dat hij onder geen beding wil dat er iets gaat verzakken en dat hij, als het handmatig graven van boorpalen niet veel moeite is, het risico op verzakking niet wil nemen, maar dat hij het ter beoordeling laat aan [geïntimeerde] als aannemer. 
          
            [geïntimeerde] heeft gewezen op een e-mail van [appellant] aan hem van 29 maart 2018 waarin wordt vermeld hoe de aanbouw zal worden geconstrueerd en dat de buren van [appellant] hebben ingestemd met een constructie aan hun woning.
          Voor zover [geïntimeerde] heeft bedoeld aan te voeren dat [appellant] het eens was met het voorstel om geen paalfundering aan te brengen omdat dit kostbaar was, is het hof van oordeel dat uit de e-mail van 29 maart 2018 slechts volgt op welke wijze de aanbouw is geconstrueerd. Daaruit volgt niet dat [appellant] het eens was met deze constructie wanneer die constructie een risico op verzakking zou inhouden. [appellant] heeft in zijn e-mail van 18 maart 2018 aandacht gevraagd voor het risico op verzakking. Als de constructie die door [geïntimeerde] is uitgevoerd een risico inhield op verzakking, dan had [geïntimeerde] daarvoor moeten waarschuwen. Dat heeft [geïntimeerde] niet gedaan. De deskundige zal moeten beoordelen of de door [geïntimeerde] uitgevoerde constructie een risico op verzakking inhield waartegen [geïntimeerde] had moeten waarschuwen.
        
        
      
      
        9.9.5.
        
          Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige de volgende vragen voor te leggen:
          1. Is de aanbouw aan het verzakken?
          2. Zo ja, komt dat door de wijze waarop de aanbouw is gefundeerd?
          3. Zo ja, is de aanbouw gebrekkig gefundeerd, gelet op hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot (een aannemer) mocht worden verwacht, in het licht van de op het moment van de realisering van de aanbouw geldende stand van de wetenschap en techniek, daarbij rekening houdend met de op het moment van realisering van de aanbouw al aanwezige woning en de wijze waarop de woning was gefundeerd / gebouwd?
          4. Had een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot daartegen gewaarschuwd?  
          5. Kan herstel plaatsvinden, op welke wijze en wat zijn daarvan de kosten?
          6. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
          De deskundige dient bij het onderzoek te betrekken en (voor zover nodig) in zijn rapport in te gaan op de rapporten van [persoon A] van 5 januari 2021, [ingenieur] van 2 mei 2022 en van 19 september 2023, [ingenieur A] van 10 oktober 2023 en de brief van [ingenieur] van 24 oktober 2023.
        
        
      
      
        9.9.6.
        Partijen kunnen zich (in een later stadium van deze procedure) bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
        
      
      
        9.9.7.
        Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [appellant] te brengen (zie artikel 195 Rv).
        
        
          
            minderwerk elektra
          
        
        
      
      
        9.10.1.
        Grief 13 van [appellant] heeft betrekking op de elektrotechnische werkzaamheden. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] recht had op € 3.387,45 (incl btw) voor deze post. Volgens [appellant] is dat bedrag te hoog. Volgens [appellant] moet de conclusie zijn dat hij niet per saldo hoeft bij te betalen ter zake deze post, maar dat hij te veel heeft betaald en van [geïntimeerde] moet terug ontvangen € 2.833,55, dan wel € 1.870,72, dan wel € 649,68. 
        
      
      
        9.10.2.
        
          Het hof is met [appellant] van oordeel dat als uitgangspunt heeft te gelden dat in de werkbegroting een voorlopig bedrag ter zake elektrotechnische werkzaamheden was opgenomen conform de offerte van [bedrijf D] die uitkwam op € 4.235,- (incl. btw). Uit die offerte blijkt dat het geoffreerde bedrag zowel uit materiaal als uit arbeid bestond. Het hof is van oordeel dat [appellant] terecht heeft aangevoerd dat hij mocht verwachten dat alles wat op die offerte stond aan materiaal en werk (en dus ook in de aanneemsom was begrepen), zou worden geleverd / uitgevoerd. Tussen partijen staat vast dat er meer werk is verricht dan in dat bedrag is begrepen en dat er ook meer materiaal is gebruikt. 
          Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] : 
        
        - veel van die werkzaamheden niet uitgevoerd;
        - veel van die werkzaamheden gebrekkig uitgevoerd;
        - het door [appellant] zelf aangeschafte schakelmateriaal en de meterkast niet verrekend, terwijl [appellant] daarvoor wel had betaald. 
        
          
            [appellant] heeft berekeningen gemaakt waarin hij een bedrag heeft opgenomen voor door hem zelf verrichte arbeid. Het hof kan thans niet beoordelen of dat juist is. Wanneer [appellant] zelf werk heeft gedaan dat [geïntimeerde] zou hebben moeten doen volgens de overeenkomst, dan dient daarvoor een correctie plaats te vinden in het bedrag van de aanneemsom, overeenkomstig het bedrag dat [geïntimeerde] daarvoor had gereserveerd. Of [appellant] dat heeft gedaan, is het hof (vooralsnog) niet duidelijk. Verder kan het hof (vooralsnog) niet overzien of het inderdaad gaat om werkzaamheden die [geïntimeerde] zou doen, zoals [appellant] stelt, of dat het gaat om werkzaamheden die [appellant] zelf in aanvulling op de overeenkomst is gaan uitvoeren. Ook kan het hof niet overzien of en in hoeverre er sprake is van niet afgemaakt werk of gebrekkig werk en hoe zich dat vertaalt in bedragen. 
          Tot slot overweegt het hof dat een deel van het geschil ter zake de elektrotechnische werkzaamheden wellicht niet voor vergoeding in aanmerking zal komen gelet op hetgeen het hof heeft overwogen onder het kopje ‘verzuim’. Het hof kan ook dat nu niet overzien. Kortom, het hof neemt in overweging om ook op dit onderdeel een onderzoek te laten verrichten door een deskundige (zoals [appellant] ook heeft voorgesteld). 
        
        
        
          
            voorlopige conclusie en samenvatting
          
        
        
      
      
        9.11.1.
        
          Samenvattend oordeelt het hof (voorlopig) het volgende over de vorderingen (zie de opsomming in 6.3.4). 
          
            Vordering 1 (vervangende schadevergoeding):
          deze vordering zal slechts toewijsbaar kunnen zijn voor wat betreft: 
          * de al vóór het onderzoek van [de deskundige] tussen partijen bestaande geschilpunten tussen partijen;
          * de niet afgemaakte werkzaamheden, die onderdeel waren van de overeenkomst van aanneming tussen [geïntimeerde] en [appellant] ;
          * de door [de deskundige] en/of [het aannemersbedrijf] geconstateerde nieuwe gebreken die niet zijn hersteld;
          uiteraard uitsluitend voor zover komt vast te staan (waarschijnlijk na onderzoek door een deskundige) dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten. 
          
            Vordering 2 (minderwerk): deze vordering is niet toewijsbaar.
          
            Vordering 3 (gefixeerde schadevergoeding): deze vordering is volledig toewijsbaar.
          
            Vordering 4 (aanbouw): het hof acht een deskundigenonderzoek noodzakelijk om deze vordering te kunnen beoordelen.
          
            Vordering 5 (kosten deskundige): het hof zal de beoordeling van deze vordering aanhouden.
          
            Vordering 6 (gevolgschade): het hof zal de beoordeling van deze vordering aanhouden.
          
            Vordering 7 (minderwerk elektra): het hof zal waarschijnlijk een deskundigenonderzoek noodzakelijk achten om deze vordering te kunnen beoordelen.
          
            Vordering 8 (proceskosten): het hof zal de beoordeling van deze vordering aanhouden. 
        
        
      
      
        9.11.2.
        Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor een door [appellant] te nemen akte met het in 9.6.3 genoemde doel. [geïntimeerde] mag daarop reageren met een antwoordakte. 
        
      
      
        9.11.3.
        
          Het hof zal partijen nu nog niet in de gelegenheid stellen een akte te nemen over het aangekondigde deskundigenbericht met betrekking tot de aanbouw. Het hof zal partijen in een later stadium die gelegenheid bieden. Het hof wil eerst de nadere informatie ontvangen zoals vermeld in 9.6.3.
          Zoals is overwogen zal het hof daarna in overweging nemen om ook voor wat betreft de vordering ter zake de vervangende schadevergoeding en ter zake minderwerk elektra een deskundige te benoemen. Om redenen van proceseconomie kan in een volgend stadium van de procedure worden bezien of daarvoor dezelfde of een andere deskundige moet worden ingeschakeld. Om die reden zullen partijen in een later stadium in de gelegenheid worden gesteld om zich uit te laten zoals bedoeld in 9.9.6.
        
        
      
      
        9.11.4.
        Het voorgaande betekent dat er voorlopig nog geen zicht is op een eindoordeel van het hof en dat er nieuwe proceskosten zullen moeten worden gemaakt. Om die reden geeft het hof partijen (opnieuw) in overweging om de zaak in der minne te schikken. Het hof is bereid daartoe een (enkelvoudige) mondelinge behandeling te houden, maar alleen als beide partijen dat zinvol achten. Desgewenst kunnen partijen daartoe een gezamenlijke verzoek doen op de rol, in plaats van de door [appellant] te nemen akte. Het hof merkt uitdrukkelijk op dat de mondelinge behandeling in dat geval zal worden gehouden ten overstaan van mr. M. van Ham en dat deze zitting niet kan worden gebruikt om het hof nader te informeren, maar uitsluitend zal worden gehouden om een schikking te beproeven of een al door partijen zelf overeengekomen regeling in een proces-verbaal vast te leggen. 
        
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 14 januari 2025 voor een door [appellant] te nemen akte met het in 9.6.3 genoemde doel (of in plaats daarvan voor een gezamenlijk verzoek om een mondelinge behandeling, zie 9.11.4), waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld een antwoordakte te nemen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 december 2024.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer