ECLI:NL:RBDHA:2024:19013, Rechtbank Den Haag, 30-10-2024, C/09/650945 / HA ZA 23-633 (hoofdzaak) en C/09/658699 / HA ZA 23-1129 (vrijwaring)
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Hoofdzaak en vrijwaring. Afwijzing. Zorgplicht opvolgend assurantietussenpersoon.

RECHTBANK Den Haag
    
    
      Team Handel
    
    
    
    
      
        Vonnis van 30 oktober 2024
      
    
    
    
      
        in de hoofdzaak met zaak- / rolnummer: C/09/650945 / HA ZA 23-633 van
      
    
    
    
      
        MAMA KELLY AMSTERDAM B.V. te Amsterdam,
      eiseres in de hoofdzaak,
      advocaat: mr. A.H. Beekhuizen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        COOPERATIEVE RABOBANK U.A. te Utrecht,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      advocaat: mr. T.P. Timmers,
    
    
    
      
        en in de vrijwaringszaak met zaak- / rolnummer C/09/658699 / HA ZA 23-1129 van
      
    
    
    
      
        COOPERATIEVE RABOBANK U.A. te Utrecht,
      gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaring,
      advocaat: mr. T.P. Timmers,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [bedrijfsnaam] B.V. te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde in de vrijwaring,
      advocaat: mr. E.M. van Orsouw en mr. H.P. Hieltjes.
    
    
    
      Partijen worden hierna Mama Kelly, Rabobank en [bedrijfsnaam] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 4 juli 2023, met producties 1 tot en met 19;
        
        
          de conclusie van antwoord tevens incidentele vordering tot afgifte ex 843a Rv en incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, met producties 1 tot en met 5;
        
        
          de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv tevens conclusie van antwoord in het incident tot oproeping in vrijwaring, zonder producties;
        
        
          het vonnis van 8 november 2023 in het incident, waarin de vordering tot het overleggen van stukken is afgewezen en Rabobank is toegestaan [bedrijfsnaam] op te roepen in vrijwaring;
        
        
          het tussenvonnis van 8 mei 2024, waarin een mondelinge behandeling is bevolen en een datum voor de mondelinge behandeling is bepaald;
        
        
          de akte overleggen producties van Mama Kelly van 17 september 2024, met producties 20 tot en met 23;
        
        
          de akte indienen nadere productie van Rabobank van 17 september 2024, met producties 6 tot en met 8.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Het verloop van de procedure in de vrijwaringszaak blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 8 december 2023, met producties 1 tot en met 4;
        
        
          de conclusie van antwoord in vrijwaring, met twee producties.
        
      
      
    
    
      1.3.
      De mondelinge behandeling in de hoofd- en vrijwaringszaak heeft plaatsgevonden op 17 september 2024, waar (vertegenwoordigers van) partijen en hun advocaten zijn verschenen. Partijen hebben vragen van de rechtbank beantwoord, pleitaantekeningen overgelegd en voorgedragen en hun standpunten toegelicht. Er zijn zittingsaantekeningen gemaakt. 
      
    
    
      1.4.
      Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten in de hoofd- en vrijwaringszaak 
    
    
      2.1.
      Crevecoer BV heeft het restaurant The Harbour Club Cafe (hierna: het restaurant), verkocht aan Mama Kelly (op dat moment nog handelend onder de statutaire naam The Oyster Club BV). Levering vond plaats op 15 oktober 2015. 
      
    
    
      2.2.
      In 2013 had Crevecoer BV voor het restaurant – via assurantietussenpersoon [bedrijfsnaam] – een verzekering (‘Reaal Bedrijven Totaalplan Verzekering’) bij Reaal Schadeverzekeringen NV (hierna: Reaal) afgesloten, die liep tot 31 mei 2016. Dekking onder die verzekering kwam door de overgang van verzekerd belang op grond van artikel 6.4 van de polisvoorwaarden met de verkoop te vervallen. Dat had (mogelijk) kunnen worden voorkomen wanneer de nieuwe verzekeringnemer binnen dertig dagen (in dit geval dus voor 15 november 2015) een nieuwe aanvraag had ingediend, die na beoordeling daarvan al dan niet zou zijn ingewilligd. In dit geval is voor Mama Kelly geen nieuwe aanvraag ingediend.  
      
    
    
      2.3.
      Artikel 6.4 van de polisvoorwaarden luidt als volgt: 
      
      
        “6.4 Verzekerd belang, overgang van belang
        6.4.1
        Ten aanzien van de verzekerde interesten geldt dat de verzekering het verzekerd belang volgt, indien en voor zover het op een ander overgaat, echter met inachtneming van het onder 6.4.2, 6 4.3 en 6.4.4 bepaalde; (...)
        6.4.3
        Na overgang van het verzekerd belang anders dan door overlijden, vervalt de overeenkomst door verloop van dertig dagen of zoveel eerder als een nieuwe gelijksoortige verzekering van kracht is geworden tenzij de nieuwe verzekerde, middels indiening van een volledig ingevuld en ondertekend aanvraagformulier, binnen die termijn aan de verzekeraar heeft verklaard, dat hij de verzekering overneemt. In dat geval mag de verzekeraar binnen dertig dagen na ontvangst van deze verklaring de overeenkomst aan de nieuwe verzekerde met een termijn van tenminste acht dagen opzeggen. (...)
        6.4.5
        Wijziging van handelsnaam, statutaire naam of rechtsvorm brengt geen wijziging in de rechten en plichten van partijen, evenmin het deelnemen in, het treden uit of overdragen van aandelen in een vennootschap of gemeenschappelijk eigendom.”
      
      
    
    
      2.4.
      Bij e-mailbericht van 18 november 2015 heeft [bedrijfsnaam] Reaal gevraagd om de tenaamstelling van de verzekering te wijzigen. Dit verzoek luidt als volgt:
      
      
        “Polisnummer [polisnummer]
        ten name van: The Oyster Club BV
        Geachte heer, mevrouw,
        Graag tenaamstelling wijzigen in
        The Oyster Club B V./The Harbour Club Cafe
        Bijgaand de nieuwe kvk gegevens.
        Activiteiten en eigenaar ongewijzigd.
        Uw bevestiging zien wij gaarne per omgaande tegemoet.”
      
      
    
    
      2.5.
      Op 19 november 2015 heeft Reaal een nieuw polisblad aan [bedrijfsnaam] gestuurd. Op het polisblad is als verzekeringnemer vermeld: “The Oyster Club B.V. / The Harbour Club Cafe”. Het polisnummer is ongewijzigd gebleven.
      
    
    
      2.6.
      Per 21 december 2015 heeft Rabobank de assurantietussenpersoonwerkzaamheden overgenomen van [bedrijfsnaam] . Rabobank heeft de verzekering op 21 december 2015 opgezegd tegen de vervaldatum (31 mei 2016), met als bedoeling deze af te sluiten bij een andere verzekeraar (Interpolis). 
      
    
    
      2.7.
      Op 4 mei 2016 heeft een grote brand gewoed in het restaurant. De schade werd begroot op 2,7 miljoen euro. Na de brand is bij Reaal aanspraak gemaakt op een uitkering uit hoofde van de verzekering.  
      
    
    
      2.8.
      Reaal heeft dekking van de brandschade geweigerd, omdat geen nieuwe aanvraag was ingediend na de aankoop van het restaurant in 2015 en de overgang van het verzekerde belang niet was gemeld. 
      
    
    
      2.9.
      
        Aanvankelijk heeft Mama Kelly procedures tegen Reaal gevoerd, zonder succes. Het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 20 oktober 2020 (met vindplaats: ECLI:NL:GHDHA:2020:2018) het vonnis van de rechtbank Den Haag van 
        12 september 2018, waarbij de vorderingen van Mama Kelly jegens Reaal zijn afgewezen, bekrachtigd. In dit arrest is onder meer geoordeeld dat het beroep van Reaal op de vervalclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is, omdat drie eerdere incidenten zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien voldoende reden voor Reaal konden zijn om een nieuwe aanvraag te weigeren en om die reden niet kon worden geconcludeerd dat redelijkerwijs buiten twijfel stond dat Reaal in 2015 een nieuwe aanvraag van The Oyster Club BV tot voortzetting van de verzekering zou hebben geaccepteerd.  
      
      
    
    
      2.10.
      Mama Kelly heeft op 9 november 2020 [bedrijfsnaam] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade. Op 20 november 2020 is Rabobank aansprakelijk gesteld. 
      
    
    
      2.11.
      
        Met [bedrijfsnaam] is – zonder dat [bedrijfsnaam] aansprakelijkheid heeft erkend – een minnelijke regeling getroffen. [bedrijfsnaam] heeft Mama Kelly € 700.000 betaald. De gestelde resterende schade wenst Mama Kelly in deze procedure te verhalen op Rabobank. Rabobank heeft [bedrijfsnaam] in deze procedure in vrijwaring opgeroepen. 
        
          3.	Het geschil
        
      
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.1.
      Mama Kelly vordert dat de rechtbank bij, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, Rabobank veroordeelt tot betaling aan Mama Kelly van een bedrag van € 2.372.670,61, te vermeerderen met rente en met veroordeling van Rabobank in de (na)kosten van het geding.
      
    
    
      3.2.
      Mama Kelly legt primair aan de vordering ten grondslag dat Rabobank als (opvolgend) assurantietussenpersoon van Mama Kelly toerekenbaar tekortgeschoten is in de uitvoering van haar zorgplicht. Subsidiair ligt aan de vordering ten grondslag dat Mama Kelly een kans is ontnomen om haar risico elders tijdig verzekerd te krijgen. 
      
      
        
          In de vrijwaring
        
      
      
    
    
      3.3.
      Rabobank vordert dat de rechtbank bij, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, [bedrijfsnaam] gelijktijdig veroordeelt om aan Rabobank te betalen al dat waartoe Rabobank als gedaagde in de hoofdzaak bij vonnis mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling alsook de (na)kosten van de procedure in vrijwaring. 
      
    
    
      3.4.
      Rabobank legt aan de vordering ten grondslag dat, indien zij aansprakelijk wordt gehouden voor de schade van Mama Kelly, zij deze schade geheel wenst te verhalen op [bedrijfsnaam] . [bedrijfsnaam] dient de schade in zijn geheel te voldoen, omdat zij degene is die als assurantietussenpersoon van Mama Kelly een fout heeft gemaakt (door niet tijdig een nieuwe aanvraag in te dienen). 
      
      
        
          In de hoofd- en vrijwaringszaak 
        
      
      
    
    
      3.5.
      Rabobank en [bedrijfsnaam] hebben verweer gevoerd tegen de tot hen gerichte vorderingen en geconcludeerd tot afwijzing daarvan. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        In de hoofdzaak
      
    
    
    
      
        Schending zorgplicht 
      
    
    
    
      4.1.
      Mama Kelly legt primair aan haar vordering ten grondslag dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden. 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank stelt voorop dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat – kort gezegd – de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die de hem bekende feiten, naar hij als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon behoort te begrijpen, voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Daarbij gaat het om feiten die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Bij dit laatste geldt dat indien de tussenpersoon niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt dient te informeren. De precieze reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, met name van de aard en inhoud van de opdracht en de belangen van de opdrachtgever, voor zover die kenbaar zijn voor de assurantietussenpersoon.
      
    
    
      4.3.
      De zorgplicht brengt ook mee dat een nieuwe assurantietussenpersoon bij de overdracht van een verzekeringsportefeuille moet onderzoeken of sprake is van onderverzekering in de overgenomen portefeuille. Ook moet hij zich zelfstandig een beeld vormen van de overgenomen portefeuille en onderzoeken of deze moet worden gewijzigd. De opvolgend assurantietussenpersoon mag er niet zonder meer op vertrouwen dat zijn voorganger de overgedragen portefeuille correct heeft beheerd. Het is zijn verplichting om dat te onderzoeken.
      
    
    
      4.4.
      Indien een opdrachtgever een vordering instelt tegen zijn assurantietussenpersoon tot vergoeding van schade en daaraan ten grondslag legt dat de schade het gevolg is van een schending van de zorgplicht door de assurantietussenpersoon, rusten stelplicht en bewijslast van de zorgplichtschending op de opdrachtgever. 
      
    
    
      4.5.
      Volgens Mama Kelly heeft Rabobank de op haar rustende zorgplicht geschonden toen zij haar assurantietussenpersoon werd, om de volgende redenen. Rabobank wist van de activa/passiva transactie in 2015. Rabobank had zich moeten afvragen of de verzekering correct was omgezet. Zij had zich ook actief een beeld moeten vormen van de overgenomen portefeuille en onderzoek moeten doen. Uit het nieuwe polisblad (van 19 november 2015) bleek dat geen nieuwe verzekeringsaanvraag was gedaan, onder meer omdat de oude afsluitdatum uit 2013 nog was vermeld. Rabobank heeft Mama Kelly er wel op gewezen dat de verzuimverzekering bij Nationale Nederlanden niet goed was overgegaan. 
      
    
    
      4.6.
      Rabobank heeft dat weersproken. In de kern komt het gevoerde verweer erop neer dat [bedrijfsnaam] een fout heeft gemaakt en dat Rabobank geen verwijt treft. [bedrijfsnaam] heeft niet tijdig een nieuwe aanvraag ingediend. Op het moment waarop Rabobank assurantietussenpersoon werd, was de termijn waarbinnen een nieuwe aanvraag had kunnen worden ingediend, al verstreken. Rabobank heeft het onder 2.4 bedoelde e-mailbericht van 18 november 2015 ook nooit gezien, zodat zij niet wist dat [bedrijfsnaam] dit verzoek had gedaan en hoe dit verzoek geformuleerd was. Het causaal verband tussen het handelen van Rabobank en de gestelde schade ontbreekt. [bedrijfsnaam] heeft de schade veroorzaakt. Verder voert Rabobank aan dat de zorgplicht niet zo ver reikt dat van haar verwacht mocht worden dat zij zonder concrete aanleiding alle handelingen van haar voorganger door het stof zou trekken en onderzoek zou instellen om hypothetische fouten te ontdekken. Er was geen aanleiding tot twijfel. De inhoud van de polis gaf geen aanleiding tot nader onderzoek. Dat was anders bij de verzuimpolis, die anders dan de polis waar het hier om gaat, nog op naam van Crevecoer stond. 
      
    
    
      4.7.
      
        Niet in geschil is dat Rabobank niet als assurantietussenpersoon bij Mama Kelly was betrokken ten tijde van de activa/passiva transactie in 2015. Dat was zij pas per 
        21 december 2015. Rabobank heeft ook onweersproken gesteld dat zij niet op de hoogte was van het verzoek van [bedrijfsnaam] van 18 november 2015 tot (enkel) wijziging van de tenaamstelling van de polis aan de Reaal. De vraag die voorligt is of van Rabobank mocht worden verwacht dat zij had ontdekt dat de verzekering als gevolg van de activa/passiva transactie en het uitblijven van een tijdige nieuwe aanvraag, was komen te vervallen. Het is aan Mama Kelly om in dat kader relevante feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen. 
      
      
    
    
      4.8.
      Mama Kelly stelt dat Rabobank wist dat zij in 2015 een restaurant had gekocht. Rabobank had volgens Mama Kelly moeten weten dat de aanschaf van een restaurant betekent dat het verzekerd belang moet overgaan op de verkrijgende partij en dat dit aan strikte eisen is gebonden (die zijn vermeld in artikel 7:948 van het Burgerlijk Wetboek). Volgens Mama Kelly is er geen dan wel onvoldoende controle door Rabobank geweest. Mama Kelly wijst er daarbij op dat in het onder 2.9 bedoelde arrest is overwogen dat uit de uitsluitend doorgevoerde naamswijziging op de polis, niet mocht worden afgeleid dat de nieuwe verzekeringnemer was geaccepteerd, nu polisnummer, ingangsdatum, contractduur en voorwaarden ongewijzigd waren gebleven. Om die reden had Rabobank volgens Mama Kelly moeten begrijpen dat zij als gevolg van de verkoop van het restaurant niet meer verzekerd was. 
      
    
    
      4.9.
      
        Rabobank heeft daartegen het volgende aangevoerd. Rabobank trof per 
        21 december 2015 een polis aan met de juiste tenaamstelling. Rabobank stelt dat zij niet op de hoogte was van het e-mailbericht van [bedrijfsnaam] van 18 november 2015, waarin uitsluitend was gevraagd om wijziging van de tenaamstelling. Dit is door Mama Kelly niet betwist. Omdat Rabobank er niet van op de hoogte was en kon zijn dat de overgang van het verzekerd belang niet aan Reaal was gemeld (waarbij overigens ook onbekend is over welke informatie [bedrijfsnaam] beschikte alvorens zij verzocht om uitsluitend een wijziging van de tenaamstelling), mocht zij ervan uitgaan dat sprake was van een geldige verzekering waarop Mama Kelly aanspraak kon maken. Dat Rabobank in februari 2016 wel een nieuwe aanvraag heeft gedaan voor een verzuimverzekering, was omdat die verzekering niet op naam van Mama Kelly stond (maar op naam van Crevecoer). Dat Rabobank ten aanzien van die verzekering onderzoek heeft verricht en aanpassingen heeft gedaan, betekent niet dat dit ook voor de verzekering waarover het hier om gaat had moeten gebeuren. Er was voor Rabobank, zonder kennis over wijziging van uitsluitend de tenaamstelling, geen aanleiding om eraan te twijfelen dat Mama Kelly verzekerd was. Daarom kan haar niet worden verweten dat zij onvoldoende onderzoek heeft verricht. 
      
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank overweegt hierover als volgt. Het Hof heeft in het onder 2.9 bedoelde arrest voor zover van belang het volgende overwogen: 
      
      
        “6.2 (…) Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat het e-mailbericht van de assurantietussenpersoon [bedrijfsnaam] aan Reaal van 18 november 2015, waarin slechts werd verzocht om de tenaamstelling van de polis te wijzigen en waarin expliciet is opgemerkt dat de activiteiten en de eigenaar ongewijzigd zijn gebleven, niet kan worden opgevat als een mededeling aan Reaal dat het verzekerd belang is overgegaan op The Oyster Club B.V., en daarmee evenmin als een aanbod aan Reaal om The Oyster Club B.V. als nieuwe verzekeringnemer te accepteren. Uit de nieuwe polis die vervolgens door Reaal is afgegeven kan evenmin worden afgeleid dat Reaal het mutatieverzoek als een dergelijk aanbod heeft opgevat, integendeel. Reaal heeft uitsluitend de tenaamstelling van de polis gewijzigd, terwijl alle overige elementen van de verzekering zoals het polisnummer, de ingangsdatum van de verzekering, de contractduur en de toepasselijke clausules ongewijzigd zijn gebleven. Van wilsovereenstemming zoals door de grief wordt bepleit is dan ook geen sprake. Het betoog van The Oyster Club B.V. dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Reaal ermee akkoord was dat The Oyster Club B.V. de nieuwe verzekeringnemer zou worden, heeft zij onvoldoende onderbouwd. Dat bij het mutatieverzoek van de assurantietussenpersoon [bedrijfsnaam] een uittreksel was gevoegd uit de Kamer van Koophandel, waaruit blijkt dat The Oyster Club B.V. een ander KvK-nummer heeft dan Crevecoer, en dat Reaal vervolgens een nieuwe polis heeft afgegeven op naam van The Oyster Club B.V. is hiervoor onvoldoende. 
        Aangezien de inhoud van het mutatieverzoek Reaal geen aanleiding hoefde te geven om te vermoeden dat er sprake was van een overgang van het verzekerd belang, mocht The Oyster Club B.V. er niet op vertrouwen dat Reaal dit wel zelf zou opmerken uit het bijgevoegde uittreksel van de Kamer van Koophandel. Uit de vervolgens door Reaal verstrekte nieuwe polis had The Oyster Club B.V. moeten begrijpen dat Reaal slechts had begrepen dat er sprake was van een wijziging van de tenaamstelling van de verzekering, gezien hetgeen hiervoor is opgemerkt over het op de polis vermelde polisnummer, de ingangsdatum van de verzekering etc.”
      
      
    
    
      4.11.
      De overwegingen van het Hof komen er kort gezegd op neer dat het e-mailbericht van 18 november 2015 van [bedrijfsnaam] aan Reaal, waarbij (slechts) wijziging van de tenaamstelling is gevraagd, niet kon worden opgevat als mededeling aan Reaal dat het verzekerd belang was overgegaan of het aanbod om Mama Kelly/The Oyster Club B.V. als nieuwe verzekeringnemer te accepteren. Uit de nieuwe door Reaal afgegeven polis, met daarop alleen de gewijzigde tenaamstelling, mocht Mama Kelly/The Oyster Club B.V. niet afleiden dat Reaal het mutatieverzoek als een dergelijk aanbod heeft opgevat. Van wilsovereenstemming tussen Reaal en Mama Kelly/The Oyster Club B.V. was dan ook geen sprake. Mama Kelly/The Oyster Club B.V. had op grond van de door Reaal verstrekte nieuwe polis moeten begrijpen dat Reaal het e-mailbericht van 18 november 2015 had opgevat als wijziging van de tenaamstelling en niet als melding van overgang van het verzekerd belang. Dit betekent – anders dan Mama Kelly betoogt – niet dat dit zonder meer ook geldt voor Rabobank, die immers niet bij het contact met Reaal over wijziging van de tenaamstelling betrokken was en het e-mailbericht van 18 november 2015 niet kende. Rabobank trof op het moment waarop zij met haar werkzaamheden als assurantietussenpersoon voor Mama Kelly startte, een nieuwe polis met een juiste tenaamstelling aan. In dit geval kan niet gezegd worden dat de zorgplicht van Rabobank zo ver strekt dat zij zelf zou moeten hebben opgemerkt, zonder de e-mail van 18 november 2015 te kennen, dat de dekking onder de verzekering was komen te vervallen omdat Reaal niet op de (juiste wijze op de) hoogte was gesteld van de overgang van het verzekerd belang.  
      
      
        
          Causaal verband tussen schade en handelen Rabobank 
        
      
      
    
    
      4.12.
      Daar komt bij dat als Rabobank wel tijdig zou hebben ontdekt dat dekking onder de verzekering ontbrak en zij Mama Kelly daar tijdig op zou hebben gewezen, onzeker is of het zou zijn gelukt voorafgaand aan de brand een nieuwe verzekering af te sluiten. Zoals in het onder 2.9 bedoelde arrest is overwogen, waren drie eerdere incidenten volgens het Hof zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien voldoende reden voor Reaal geweest om de aanvraag te weigeren. Dat oordeel staat in rechte vast. Dat Rabobank de schade in zijn geheel had kunnen voorkomen, zoals Mama Kelly stelt, is dan ook geenszins zeker. 
      
    
    
      4.13.
      Mama Kelly heeft in dit verband ter zitting gewezen op de door haar overgelegde productie 22, waaruit zou blijken dat het schadeverleden voor Interpolis geen belemmering is geweest om het risico te verzekeren en ook geen reden was om de polis op te zeggen. Zij doelt op e-mailberichten van 6 december 2016, waarin [naam] namens Rabobank meldt dat hij Interpolis heeft geïnformeerd over “de schadegebeurtenissen in het verleden bij Harbour Horeca, die niet vermeld waren op de getekende akkoordverklaring”, dat dit geen gevolgen had met betrekking tot acceptatie en dat de huidige verzekeringen voor de andere Harbour Clubs onverminderd zijn voortgezet. 
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank overweegt dat uit de berichten van [naam] niet blijkt welke informatie over de drie eerdere incidenten aan hem is verstrekt en evenmin welke informatie hij precies aan Interpolis heeft verstrekt. [naam] heeft de aan Interpolis verstrekte informatie omtrent de schadegebeurtenissen in die e-mails omschreven als ‘vermeend schietincident en diefstal kluis’. Gelet daarop lijkt het in ieder geval te gaan over twee in plaats van drie incidenten. En [naam] spreekt over een vermeend schietincident, wat ook de lading niet lijkt te dekken, gelet op de omschrijving van het schietincident door het Hof: “Vaststaat dat er in mei 2010 sprake is geweest van een beschieting van de Harbour Club Scheveningen met een automatisch wapen en/of een explosie als gevolg van het naar binnen gooien van een explosief (handgranaat) in de Club.”
      
    
    
      4.15.
      Kortom, dat Mama Kelly ondanks het schadeverleden van de Harbour Horeca (met dezelfde eigenaren als Mama Kelly) zonder meer een nieuwe verzekering zou hebben kunnen afsluiten als Rabobank de fout tijdig had ontdekt, kan op basis van deze e-mailberichten niet worden aangenomen. Rabobank heeft bovendien (onder verwijzing naar productie 8 van Rabobank) aangevoerd dat Interpolis nadien telefonisch desgevraagd aan [naam] heeft verklaard dat wanneer het juiste schadeverleden bij aanvang van de verzekeringen van de andere drie Harbour Clubs bekend zou zijn geweest, de verwachting was dat gezien de aard van dat schadeverleden, dit hoogstwaarschijnlijk zou zijn afgewezen door Interpolis. Rabobank concludeert op grond hiervan dat ook voor Mama Kelly zou gelden dat een nieuwe aanvraag naar verwachting hoogstwaarschijnlijk zou zijn afgewezen. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat er niet van kan worden uitgegaan dat het te verzekeren risico (zonder meer) bij een andere verzekeraar had kunnen worden ondergebracht. 
      
    
    
      4.16.
      De conclusie luidt dat Mama Kelly onvoldoende heeft aangevoerd tegen de gemotiveerde betwisting van haar stelling dat bij tijdige ontdekking door Rabobank van de gemaakte fout, elders tijdig een verzekering had kunnen worden afgesloten. Dat maakt dat het causaal verband tussen de schade en het handelen van Rabobank ontbreekt. Ook dit leidt tot de conclusie dat Rabobank niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de gestelde (resterende) schade. De vordering van Mama Kelly is daarom niet toewijsbaar op de primaire grondslag. 
      
      
        
          Leerstuk van de kansschade 
        
      
      
    
    
      4.17.
      Mama Kelly meldt in de dagvaarding haar vordering subsidiair te baseren op ‘het leerstuk van de kansaansprakelijkheid’. De rechtbank begrijpt dat beoogd wordt Rabobank aansprakelijk te stellen voor het verlies van een kans (op een betere uitkomst) en overweegt daarover het volgende. Het leerstuk van de kansschade wordt (onder meer) toegepast bij de beoordeling van aansprakelijkheid voor beroepsfouten, waarin niet kan worden vastgesteld wat de uitkomst zou zijn geweest wanneer er geen fout zou zijn gemaakt. Dit leerstuk wordt pas toegepast wanneer onzeker is of een (vaststaande) tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt. Hiervoor is overwogen dat Rabobank haar zorgplicht niet heeft geschonden, zodat hier niet vaststaat dat een tekortkoming of onrechtmatige daad is gepleegd. Dit betekent dat de vordering van Mama Kelly ook niet toewijsbaar is op de subsidiaire grondslag. 
      
      
        
          In de vrijwaringszaak
        
      
      
    
    
      4.18.
      Nu de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen, zal ook de vordering in de vrijwaring worden afgewezen. 
      
      
        
          In de hoofd- en vrijwaringszaak 
        
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.19.
      Mama Kelly is in de hoofdzaak in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. 
      
    
    
      4.20.
      Deze kosten worden aan de zijde van Rabobank begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                8.519,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                8.714,00
              
              
                (2 × tarief VIII x € 4.357,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                17.411,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      4.21.
      Rabobank wordt in de vrijwaringszaak veroordeeld in de proceskosten omdat haar vordering is afgewezen. Rabobank heeft de keuze gemaakt om de vordering in vrijwaring in te stellen terwijl zij ook eerst de uitkomst van de hoofdzaak had kunnen afwachten. De omstandigheid dat het niet tot een inhoudelijke beoordeling van de vordering in vrijwaring is gekomen, wordt voor haar rekening en risico gebracht. Voor wat betreft het salaris van de advocaat zal de rechtbank hetzelfde tarief hanteren als in de hoofdzaak. 
      
    
    
      4.22.
      Deze kosten worden aan de zijde van [bedrijfsnaam] begroot op: 
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                8.519,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                8.714,00
              
              
                (2 × tarief VIII x € 4.357,00)
              
            
            
              
                - nakosten
              
              
                €
              
              
                178,00
              
              
                (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                17.411,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        In de hoofzaak
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vordering van Mama Kelly af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Mama Kelly in de proceskosten van € 17.411,00, aan Rabobank te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Mama Kelly niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend;
      
      
        
          In de vrijwaring
        
      
      
    
    
      5.3.
      wijst de vordering van Rabobank af;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Rabobank in de proceskosten van € 17.411,00, aan [bedrijfsnaam] te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Rabobank niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend;
      
      
        
          In de hoofd- en vrijwaringszaak
        
      
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. de Keuning en in het openbaar uitgesproken op 
        30 oktober 2024.
      
      
      
        Type: 2513
      
    
  
  
     Zie onder meer HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0122. 
  
  
    Zie conclusie AG Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2011:BQ7062 (onder 2.2).