ECLI:NL:RBGEL:2025:1610, Rechtbank Gelderland, 26-02-2025, C/05/436911
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2025-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burengeschil over (uitleg) erfdienstbaarheid en over erfgrens. Geen wijziging of opheffing erfdienstbaarheid 5:78 BW 5:79 BW. Feitelijke erfgrens komt niet overeen met kadastrale inmeting. Bewijsopdracht over verjaring.

RECHTBANK Gelderland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      Zaaknummer: C/05/436911 / HZ ZA 24-198
    
    
    
      
        Vonnis van 26 februari 2025
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser in conv 1] , 
    
      te [woonplaats] ,2. [eiser in conv 2], 
      te [woonplaats] ,
      eisende partijen in conventie,
      verwerende partijen in reconventie,
      hierna samen te noemen: [eisers in conv] ,
      advocaat: mr. B.C.C. Poelmans,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde in conv 1] , 
    
      te [woonplaats] ,2. [gedaagde in conv 2], 
      te [woonplaats] ,
      gedaagde partijen in conventie,
      eisende partijen in reconventie,
      hierna samen te noemen: [gedaagden in conv] ,
      advocaat: mr. Y.B. Boendermaker.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 2 oktober 2024
      - de mondelinge behandeling van 16 december 2025.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten en de kern van de zaak
    
    
      2.1.
      
        [eisers in conv] is sinds 2007 eigenaar van een perceel aan [adres 1] . 
      
    
    
      2.2.
      Op het perceel van [eisers in conv] staat achter de woning een bijgebouw en daarachter is de tuin van [eisers in conv] gelegen. 
      
    
    
      2.3.
      Het perceel van [eisers in conv] grenst aan de achterzijde aan het perceel dat sinds 2021 eigendom is van [gedaagden in conv] , welk perceel gelegen is aan [adres 2] . 
      
    
    
      2.4.
      
        [adres 2] had vroeger de naam [naam 1] . 
      
    
    
      2.5.
      Ten behoeve van het perceel van [eisers in conv] en ten laste van het perceel van [gedaagden in conv] is een erfdienstbaarheid (recht van overpad) gevestigd. In de leveringsakte van 3 maart 2021 van het perceel van [gedaagden in conv] staat daarover:
      
      
        “Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden het Registergoed betreffende wordt te dezen verwezen naar:
        
          1. een akte van levering op drie augustus negentienhonderd zevenentwintig verleden (…) waarin onder meer staat vermeld:
        
          “5. Tot gebruik en ten nutte van het aan verkoper verblijvend gedeelde van voormeld kadastrale perceel nommer [kadastrale aanduiding 1] wordt daargesteld en gevestigd de erfdienstbaarheid van uitweg naar en van den [naam 1] over en ten laste van voormeld verkochte, uit te oefenen langs de westzijde, ter breedte van drie meter”.”.
      
      
    
    
      2.6.
      Omstreeks 1997 is door de gemeente Putten een fietstunnel gerealiseerd onder [adres 2] . De fietstunnel maakt het onmogelijk om van het perceel van (nu) [eisers in conv] via het perceel van (nu) [gedaagden in conv] rechtstreeks naar [adres 2] te komen. 
      
    
    
      2.7.
      De gemeente Putten heeft bij brief van 30 juni 1997 aan de rechtsvoorganger van [eisers in conv] geschreven: 
      
      
        “ (…) Wij hebben de problematiek met betrekking tot een recht van uitweg voor [kadastrale aanduiding 2] definitief kunnen oplossen door van [naam 2] , [adres 3] , meer grond aan te kopen.
      
      
      
        
          Door die grondaankoop kan de eigenaar van het perceel [kadastrale aanduiding 2] van zijn bestaande recht van uitweg over het perceel [kadastrale aanduiding 3] gebruik blijven maken. Door de grondaankoop komt de uitweg uit op [adres 4] . (…)”.
      
      
    
    
      2.8.
      Tussen partijen is een geschil ontstaan over de erfdienstbaarheid. [eisers in conv] stelt zich op het standpunt dat [gedaagden in conv] het gebruik van de erfdienstbaarheid belemmert doordat hij een hek heeft geplaatst en de grond heeft verhoogd. [gedaagden in conv] wil dat de erfdienstbaarheid wordt opgeheven omdat hij vindt dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden en omdat [eisers in conv] volgens [gedaagden in conv] geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. 
      
    
    
      2.9.
      Op 26 februari 2022 heeft [gedaagden in conv] een grensreconstructie uit laten voeren door het Kadaster. [gedaagden in conv] stelt dat een schuur van [eisers in conv] gedeeltelijk op zijn grond staat. [gedaagden in conv] wil dat deze overbouw wordt verwijderd en daarnaast medewerking van [eisers in conv] aan aanpassing van de kadastrale tekening. 
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      
        
          [eisers in conv] vordert - samengevat - dat de rechtbank bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
        I. [gedaagden in conv] zal veroordelen om binnen een week na betekening van het vonnis de erfafscheiding (het hekwerk) te verwijderen althans te openen en geopend te houden althans een sleutel te overleggen waardoor [eisers in conv] gebruik kan maken van de erfdienstbaarheid zoals gevestigd in 1927, dan wel de erfdienstbaarheid die door verjaring is ontstaan, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag met een maximum van € 50.000,00;
        II. [gedaagden in conv] zal veroordelen om binnen dertig dagen na betekening van het vonnis de grond te verlagen en te egaliseren aan de westzijde van het perceel zodat [eisers in conv] gebruik kan maken van de erfdienstbaarheid zoals gevestigd in 1927, dan wel de erfdienstbaarheid die door verjaring is ontstaan, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag met een maximum van € 50.000,00;
        III. [gedaagden in conv] zal veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente voor zover voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde in conv 1] voert verweer. [gedaagde in conv 1] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisers in conv] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eisers in conv] , met veroordeling van [eisers in conv] in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        
          [gedaagden in conv] vordert dat de rechtbank bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
        I. de erfdienstbaarheid ten laste van het perceel met kadastraal kenmerk [kadastrale aanduiding 4] op grond van artikel 5:79 BW op zal heffen;
        II. [eisers in conv] zal veroordelen om binnen vier weken na dit vonnis mee te werken aan aanpassing van de kadastrale tekening en het kadastrale veldwerk, zodat de kadastrale tekening overeenkomt met de uitkomsten van het onderzoek van het Kadaster van 26 januari 2022;
        III. [eisers in conv] zal veroordelen om binnen vier weken na betekening van het vonnis tot verwijdering van de schuur over te gaan, althans tot zodanige aanpassing daarvan dat de schuur binnen twee maanden na betekening van het vonnis niet meer over de erfgrens steekt, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per week;
        IV. [eisers in conv] zal veroordelen tot vergoeding van € 725,00;
        V. [eisers in conv] zal veroordelen in de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        [eisers in conv] voert verweer. [eisers in conv] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [gedaagden in conv] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagden in conv] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [gedaagden in conv] in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.6.
      
        Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
        
          4.	De beoordeling
        
      
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
      
        
          De inhoud van de erfdienstbaarheid
        
      
      
    
    
      4.1.
      Niet in geschil is dat in 1927 een erfdienstbaarheid is gevestigd. Wat partijen verdeeld houdt is of de erfdienstbaarheid bedoeld is om specifiek naar de [naam 1] (nu [adres 2] ) te gaan of dat de erfdienstbaarheid ziet op een uitweg naar de openbare weg. Om de vorderingen van partijen te kunnen beoordelen, zal de rechtbank ten eerste beslissen over de inhoud van de erfdienstbaarheid. 
      
    
    
      4.2.
      Bij uitleg van de inhoud van een erfdienstbaarheid staat de akte van vestiging voorop (art. 5:73 BW). Het komt aan op de in de akte van vestiging tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in die akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (vgl. Hoge Raad 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8901 en Hoge Raad 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9168). De akte van vestiging is niet overgelegd, maar vast staat dat deze akte is geciteerd in de leveringsaktes van de percelen van [eisers in conv] en [gedaagden in conv] (2.5). In de letterlijke tekst staat dat het een uitweg van en naar de [naam 1] (nu [adres 2] ) betreft. [eisers in conv] betoogt dat het bereiken van de [naam 1] geen doel op zich was, maar dat partijen hebben bedoeld een uitweg naar de openbare weg te creëren. De rechtbank gaat hierin mee en overweegt daartoe als volgt. Het perceel van [eisers in conv] is een langgerekt, smal perceel. De voorzijde van het perceel is gelegen aan [adres 3] , hier staat de woning. De achterzijde van het perceel, waar de tuin zich bevindt, grenst aan het perceel van [gedaagden in conv] , welk perceel aan [adres 2] , voorheen [naam 1] is gelegen. Gezien de vorm van het perceel is de achterzijde daarvan lastig te bereiken via [adres 3] . Gelet op die situatie is het voorstelbaar dat partijen de erfdienstbaarheid hebben gevestigd om het mogelijk te maken om van de openbare weg naar de achterzijde van het perceel van [eisers in conv] (en andersom) te gaan, op een andere wijze dan via de woning/de voorzijde van het perceel. [eisers in conv] heeft ook aangevoerd dat dit het doel van de erfdienstbaarheid was. Als productie 10 heeft [eisers in conv] een afbeelding van het Kadaster overgelegd waaruit blijkt dat er al in 1925 bebouwing op het perceel was die het lastig maakte om de achterzijde van het perceel via [adres 3] te bereiken. [gedaagden in conv] heeft daartegenover geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit iets anders kan worden afgeleid, anders dan dat in de akte van vestiging de [naam 1] specifiek staat genoemd. Niet valt echter in te zien waarom een route - via het perceel van [gedaagden in conv] - tussen de achterzijde van het perceel van [eisers in conv] en een andere openbare weg dan de [naam 1] niet ook als uitweg kan dienen. Eveneens is onbegrijpelijk welk belang partijen erbij zouden hebben gehad om de uitweg op specifiek de [naam 1] uit te laten komen. De [naam 1] zal zijn genoemd omdat het ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid mogelijk was om de achterzijde van het perceel van [eisers in conv] via deze weg en de westzijde van het perceel van [gedaagden in conv] te bereiken. De rechtbank legt de in de akte van vestiging gebruikte zinsnede “uitweg naar en van den [naam 1]” daarom uit als uitweg van en naar de openbare weg. 
      
      
      
      
        
          Opheffing van de erfdienstbaarheid
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagden in conv] baseert zijn vordering tot opheffing onder andere op artikel 5:79 BW. Op grond van dat artikel kan de rechter de erfdienstbaarheid opheffen indien de uitvoering van de erfdienstbaarheid blijvend onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Volgens [gedaagden in conv] is de erfdienstbaarheid al twintig jaar niet gebruikt als uitweg naar de [naam 1] / [adres 2] en is dit ook niet (meer) mogelijk. Daaraan legt [gedaagden in conv] verschillende feiten en omstandigheden ten grondslag.
      
    
    
      4.4.
      
        [gedaagden in conv] voert aan dat het sinds de komst van de fietstunnel onmogelijk is om rechtstreeks van (de westzijde van) het perceel van [gedaagden in conv] naar de [naam 1] / [adres 2] te gaan. Dit wordt door [eisers in conv] niet betwist. Echter zoals hiervoor onder 4.2 overwogen ziet de erfdienstbaarheid op een uitweg naar de openbare weg, niet specifiek naar de voormalige [naam 1] . Dit argument van [gedaagden in conv] slaagt dus niet.
      
    
    
      4.5.
      Niet in geschil is dat het feitelijk mogelijk is om vanaf het einde van het perceel van [gedaagden in conv] via het naastgelegen perceel naar de openbare weg, [adres 4] , te gaan. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagden in conv] erkend dat dit naastgelegen perceel eigendom is van de gemeente Putten. Het betreft een strook grond die de gemeente in 2000 heeft gekocht en die bekend staat als [kadastrale aanduiding 5] . Ten laste van [kadastrale aanduiding 5] is geen erfdienstbaarheid van uitweg gevestigd. Volgens [gedaagden in conv] is het daardoor onmogelijk voor [eisers in conv] om rechtmatig gebruik te maken van de erfdienstbaarheid ten laste van het perceel [gedaagden in conv] Dit argument van [gedaagden in conv] slaagt niet omdat [eisers in conv] voldoende heeft aangetoond dat hij en zijn rechtsvoorgangers rechtmatig gebruik hebben gemaakt van de strook grond van de gemeente. Uit de brief van 30 juni 1997 (2.6) volgt dat de gemeente bij de bouw van de fietstunnel rekening heeft willen houden met de erfdienstbaarheid door een stuk grond aan te kopen en zo voor het perceel van [eisers in conv] een andere uitweg naar de openbare weg te creëren. Dit is tevens bevestigd door een medewerker van de gemeente in een e-mail van 11 maart 2022, welke e-mail is overgelegd door [eisers in conv] In die e-mail staat: “Destijds ging men er in eerste instantie vanuit dat er ten behoeve van [kadastrale aanduiding 2] (inmiddels uw eigendom) geen zakelijk recht was gevestigd. Na uitgebreid kadastraal onderzoek bleek dit wel het geval. 
      
      
        
          Om die reden is overgegaan tot een aanvullende grondaankoop door de gemeente, op welke strook grond het uitwegrecht (in de richting van [adres 4] ) door de eigenaren van [kadastrale aanduiding 2] kon worden uitgevoerd. (…)”. Daarmee staat voldoende vast dat [eisers in conv] recht heeft om over de strook grond van de gemeente naar [adres 4] te gaan, ook al is er geen erfdienstbaarheid gevestigd. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van [gedaagden in conv] dat de gemeente als publiekrechtelijk rechtsorgaan hiermee rechtstreeks in de erfdienstbaarheid is getreden waarbij zij geen partij is. [gedaagden in conv] heeft dit standpunt onvoldoende uitgewerkt. Er is namelijk voor het perceel van [gedaagden in conv] niets veranderd aan de erfdienstbaarheid, deze loopt nog steeds langs de westzijde van het perceel over een breedte van drie meter. Vanaf daar kan alleen de openbare weg niet meer worden bereikt, maar wel een stuk gemeentegrond vanaf waar de openbare weg alsnog kan worden bereikt. De gemeente heeft juist voorkomen dat de aanleg van de fietstunnel invloed heeft gehad op de erfdienstbaarheid.  
      
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagden in conv] voert verder aan dat er niet met een auto gebruik kan worden gemaakt van de erfdienstbaarheid, omdat het pad te smal zou zijn om met de auto de bocht naar het stuk grond van de gemeente te maken. Dit wordt door [eisers in conv] betwist. Of met een auto gebruik kan worden gemaakt van de erfdienstbaarheid kan in het midden blijven. Nergens blijkt namelijk uit dat bij de erfdienstbaarheid gebruik moet kunnen worden gemaakt van een auto. Dit staat niet in de akte van vestiging en daarvoor zijn ook geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd. 
      
    
    
      4.7.
      Ook stelt [gedaagden in conv] dat [eisers in conv] geen belang meer heeft bij de erfdienstbaarheid omdat het feitelijk al twintig jaar niet meer gebruikt zou worden. Klomphouwer wijst daarbij op foto’s uit de verkoopprocedure van zijn woning. Het betreft een bovenaanzicht van zijn perceel en een stuk van het perceel [eisers in conv] Op het perceel [eisers in conv] zijn geen auto’s te zien. Daarnaast is volgens [gedaagden in conv] op die foto’s te zien dat het perceel van [eisers in conv] zou zijn afgesloten met een haag of bloembed. Ook stelt [gedaagden in conv] dat de strook grond van de gemeente overwoekerd was toen hij zijn perceel kocht, wat erop zou wijzen dat het toentertijd al twintig jaar onmogelijk was om de strook grond te gebruiken. 
      
    
    
      4.8.
      
        [eisers in conv] stelt zich op het standpunt dat hij wel degelijk een redelijk belang heeft bij de erfdienstbaarheid. Hij voert daartoe aan dat hij de erfdienstbaarheid gebruikt bij de uitoefening van werkzaakheden in de tuin, bijvoorbeeld om tuinafval af te voeren. De tuin is namelijk niet rechtstreeks vanaf de voorkant van zijn perceel te bereiken. [eisers in conv] betwist dat zijn perceel is afgesloten met aan haag of bloembed. Voorheen ging hij via een opening in de haag naar het perceel van [gedaagden in conv] en nu staat er een hek, aldus [eisers in conv] 
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank overweegt dat [eisers in conv] een redelijk belang heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid omdat hij daardoor de achterzijde van zijn perceel (de tuin) beter kan bereiken dan als de erfdienstbaarheid er niet zou zijn geweest (vgl. Hoge Raad 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2373). [eisers in conv] heeft de stelling van [gedaagden in conv] dat het perceel is afgesloten met een haag of bloembed voldoende weerlegd. Uit de foto’s van [gedaagden in conv] blijkt niet duidelijk dat het perceel is afgesloten en [eisers in conv] heeft een verklaring van de rechtsvoorganger van [gedaagden in conv] overgelegd inhoudende dat er een doorgang was gecreëerd voor [eisers in conv] Dat de tuin van [eisers in conv] vanaf de voorzijde niet te bereiken is zonder door de woning te gaan is bovendien niet door [gedaagden in conv] betwist. Dat er geen auto’s te zien zijn, betekent niet dat het recht van overpad niet gebruikt wordt. [gedaagden in conv] heeft zijn stelling dat de strook grond overwoekerd was onvoldoende onderbouwd en bovendien kan de begroeiing op een overwoekerde strook worden weggehaald. Gezien het voorgaande is de uitoefening van de erfdienstbaarheid niet blijvend onmogelijk en heeft [eisers in conv] een redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Het beroep van [gedaagden in conv] op artikel 5:79 BW faalt daarom. 
      
    
    
      4.10.
      
        [gedaagden in conv] heeft de vordering tot opheffing ook gebaseerd op artikel 5:78 sub b BW (strijd met het algemeen belang). De vordering van [gedaagden in conv] is niet op grond van dit artikel toewijsbaar. De erfdienstbaarheid is gevestigd in 1927, ruim voor de inwerkingtreding van het huidige BW. Artikel 165 van de Overgangswet Nieuw BW bepaalt dat een erfdienstbaarheid die op het tijdstip van het in werking treden van het huidige BW al bestond, niet uit hoofde van artikel 5:78 BW kan worden opgeheven. Bovendien is door [gedaagden in conv] onvoldoende onderbouwd dat de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang. 
      
    
    
      4.11.
      Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de reconventiële vordering van [gedaagden in conv] tot opheffing van de erfdienstbaarheid moet worden afgewezen. 
      
      
        
          Het hekwerk en de grond op het perceel van [gedaagden in conv]
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        [gedaagden in conv] heeft in het voorjaar van 2022 een hekwerk geplaatst op de grens met het perceel van [eisers in conv] Dit hekwerk is geplaatst tegen een hekwerk van [eisers in conv] Ook heeft [gedaagden in conv] een hekwerk geplaatst bij de opening naar het perceel van de gemeente. Op het hekwerk zit een slot waar [eisers in conv] geen sleutel van heeft. [eisers in conv] stelt dat [gedaagden in conv] hiermee het gebruik van de erfdienstbaarheid belemmert. Daarbij betoogt [eisers in conv] ook dat [gedaagden in conv] de grond van zijn tuin heeft verhoogd, waardoor het hek – als deze van het slot is – niet goed open kan. Hierop zien de vorderingen in conventie van [eisers in conv]
      
    
    
      4.13.
      
        [gedaagden in conv] voert aan dat zijn perceel wel degelijk toegankelijk is en wijst op de een foto bij zijn brief aan [eisers in conv] van 24 juli 2023 (productie 9 bij dagvaarding). Op de zitting heeft [gedaagden in conv] uitgelegd dat een strook van drie meter van het terras naar de erfafscheiding is opgehoogd, maar dat het hek volgens hem wel open kan. 
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank stelt voorop dat [gedaagden in conv] op grond van artikel 5:48 BW bevoegd is zijn erf af te sluiten. Deze bevoegdheid bestaat ook als een erf belast is met een erfdienstbaarheid. Maakt [gedaagden in conv] van die bevoegdheid gebruik, dan dient hij ervoor te zorgen dat [eisers in conv] , als eigenaar van het heersend erf, onbelemmerde toegang behoudt tot het dienend erf teneinde de erfdienstbaarheid uit te oefenen. In de regel zal dit betekenen dat de eigenaar van het dienend erf de eigenaar van het heersend erf de mogelijkheid biedt zich op elk moment en zonder telkens afhankelijk te zijn van de directe medewerking van de eigenaar van het dienend erf, de toegang tot het erf te verschaffen ter uitoefening van de erfdienstbaarheid. In dit geval betekent het voorgaande dat de vordering tot verwijdering van het hek niet toewijsbaar is. Wel moet [gedaagden in conv] óf het hek open houden óf een sleutel aan [eisers in conv] verstrekken, zodat de erfdienstbaarheid kan worden uitgeoefend (vgl. Hoge Raad 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6598). Het staat [gedaagden in conv] vrij om één van deze opties te kiezen. De rechtbank zal de vordering in zoverre toewijzen. Ook de vordering om hieraan een dwangsom te verbinden is toewijsbaar. 
      
    
    
      4.15.
      
        [eisers in conv] vordert dat [gedaagden in conv] wordt veroordeeld om de grond op zijn perceel te verlagen en egaliseren. Als de grond in de tuin van [gedaagden in conv] te hoog is om het hek te kunnen openen, dan is dit in strijd met de erfdienstbaarheid. Of dit het geval is, kan niet worden vastgesteld nu het is gesteld door [eisers in conv] maar betwist door [gedaagden in conv] De foto’s waar partijen naar verwijzen laten wel zien dat de grond is verhoogd, wat door [gedaagden in conv] ook niet wordt betwist, maar uit de foto’s blijkt niet of het hek wel of niet open kan. Omdat [eisers in conv] er recht op heeft dat de erfdienstbaarheid wordt gerespecteerd, zal de rechtbank de vordering tot het verlagen en egaliseren van het perceel toewijzen voor zover dat nodig is om het hek geheel te openen. Als het hek reeds open kan, dan heeft hoeft de grond niet verlaagd of geëgaliseerd te worden. De rechtbank zal de vordering inclusief dwangsom toewijzen. 
      
      
        
          De overbouw
        
      
      
    
    
      4.16.
      Een deel van de schuur van [eisers in conv] staat op grond die volgens de door het Kadaster uitgevoerde grensreconstructie (2.9) eigendom is van [gedaagden in conv] [eisers in conv] voert aan dat hij door verkrijgende (artikel 3:99 BW) dan wel bevrijdende (artikel 3:105 jo. 3:306 BW) verjaring eigenaar is geworden van dit stuk grond. Voor een geslaagd beroep op verjaring moet [eisers in conv] concreet en feitelijk stellen dat er sprake is van onafgebroken bezit gedurende tien (verkrijgende verjaring) dan wel twintig (bevrijdende verjaring) jaar. Dit bezit moet bovendien ondubbelzinnig en openbaar zijn. Dit is het geval wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn, hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden. Een en ander dient derhalve naar buiten toe kenbaar te zijn.
      
    
    
      4.17.
      
        [eisers in conv] heeft ter motivering van zijn beroep op verjaring gesteld dat hij in de periode dat hij er woont, vanaf 2007, nooit iets heeft veranderd aan de feitelijke erfgrens. De feitelijke erfgrens bestaat uit een haag en een hek met klimop. Deze staan er volgens [eisers in conv] al meer dan twintig jaar. Het hek is volgens [eisers in conv] geplaatst voor 1997, door de toenmalige eigenaar. 
      
    
    
      4.18.
      In dit geval is sprake van bezit vanaf het moment dat de feitelijke erfafscheiding, bestaande uit de haag en het hek, is geplaatst op de grond die volgens de kadastrale meting aan [gedaagden in conv] toebehoort. Het hek en de haag maken immers naar buiten toe duidelijk dat (op dit moment) [eisers in conv] pretendeert eigenaar te zijn van de grond achter het hek en de haag. Vastgesteld moet worden of deze situatie al meer dan tien of twintig jaar bestaat. 
      
    
    
      4.19.
      Ter motivering van zijn stellingen heeft [eisers in conv] diverse foto’s opgenomen in de conclusie van antwoord in reconventie. De luchtfoto op pagina 23 is te onduidelijk om ter ondersteuning van het standpunt van [eisers in conv] te kunnen dienen. Op de foto op pagina 12 van de conclusie van antwoord in reconventie is wel duidelijk een haag te zien, maar door de hoek van waaruit de foto is genomen, is het onduidelijk waar de haag zich precies bevindt. [gedaagden in conv] heeft bovendien terecht aangevoerd dat niet valt te verifiëren wanneer deze foto is gemaakt. Dit geldt ook voor de andere door [eisers in conv] overgelegde foto’s. [gedaagden in conv] heeft ook aangevoerd dat [eisers in conv] foto’s heeft overgelegd vanaf de lange zijde van de schuur, terwijl de erfgrens aan de korte zijde van de schuur ligt. [eisers in conv] heeft ook een verklaring van de rechtsvoorganger van [gedaagden in conv] , [naam 3] , overgelegd. Zij schrijft dat: “zolang ik er gewoond heb met mijn man vanaf augustus 1992 tot maart 2021 op de afscheiding een haag heeft gestaan”. Deze verklaring alleen is, gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagden in conv] , niet doorslaggevend. [eisers in conv] zal daarom nader bewijs moeten leveren. 
    
    
      4.20.
      Als [eisers in conv] niets heeft veranderd aan de erfgrens dan was hij te goeder trouw. Dit lijkt [gedaagden in conv] te miskennen. Als het juist is dat [eisers in conv] niets aan de erfgrens heeft veranderd, dan is de bezitsdaad namelijk niet dat [eisers in conv] de schuur heeft geplaatst, maar dat hij na de aankoop van het perceel de grond in gebruik heeft genomen zoals die was, dus tot en met de feitelijke erfgrens. Er zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat [eisers in conv] bij aankoop had moeten twijfelen aan de juistheid van de feitelijke erfgrens. [eisers in conv] zal derhalve moeten bewijzen dat hij sinds de aankoop van het perceel in 2007, dan wel dat hij en zijn rechtsvoorgangers samen gedurende twintig jaar, het voortdurende bezit van de strook grond waarop de schuur staat, heeft/hebben gehad, omdat zo [eisers in conv] stelt de feitelijke erfgrens steeds op dezelfde locatie was gesitueerd. 
      
      
        
          Vervolg van de procedure 
        
      
      
    
    
      4.21.
      Bij eindvonnis zal de rechtbank de veroordelingen met betrekking tot de erfdienstbaarheid uitspreken. Partijen hebben geen belang bij een beslissing in dit vonnis, aangezien hoger beroep van een tussenvonnis niet wenselijk en in beginsel niet toegestaan is (art. 337 lid 2 Rv). 
      
    
    
      4.22.
      De zaak wordt verwezen naar de rol. [eisers in conv] kan dan meedelen of en zo ja hoe hij bewijs wil leveren. Als [eisers in conv] bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, dient hij direct de verhinderdata van de getuigen en partijen op te geven.
      
    
    
      4.23.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      houdt iedere beslissing aan, 
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.2.
      draagt [eisers in conv] op te bewijzen dat hij sinds de aankoop van het perceel in 2007, of dat hij en zijn rechtsvoorgangers samen gedurende twintig jaar, het voortdurende bezit van de strook grond waarop de schuur staat, heeft/hebben gehad, 
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 12 maart 2025 voor uitlating door [eisers in conv] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat, als [eisers in conv] geen bewijs door het horen van getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, hij die stukken dan direct in het geding moet brengen,
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat, als [eisers in conv] getuigen wil laten horen, hij de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden april 2025 tot en met september 2025 dan direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    
      5.6.
      bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de zitting van mr. F.M.C. Boesberg, in het gerechtsgebouw te Zutphen, Martinetsingel 2,
      
    
    
      5.7.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
      
    
    
      5.8.
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. F.M.C. Boesberg en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2025.
      
      
      
      
        ES/FB