ECLI:NL:GHARL:2022:10861, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-12-2022, 200.283.755
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsongeschiktheidspensioenuitkering gebaseerd op te hoog arbeidsongeschiktheidspercentage. Pensioenverzekeraar mag de uitkering verlagen. Volledige terugvordering van de uitkering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
      
    
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.283.755
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 8088103)
    
    
    
      
        arrest van 6 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] 
      
      die woont in [woonplaats1]
      die hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de rechtbank optrad als eiseres 
      hierna: [appellante]
      advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        ASR Nederland N.V.
      
      die is gevestigd in Utrecht
      die ook hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde 
      hierna: ASR
      advocaat: mr. M.W. Minnaard
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      Naar aanleiding van het arrest van 17 mei 2022 heeft op 1 november 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (proces-verbaal). 
      
    
    
      1.2
      Partijen hebben het hof gevraagd om arrest te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      
        [appellante] is deelnemer aan een door ASR uitgevoerde pensioenregeling. Onderdeel van die regeling is een arbeidsongeschiktheidspensioen en een WAO-aanvullingspensioen (hierna samen: het arbeidsongeschiktheidspensioen). [appellante] ontvangt vanaf 2001 een uitkering ingevolge het arbeidsongeschiktheidspensioen van ASR. ASR meent dat zij aan [appellante] een te hoge pensioenuitkering heeft uitbetaald, omdat die is gebaseerd op een te hoog arbeidsongeschiktheidspercentage. Zij heeft vanaf 1 september 2018 een lager bedrag aan [appellante] uitgekeerd. ASR maakt aanspraak op terugbetaling van een deel van het door haar te veel betaalde bedrag.  
      
    
    
      2.2
      
        [appellante] keert zich in deze procedure tegen de verlaging van haar pensioenuitkering en de terugvordering van het volgens ASR onverschuldigd betaalde bedrag. Zij vordert bij de kantonrechter, kort gezegd, dat ASR pensioenuitkeringen aan haar blijft uitbetalen ter hoogte van het vóór 1 september 2018 geldende bedrag. Subsidiair vordert zij een verklaring voor recht dat ASR de onverschuldigd betaalde uitkering niet mag terugvorderen. De kantonrechter heeft haar vorderingen grotendeels afgewezen en bepaald dat ASR een bedrag van € 23.067,79 mag terugvorderen. [appellante] is het niet eens met het vonnis. ASR heeft bezwaar tegen de hoogte van het door de kantonrechter vastgestelde bedrag van de terugvordering.  
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        de beslissing 
      
    
    
    
      3.1
      Het hof zal de vordering tot betaling van de pensioenuitkering op basis van het voor 1 september 2018 geldende bedrag afwijzen en de subsidiaire vordering over terugbetaling van de onverschuldigde uitkering gedeeltelijk toewijzen. Het hof legt deze beslissing hierna uit. 
      
      
        
          wat is er gebeurd?
        
      
      
    
    
      3.2
      
        [appellante] is in dienst geweest bij [naam1] . Haar dienstverband is overgenomen door een advocatenkantoor (AKD). Zij is vanaf 7 mei 2000 ziek en ontvangt vanaf 7 mei 2001 van AKD (als eigenrisicodrager) een arbeidsongeschiktheidsuitkering op basis van volledige arbeidsongeschiktheid (80-100%). ASR keert het arbeidsongeschiktheidspensioen van [appellante] in die periode uit aan AKD. [appellante] is met AKD verwikkeld in een langlopend conflict over haar arbeidsvoorwaarden. In 2006 treffen [appellante] en AKD een minnelijke regeling. Onderdeel daarvan is dat de WAO-uitkering en het arbeidsongeschiktheidspensioen per 1 januari 2007 rechtstreeks aan [appellante] worden betaald. Bij brief van 1 december 2006 bericht ASR aan [appellante] dat het arbeidsongeschiktheidspensioen ter hoogte van € 2.750,16 vanaf 1 januari 2007 rechtstreeks aan haar wordt betaald en dat [appellante] wijzigingen in de mate van haar arbeidsongeschiktheid aan ASR moet melden. 
      
    
    
      3.3
      In het voorjaar van 2006 vindt een herkeuring van [appellante] door het UWV plaats. Bij beschikking van 23 november 2006 wordt het arbeidsongeschiktheidspercentage van [appellante] per 23 januari 2007 verlaagd naar 65-80%. Vanaf 10 juni 2012 is zij weer volledig arbeidsongeschikt.
      
    
    
      3.4
      ASR schrijft [appellante] op 21 september 2018 dat zij de maandelijkse pensioenuitkering verlaagt van € 2.796,10 naar € 2.027,17, dat [appellante] te veel arbeidsongeschiktheidspensioen heeft ontvangen en dat zij dat moet terugbetalen. De reden daarvoor is dat de uitkering die ASR vanaf 1 januari 2007 heeft betaald was gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100 (met een bijbehorende pensioenuitkering van 100%), terwijl het juiste percentage vanaf 23 januari 2007 65-80 is (met een pensioenuitkering van 72,50%). ASR vordert een bedrag van € 46.135,58 terug. Dit is het bedrag dat ASR volgens haar te veel heeft betaald over de laatste vijf jaar voorafgaand aan 1 september 2018. In het kader van een schikking biedt ASR aan [appellante] aan dat zij genoegen neemt met terugbetaling van de helft van dat bedrag. [appellante] gaat daarmee niet akkoord.
      
      
        
          heeft ASR vanaf 1 januari 2007 tot 1 september 2018 te veel betaald? 
        
      
      
    
    
      3.5
      
        [appellante] meent dat ASR niet heeft aangetoond dat zij een te hoge pensioenuitkering heeft ontvangen. Zij stelt dat de uitkering die zij vanaf 1 januari 2007 rechtstreeks van ASR ontving gebaseerd was op het per 23 januari 2007 gewijzigde lagere arbeidsongeschiktheidspercentage van 65-80. 
      
    
    
      3.6
      ASR heeft voldoende onderbouwd gesteld dat de vanaf 1 januari 2007 betaalde pensioenuitkering is gebaseerd op een percentage van 80-100 en dat dus bij die berekening van de hoogte van de uitkering geen reden is gehouden met het per 23 januari 2007 gewijzigde lagere percentage. ASR heeft een e-mail van 17 juni 2019 overgelegd waarin zij een berekening heeft gemaakt van de tot en vanaf 1 januari 2006 betaalde uitkering. De uitkering vanaf 1 januari 2006 was op jaarbasis ongeveer € 400 hoger dan voorheen. Dat verschil kan niet veroorzaakt zijn door het gewijzigde percentage arbeidsongeschiktheid (waarmee een verlaging van de uitkering van 27,50% gemoeid was). Als basis voor de berekening van de uitkering vermeldt de brief een jaarsalaris in 2001 van € 72.603,02. Dat bedrag volgt uit de administratie van ASR en is opgegeven door de voormalig werkgever AKD. Die opgave heeft ASR niet meer terug kunnen vinden. 
      
    
    
      3.7
      
        [appellante] betwist de juistheid van dat bedrag. Zij voert aan dat zij een langdurig conflict had met haar werkgever over haar arbeidsvoorwaarden, waaronder de hoogte van haar salaris. AKD had jarenlang te weinig en wisselende bedragen aan salaris aan haar uitgekeerd. Uiteindelijk is er na veel procedures een algehele regeling getroffen, waarvan onderdeel was dat ASR de arbeidsongeschiktheidspensioenuitkering rechtstreeks aan haar ging uitbetalen. Die regeling hield in dat [appellante] gedurende een bepaalde periode een bepaald bedrag zou ontvangen, dat was samengesteld uit de WAO-uitkering, de pensioenuitkering en een aanvulling door AKD. Voor haar was slechts de hoogte van het totaal door haar ontvangen bedrag van belang. Door dit alles had zijn geen idee van de hoogte van het salaris dat als basis van haar arbeidsongeschiktheidsuitkering diende, aldus [appellante] .
      
    
    
      3.8
      Deze betwisting is onvoldoende. [appellante] heeft om te beginnen geen bedrag genoemd dat dan volgens haar wél het juiste jaarsalaris vormt. De omstandigheden die zij noemt over het conflict met AKD liggen in haar risicosfeer en deze kunnen ASR niet worden tegengeworpen. Ook als wordt uitgegaan van de juistheid van [appellante] stelling dat zij en haar toenmalig advocaat niet meer over stukken uit die tijd beschikken, had het op haar weg gelegen om haar betwisting te onderbouwen door aannemelijk te maken welk jaarsalaris volgens haar wel het juiste is. [appellante] heeft op de zitting gezegd dat zij voor 2007 heel wisselende bedragen van AKD ontving, maar welke dat dan waren heeft zij niet onderbouwd. Dat had zij kunnen doen door bijvoorbeeld bankoverzichten of belastingaangiftes uit die periode over te leggen. [appellante] heeft bovendien vanaf in elk geval 2009 een jaarlijks pensioenoverzicht van ASR ontvangen, waarop ook een basissalaris voor de pensioenberekening staat. Daarop heeft ze dus kunnen zien van welk salaris ASR uitging en als dat volgens haar onjuist was had zij eerder aan de bel moeten trekken. Omdat haar betwisting onvoldoende (onderbouwd) is komt het hof aan een bewijsaanbod niet toe. 
      
    
    
      3.9
      Het hof oordeelt dus dat [appellante] de stelling van ASR dat de uitbetaalde uitkering vanaf 1 januari 2007 was gebaseerd op 85-100% arbeidsongeschiktheid onvoldoende heeft betwist. Het hof gaat daar bij de verdere beoordeling van uit. 
      
    
    
      3.10
      Tussen partijen staat vast dat [appellante] vanaf 23 januari 2007 65-80% arbeidsongeschikt was. Dat betekent dat zij een te hoge pensioenuitkering heeft ontvangen en dat ASR in zoverre onverschuldigd heeft betaald. Op grond van de polisvoorwaarden had de latere wijziging van het arbeidsongeschiktheidspercentage in 2010 geen invloed meer op de hoogte van de uitkering, omdat het dienstverband toen al was geëindigd. 
      
      
        
          zijn de rechten van ASR vervallen of verjaard?
        
      
      
    
    
      3.11
      
        [appellante] vindt dat ASR te laat is met het corrigeren en terugvorderen van de pensioenuitkering. Zij stelt allereerst dat de vordering van ASR is verjaard. Het hof neemt aan dat [appellante] hiermee doelt op de terugvordering van de uitkering door ASR. Dit beroep op verjaring slaagt niet. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter zoals onder rechtsoverweging 4.3 weergegeven en verwijst daarnaar: de vordering uit onverschuldigde betaling verjaart door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag waarop ASR zowel met het bestaan van de vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden. Volgens ASR was dat in 2018 en op 21 september 2018 heeft zij aanspraak gemaakt op terugbetaling van de uitkering. Zij heeft haar vordering beperkt tot de periode van vijf jaar voorafgaand aan 1 september 2018. Ook als [appellante] gevolgd wordt in haar (door ASR betwiste) stelling dat ASR al op 12 oktober 2013 van het gewijzigde arbeidsongeschiktheidspercentage op de hoogte was, was de termijn van vijf jaar op 21 september 2018 nog niet verstreken.
      
    
    
      3.12
      Ook het beroep op de klachtplicht slaagt niet. Op grond van artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij daarover niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Deze klachtplicht heeft tot doel de schuldenaar te beschermen tegen late en (daardoor) moeilijk te betwisten klachten over gebrekkige nakoming van een verbintenis. Anders dan [appellante] aanvoert is het uitbetalen van een te hoge uitkering door ASR geen gebrek in de prestatie als bedoeld in dit artikel. Voor zover deze stelling van [appellante] zo moet worden begrepen dat ASR te laat erover heeft geklaagd dat [appellante] de wijziging van het arbeidsongeschiktheidspercentage niet heeft doorgegeven, terwijl ASR daar al in 2006 dan wel 2012 van op de hoogte was, verwerpt het hof deze stelling, omdat niet is komen vast te staan dat ASR toen al op de hoogte was van die wijziging. ASR erkent dat zij vanaf 15 maart 2014 de fout had kunnen ontdekken, maar dat deze fout pas in 2018 daadwerkelijk aan het licht is gekomen. Naar het oordeel van het hof heeft ASR met de brief van 21 september 2018 binnen bekwame tijd bij [appellante] geprotesteerd. Gelet op de grote aantallen verzekerden kan het ASR niet worden tegengeworpen dat zij niet eerder na 15 maart 2014 de gegevens van [appellante] had gecontroleerd.
      
      
        
          mocht ASR de hoogte van de uitkering per 1 september 2018 aanpassen?
        
      
      
    
    
      3.13
      Volgens [appellante] mag ASR haar pensioenuitkering niet aanpassen, omdat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de jarenlang betaalde (hogere) uitkering de juiste was. Zij baseert zich op de brief van 1 december 2006, waarin ASR haar een uitkering van € 2.750,16 heeft toegezegd met ingang van 1 januari 2007. Die uitkering is haar gedurende 11,5 jaar uitgekeerd en [appellante] ging ervan uit, en mocht daar ook van uitgaan, dat deze was gebaseerd op het arbeidsongeschiktheidspercentage zoals dat per 23 januari 2007 gold.
      
    
    
      3.14
      Het hof neemt tot uitgangspunt dat het pensioenreglement van [naam1] primair bepalend is voor de omvang van de pensioenaanspraken van de deelnemer. [appellante] ontleent haar pensioenaanspraken als deelnemer rechtstreeks aan dit pensioenreglement. Dit betekent dat het pensioenreglement de basis vormt voor de bepaling van de (hoogte van de) pensioenuitkering van [appellante] . De omstandigheid dat ASR geen bedrijfstakpensioenfonds is, maar een verzekeraar rechtvaardigt, anders dan [appellante] stelt, geen afwijking van dat uitgangspunt. Dit brengt ook mee dat als er een fout wordt gemaakt bij de toekenning van een pensioenuitkering deze in beginsel hersteld mag worden. 
      
    
    
      3.15
      De brief van 1 december 2006 kwalificeert als een bevestiging van toekenning van uit het pensioenreglement voortvloeiende aanspraken van [appellante] . De tekst van de brief geeft geen aanleiding om deze te kwalificeren als een rechtshandeling om [appellante] een van het pensioenreglement afwijkende aanspraak toe te kennen, zoals zij betoogt. [appellante] stelt dat zij dacht dat de wijziging van het arbeidsongeschiktheidspercentage in de haar per 1 januari 2007 toegekende pensioenuitkering was verwerkt. Zij had vanwege het conflict met AKD geen kennis van de hoogte van de voor 1 januari 2007 uitgekeerde bedragen. Het hof verwijst naar wat het daarover hiervoor onder 3.8 heeft overwogen. De omstandigheid dat [appellante] en haar advocaat de afzonderlijke bedragen waaruit de totale betaling bestond (waaronder dat van de pensioenuitkering) niet hebben gecheckt kan ASR niet worden tegengeworpen. In elk geval kan [appellante] daaraan niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de uitkering op het lagere arbeidsongeschiktheidspercentage was gebaseerd. Daarbij is van belang dat de UWV-beschikking dateerde van 23 november 2006 en de brief van ASR al van een week daarna, 1 december 2006. Bovendien ging de verlaging in per 23 januari 2007 en het in de brief genoemde uitkeringsbedrag per 1 januari 2007. 
      
    
    
      3.16
      Het beroep op gerechtvaardigd vertrouwen gaat dus niet op. Dit betekent dat ASR de uitkering per 1 september 2018 mocht aanpassen aan het gewijzigde arbeidsongeschiktheidspercentage.
      
      
        
          moet [appellante] de te veel betaalde pensioenuitkering terugbetalen?
        
      
      
    
    
      3.17
      
        [appellante] vindt het onterecht dat zij de ontvangen pensioenuitkering over de periode 1 september 2013 tot 1 september 2018 moet terugbetalen. Voor zover zij zich daarbij beroept op gerechtvaardigd vertrouwen verwijst het hof naar wat het daarover onder 3.15 heeft overwogen. [appellante] stelt ook dat de terugvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De kantonrechter heeft beslist dat dat inderdaad het geval is voor zover die terugvordering een bedrag van € 23.067,79 te boven gaat. Dat was het bedrag dat ASR als schikkingsbedrag voorafgaand aan de procedure had aangeboden. Beide partijen zijn het met deze beslissing niet eens. ASR heeft een deel van de terugvordering van het door de kantonrechter bepaalde bedrag door verrekening met de uitkering geïnd. Dat gaat volgens de mededeling op de zitting om ongeveer € 4.000,-. 
      
    
    
      3.18
      Het hof neemt tot uitgangspunt dat het hier gaat om een uitkering ingevolge een arbeidsongeschiktheidspensioen. Die is naar haar aard bedoeld om in het levensonderhoud van [appellante] te voorzien. [appellante] heeft door de verlaging van haar uitkering per 1 september 2018 te maken met een forse inkomensachteruitgang. Zij is al meer dan 20 jaar ernstig ziek. Haar ziekte is ook van dien aard dat zij geen mogelijkheden heeft om andere inkomensbronnen aan te boren en zij is dus voor haar levensonderhoud afhankelijk van haar WAO-uitkering en de pensioenuitkering. Zij is vanaf 2010 weer volledig arbeidsongeschikt en daarin zal geen verandering meer komen. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat [appellante] in 2006/2007 beter had moeten onderzoeken hoe het precies zat met de hoogte van haar uitkering. Dat betekent nog niet dat zij, zoals ASR suggereert, expres haar lagere arbeidsongeschiktheidspercentage heeft verzwegen. [appellante] stelt dat de uitkering die zij heeft ontvangen is opgesoupeerd en dat zij, zeker gezien de verlaagde uitkering, geen enkele financiële armslag meer heeft. Dit alles heeft ASR onvoldoende betwist. In deze omstandigheden oordeelt het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat ASR nog meer terugvordert dan hetgeen zij tot dusver op basis van het vonnis van de kantonrechter heeft gedaan. 
      
      
        
          conclusie 
        
      
      
    
    
      3.19
      Het hoger beroep van [appellante] slaagt dus gedeeltelijk en dat van ASR niet. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen behalve het onder 5.1 genoemde bedrag. 
      
    
    
      3.20
      Het hof bepaalt dat elke partij zijn eigen kosten moet dragen (compensatie van proceskosten) omdat partijen ieder deels ongelijk hebben gekregen.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 3 juni 2020 behalve de verklaring voor recht dat ASR de onverschuldigd betaalde uitkering niet mag terugvorderen voor zover dit een bedrag van € 23.067,79 te boven gaat 
    
    
    
      verklaart voor recht dat ASR de onverschuldigd betaalde uitkering niet mag terugvorderen voor zover dit het op basis van het vonnis van de kantonrechter geïnde bedrag te boven gaat
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad
    
    
    
      wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, J. van de Merwe en H.M.J. van den Hurk en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 december 2022