ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ8772, Gerechtshof Leeuwarden, 21-06-2011, 200.073.473/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid onvoldoende onderbouwd. Beide gronden van HR 18-02-2000, NJ 2000/295.

Arrest d.d. 21 juni 2011
      Zaaknummer 200.073.473/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Wega GMBH Bekleidungsfabrik,
      gevestigd te Rohrdorf-Thansau, Duitsland
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Wega,
      advocaat: mr. M.G. van der Vliet-Blokziel, kantoorhoudende te Almere,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [naam geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. M. Arends, kantoorhoudende te Assen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 7 juli 2010 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 8 september 2010 is door Wega hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 21 september 2010.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d.. 7 juli 2010 van de Rechtbank Assen, (kenmerk 75141 / HA ZA 09-683) gewezen tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende de in prima ingestelde vorderingen van appellante alsnog toe te wijzen, eventueel onder aanvulling of verbetering van de gronden, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, het salaris van de (proces)advocaat daaronder begrepen, vermeerderd met een voorwaardelijke veroordeling tot voldoening van het nasalaris (proces)advocaat (€ 199,00 zonder betekening en € 273,00 met betekening), vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten, indien niet binnen veertien (14) dagen na dagtekening van het vonnis voldoening daarvan heeft plaatsgevonden."  
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "in hoger beroep het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 7 juli 2010, zo nodig onder verbetering en aanvulling van de gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van appellante in de kosten van hoger beroep, een en ander in aanvulling op de proceskostenveroordeling zoals deze reeds in prima is uitgesproken."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Wega heeft zeven genummerde grieven opgeworpen, en één niet genummerde grief.
    
    
    
      De beoordeling
      Bevoegde rechter en toepasselijk recht
      1.	Nu partijen in Duitsland en Nederland gevestigd zijn respectievelijk wonen, dient het hof ambtshalve te beoordelen of de Nederlandse rechter in deze rechtsmacht toekomt. Het gaat daarbij uitsluitend om het geschil tussen Wega en [geïntimeerde], aangezien Speel B.V. in het onderhavige hoger beroep geen partij is. Het hof beantwoordt bedoelde vraag bevestigend, nu ingevolge artikel 2 van de in deze toepasselijke EEX-verordening [geïntimeerde] is gedagvaard voor de rechter van de lidstaat waar hij woonachtig is. 
    
    
    2.	Ten aanzien van het toepasselijke recht overweegt het hof dat de rechtbank kennelijk is uitgegaan van toepasselijkheid van het Nederlandse recht. Het hof volgt dit oordeel, waar overigens geen grief tegen is gericht, mede gelet op art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties.
     
    
      De feiten
      3.	De rechtbank heeft in het vonnis van 7 juli 2010  in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.4) een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het volgende staat vast.
      3.1.	Wega exploiteert een kledingfabriek in Duitsland. Speel B.V. dreef een kledingwinkel in Maarssen. De enig bestuurder van Speel B.V. is Hinzz Center B.V. [geïntimeerde] is enig bestuurder van Hinzz Center B.V.
      3.2.	Speel B.V. heeft in september 2008 kleding besteld bij Wega. De kleding is in februari en maart 2009 onder eigendomsvoorbehoud geleverd aan Speel B.V. Speel B.V. heeft de kleding verkocht in haar winkel.
      3.3.	Wega heeft ter zake van deze leveranties facturen verzonden voor een totaalbedrag van € 5.049,-. Speel B.V. heeft deze ondanks herhaalde sommaties niet voldaan.
      3.4.	Op 18 augustus 2009 is het faillissement van Speel B.V. uitgesproken.
    
    
    
      De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
      4.	Wega heeft Speel B.V. en [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank te Assen en betaling gevorderd van het hiervoor genoemde bedrag van € 5.049,-, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis Wega niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen Speel B.V. en de vorderingen tegen [geïntimeerde] afgewezen.
    
    
    
      De bespreking van de grieven
      5.	Grief 1 is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van Wega in haar vorderingen tegen Speel B.V. Nu echter Speel B.V. in dit hoger beroep geen partij is, zal het hof aan deze grief voorbijgaan.
      6.	Met de grieven 2 tot en met 6 komt Wega op tegen het oordeel van de rechtbank dat door haar onvoldoende is gesteld voor het aannemen van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor de onvoldaan gebleven facturen van Wega aan Speel B.V. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    
      Inleidend
      7.	In een geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
      (Hoge Raad, 08-12-2006, LJN: AZ0758, NJ 2006, 659).
    
    
    Wega baseert de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op beide hiervoor onder (i) en (ii) genoemde gronden, zulks onder toepassing van artikel 2:11 BW, nu [geïntimeerde] bestuurder is van de rechtspersoon die bestuurder is van Speel B.V. 
    
    
      Aansprakelijkheid krachtens de Beklamelnorm?
      8.	De hiervoor onder (i) genoemde aansprakelijkheid ziet op de zogenaamde Beklamelnorm (naar het arrest van 6 oktober 1989, LJN: AB9521, NJ 1990, 286). In het arrest van 26 juni 2009, LJN: BI0468, NJ 2009, 418, heeft de Hoge Raad overwogen dat de bij de bestuurder aan te tonen wetenschap dient te worden geobjectiveerd: het gaat erom wat hij wist of redelijkerwijs had moeten weten. 
    
    
    9.	Wega stelt dat [geïntimeerde] bij het kopen en afnemen van de goederen wist of redelijkerwijs kon weten dat Speel B.V. de facturen daarvoor niet zou kunnen betalen (MvG 29). Ter onderbouwing van deze grondslag heeft Wega (in met name de toelichting op grief III) onder meer het navolgende aangevoerd. [geïntimeerde] heeft in een brief van 31 juli 2009 (productie 1 bij conclusie van antwoord) te kennen gegeven dat door de overname in het verleden van financiële verplichtingen van zustervennootschappen Speel B.V. haar eigen verplichtingen niet heeft kunnen nakomen. [geïntimeerde] had de zwaarte van de overname van de last die Speel B.V. op zich nam beter kunnen en moeten inschatten. Voorts zijn op 10 februari 2009 respectievelijk 8 april 2009 twee andere BV's waarvan [geïntimeerde] enig aandeelhouder en bestuurder was failliet gegaan, te weten Hinzz Mode B.V. en Texlife B.V. Dit betekent dat [geïntimeerde] “wist van het klappen van de zweep”. Derhalve is het onverklaarbaar dat Speel B.V. zomaar de financiële verplichtingen van de zuster BV’s heeft overgenomen. Verder blijkt uit het eerste faillissementsverslag inzake Speel B.V. dat Speel B.V. over de periode van 1 april 2008 tot en met 31 december 2008 inactief is geweest. In dat licht was het onverantwoord de schulden van de zustervennootschappen over te nemen. Ook het feit dat Hinzz Center B.V. in 2008 en 2009 “in een negatieve financiële spiraal zat” had voor [geïntimeerde] een aanwijzing moeten zijn nauwkeurig om te gaan met zijn financiële verplichtingen. Gelet op een en ander had [geïntimeerde] de goederen in september 2008 niet moeten bestellen en in februari/maart 2009 moeten weigeren toen ze afgeleverd werden.  
    
    
      10.	Dienaangaande overweegt het hof als volgt. 
      10.1.	Het hof stelt voorop dat de Beklamelnorm ziet op het aangaan van verbintenissen. Dit brengt mee dat in casu slechts relevant zijn de feiten en omstandigheden in september 2008, toen Speel B.V. de goederen van Wega kocht. Het hof zal dan ook hier voorbijgaan aan de stelling dat [geïntimeerde] de goederen in februari/maart 2009 had moeten weigeren toen deze aan Speel B.V. geleverd werden. 
      10.2.	Het hof stelt vast dat Wega niets specifieks heeft gesteld omtrent de financiële situatie van Speel B.V. in september 2008. Zij heeft ook niet gesteld wanneer financiële verplichtingen van welke zustervennootschappen zijn overgenomen en waarom dat onverantwoord was, nog daargelaten het verweer van [geïntimeerde] dat juist Wega hem tot die overname van schulden verplichtte. 
      10.3.	Voor zover Wega mocht hebben gedoeld op een overname van schulden van Hinzz Mode B.V. en Texlife B.V. nadat deze vennootschappen failliet waren gegaan, moet zich dat hebben afgespeeld in 2009, dus nadat de goederen waren gekocht. 
      10.4.	Het feit dat Speel B.V. in 2008 inactief was heeft [geïntimeerde] betwist en strookt ook niet met het feit dat in september 2008 namens Speel B.V. kleding bij Wega werd besteld ten behoeve van de verkoop. Hoe dit ook zij, inactiviteit van een vennootschap betekent op zichzelf nog niet dat deze haar verplichtingen niet kan nakomen en geen verhaal biedt. 
      10.5.	Het feit dat Hinzz Center B.V. in een “negatieve financiële spiraal” zat valt, zoals [geïntimeerde] heeft uitgelegd, te begrijpen tegen de achtergrond van de faillissementen van Hinzz Mode B.V. en Texlife B.V, maar wil nog niet zeggen dat in september 2008 duidelijk was dat Speel B.V. haar financiële verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. 
      10.6.	Hetgeen overigens nog door Wega in de toelichting op de grieven (met name grief 3) is aangevoerd leidt het hof niet tot een ander oordeel en behoeft geen afzonderlijke motivering. Een en ander blijft beperkt tot suggesties en vaagheden.
    
    
    11.	Het hof komt tot de conclusie dat de onderhavige grondslag onvoldoende is onderbouwd.
     
    
      Aansprakelijkheid wegens “bewerkstelligen/toelaten”
      12.	Ter onderbouwing van deze grondslag heeft Wega het navolgende aangevoerd. Er was sprake was van selectieve betalingen door Speel B.V., zonder enige bedoeling of strategie om de onderneming te redden. Aldus heeft [geïntimeerde] noch het belang van de onderneming gediend noch dat van de crediteuren. Derhalve heeft [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld jegens Wega, omdat hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de onderneming tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Hierbij is voorts van belang dat Wega de goederen onder eigendomsvoorbehoud aan Speel B.V. heeft geleverd en [geïntimeerde] deze goederen door Speel B.V. heeft doen verkopen “wetende dat Speel B.V. in zwaar weer was beland”. Door deze verkoop is het eigendomsrecht van Wega geschonden en Wega benadeeld in haar verhaalspositie. 
    
    
    
      13.	Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
      13.1.	Het hof neemt tot uitgangspunt dat het een bestuurder in beginsel vrijstaat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (HR 26 maart 2010, LJN BK9654).  
      13.2.	Dat bij [geïntimeerde] sprake was van betalingsonwil met betrekking tot de facturen van Wega en hij er bewust op aan heeft gestuurd deze facturen onbetaald te laten is gesteld noch gebleken. 
      13.3.	Van voortrekken van gelieerde vennootschappen of iets dergelijks is evenmin gebleken (vergl. HR 12 juni 1998, LJN ZC2669). 
      13.4.	Feiten of omstandigheden om in dit geval toch te oordelen dat Speel B.V.  onrechtmatig heeft gehandeld zijn niet, althans in onvoldoende mate, gesteld of gebleken. Wega baseert haar stellingen met name op de uitlatingen van [geïntimeerde] ter comparitie in eerste aanleg. Blijkens het proces-verbaal daarvan heeft [geïntimeerde] het volgende verklaard:
      “ Ik heb naar eer en geweten gehandeld, zoals het in het zakenleven gebruikelijk is. De winkel waar het in deze zaak om gaat liep aanvankelijk tegen mijn verwachting in, niet goed. dat kwam onder andere door een slecht voorjaarsseizoen waardoor de omzet achterbleef. Daardoor ontstonden betalingsmoeilijkheden. Ik hield echter wel een goede en positieve verwachting dat alles uiteindelijk goed zou komen. Crediteuren die mij persoonlijk benaderden, betaalde ik steeds het dan door mij toegezegde bedrag. Ik was alleen niet in staat om alle crediteuren te benaderen. Helaas bleven crediteuren die mij alleen schriftelijk benaderen onbetaald. De positieve verwachtingen bleken ook uit het feit dat ik begin 2009 de winkel nog heb verbouwd. Dat heeft niet veel gekost, ik schat zo’n € 4.000,00.” 
      13.5.	Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze verklaring niet meer dan dat [geïntimeerde] vertrouwen had in een goede afloop en dat hij er de voorkeur aan gaf schuldeisers die hem persoonlijk benaderden eerst te betalen. Deze feiten zijn, indachtig de hiervoor geformuleerde maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid en het hiervoor geformuleerde uitgangspunt ter zake van betalingen, onvoldoende om tot aansprakelijkheid te kunnen concluderen. 
      13.6.	Indien Wega bedoeld mocht hebben dat het vertrouwen van [geïntimeerde] in een goede afloop naar objectieve maatstaven misplaatst was, heeft zij dat niet voldoende onderbouwd. Echter ook indien Wega daarin zou worden gevolgd, valt nog niet in te zien waarom de door [geïntimeerde] gehanteerde betalingsstrategie in dat geval jegens Wega onrechtmatig is te achten. Bijkomende feiten en omstandigheden om in dat geval wel tot onrechtmatigheid te kunnen concluderen zijn gesteld noch gebleken. 
      13.7.	Ten aanzien van het beroep op het eigendomsvoorbehoud overweegt het hof als volgt. Door [geïntimeerde] is bij herhaling gesteld dat het eigendomsvoorbehoud niet in de weg stond aan de vervreemdingsbevoegdheid van de verkrijger, zolang dat plaatsvond binnen zijn normale bedrijfsuitoefening (zie onder andere sub 18 van de conclusie van antwoord). Wega heeft in reactie hierop niet aangevoerd dat het overeengekomen eigendomsvoorbehoud anders moet worden uitgelegd, noch de stelling van [geïntimeerde] anderszins bestreden. Evenmin heeft zij onderbouwd gesteld dat en waarom ten tijde van de doorverkoop van de onderhavige kleding geen sprake was van een normale bedrijfsuitoefening door Speel B.V. Voorts heeft Wega niet betwist dat, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, Wega het eigendomsvoorbehoud nimmer heeft ingeroepen.
    
    
    14.	Het hof komt tot de conclusie dat ook de onderhavige grondslag niet voldoende is onderbouwd.
      
    
      Novum
      15.	Onder het kopje “Novum” voert Wega een nieuwe grondslag (en daarmee een grief) aan voor persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde]. Wega stelt dat ter zake van Speel B.V. niet is voldaan aan de verplichting tot deponering van de jaarrekening en [geïntimeerde] daarom ex artikel 2: 248 lid 2 in samenhang met lid 1 BW aansprakelijk is. Dienaangaande overweegt het hof dat alleen de curator bevoegd is een vordering ex artikel 2:248 BW in te stellen, zodat de onderhavige grief faalt.
    
    
    16.	Grief 7 is gericht tegen de proceskostenveroordeling en deelt het lot van de voorgaande grieven.
    
    
      De slotsom.
      17.	Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van Wega als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (waarbij de aan de zijde van [geïntimeerde] te liquideren kosten van de advocaat worden begroot overeenkomstig 1 punt in tarief I).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tussen Wega en [geïntimeerde];
    
    veroordeelt Wega in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 420,- aan verschotten en € 632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    Aldus gewezen door mrs. L Janse, voorzitter, L. Groefsema en I. Tubben, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 juni 2011 in bijzijn van de griffier.