ECLI:NL:HR:2007:AZ2224, Hoge Raad, 05-01-2007, C05/258HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-01-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht; gelijke beslissing als in de zaak met nr. C05/257.

5 januari 2007
      Eerste Kamer
      Nr. C05/258HR
      MK/RM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      AVM ACCOUNTANTS B.V.,
      gevestigd te Leeuwarden,
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr. S.F. Sagel,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      VERWEERDER in cassatie,
      advocaat: mr. D.M. de Knijff.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 5 juli 2001, voorzover in cassatie van belang, eiseres tot cassatie - verder te noemen: AVM - op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Leeuwarden, en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. primair: een verklaring voor recht dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt;
      2. subsidiair: dat een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele wordt vernietigd;
      3. meer subsidiair: dat een vergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld ten gunste van [verweerder] voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding;
      4. een en ander met veroordeling van AVM in de proceskosten.
    
    
    AVM heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    [Verweerder] te verbieden om binnen twee jaar na afloop van het dienstverband werkzaamheden te verrichten, direct hetzij indirect, zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen, voor bestaande cliënten van vestigingen van AVM respectievelijk van aan AVM gelieerde ondernemingen, waarbij als bestaande cliënten ook worden aangemerkt relaties die zulks binnen het tijdvak van het einde van de arbeidsovereenkomst en twee jaar daaraan voorafgaand zijn geweest, met verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor iedere keer dat [verweerder] dit verbod overtreedt en ƒ 1.000,-- voor iedere dag dat de overtreding door [verweerder] van dit verbod voortduurt, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.
    
    
      De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 30 oktober 2001 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 18 juni 2002 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen.
      Tegen beide vonnissen van de kantonrechter heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.
      Bij arrest van 8 juni 2005 heeft het hof [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep van het tussenvonnis van 30 oktober 2001, het eindvonnis van 18 juni 2002, voorzover tussen [verweerder] en AVM in conventie gewezen, vernietigd en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat in de rechtsverhouding tussen [verweerder] en AVM geen concurrentiebeding geldt.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft AVM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met terugverwijzing naar het hof te Leeuwarden. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 19 oktober 2006 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) [Verweerder] is op 1 juni 1994 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AVM Adviseurs B.V. in de functie van fiscaal-jurist, met als standplaats Leeuwarden.
      (ii) Art. 8 van de schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna het concurrentiebeding):
    
    
    "De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van vestigingen van de werkgever respectievelijk aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliënten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en een jaar daaraan voorafgaand zijn geweest."
    
    (iii) AVM Adviseurs B.V. heeft per 1 juli 1998 aan [verweerder] een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst ter ondertekening aangeboden. [Verweerder] heeft deze echter niet ondertekend.
    
    
      (iv) Met ingang van 1 maart 2000 is de arbeidsverhouding tussen [verweerder] en AVM Adviseurs B.V. voortgezet door AVM, met als standplaats Heerenveen.
      (v) De arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en AVM is per 1 januari 2001 geëindigd. 
      (vi) [Verweerder] heeft ingaande 1 januari 2001, tezamen met enkele voormalige AVM-collega's, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs opgericht. Priore houdt zich, evenals AVM, bezig met dienstverlening op het terrein van accountancy, belastingadviezen en consultancy.
    
    
    
      3.2 Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft [verweerder], voor zover in cassatie van belang, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat met ingang van 1 maart 2000 zijn functie als gevolg van de met ingang van die datum door AVM ingezette nieuwe marktbenadering, die inhield dat vooral (fiscale) adviseurs de klantrelatie moesten gaan dragen, ingrijpend is verzwaard en dat daardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Dit brengt mee dat het concurrentiebeding met ingang van genoemde datum haar gelding tussen partijen heeft verloren, aldus [verweerder].
      AVM heeft zich daartegen verweerd met het door het hof in rov. 8 van het bestreden arrest geciteerde betoog
      - dat in de situatie vóór 1 maart 2000 de vraag of gebruik werd gemaakt van fiscale adviesdienstverlening, afhankelijk was van het feit of de binnen een accountantsvestiging voor een klant verantwoordelijke accountancy-relatiedrager een adviesbehoefte herkende en vervolgens tijdig de zich op het hoofdkantoor te Leeuwarden bevindende fiscalisten, onder wie [verweerder], inschakelde;
      - dat binnen de nieuwe marktbenadering die per 1 maart 2000 is ingezet, vooral (fiscale) adviseurs de klantrelatie zouden moeten gaan dragen;
      - dat, omdat de klantrelatie binnen de vestigingen geconcentreerd bleef, die adviseurs vanuit Leeuwarden naar de vestigingen zouden moeten verhuizen en van daaruit de rol van relatiedrager zouden moeten gaan vervullen;
      - dat de overgang van [verweerder] van het hoofdkantoor te Leeuwarden naar de vestiging Heerenveen geen enkele functiewijziging of -verzwaring meebracht, omdat hij exact dezelfde werkzaamheden voor exact dezelfde cliënten bleef verrichten als hij voor 1 maart 2000 voor AVM Adviseurs deed;
      - dat sprake was van een decentralisatie van de fiscale dienstverlening, waarmee AVM beoogde - in ieder geval op termijn - dat de fiscale adviseurs dichter bij de klant kwamen te staan zodat de (fiscale) adviesomzet kon worden vergroot, en dat daarbij de fiscale adviseurs - op termijn - de klantrelaties van de accountants zouden moeten overnemen.
    
    
    
      3.3 Het hof heeft, zoals hierboven onder 1 is vermeld, de vordering toegewezen. Het leidde uit de hiervoor weergegeven stellingen van AVM af dat er sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van [verweerder]. Zijn relatie met de klanten is als gevolg van de nieuwe marktbenadering immers wezenlijk gewijzigd, omdat hij, anders dan in de oude situatie, meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor de (fiscale) adviesomzet. Onder die omstandigheden was het hof van oordeel dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijziging - mede - tot gevolg had dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed. Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat, zoals AVM had aangevoerd, de nieuwe marktbenadering pas in de organisatie is uitgewerkt in de loop van 2001, op het moment dat [verweerder] haar organisatie al had verlaten. Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, komt volgens het hof namelijk het beeld naar voren dat er sprake is van een zich gaandeweg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt - 1 maart 2000 - is gewerkt. Wat betreft de functiewijziging is laatstgenoemde datum derhalve bepalend, aldus het hof (rov. 9).
      Op grond hiervan kwam het hof tot het oordeel dat het concurrentiebeding in ieder geval per 1 maart 2000 geacht moet worden haar gelding te hebben verloren. (rov. 10)
    
    
    3.4.1 Het middel, dat zich tegen dit oordeel richt, neemt, evenals het hof, terecht tot uitgangspunt dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 9 maart 1979, nr. 11330, NJ 1979, 467).
    
    
      3.4.2 Met deze jurisprudentiële regel wordt beoogd dat de werknemer opnieuw de gelegenheid krijgt, gelet op de beide in de maatstaf genoemde omstandigheden, de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen, waartoe de eis dat het beding (opnieuw) schriftelijk wordt overeengekomen een bijzondere waarborg biedt. Het gevolg van de toepassing van deze regel is dat het concurrentiebeding als gevolg van de genoemde omstandigheden zijn geldigheid verliest totdat het - al of niet in gewijzigde vorm - opnieuw schriftelijk is overeengekomen, echter zonder dat zekerheid bestaat dat partijen overeenstemming bereiken over handhaving of wijziging van het beding. Dit rechtsgevolg vertoont verwantschap met het rechtsgevolg van de rechterlijke vernietiging van het concurrentiebeding, geregeld in art. 7:653 lid 2 BW. In dat geval heeft de rechter de bevoegdheid het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.
      De verwantschap met deze bepaling, mede in aanmerking genomen het aan het thans geldende Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, is reden om bij toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel aan te nemen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet onder alle omstandigheden volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, maar voorzover de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding.
    
    
    3.4.3 Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde. Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal de rechter moeten onderzoeken - en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen - of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden. 
    
    
      3.4.4 Onderdeel 1 betoogt, kort samengevat, dat het hof weliswaar heeft beslist dat sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van [verweerder], maar dat het hof het in hoger beroep gedane, gespecificeerde bewijsaanbod van AVM met betrekking tot haar stelling dat zich een dergelijke ingrijpende wijziging van de functie van [verweerder] niet heeft voorgedaan, ten onrechte impliciet heeft gepasseerd. Deze klacht is met een motiveringsklacht versterkt.
      De klacht faalt. Het hof heeft uit de stellingen van AVM zelf afgeleid, en daarmee reeds op grond van die stellingen als vaststaand aangenomen, dat sprake was van een ingrijpende functiewijziging. Hoewel het hof aldus uit de stellingen van AVM een andere gevolgtrekking maakte dan AVM zelf, behoefden die stellingen zelf dus geen bewijs en kon het hof, gelijk het kennelijk heeft gedaan, het bewijsaanbod als niet ter zake dienend beschouwen en daarom eraan voorbijgaan. 
    
    
    
      3.4.5 Onderdeel 2 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof (in rov. 9) uit de omstandigheden dat [verweerder] als gevolg van de nieuwe marktbenadering meer klantencontacten zou moeten onderhouden, althans meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor de (fiscale) adviesomzet, heeft afgeleid dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder zou zijn gaan drukken in die zin dat de functiewijziging - mede - tot gevolg had dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed. Niet valt in te zien, aldus het onderdeel, hoe die omstandigheden zijn positie op de arbeidsmarkt in negatieve zin zouden (kunnen) beïnvloeden.
      Het hof heeft onder meer geoordeeld dat onder de genoemde omstandigheden, waaruit het allereerst heeft afgeleid dat sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van [verweerder], het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijziging - mede - tot gevolg had dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden beïnvloed. Het onderdeel slaagt. Immers, de hier door het hof als voor zijn oordeel reeds voldoende aangemerkte enkele mogelijkheid dat de postie van [verweerder] op de arbeidsmarkt door de wijziging van zijn functie nadelig zou worden beïnvloed, kan, zonder nadere motivering welke ontbreekt, dat oordeel niet dragen. Ook als reeds door die mogelijkheid het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, wordt uit het bestreden arrest met name niet duidelijk op grond waarvan dit, naar de eis van het door het hof toegepaste criterium, in aanmerkelijke mate het geval zou zijn. Hetzelfde geldt voor het niet nader gemotiveerde oordeel van het hof dat door de genoemde functiewijziging de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt nadelig werd beïnvloed. Ten aanzien van een en ander blijkt in het bijzonder niet dat het hof, zoals het, naar volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 aan het slot is overwogen, had behoren te doen, heeft onderzocht in hoeverre en in welke mate, de wijziging van de functie van [verweerder], na een eventuele beëindiging van zijn dienstverband, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zou kunnen vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden en hoe groot de kans zou zijn dat die belemmering inderdaad zou bestaan.
    
    
    
      3.4.6 Nu onderdeel 2 slaagt kan het bestreden arrest niet in stand blijven en behoeft onderdeel 3, dat betrekking heeft op de vraag op welk tijdstip het concurrentiebeding zijn werking zou hebben verloren, geen behandeling.
      Indien na verwijzing komt vast te staan dat het concurrentiebeding als gevolg van de reeds vaststaande ingrijpende wijziging van de functie van [verweerder] aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, zal alsnog overeenkomstig hetgeen hiervoor in de tweede alinea van 3.4.2 is overwogen, moeten worden onderzocht in hoeverre die omstandigheden met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding, meebrengen dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren. Partijen zullen met het oog op de beantwoording van deze vraag in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen.
    
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 8 juni 2005;
      verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AVM begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 5 januari 2007.