ECLI:NL:HR:2023:1730, Hoge Raad, 19-12-2023, 22/00436
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Opzettelijk en wederrechtelijk vervaardigen van afbeelding op niet voor het publiek toegankelijke plaats, gebruik makende van “technisch hulpmiddel waarvan aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar was gemaakt” (art. 139f.1 (oud) Sr). 
        HR: Of “aanwezigheid” van technisch hulpmiddel “op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt” is afhankelijk van omstandigheden van geval. Daarbij kan o.m. betekenis toekomen aan aard van technisch hulpmiddel, zichtbaarheid ervan en gebruik dat ervan wordt gemaakt, tijdstip waarop afbeelding wordt vervaardigd, locatie van persoon van wie afbeelding wordt vervaardigd en – in verband daarmee – mate waarin op die locatie redelijkerwijs eerbiediging van persoonlijke levenssfeer kan worden verwacht. Als het gaat om vervaardiging van afbeelding door gebruikmaking van camerafunctie van smartphone, brengt aard van smartphone als technisch hulpmiddel mee dat kenbaarheid van aanwezigheid van dit hulpmiddel mede moet worden beoordeeld a.d.h.v. kenbaarheid van (daadwerkelijke) gebruik van die camerafunctie. Hof heeft vastgesteld dat verdachte met zijn iPhone filmpje heeft gemaakt van o.m. A terwijl zij tijdens feest, waarbij ook anderen aanwezig waren, B. oraal bevredigde in jacuzzi van tuin van ouderlijk huis. Hof heeft verder vastgesteld dat A. op dat moment niet wist dat zij werd gefilmd en dat verdachte niet had aangegeven dat hij aan het filmen was. Bewezenverklaring houdt o.m. in dat verdachte gebruik heeft gemaakt van iPhone als technisch hulpmiddel “waarvan aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar was gemaakt”. Dit onderdeel kan echter niet z.m. worden afgeleid uit bewijsvoering hof. Uitspraak is in dat opzicht ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neemt HR mede in aanmerking dat hof heeft vastgesteld dat verdachte gedurende feest “aldoor bezig was met maken van filmpjes en foto’s”. Opmerking verdient dat sinds 1 januari 2020 in art. 139h Sr o.m. strafbaar is gesteld het opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon een afbeelding van seksuele aard vervaardigen. Daarbij geldt niet als voorwaarde voor strafbaarheid dat gebruik wordt gemaakt van technisch hulpmiddel waarvan aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt. 
        Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 22/00434 en 22/00451.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 22/00436 
      
        Datum	19 december 2023
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 8 februari 2022, nummer 23-004449-16, in de strafzaak
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Y. Moszkowicz, advocaat te Utrecht, bij schriftuur en aanvullende schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      De plaatsvervangend advocaat-generaal M.E. van Wees heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
      De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
  
  
    
      3Beoordeling van het derde cassatiemiddel
    
      3.1
      Het cassatiemiddel klaagt over de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde voor zover het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van een technisch hulpmiddel (een Apple iPhone 5) “waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar was gemaakt”.
      
        3.2.1
        
          Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:
          “hij op 25 juli 2014 te [plaats] , gebruik makende van een technisch hulpmiddel, te weten een mobiele telefoon (Apple Iphone 5), waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar was gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van [aangeefster] , aanwezig op een niet voor het publiek toegankelijke plaats, te weten de jacuzzi in de tuin van een pand aan de [a-straat 1] te [plaats] , een afbeelding, te weten een filmpje, heeft vervaardigd.”
        
      
      
        3.2.2
        
          In het door het hof bevestigde vonnis is ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:
          “3.2. Standpunt van de verdediging 
          De raadsman heeft integrale vrijspraak bepleit. Hij heeft daartoe ten aanzien van feit 1 aangevoerd dat aangeefster zich terdege bewust was van de aanwezigheid van mobiele telefoons en dat hiermee foto’s en filmpjes werden gemaakt. Ze heeft aldus impliciet toestemming gegeven voor het vervaardigen van het filmpje. Van het heimelijk vervaardigen van het filmpje is dan ook geen sprake. (...)
        
        
      
    
    
      3.3.
      Redengevende feiten en omstandigheden
      
      
        Feit 1 
        Op 8 september 2014 heeft [aangever] , namens zijn dochter [aangeefster] , aangifte gedaan van het heimelijk vervaardigen van seksfilmpjes en het openbaar maken daarvan. Op 15 september 2014 en 8 december 2014 is [aangeefster] gehoord. Zij heeft verklaard dat zij op de dag van het eerste feest (de rechtbank begrijpt: 25 juli 2014) samen met [betrokkene 1] in de jacuzzi heeft gezeten die in de tuin stond van haar ouderlijke woning, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] . Zij heeft [betrokkene 1] oraal bevredigd in de jacuzzi. Daags na het tweede feest kreeg ze van verdachte een filmpje daarvan te zien. Zij wist niet dat ze gefilmd werden toen ze in de jacuzzi zaten. 
      
      
      
        Een verbalisant van politie heeft het bewuste filmpje bekeken en beschreven. Zij heeft vermeld dat de jongedame die met [betrokkene 1] in de jacuzzi zit alleen op haar rug te zien is en haar gezicht in het water heeft. Er zijn nog twee personen zichtbaar op het filmpje, waarvan er één is herkend als verdachte. Er wordt niet gesproken, alleen het geluid van de waterstroom is hoorbaar.
      
      
      
        Verdachte heeft bevestigd dat hij een filmpje heeft gemaakt van [aangeefster] en [betrokkene 1] met zijn mobiele telefoon toen zij seksuele handelingen verrichtten in de jacuzzi. [aangeefster] wist niet dat deze handelingen gefilmd werden. Verdachte had niet aangegeven dat hij aan het filmen was.
      
      
      
        De rechtbank gaat er, op grond van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen, van uit dat [aangeefster] geen wetenschap had van het feit dat zij gefilmd werd. Het feit dat verdachte gedurende het feest aldoor bezig was met het maken van filmpjes en foto’s impliceert, anders dan de raadsman heeft aangevoerd, voorts niet dat [aangeefster] impliciet toestemming heeft gegeven voor het filmen van de seksuele handelingen. De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat wettig en overtuigend is bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het hem onder 1 tenlastegelegde.”
      
      
        3.2.3
        
          Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 januari 2022 heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in: 
          “2. Ten laste is gelegd dat er gebruik is gemaakt van een technisch hulpmiddel, waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt. Ik herhaal “de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar” is gemaakt. Uit de betreffende filmopname blijkt dat in het geheel geen sprake is van een heimelijk opname, het tegendeel. Sterker nog, uit de opname blijkt dat aangeefster zich bewust is dan wel zou moeten zijn van het litigieuze filmen. Ze poseert vrolijk enkele momenten voor het filmen met cliënt op de rand van dat zelfde zwembad. Niet een foto nee een hele reeks zoals u heeft kunnen zien in de stukken die gisteren aan het dossier zijn toegevoegd. Niet alleen op dat moment maar de volle twee dagen. 
        
        
        
          3. [aangeefster] heeft voorts verklaard dat ten tijde van het filmpje haar hoofd onder water was en daarom niet heeft gezien dat er andere mensen in de jacuzzi dan wel andere mensen naast de jacuzzi aanwezig waren. Echter is op het filmpje te zien dat deels het lichaam van [aangeefster] onder water is, behalve het hoofd van [aangeefster] en zeker niet haar oren en ogen! [aangeefster] heeft dus wel degelijk kunnen zien en horen dat er mensen aanwezig waren. (...)
        
        
        
          4. Dat [aangeefster] wel degelijk wist dat zij en [betrokkene 1] werden gefilmd, blijkt eveneens uit het feit dat voorafgaand en na afloop van het filmpje, al foto’s én filmpjes werden gemaakt met een mobiele telefoon. De foto’s staan haaks op de verklaring van [aangeefster] : Immers, verklaart [aangeefster] dat zij niet wist dat die foto’s zijn gemaakt. [aangeefster] poseert zelfs voor de foto’s. Ze lacht in de camera. En een drietal foto’s van [aangeefster] en cliënt gemaakt om 06:45 uur. Zij bevinden zich op de foto’s in de jacuzzi. Even later, om 06:51 uur is er nog een foto gemaakt van cliënt zelf. Nog steeds bevindt cliënt zich in de jacuzzi. 
        
        
        
          5. Op de screenshot van het filmpje in de jacuzzi is te zien dat het filmpje is gemaakt om 07:05 uur. Dit is maar enkele minuten nadat [aangeefster] samen met cliënt op foto’s geposeerd staat in de jacuzzi, zoals voornoemd uiteengezet. (...)
        
        
        
          11. Een uur voorafgaand aan het filmpje in de jacuzzi zijn er tientallen foto’s gemaakt. Op deze foto’s is te zien dat er zich telkens mensen in de jacuzzi bevinden in wisselende samenstelling. (...) [aangeefster] kon ervan uit gaan dat de jacuzzi druk bezocht werd, er telkens mensen in en uit stappen en constant foto’s dan wel filmpjes werden gemaakt.
        
        
        
          (...)
          16. Uit voornoemde blijkt dat [aangeefster] wel degelijk op de hoogte was van het feit dat er een mobiele telefoon aanwezig was en dat hiermee verscheidene foto’s dan wel filmpjes werden gemaakt. Het tenlastegelegde “waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt”, kan aldus niet bewezen worden verklaard. Overigens vraagt de verdediging zich af wat “op duidelijke wijze kenbaar” moet inhouden. Dit bestanddeel is onwerkbaar daar er geen definitie van bestaat. Door de officier is gisteren vastgesteld dat van voor de foto’s vlak voor de fellatio impliciete toestemming is gegeven omdat zij poseert. De vraag is wanneer eindigt die toestemming. Toestemming is gegeven voor het maken van een afbeelding/afbeeldingen naar de letter van de memorie van toelichting en de jurisprudentie is een filmpje ook een afbeelding. Ergo, als voor het maken van foto’s tijdens het feest toestemming gegeven dan is die toestemmingen dus ook voor het filmen. [aangeefster] heeft niet vooraf aan het oraal bevredigen van [betrokkene 1] dat nu niet gefotografeerd mocht worden of gefilmd. Sterker uit de foto’s die u van mij heeft gekregen blijkt dat gedurende de volle twee dagen toestemming bestond om afbeeldingen te maken als bedoeld in het tenlastegelegde terwijl de telefoon op geen enkele wijze was verborgen. Want dat is waar deze bepaling werkelijk op ziet; verborgen camera’s. Het rechtsgevolg hiervan kan niet anders zijn dan dat cliënt moet worden vrijgesproken.”
        
      
      
        3.3.1
        De tenlastelegging van feit 1 is toegesneden op artikel 139f, aanhef en onder 1º, (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Daarom moet worden aangenomen dat het in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende begrip ‘een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt’ is gebruikt in de betekenis die dat begrip heeft in die bepaling.
      
      
        3.3.2
        
          Bij de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.
          - Artikel 139f Sr, dat is geplaatst in Titel V van Boek 2 (“Misdrijven tegen de openbare orde”) en dat ten tijde van het bewezenverklaarde feit luidde:
          “Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft:
          1º hij die, gebruik makende van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding vervaardigt; (...).”
          - Artikel 139h Sr, dat op 1 januari 2020 is ingevoerd:
          “1. Met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft:
          a. hij die opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon een afbeelding van seksuele aard vervaardigt; (...).”
          - Artikel 441b Sr:
          “Met hechtenis van ten hoogste twee maanden of geldboete van de derde categorie wordt gestraft hij die, gebruik makende van een daartoe aangebracht technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, van een persoon, aanwezig op een voor het publiek toegankelijke plaats, wederrechtelijk een afbeelding vervaardigt.”
        
      
      
        3.3.3
        De geschiedenis van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging van de artikelen 139f en 441b van het Wetboek van Strafrecht (uitbreiding strafbaarstelling heimelijk cameratoezicht), Stb. 2003, 198 houdt onder meer het volgende in:
        
        
          - de memorie van toelichting:
          “Daarnaast wordt voorgesteld een wijziging aan te brengen in artikel 139f Sr, dat ziet op het heimelijk maken van afbeeldingen van personen in woningen en andere niet voor het publiek toegankelijke lokalen. Deze wijziging beoogt artikel 139f Sr meer in lijn te brengen met en aan te laten sluiten op artikel 441b Sr. 
        
        
        
          (...) 
        
        
        
          Het kernbestanddeel van artikel 441b Sr is dat de aanwezigheid van het technische hulpmiddel waarmee de afbeelding van de persoon wordt vervaardigd niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt. Dit kan zijn hetzij omdat het technische hulpmiddel echt verborgen is, hetzij omdat het zodanig is geïnstalleerd dat het bijna niet zichtbaar is voor de burger. Het moet voor de burger betrekkelijk eenvoudig zijn om ter plaatse na te gaan of op die plaats gebruik wordt gemaakt van camera’s. 
        
        
        
          (...)
        
        
        
          De huidige delictsomschrijving bevat de terminologie «gebruik makende van een door een list of een kunstgreep daartoe geschapen gelegenheid». Hieronder vallen verschillende vormen van het heimelijk vervaardigen van een afbeelding, zowel met een aangebracht als met een niet-aangebracht technisch hulpmiddel. Ook valt hieronder het op onverwachte wijze maken van een afbeelding van een persoon (HR 25 juni 1974, NJ 1974, 455; zie ook Kamerstukken II 1967/68, 9649, nr. 3, blz. 5.). In al deze gevallen is sprake van het gebruik van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt. Teneinde de strafbepaling die betrekking heeft op voor het publiek toegankelijke plaatsen (artikel 441b Sr) en de onderhavige strafbepaling die betrekking heeft op niet voor het publiek toegankelijke plaatsen meer in lijn met elkaar te brengen – ze liggen immers in elkaars verlengde – wordt voorgesteld in artikel 139f Sr de term «gebruik makende van een door een list of een kunstgreep daartoe geschapen gelegenheid» te wijzigen in «gebruik makende van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt».”
          (Kamerstukken II 2000/01, 27732, nr. 3, p. 1-2, 6, 11.)
          - de brief van de minister van justitie in reactie op een amendement over artikel 441b Sr:
          “Zoals hiervoor is aangegeven gelden voor het rechtmatig gebruik van cameratoezicht een aantal voorwaarden, de strafbaarstelling van het niet-kenbare gebruik van cameratoezicht vormt daarvan het sluitstuk. Dit betekent dat niet ieder kenbaar gebruik van cameratoezicht ook rechtmatig is, maar dat alleen het niet-kenbare gebruik strafwaardig is. Het strafrecht dient zich te beperken tot evident strafwaardig gedrag. 
        
        
        
          Voor cameratoezicht in pas- en kleedruimten betekent dit het volgende. (...) Daarbij kan wel worden opgemerkt dat op dergelijke plaatsen, waar de verwachting van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer over het algemeen hoog kan worden geacht, hoge eisen mogen worden gesteld aan de wijze waarop de camera’s kenbaar zijn gemaakt. Op ondubbelzinnige wijze zal de aanwezigheid ervan kenbaar moeten zijn gemaakt op de plaats zelf. Het is vervolgens aan de burger ter beoordeling of hij ervoor kiest al dan niet die ruimte te betreden.”
          (Kamerstukken II 2001/02, 27732, nr. 9, p. 2.)
        
      
    
    
      3.4
      In artikel 139f, aanhef en onder 1º, Sr was ten tijde van het bewezenverklaarde feit strafbaar gesteld het met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, die aanwezig is in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, vervaardigen van een afbeelding. Of ‘de aanwezigheid’ van een technisch hulpmiddel ‘op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt’ is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan (in onderling verband en samenhang bezien) de aard van het technisch hulpmiddel, de zichtbaarheid ervan en het gebruik dat ervan wordt gemaakt, het tijdstip waarop de afbeelding wordt vervaardigd, de locatie van de persoon van wie de afbeelding wordt vervaardigd en – in verband daarmee – de mate waarin op die locatie redelijkerwijs de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer kan worden verwacht. Als het – zoals in deze zaak aan de orde is – gaat om de vervaardiging van een afbeelding door gebruikmaking van de camerafunctie van een smartphone, brengt de aard van de smartphone als technisch hulpmiddel mee dat de kenbaarheid van de aanwezigheid van dit hulpmiddel mede moet worden beoordeeld aan de hand van de kenbaarheid van het (daadwerkelijke) gebruik van die camerafunctie.
      
        3.5.1
        Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte met zijn iPhone een filmpje heeft gemaakt van (onder meer) [aangeefster] terwijl zij tijdens een feest, waarbij ook anderen aanwezig waren, [betrokkene 1] oraal bevredigde in de jacuzzi van de tuin van haar ouderlijk huis. Het hof heeft verder vastgesteld dat [aangeefster] op dat moment niet wist dat zij werd gefilmd en dat de verdachte niet had aangegeven dat hij aan het filmen was.
      
      
        3.5.2
        De bewezenverklaring houdt onder meer in dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van een iPhone als technisch hulpmiddel “waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar was gemaakt”. Dit onderdeel van de bewezenverklaring kan echter niet zonder meer worden afgeleid uit de bewijsvoering van het hof. De uitspraak van het hof is in dat opzicht en tegen de achtergrond van wat onder 3.3 en 3.4 is overwogen, ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad mede in aanmerking dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte gedurende het feest “aldoor bezig was met het maken van filmpjes en foto’s”.
      
    
    
      3.6
      Het cassatiemiddel slaagt.
    
    
      3.7
      Opmerking verdient dat sinds 1 januari 2020 in artikel 139h Sr onder meer strafbaar is gesteld het opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon een afbeelding van seksuele aard vervaardigen. Daarbij geldt, anders dan in artikel 139f Sr en artikel 441b Sr, niet als voorwaarde voor strafbaarheid dat gebruik wordt gemaakt van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt.
    
  
  
    
      4Beoordeling van het tweede en het vierde cassatiemiddel 
    Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het tweede en het vierde cassatiemiddel niet nodig.
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.E.M. Röttgering en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 december 2023.