ECLI:NL:RBDHA:2020:14343, Rechtbank Den Haag, 14-12-2020, C-09-601122-KG ZA 20-979
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Afwijzing vordering om gedaagde te gebieden de uitvoering van de gesloten overeenkomst per direct te staken en gestaakt te houden en te verbieden de overeenkomst verder uit te voeren in afwachting van het door de rechtbank nog te wijzen vonnis in een bodemprocedure strekkende tot vernietiging van de overeenkomst.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/601122 / KG ZA 20-979
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 14 december 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar Deens recht PRO-SAFE A/S te Korsør (Denemarken),
      eiseres,
      advocaten mrs. J.W.A. Meesters en J.D. Movig te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1DE STAAT DER NEDERLANDENte Den Haag,
    
      2. de rechtspersoon naar Ests recht ALUNAUT OÜ te Tornimäe küla (Estland),
      gedaagden,
      advocaat gedaagde sub 1 mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag,
      advocaten gedaagde sub 2 mrs. B.M. Winters en J. de Kok.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Pro-Safe’, ‘de Staat’ en ‘Alunaut’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties;
      - de door de Staat overgelegde conclusie van antwoord, met producties;
      - de door Alunaut overgelegde conclusie van antwoord;
      - de op 30 november 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Pro-Safe pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De Staat, meer in het bijzonder het Ministerie van Defensie, heeft een Europese   niet-openbare aanbesteding georganiseerd voor de levering van (onder andere) Rigid Hull Inflatable Boats (hierna: RHIB’s). Na het doorlopen van de selectiefase zijn drie partijen uitgenodigd voor de inschrijvingsfase, waaronder Pro-Safe en Alunaut. 
      
    
    
      2.2.
      In de gunningsleidraad staat onder meer vermeld dat:
      
        
          de inschrijver bij zijn inschrijving de technische specificatie van de te leveren RHIB’S en trailers moet voegen, waarbij de technische specificaties moeten zijn gebaseerd op het programma van eisen (pve);
        
        
          levering binnen achttien maanden na de ondertekening van de overeenkomst moet zijn voltooid.
        
        
          een inschrijver niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht indien hij:
        
      
      
        “a.	De voorwaarden van de conceptovereenkomst niet integraal accepteert; (…)
      
      
        b.	Een product heeft aangeboden dat niet volledig aan de harde eisen van het PVE voldoet;
      
      
         De zaken niet levert binnen de in par. 3.7 gestelde termijnen;
         Een RHIB heeft aangeboden die, blijkens het door MARIN uitgevoerde simulatieprogramma, niet aan ten minste drie van de vier criteria voldoet; (…)”
      
      
        
          gunning zal plaatsvinden aan de inschrijver wiens inschrijving door de Staat is aangemerkt als inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding. Hierbij wordt gegund op waarde. De waarde wordt bepaald met inachtneming van de inschrijfsom en de kwaliteit. 
        
        
          als kwaliteitselementen van toepassing zijn de vaareigenschappen en het gewicht van de RHIB. 
        
        
          de vaareigenschappen van de RHIB worden vastgesteld middels een door het Maritime Research Institute Netherlands (MARIN) uit te voeren simulatieprogramma. Eis/voorwaarde hierbij is dat de RHIB aan ten minste drie van de vier in de gunningsleidraad vermelde criteria voldoet. Indien niet aan deze eis/voorwaarde wordt voldaan, leidt dit tot een knock-out. Indien een RHIB blijkens het door het MARIN uitgevoerde simulatieprogramma beter presteert, leidt dat tot de in de gunningsleidraad vermelde scores.
        
        
          het maximale gewicht van de RHlB 2.235 kg is. Indien de RHIB een lager gewicht heeft, hetgeen moet worden aangetoond middels een door de inschrijver over te leggen  berekening, wordt hieraan volgens een in de gunningsleidraad vermelde formule een  waarde toegekend. Bij een lager gewicht dan 2.085 kg wordt de maximale waarde van € 500.000 verdiend.
        
        
          de behaalde waardes bij de sub-criteria kwaliteit en gewicht in mindering worden gebracht op de inschrijfsom. Het resultaat geeft de fictieve inschrijfsom. De inschrijving met de laagste fictieve inschrijfsom neemt in de rangorde de eerste plaats in.
        
        
          indien binnen een termijn van twintig kalenderdagen na verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing een kort gedingprocedure aanhangig is gemaakt de aanbestedende dienst niet tot gunning van de opdracht zal overgaan voordat in kort geding vonnis is gewezen. Voor zover niet binnen genoemde termijn een kort geding aanhangig wordt gemaakt, vervallen de rechten van de inschrijver om nog op te komen tegen de gunningsbeslissing.
        
      
      
    
    
      2.3.
      In het pve is als eis 5.3 opgenomen: “HOOFDAFMETINGEN Breedte romp 2.10 m.” Als eis 6.2.1 is opgenomen: “De RHIB’s dienen rondom voorzien te zijn van een tube met een diameter van 500 mm +- 5 mm.”
      
    
    
      2.4.
      Er zijn drie inschrijvingen ontvangen, waaronder inschrijvingen van Pro-Safe en Alunaut. Zij hebben beide verklaard aan alle eisen van het pve te zullen gaan voldoen. 
      
    
    
      2.5.
      Op 24 augustus 2020 heeft de Staat de inschrijvers bericht dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan Alunaut. Daarbij heeft de Staat de inschrijfsom van de inschrijvers vermeld, de behaalde fictieve korting en de fictieve inschrijfsom. Vervolgens is opgenomen “Omdat Alunaut de laagste fictieve Inschrijfsom heeft, wordt de opdracht gegund aan Alunaut.          NB: dankzij hun fors lagere gewicht, is aan de inschrijvingen van zowel Alunaut als Boomeranger een hogere fictieve korting toegekend.”
      
    
    
      2.6.
      In het bericht van 24 augustus 2020 is verder vermeld dat tegen de gunningsbeslissing kan worden opgekomen in kort geding bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank, dat indien binnen twintig kalenderdagen na dagtekening van de brief een kort gedingprocedure aanhangig wordt gemaakt, de aanbestedende dienst niet tot gunning van de opdracht zal overgaan voordat in kort geding vonnis is gewezen en dat, voor zover niet binnen genoemde termijn een kort geding aanhangig wordt gemaakt, de rechten van de inschrijver om nog op te komen tegen de gunningsbeslissing vervallen.
      
    
    
      2.7.
      Pro-Safe heeft enkele dagen later gevraagd om verstrekking – binnen de termijn van twintig dagen – van het rapport dat MARIN heeft opgesteld. De Staat heeft dat geweigerd, stellende dat Pro-Safe geen recht heeft op dat rapport, dat vertrouwelijke informatie bevat. De omstandigheid dat de Staat bereid is om delen van het rapport beschikbaar te stellen moet worden beschouwd als service. Dit zal worden gedaan na afloop van de termijn van twintig dagen, zo is door de Staat aan Pro-Safe meegedeeld. 
      
    
    
      2.8.
      Pro-Safe heeft niet binnen de hiervoor genoemde termijn van twintig dagen een kort geding aanhangig gemaakt.
      
    
    
      2.9.
      De Staat heeft op 21 september 2020 een overeenkomst uit hoofde van de aanbesteding met Alunaut gesloten (hierna: de overeenkomst).
      
    
    
      2.10.
      In een brief van 22 september 2020 heeft Pro-Safe onder meer aan de Staat meegedeeld dat zij de door de Staat gestelde voorwaarden om inzage te krijgen in het MARIN rapport accepteert. 
      
    
    
      2.11.
      De Staat heeft het rapport van MARIN op 28 september 2020 aan Pro-Safe verstrekt. In dat rapport staan een groot aantal technische eigenschappen van de door de inschrijvers ingediende RHIB vermeld. 
      
    
    
      2.12.
      Pro-Safe heeft daarna aan de Staat meegedeeld dat uit het rapport van MARIN blijkt dat de inschrijving van Alunaut op twee onderdelen niet aan de minimumeisen voldoet, dat zij daarover een klacht zal indienen en dat zij verwacht dat de Staat een stand-still termijn in acht zal nemen. De Staat heeft in reactie daarop op 6 oktober 2020 verklaard geen bezwaar te zien in het starten van de voorbereidingen voor de implementatie van de overeenkomst.
      
    
    
      2.13.
      De Staat is naar aanleiding van het vorenstaande in gesprek gegaan met Alunaut om te bezien of naleving van de eisen 5.3 en 6.2.1 bij uitvoering van de overeenkomst problematisch zou zijn. Daarbij is ook gesproken over het gewicht van de RHIB, omdat Pro-Safe daar twijfels bij had geuit. Alunaut heeft in dat gesprek aangegeven aan de eisen 6.2.1 en 5.3 te kunnen en zullen voldoen. Alunaut heeft meegedeeld dat zij echter geen rekening had gehouden met een tube volledig rondom de boot. In haar ontwerp zat aan de achterzijde van de boot geen tube. Alunaut heeft de Staat bericht dat de RHIB daardoor circa 200 kilogram zwaarder zal worden en dat deze in totaliteit dan 1.989 kilogram zal wegen.
      
    
    
      2.14.
      De Staat heeft geconstateerd dat de RHIB van Alunaut daarmee onder de grens van 2.085 kilogram blijft waarvoor de maximale score geldt. De Staat heeft aan MARIN gevraagd de vaareigenschappen van de boot opnieuw te beoordelen. Op basis van wat de Staat inmiddels van Marin daarover teruggekoppeld heeft gekregen, heeft de Staat geen reden gezien om de overeenkomst met Alunaut te staken of beëindigen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Pro-Safe vordert, zakelijk weergegeven, de Staat en Alunaut te gebieden de uitvoering van de overeenkomst per direct te staken en gestaakt te houden en hen te verbieden de overeenkomst verder uit te voeren in afwachting van het door de rechtbank nog te wijzen vonnis in een bodemprocedure, strekkende tot vernietiging van de overeenkomst, met veroordeling van de Staat en Alunaut in de proceskosten en de nakosten, op de wijze als in de dagvaarding vermeld.
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert Pro-Safe – samengevat – het volgende aan. De Staat heeft de gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd. Uit de motivering die de Staat pas na afloop van de termijn van twintig dagen heeft verstrekt, blijkt dat Alunaut niet voldoet aan twee harde eisen uit het pve. De Staat heeft de opdracht desondanks gegund aan Alunaut. Hij had de inschrijving echter als ongeldig terzijde moeten leggen. Daarmee heeft hij dus eisen laten vallen. De opdracht is daardoor wezenlijk gewijzigd. Dat is ook het geval omdat de Staat toestaat dat Alunaut haar RHIB na gunning nog op wezenlijke punten aanpast. Er is daardoor sprake van een ongeoorloofde onderhandse gunning. Pro-Safe heeft een bodemprocedure gestart waarin zij de vernietiging van de overeenkomst vordert. Zij heeft er een spoedeisend belang bij dat vooruitlopend daarop de gevorderde ordemaatregel wordt getroffen. Anders zal de overeenkomst mogelijk (deels) al uitgevoerd zijn. Dat de termijn van twintig dagen is verstreken kan volgens haar onder deze omstandigheden niet aan Pro-Safe worden tegengeworpen.
      
    
    
      3.3.
      De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter stelt vast dat de Staat kort na de verzending van de gunningsbeslissing – die de motivering bevat zoals weergegeven onder 2.5 – van Pro-Safe het verzoek heeft ontvangen om ook het MARIN-rapport te verstrekken. De Staat heeft daarop aangegeven dat hij daar niet toe gehouden is, maar dat dit rapport wel later nog (als service) ter beschikking zal worden gesteld. Als Pro-Safe zich daar niet in had kunnen vinden had het op haar weg gelegen – zo volgt duidelijk uit de gunningsleidraad én uit het bericht van 24 augustus 2020 – om tijdig, te weten binnen twintig dagen na de gunningsbeslissing, een kort geding aanhangig te maken. Dat heeft zij nagelaten. Daarmee heeft zij haar rechten verwerkt om hier nog tegen op te komen. 
      
    
    
      4.2.
      De Staat heeft vervolgens na verloop van (meer dan) twintig dagen een overeenkomst gesloten met Alunaut. Pro-Safe stelt dat deze overeenkomst voor vernietiging vatbaar is en dat zij deze vernietiging in een bodemprocedure zal gaan vorderen. Zij wenst dat vooruitlopend daarop in dit geding een ordemaatregel wordt getroffen om te voorkomen dat er reeds (grotendeels) uitvoering is gegeven aan de overeenkomst op het moment dat in die bodemprocedure uitspraak wordt gedaan. De voorzieningenrechter overweegt dat voor een dergelijke ordemaatregel enkel plaats is als aannemelijk is dat de vordering van Pro-Safe in de bodemprocedure zal worden toegewezen. Dat is naar voorlopig oordeel niet het geval.
      
    
    
      4.3.
      Een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst is in rechte vernietigbaar in het geval sprake is van een van de in artikel 4.15 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden. Pro-Safe meent dat de onder a genoemde grond van toepassing is. Zij stelt daartoe, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dat de opdracht wezenlijk gewijzigd is, omdat de Staat de in de aanbesteding gestelde harde eisen niet handhaaft door de inschrijving van Alunaut te accepteren terwijl zij niet aan die eisen voldeed. Die wezenlijk gewijzigde opdracht is een nieuwe opdracht waarvoor een aanbestedingsprocedure had moeten worden doorlopen. Dat heeft de Staat niet gedaan en dus is sprake van de onderhandse gunning van een nieuwe opdracht, aldus Pro-Safe. 
      
    
    
      4.4.
      De voorzieningenrechter volgt Pro-Safe hier niet in. Niet gebleken is dat de Staat ermee heeft ingestemd dat Alunaut RHIB’s zal gaan leveren die niet voldoen aan de in de aanbesteding daaraan gestelde eisen. Integendeel, de Staat heeft uitdrukkelijk verklaard dat hij geen genoegen zal nemen met RHIB’s die niet voldoen aan de gestelde eisen. Van een wezenlijk gewijzigde opdracht is dus geen sprake. De voorzieningenrechter overweegt hierbij nog het volgende. 
      
    
    
      4.5.
      De Staat en Alunaut hebben in hun conclusies van antwoord gesteld en toegelicht dat, anders dan Pro-Safe in de dagvaarding heeft betoogd, de breedte van de romp van de door Alunaut aangeboden RHIB’s wel voldoet aan eis 5.3.1 van het pve en dat Pro-Safe in de dagvaarding is uitgegaan van verkeerde veronderstellingen. Nu Pro-Safe daar ter zitting niet meer op heeft gereageerd, gaat de voorzieningenrechter uit van de juistheid van de stellingen van de Staat en Alunaut op dit punt. 
      
    
    
      4.6.
      Wat betreft de tube heeft het volgende te gelden. Gebleken is dat Alunaut er geen rekening mee heeft gehouden dat was vereist dat de RHIB’s rondom dienden te zijn voorzien van een tube. Volgens haar berustte dat op een verkeerde vertaling van de betreffende eis. De Staat stelt bij de beoordeling van de inschrijving van Alunaut niet te hebben geconstateerd dat er een deel van de tube miste. Weliswaar had dat uit de bij de inschrijving van Alunaut gevoegde tekening kunnen worden afgeleid – daarop was aan de achterzijde van de RHIB namelijk geen tube zichtbaar – maar de Staat stelt bij de beoordeling te zijn uitgegaan van de bevestigende beantwoording door Alunaut dat zij zal voldoen aan alle eisen en daarnaast van haar bevestiging per eis, waaronder eis 6.2.1. De Staat heeft daarbij toegelicht dat Alunaut bij deze eis niet heeft verwezen naar tekeningen maar naar uitgebreide technische specificaties en dat de Staat daarvan is uitgegaan. De Staat heeft er daarbij ook nog op gewezen dat Alunaut in haar offerte enkele keren heeft opgemerkt dat de illustraties van de RHIB uitsluitend illustratief zijn en sommige opties die wel zijn vervat in de offerte niet tonen. 
      
    
    
      4.7.
      Dat betekent echter niet dat de Staat er genoegen mee neemt dat de RHIB’s niet zijn voorzien van een tube rondom. Die eis wordt door de Staat onverkort gehandhaafd, aldus de Staat. Alunaut heeft inmiddels nogmaals verklaard dat zij aan deze eis zal voldoen, maar heeft erkend dat de RHIB in totaal wel 200 kilogram zwaarder zal worden door het extra tube-deel. De Staat stelt tot de conclusie te zijn gekomen dat die verzwaring niet leidt tot een andere score in de aanbesteding. De RHIB van Alunaut blijft namelijk nog steeds ruim onder de grens van het gewicht waarvoor de maximale score geldt. Daarnaast komt MARIN volgens de Staat na het doorrekenen van het meest kritische scenario tot de conclusie dat de RHIB voldoet aan de minimumeis uit "Criterium a vaareigenschappen" en dat het onwaarschijnlijk is dat de aangepaste RHIB anders zou scoren op dit criterium. De Staat ziet daarom geen reden om het contract met Alunaut te staken of beëindigen. 
      
    
    
      4.8.
      Nu de Staat vasthoudt aan de in de gunningsleidraad gestelde eisen is van een wezenlijk gewijzigde opdracht geen sprake. Voor zover Pro-Safe meent dat er ook sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht omdat de Staat toestaat dat Alunaut na gunning haar RHIB op wezenlijke punten aanpast, kan ook dat standpunt niet worden gevolgd. Daardoor wordt de opdracht immers niet gewijzigd. Zoals gezegd, de Staat verlangt van Alunaut dat zij aan alle pve-eisen voldoet en stelt dat ook te zullen monitoren bij de uitvoering. Het standpunt van Pro-Safe dat er sprake is van onderhandse gunning van een nieuwe opdracht wordt in het licht van het vorenstaande dan ook verworpen. Of met deze handelwijze overigens aanbestedingsrechtelijke beginselen zijn geschonden kan in het midden blijven, nu dat niet tot vernietiging van de overeenkomst kan leiden.
      
    
    
      4.9.
      In het standpunt dat de overeenkomst vernietigbaar is omdat de Staat de opschortende termijn van twintig dagen niet in acht heeft genomen, kan Pro-Safe ook niet worden gevolgd. Deze termijn is wél in aanmerking genomen, zo volgt uit de feiten. Het standpunt dat de termijn niet is gaan lopen zolang de gunningsbeslissing niet afdoende was gemotiveerd, is onjuist. Los van het antwoord op de vraag of de motivering in het bericht van 24 augustus 2020 afdoende was, heeft te gelden dat bij bezwaren ten aanzien van de motivering nu juist binnen de vervaltermijn een kort geding aanhangig dient te worden gemaakt. De omstandigheid dat Pro-Safe pas na ontvangst van het MARIN-rapport van bepaalde informatie kennis heeft genomen kan niet leiden tot de conclusie dat een beroep van de Staat op de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zoals gezegd, het had op de weg van Pro-Safe gelegen om, als zij meende dat dit rapport door de Staat al eerder (bij de motivering) had moeten worden verstrekt, daaromtrent tijdig een kort geding aanhangig te maken.
      
    
    
      4.10.
      Het gevorderde is dus niet voor toewijzing vatbaar.
      
    
    
      4.11.
      Pro-Safe zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding op de wijze zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Pro-Safe om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan zowel de Staat als Alunaut te betalen, tot dusverre aan de zijde van beide partijen begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat Pro-Safe bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra - van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2020. 
        
          ts