ECLI:NL:GHAMS:2014:1103, Gerechtshof Amsterdam, 01-04-2014, 200.131.390-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-04-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet. Omkering bewijslast of verzwaarde stelplicht werknemer? Van klant teruggenomen kleding door partner van werknemer weggegooid. Omruiling kleding in strijd met protocol? Bekrachtiging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II           
    
    
    
      zaaknummer 			 :200.131.390/01 
    
    
    
      zaaknummer rechtbank (Amsterdam) :1279618 CV EXPL 11-29130 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 april 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        POPOV CLOTHING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. H.A. van Hapert te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.E.C. Koopman te ‘s-Hertogenbosch.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Popov Clothing en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      Popov Clothing is bij dagvaarding met grieven van 30 juli 2013 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam, Afdeling privaatrecht (hierna: de kantonrechter), van 19 december 2011 (hierna: het tussenvonnis) en         17 mei 2013 (hierna: het eindvonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Popov Clothing als gedaagde.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft daarna een memorie van antwoord genomen.
    
    
    
      Popov Clothing heeft vervolgens  nog drie producties in het geding gebracht. 
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 februari 2014 doen bepleiten door hun voornoemde raadslieden, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Popov Clothing  heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen Popov Clothing uit hoofde van de bestreden vonnissen en van de beschikking van de kantonrechter in Haarlem waarbij de arbeidsovereenkomst is ontbonden voor het geval deze nog bestond, heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling door Popov Clothing tot het moment van terugbetaling door [geïntimeerde] en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      
        [geïntimeerde]  heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van (het hof leest:) de bestreden vonnissen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Popov Clothing in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het eindvonnis onder 1. (1.1 tot en met 1.7) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil zodat ook het hof daarvan uitgaat.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      a. [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is op 1 december 2003 als vertegenwoordiger in dienst getreden bij een rechtsvoorganger van Popov Clothing. Laatstelijk was hij 40 uur per week werkzaam tegen een brutosalaris van € 2.475,- per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, waaronder provisie.
      
      b. Popov Clothing heeft [geïntimeerde] bij brief van 17 mei 2011 uitgenodigd om in een op 20 mei 2011 te voeren gesprek zijn visie te geven op een aantal in die brief vermelde kwesties, waaronder een verband houdende met een vroegere klant, [A]. 
      
      c. Het op 20 mei 2011 gevoerde gesprek, waaraan van de kant van Popov Clothing werd deelgenomen door [X], [Y] en [Z], heeft kort geduurd en daarin is alleen gesproken over de kwestie [A].
      
      d. Popov Clothing heeft [geïntimeerde] op staande voet ontslagen bij brief van 23 mei 2011, die luidt als volgt:
      
      
        “Geachte heer [geïntimeerde], beste [voornaam],
      
      
      
        
          Naar aanleiding van ons gesprek van afgelopen vrijdag 20 mei jl. bevestigen wij dat je per heden op staande voet bent ontslagen. De reden ligt (kort gezegd) in het feit dat je zonder toestemming van ons en zonder mededeling goederen uit het magazijn hebt meegenomen die nimmer zijn ingeboekt in het systeem. Je hebt de verduistering, of in jouw eigen woorden: diefstal, bekend. Achteraf heb je bevestigd dat je met deze goederen een credtifactuur van een klant, [A], te [plaats] hebt gecompenseerd. In ons gesprek heb je bovendien verteld dat je deze klant uit eigen financiële middelen een bedrag van EUR 500,- hebt betaald. Over deze gang van zaken heb jij nimmer eerder openheid van zaken gegeven. Nu pas, nadat wij het onderwerp aanstippen, komt dat allemaal boven water. Daarmee heb jij ons vertrouwen ernstig beschaamd.
        
      
      
      
        
          In je functie heb je veel vrijheid in de uitoefening van jouw werkzaamheden (afgifte goederen, afhandelen van betalingen en het crediteren van goederen en facturen) en een vrije toegang tot de goederen in ons magazijn. Gezien de aard van jouw functie is het daarom van belang dat wij onvoorwaardelijk kunnen vertrouwen op de integriteit, loyaliteit en betrouwbaarheid van jou als verkoopmedewerker. Dit vertrouwen heb je met voornoemd handelen beschaamd. Bovendien heb jij in strijd gehandeld het bedrijfsbelang en ons schade toegebracht. Dit alles is op zichzelf al een voldoende dringende reden.
        
      
      
      
        
          Aanvullend speelt nog me dat je in het verleden al meerdere malen bent gewezen op jouw disfunctioneren. Daarbij verwijzen wij in het bijzonder naar de brief van 1 juli 2010 van de heer Elmers en de brief van 4 november 2010 van de heer Van Veen, waarin als voorbeeld de banner- actie van Popv Clothing is aangehaald. Je diende onze klanten een banner aan te bieden als promotie-actie. Pas na herhaaldelijk verzoek van ons heb je het aantal banners doorgegeven. Hierdoor ontstond twijfel bij ons, waardoor wij rechtstreeks uw klanten heeft benaderd. Uit deze gesprekken bleek dat jij nimmer banners had aangeboden. Met deze handelwijze heb je jouw werkzaamheden niet deugdelijk uitgevoerd en bovendien ons vertrouwen ernstig beschaamd.
        
      
      
      
        
          Aan jouw ontslag op staande voet ligt dus ten grondslag dat je jezelf schuldig hebt gemaakt aan verduistering, ons vertrouwen heeft beschaamd en het feit dat je disfunctioneert (artikel 7:678 lid 2 sub b en d BW). Van ons kan redelijkerwijs niet worden verwacht om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Om die dringende reden ben je op staande voet ontslagen.
        
      
      
      
        
          Wij moeten jou aanvullend erop wijzen dat je wegens het door opzet en/of schuld geven van een dringende reden jegens Popov Clothing schadeplichtig bent geworden. Het staat ons vrij alsnog van jou een schadevergoeding te vorderen, minimaal gelijk aan het bedrag van de termijn van een normale opzegging. Wij behouden ons het recht voor om dat bedrag met eventuele bedragen die jou nog zou toekomen als bijvoorbeeld het vakantiegeld te verrekenen. Wij menen dat het in jouw belang is indien je de zaak laat rusten en partijen gewoon ieder hun eigen weg gaan.
        
      
      
      
        
          Ten slotte sommeer ik je a.s. woensdag 25 mei 2011 om 12.00 uur bij ons in te leveren: de auto, de mobiele telefoon, de laptop+scanner, onze collectie en zonodig al onze andere eigendommen.”
      
      
      e. [geïntimeerde] heeft bij brief van 24 mei 2011geprotesteerd tegen het ontslag en zich jegens Popov Clothing bereid gehouden om op eerste oproep zijn werkzaamheden te verrichten. Namens hem is de nietigheid van het ontslag ingeroepen.
      
      f. Bij beschikking van 22 november 2011 heeft de kantonrechter in Haarlem de arbeidsovereenkomst tussen partijen voor zover deze toen nog bestond ontbonden met ingang van 1 december 2011, onder toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde] ten laste van  Popov Clothing ten bedrage van € 13.000,- bruto.      
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] heeft - samengevat - na vermeerdering van eisnaast veroordeling van Popov Clothing in de proceskosten gevorderd:
      
      
        primair
      
      - te verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Popov Clothing is vernietigd;
      - Popov Clothing te veroordelen een bedrag te betalen van € 14.850,- (bruto) ter zake van loon over de maanden juni tot en met november 2011, te vermeerderen met 8% procent vakantietoeslag en 7,7% zorgverzekeringsvergoeding en voorts te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, telkens vanaf de vervaldag, en een bedrag van € 7.500,- aan gebruikelijk loon over genoemde periode, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
      - Popov Clothing te veroordelen tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde] heeft geleden doordat zij hem (het hof leest:) heeft gehouden aan een concurrentie- en relatiebeding, op te maken bij staat;
      - Popov Clothing te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan al haar klanten en personeelsleden op voor hem controleerbare wijze een brief te versturen met daarin de mededeling dat zij [geïntimeerde] ten onrechte heeft beschuldigd van diefstal en/of verduistering op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 30.000,-;
      - Popov Clothing te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.190,- ter zake van buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke rente;
      
      
        subsidiair
      
      - Popov Clothing te veroordelen tot vergoeding van schade op de voet van het bepaalde in artikel. 7:677 lid 4 BW;
      
      
        meer subsidiair
      
      - Popov Clothing te veroordelen tot schadevergoeding op de voet van artikel. 7:681 lid 1 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.3
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de primaire vordering toegewezen, met dien verstande dat hij de wettelijke verhoging heeft vastgesteld op € 5.587,50, de dwangsom heeft gemaximeerd tot € 25.000,- en hij geen wettelijke rente heeft toegewezen over de buitengerechtelijke kosten. Tegen dit vonnis komt Popov Clothing op met acht grieven. Het hof oordeelt als volgt.
      
    
    
      3.4
      Met grief I voert Popov Clothing aan dat de kantonrechter haar ten onrechte heeft belast met het bewijs van de aanwezigheid van een dringende reden. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen met zich dat de bewijslast moet worden omgekeerd omdat [geïntimeerde] over de hem verweten gedragingen (het hof begrijpt: in verband met de kwestie [A]) jarenlang heeft gezwegen. Daardoor is Popov Clothing in een onrechtvaardige bewijspositie gebracht, zo stelt zij. Naar het oordeel van het hof heeft Popov Clothing niet duidelijk gemaakt in welk opzicht zij is belemmerd in haar bewijsmogelijkheden.  Daar komt bij dat Popov Clothing bij pleidooi een opsomming heeft gegeven van volgens haar in dit verband vaststaande gedragingen van [geïntimeerde] die een dringende reden opleverden. Popov Clothing heeft aldus onvoldoende aangevoerd om een omkering van de bewijslast te kunnen rechtvaardigen althans [geïntimeerde] met een verzwaarde stelplicht te belasten. De grief faalt.
      
    
    
      3.5
      De grieven II tot en met V richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het door Popov Clothing aan [geïntimeerde] op staande voet gegeven ontslag bij gebreke van een dringende reden nietig is. Het hof deelt dit oordeel echter en overweegt daartoe als volgt. [geïntimeerde] heeft uiteengezet wat de toedracht is geweest bij het door hem terugnemen van afgekeurde kleding van de klant [A]. Deze komt erop neer, zoals  toegelicht ter comparitie in eerste aanleg, dat [geïntimeerde] toenmalige partner de vuilniszak waarin zich de door [geïntimeerde] teruggenomen kleding bevond heeft weggegooid, dat [geïntimeerde] de klant uit eigen middelen heeft gecompenseerd en dat hij een doos met eveneens door [A] geretourneerde kleding in het magazijn van Popov Clothing heeft achtergelaten en te ruilen goederen heeft meegenomen onder bijvoeging van een orderbon met daarop de aantekening “[voornaam], mee”, zoals dat destijds wel vaker gebeurde. Popov Clothing, op wier weg dit had gelegen, heeft de juistheid van dit relaas onvoldoende bestreden. Dat brengt met zich dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] zich goederen van Popov Clothing heeft toegeëigend. Popov Clothing heeft nog aangevoerd dat het door [geïntimeerde] voor ruil meenemen van goederen uit het magazijn strijdig was met een in haar bedrijf bestaand protocol, maar bij pleidooi in hoger beroep heeft zij verklaard dat dienaangaande niets schriftelijk in bedrijfsregels of iets dergelijks is vastgelegd. Dat het [geïntimeerde] uit anderen hoofde duidelijk had moeten zijn dat hij bij het ruilen van de kleding in strijd met administratieve voorschriften heeft gehandeld, heeft Popov Clothing evenmin duidelijk gemaakt. Met dit alles ontvalt de grond aan de kern van hetgeen Popov Clothing [geïntimeerde] in dit verband verwijt: gedrag waardoor hij het vertrouwen van Popov Clothing onwaardig is geworden. Bij deze stand van zaken kunnen ook de andere redenen die Popov Clothing in de ontslagbrief samenvat als disfunctioneren, wat daar van zij, het ontslag niet dragen. [geïntimeerde] heeft Popov Clothing dus geen dringende reden gegeven voor een ontslag op staande voet.     
      
    
    
      3.6
      Omdat hij geen dringende reden aanwezig achtte behoefde de kantonrechter aan het tweede onderdeel van de bewijsopdracht aan Popov Clothing inzake de onverwijlde aanzegging van het ontslag niet meer toe te komen. Het hof zal daaraan niettemin aandacht besteden. Ter ondersteuning van zijn stelling dat Popov Clothing sinds februari/begin maart 2011, dus enkele maanden voor de aanzegging van het ontslag, bekend was met de kwestie van de teruggenomen goederen, heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg als productie 10 een e-mail overgelegd die hij op 29 juli 2011 aan [A] heeft gezonden, waarin hij vroeg wanneer zij deze aan Popov Clothing hadden gemeld. De reactie van [A] daarop bij e-mail van 3 augustus 2011 (onderdeel van dezelfde productie) was, dat Popov Clothing reeds begin februari/maart 2011 op de hoogte was. Dat het antwoord van [A] slechts zou zien op het door Popov Clothing niet meer leveren van haar kleding, zoals Popov Clothing stelt, valt in haar e-mail  niet te lezen. Popov Clothing heeft geen feiten gesteld die kunnen rechtvaardigen dat zij pas op 23 mei 2011 tot aanzegging van het ontslag kon overgaan. Ook aan de eis van onverwijlde aanzegging van het ontslag is dus niet voldaan. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven II tot en met V tevergeefs zijn voorgedragen.
      
    
    
      3.7
      Met grief VI komt Popov Clothing in de eerste plaats op tegen de hoogte van het door de kantonrechter toegewezen variabele loon. Tegenover de onderbouwing die [geïntimeerde] voor deze vordering heeft gegeven kan de tegenwerping van Popov Clothing dat de hoogte ‘te ongewis’ is op de enkele grond dat [geïntimeerde] in de ontbindings-procedure van een ander bedrag uitging, niet als een voldoende gemotiveerde betwisting worden aangemerkt. De grief faalt in zoverre. [geïntimeerde] heeft zijn vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht, zodat de grief in dit opzicht gegrond is. De desbetreffende vordering zal alsnog worden afgewezen.
      
    
    
      3.8
      Popov Clothing is door het ontslag jegens [geïntimeerde] schadeplichtig zodat zij geen rechten kon ontlenen aan het concurrentiebeding. Grief VII, die zich richt tegen toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] tot het vergoeden van schade die hij heeft geleden doordat Popov Clothing hem aan dat beding heeft trachten te houden, treft daarom geen doel. 
      
    
    
      3.9
      Volgens grief VIII is Popov Clothing ten onrechte veroordeeld tot het verzenden van de hiervoor onder 3.2 bedoelde brief. Nu Popov Clothing geen goede grond had voor het aan [geïntimeerde] op staande voet gegeven ontslag is de grief, die van het tegendeel uitgaat, tevergeefs voorgedragen. 
      
    
    
      3.10
      De slotsom is dat de grieven falen, behalve grief VI die gedeeltelijk slaagt. Het eindvonnis zal worden vernietigd voor zover Popov Clothing is veroordeeld tot betaling van een bedrag aan [geïntimeerde] van € 1.190,- ter zake van buitengerechtelijke kosten, deze vordering zal alsnog worden afgewezen.Voor het overige zullen dit vonnis en het tussenvonnis worden bekrachtigd. De vordering van Popov Clothing tot terugbetaling van hetgeen zij krachtens het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan zal worden toegewezen voor zover het genoemd bedrag van € 1.190,-  betreft. Verder zijn de door Popov Clothing in hoger beroep ingestelde vorderingen niet toewijsbaar. Als overwegend in het ongelijk gestelde partij moet Popov Clothing de kosten van het hoger beroep dragen.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het op 17 mei 2013 tussen partijen gewezen vonnis voor zover  Popov Clothing daarbij is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 1.190,-, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
       wijst deze vordering af;
    
    
    
       bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Popov Clothing van een bedrag van              € 1.190,- en wijst de overige vorderingen van Popov Clothing in hoger beroep af;
    
    
    
      veroordeelt Popov Clothing  in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde]  begroot op € 683,- aan verschotten en € 3.474,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, S.F. Schütz en D.J. van der Kwaak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 april 2014.