ECLI:NL:HR:2021:1160, Hoge Raad, 16-07-2021, 20/02009
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Personen- en familierecht. Procesrecht. Ter zitting bereikte schikking. Onbegrijpelijk oordeel in einduitspraak in het licht van het proces-verbaal over wat partijen zijn overeengekomen.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	20/02009
    
      Datum   	16 juli 2021
  
  
    BESCHIKKING
  
  
    In de zaak van
  
  
    
      [de vrouw],wonende te [woonplaats], 
    VERZOEKSTER tot cassatie,
    hierna: de vrouw,
    advocaat: N.C. van Steijn,
  
  
    tegen
  
  
    
      [de man],wonende te [woonplaats], 
    VERWEERDER in cassatie,
    hierna: de man,
    advocaat: J.C. Zevenberg.
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
  
    
      de beschikkingen in de zaken C/09/560490 FA RK 18-7008 en  C/09/568885 FA RK 19-1406 van de rechtbank Den Haag van 19 september 2018, 8 mei 2019, 17 juli 2019 en       21 oktober 2019;
    
    
      de beschikkingen in de zaak 200.267.315/01 van het gerechtshof Den Haag van 8 april 2020 en 24 juni 2020.
    
  
  
    De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof van 8 april 2020 beroep in cassatie ingesteld. 
    Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. 
    De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw voor zover haar beroep is gericht tegen de beschikking van het Gerechtshof          Den Haag van 24 juni 2020 en verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
    De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) Partijen zijn in gemeenschap van goederen gehuwd geweest.
        (ii) Bij beschikking van 8 mei 2019 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en iedere beslissing ten aanzien van de verzochte nevenvoorzieningen aangehouden.
        (iii) Bij beschikking van 17 juli 2019 heeft de rechtbank onder meer de verdeling van de huwelijksgemeenschap vastgesteld. Daarbij heeft de rechtbank onder meer aan de vrouw toegedeeld een op haar naam staande lijfrentepolis bij Aegon met polisnummer [001] (hierna: de lijfrentepolis), waarbij de rechtbank heeft bepaald dat de vrouw de helft van de afkoopwaarde per datum van de feitelijke verdeling aan de man dient te vergoeden en dat de fiscale claim van 35% bij helfte door hen dient te worden gedragen. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen:
      
      
      
        
          “Ad ƒ. Aegon lijfrentepolis
        
        Tussen partijen is niet in geschil dat de lijfrentepolis bij Aegon met polisnummer
        
          [001] op naam van de vrouw staat en dat deze aan de vrouw wordt toegedeeld.          Ter zitting is met partijen besproken dat hier mogelijk een fiscale claim bij hoort. Gelet hierop zal de rechtbank de lijfrentepolis aan de vrouw toedelen tegen de afkoopwaarde per de datum van de feitelijke verdeling, waarop een fiscale claim van 35% in mindering dient te worden gebracht die bij helfte door partijen dient te worden gedragen.”
      
      
      
        (iv) De vrouw is in hoger beroep opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de hiervoor onder (iii) bedoelde fiscale claim ter zake van de afkoop van de lijfrentepolis. De vrouw voerde aan dat zij bij uitkering van de lijfrentepolis over die uitkering 38,10% inkomstenbelasting diende te betalen en dat zij voorts bij afkoop van de polis per de datum van feitelijke verdeling een revisierente verschuldigd was van 20%, zodat rekening moest worden gehouden met een belastinglatentie van 58,10% in plaats van 35%. 
        (v) De man heeft de hiervoor onder (iv) bedoelde grief van de vrouw bestreden met het volgende betoog (verweerschrift op incidenteel appel 22-25):
      
      
      
        “Belastinglatentie
        22. De vrouw grieft in haar 2e grief tegen de vaststelling van de belastinglatentie van de lijfrente. Voor zover de man weet heeft de rechtbank op voordracht van de advocaat (tevens belastingkundige) van de vrouw zelf en zeker met diens instemming, zie daartoe ook het proces-verbaal, een latentie van 35% gehanteerd. De man ziet niet in waarom dit plotseling anders of hoger zou moeten uitvallen.
      
      
      
        
          Revisierente
        
        23. De man kan zich in ieder geval niet verenigen met een revisierente van 20%. Bepalend voor de verdeling is namelijk de contante waarde van de polis op de peildatum/datum feitelijke verdeling. Op dat moment was de afkoop niet aan de orde. Zie ook bijv: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 11 juli 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2407.
      
      
      
        24. De vrouw heeft de polis overigens niet afgekocht, maar voortgezet. Zij had ook niet de intentie tot afkoop, de man betwist dit uitdrukkelijk, aangezien zij de rechtbank heeft verzocht tot toedeling van de polis, zoiets doet de vrouw uiteraard niet om gelijk de polis te beëindigen. Bij een afkoop, met een vervroegde uitbetaling, is er inderdaad een revisierente ad 20% verschuldigd, maar alleen indien de lijfrentepolis ook daadwerkelijk vervroegd wordt afgekocht. Dat de vrouw ná de feitelijke verdeling de polis af gaat kopen, is een handeling die voor rekening van de vrouw dient te komen.
      
      
      
        25. De man verzoekt u dan ook om het verzoek van de vrouw op dit punt af te wijzen.”
      
      
      
        (vi) De pleitnotities in hoger beroep van de advocaat van de man bevatten onder meer de volgende passage:
      
      
      
        “Tot slot met betrekking tot de lijfrentepolis: ter onderstreping van zijn punt 22 in zijn verweerschrift van 7 januari 2020 verwijst cliënt naar een passage uit het proces-verbaal van de bodemprocedure van 29 april 2019. De advocaat van de vrouw (AV) geeft aan dat de vrouw de lijfrentepolis graag toebedeeld wil krijgen: zulks wordt niet gevraagd met de intentie om de lijfrentepolis terstond af te kopen (tegen ongunstig fiscaal tarief: revisierente). Verder toetst de rechter (R) bij partijen of rekening gehouden kan worden met 35% aan fiscale claim. De advocaat van de vrouw (AV) (…), tevens belastingkundige (!), stemde hiermee in. Eveneens als de man (M). Niet valt in te zien waarom er nu met afwijkende percentages en revisierentes gerekend zou moeten worden.”
      
      
      
        (vii) De pleitaantekeningen in hoger beroep van de advocaat van de vrouw bevatten onder meer het volgende:
      
      
      
        “14. De man verwijst naar een uitspraak van hof Den Bosch. Die uitspraak gaat over een andere kwestie en zet de uitspraak van de Hoge Raad waar de vrouw naar heeft verwezen niet opzij. In de door de vrouw aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad is overwogen:
      
      
        3.3.1
        Onderdeel I van het middel klaagt in de kern dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de wijze van vaststelling van de belastinglatentie inzake de lijfrentepolissen.
      
      
        3.3.2
        De klacht is gegrond. Het hof heeft de afkoopwaarde van de lijfrentepolissen op de peildatum van 1 maart 2009 als uitgangspunt genomen voor de berekening van de te verdelen waarde. Daarmee wordt – zij het fictief – uitgegaan van uitkering van de waarde op die datum. Dat brengt mee dat voor de berekening van de daarop in mindering te brengen belastingvordering ervan moet worden uitgegaan dat de belasting op de peildatum wordt verschuldigd over de op dat tijdstip uitgekeerde afkoopwaarde (…).
        
        
          15. Tot de verschuldigde belasting behoort ook de revisierente.” 
        
        
        
          (viii) Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof vermeldt onder meer het volgende:
        
        
        
          “De voorzitter houdt de man de vraag voor of hij tevreden zou zijn als alle kosten uit het verleden tegen elkaar weg worden gestreept en hij geen kinderalimentatie en partneralimentatie hoeft te betalen. En verder iedere discussie laten varen.
          (…)
          
            De voorzitter schorst daarop de mondelinge behandeling (…).
          Voortzetting
          
            [Advocaat vrouw]:
          
          Er is nog één puntje om over te beslissen, namelijk de lijfrente. Wij hebben afgesproken over en weer dat er geen kinderalimentatie en partneralimentatie meer wordt gevorderd. (…)
          (…)
          
            [Advocaat vrouw]:
          
          Het verleden laten wij zoals het was en er wordt niets meer terugbetaald, met ingang van vandaag. Wij hebben voorts afgesproken dat de vrouw de andere procedure ter zake de gebruiksvergoeding die bij het hof loopt zal intrekken en dat de man daarvoor aan de vrouw een tegemoetkoming in de proceskosten betaalt van € 500. De vakantieregeling is akkoord en met ingang van 2021 zal het systeem van de man worden gevolgd. (…) Ook over de afwijkende dagen is een akkoord bereikt. Hierin zal het voorstel van de vrouw worden gevolgd. Voor wat betreft de reguliere zorgregeling volgt de vrouw de regeling in randnummer 10 van het beroepschrift van de man (…). De lijfrente laten wij aan het hof over. Afgesproken dat er geen verrekening of iets dergelijks plaatsvindt.
          
            De man:
          
          Geen verrekening. 
          
            [Advocaat vrouw]:
          
          De verrekenlijst vervalt dan.
          Het betreft een lijfrente van ongeveer € 20.000,-.
          
            [Advocaat man]:
          
          Ik heb begrepen dat er een beslissing zou volgen. Mijn cliënt heeft dit verkeerd begrepen.
          
            De man:
          
          In lijn met de oproep van de voorzitter om alle verrekeningen te laten vervallen. Ik heb het zo begrepen.
          
            [Advocaat vrouw]:
          
          Wij hebben getracht te komen tot een evenwichtige afspraak. Ik denk niet dat wij hier uit gaan komen. Ik wil hier een beslissing over.
          
            [Advocaat man]:
          
          Dan weet ik niet of we een deal hebben. Dit moet ik met mijn cliënt bespreken.
          
            De voorzitter schorst daarop de mondelinge behandeling, zodat partijen nogmaals kunnen proberen tot een oplossing te komen.
          Voortzetting
          
            De voorzitter stelt partijen de vraag of zij tot een oplossing zijn gekomen.
          
            [Advocaat man]:
          
          Wij zijn eruit gekomen, in die zin dat wij geen beslissing willen over de lijfrente en dat de man aan de vrouw een bedrag van € 1.000,- betaalt.
          (…)
          
            De voorzitter houdt partijen voor dat alle geschilpunten in de beschikking worden meegenomen. 
          
            De voorzitter sluit daarop de behandeling en deelt namens het hof mede dat het hof ernaar streeft om een beschikking te geven op 6 mei 2020 of zoveel eerder als mogelijk is.”
        
        
        
          (ix) In de bestreden beschikking van 8 april 2020 heeft het hof onder meer overwogen:
        
        
        
          “5.1 Partijen hebben ter zitting overeenstemming bereikt over alle tussen partijen in geschil zijnde punten in aanvulling op hetgeen in beroep niet bestreden is:
          - Zij zijn overeengekomen dat de kinderalimentatie en partneralimentatie over en weer niet langer wordt verzocht en dat wat tot op heden is betaald/verhaald niet behoeft te worden terugbetaald.
          - Ten aanzien van de verschillende verrekenposten hebben partijen ook overeenstemming bereikt, inhoudende dat - rekening houdende met hetgeen inmiddels afgewikkeld is tussen partijen - partijen per zittingsdatum over en weer niets aan elkaar verschuldigd zijn.         Hierbij is door partijen ook afgesproken dat de vrouw de procedure welke zij ten behoeve van de gebruiksvergoeding is gestart, zal intrekken en dat de man ter zake die procedure een tegemoetkoming in de proceskosten aan de vrouw zal voldoen van (eenmalig) € 500,-.
          - Ten aanzien van de lijfrente polis zijn partijen overeengekomen dat deze aan de man zal toekomen en de man een bedrag ad € 1.000,- aan de vrouw zal voldoen.
          - Voor wat betreft de NFS rekeningen van de minderjarigen zijn partijen overeengekomen dat bij het NSJ nagegaan zal worden of de vrouw hiervoor gemachtigd kan worden en indien dit niet mogelijk is de situatie zal blijven zoals deze thans is.
          - Tot slot hebben partijen ook overeenstemming bereikt over de zorgregeling. (…) Voor wat betreft (…) de vakantieregeling zijn partijen het eens over de regeling zoals de vrouw die voorstaat (…). Voorts hebben partijen (…) overeenstemming over de reguliere zorgregeling (…).
        
        
      
    
    
      5.2
      Nu partijen in voornoemde zin tot overeenstemming zijn gekomen en zij het hof verzoeken om het overeengekomen vast te leggen in een beschikking, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt, met dien verstande dat voor zover de gemaakte afspraken niet in het dictum worden overgenomen omdat zij zich daar niet voor lenen, deze de gerede partij wel binden.
      
    
    
      5.3
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
        6. De beslissing
        Het hof:
        vernietigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 17 juli 2019, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
        wijst af het verzoek tot vaststelling van een bijdrage in het levensonderhoud voor de minderjarigen en de vrouw;
        bepaalt dat hetgeen op grond van de bestreden beschikking is betaald of verhaald door de vrouw niet behoeft te worden terugbetaald, nu deze bedragen geconsumeerd zijn;
        bepaalt dat de man een bedrag van € 1.000,- ten behoeve van de aan hem toegescheiden lijfrente polis aan de vrouw zal voldoen;
        bepaalt dat partijen overigens ter zake van de afwikkeling van de gemeenschap, rekening houdende met hetgeen al is afgewikkeld, over en weer thans niets meer van elkaar te vorderen hebben;
        bepaalt dat de man een tegemoetkoming in de proceskosten aan de vrouw zal voldoen van € 500,-;
        bepaalt dat de zorgregeling (en vakantieregeling) zal zijn zoals in rechtsoverweging 5.1 uiteen is gezet;
        verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 
        wijst af het meer of anders verzochte.”
        (x) De vrouw heeft het hof op de voet van art. 31 Rv verzocht de beschikking van 8 april 2020 in zoverre te wijzigen dat daarin wordt bepaald dat partijen ten aanzien van de lijfrentepolis zijn overeengekomen dat de man een bedrag van EUR 1.000,-- aan de vrouw zal voldoen. Het hof heeft dit verzoek bij beschikking van 24 juni 2020 afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      Onderdeel 1 van het middel klaagt onder meer dat de overweging van het hof ten aanzien van de lijfrentepolis (in rov. 5.1, zie hiervoor in 2.1 onder (ix)) onbegrijpelijk is. Het proces-verbaal spreekt ten aanzien van de lijfrentepolis immers alleen over betaling door de man van    € 1.000,-- aan de vrouw en niet (ook) over toedeling van de polis. De afspraak in het proces-verbaal houdt geen bevestiging in van de toedeling van de lijfrentepolis aan de man. Daarbij komt dat de afspraak in het proces-verbaal eerder op het tegendeel wijst, nu daarin is vermeld dat partijen hebben meegedeeld geen beslissing te willen over de lijfrente. Dat klemt volgens de klacht te meer omdat niet werd gesproken over toedeling van de polis aan de man en de toedeling in hoger beroep niet meer in het geding was. 
      
    
    
      3.2
      De klacht treft doel. Weliswaar is de rechter in het algemeen bij de vaststelling in zijn uitspraak van het ter zitting verhandelde niet gebonden aan de inhoud van een proces-verbaal van de mondelinge behandeling, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging waarop de uitspraak steunt, die uitspraak niet zonder meer onbegrijpelijk maakt, maar dat neemt niet weg dat er toch sprake kan zijn van een motiveringsgebrek indien de rechter zijn uitspraak doet stoelen op een voorval ter zitting waarvan het proces-verbaal geen bevestiging inhoudt, doch veeleer een vermelding bevat die op het tegendeel daarvan duidt. Dat is hier het geval. Het proces-verbaal vermeldt immers (zie hiervoor in 2.1 onder (viii)) dat de advocaat van de man na de schorsing heeft meegedeeld dat partijen eruit zijn in die zin dat zij geen beslissing willen over de lijfrente en dat de man aan de vrouw een bedrag van                   € 1.000,-- betaalt. Mede in het licht van het feit dat de rechtbank de op haar naam staande lijfrentepolis aan de vrouw had toegedeeld en geen van partijen daartegen in hoger beroep is opgekomen (zie hiervoor in 2.1 onder (iii-vii)), is onbegrijpelijk dat het hof heeft aangenomen dat onderdeel van de ter zitting bereikte schikking was dat de lijfrentepolis aan de man werd toegedeeld. De (motivering in de) beschikking van 24 juni 2020 (zie hiervoor in 2.1 onder (x)) maakt het voorgaande niet anders.
      
    
    
      3.3
      De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad:
    - vernietigt de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 8 april 2020;
    - verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door de raadsheren H.M. Wattendorff, als voorzitter, A.E.B. ter Heide en S.J. Schaafsma, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer        M.J. Kroeze op 16 juli 2021.
    
  
  
     HR 2 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9898, rov. 3.4; HR 16 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1941, 
      rov. 3.3.5.