ECLI:NL:GHSGR:2001:AB1512, Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-03-2001, 95/663
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2001-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Uitspraak: 22 maart 2001						
      Rolnummer: 95/663
      Rolnr. Rechtbank: 93/2861
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      1.	de  vereniging 
      VERENIGING CENTRAAL BUREAU VOOR DE RIJN- EN BINNENVAART en
      2.	de vereniging 
      INTERNATIONALE TANKSCHEEPVAARTVERENIGING (ITV)
      beide gevestigd te Rotterdam,
      appellanten,
      geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: de verenigingen,
      procureur: mr. R.F. Thunnissen,
    
    
    tegen 
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN,
      (Ministerie van Defensie),
      zetelende  te ’s-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: de Staat,
      procureur: mr. M. Dijkstra.
    
    
    
    Het geding
    
    
      De verenigingen hebben bij dagvaarding van 23 augustus 1993 voor de rechtbank te ‘s-Gravenhage gevorderd de Staat  te verbieden, primair, het (volledige) militair brandstofleidingnet, subsidiair het militair brandstofleidingnet, voor zover die leidingen leiden naar bestemmingen die door de binnentankvaart kunnen worden bediend, waaronder de Nederlandse militaire brandstofleidingen die aansluiten op bestemmingen Frankfurt, Antwerpen en Amsterdam, aan te (doen) wenden voor civiel (mede)gebruik, alles met veroordeling van de Staat in de proceskosten. De rechtbank heeft die vorderingen bij vonnis van 18 januari 1995 afgewezen.
      De verenigingen zijn bij exploot van 18 april 1995 van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Zij hebben daartegen bij memorie van grieven (met producties) vier grieven aangevoerd, welke door de Staat bij memorie van antwoord/ memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel zijn bestreden. De Staat heeft bij die gelegenheid, voorwaardelijk, indien de verenigingen geheel of gedeeltelijk in het principaal appel in het gelijk zouden worden gesteld,  incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van drie grieven. De verenigingen hebben daarop bij memorie van antwoord in incidenteel appel gereageerd. 
      Partijen hebben hun standpunten ter zitting van dit hof van 6 april 1998 doen bepleiten, de verenigingen door Mr. M.J. van Dam, advocaat te Rotterdam  en de Staat door zijn procureur, beiden aan de hand van pleitnotities, die zich wel in het griffiedossier en het procesdossier van de Staat bevinden, maar niet in het procesdossier van de verenigingen. Partijen hebben het hof bij gelegenheid van de pleidooien verzocht de behandeling van de zaak aan te houden om de verenigingen in de gelegenheid te stellen om op de voet van de Wet openbaarheid van bestuur nadere gegevens bij de Staat op te vragen. De verenigingen hebben vervolgens een akte (met producties) genomen, de Staat heeft daarop bij antwoordakte gereageerd en partijen hebben tenslotte hun procesdossiers aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep in het principaal appel
    
    1.	Niet is opgekomen tegen de vaststelling van de feiten in het bestreden vonnis onder 1.Feiten. Het hof gaat bij de beoordeling van de grieven daarom van de juistheid van die feiten uit.
    
    2.	Met inachtneming van die feiten gaat het in deze zaak om het volgende:
    
    
      2.1  Er ligt in Nederland een militair brandstofleidingnet dat deel uitmaakt van een centraal Europees leidingnet, welk net is aangelegd en wordt beheerd onder auspiciën van de Navo, althans door drie organen van de Navo, die tezamen als CEPS  worden aangeduid (zie Navo-document C-M(57)104, pag 19, productie 1 bij conclusie van antwoord). Het leidingnet is bestemd voor vervoer van brandstoffen voor militair gebruik. Als nationale beheerder van het Nederlandse deel van het leidingnet is de Defensie Pijpleidingorganisatie (DPO) aangewezen, een orgaan van de Staat. De DPO is verantwoordelijk voor het dagelijks beheer en het gebruik van het net. Zij is daarvoor verantwoording verschuldigd aan (een orgaan van) CEPS. 
      Het leidingnet in Nederland is eigendom van de Staat. 
    
    
    2.2  DPO heeft bij de uitvoering van bovengenoemde beheerstaak (op eigen initiatief) op naam van de Staat overeenkomsten gesloten met civiele commerciële verladers over het civiele gebruik van het militaire leidingnet, in ieder geval voor het traject Rotterdam/Europoort-Amsterdam/Schiphol.
    
    2.3  De verenigingen, die stellen de belangen van de binnentankvaart te behartigen, menen dat door de civiele verpompingen door het militaire leidingnet het belang van de binnenvaart wordt geschaad,  zowel “wat betreft capaciteit als wat betreft vrachttarieven”.
    
    3.	Aan hun vorderingen hebben de verenigingen  ten grondslag gelegd dat het gebruik  van het militaire leidingnet voor civiele doeleinden jegens hen onrechtmatig is, want in strijd is met de artikelen  98 en 102 van de Grondwet en voorts dat het jegens de binnentankvaart  oneerlijke concurrentie oplevert.
    
    4.	De rechtbank heeft verworpen de verweren van de Staat dat de verenigingen onvoldoende representatief zijn en hun vorderingen bovendien zijn verjaard, en vervolgens de vorderingen van de verenigingen afgewezen, omdat de pijpleidingen niet tot de Nederlandse krijgsmacht behoren maar tot de Navo en ook door de Navo worden geëxploiteerd, terwijl ook de overeenkomsten namens CEPS en (dus) de Navo worden gesloten. Aan de Staat kan daarom volgens de rechtbank geen onrechtmatige daad worden verweten. 
    
    
      5.	De eerste drie grieven van de verenigingen in het principaal appel zijn gericht tegen laatstgenoemde oordelen. Die grieven treffen doel. Nu, naar de Staat heeft gesteld (memorie van antwoord pagina’s 10, 13,14 en 15), het dagelijks beheer en het gebruik van het pijpleidingnet de facto tot de verantwoordelijkheid van de nationale agentschappen behoort (te weten voor Nederland de DPO) en de civiele  vervoerscontracten weliswaar voor CEPS, maar op naam van de Staat worden gesloten, terwijl het initiatief voor civiel gebruik van de leidingen bij DPO ligt, is het sluiten van civiele verpompingsovereenkomsten een eigen activiteit van de Staat, die aan de Staat kan worden toegerekend, ook al zou juist zijn dat de Staat voor ieder contract toestemming van CEPS zou (moeten) vragen. 
      Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof moet oordelen over de (overige) in eerste instantie aangevoerde stellingen van partijen. 
    
    
    
      6.	Het civiele gebruik van het militaire leidingnet, of het sluiten van overeenkomsten tot dat gebruik, acht het hof niet, zoals door de verenigingen aangevoerd, in strijd met de artikelen 98 en 102 van de Grondwet.
      De verenigingen verwijten de Staat dat hij militaire leidingen voor zover die niet voor militair gebruik nodig zijn (de restcapaciteit) voor civiele doeleinden ter beschikking stelt. Niet is gesteld dat daardoor de belangen van de krijgsmacht in het gedrang zouden komen. Het te gelde maken van de restcapaciteit van de militaire leidingen dient het staatsbelang. Van schending van artikel 98 Grondwet acht het hof daarom geen sprake. Ook artikel 102 Grondwet, dat bepaalt dat al de kosten van de krijgsmacht uit ’s Rijks kas worden voldaan, verzet er zich niet tegen dat de Staat uit niet-militair gebruik van restcapaciteit van het leidingnet inkomsten trekt.
    
    
    7.1	De verenigingen hebben daarnaast aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de Staat door het militaire leidingnet en het daarbij ingezette militair personeel aan te wenden voor civiele verpompingen aan de binnentankvaart oneerlijke concurrentie aandoet. Volgens de verenigingen verdraagt die concurrentie zich ook niet met het bepaalde in artikel 86 en 87 (90 en 92 oud) EG-verdrag.
    
    
      7.2	Voor de vraag of de overheid zich op de dienstenmarkt mag begeven en tot verlening van diensten mag overgaan, waar ook ondernemingen dergelijke diensten aanbieden, is in het ook door partijen aangehaalde artiestenbemiddelingsarrest (HR 8 maart 1974 NJ 1974/264) uitgemaakt dat het bij ontbreken van wettelijke beperkingen een vraag van overheidsbeleid is of de Staat tot verlening van bepaalde diensten mag overgaan op gebieden waar dergelijke diensten ook door ondernemingen bedrijfsmatig worden verleend en dat de beleidsvrijheid van de Staat op dit stuk daar haar grens vindt waar - mede gezien de in de Nederlandse samenleving dienaangaande levende opvattingen - er in redelijkheid geen verschil van mening over kan bestaan dat het belang van een bepaalde vorm van dienstverlening door de overheid niet opweegt tegen het belang van particuliere dienstverleners om tegen zodanige concurrentie door de overheid te worden beschermd. 
      Het hof is van oordeel dat thans, met toepassing van artikel 3:4 Awb, bij de beoordeling van het optreden van de Staat op  de vervoersmarkt uitgangspunt is of de voor belanghebbenden nadelige gevolgen daarvan al dan niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat optreden te dienen belangen. De eis dat over de onevenredigheid van die nadelige gevolgen in redelijkheid geen verschil van mening kan bestaan, kan volgens het hof niet (meer) worden gesteld. Voor de beoordeling of de belangen van de particuliere aanbieders van diensten onevenredig worden geschaad zijn wel de in het maatschappelijk verkeer levende opvattingen op dat punt van belang.
    
    
    
      7.3	Bij de bepaling van die  maatschappelijke opvattingen vindt het hof steun in de door de regering opgestelde ‘‘aanwijzingen inzake verrichten marktactiviteiten door organisaties binnen de rijksdienst” van 8 mei 1998  (de “Aanwijzingen”) en de daaraan voorafgaande bevindingen in het eindrapport werkgroep Markt en Overheid van  20 februari 1997.
      Indien bij het gebruik van het militaire leidingnet door civiele marktpartijen die aanwijzingen zouden worden overtreden, is volgens het hof in beginsel sprake van concurrentievervalsing en daarom van onevenredige benadeling van de binnentankvaart. 
      Dat, zoals de Staat heeft aangevoerd, het (in beginsel) niet de bedoeling is dat derden aan die Aanwijzingen rechten kunnen ontlenen, neemt niet weg dat daarin een neerslag is te vinden van de geldende maatschappelijke opvattingen op dat punt.
    
    
    7.4	De Staat heeft gewezen op aanwijzing 4 in verbinding met aanwijzing 16 en 17, op grond waarvan marktactiviteiten door de Staat slechts mogen worden verricht indien (onder andere) het verrichten ervan voortvloeit uit internationale verplichtingen, de aan het  verrichten van de marktactiviteiten redelijkerwijs toe te rekenen kosten volledig worden doorberekend in de prijzen en de administratie voldoende nauwkeurig is om die toerekening mogelijk te maken (antwoordakte Staat onder 17). Subsidiair (noot 11 op pagina 6 antwoordakte) heeft de Staat zich beroepen op aanwijzing 6, die toelaat dat restcapaciteit van voor de publieke taak noodzakelijke duurzame kapitaalgoederen wordt benut voor het verrichten van marktactiviteiten.
    
    
      7.5	Het hof is van oordeel dat weliswaar het aanhouden voor militair gebruik van het militair pijpleidingnet voor het vervoer van brandstoffen voortvloeit uit verplichtingen van de Staat op grond van Navo-verdragen. Dat op de Staat een internationale verplichting zou drukken om dat pijpleidingennet (op de markt) ook voor civiel gebruik ter beschikking te stellen acht het hof evenwel niet aannemelijk gemaakt. Uit de stellingen van de Staat volgt wel dat CEPS toelaat en het ook voor het onderhoud van materiaal en voor de oefening van personeel bevorderlijk acht dat de militaire pijpleidingen mede voor civiel gebruik worden benut, maar niet dat de Staat gehouden is marktactiviteiten ten aanzien van die pijpleidingen te verrichten. 
      Niet bestreden is dat de voor militair gebruik gedimensioneerde pijpleidingen in vredestijd een aanzienlijke (niet voor militair gebruik benutte) restcapaciteit hebben. Uit hoofdstuk 10.3 van het eindrapport van de werkgroep Markt en Overheid en uit aanwijzing 6 leidt het hof af dat die restcapaciteit volgens geldende maatschappelijke opvattingen mag worden gebruikt voor het verrichten van marktactiviteiten, zij het dat daarbij gedragsregels, zoals beschreven in hoofstuk 3 van de Aanwijzingen in acht moeten worden genomen. 
      Voor de vraag of de Staat onrechtmatig handelt door de pijpleidingen voor civiel gebruik ter beschikking te stellen is daarom doorslaggevend of de Staat die gedragsregels naleeft, dat wil zeggen, samengevat, dat hij financiële middelen en productiemiddelen slechts tegen marktconforme voorwaarden ter beschikking stelt en werkzaamheden slechts tegen marktconforme voorwaarden verricht en dat hij de kosten ervan volledig in de te berekenen prijzen doorberekent (aanwijzingen 8 tot en met 11). De verenigingen stellen dat de Staat zich niet aan die verplichting houdt; de Staat stelt dat dit wel het geval is. 
    
    
    8.1	Partijen strijden over de vraag wie het bewijs van de stellingen heeft te dragen. Volgens de hoofdregel van artikel 177 Rv rust die bewijslast op de verenigingen. Hun stelling dat de Staat jegens hen onrechtmatig handelt berust immers op het door hen ingenomen standpunt dat de door de Staat gesloten overeenkomsten tot civiel gebruik van het militaire leidingnet  concurrentie-vervalsend zijn, omdat daarin niet marktconform kosten en winst in de prijs zijn doorberekend. Het hof is echter van oordeel dat van de Staat kan worden gevergd dat hij ter staving van zijn verweer - dat alle kosten en winst marktconform in de door hem aan de contractanten berekende prijs zijn doorberekend - voldoende feitelijke gegevens verstrekt om aan de verenigingen voor hun bewijslevering aanknopingspunten te verschaffen. Daarbij gaat het uiteraard alleen om de overeenkomsten die de Staat (DPO) met verladers heeft gesloten en niet om overeenkomsten die door andere(n)  (mogendheden) zijn aangegaan. Het is aan de Staat om te beslissen of en hoe hij de te verstrekken gegevens inricht, opdat voldoende wordt tegemoetgekomen aan volgens hem gerechtvaardigde belangen bij geheimhouding van bedrijfsgegevens.
    
    8.2	Bij zijn oordeel dat van de Staat het verstrekken van die gegevens kan worden gevergd heeft het hof in aanmerking genomen dat volgens aanwijzing 12 van de Staat wordt verlangd de ter beschikkingstelling van financiële middelen, productiemiddelen en personeel voor het  verrichten van marktactiviteiten, en de kosten en opbrengsten daarvan,  zo te administreren dat een duidelijk en nauwkeurig beeld aanwezig is van interne middelenstromen en afzonderlijk en gemeenschappelijk gebruikte middelen. Volgens de toelichting bij die aanwijzing is die eis noodzakelijk, wil men “kruissubsidiëring kunnen vaststellen en klachten kunnen beoordelen”. 
     
    8.3  De omstandigheid dat de verenigingen bedoelde gegevens hebben trachten te verkrijgen met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur en dat de Staat die voor het grootste gedeelte met een beroep op de uitzonderingsregels van die wet heeft geweigerd en die weigering in bezwaar heeft gehandhaafd doet aan de bewijslastverdeling  en de hiervoor genoemde stelplicht van de Staat niet af, omdat de Wob niet geldt voor bewijslevering in een burgerlijk rechtsgeding. Met openbaarmaking van stukken op grond van de Wob worden andere doelen gediend en in dat verband worden andere afwegingen gemaakt  dan bij bewijslevering tussen partijen in een burgerlijk rechtsgeding. 
    
    
      9.1	Met  betrekking tot het beroep van de verenigingen op de artikelen 86 en 87 EG-Verdrag (90 en 92 oud) overweegt het hof als volgt. 
      Het militaire leidingnet is op sommige trajecten, zoals (thans) de leiding Pernis-Schiphol, de enige transportleiding voor brandstoffen. In zover verkeert de Staat in een economische machtspositie, omdat hij als enige voor het gebruik ervan verladingsovereenkomsten kan sluiten. Dat brengt echter nog niet mee dat daardoor mededingingsregels worden geschonden zoals neergelegd in artikel 81 en volgende  EG-Verdrag en het Nederlandse mededingingsrecht. 
      Het hof ziet in de stellingen van de verenigingen geen aanwijzing dat sprake is van verboden overheidsteun aan ondernemingen , als bedoeld in artikel 87 EG-Verdrag. 
    
    
    
      9.2  Of de Staat in concreto mededingingsregels schendt doordat de voorwaarden waaronder hij overeenkomsten over civiel gebruik van het militaire pijpleidingennet sluit concurrentievervalsend zijn, hangt af van de onder 7 en 8 behandelde vraag of de aan dat gebruik toe te rekenen kosten volledig in de prijzen zijn doorberekend.
      Het bestaan van Europese capaciteitsbeheersende maatregelen voor de binnentankvaart maakt volgens het hof het gebruik van leidingen voor het vervoer van brandstoffen niet concurrentievervalsend. De mogelijkheid om brandstoffen niet alleen in tankschepen maar ook in pijpleidingen te transporteren levert eerder een uitbreiding dan een beperking van de concurrentie op de vervoersmarkt op, ook, of juist, indien dat vervoer door pijpleidingen veiliger, milieuvriendelijker en minder kostbaar kan geschieden dan per tankschip. 
    
    
    10. Uit het onder 7 en 8 overwogene volgt dat het hof de Staat in de gelegenheid zal stellen met betrekking tot de door hem (DPO) gesloten overeenkomsten over civiel gebruik van het militaire brandstofleidingnet nadere gegevens in het geding te brengen, als bedoeld in aanwijzing 12 van de Aanwijzingen. De verenigingen zullen daarop de gelegenheid krijgen te reageren en hun stellingen over concurrentievervalsende aspecten van die overeenkomsten nader te concretiseren en zich voorts uit te laten over het voor die stellingen te leveren bewijs. 
    
    
    in het incidenteel appel
    
    11.	Het hof houdt de behandeling van de grieven in het incidenteel appel aan, totdat in het principaal appel is beslist, nu de Staat zijn grieven in het incidentele hoger beroep uitdrukkelijk voorwaardelijk heeft voorgedragen.
    
    
    Beslissing
    
    
      Het hof
      :
    
    
    in het principaal appel:
    
    - verwijst de zaak naar de rol van 17 mei 2001, teneinde de Staat in de gelegenheid te stellen gegevens in het geding te brengen, als bedoeld onder 10 van dit arrest;
    
    in het principaal en het incidenteel appel:
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Brauw, Dupain en Waardenburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2001, in bijzijn van de griffier.