ECLI:NL:GHARL:2017:3617, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-04-2017, 200.184.709/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Achterstallige pensioenpremie. Geen grond voor matiging verschuldigde boete. Geen misbruik van bevoegdheid om maatregelen te nemen ter incasso van de premie achterstand.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.184.709
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle 3790519 CV EXPL 15-407)
    
    
    
      
        arrest van 25 april 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] 
        
        v.h.o.d.n. [bedrijf appellante], 
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. F.J.M. Kobossen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Pensioenfonds Horeca & Catering,
      gevestigd te Zoetermeer,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: het Pensioenfonds,
      advocaat: mr. A.M. van Heest.
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 8 september 2015 dat de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle heeft gewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 december 2015,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord (met producties).
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. In het procesdossier van [appellante] ontbreken enige producties bij conclusie van repliek. Het hof heeft daarvoor geput uit het procesdossier van het Pensioenfonds.
    
    
      2.3
      De vordering van [appellante] in hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 8 september 2015, met afwijzing van de vorderingen van het Pensioenfonds, en met veroordeling van het Pensioenfonds in de kosten van beide instantie. 
      
    
    
      2.4
      
        [appellante] heeft niet kunnen reageren op de door het Pensioenfonds bij memorie van antwoord overgelegde producties. Zij is daardoor echter niet in haar belangen geschaad nu het hof de inhoud van die producties niet heeft betrokken in zijn oordeelsvorming. Daarvan ondervindt ook het Pensioenfonds geen nadeel, zoals hierna zal blijken.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
    
    
    
      3.1
      
        [appellante] heeft tot 1 januari 2014 een coffeeshop geëxploiteerd. Deze onderneming viel onder de werkingssfeer van de stichting Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Horecabedrijf (hierna: het Bedrijfstakpensioenfonds). [appellante] was daarom verplicht bij dit Bedrijfstakpensioenfonds aangesloten en diende de statuten, reglementen en besluiten daarvan na te leven. Onder andere bracht dit met zich meedat zij ten behoeve van haar personeel aan het Pensioenfonds pensioenpremies (zowel werkgevers- als werknemersdeel) diende af te dragen. 
      
    
    
      3.2
      Ingevolge het Uitvoeringsreglement van het Bedrijfstakpensioenfonds is de aangesloten werkgever verplicht de door hem verschuldigde premie aan het Pensioenfonds af te dragen binnen één aangiftetijdvak na afloop van het aangiftetijdvak waarover de premie verschuldigd is (art. 1 lid 7 Uitvoeringsreglement). Bij niet tijdige betaling kan het verschuldigde jaarbedrag ineens opgeëist worden, kan een boete worden opgelegd van maximaal 10% van het jaarbedrag, en zijn wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd  (art. 2 lid 1 Uitvoeringsreglement).  
    
    
      3.3
      De verschuldigde pensioenpremie wordt door het Pensioenfonds aan het begin van ieder jaar vastgesteld op basis van een schatting en dient te worden voldaan in 12 maandelijkse termijnen (zodat ingevolge het Uitvoeringsreglement het voor een bepaalde maand verschuldigde bedrag dus uiterlijk de volgende maand betaald dient te worden). De definitieve vaststelling van de verschuldigde pensioenpremie vindt achteraf plaats op basis van de gegevens die het Pensioenfonds verkrijgt van het UWV, welke uitkomsten bindend zijn (art. 1 lid 8 Uitvoeringsreglement). 
      
    
    
      3.4
      Bij  brief van 18 januari 2013 heeft het Pensioenfonds aan [appellante] bericht dat het voorschotbedrag over het heffingsjaar 2013 is vastgesteld op € 10.735,82 en in 12 danwel 13 gelijke termijnen betaald dient te worden. In de brief wordt meegedeeld dat als de schatting afwijkt van de eigen berekening, de voorlopige afrekening zelf aangepast kan worden. De definitieve jaarpremie 2013 is op 26 maart 2014 vastgesteld op € 13.060,90. De voorlopige jaarpremie over 2014 is in januari 2014 vastgesteld op € 10.896,86, eveneens te voldoen in 12 of 13 gelijke termijnen. In de informatiebrief is eveneens vermeld dat als de schatting afwijkt van de eigen berekening, de voorlopige afrekening zelf aangepast kan worden.
      
    
    
      3.5
      
        
          [appellante] heeft enkele voorschottermijnen over 2013 niet voldaan en heeft evenmin voorschottermijnen over 2014 betaald. Na enkele voorafgaande sommaties heeft (de gemachtigde van) het Pensioenfonds bij brief van 10 september 2014 [appellante] gesommeerd tot betaling van een bedrag van
        € 18.776,20, als volgt gespecificeerd:“(…)Inzake dossiernummer [dossiernr.] , Pensioenfonds Horeca & Catering te ZOETERMEER
        
          HJ 2013
        
      
      
        - Hoofdsom 			€ 13.060,90
      
      
        - Boete 				€      268,39
      
      
        - Buitengerechtelijke kosten   	€      968,00
      
      
        - Rente tot heden 			
        €      491,04
      
      
        - Subtotaal 			€ 14.788,33
      
      
        - Waarop in mindering is voldaan  
        €   8.186,06
      
      
        - Totaal 				€  6.602,27
        
      
      
        
          Inzake dossiernummer [dossiernr.] , Pensioenfonds Horeca & Catering te ZOETERMEER
        
        
          HJ 2014
        
      
      
        - Hoofdsom 			€ 10.896,86
      
      
        - Boete 				€      136,21
      
      
        - Buitengerechtelijke kosten     	€      968,00
      
      
        - Rente tot heden 			
        €      172,86
      
      
        - Totaal 				€ 12.173,93
      
      
        
        Totaal nog verschuldigd over alle zaken € 18.776,20”   
      
      
      
        Aan deze sommatie heeft [appellante] geen gevolg gegeven. 
      
      
    
    
      3.6
      De definitieve jaarpremie over 2014 is op 16 maart 2015, nadat de dagvaarding in deze zaak al was uitgebracht, vastgesteld op  € 711,85.  
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      Het Pensioenfonds heeft in eerste aanleg bij dagvaarding (van 16 januari 2015), samengevat, veroordeling gevorderd van [appellante] tot betaling van:- premie					€ 23.957,76- boete						€      404,60- reeds voldaan					€  -8.186,06 
      - totaal						€ 16.176,30
      - wettelijke rente tot dagvaarding		€       376,72
      - buitengerechtelijke kosten (gematigd)		€       968,-
      te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de dag van dagvaarding en met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 
      
    
    
      4.2
      Bij repliek heeft het Pensioenfonds haar vordering na de definitieve vaststelling van de pensioenpremie over 2014 verminderd met € 10.185,01 (aan hoofdsom) en met € 267,88 aan rente (niet verschuldigde rente over de periode van 1 maart 2014 tot de dag van dagvaarding over € 10.185,01).
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 8 september 2015, uitvoerbaar bij voorraad, de volgende bedragen toegewezen:- premiejaar 2013 		€ 4.874,84
      - boete 				€    223,65
      - incassokosten 			€     503,37
      - premiejaar 2014 		€     711,85
      - boete 				€     136,21
      - incassokosten 			€     153,92
      - rente 				€     108,84.
      in totaal 			€   6.712,68te vermeerderen met de wettelijke rente over € 5.586,69 vanaf 15 januari 2015.Daarnaast is [appellante] veroordeeld in de proceskosten, begroot op:
      - explootkosten 		€    95,77 - griffierecht		€   932,00 
      - salaris gemachtigde	€   550,00 (dagvaarding € 300,00 + repliek € 250,00).
      in totaal                         € 1.577,77
    
  
  
    
      5
      5.	De beoordeling van de grieven en de vordering
    
      5.1
      
        
          [appellante] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van 8 september 2015 onder aanvoering van één grief, die is gericht tegen alle overwegingen van het vonnis, behalve rechtsoverweging 1 (de feitenvaststelling).  	Uit de toelichting op deze grief blijkt dat de klachten zich richten op de volgende onderdelen:a.) de hoogte van de over premiejaar 2013 toegewezen hoofdsom,b.) het toewijzen van een boete over 2013, althans de hoogte van de toegewezen boete,c.) het toewijzen van een hoofdsom over premiejaar 2014,d.) de veroordeling in de buitengerechtelijke en de proceskosten.Het hof zal die onderdelen hieronder achtereenvolgens bespreken. 
        
          hoofdsom premiejaar 2013
        
      
    
    
      5.2
      
        [appellante] voert aan dat de kantonrechter het in hoofdsom verschuldigde bedrag in rechtsoverweging 8 terecht vast stelt op € 2.549,74, maar vervolgens in rechtsoverweging 13 het aan hoofdsom toewijsbare bedrag onbegrijpelijk vast stelt op € 4.874,84. Deze klacht faalt. 
      
        5.2.1
        
          In rechtsoverweging 8 van het vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat de incassokosten over 2013 dienen te worden berekend over het restant van de hoofdsom per 12 maart 2014, door de kantonrechter berekend op € 10.735,82 (voorschot premie 2013) - € 8.168,08 (betaald gedeelte) = € 2.549,74.
          Dat bedrag betreft dus niet het totaal in hoofdsom verschuldigde bedrag, maar alleen het onbetaald gelaten gedeelte van het voorschotbedrag, waarover de incassokosten berekend zijn.
        
        
      
      
        5.2.2
        Het aan hoofdsom verschuldigde bedrag dient echter te worden berekend op basis van het (op 26 maart 2014) definitief vastgestelde premiebedrag over 2013, derhalve op basis van een bedrag van € 13.060,90. Indien daarop het betaalde bedrag van € 8.168,08 in mindering wordt gebracht, resteert aan hoofdsom het bedrag van € 4.874,82. Dit bedrag wordt in het vonnis al vermeld in rechtsoverweging 6 (dus nog vóór rechtsoverweging 8) als het bedrag dat nog open staat van de definitieve premie (met dien verstande dat het bedrag als gevolg van een kennelijke rekenfout echter 2 eurocent te hoog is berekend) en komt, anders dan [appellante] doet voorkomen, dus niet pas in rechtsoverweging 13. uit de lucht vallen. Het verschil in de restantbedragen genoemd in rechtsoverweging 8 en 13 is aldus allerminst onbegrijpelijk.
        
      
    
    
      5.3
      
        
          [appellante] heeft de juistheid van de definitieve vaststelling van het over 2013 verschuldigde premiebedrag op € 13.060,90 verder niet (gemotiveerd) betwist. Evenmin heeft zij gemotiveerd betwist dat zij over 2013 alleen een bedrag van € 8.168,08 heeft voldaan. Zij heeft wel aangevoerd dat zij slechts een bedrag van ´grosso modo € 2.500,00´ onbetaald heeft gelaten, maar heeft niet (gemotiveerd) gesteld en onderbouwd dat zij meer dan € 8.169,00 heeft voldaan. Het hof gaat daarom aan dat verweer als onvoldoende onderbouwd voorbij en komt terzake ook niet toe aan nadere bewijslevering. Dat [appellante] , zoals zij (verder niet onderbouwd) stelt, niet meer bij haar boekhouding zou kunnen, dient daarbij voor haar rekening en risico te worden gelaten.     De beslissing van de kantonrechter tot toewijzing van het bedrag in hoofdsom over 2013 dient, nu ook het Pensioenfonds daar verder geen grieven tegen heeft gericht, derhalve te worden bekrachtigd.
        
          boete over 2013
          5.4	[appellante] heeft aangevoerd dat zij eind 2013 haar onderneming op last van de gemeente heeft moeten sluiten en dat zij daardoor is teruggevallen op de bijstand. 
        Het Pensioenfonds was daar vanaf voorjaar 2014 mee bekend. In die situatie dient de boete te worden teruggebracht tot nihil, althans dient de boete over 2013 te worden gematigd tot € 127,49 (5% van € 2.549,74). 
        Deze klacht faalt. 
      
      
        5.4.1
        Het hof stelt voorop dat een boete in beginsel slechts kan worden gematigd indien de billijkheid dat klaarblijkelijk eist (art. 6.94 lid 1 BW).
      
      
        5.4.2
        
          [appellante] heeft voor de onderbouwing van haar stelling dat het Pensioenfonds bekend was met haar situatie verwezen naar randnummer 22 van de repliek van het Pensioenfonds in eerste aanleg. Daarin verklaart het Pensioenfonds dat [appellante] in mei 2014 twee keer heeft gebeld met de gemachtigde van het Pensioenfonds en toen meedeelde dat zij een bijstandsuitkering had aangevraagd, op dat moment niets kon betalen en in een rechtsstrijd was verwikkeld. 
        
      
      
        5.4.3
        Het Pensioenfonds heeft die verklaring niet weersproken, maar heeft daar aan toegevoegd dat zij niet bekend was met de bedrijfsbeëindiging door [appellante] . 
        
      
      
        5.4.4
        Het hof stelt vast dat het Pensioenfonds in randnummer 22 niet verklaart dat [appellante] ook de bedrijfsbeëindiging heeft gemeld, terwijl juist dat van belang is met het oog op de verschuldigdheid van pensioenpremies. Daarbij verdient opmerking dat het Pensioenfonds in voormeld randnummer verder verklaart dat [appellante] nader contact zou opnemen, dat zij dat niet heeft gedaan, en dat daarop de brief van 10 september 2014 is verstuurd. [appellante] heeft niet weersproken dat zij inderdaad geen contact meer heeft opgenomen, dus ook niet naar aanleiding van de brief van 10 september 2014. Daarmee heeft [appellante] haar stelling dat het Pensioenfonds vanaf medio 2014 bekend was met haar situatie onvoldoende onderbouwd. Nu [appellante] van die stelling verder ook geen (voldoende nauwkeurig bepaalde en gespecificeerde) nadere bewijslevering heeft aangeboden, kan er niet van worden uitgegaan dat het Pensioenfonds al medio 2014 bekend was met de bedrijfsbeëindiging. 
      
      
        5.4.5
        In de situatie dat [appellante] geen onderneming meer exploiteerde had overigens in de rede gelegen dat zij (voor wat betreft het over 2014 aan pensioenpremie verschuldigde bedrag) gebruik zou hebben gemaakt van de mogelijkheid om het voorschotbedrag zelf bij te stellen. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan. 
        
      
      
        5.4.6
        Het Pensioenfonds heeft de door haar gevorderde boete al gematigd door deze te berekenen op 5% van (een gedeelte van) de achterstand.
      
      
        5.4.7
        Een en ander in aanmerking nemend doet zich hier naar het oordeel van het hof niet de situatie voor dat de billijkheid klaarblijkelijk (verdere) matiging van de boete eist. 
      
    
    
      5.5
      
        De (subsidiaire) stelling dat de boete over 2013 moet worden teruggebracht tot een bedrag van € 127,49 wordt eveneens verworpen, nu die stelling berust op het reeds verworpen standpunt dat het over 2013 in hoofdsom verschuldigde bedrag (alleen) € 2.549,74 bedraagt.  
        
          hoofdsom premiejaar 2014
        
      
    
    
      5.6
      
        
          [appellante] heeft aangevoerd dat de premie over 2014 op nihil gesteld dient te worden, omdat zij al vanaf 1 januari 2014 haar onderneming heeft gestaakt.
        Ook die klacht faalt. 
      
      
    
    
      5.7
      Het Pensioenfonds heeft gesteld dat de definitieve vaststelling over 2014 heeft plaatsgevonden op basis van gegevens die zij van het UWV heeft verkregen. Zij heeft er daarbij op gewezen dat [appellante] onder punt 11 van haar conclusie van antwoord in eerste aanleg zelf heeft verklaard dat er over 2014 nog wel loon is uitbetaald over de maand januari 2014. 
      
    
    
      5.8
      Het hof stelt vast dat [appellante] in eerste aanleg inderdaad heeft verklaard dat er over de maand januari 2014 nog wel loon is betaald (randnummer 11 CvA). [appellante] is in hoger beroep op die verklaring niet, althans niet (voldoende) expliciet teruggekomen. Daarmee houdt het hof het ervoor dat zij over de maand januari 2014 nog wel loon heeft betaald. Over dat loon had derhalve ook pensioenpremie ingehouden en afgedragen moeten worden. Voor zover [appellante] heeft aangeboden door middel van getuigen te bewijzen dat zij vanaf Kerst 2013 geen werkgever meer was, gaat het hof aan dat aanbod voorbij nu het aanbod niet mede omvat het bewijs dat (in weerwil van de eigen verklaring in randnummer 11 van de CvA) in januari 2014 geen loon is betaald. 
      
    
    
      5.9
      
        [appellante] heeft verder niet (gemotiveerd) betwist dat de over dat loon in te houden en af te dragen pensioenpremie overeenkomt met het over 2014 in hoofdsom toegewezen bedrag van € 711,85. 
      
      
        
          de buitengerechtelijke en de proceskosten
        
      
    
    
      5.10
      
        
          [appellante] heeft naar voren gebracht dat zij geheel gevrijwaard dient te worden van buitengerechtelijke kosten en van de proceskosten, omdat niet zij, maar het Pensioenfonds deze procedure heeft veroorzaakt. Het Pensioenfonds was volgens [appellante] van alle details op de hoogte en had daarom terughoudend moeten omgaan met de incasso van haar vordering. Dat heeft zij echter niet gedaan, in tegendeel: zij heeft een minnelijke regeling geblokkeerd. Verder had het Pensioenfonds bij een juiste insteek ook kunnen voorkomen dat er door haar een griffierecht van € 932,00 voldaan moest worden.   
        Ook deze klachten zijn ongegrond.   
      
    
    
      5.11
      Het stond het Pensioenfonds in beginsel vrij om maatregelen te nemen ter incasso van haar opeisbare vordering tot betaling van een nog openstaand bedrag aan eindafrekening over 2013 en van het (door niet betaling van voorschottermijnen volledig opeisbaar geworden) voorschotbedrag over 2014. Dat [appellante] niet in staat was om die vordering te voldoen, behoefde haar daar niet van te weerhouden; procedures hebben nu eenmaal juist vaak als achtergrond dat de eiser een executoriale titel wenst omdat de aangesproken partij stelt niet in staat te zijn om de vordering te voldoen. Evenmin hoefde het Pensioenfonds in te stemmen met een minnelijke regeling. Bijzondere omstandigheden die met zich brengen dat in dit geval het gebruik door het Pensioenfonds van haar (incasso)bevoegdheden moet worden beschouwd als misbruik van bevoegdheid zijn het hof niet gebleken. In het bijzonder is het hof, zoals hiervoor al is overwogen onder 5.4.4,  met betrekking tot het in de oorspronkelijke dagvaarding nog gevorderde voorschotbedrag over 2014 niet gebleken dat het Pensioenfonds er toen al mee bekend was dat [appellante] haar onderneming eind 2013/begin 2014 had gestaakt. Het Pensioenfonds kan dan niet met succes worden tegengeworpen dat zij, ter besparing van griffierechten, met het instellen van haar vordering uit hoofde van achterstallige (voorschot)premie over 2014 had moeten wachten totdat het bedrag definitief zou zijn vastgesteld. Daarbij zij nogmaals opgemerkt dat [appellante] de mogelijkheid om het voorschotbedrag zelf aan te passen onbenut heeft gelaten. 
      
    
    
      5.12
      Waar het Pensioenfonds bevoegd was om gebruik te maken van haar incassobevoegdheden, is [appellante] , op de voet van het bepaalde in artikel 6:96 BW  gehouden om de daaraan verbonden buitengerechtelijke incassokosten te dragen.  [appellante] heeft verder niet gegriefd tegen wijze waarop de kantonrechter het aan buitengerechtelijke kosten verschuldigde bedrag (gematigd) heeft berekend en het hof ziet in hetgeen door [appellante] is aangevoerd ook geen grond voor verdergaande matiging. 
    
    
      5.13
      Met betrekking tot de in de (toegewezen) buitengerechtelijke kosten begrepen BTW overweegt het hof dat, anders dan [appellante] kennelijk meent, niet bepalend is of [appellante] de BTW kan aftrekken, maar of het Pensioenfonds aftrek van BTW heeft. Nu het Pensioenfonds onweersproken heeft verklaard dat zij geen aftrek van BTW heeft (zie dagvaarding in eerste aanleg, voorlaatste alinea), is in de toegewezen buitengerechtelijke kosten terecht ook de daarover verschuldigde BTW begrepen.     
    
    
      5.14
      Voor de proceskosten geldt dat [appellante] als de verliezende partij terecht is veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg, dat die kosten worden vastgesteld op basis van vaste (al dan niet forfaitaire) tarieven en dat voor matiging daarvan verder geen basis bestaat.   
      
    
  
  
    
      6
      6.	De slotsom
    
    
      6.1
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
      
    
    
      6.2
      
        Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van het Pensioenfonds zullen worden vastgesteld op € 711,00 aan verschotten (griffierecht) en € 632,- (1 punt x tarief I)aan salaris advocaat.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Zwolle van 8 september 2015; 
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van het Pensioenfonds vastgesteld op € 711,00 voor verschotten en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      25 april 2017.