ECLI:NL:GHAMS:2017:3495, Gerechtshof Amsterdam, 29-08-2017, 200.199.063/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever mocht  magazijnmedewerkster, die tot taak had het verzamelen van orders, op staande voet ontslaan wegens verduistering in dienstbetrekking  toen zij in de kleedruimte in in de zak van een privé-schort, die zij onder de door de werkgever ter beschikking gestelde schort droeg, producten bleek te hebben die eigendom waren van de werkgever en niet op de order waarmee zij bezig was, stonden..

GERECHTSHOF AMSTERDAM			
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.199.063/01	
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 4510412 CV EXPL 15-27061
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 augustus 2017
      
    
    
    
    
      inzake:
    
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante, 
      advocaat: mr. G.P. Dayala te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen:
    
    
    
    
      
        BROCACEF B.V.,
      gevestigd  te Maarssen,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.P.M. Wijnands te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Partijen worden in het hiernavolgende [appellante] en Brocacef genoemd.
      
    
    
      1.2
      Bij dagvaarding van 2 september 2016, hersteld bij exploot van 9 september 2016,  is [appellante] in hoger beroep gekomen van het op 6 juni 2016 door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) uitgesproken vonnis, verbeterd bij vonnis van 27 juni 2016 (hierna het vonnis), onder voormeld zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Brocacef als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
      
    
    
      1.3
      
        [appellante] heeft bij memorie vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en (zoals verwoord in de appeldagvaarding) geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot toewijzing van haar vorderingen en afwijzing van de vordering van Brocacef met veroordeling van Brocacef in de kosten van de procedure in beide instanties.
      
    
    
      1.4
      Brocacef heeft bij memorie van antwoord de grieven van [appellante] bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest - bekrachtiging van het vonnis met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
      
    
    
      1.5
      Ten slotte is arrest gevraagd. 
      
      
    
  
  
    
      2Feiten en behandeling grief 4
    
    
      De kantonrechter heeft in het vonnis onder “Feiten”  (1.1 tot en met1.12) de feiten vastgesteld die hij bij zijn beslissing tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 4 klaagt [appellante] over het door de kantonrechter onder 1.11 vastgestelde feit dat het UWV bij beslissing van 15 oktober 2015 heeft bepaald dat zij niet in aanmerking komt voor een Ziektewetuitkering over de periode 24 maart 2015 tot en met september 2015. Zij stelt dat genoemde beslissing van het UWV is ingetrokken nadat een door haar hiertegen ingediend bezwaar gegrond was verklaard. Brocacef betwist de stelling dat de door de kantonrechter onder 1.11 genoemde beslissing is ingetrokken niet, maar stelt dat over de vraag of [appellante] over de genoemde periode aanspraak kan maken op een Ziektewetuitkering nog niet definitief is beslist en dat de vaststelling door de kantonrechter feitelijk juist is. Het hof oordeelt hieromtrent dat, nu de vaststelling door de kantonrechter in het vonnis suggereert dat vaststaat dat [appellante] niet voor een Ziektewetuitkering in aanmerking komt, de grief gegrond is. Zoals uit het hiernavolgende zal blijken, kan dat evenwel niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Over de overige door de kantonrechter vastgestelde feiten bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.
    
    
    
  
  
    
      3Verdere beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende: 
      a. [appellante] , geboren [in] 1959, is met ingang van 1 maart 2011 bij Brocacef in dienst getreden voor onbepaalde tijd als magazijnmedewerkster. Daarvoor was zij vanaf 14 juli 2008 als uitzendkracht in dezelfde functie werkzaam. 
      b. Het laatstverdiende salaris bedroeg € 1.901,27 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. [appellante] verrichtte haar werkzaamheden in het distributiecentrum van Brocacef te Amsterdam.
      c. Brocacef heeft [appellante] op 24 maart 2015 op staande voet ontslagen omdat zij zich schuldig zou hebben gemaakt aan verduistering (“het structureel wegnemen”) van Brocacef toebehorende goederen, te weten cosmeticaproducten van het merk Vichy. Het ontslag is bij brief van 25 maart 2015 bevestigd.
      d. Brocacef heeft op de eindafrekening (inclusief het [appellante] over maart 2015 verschuldigde loon) een bedrag van € 1.901,27 netto ingehouden.
      e. Brocacef heeft op 24 maart 2015 aangifte van diefstal door [appellante] gedaan. Bij vonnis van 18 juni 2015 is [appellante] door de Politierechter te Amsterdam veroordeeld ter zake van  verduistering in dienstbetrekking meermalen geleegd in de periode 1 juni 2014 – 24 maart 2015 en is [appellante] veroordeeld aan de Staat der Nederlanden (ten behoeve van Brocacef als benadeelde partij) € 7.478,20 te betalen. Dit vonnis is door dit hof bevestigd bij arrest van 27 januari 2016, met dien verstande dat het bedrag dat [appellante] ten behoeve van Brocacef dient te betalen door het hof is vastgesteld op € 1.666,--. [appellante] heeft beroep in cassatie ingesteld.
      f. [appellante] heeft bij brief van 13 mei 2015 de nietigheid van het ontslag doen inroepen. 
      
    
    
      3.2
      
        [appellante] vorderde in eerste aanleg in conventie
      - voor recht te verklaren dat het haar gegeven ontslag nietig is, althans dat ontslag te vernietigen en herstel van de arbeidsovereenkomst te gelasten;
      - Brocacef te veroordelen tot het (door)betalen van loon en emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. Zij stelde ter onderbouwing van haar vordering dat het ontslag op staande voet nietig is omdat daaraan geen dringende reden ten grondslag ligt. [appellante] betwist dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering.
      
    
    
      3.3
      Brocacef vorderde in reconventie (voor zover in appel nog van belang) voor recht te verklaren dat zij bevoegd was de door [appellante] ingevolge artikel 7:677 lid 3 sub a BW (gefixeerde schadevergoeding wegens het geven van een dringende reden voor ontslag op staande voet) verschuldigde vergoeding van € 1.901,27 BW te verrekenen met het nog aan [appellante] verschuldigde loon over maart 2015. 
      
    
    
      3.4
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen en de vordering van Brocacef in reconventie toegewezen. De kantonrechter heeft daartoe -kort weergegeven - overwogen dat Brocacef [appellante] op goede gronden op staande voet heeft ontslagen wegens verduistering van aan Brocacef toebehorende Vichyproducten. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven 1 tot en met 3 en 5 van [appellante] . [appellante] betoogt dat de kantonrechter ten onrechte 
      - heeft aangenomen dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan de verweten gedragingen omdat Brocacef die gedragingen onvoldoende heeft aangetoond (grief 1), 
      - waarde heeft toegekend aan haar bekentenis bij de politie en eveneens ten onrechte heeft overwogen dat Brocacef bij het verlenen van het onderhavige ontslag op staande voet voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [appellante] (grief 2),
      - heeft overwogen dat de verklaring van [appellante] over haar droge ogen niet is komen vast te staan (grief 3) en 
      - ( in reconventie) voor recht heeft verklaard dat Brocacef bevoegd was het over maart 2015 verschuldigde loon te verrekenen met de schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 BW (grief 5). Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      3.5
      Omtrent de gang van zaken die geleid heeft tot het [appellante] op 24 maart 2015 verleende ontslag op staande voet, staat het volgende tussen partijen vast:
      - tot de taken van [appellante] behoorde het verzamelen van orders voor afnemers van Brocacef. Zij beschikte daarbij over een door Brocacef aan haar ter beschikking gestelde doorzichtige plastic zak (een zogenoemde apron) die zij kon gebruiken als zij met in het kader van een order “verzamelde” producten een grote afstand moest afleggen naar de plaats waar de bak stond waar zij de verzamelde producten in diende te doen;
      - Brocacef  maakt gebruik van (zichtbare en verborgen) camera’s om toezicht te kunnen uitoefenen. Op filmopnamen gemaakt op 24 maart 2015 , die zijdens Brocacef destijds “life” werden bekeken en die door de kantonrechter zijn gezien ter gelegenheid van een in eerste aanleg op 10 februari 2016 gehouden comparitie van partijen, is te zien dat [appellante] een aantal producten van het merk Vichy in de zak van een (privé-)schort die zij onder de apron droeg stopte  en dat zij daarbij - zo overwoog de kantonrechter - “schichtig” om zich heen keek;
      - [appellante] heeft vervolgens de werkplek verlaten en is naar de kleedruimte gegaan, waarin ook de lockers, bestemd voor de privébezittingen van medewerkers, zich bevinden. Daar is zij aangesproken door [X] , manager logistiek, en uitgenodigd mee te gaan naar diens kantoor. Daar heeft [appellante] , desgevraagd, acht Vichyproducten uit haar privéschort gehaald en is zij geconfronteerd met camerabeelden van eerdere data, waarop telkens te zien was dat zij Vichyproducten in haar privéschort stopte. Voor het onder zich hebben van die producten heeft [appellante] toen – desgevraagd – verklaard dat zij bezig was een order te sorteren;
      - op de order die [appellante] tijdens de hiervoor genoemde op 24 maart 2015 gemaakte filmopnamen aan het verzamelen was, komen geen Vichyproducten voor.
      
    
    
      3.6
      Op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden staat ook naar het oordeel van het hof genoegzaam vast dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering van eigendommen van Brocacef. [appellante] heeft niet betwist dat zij acht Vichyproducten in haar privéschort had toen zij zich op 24 maart 2015 naar haar kluisje in de kleedruimte begaf en evenmin betwist dat die producten geen onderdeel uitmaakten van een order die zij op dat moment aan het verzamelen was. Daaruit en uit het feit dat zij op de camerabeelden schichtig om zich heen keek, mag de conclusie worden getrokken dat [appellante] het oogmerk had zich de desbetreffende producten toe te eigenen. [appellante] stelt weliswaar dat zij naar haar privé-locker ging om haar ogen te druppelen, maar zelfs als dat (mede) het doel van haar bezoek aan de kleedruimte was - Brocacef betwist uitdrukkelijk dat [appellante] destijds op 24 maart 2015 toen [X] haar in de kleedruimte aansprak heeft gezegd dat zij zich om die reden in de kleedruimte bevond - is dat geen, laat staan een afdoende, verklaring voor het feit dat zij producten in een zak van haar privékleding had die geen deel uitmaakten van de order waarmee zij bezig was. Het antwoord op de vragen of [appellante] last van haar ogen had en of dat bij Brocacef bekend was, is dus voor de beantwoording van de vraag of zij zich op 24 maart 2015 aan de haar verweten verduistering heeft schuldig gemaakt, niet relevant.
      
    
    
      3.7
      Ook aan het feit dat [appellante] bij de politie een bekennende verklaring heeft afgelegd komt, anders dan zij betoogt, in het kader van het bewijs van de [appellante] verweten gedragingen betekenis toe. [appellante] stelt weliswaar dat zij die verklaring onder druk heeft afgelegd en dat zij in de war was, maar licht die stelling in het geheel niet toe, zodat daaraan voorbij wordt gegaan, temeer nu [appellante] een aantal malen (bij de stukken bevinden zich bekennende verklaringen van 25 en 28 maart 2015) heeft verklaard dat zij Vichyproducten heeft verduisterd en de politie bij een op 25 maart 2015 in de woning van [appellante] gedane huiszoeking - blijkens het daarvan opgemaakte verslag dat zich eveneens bij de stukken bevindt - een groot aantal Vichyproducten heeft aangetroffen, hetgeen overeenkomt met de verklaring van [appellante] dat zij de verduisterde producten thuis bewaarde.
      
    
    
      3.8
      
        [appellante] heeft nog aangevoerd dat van een werkgever zorgvuldig onderzoek verwacht mag worden alvorens deze tot ontslag op staande voet mag overgaan, dat de werkgever niet op een verklaring bij de politie mag afgaan en dat er rekening gehouden had moeten worden met haar persoonlijke omstandigheden op grond waarvan het ontslag niet had mogen plaatsvinden. Ook hierin volgt het hof [appellante] niet. Brocacef kan niet op haar verklaring bij de politie zijn afgegaan omdat die dateert van 25 maart 2015 en derhalve van na het (op 24 maart 2015 gegeven) ontslag op staande voet. Uit het vooroverwogene volgt dat het gedrag van [appellante] zoals dat op de op 24 maart 2015 gemaakte filmbeelden te zien is en kennelijk ook op eerdere data gemaakte filmbeelden te zien was geweest - [appellante] betwist de desbetreffende stelling van Brocacef niet - voor Brocacef aanleiding mocht zijn [appellante] naar een verklaring te vragen voor het in de kleedruimte bij zich hebben van producten, die niet voorkwamen op de order waarmee zij bezig was. Toen [appellante] daarvoor geen bevredigende verklaring had - [appellante] stelt dat zij gezegd heeft dat zij orders aan het verzamelen was, hetgeen het bij zich hebben van niet op de desbetreffende order voorkomende Vichyproducten evenwel niet kon verklaren - behoefde Brocacef geen verder onderzoek te doen en mocht zij ervan uitgaan dat [appellante] zich schuldig maakte aan verduistering en [appellante] op die grond op staande voet ontslaan. Het zich schuldig maken aan verduistering in dienstbetrekking door [appellante] leverde voor Brocacef een dringende reden voor ontslag op staande voet op, ook nu het ging om een werknemer die 56 jaar oud was, een vierjarig dienstverband had en daarvoor enige jaren als uitzendkracht bij Brocacef werkzaam was geweest, en die overigens naar behoren functioneerde. Andere persoonlijke omstandigheden aan de zijde van [appellante] die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de gevolgen van het onderhavige ontslag voor haar te ernstig zijn in verhouding tot het belang van Brocacef, zijn noch gesteld, noch gebleken.
      
    
    
      3.9
      Ingevolge het bepaalde in artikel 7:677 lid 2 BW is [appellante] , die Brocacef een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven, waarvan Brocacef gebruik heeft gemaakt, Brocacef een vergoeding verschuldigd. Lid 3 van genoemd artikel bepaalt dat die vergoeding het in geld vastgestelde loon is gedurende de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. [appellante] heeft niet betwist dat die termijn in het onderhavige geval één maand bedraagt. Dat betekent dat de door [appellante] aan Brocacef verschuldigde vergoeding een maand salaris bedroeg en dat Brocacef gerechtigd was een maand salaris te verrekenen bij de eindafrekening, zoals zij heeft gedaan.
      
    
    
      3.10
      De conclusie is dat de grieven niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden. Dit zal worden bekrachtigd. [appellante] wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt  het vonnis;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van Brocacef begroot op € 718,-- voor verschotten en € 894,-- voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, W.H.F.M. Cortenraad en D.J. van der Kwaak en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2017.