ECLI:NL:GHLEE:2009:BH5236, Gerechtshof Leeuwarden, 03-03-2009, 107.002.198/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loondoorbetaling bij ziekte.
        Wat is de bedongen arbeid?
        Aangepast werk is bij nieuw arbeidscontract de bedongen arbeid geworden.
        Vergoeding reisuren volgens Bouw CAO.

Arrest d.d. 3 maart 2009
      Zaaknummer 107.002.198/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats en -gemeente appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. P. Stehouwer, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. E.R. Jonkman, advocaat te Woerden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Aannemersbedrijf [persoonsnaam] B.V.,
      gevestigd te Klazienaveen, gemeente Emmen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: [de aannemer],
      advocaat: mr. J.H. van der Meulen, kantoorhoudende te Joure,
      voor wie gepleit heeft mr. J.J.M. van Roosmalen, advocaat te Emmen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 25 juli 2007 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen, verder aan te duiden als de kantonrechter.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 23 oktober 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [de aannemer] tegen de zitting van 7 november 2007.
    
    
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt:
    
    
      "Dat het uw hof moge behage het vonnis van de rechtbank Assen sector kanton locatie Emmen, gewezen op 25 juli 2007, te vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht c.q. [de aannemer] te veroordelen tot:
      A. 	[de aannemer] verplicht is het loon ca door betalen aan [appellant] gedurende 104 weken, te rekenen vanaf 11 oktober 2004, op basis van artikel 7:629 BW en artikel 50 CAO-voor het Bouwbedrijf;
      B. 	Betaling van het loon ca aan [appellant] vanaf 11 oktober 2004 tot de dag der rechtsgeldige beëindiging van de dienstbetrekking op basis van artikel 7:629 BW en artikel 50 CAO-voor het Bouwbedrijf;
       C. 	Betaling van de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW over de onder B. genoemde vordering;
      D.	Betaling van de wettelijke rente over de onder B en C genoemde vorderingen, te rekenen vanaf 11 oktober 2004 tot de dag der algehele voldoening;
      E. 	Buitengerechtelijke incassokosten ad € 1500,-- exclusief BTW;
      F. 	De wettelijke rente over deze buitengerechtelijke incassokosten, te rekenen vanaf de datum van de betekening van de dagvaarding, zijnde 28 juli 2006, tot de dag der algehele voldoening; 
         G.  Een bedrag van bruto € 8935,37 terzake van reisuren;
      H.	Betaling van de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW over de onder G. genoemde vordering;
      I. 	Betaling van de wettelijke rente over de onder G. en H. genoemde vorderingen, te rekenen vanaf 13 januari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
         J.   Betaling van de vakantierechtwaarden over de weken 31, 32 en 33 van 2005;
      K. 	Betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% over de onder J. genoemde vordering;
      L. 	Betaling van de wettelijke rente over de onder J. en K. genoemde vorderingen, te rekenen vanaf 1 september 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
         M. Betaling van de proceskosten in beide instanties."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [de aannemer] verweer gevoerd, onder overlegging van producties, met als conclusie:
    
    "dat het uw Hof moge behagen, indien en voorzover uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Assen, sector kanton locatie Emmen van 25 juli 2007, al dan niet onder aanpassing van de motivering, te bekrachtigen en deswege de vorderingen van [appellant] in hoger beroep af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze instantie."
    
    Voorts heeft [appellant] een akte genomen waarbij producties in het geding zijn gebracht, alsmede een rectificatie-akte.
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Tenslotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft drie grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
      Kort samengevat gaat het in deze procedure om het volgende. 
      1.1. [appellant] is op basis van de volgende, mondelinge, arbeidsovereenkomsten werkzaam geweest voor [de aannemer]:
      - 3 februari 1992 tot en met 30 november 1992;
      - 8 februari 1993 tot en met 30 oktober 1997;
      - 19 november 1997 tot 19 november 1998;
      - 3 maart 1999 tot 15 februari 2002;
      - 1 april 2002 tot heden.
      1.2. Op al deze arbeidsovereenkomsten was de CAO voor het Bouwbedrijf van toepassing.
      1.3. [appellant] is op 17 januari 2000 uitgevallen wegens knieklachten.
      1.4. Bij brief van 15 januari 2001 heeft de SFB-Uitvoeringsorganisatie [appellant] bericht:
      Wij zijn van mening dat u, rekening houdend met uw beperkingen, uw eigen werk als blokkenlijmer/steller niet meer kunt verrichten. Met u en uw werkgever zijn afspraken gemaakt met betrekking tot hervatting in passend werk in de functie van metselaar per 15-01-2001. Aangezien de werkgever u hetzelfde loon betaald als dat u zou hebben als blokkenlijmer/steller, wordt u voor minder dan 15% arbeidsongeschikt beschouwd en wordt u derhalve geen WAO-uitkering toegekend.
    
    
    
      1.5. [appellant] is op 13 september 2004 opnieuw met knieklachten uitgevallen. Het UWV heeft bij beslissing van 28 januari 2005 [appellant] volledige arbeidsongeschikt verklaard voor zijn functie als metselaar. Met ingang van 11 oktober 2004 is hem een WAO-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidsklasse van 25-35%. 
      1.6. [de aannemer] heeft bij brief van 7 maart 2005 aangekondigd te stoppen met de loonbetaling en heeft aanspraak gemaakt op terugbetaling van het volgens haar ten onrechte uitgekeerde loon over de periode van 11 oktober 2004 tot 28 januari 2005.
      1.7. Bij besluit van 2 mei 2005 heeft het UWV de WW-aanvraag van [appellant] afgewezen omdat hij niet beschikbaar was voor de arbeidsmarkt.
      1.8. [appellant] heeft in kort geding doorbetaling van loon gevorderd. De president van de rechtbank Assen heeft die vordering bij vonnis van 27 juli 2005 toegewezen.
    
    
    2. De CAO voor het bouwbedrijf bevat ondermeer de volgende regeling betreffende reisuren (versie 2004)
    
    Artikel 23
    
    
      Reisuren
      1. Onder reisuren worden verstaan de uren gedurende welke gereisd wordt van de woning tot het werk en terug. Zij moeten worden vergoed indien de arbeid in een andere dan de woongemeente van de werknemer plaatsvindt. Daarbij dient de werkgever de bepalingen van lid 2 in dit artikel in acht te nemen.
      2. De duur van de reis (reistijd) welke wordt gemaakt met een:
      a. openbaar middel van vervoer;
      b. door de werkgever ter beschikking gesteld vervoermiddel;
      c. eigen vervoermiddel;
      zal - met uitzondering van de eerste 60 minuten per dag - door de werkgever aan de werknemer worden vergoed tegen het voor die werknemer geldende garantie-uurloon.
      De eerste 60 minuten per dag worden echter wel vergoed aan de werknemer, die met goedvinden van de werkgever als bestuurder van een auto met één of meer meerijders optreedt.
    
    
    
      3.
      a. Als reistijd bij een openbaar vervoermiddel geldt de reistijd volgens de dienstregeling; bij een ander vervoermiddel wordt aangenomen dat per uur wordt afgelegd door:
      - een voetganger 5 km;
      - een rijwiel 15 km;
      - een rijwiel met hulpmotor 25 km;
      - een twee- of driewielig motorrijwiel 40 km;
      b. Voor het reizen met een auto geldt de volgende normregeling:
      Woon-werkverkeer enkele reis in kilometersUitbetaalde reisuren per dagMeer dan:Tot en metMeerijder/Chauffeur (alleen)*:Chauffeur**:0 km25 km0op basis van 50 km per uur25 km50 kmop basis van 50 km per uurop basis van 50 km per uur50 km59 km1,22,259 km70 km1,42,470 km81 km1,62,681 km92 km1,82,892 km105 km23105 km120 km2,23,2120 km135 km2,43,4135 kmof meerwerkelijke reisuren in overleg***werkelijke reisuren in overleg**** De eerste 60 minuten zijn reeds in mindering gebracht op de genoemde reisuren per dag.
      ** Met chauffeur wordt hier de werknemer bedoeld die is genoemd in artikel 23 lid 2 sub c, 2e volzin.
      *** Met dien verstande dat dit nooit lager kan zijn dan de voorafgaande staffel van 120 km-135 km (2,4 uitbetaalde reisuren voor een meerijder en 3,4 uitbetaalde reisuren voor een chauffeur).
    
    
    
      c. De werkgever legt de verreden kilometers en de reisurenvergoeding schriftelijk vast.
      4 (...)
      7. In een onderneming met een ondernemingsraad kan een, van de leden 1 tot en met 6, afwijkende regeling van toepassing zijn, mits de werkgever en de ondernemingsraad hierover overeenstemming hebben bereikt. Deze afwijkende regeling dient per saldo minimaal gelijkwaardig te zijn aan de regeling zoals omschreven in de eerder genoemde leden. Artikel 40a is hierbij van toepassing.
      8.
      a. Er is een Beroepscommissie Naleving Reisuren. Deze commissie heeft tot doel het bevorderen van de correcte naleving van de reisurenregeling zoals opgenomen in artikel 23 CAO voor het Bouwbedrijf. Bij een geschil over een gehanteerde reisurenregeling toetst de commissie deze regeling op redelijkheid en billijkheid met inachtneming van de normregeling zoals genoemd in dit artikel.
      (...)
    
    
    
      De procedure in eerste aanleg
      3. [de aannemer] heeft in eerste aanleg in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat zij niet verplicht was het salaris van [appellant] na 11 oktober 2004 door te betalen en zij heeft voorts terugbetaling gevorderd van het loon dat zij sedert oktober 2004 aan [appellant] had betaald, stellende dat sprake was van een doorlopende arbeidsongeschiktheidsperiode vanaf 15 januari 2000.
      3.1. De kantonrechter heeft [de aannemer] in dit standpunt gevolgd.
      3.2. Voorts heeft [appellant] een tegenvordering in gesteld, bestaande uit een groot bedrag aan beweerdelijk nimmer uitgekeerde reisuren, berekend aan de hand van de CAO volgens de maatstaf als ware hij chauffeur. Verder heeft hij aanspraak gemaakt op de vakantiebonwaarde over de bouwvak van 2005. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen omdat [appellant] te weinig zou hebben gesteld.
      3.3. [appellant] heeft aan de veroordeling gevolg gegeven. Het UWV heeft hem met terugwerkende kracht alsnog een WW-uitkering toegekend.
    
    
    
      Met betrekking tot grief I
      4. In de eerste grief betoogt [appellant] primair dat hij altijd als metselaar werkzaam is geweest en dat zulks ook immer, ook tijdens de (eerste) uitval op 17 januari 2000, de bedongen arbeid is geweest. Subsidiair stelt hij dat metselaar op enig moment na 15 januari 2001 de bedongen arbeid is geworden.
    
    
    5. Het hof kan [appellant] in zijn primaire standpunt niet volgen. Voor de vraag wat de bedongen arbeid was op het moment van de uitval wegens knieklachten op 17 januari 2000 is bepalend wat tussen partijen daaromtrent is afgesproken bij de arbeidsovereenkomst die op 3 maart 1999 tussen partijen is gesloten. Uit de in eerste aanleg overgelegde producties blijkt afdoende dat zulks blokkensteller/lijmer was. Het hof verwijst daartoe naar de melding basisregistratie arbeidsverhouding aan sfb-diensten d.d. 22 maart 1999 (productie 1b bij de inleidende dagvaarding) waarop vermeld staat dat het beroep van werknemer [appellant] is elementensteller. Voorts wijst ook het standpunt van de uitvoeringsinstelling SFB van 15 januari 2001 - hiervoor onder 1.4 geciteerd - dat de maatman de blokkenlijmer/steller was, erop dat dit de bedongen arbeid vormde. Ook de loonstroken, waarop als functie is vermeld elementensteller, vormen hiervoor een aanwijzing. In eerste aanleg heeft [appellant] deze stelling van [de aannemer] ook niet betwist.
    
    6. Het hof onderschrijft evenmin de stelling van [appellant] dat enkel al het feit dat tussen partijen, in strijd hebben gehandeld met de sinds 1 januari 1999 in de toepasselijke CAO opgenomen verplichting dat een schriftelijke arbeidsovereenkomst moet zijn opgemaakt, maakt dat de thans in appel betrokken standpunt van [appellant] voor juist moet worden gehouden. Het ontbreken van een schriftelijke arbeidsovereenkomst weegt weliswaar mee ten nadele van [de aannemer], maar de hiervoor gememoreerde omstandigheden die op een andere conclusie wijzen, wegen tezamen zwaarder. 
    
    7. Voor zover in de grief besloten ligt dat op 15 januari 2001 metselaar de bedongen arbeid is geworden, kan het hof [appellant] evenmin volgen, nu uit de hiervoor geciteerde brief van de uitvoeringsorganisatie SFB van 15 januari 2001 volgt dat metselaar toen is beschouwd als passende arbeid, en niet als de bedongen arbeid.
    
    8. In de procedure staat voorts voldoende vast dat nadien nimmer een formele hersteldverklaring is afgegeven die betrekking heeft op de knieklachten, zodat het hof tot de conclusie komt dat tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst van 3 maart 1999 sprake is gebleven van elementensteller/lijmer als bedongen arbeid en metselaar als passende arbeid. 
    
    
      9. Deze arbeidsovereenkomst is evenwel geëindigd op 15 februari 2002 wegens einde werkzaamheden (productie 10 bij de conclusie van dupliek in conventie). Op 1 april 2002 is [appellant] wederom in dienst getreden. Op de loonstroken na die datum staat ook als datum indiensttreding: 1-04-2002 (productie 16 bij de inleidende dagvaarding).
      [de aannemer] heeft betoogd dat op 1 april 2002 desondanks geen nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, maar dat de overeenkomst van 1 april 2002, gelet op artikel 7:668a BW moet worden beschouwd als een voortzetting van de arbeidsovereenkomst van 3 maart 1999. Het hof overweegt dat dit wetsartikel alleen ziet op het rechtskarakter van een reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en een regeling inhoudt dat een overeenkomst die voor bepaalde tijd is aangegaan op grond van de wet wordt geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit artikel heeft evenwel niet tot gevolg dat de op 1 april 2002 aangegane arbeidsovereenkomst verder in het geheel geen zelfstandig karakter heeft. Derhalve is de vraag relevant welke de bedongen arbeid was bij de op 1 april 2002 aangegane arbeidsovereenkomst. Ook in dit geval heeft [de aannemer] verzuimd om te voldoen aan de verplichting een schriftelijke arbeidsovereenkomst op te stellen. [appellant] werkte vanaf 1 april 2002 uitsluitend als metselaar. Dat uitdrukkelijk is overeengekomen dat desondanks de bedongen arbeid op 1 april 2002 die van elementensteller/lijmer was, is niet gesteld. Indien [de aannemer] zulks beoogde had het op haar weg gelegen dit te bedingen, zoals zij er ook voor had moeten zorgdragen dat dit in de arbeidsovereenkomst werd vastgelegd. Dat op de loonstroken na 1 april 2002 nog immer als functieaanduiding die van elementensteller is vermeld, is op zich onvoldoende om aan te nemen dat ook na 1 april 2002 zulks de bedongen arbeid vormde. Bovendien staat hier weer tegenover dat in de verklaring van de Arbo-Unie van 3 november 2004 (productie 5 bij de conclusie van dupliek in conventie) de functie van [appellant] wordt aangeduid als die van metselaar.
    
    
    
      10. Mitsdien gaat het hof er, anders dan de kantonrechter, vanuit dat vanaf 1 april 2002 de werkzaamheden als metselaar de bedongen arbeid vormden. 
      In zoverre slaagt grief I.
    
    
    
      11. Dit heeft tot gevolg dat na de uitval van [appellant] op 13 september 2004, [de aannemer] gehouden was om gedurende 104 weken het loon door te betalen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:629 BW en de toepasselijke CAO. De daarop betrekking hebbende vorderingen van [appellant] zijn dan ook toewijsbaar, met dien verstande dat [appellant] zich vergist in het aanvangstijdstip en ten onrechte aansluiting zoekt bij het tijdstip waarop [appellant] in aanmerking is gekomen voor een WAO-uitkering. Dat tot 11 oktober 2004 het loon is uitbetaald en niet door [de aannemer] is teruggevorderd, maakt uiteraard niet dat de 104-wekentermijn ook op 11 oktober 2004 aanvangt. 
      Voorts dient op de loondoorbetalingsverplichting in mindering gebracht te worden hetgeen [appellant] toekwam krachtens enige wettelijke voorgeschreven verzekering (artikel 7:629 BW lid 5).
    
    
    
      12. Het hof acht geen termen aanwezig om ook wettelijke verhoging toe te kennen. Het loon van [appellant] is vrijwel altijd tijdig betaald, alleen is het teruggevorderd op grond van de uitspraak van de kantonrechter. [appellant] heeft wel recht op restitutie van de wettelijke verhoging en wettelijke rente die hij ingevolge het beroepen vonnis heeft moeten terugbetalen. Voorts heeft [appellant] recht op de wettelijke rente over het hem nog toekomende loon, te rekenen vanaf het moment dat hij dit - ten onrechte - aan [de aannemer] heeft terugbetaald tot aan het moment dat [de aannemer] hem dit loon opnieuw heeft uitbetaald.
      Het hof acht niet aangetoond dat buitengerechtelijke incassokosten terzake van deze ongedaanmakingsvordering - die eerst zijn grondslag vindt in het vonnis in eerste aanleg -zijn gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. 
    
    
    
      Met betrekking tot grief II
      13. Deze grief ziet op de gevorderde vergoeding voor reisuren. Hoewel het hof met de kantonrechter oordeelt dat het op de weg van [appellant] had gelegen om aan te geven waarom hij deze vordering heeft ingesteld nadat hij hiervan jarenlang nooit een punt heeft gemaakt, deelt het hof niet het standpunt van de kantonrechter dat het ontbreken van een dergelijke verklaring maakt dat [appellant] niet aan de op hem rustende stelplicht heeft voldaan. [appellant] heeft op zich een voldoende inzichtelijke vordering tot betaling van achterstallige reisuren ingesteld.
      Voor zover [de aannemer] zich op rechtsverwerking beroep, verwerpt het hof dit standpunt. Het enkele tijdsverloop als zodanig is onvoldoende om de hele vordering van tafel te vegen.
    
    
    14. [de aannemer] heeft zich verweerd met een beroep op een afspraak met het hele personeel dat alle reisuren in werktijd mochten worden gemaakt. [appellant] heeft zowel de rechtsgeldigheid van een dergelijke afspraak betwist als de inhoud van de afspraak zelf. Het hof overweegt dat het beroep van [appellant] op het verbod om van de CAO afwijkende regelingen te treffen, in dit geval ook niet onverkort opgaat, nu de CAO daarin zelf voorziet in artikel 23, zevende lid. De onderneming van [de aannemer] kent geen ondernemingsraad, gelet op de grootte ervan. Naar 's hofs oordeel belet dat [de aannemer] niet om met elk van de betrokken werknemers een afspraak te maken die voor het overige voldoet aan genoemd artikel 23, zevende lid. De bewijslast dat een dergelijke regeling is overeengekomen berust bij de werkgever. [appellant] heeft betwist dat een dergelijke regeling met hem is aangegaan en is nageleefd. Het hof constateert dat [de aannemer] geen bewijs heeft aangeboden dat [appellant] met een dergelijke regeling heeft ingestemd. Het hof passeert het aanbod [de aannemer] om andere werknemers te horen over gemaakte afspraken als niet ter zake doend.
    
    15. [de aannemer] heeft een vordering ingesteld als ware hij chauffeur geweest van meerdere werknemers. Een dergelijke chauffeur heeft recht op een veel hogere vergoeding dan een gewone werknemer. In de hier aan de orde zijnde periode volgt evenwel uit artikel 23, tweede lid, laatste volzin, dat zulks alleen geldt als de werkgever ermee instemt. [de aannemer] heeft betwist een dergelijke toestemming te hebben gegeven. Desgevraagd heeft [appellant] ten pleidooie aangegeven niet in staat te zijn tot bewijslevering van het feit dat hij met toestemming als chauffeur heeft opgetreden. Dit brengt met zich dat zijn vordering tenminste moet worden gecorrigeerd met de eerste 60 reisminuten per dag, waarop immers alleen de als zodanig aangewezen chauffeur aanspraak kan maken. Het hof heeft de door [appellant] overgelegde staat met gevorderde reisuren daarop gecorrigeerd. Alsdan resteert nog een bedrag van ongeveer € 3900,--. Er dient evenwel een verdere correctie plaats te vinden nu [appellant] in zijn berekening steeds uitgaat van een (veel) langere route dan die van zijn woonplaats [woonplaats appellant] naar de bouwplaats, omdat hij ook de plaatsten waar hij beweerdelijk collegae heeft opgepikt in zijn berekening heeft verwerkt. De overgelegde lijst, die geen precieze adressen bevat van de bouwplaatsen, laat zich niet op eenvoudige wijze op dit punt corrigeren. Het hof stelt dan ook de vergoeding voor reisuren na deze correctie schattenderwijs vast op € 2.000,-- (bruto).
    
    16. Het hof zal dit bedrag toewijzen. Het hof acht in het feit dat [appellant] hierover jarenlang het zwijgen heeft bewaard en ook niet de destijds voor hem openstaande weg naar de Beroepscommissie Naleving Reisuren heeft bewandeld, reden om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. [appellant] heeft in appel, verder ongemotiveerd, aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 januari 2006. Het hof zal de wettelijke rente in laten gaan 14 dagen na het instellen van de vordering in reconventie - derhalve met ingang van 18 oktober 2006, nu uit niets blijkt dat deze vordering eerder is ingesteld. 
    
    17. De grief slaagt gedeeltelijk.
    
    
      Met betrekking tot grief III
      18. Deze grief heeft betrekking op de alsnog gevorderde vakantierechtwaarden over de weken 31, 32 en 33 van 2005 (de verplichte bouwvak van 2005).
      Het hof overweegt dat [appellant] in genoemde periode zijn vakantiebonnen heeft verzilverd die hij in het voorgaande jaar had opgebouwd. Voor zover de vordering is gestoeld op het feit dat hij in deze periode formeel arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk en geen vakantie heeft genoten gelet op het bepaalde in artikel 7:637 BW, heeft [appellant] gelijk in die zin dat hij de vastgestelde vakantie voor hem niet als vakantie kan worden aangemerkt. Zulks zou anders zijn indien daartoe een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:637 BW, tweede lid, zou zijn gesloten, doch daarvan is niets gesteld noch gebleken. 
    
    
    19. Een en ander betekent evenwel niet dat de vordering van [appellant] op dit punt toewijsbaar is. Zijn vordering komt er op neer dat hij thans vergoeding wenst voor de niet genoten vakantiedagen. Een dergelijk recht komt hem toe bij het einde van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:641 BW), doch daarvan is thans (nog) geen sprake. Gedurende het bestaan van de arbeidsovereenkomst kunnen partijen zulks binnen bepaalde grenzen wel overeenkomen (artikel 7:640 BW) doch de werknemer heeft niet het recht zulks eenzijdig te bepalen. De toepasselijke CAO geeft slechts aan dat de werknemer na hersteldverklaring alsnog de vakantiedagen moet opnemen. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat dit onderdeel van de vordering van [appellant] op dit moment nog niet opeisbaar is.
    
    20. Voor zover de vordering betrekking heeft op de opbouw van vakantiedagen over genoemde weken overweegt het hof dat [appellant] in genoemde weken gelet op artikel 7:635 BW vierde lid, geen vakantierechten heeft opgebouwd.
    
    21. De grieft treft geen doel.
    
    
      De slotsom
      22. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen en de vordering van [appellant] grotendeels toewijzen conform hetgeen hiervoor is overwogen.
      Het hof zal [de aannemer] aanmerken als de overwegend in het ongelijk te stellen partij en haar in de kosten van de procedure veroordelen, voor wat het salaris in appel betreft te begroten op 3 punten naar tarief II.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart voor recht dat [de aannemer] verplicht is om op basis van artikel 7:629 BW en artikel 50 van de CAO voor het Bouwbedrijf gedurende 104 weken het loon van [appellant] door te betalen te rekenen vanaf 13 september 2004;
    
    veroordeelt [de aannemer] tot het weder uitbetalen van dit loon en de reeds eerder verbeurde wettelijke verhoging (€ 918,00) en rente (€ 368,75), alles te vermeerderen met de wettelijke rente over het verschuldigde bedrag, steeds te rekenen vanaf het moment dat [appellant] (een gedeelte van) dit loon c.a. heeft terugbetaald tot het moment dat [de aannemer] het loon c.a. wederom heeft uitbetaald;
    
    veroordeelt [de aannemer] tot betaling van een brutobedrag groot € 2000,-- terzake van niet-uitbetaalde reisuren te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 oktober 2006 tot de dag der algehele voldoening.
    
    
      veroordeelt [de aannemer] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
      in eerste aanleg op € 196,-- aan verschotten en € 1.200,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 335,31 aan verschotten en € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
      	verklaart de in dit arrest uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Rowel-van der Linde en Overtoom, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 3 maart 2009 in bijzijn van de griffier.