ECLI:NL:GHAMS:2013:2334, Gerechtshof Amsterdam, 13-06-2013, 200.121.949/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beschikking van de Ondernemingskamer van 13 juni 2013;
        VERWATER B.V. / VERWATER-AUDEX B.V.,

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
  
  
    
      GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      ONDERNEMINGSKAMER
    
  
  
    zaaknummer : 200.121.949/01 OK
  
  
    beschikking van de Ondernemingskamer van 13 juni 2013
  
  
    inzake
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      VERWATER B.V.,
    gevestigd te Rotterdam,
    
      VERZOEKSTER,
    advocaat: mr. R.B. Gerretsen en mr. H.T. Verhaar, kantoorhoudende te Rotterdam,
  
  
    t e g e n
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      VERWATER-AUDEX B.V.,
    gevestigd te Rotterdam,
    
      VERWEERSTER,
    niet verschenen,
  
  
    e n    t e g e n 
  
  
    de  vennootschap naar het recht van Singapore
    
      AUDEX PTE LTD,
    
    gevestigd te Singapore,
    
      BELANGHEBBENDE,
    advocaat: mr. D. Knottenbelt, kantoorhoudende te Rotterdam. 1.	Het verloop van het geding
  
  
    1.1 In het vervolg zal verzoekster (ook) worden aangeduid met Verwater, verweerster met de vennootschap of VA en belanghebbende met Audex. 
  
  
    1.2 Verwater heeft bij op 15 februari 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van VA over de periode vanaf 22 januari 2010. Daarbij heeft zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding Audex te schorsen als bestuurder van VA en een derde persoon tot bestuurder met doorslaggevende stem in het bestuur van VA te benoemen, kosten rechtens.
  
  
    1.3 Audex heeft bij op 4 april 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende een voorwaardelijk tegenverzoek, met producties, de Ondernemingskamer verzocht - naar de Ondernemingskamer begrijpt - Verwater niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken of die verzoeken af te wijzen, dan wel, indien de Ondernemingskamer een onderzoek zal gelasten, daarin tevens de rol van Verwater te betrekken.
  
  
    1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 april 2013. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten: 
    
    
    
      2.1
      Verwater drijft een onderneming die zich bezig houdt met het ontwerpen, bouwen en onderhouden van opslagtanks voor onder andere olie.  Audex drijft een onderneming die zich bezig houdt met aanneming in de olie- gas en chemische industrie. Zij biedt onder andere zogenoemde EPC diensten aan (Engineering, Procurement & Construction). Audex is een dochteronderneming van PEC Ltd, welk concern onder de naam PECL.SI is genoteerd aan de beurs in Singapore. Audex is enig aandeelhouder en bestuurder van Audex Netherlands B.V.
      
    
    
      2.2
      VA is op 22 januari 2010 opgericht als een joint venture van Verwater en Audex met het oog op de samenwerking van Verwater en Audex bij de realisatie in de Rotterdamse haven van Euro Tank Terminal 3 (ETT3) in opdracht van Euro Tank Terminal B.V. (ETT).  VA drijft een onderneming die zich toelegt op het ontwerpen en bouwen van opslagtanks en bijbehorende infrastructurele werkzaamheden in de petrochemie.
      
    
    
      2.3
      Verwater en Audex houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van VA. Zij vormen tevens het bestuur van VA en zijn als bestuurders gezamenlijk bevoegd VA te vertegenwoordigen. 
      
    
    
      2.4
      Blijkens artikel 20 lid 2 van de statuten van VA worden de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders, behalve in gevallen waarin bij de statuten of de wet anders is voorgeschreven, genomen met algemene stemmen in een vergadering van aandeelhouders waarin ten minste het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd moet zijn.
      
    
    
      2.5
      Verwater en Audex hebben op 5 februari 2010 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten met daarin een verdeling van werkzaamheden en verantwoordelijkheden ten opzichte van VA. In artikel 5.3 jo. 5.4 onder g van deze overeenkomst staat dat besluiten tot “adoption and/or approval of the annual accounts of (VA) (…) can only be taken by or are subject to approval by the general meeting of shareholders and by a unanimous vote in the meeting where the entire paid-up share capital is represented”. Datzelfde geldt, blijkens artikel 5.4 onder s voor besluiten tot “the commencement, settlement or abondonment of any litigation or admission of liability by (VA).” Voor het geval de aandeelhouders geen besluit kunnen nemen is in de art. 5.5 en 5.6 van de aandeelhoudersoverenkomst het volgende bepaald: “5.5 If in a meeting (…) a proposition for any of the decisions from paragraph 5.4 a) to s) is not accepted by a unanimous vote, the shareholders will agree (…) that the matter shall be referred to the Chairman of Verwater and the Group Chief Executive Officer of Audex (..) to seek a friendly resolution. (…) 5.6. If the [shareholders] do not agree to refer a dispute or disagreement for conciliation or if a dispute or disagreement is referred for conciliation but not resolved through conciliation as per Clause 5.5 (…), then the sole method of resolving such dispute or disagreement shall be arbitration. (…)” Artikel 12.2 van de aandeelhoudersovereenkomst bepaalt onder het kopje “Settlement of Disputes: Any dispute arising out of or in connection with this Agreement and/or any agreement arising out of this Agreement shall (...) be settled by arbitration (…).”
    
    
      2.6
      Tussen ETT en VA is op 1 maart 2010 een overeenkomst getekend (voorafgegaan door een letter of award van 19 februari 2010) die, kortweg, de realisatie van het ETT3-project betreft. VA heeft voor de uitvoering van die overeenkomst aan Audex in onderaanneming opdracht gegeven voor het projectmanagement, het ontwerp en het ingenieurswerk. Voor het inkoopwerk is in onderaanneming opdracht gegeven aan Audex Netherlands B.V. Voor het verrichten van de bouwwerkzaamheden heeft VA in onderaanneming opdracht gegeven aan een aantal vennootschappen die aan Verwater zijn gelieerd (hierna: de Verwatervennootschappen). De opdracht is tussen VA en die vennootschappen overeengekomen in letters of intent van 29 juli 2010. Daarnaast is nog een aantal externe partijen betrokken geweest bij de realisatie van ETT3.
      
    
    
      2.7
      De aanneemsom in de hierboven genoemde overeenkomst tussen ETT en VA bedraagt 121,6 miljoen Euro.
      
    
    
      2.8
      Begin oktober 2011 heeft VA aan Audex pro-forma facturen gestuurd vanwege “extra engineering costs”, “extra procurement costs” onderscheidenlijk “extra project management costs” voor in totaal ongeveer 6 miljoen Euro. Bij brief van 26 januari 2012 heeft Audex in reactie op deze facturen aan VA geschreven:  “Your claims in the (..) invoices are rejected. We have fulfilled our contractual obligations and are not responsible for the alleged increase in costs stated in the (…) invoices.”
      
    
    
      2.9
      Op 31 maart 2012 is het ETT3 project voltooid. Het project is afgesloten met een negatief resultaat.
      
    
    
      2.10
      Op 10 mei 2012 hebben ETT en VA een vaststellingsovereenkomst (settlement agreement) gesloten naar aanleiding van een tussen hen gerezen geschil over de uitvoering van de werkzaamheden voor de realisatie van ETT3 en de verplichtingen die voortvloeien uit de tussen hen gesloten overeenkomst van 1 maart 2010. VA heeft met alle externe schuldeisers eveneens een regeling getroffen. 
      
    
    
      2.11
      De jaarrekeningen 2010 en 2011 van VA zijn nog niet vastgesteld. Zij zijn in conceptvorm gedeponeerd.
      
    
    
      2.12
      De Verwatervennootschappen hebben facturen voor verrichte werkzaamheden tot een totaal bedrag van 36,8 miljoen Euro bij VA ingediend. Deze facturen zijn onbetaald gebleven. 
      
    
    
      2.13
      
        VA verricht thans geen enkele activiteit en zal geen activiteiten meer ontwikkelen. 
        3. De gronden van de beslissing
      
      
    
    
      3.1
      Verwater heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van VA en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen het volgende ten grondslag gelegd. 
      1. De beoogde winst in het ETT3-project is omgeslagen in een aanzienlijk verlies ten gevolge van een kostenoverschrijding welke Verwater heeft gesteld op ruim 60 miljoen Euro. Die kostenoverschrijding is het gevolg van ernstige tekortkomingen van Audex in de uitvoering van het project. Deze tekortkomingen zien in de kern op: 
      
      
        a.	ondeugdelijk ingenieurswerk, waardoor werk opnieuw moest worden verricht of moest worden aangepast, hetgeen tot een vertraging van het project heeft geleid en heeft geresulteerd in een bedrag van ruim 34 miljoen Euro aan extra kosten.
        b.	ernstige tekortkomingen in de uitvoering van het onderdeel projectmanagement ten gevolge van wijzigingen in de werkomschrijving die ETT heeft aangebracht en  die te laat door Audex werden ontdekt.
        c.	kostenoverschrijdingen op het onderdeel inkoop.
      
      
      
        De schade die VA ten gevolge van door Audex gemaakte fouten heeft geleden dient volgens Verwater volledig door Audex te worden vergoed. Zij heeft in dit verband onder andere verwezen naar de hierboven genoemde pro-forma facturen van oktober 2011. VA kan Audex (en Audex Netherlands B.V.) echter niet aansprakelijk stellen en in rechte aanspreken, omdat de aandeelhoudersvergadering (ten gevolge van de 50% verhouding) een besluit daartoe niet kan nemen. Volgens Verwater is er sprake van een patstelling tussen de aandeelhouders en verhindert een aandeelhouder/bestuurder dat de joint venture diezelfde aandeelhouder/bestuurder aansprakelijk stelt. Dit laatste duidt op een ongeoorloofde belangenverstrengeling. 
      
      2. De Verwatervennootschappen hebben een vordering op VA vanwege onbetaalde werkzaamheden voor een bedrag van 36,8 miljoen Euro. 
      3. De jaarrekeningen 2010 en 2011 van VA kunnen niet worden vastgesteld omdat de aandeelhoudersvergadering als gevolg van een impasse geen besluit daartoe kan nemen.
      
    
    
      3.2
      Audex heeft ten verwere aangevoerd dat er tussen Verwater en Audex sprake is van een geschil van louter vermogensrechtelijke aard. Dit geschil betreft de onderlinge taakverdeling tussen Audex en Verwater bij de realisatie van het ETT3-project en de vraag wie de kostenoverschrijding voor haar rekening dient te nemen. Zij heeft de door Verwater gestelde tekortkomingen van Audex - hierboven weergegeven in 3.1.1 onder a, b en c - betwist. Volgens Audex is de kostenoverschrijding van het ETT3-project niet door haar veroorzaakt. Op haar beurt heeft zij gesteld dat Verwater en de Verwatervennootschappen tekort zijn geschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen doordat deze vennootschappen zonder nadere opdracht werkzaamheden hebben verricht die tot een kostenoverschrijding van ruim 30 miljoen Euro hebben geleid. Voorts ontbreekt een deugdelijke onderbouwing van de gestelde vorderingen van Verwater (de Verwatervennootschappen) tot een bedrag van 36,8 miljoen Euro. Het verzoekschrift van Verwater heeft volgens Audex slechts tot doel Audex als bestuurder te schorsen om de weg vrij te maken om Audex aansprakelijk te kunnen stellen, waarmee Verwater hoopt te bereiken dat Audex een deel van de openstaande vorderingen van de Verwatervennootschappen voor haar rekening neemt. De facturen van oktober 2011, die VA pro forma heeft doen uitgaan omdat de instemming van Audex als medebestuurder ontbrak, heeft Verwater aan Audex in feite in haar hoedanigheid van onderaannemer gestuurd. Voorts heeft Audex betwist dat er een patstelling is in de organen van de vennootschap en dat er sprake is van een ongeoorloofde belangenverstrengeling. Tot slot heeft zij aangevoerd dat de jaarrekeningen 2010 en 2011 nog niet zijn vastgesteld, maar dat dit rechtstreeks is te herleiden tot het vermogensrechtelijk geschil tussen Verwater en Audex over de vraag of het ETT3-project correct is uitgevoerd. Dit alles dient er toe te leiden dat Verwater niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar verzoeken dan wel dat die verzoeken moeten worden afgewezen.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Audex en Verwater zijn het er over eens dat het ETT3-project met verlies is afgesloten en dat de aanneemsom - aanzienlijk - is overschreden. De Ondernemingskamer constateert dat de hoogte van die kostenoverschrijding op dit moment niet kan worden vastgesteld - de stellingen van partijen bieden daartoe onvoldoende aanknopingspunten - omdat Audex en Verwater van mening verschillen over de achterliggende oorzaak daarvan. Dat verschil van mening is blijkens de door hen over en weer gestelde feiten en omstandigheden volledig terug te voeren op de wijze waarop Audex en Verwater (en de Verwatervennootschappen) als onderaannemers hun  contractuele verplichtingen in het ETT3-project hebben uitgevoerd. Audex en Verwater hebben elkaar over en weer beticht van tekortkomingen in de nakoming daarvan, welke tekortkomingen wederzijds zijn betwist. Hetgeen zij hierover naar voren hebben gebracht, betreft kwesties van louter vermogensrechtelijke aard. De beantwoording van de vraag aan wiens zijde het gelijk in dat debat is, valt buiten het bestek van een enquêteprocedure. Naar het oordeel van Ondernemingskamer strekt het enquêteverzoek van Verwater er toe om een mogelijkheid te creëren om het bedrag van 36,8 miljoen Euro van de - door Audex betwiste - pro forma facturen van de Verwatervennootschappen te kunnen innen. In dat perspectief beziet de Ondernemingskamer ook de stellingen van Verwater dat VA een besluit dient te nemen om Audex aansprakelijk te stellen, dat de patstelling in de vergadering van aandeelhouders en in het bestuur op dit punt een gegronde reden vormt om aan een juist beleid te twijfelen en dat om die reden een bestuurder door de Ondernemingskamer moet worden benoemd. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn die stellingen eveneens terug te voeren op een zuiver vermogensrechtelijk belang van Verwater en de Verwatervennootschappen in hun hoedanigheid van onderaannemer, welk belang niet door het enquêterecht wordt beschermd. Het hiervoor overwogene brengt tevens mee dat van een ongeoorloofde belangenverstrengeling van de zijde van Audex, zoals door Verwater gesteld, niet is gebleken. 
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer overweegt voorts het volgende. Vaststaat dat VA geen activiteiten verricht en ook niet meer zal verrichten. Voor de vennootschap is naar het oordeel van de Ondernemingskamer thans nog slechts van belang dat een besluit wordt genomen waarin de jaarrekeningen 2010 en 2011 (die het gehele project beslaan) worden vastgesteld.  Het feit dat die jaarrekeningen tot nu toe niet zijn vastgesteld is te wijten aan een verschil van mening tussen Audex en Verwater over de opname in die jaarrekeningen van de door Verwater begrote totale kosten van het ETT3-project. Audex maakt daartegen bezwaar omdat de daarin door Verwater verwerkte kosten naar de mening van Audex onvoldoende zijn onderbouwd. Daarnaast kunnen partijen geen overeenstemming bereiken over het opnemen van een passage met betrekking tot “going concern of the entity”. Die discussie ziet op een verschil van mening over de waardering van de door Verwater gestelde vordering van VA op Audex uit hoofde van de overeenkomsten van onderaanneming. Beide punten zijn naar het oordeel van de Ondernemingskamer volledig gerelateerd aan de vraag naar de oorzaak van de kostenoverschrijding en daarmee aan het vermogensrechtelijke geschil zoals hierboven onder 3.3 uiteen is gezet. Hierover zal derhalve eerst - voordat de jaarrekeningen kunnen worden vastgesteld - duidelijkheid moeten worden verkregen. Een oordeel daarover valt, zoals reeds hierboven is overwogen, buiten het bestek van de enquêteprocedure. Daarover zal de gewone burgerlijke rechter zich kunnen buigen. Vaststaat dat het vermogensrechtelijke geschil effect heeft op de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders met betrekking tot de vaststelling van de jaarrekeningen 2010 en 2011. De op dit punt ontstane patstelling leidt naar het oordeel van de Ondernemingskamer evenwel niet tot de conclusie dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van VA te twijfelen. Redengevend hiervoor is dat die patstelling onvoldoende zwaarwegend is, afgezet tegen de omstandigheden dat de onderneming geen activiteiten meer ontplooit, het ETT3-project is gerealiseerd, met ETT een vaststellingsovereenkomst is gesloten, met derde crediteuren een regeling is getroffen en er geen andere besluiten voorliggen die in verband met de continuïteit van de onderneming dienen te worden genomen. De Ondernemingskamer wijst nog ten overvloede op de hierboven onder 2.5 weergegeven artikelen uit de aandeelhoudersovereenkomst, waarin voor het geval zich een pastelling voordoet in de vergadering van aandeelhouders een marsroute wordt voorgeschreven.
      
    
    
      3.5
      Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de verzoeken van Verwater zullen worden afgewezen. Verwater zal worden veroordeeld in de kosten van het geding.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst de verzoeken van Verwater B.V., gevestigd te Rotterdam, af;
    
    
    
      veroordeelt Verwater B.V. in de kosten van de procedure, aan de zijde van Audex PTE Ltd tot op heden begroot op € 3.365,00.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en drs. J van den Belt en mr. drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 juni 2013.