ECLI:NL:CRVB:2012:BW3659, Centrale Raad van Beroep, 05-04-2012, 11-1214 AW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2012-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Disciplinaire straf van ontslag wegens strafwaardig plichtsverzuim. De rechtbank wordt gevolgd in zijn oordeel dat het onderzoek onvoldoende zorgvuldig is geweest. Er is niet op grond van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging verkregen dat betrokkene zich aan de hem verweten gedraging schuldig heeft gemaakt. Nu het nieuwe besluit dat ter uitvoering van de aangevallen uitspraak is genomen in wezen berust op dezelfde motivering als het bestreden besluit komt het nieuwe besluit voor vernietiging in aanmerking. De Raad herroept het primaire besluit. Nu niet op voorhand onaannemelijk is dat voor schadevergoeding plaats is, bepaalt de Raad dat het onderzoek ter voorbereiding van een nadere uitspraak daarover wordt heropend.

11/1214 AW						Q.
      12/1279 AW
    
    
    Centrale Raad van Beroep
    
    Meervoudige kamer
    
    U I T S P R A A K
    
    op het hoger beroep van:
    
    het Bestuur van Luchtverkeersleiding Nederland (appellant)
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Assen van 18 januari 2011, 09/912 (aangevallen uitspraak),
    
    in het geding tussen:
    
    [betrokkene], wonende te [woonplaats], (betrokkene),
    
    en
    
    appellant
    
    Datum uitspraak: 5 april 2012
     
    I. PROCESVERLOOP
    
    Appellant heeft hoger beroep ingesteld. 
    
    Op 13 juli 2011 heeft appellant een nieuw besluit genomen.
    
    Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2012. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. D.J. Rutgers, advocaat, en door mr. A.M.C. de Haan. Betrokkene is verschenen met bijstand van mr. M.M. Pasman, advocaat. 
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    1. Voor een uitgebreide weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.
    
    1.1. Betrokkene was vanaf december 1985 werkzaam bij Luchtverkeersleiding Nederland (LVNL), met standplaats Eelde. Hij was als [naam functie] betrokken bij het [naam project]. Dit betrof de aanbesteding van de vervanging van het Voice Communication System (VCS) van LVNL. Op 13 februari 2009 is de inkoopfunctionaris van LVNL, de heer J, gebeld door de heer H, directeur van aanbieder R&S. H meldde J dat een medewerker van R&S, de heer D, een anoniem stuk had ontvangen met vergelijkende gegevens over het aanbod van R&S en de aanbiedingen van twee van haar mededingers. Het stuk was zogenaamd afkomstig van James Bond ("007 for your eyes only") en bevatte verwijzingen naar mogelijk onregelmatige of onlogische uitkomsten bij de waardering van de verschillende aanbiedingen door LVNL. Appellant heeft vervolgens een onderzoek doen instellen door het particuliere recherchebureau Interseco en het op digitaal forensisch onderzoek gespecialiseerde bedrijf Fox IT. Op grond van de resultaten van dit onderzoek heeft appellant aannemelijk geacht dat betrokkene degene is geweest die de anonieme brief aan D heeft gestuurd, althans dat hij daarbij betrokken is geweest.
    
    1.2. Bij besluit van 11 juni 2009 heeft appellant betrokkene de disciplinaire straf van ontslag opgelegd. Bij besluit van 22 januari 2010 (bestreden besluit) heeft appellant het hiertegen gemaakte bezwaar van betrokkene ongegrond verklaard. Daarbij is appellant afgeweken van het negatieve advies van de Adviescommissie Rechtspositionele Geschillen LVNL.
    
    2. Bij de aangevallen uitspraak, voor zover in hoger beroep aangevochten, heeft de rechtbank het bestreden besluit vernietigd en appellant opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van haar uitspraak. Ook heeft zij bepalingen gegeven omtrent proceskosten en griffierecht. De rechtbank was van oordeel dat het onderzoek onvoldoende zorgvuldig is geweest. Daarbij heeft de rechtbank vooral in aanmerking genomen dat de informatiebeveiliging bij LVNL te wensen overliet, dat ook anderen dan betrokkene bij de vertrouwelijke gegevens over [naam project] konden komen, en dat al eerder sprake was geweest van een informatielek naar een aanbieder, het bedrijf F, aan welk lek appellant geen aandacht heeft besteed. 
    
    3. Bij het in rubriek I genoemde besluit van 13 juli 2011 heeft appellant het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Voor de motivering van dit nieuwe besluit heeft appellant verwezen naar zijn aanvullend hogerberoepschrift.
    
    4. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep naar voren hebben gebracht, overweegt de Raad als volgt.
    
    4.1. In het ambtenarentuchtrecht zijn niet de bewijsregels van het strafrecht van toepassing. Dit neemt niet weg dat voor de constatering van plichtsverzuim, dat tot disciplinaire bestraffing aanleiding kan geven, op grond van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat de ambtenaar zich aan de hem verweten gedraging heeft schuldig gemaakt.
    
    4.2. Niet in geschil is, dat appellant niet beschikt over bewijsmateriaal dat wijst op een rechtstreeks fysiek verband tussen betrokkene en de anonieme brief. Daarbij is mede van belang dat R&S het originele stuk en de enveloppe waarin dit is verzonden nimmer uit handen heeft gegeven. Appellant heeft het kennelijk niet nodig gevonden om daarop aan te dringen. Ook de onderzoekers konden slechts beschikken over een digitale scan van deze documenten. Onderzoek op vingerafdrukken of DNA sporen is niet verricht. Uit de beschikbare grafologische gegevens kan   wat daar verder van zij   in ieder geval worden afgeleid dat niet aannemelijk is te maken dat betrokkene het adres op de enveloppe heeft geschreven.
    
    4.3. De Raad onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat niet is uit te sluiten dat anderen dan betrokkene toegang hebben gehad tot de in het anonieme stuk vermelde vertrouwelijke gegevens. Mede gelet op de verklaringen van enkele leden van de projectgroep, is er plaats voor gerede twijfel aan de beveiliging van de projectbestanden. Zelfs indien   met appellant   wordt aangenomen dat de gegevens in het anonieme stuk rechtstreeks zijn ontleend aan door betrokkene zelf gemaakte berekeningen (het zogenoemde document B), is bepaald niet onaannemelijk dat een digitale of papieren versie daarvan door anderen is bemachtigd en misbruikt. Uit het rapport van Interseco komt naar voren dat document B door appellant per e mail is toegezonden aan de projectleider, de heer K, en dat daarover vervolgens overleg heeft plaatsgevonden tussen betrokkene, K en J. Daarmee was document B in ieder geval buiten de directe invloedssfeer van betrokkene geraakt. Uit de stukken valt voorts af te leiden dat binnen de projectomgeving uitvoerig gebruik werd gemaakt van e-mailverkeer en memory-sticks. Een sluitende print  of kopieeradministratie is niet (meer) beschikbaar. Hieraan kan nog worden toegevoegd dat een verder bewerkte versie van document B (het zogenoemde document C) abusievelijk op een algemeen toegankelijke plaats is opgeslagen. Niet in alle opzichten kan worden staande gehouden dat het anonieme stuk méér overeenkomst vertoont met document B dan met document C. Zo komt het bedrag van 3.044 k€, in het anonieme stuk vermeld in de kolom van aanbieder S+J, wel voor in document C maar wordt in document B een heel ander bedrag genoemd. Kortom, een exclusief verband tussen de inhoud van het anonieme stuk en betrokkene valt niet te leggen.
    
    4.4. Appellant heeft veel betekenis toegekend aan het gedrag van betrokkene nadat hij op 13 februari 2009 door D was gebeld over de ontvangst van gegevens van onbekende herkomst. De Raad stelt evenwel vast dat zowel door betrokkene als door D is verklaard dat betrokkene D onmiddellijk heeft doorverwezen naar J, zijnde de inkoopfunctionaris die bij LVNL de projectgegevens van P1408 beheerde. Niet alleen zou deze prompte doorverwijzing naar J nogal riskant zijn geweest indien betrokkene inderdaad de afzender van het anonieme stuk was, maar ook treft het verwijt dat hij zijn leidinggevenden niet onverwijld op de hoogte heeft gesteld geen doel. De verklaring van betrokkene dat hij zich toen nog niet realiseerde dat het om gevoelige financiële gegevens ging, maar eerder dacht aan onduidelijkheden over technische specificaties van het project, acht de Raad goed verenigbaar met de verklaring van D en ook overigens niet onaannemelijk. Daarbij verdient opmerking dat - zoals onder 1.1 vermeld - de directeur van R&S inderdaad nog op dezelfde dag, kort na het telefoongesprek tussen betrokkene en D, de inkoopfunctionaris J van de anonieme brief in kennis heeft gesteld.
    
    4.5. Aan de omstandigheid dat betrokkene in zijn eerste twee gesprekken met Interseco, op 3 en 18 maart 2009, heeft verklaard geen contacten met aanbieders te hebben gehad, althans niet in relatie tot het [naam project], kan evenmin de betekenis worden gehecht die appellant eraan toekent. Aannemelijk is dat betrokkene bij die verhoren nog niet wist dat het ging om een informatielek naar R&S, maar veeleer dacht aan het eerder gebleken lek naar het afgewezen bedrijf F. Verder is niet onaannemelijk dat betrokkene D beschouwde als een inmiddels gepensioneerde werknemer van R&S, die hij   rechtlijnig als hij naar zeggen van zijn vroegere leidinggevende O pleegt te denken   niet langer als contactpersoon van R&S aanmerkte en met wie hij in zijn beleving ook niet inhoudelijk over [naam project] had gesproken. In het tweede verhoor heeft hij D wel genoemd, maar als een van zijn contactpersonen uit het verleden die met pensioen was gegaan. Pas in derde instantie, nadat hij buiten functie was gesteld, heeft hij de vragen van Interseco nog eens de revue laten passeren, alsnog de mogelijke relevantie van de telefonische contacten met D op 13 februari 2009 onderkend, en op 30 maart 2009 een schriftelijke verklaring aan LVNL doen toekomen waarin hij deze telefonische contacten beschrijft. Deze beschrijving spoort niet helemaal met die van D, maar de verschillen zijn - nog daargelaten de rol van D en R&S in dit geheel - niet dusdanig dat de opstelling van betrokkene als leugenachtig kan worden gekwalificeerd. Evenmin kan appellant staande houden dat betrokkene tegenover D zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden.
    
    4.6. Dat de enveloppe het poststempel draagt van het sorteercentrum Zwolle   in welk rayon zowel de woonplaats als de standplaats van betrokkene is gelegen   en dat betrokkene eerder in de projectgroep zijn verontwaardiging had geuit over de zijns inziens vertekende uitkomst van de selectieprocedure, is op zichzelf niet van iedere betekenis ontbloot. Voor zover de rechtbank anders heeft geoordeeld, volgt de Raad de aangevallen uitspraak niet. Echter, ook deze omstandigheden zijn in het licht van het vorenstaande niet voldoende om betrokkene als verzender van de anonieme brief aan te merken of anderszins zijn betrokkenheid bij die verzending aan te nemen. Daarbij verdient nog opmerking dat betrokkene bepaald niet de enige was die bedenkingen had tegen de gevolgde selectiemethode en de onlogische uitkomst daarvan. Bovendien had betrokkene zich in de projectgroep bij die uitkomst neergelegd en zijn zorgen daarover aan zijn leidinggevende kenbaar gemaakt. Daarmee had hij zich op correcte wijze van zijn verantwoordelijkheid gekweten. Van enig persoonlijk belang van betrokkene bij de uitkomst van de selectie is niet gebleken.
    
    4.7. Het hoger beroep treft dus geen doel. De aangevallen uitspraak, voor zover in hoger beroep aangevochten, komt voor bevestiging in aanmerking.
    
    5. Het nieuwe besluit van 13 juli 2011 is ter uitvoering van de aangevallen uitspraak genomen en komt niet aan het bezwaar van betrokkene tegemoet. Daarmee is het een besluit dat op grond van de artikelen 6:18 en 6:19 in samenhang met artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij dit geding moet worden betrokken. Voor de door appellant opgeworpen twijfel aan de ontvankelijkheid van dit van rechtswege ontstane beroep tegen het nieuwe besluit ziet de Raad geen enkele grond. Nu het nieuwe besluit in wezen berust op dezelfde motivering als het bestreden besluit, en het hoger beroep inzake het bestreden besluit niet kan slagen, komt het nieuwe besluit wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking.
    
    6. Appellant is er tot tweemaal toe niet in geslaagd een besluit op bezwaar te nemen dat in rechte stand houdt. Op grond van alle thans beschikbare gegevens is de Raad niet tot de overtuiging gekomen dat betrokkene de anonieme brief heeft verzonden of bij die verzending betrokken is geweest. Ook overigens heeft de Raad geen strafwaardig plichtsverzuim kunnen vaststellen. Hij zal daarom de zaak zelf afdoen en met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het ontslagbesluit herroepen.
    
    7. Betrokkene heeft verzocht om schadevergoeding. Nu niet op voorhand onaannemelijk is dat daarvoor plaats is, zal de Raad met toepassing van artikel 8:73, tweede lid, van de Awb bepalen dat het onderzoek ter voorbereiding van een nadere uitspraak daarover wordt heropend.
    
    8. De Raad acht termen aanwezig om appellant met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag groot € 1.092,50 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep;
    
    Recht doende:
    
    
      - bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten;
      - verklaart het beroep tegen het nieuwe besluit van 13 juli 2011 gegrond en vernietigt dit
        besluit;
      - herroept het ontslagbesluit van 11 juni 2009 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats
        treedt van het vernietigde besluit;
      - bepaalt dat het onderzoek wordt heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak 
        over het verzoek van betrokkene om vergoeding van schade;
      - veroordeelt appellant in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 1.092,50;
      - bepaalt dat van appellant een griffierecht van € 447,   wordt geheven.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en J.Th. Wolleswinkel en R. Kooper als leden, in tegenwoordigheid van M.R. Schuurman als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 5 april 2012.
    
    
    (get.) H.A.A.G. Vermeulen.
    
    
    (get.) M.R. Schuurman.
    
    
    HD