ECLI:NL:RBAMS:2011:BU4036, Rechtbank Amsterdam, 30-03-2011, CV10-19967
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever heeft werknemer met gebruikmaking van een verleende ontslagvergunning ontslagen. Werknemer stelt dat het ontslag nietig is daar hij ten tijde van de opzegging arbeidsongeschikt was. Aan de door werknemer in het geding gebrachte second opinion van het UWV komt, gelet op het feit dat die slecht is onderbouwd en gelet op de overige omstandigheden van het geval, onvoldoende betekenis toe voor de conclusie dat eiser arbeidsongeschikt was ten tijde van de opzegging. De in samenhang hiermee ingestelde loonvordering wordt afgewezen.

RECHTBANK AMSTERDAM
      SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM 
      Kenmerk	: CV 10-19967
      Datum		: 30 maart 2011
      178
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van:
    
    
    
      [eiser]
      wonende te Amsterdam
      eiser
      gemachtigde: mr. R.A. Rhodes
    
    
    t e g e n: 
    
    
      de besloten vennootschap [gedaagde]
      gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam
      gedaagde
      nader te noemen [gedaagde]
      gemachtigde: mr. F.W.P. Wolters
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    De volgende processtukken zijn ingediend:
    
    
      -de dagvaarding van 27 mei 2010 inhoudende de vordering van [eiser]
      -de conclusie van antwoord van [gedaagde] met bewijsstukken
    
    
    Ingevolge tussenvonnis van 1 september 2010 zijn vervolgens ingediend:
    
    
      -de conclusie van repliek van [eiser] met bewijsstukken
      -de conclusie van dupliek van [gedaagde].
    
    
    Daarna is vonnis bepaald.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    Feiten
    
    1.Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast: 
    
    1.1.[eiser] is op 1 mei 2008 in dienst getreden van [gedaagde] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van lasser/constructiebankwerker.
    
    1.2.In een schriftelijk bericht van 9 juli 2009 constateert een bedrijfsarts van Arbo Butler dat [eiser] de laatste tijd een overmatig ziekteverzuim heeft gehad, waarvan slechts een deel verklaard kan worden uit griepachtige verschijnselen. De bedrijfsarts verklaard voorts dat er een laboratoriumonderzoek loopt, maar dat hij er niet vanuit gaat dat dat bijzonderheden zal opleveren. Hij meent dat er geen medische redenen zijn voor [eiser] om niet te werken en verklaart hem volledig arbeidsgeschikt.
    
    1.3.Op 29 juli 2009 meldt [eiser] zich wederom ziek. Bij brief van 4 augustus 2009 aan [eiser] verwijt [gedaagde] [eiser] gemaakte afspraken niet na te komen. [gedaagde] verzoekt [eiser] dringend om contact op te nemen met [gedaagde] of met de Arbodienst
    
    1.4.Op donderdag 6 augustus 2009 is [eiser] verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts van Arbo Butler. Deze adviseert hervatting van de werkzaamheden voor 50% per 10 augustus 2009 en voor 100% per 17 augustus 2009.
    
    1.5.Op 16 september 2009 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Op 23 september 2009 is [eiser] op de werkvloer gezien door [naam], fysiotherapeut en verzuimcoördinator names Arbo Butler. Deze heeft bij schriftelijk bericht van 24 september 2009 geconstateerd dat [eiser] is uitgevallen met in eerste instantie interne klachten, opgevolgd door klachten aan het steun en beweginsapparaat. Ten Bokum meldt [eiser] te hebben onderzocht en overleg te hebben gevoerd met de huisarts van [eiser]. Op basis van het onderzoek en het gesprek met de huisarts acht hij [eiser] in staat om staand en zittend werk te verrichten. Hij ziet geen beperkingen voor wat betreft het eigen werk van [eiser]. Hij erkent dat [eiser] pijnklachten ervaart, maar hij vindt hem daardoor niet arbeidsongeschikt.
    
    1.6.Bij brief van 25 september 2009 heeft [gedaagde] onder meer aan [eiser] meegedeeld dat de Arbodienst [eiser] arbeidsgeschikt oordeelt en dat daarmee de twijfels van [gedaagde] over de ziekmelding van [eiser] zijn bevestigd. [gedaagde] herinnert [eiser] eraan dat onterecht ziekmelden consequenties heeft en dat [gedaagde] de uren die [eiser] niet werkt vanaf 16 september als vakantiedagen zal beschouwen.
    
    
      1.7.Bij brief van 28 september 2009 heeft bedrijfsleider [naam] van [gedaagde] onder meer aan [eiser] geschreven dat hij die dag telefonisch met [eiser] heeft gesproken. Voorts schrijft [naam bedrijfsleider van gedaagde partij] dat hij heeft geconstateerd dat [eiser] op 28 september niet op het werk is verschenen. Hij wijst [eiser] erop dat zijn saldo vrije uren is verbruikt zodat verdere afwezigheid een loonstop tot gevolg heeft. Hij wijst er voorts op dat [eiser] een second opinion bij het UWV kan vragen, voor het geval hij het niet eens is met het advies van de bedrijfsarts.
      1.8.[eiser] heeft op 29 september 2009 het werk hervat.
    
    
    1.9.Op dinsdag 27 oktober 2009 is [eiser] op het werk onwel geworden en per ambulance gebracht naar het Boven IJ Ziekenhuis. Na onderzoek, dat niets opleverde, is [eiser] door de medewerkers [naam] en [naam bedrijfsleider van gedaagde partij] van [gedaagde] teruggebracht naar de werkplek. [eiser] is vervolgens zonder ziekmelding van het werk vertrokken. Op 28 oktober 2009 heeft [eiser] zich ziek gemeld. 
    
    1.10.Bij brief van 28 oktober 2009 heeft [gedaagde] ([naam bedrijfsleider van gedaagde partij]) verklaard [eiser]  ziekmelding niet te accepteren en een loonstop ingesteld. [naam bedrijfsleider van gedaagde partij] wijst [eiser] op de mogelijkheid van een second opinion bij het UWV. [naam bedrijfsleider van gedaagde partij] constateert een onherstelbare verstoring van de verstandhouding en nodigt daarom [eiser] uit voor een gesprek op maandag 2 november om 8.00 uur in het directiekantoor.
    
    1.11.Bij brief van 2 november 2009 heeft [gedaagde] ([naam]) aan [eiser] geschreven dat [eiser] zonder afmelding niet op de afspraak van die dag is verschenen. [naam] verklaart in de brief in samenspraak met [eiser] een nieuwe afspraak te hebben gepland op 4 november 2009 om 8.00 uur. Hij voegt een beëindigingsovereenkomst met wederzijds goedvinden bij.
    
    1.12.Bij brief van 4 november 2009 constateert [naam medewerker gedaagde] dat [eiser] niet op de afspraak van 4 november 2009 is verschenen. Hij wijst er op dat hij op geen enkele manier meewerkt met de wet Poortwachter en aan terugkeer binnen het bedrijf. [naam medewerker gedaagde] schrijft dat [gedaagde] veel werkzaamheden heeft die door [eiser] verricht kunnen worden en dat door niet te verschijnen op de afspraak er geen mogelijkheid is om dit met [eiser] te bespreken.
    
    1.13.Bij e-mail van diezelfde datum heeft [naam medewerker gedaagde] [eiser] erop gewezen dat [eiser] met thuiszitten niets bereikt en dat [eiser] geen enkele poging doet aan het werk te komen.
    
    1.14.Bij brief van 11 november 2009 schrijft [naam medewerker gedaagde] aan [eiser] dat hij de dag ervoor telefonisch contact met [eiser] heeft gehad en dat [eiser] daarin te kennen heeft gegeven wel te kunnen werken, maar niet te willen komen. [naam medewerker gedaagde] schrijft [eiser] daarop met klem te hebben geadviseerd om zo spoedig mogelijk op het bedrijf te komen om samen te bespreken welke werkzaamheden [eiser] zou kunnen verrichten. [naam medewerker gedaagde] schrijft dat doordat [eiser] bewust niet wil terug keren of mee wil werken aan re-integratie, [gedaagde] de uitbetalingen van salaris stopt.
    
    1.15.[gedaagde] heeft op 13 november 2009 bij het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd over de arbeids(on)geschiktheid van [eiser]. Bij brief van 10 december 2009 heeft het UWV ([naam medewerkster UWV]) verklaard geen oordeel te kunnen geven, omdat [eiser] heeft aangegeven geen medewerking aan het medisch onderzoek te zullen verlenen. [naam medewerkster UWV] meldt een kopie van de brief te hebben gezonden aan [eiser].
    
    1.16.[gedaagde] heeft een ontslagvergunning voor [eiser] bij het UWV aangevraagd wegens onvoldoende functioneren van [eiser]. Bij beschikking van 11 januari 2010 is de ontslagvergunning verleend. Uit het in de beschikking opgenomen verweer van [eiser] blijkt niet dat deze zich erop heeft beroepen arbeidsongeschikt te zijn.
    
    1.17.[gedaagde] heeft met gebruikmaking van de verleende vergunning op 12 januari 2010 de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 26 februari 2010.
    
    1.18.[eiser] heeft op 6 februari 2010 een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd. Bij brief van 30 maart 2010 heeft het UWV verklaard van oordeel te zijn dat [eiser] per 23 september 2009 niet in staat was zijn eigen werk te verrichten, maar dat hij wel in staat was rugsparende werkzaamheden te verrichten. Onder het kopje “visie van verzekerde” wordt gemeld dat [eiser] heeft aangegeven passend werk te willen verrichten, waarbij de rug niet teveel belast wordt. 
    
    1.19.Bij brief van 3 maart 2010 heeft de gemachtigde van [eiser] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag en daarbij meegedeeld dat [eiser] zich beschikbaar houdt voor een oproep van de bedrijfsarts en het verrichten van passende werkzaamheden.
    
    Vordering
    
    2.[eiser] vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 12.432,59 aan loon vanaf oktober 2009 tot en met april 2010, met rente en wettelijke verhoging en met afgifte van loonstroken op straffe van een dwangsom. [eiser] stelt dat hij het ontslag per 26 februari 2010 vernietigd heeft nu de opzegging is gedaan tijdens ziekte. De arbeidsovereenkomst is daarom niet per 26 februari 2010 geëindigd, maar vanaf die datum door blijven lopen. Gelet op het oordeel van het UWV over de arbeidsongeschiktheid van [eiser] per 23 september 2009 heeft [gedaagde] bovendien ten onrechte de loonbetalingen gestopt, aldus [eiser].
    
    Verweer
    
    3.[gedaagde] verweert zich tegen deze vordering en voert aan dat het oordeel in de door [eiser] gevraagde second opinion van het UWV, mede gelet op de wijze waarop dat oordeel tot stand is gekomen en de overige gebleken omstandigheden, onvoldoende bewijs vormt voor de stelling dat [eiser] vanaf 23 september 2011 niet kon werken wegens ziekte. Hij is dan ook rechtsgeldig ontslagen. Omdat [eiser] niet ziek was vanaf 23 september 2009 en ten onrechte vanaf 28 oktober 2009 niet heeft gewerkt was heeft [gedaagde] het loon na die datum terecht ingehouden.
    
    Beoordeling 
    
    4.[eiser] beroept zich op een opzeggingsverbod, omdat hij op het moment van de opzegging arbeidsongeschikt was. Het bewijs hiervan wordt volgens [eiser] gevormd door het oordeel van het UWV van 30 maart 2010.
    
    5.Vast staat dat een aan Arbo Butler verbonden fysiotherapeut [eiser] op 23 september 2010 heeft onderzocht en heeft geoordeeld dat deze in staat was zijn werk te verrichten. [eiser] meent evenwel dat een fysiotherapeut niet bevoegd is, dan wel niet voldoende deskundig is, om over de arbeidsgeschiktheid van [eiser] een oordeel uit te spreken en dat dit oordeel daarom minder gewicht in de schaal legt dan de second opinion van het UWV die immers door een arts is gegeven. Evenwel, gelet op de aard van de klachten (rugklachten) zoals die uit de respectieve berichten van de fysiotherapeut en de verzekeringsarts blijken, gezien in samenhang met de specialisatie van een fysiotherapeut, valt niet zonder meer in te zien dat de fysiotherapeut in dezen minder deskundig zou zijn dan de verzekeringsarts, terwijl in casu de fysiotherapeut bovendien het voordeel heeft gehad dat hij [eiser] op 23 september 2009 heeft gezien, terwijl de verzekeringsarts vele maanden later een oordeel heeft gegeven over de toestand op die dag. 
    
    6.Daarbij komt dat uit het rapport van de verzekeringsarts, dat in een beperkte (prod. 8 dagvaarding) en een uitgebreide versie (prod. 14 repliek) is ingediend, niet blijkt van enig lichamelijk onderzoek. Immers onder het kopje “lichamelijk onderzoek” wordt slechts vermeld dat [eiser] steeds gaat verzitten en pijn in de rug aangeeft. Dat zijn niet meer dan observaties die eventueel aan een lichamelijk onderzoek vooraf gaan, maar niet het onderzoek zelf. 
    
    7.Daar komt bij dat [eiser] na het onderzoek door de fysiotherapeut op 23 september 2009 tot 27 oktober 2009 heeft gewerkt en niet heeft gesteld in die periode zich voor rugklachten onder behandeling te hebben gesteld. 
    
    8.Gelet op de hierboven onder 5, 6 en 7 weergegeven feiten en omstandigheden wordt geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat [eiser] vanaf 23 september 2009 arbeidsgeschikt was. Aan de slecht onderbouwde second opinion van 9 maart 2010 komt onvoldoende bewijskracht toe om tot een ander oordeel te komen.
    
    9.[eiser] heeft zich op 28 oktober 2009 opnieuw ziek gemeld. [gedaagde] heeft daarop tegenover [eiser] verklaard deze ziekmelding niet te accepteren (zie onder 1.10). Niettemin heeft [gedaagde] op 13 november 2009 een deskundigenoordeel bij het UWV met betrekking tot de arbeids(on)geschiktheid van [eiser] gevraagd. [eiser] heeft aan dat onderzoek evenwel geen medewerking verleend. Nu [eiser] hiervoor geen verklaring heeft gegeven wordt ervan uitgegaan dat hij deze medewerking zonder goede grond heeft geweigerd. Daaruit volgt dat [eiser] [gedaagde] niet in staat heeft gesteld om naar aanleiding van [eiser] ziekmelding per 28 oktober 2009 diens arbeidsongeschiktheid te doen beoordelen. 
    
    10.Uit het bovenstaande volgt dat de arbeidsongeschiktheid van [eiser] per 28 oktober 2009 niet is komen vast te staan hetgeen onder de bovenbeschreven omstandigheden voor risico van [eiser] komt. Daaruit volgt dat evenmin is komen vast te staan dat [eiser] op het moment van de  opzegging van de arbeidsovereenkomst arbeidsongeschikt was. Anders dan [eiser] bepleit is het ontslag daarom niet nietig, hetgeen met zich meebrengt dat de gevorderde doorbetaling van loon in ieder geval vanaf de ontslagdatum (26 februari 2010) niet toewijsbaar is.
    
    11.[eiser] vordert loon vanaf oktober 2009. Op grond van de (niet) voldoende bestreden inhoud van de onder 1.14 genoemde brief van 11 november 2009, waar een loonstop per die datum wordt aangekondigd, wordt aangenomen dat het loon in ieder geval tot en met oktober is betaald. Voor een vordering tot betaling van loon over de maand oktober 2009 is daarmee door [eiser] onvoldoende gesteld en toegelicht.
    
    12.Voor wat betreft de dan nog resterende vordering tot betaling van loon vanaf november 2009 tot aan de ontslagdatum geldt het volgende. Vast staat dat [eiser] over deze periode geen arbeid meer heeft verricht. [eiser] heeft voorts niet betwist in deze periode geen gehoor te hebben gegeven aan oproepen om op het werk te verschijnen (zie onder 1.10 t/m 1.14), terwijl zijn arbeidsongeschiktheid niet is komen vast te staan (zie onder 8 en 9). Dat betekent dat het niet verrichten van de arbeid door [eiser] niet voor risico van [gedaagde] kan worden gebracht. Dat betekent dat ook een loonvordering vanaf november tot aan de ontslagdatum niet toewijsbaar is.
    
    13.Dit betekent dat de gehele vordering van [eiser] wordt afgewezen. 
    
    14.Geoordeeld wordt dat [eiser] door een loonvordering in te stellen geen misbruik van procesrecht heeft gemaakt. Gelet op de toepasselijke wettelijke bepalingen betekent dit dat, ook al wordt de vordering van [eiser] thans afgewezen, de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd.
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    
      I.wijst de vordering af; 
      II.compenseert de proceskosten aldus, dat elk der partijen de eigen tot heden gevallen kosten draagt. 
    
    
    Aldus gewezen door mr. A.W.J. Ros, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 maart 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier	De kantonrechter