ECLI:NL:RBOVE:2013:BZ9262, Rechtbank Overijssel, 02-05-2013, 434748 CV EXPL 2431/13
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2013-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet eerste voorman, 37 jaar in dienst, na ongevraagd meenemen oud lood/ijzer in fietstas. Overtreding huisregels. Horen van collega-getuige in kort geding. Ontslag op staande voet vooralsnog gerechtvaardigd. Ten onrechte voorschot genomen op fictieve schadevergoeding door inhouding op loon.

RECHTBANK OVERIJSSEL
      Team kanton en handelsrecht
      Zittingsplaats Enschede
    
    
    
    
      Zaaknummer	: 434748 CV EXPL 2431/13 
      Uitspraak	: 2 mei 2013 
    
    
    
    Vonnis in kort geding in de zaak van:
    
    
      [Eiser]
      wonende te [plaats]
      eisende partij
      hierna ook wel te noemen: [eiser] 
      gemachtigde: mr. W.A. van Mourik
      jurist bij FNV Bouw te Woerden 
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap Technodak Oldenzaal B.V.  
      gevestigd en kantoorhoudende te Oldenzaal
      gedaagde partij
      hierna ook wel te noemen: Technodak 
      gemachtigde: mr. M. Inan
      advocaat te Enschede
    
    
    
    1.	procedure
    
    
      1.1	[Eiser] heeft bij dagvaarding van 10 april 2013 Technodak opgeroepen in kort geding te verschijnen ter zitting van donderdag 18 april 2013 om 10:30 uur.
      Ter zitting verschenen [eiser] vergezeld van mr. Van Mourik. Technodak is verschenen bij haar directeur [G], bijgestaan door mr. Inan. 
      	Beide gemachtigden hebben de standpunten van partijen aan de hand van een pleitnota toegelicht. 
    
    
    1.2	Ter mondelinge behandeling is door de kantonrechter, na toestemming van partijen, één getuige gehoord, waarvan door de griffier een proces-verbaal is opgemaakt.  
    
    1.3	Vonnis is bepaald op heden.
    
    
    2.	feiten
    
    2.1	Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de hierna opgesomde feiten. Deze worden voorshands als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend dan wel niet of onvoldoende zijn bestreden.
    
    2.2	[Eiser] is sedert 26 juli 1976 in dienst van Technodak, laatstelijk in de functie van eerste voorman tegen een loon van € 2.730,19 bruto per maand.
    
    
      2.3	Op de arbeidsovereenkomst zijn de Huisregels Technodak Oldenzaal B.V. van toepassing, waarin ondermeer de navolgende artikelen zijn opgenomen:
      8. Stelen of verduisteren van eigendommen behorende aan Technodak:
      Indien men eigendommen zoals materialen en gereedschappen zonder overleg met directie voor privégebruik meeneemt of gebruikt wordt dit aangemerkt als stelen of verduisteren van eigendommen behorende aan technodak Oldenzaal b.v.
      Op stelen, verhandelen en/of verduisteren staan zeer zware sancties.
    
    
    
      9. Afvoeren bouw- en sloopafval, lood en oud ijzer:
      Bouw- en sloopafval welke vrijkomt bij het uitvoeren van onze werkzaamheden dienen we zelf af te voeren en te dumpen in de daarvoor bestemde containers of dit moet anders afgesproken zijn.
      Het lood en oud ijzer welke vrijkomt bij het uitvoeren van de werkzaamheden dient men tevens mee te nemen naar de werkplaats en deze in de daarvoor bestemde container deponeren.
      Op stelen, verhandelen en/of verduisteren staan zeer zware sancties. 
    
    
    
      15. Er is niets zo gek of het kan overlegd worden:
      Alles kan overlegd worden, zoals:
      -	privé-gebruik bedrijfswagens, gereedschappen etc.
      -	dakmaterialen kopen,
      -	sloopafval van de bouw voor eigen gebruik meenemen naar huis,
      -	opslaan van goederen op het terrein van Technodak,
      -	ect.
      Als het binnen alle redelijkheid valt overleg dit dan even.
    
    
    
      2.4	Op 8 maart 2013 is [eiser] door Technodak op non-actief gesteld. Deze op 
      non-actiefstelling is [eiser] bevestigd bij brief van gelijke datum.
    
    
    2.5	Op 12 maart 2103 heeft er een gesprek plaatsgevonden in het kantoor van Technodak tussen [G] en [T] namens Technodak enerzijds en [eiser] en zijn echtgenote anderzijds.
    
    
      2.6	Bij brief van 13 maart 2013 is [eiser] op staande voet ontslagen. Aan het ontslag heeft Technodak de navolgende reden ten grondslag gelegd, voor zover hier van belang:
      [… .] U bent op non-actief gesteld nadat cliënte u die middag, nadat u bent teruggekeerd van het project Bergingen Domijn Enschede, en u wilde wegfietsen met in uw fietstas (oud)lood afkomstig van genoemd project, op heterdaad had betrapt. [… .]
      Volgens u was het afgelopen vrijdag de eerste keer dat u goederen mee wilde nemen. U beschouwt dat echter niet als diefstal. [… .]
      Hoewel u op 12 maart 2013 aangaf dat u er spijt van had dat u die zak met inhoud/lood wilde meenemen bleef u volharden dat dit de eerste keer was. 
      Ik heb medegedeeld dat u van mij of de directie zult vernemen omtrent het besluit dat zal worden genomen. 
      Cliënte heeft daarop intern navraag gedaan bij collega’s met wie u regelmatig samen op  een project hebben gezeten. Drie collega’s zijn daartoe gehoord, hebben allen bevestigd dat zij er getuige van zijn geweest dat u meermaals  van genoemd project Bergingen Domijn Enschede, oud-lood van de hemelwaterafvoer heeft verwijderd uit de oude dakbedekking en dat u dat vervolgens heeft meegenomen.  
      Uw werkwijze was steeds identiek: na het verwijderen werden de oude loden afvoeren door u grondig schoongemaakt, compact in elkaar gevouwen , door u vervolgens in een polyesterzak gedaan, welke zak met lood  vervolgens naast de bestuurdersstoel van de bedrijfsauto werd gelegd om die zak met inhoud vervolgens na aankomst bij Technodak in uw fietstas te doen en daarmee naar huis te rijden. Er is bekend geworden dat collega’s u erop wezen dat [… .] wat u deed niet is toegestaan. U trok zich daar niets van aan. De volgende dag of na enkele dagen handelde u weer op dezelfde manier en nam u oud-lood mee. [… .] 
      Zowel op 8 maart 2013 als ook eerder, [… .] heeft u zich schuldig gemaakt aan diefstal cq verduistering van oud-ijzer waaronder lood en koper. Deze hierboven beschreven feiten leveren, zowel naar subjectieve als naar objectieve maatstaven een dringende reden op. Deze dringende reden wordt bij deze (onverwijld) namens cliënte aan u medegedeeld. [… .]
    
    
    2.7	[Eiser] heeft bij brief van zijn gemachtigde d.d. 18 maart 2013 zich beroepen op de vernietigbaarheid van het gegeven ontslag op staande voet.     
    					
    
    3.	geschil
    
    
      3.1	[Eiser] vordert Technodak te veroordelen tot betaling van:
      •	een bedrag van € 5.406,00 bruto, ter zake van achterstallig loon over de maand maart 2013, alsmede de onterechte inhouding, vermeerderd met de hierover verschuldigde wettelijke verhoging;
      •	een bedrag van € 648,00, ter zake buitengerechtelijke kosten;
      •	de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf 13 maart 2013;
      •	het overeengekomen loon vanaf 1 april 2013 tot aan de dag waarop de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;
      [eiser] vordert voorts dat hij weder tewerk wordt gesteld in zijn eigen functie en een verklaring voor recht dat het op 13 maart gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, met veroordeling van Technodak in de kosten van deze procedure.  
      [Eiser] legt aan zijn vordering de hiervoor opgenomen vaststaande feiten ten grondslag en stelt voorts dat het gegeven ontslag op staande voet niet rechtgeldig is gegeven, althans in een bodemprocedure niet overeind zal blijven. In dat kader is van belang dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. [Eiser] erkent dat hij op 8 maart 2013 een aantal kilo’s oud-lood in zijn fietstas heeft gestopt, waarmee hij van plan was zijn aanhanger te verzwaren. [Eiser] was tevens van plan om die dag conform het reglement zijn handelwijze te melden bij zijn werkgever. Hij kreeg daar echter de tijd niet voor en werd op het terrein van zijn werkgever staande gehouden door directeur [G] en uitvoerder [V]. In dat kader verwijst [eiser] naar het hiervoor opgenomen artikel 15 van de huisregels. Primair stelt [eiser] zich op het standpunt dat hij nimmer het oogmerk heeft gehad sloopafval te verduisteren. Subsidiair stelt [eiser], verwijzend naar artikel 9 van genoemd reglement, dat op het meenemen van sloopafval zware sancties staan. Een ontslag op staande voet valt daar niet onder, anders had Technodak dit wel expliciet vermeld. [Eiser] betwist uitdrukkelijk dat hij eerder (ongevraagd) lood zou hebben meegenomen. Hij weerspreekt de in het geding gebrachte verklaringen van collega’s uitdrukkelijk.     
      Er is geen sprake van een dringende reden op grond waarvan van Technodak redelijkerwijs niet kan worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren.   
      3.2	Technodak betwist de vordering van [eiser] en concludeert tot afwijzing daarvan. Zij stelt zich op het standpunt dat het ontslag op staande voet op goede gronden is gegeven en voert daartoe aan dat [eiser] op 8 maart 2013 in strijd met het huishoudelijk reglement oud-lood mee naar huis heeft genomen. [Eiser] was niet voornemens, conform genoemd reglement, toestemming te vragen voor het meenemen van het lood, waartoe hij die dag alle gelegenheid heeft gehad. [Eiser] heeft willens en wetens oud-lood meegenomen. Met zijn voorbeeldfunctie van voorman, met zijn langdurig dienstverband en in het licht van eerdere ontslagen, had [eiser] beter moeten weten. [Eiser] heeft zich eerder schuldig gemaakt aan het ongevraagd meenemen van oud-lood. Technodak verwijst naar een drietal in het geding gebrachte verklaringen van de collega’s [B], [G] en [H].      
      	Het ontslag is onverwijld gegeven.  De periode tussen vrijdag 8 maart 2013 en de dag van het gegeven ontslag op staande voet van donderdag 14 maart 2013 heeft Technodak gebruik voor onderzoek en om hoor- en wederhoor toe te passen.  
    
    
    
    4.	beoordeling
    
    4.1	Vooropgesteld dient te worden dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening alleen dan aanleiding is, indien op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn.
     
    4.2	De aard van een kort gedingprocedure brengt met zich mee dat in een dergelijke procedure geen rechten en verplichtingen ten principale tussen partijen kunnen worden vastgesteld. Het vonnis in kort geding bevat -in beginsel- slechts voorlopige oordelen en beslissingen, waaraan partijen niet in een bodemprocedure gebonden zijn. Hieruit valt af te leiden dat het dictum van een vonnis in kort geding niet zuiver een verklaring voor recht kan inhouden. Een en ander betekent dat [eiser] niet kan worden ontvangen in dit deel van de vordering. 
    
    4.3	De stelling van [eiser] dat het ontslag op staande voet niet onverwijld zou zijn gegeven wordt door de kantonrechter verworpen. Vast staat dat [eiser] op 8 maart 2013 is staande gehouden met een aantal kilo’s oud-lood in zijn fietstas en dat hij nog diezelfde dag op non-actief is gesteld. Voor de beoordeling van de onverwijldheid is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden ter kennis is gekomen van de, tot het ontslag bevoegde, directie. Volgens vaste jurisprudentie mag er enige tijd zitten tussen het moment waarop de dringende reden zich voordoet en de opzegging. Er moet gelegenheid zijn tot het horen van de werknemer, voor intern overleg, voor het inwinnen van advies en voor nader onderzoek. In het onderhavige geval is van belang dat daags na de constatering het weekend begon en dat  Technodak de tussenliggende periode heeft gebruikt voor onderzoek, waaronder het horen van collega’s. Vervolgens is op dinsdag 12 maart 2013 [eiser] het woord gegund om zijn visie op de feiten te geven. Bij brief van 13 maart 2013 is [eiser] ontslag op staande voet aangezegd. Gezegd kan dan ook worden dat Technodak met de nodigde voortvarendheid heeft gehandeld. Hiermee staat naar het oordeel van de kantonrechter de onverwijldheid van het gegeven ontslag op staande voet vast.      
    
    4.4	Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van art. 7:677 lid 1 BW hebben te gelden, mede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer worden betrokken, waaronder de gevolgen die het ontslag voor hem zou hebben. Maar ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegenover de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. 
    
    4.5	Tussen partijen staat vast dat [eiser], door op 8 maart 2013 een aantal kilo’s oud-lood in zijn fietstas ongevraagd mee naar huis te nemen en daarmee de bij Technodak geldende huisregels heeft overtreden. Met Technodak is de kantonrechter van mening dat [eiser] op 8 maart 2013 alle gelegenheid heeft gehad melding te maken van het feit dat hij oud-lood voor eigen gebruik mee naar huis nam en dat hij hiervan bewust geen melding heeft gemaakt.  Vooralsnog acht de kantonrechter de enkele overtreding, voor wat betreft het ongevraagd meenemen van een aantal kilo’s oud-lood, onvoldoende om een ontslag op staande voet te kunnen rechtvaardigen. Een andere minder zware sanctie had meer voor de hand gelegen. Echter indien deze handelwijze van [eiser] meermaals door hem is uitgevoerd, zoals hem wordt verweten, levert deze handelwijze, alle omstandigheden in aanmerking nemende, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter een dringende reden op in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW, die tot gevolg heeft dat van Technodak niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [eiser] te laten voortduren. 
    
    
      4.6	[Eiser] betwist echter uitdrukkelijk dat hij zich dat hij vóór 8 maart 2013 schuldig heeft gemaakt aan het meenemen van oud-lood en/of ijzer zonder hiervan melding te maken overeenkomstig het huisreglement. Gelet op deze betwisting is het aan Technodak haar stelling in deze te bewijzen. De aard van de kortgeding procedure verzet zich tegen een uitvoerige bewijsvoering. Deze dient in een bodemprocedure plaats te vinden. De kantonrechter heeft, gelet op de over en weer door partijen geponeerde stellingen, vervolgens voorgesteld de naaste collega [H] op zeer korte termijn als getuige te horen. Beide partijen konden zich hierin vinden. [H], die op de dag van de mondelinge behandeling werkzaam was op een project in Enschede, was binnen het half uur in het gerechtsgebouw aanwezig om als getuige te worden gehoord. Getuige [H] verklaarde, na daartoe in handen van de kantonrechter de belofte te hebben afgelegd, als volgt:
      Ik ben een directe collega van [eiser]. Het laatste jaar ben ik misschien met uitzondering van een korte periode zijn vaste collega geweest. In ieder geval vanaf januari 2013 hebben wij samengewerkt. Ik heb gezien dat [eiser] dagelijks lood meenam vanaf de werkplek en dat vervolgens in zijn fietstas deed. Het werd in ieder geval niet in de bak gedeponeerd. Het was namelijk de bedoeling van de directie om dat sloopafval te verzamelen in een bak en met de opbrengst daarvan festiviteiten voor het personeel te organiseren. Ik heb [eiser] meerder male gewaarschuwd maar hij deed daar niet veel op uit. Er werd onder het personeel wel over gesproken onder anderen door [B], en een man die ik ken als Uwe en waarvan ik de achternaam niet weet. 
      Mij zijn geen cadeaus, loonsverhogingen dan wel een vastdienstverband in het vooruitzicht gesteld. 
      [Eiser] nam dagelijks twee afvoeren en twee andere stukken lood mee van in totaal 7,9 kilo.
      De kantonrechter heeft [eiser] de gelegenheid geboden getuigen te doen horen die zijn visie zouden kunnen ondersteunen. [Eiser] heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. 
    
    
    4.7	Naar de voorlopige inschatting van de kantonrechter acht hij, mede gelet op de getuigenverklaring van [H], Technodak in staat te bewijzen dat [eiser], in strijd met het huisreglement, meermaals oud-lood van projecten heeft meegenomen zonder hiervan melding te maken aan de daartoe bevoegde persoon. Nu er vooralsnog van moet worden uitgegaan dat in een bodemprocedure tot de conclusie zal worden gekomen dat de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen, dit ontslag ook kunnen dragen, dient de vordering van [eiser], wat loonvordering en weder te werkstelling betreft te worden afgewezen.
    
    4.8	Technodak heeft onder de noemer van sanctie een bedrag van € 2.730,19 bruto ingehouden op het loon van [eiser]. Technodak heeft op deze wijze een voorschot willen nemen op een haar eventueel toekomende fictieve schadevergoeding. Deze wijze van eigen richting wordt in rechte niet getolereerd en genoemd bedrag zal alsnog aan [eiser] moeten worden uitgekeerd, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en vermeerderd met de hierover verschuldigde wettelijke rente. Voor een matiging van de wettelijke verhoging is in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van de kantonrechter geen plaats. 
    
    4.9	Nu de vordering voor het overgrote deel wordt afgewezen is er voor de toekenning van enig bedrag aan buitengerechtelijke kosten geen plaats.
    
    4.10	[Eiser] zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.   
    
    
    5.	rechtdoende
    
    5.1	Veroordeelt Technodak om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 2.730,19 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, een en ander voorts vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 13 maart 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.    
    
    
      5.2	Veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding tot op heden aan de zijde van Technodak gevallen en begroot op € 400,00, aan gemachtigdesalaris.
      5.3	Verklaart dit vonnis tot hier uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    5.4	Wijst af wat meer of anders is gevorderd.
     
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. H.R.K. Valk, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van donderdag 2 mei  2013 in aanwezigheid van de griffier.