ECLI:NL:GHARN:2010:BO6958, Gerechtshof Arnhem, 23-11-2010, 200.051.186
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Financieringsvoorbehoud bij aankoop schietbaan. Voldoende inspanningen? Documentatie.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht				
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.051.186
      (zaaknummer rechtbank 166063)
    
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 23 november 2010
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. P-P.F. Tummers,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. L.A.M. van den Eeden.
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 april 2008, 3 september 2008, 28 januari 2009 en 30 september 2009 die de rechtbank Arnhem tussen appellant (hierna: [appellant]) als (mede-)gedaagde in conventie en (mede-)eiser in (voorwaardelijke) reconventie en geïntimeerde (hierna: [geïntimeerde]) als eiser in conventie en verweerder in (voorwaardelijke) reconventie heeft gewezen. Van de vonnissen van 3 september 2008, 28 januari 2009 en 30 september 2009 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
      2	Het geding in hoger beroep
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 2 november 2009,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord,
      - een akte uitlating van 13 juli 2010 en een antwoordakte.
      2.2	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      3	De vaststaande feiten
      Op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, staan vast de feiten die de rechtbank in haar vonnis van 3 september 2008 onder 2.1 tot en met 2.9 heeft vermeld.
      4	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
      4.1	Het gaat in dit geding kort samengevat om het volgende. [geïntimeerde] was eigenaar van een woning, horecagelegenheid, dubbele garage, loods, schietbanen met toebehoren, erf, verhardingen en verdere aanhorigheden te [plaats] (hierna samen: de schietbaan). Vanaf 2002 hebben partijen contact gehad over de aankoop van de schietbaan door [appellant]. [appellant] heeft daartoe onderzoeken doen verrichten en financieringsaanvragen gedaan. Bij koopovereenkomst van 7 juni 2007 heeft [appellant] de schietbaan voor een bedrag van € 1,8 miljoen gekocht. 
      4.2	In artikel 13 van de overeenkomst is een financieringsvoorbehoud opgenomen. Dit bepaalt dat de koper, [appellant], de overeenkomst kan ontbinden indien hij in verband met financiering van het gekochte tot een bedrag van € 1.650.000 geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen onder normaal geldende voorwaarden en bepalingen. Het tweede en derde lid van artikel 13 bepalen: "Koper verplicht zich al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde financiering te verkrijgen" en "Indien koper gebruik wenst te maken van haar/zijn recht om ontbinding van deze overeenkomst, dan dient de mededeling hiervan uiterlijk op 1 juli 2007, goed gedocumenteerd per brief met bericht van ontvangst of telefaxbericht met verzendbevestiging, door verkoper of diens makelaar te zijn ontvangen. Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. Indien koper niet of niet tijdig de ontbinding inroept geldt deze overeenkomst als onherroepelijk."
      4.3	[X] (hierna: [X]) heeft zich in opdracht van [appellant] vanaf ongeveer begin 2007 als adviseur ingespannen financiering te verkrijgen voor de aankoop van de schietbaan. Bij e-mail bericht van 29 juni 2007 heeft hij namens [appellant] uitstel van een maand gevraagd zodat het financieringsbeding zou worden verlengd tot 1 augustus 2007. [geïntimeerde] heeft bij faxbericht van dezelfde datum geantwoord dat hij akkoord ging met een eenmalige verlenging tot 1 augustus 2007 onder voorwaarde dat de eigendomsoverdracht uitgesteld werd tot 4 januari 2008. Bij e-mail van 31 juli 2007 heeft [X] aan [geïntimeerde] bericht dat de datum van 1 augustus 2007 niet gehaald zou worden zodat hij [appellant] geadviseerd had gebruik te maken van de ontbindingsmogelijkheid van artikel 13, tenzij [geïntimeerde] zou instemmen met een tweede verlenging. [geïntimeerde] is niet akkoord gegaan met de hier bedoelde verlenging. [X] heeft daarop bij e-mail van 31 juli 2007 gemeld dat [geïntimeerde] de overeenkomst van 7 juni 2007 als vervallen moest beschouwen. Partijen hebben daarna nog onderhandeld over een nieuwe overeenkomst onder meer met een iets lagere koopsom. [geïntimeerde] heeft de schietbaan uiteindelijk aan een derde verkocht voor een koopsom van 
      € 1.650.000. Namens [geïntimeerde] is de koopovereenkomst van 7 juni 2007 bij brief van 14 januari 2008 ontbonden. [geïntimeerde] heeft [appellant] gesommeerd contractuele boetes tot een totaalbedrag van € 325.800 aan hem te voldoen. [appellant] heeft dat niet gedaan.
      4.4	In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] [appellant] en zijn echtgenote [Y] gedagvaard en gevorderd een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst wegens toerekenbare tekortkoming van [appellant] is ontbonden met veroordeling van [appellant] en [Y] tot betaling van € 325.800, subsidiair € 180.000, vermeerderd met rente en kosten. In voorwaardelijke reconventie hebben [appellant] en [Y] gevorderd een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst voor 1 juli 2007, subsidiair per 31 juli 2007 althans voor 1 augustus 2007 rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden. 
      4.5	De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 3 september 2008 geoordeeld dat de vordering in conventie tegen [Y] niet toewijsbaar is en dat haar vordering in reconventie niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Verder heeft de rechtbank overwogen dat tussen partijen is overeengekomen dat het financieringsvoorbehoud afliep op 1 augustus 2007 en dat [appellant] zich tijdig op het voorbehoud heeft beroepen. Toevoeging van documenten op de voet van artikel 13 lid 3 was op dat moment (31 juli 2007) niet nodig. Artikel 13 lid 3 van de koopovereenkomst strekt er volgens de rechtbank (slechts) toe de verkoper in staat te stellen te beoordelen of de omstandigheden waaronder het beroep op de voorwaarde kon worden gedaan, zich voordoen. Daarna heeft de rechtbank [appellant] opgedragen stukken in het geding te brengen waaruit blijkt dat hij in verband met de financiering van de schietbaan, tot een bedrag van € 1.650.000 geen hypothecaire geldleiding of aanbod daartoe heeft verkregen. Nadat de rechtbank de door [appellant] in het geding gebrachte stukken niet genoegzaam had geoordeeld, heeft zij [appellant] toegelaten tot bewijs. Bij eindvonnis heeft de rechtbank geconcludeerd dat [appellant] in dat bewijs niet was geslaagd zodat de ontbindende voorwaarde niet in vervulling is gegaan. Zij heeft in conventie de verklaring voor recht en het subsidiair gevorderde boetebedrag van € 180.000 toegewezen en [appellant] veroordeeld in de beslag- en proceskosten. Het meer of anders gevorderde heeft zij afgewezen. In reconventie is [Y] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, is de vordering van [appellant] afgewezen en is [appellant] veroordeeld in de proceskosten. 
      4.6	In het hoger beroep vordert [appellant] dat het hof de vonnissen van 3 september 2008, 28 januari 2009 en 30 september 2009 zal vernietigen en [geïntimeerde] alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel de vorderingen zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. [appellant] voert aan dat de rechtbank hem ten onrechte heeft opgedragen nadere bewijsstukken in het geding te brengen en vervolgens getuigenbewijs te leveren (grief 1 en 2). De derde grief richt zich tegen de bewijswaardering door de rechtbank. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
      4.7	Vergeefs komt [appellant] op tegen de verdeling van de bewijslast (memorie van grieven onder 2.5). Met de rechtbank oordeelt het hof dat het op de weg van [appellant] ligt aannemelijk te maken dat hij heeft voldaan aan artikel 13 lid 2 en 13 lid 3 en bij betwisting te bewijzen dat de ontbindende voorwaarde in vervulling is gegaan. Het hof oordeelt voorts dat de (vele) inspanningen die [appellant], [X] en andere tussenpersonen voor [appellant] hebben verricht voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst én die tot niets hebben geleid, niet kunnen bijdragen aan het bewijs. Het hof heeft hier in het bijzonder het oog op de afwijzingsbrief van 5 februari 2007 van ING. Het moge zo zijn dat [appellant] enorm zijn best heeft gedaan om de koop rond te krijgen, pas bij overeenkomst van 7 juni 2007 heeft hij zich jegens [geïntimeerde] verbonden de schietbaan aan te kopen en al het redelijk mogelijke te doen om financiering te verkrijgen. Juist omdat financieringsaanvragen van vóór het sluiten van de koopovereenkomst tot niets hadden geleid, wist [appellant], althans [X], dat het niet eenvoudig zou zijn financiering te verkrijgen. Op hen lag dan ook, mede met het oog op de belangen van [geïntimeerde], de lastige plicht om na het sluiten van de koopovereenkomst onverminderd door te gaan met het doen van financieringsaanvragen bij in aanmerking komende geldverstrekkers. Bij het waarderen van de geleverde inspanningen door [appellant] kunnen financieringsaanvragen die (vlak) voor het sluiten van de overeenkomst zijn gedaan maar op/voor 7 juni 2007 nog niet waren afgewezen, overigens wel aan het bewijs bijdragen. In zoverre sluit het hof zich aan bij rov. 2.7 in het tussenvonnis van 28 januari 2009. 
      4.8	Onder rechtsoverweging 2.3 van het tussenvonnis van 28 januari 2009 heeft de rechtbank de stukken opgenomen die [appellant] bij akte in het geding had gebracht om aannemelijk te maken dat hij geen hypothecaire geldlening voor het bedrag van € 1.650.000 of een aanbod daartoe heeft verkregen. Veel van die stukken dateren van ver voor of ver na het sluiten van de overeenkomst en maken onvoldoende duidelijk dat een aanvraag als hiervoor bedoeld in de relevante periode (van voorjaar 2007 tot de afloop van het financieringsvoorbehoud) is gedaan en afgewezen. Het overzicht dat [appellant] als productie 1 in eerste aanleg heeft overgelegd gaat niet verder dan 2006. Met de rechtbank oordeelt het hof dan ook dat de stukken onvoldoende informatie verschaffen om te beoordelen of de omstandigheden waaronder een beroep op de voorwaarde kon worden gedaan, zich hebben voorgedaan. De rechtbank heeft [appellant] in zoverre terecht nader bewijs opgedragen. De eerste twee grieven stranden hierop.
      4.9	Het hof zal het door [appellant] bijgebrachte bewijs opnieuw beoordelen. De getuigen hebben ieder voor zich verklaard over hun betrokkenheid bij een of meerdere financieringsaanvragen. Uit onder meer de getuigenverklaringen valt op te maken dat meestal is volstaan met een voortoets in plaats van het doen van een formele financieringsaanvraag. De financiering van een schietbaan is lastig en de meeste banken wagen zich er niet aan. Tot een formele financieringsaanvraag komt het niet als het project (de financiering van de schietbaan) niet door de voortoets komt, aldus diverse tussenpersonen. Van een voortoets maken tussenpersonen en banken doorgaans geen stukken op, laat staan dat zij deze bewaren. Het hof zal met inachtneming hiervan beoordelen of [appellant] voldoende bewezen heeft dat hij al het redelijk mogelijke heeft gedaan om financiering te verkrijgen (artikel 13 lid 2). Enige documentatie is op de voet van artikel 13 lid 3 van de overeenkomst echter wel vereist. 
      4.10	Het hof is het eens met de waardering van de rechtbank ter zake de verklaring van [C] en [D] dat deze niet aan het bewijs kunnen bijdragen. Zij zijn immers betrokken geweest bij aanvragen die voor het sluiten van de overeenkomst al waren afgewezen. De door [appellant] overgelegde stukken die op die aanvragen betrekking hebben (de aanvraag bij ING Bank die afgewezen is bij brief van 5 februari 2007 en een aanvraag bij HBU van 3 mei 2007) kunnen daarom evenmin bijdragen aan het bewijs. Het hof merkt op dat getuige 
      [D] weliswaar verklaart dat hij in de regel een koopovereenkomst nodig heeft voor het doen van een aanvraag, maar uit zijn verklaring volgt dat de door hem gedane aanvraag is gedaan voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst. Kennelijk volstonden de reeds aanwezige stukken. Mede uit de omstandigheid dat er vóór het sluiten van de overeen-komst van 7 juni 2007 al financieringsaanvragen althans voortoetsen zijn gedaan en [appellant] zijn door [geïntimeerde] weersproken stelling niet nader heeft toegelicht, kan daarom niet als vast-staand worden aangenomen dat [appellant] en [geïntimeerde] slechts ten behoeve van financieringsaanvragen de koopovereenkomst hebben gesloten. 
      4.11	De getuigenverklaring van [appellant] draagt niet bij aan het bewijs omdat hij vooral heeft verklaard dat hij alles heeft overgelaten aan [X]. [appellant] heeft verder verklaard dat hij voor het sluiten van de koopovereenkomst stukken bij [B] heeft afgegeven en dat er al voor 7 juni 2007 een afwijzing was. Uit een e-mail van [A] hierover (productie 13 van [appellant] in eerste aanleg) volgt dat een aanvraag bij [B] in de zomer van 2007 is afgewezen. Wat daar ook van zij, uit die e-mail is niet af te leiden dat die aanvraag overeenkomstig de door de overeenkomst gestelde voorwaarden is gedaan, ook niet impliciet.
      4.12	De door [X] in zijn getuigenverklaring genoemde aanvragen bij Fortis en ABN Amro vinden geen steun in (voldoende specifieke) documentatie of andere verklaringen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het door [appellant] te leveren bewijs niet alleen ge-stoeld kan worden op de verklaring van de eigen hypotheekbemiddelaar. Per saldo sluit het hof zich aan bij rov. 2.12 in het eindvonnis van 30 september 2009 waarin de rechtbank heeft overwogen dat de bewijslevering zo goed als uitsluitend gebaseerd is op de getuigenverklaring van [X] terwijl van documentatie, die er in beginsel wel moet zijn, niets is gebleken. Nu deze ontbreekt, kan niet worden beoordeeld of [appellant] in de relevante periode al het redelijk mogelijke heeft gedaan om de financiering te verkrijgen waartoe hij volgens de koopovereenkomst verplicht was. 
      4.13	 Na het getuigenverhoor heeft [appellant] nog een schriftelijke verklaring in het geding gebracht van [P] betreffende een aanvraag bij DSB (productie 18 van [appellant] in eerste aanleg). In hoger beroep heeft [appellant] aangeboden [P] als getuige te doen horen (memorie van grieven onder 3.4.d). De rechtbank heeft mede op basis van de verklaring van [X] over de verklaring van [P] geoordeeld dat deze niet tot het bewijs kan bijdragen omdat [P] kennelijk betrokken is geweest bij een aanvraag die vóór het sluiten van de overeenkomst al was afgewezen. Het hof sluit zich bij dat oordeel aan; dus dit bewijsaanbod is niet terzake dienend, althans onvoldoende gespecificeerd. In dit stadium van de procedure had van [appellant] mogen worden verwacht dat hij toelichtte waarom [P] zou kunnen verklaren over de relevante periode. De enkele nadere stelling van [appellant] dat de afwijzing van DSB misschien dateert van na het sluiten van de overeenkomst is onvoldoende.
      4.14	Tot slot heeft [appellant] in hoger beroep een schriftelijke verklaring van [Z] van 9 juni 2009 overgelegd (productie 2 bij memorie van grieven). Daarin staat dat zij "de aanvraag" bij de ING en ABN Amro heeft neergelegd hetgeen geresulteerd heeft in een afwijzing. Deze verklaring is onvoldoende specifiek om aan het bewijs te kunnen bijdragen.
      4.15	[appellant] heeft verder geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. In de waardering van het bewijs heeft het hof reeds rekening gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval zodat er ook geen aanleiding is om vanwege redenen van redelijkheid en billijkheid [appellant] in zijn bewijs geslaagd te achten (vgl. memorie van grieven 3.5.12c). Het beroep op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 januari 2009 (LJN: BH1974) kan [appellant] niet baten. In die uitspraak kreeg de koper pas na afloop van het financieringsvoorbehoud afwijzingen van geldverstrekkers, maar waren de betreffende aanvragen na het sluiten van de overeenkomst en voor afloop van het financieringsvoorbehoud uitgegaan. In onderhavige geval is nu juist onvoldoende gebleken dat er ná het sluiten van de koopovereenkomst en voor het verstrijken van de termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde financieringsaanvragen conform de koopovereenkomst zijn gedaan. Het hof concludeert dan ook dat de derde grief faalt. Het moet ervoor worden gehouden dat de ontbindende voorwaarde niet in vervulling is gegaan. 
      4.16	De vierde grief stelt aan de orde dat de rechtbank ten onrechte het bedrag van 
      € 180.000 heeft toegewezen. In zijn toelichting op de grief gaat [appellant] er abusievelijk van-uit dat partijen voor de schietbaan een koopsom van € 1.650.000 zijn overeengekomen. Die koopsom was echter € 1.800.000 zoals volgt uit de koopovereenkomst. [appellant] behoefde wel slechts financiering tot een bedrag van € 1.650.000 te regelen, kennelijk omdat hij van [geïntimeerde] € 150.000 kon lenen (artikel 17), maar dat doet aan de overeengekomen koopsom niet af. Nu [geïntimeerde] de schietbaan nadien heeft verkocht voor een bedrag van € 1.650.000 heeft hij een verlies geleden van € 150.000. 
      4.17	In hoger beroep voert [appellant] voorts aan dat de uiteindelijke koper ([Q]) in een e-mail aan de raadsman van [appellant] heeft gemeld dat hij van iemand had gehoord dat [geïntimeerde] had verklaard dat hij weer zo’n malloot had weten te strikken ([Q]) die het ogenschijnlijk niet financieel rond zou krijgen om zo voor de tweede keer de boeteclausule te kunnen incasseren. [appellant] biedt aan te bewijzen dat [geïntimeerde] deze uitlating heeft gedaan. Hij heeft echter geen rechtsgevolg aan zijn stelling verbonden en zonder toelichting, die ontbreekt, valt ook niet in te zien hoe dit gestelde feit zou kunnen leiden tot een andere uitkomst van het geding. Het hof komt aan bewijslevering dus niet toe. Voor zover [appellant] deze - door [geïntimeerde] weersproken - uitlating aan zijn beroep op matiging ten grondslag zou willen leggen, is die omstandigheid, ook indien bewezen, onvoldoende. Partijen hebben jaren serieus onderhandeld over de aankoop van de schietbaan. [appellant] is ten slotte een koopovereenkomst met [geïntimeerde] aangegaan. Hij diende zich aan die overeenkomst te houden door in elk geval al het redelijk mogelijke te doen om financiering te verkrijgen. Nu niet is komen vast te staan dat [appellant] aan die verplichting heeft voldaan, heeft [geïntimeerde] recht op betaling van de boete. De door de rechtbank toegewezen boete van € 180.000 is gelet op de aard van de overeenkomst, het object van de overeenkomst en het door [geïntimeerde] geleden verlies niet buitensporig.
      Slotsom
      4.18	De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. Een nadere bespreking van de stellingen en verweren van [geïntimeerde] kan achterwege blijven. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
      5	De beslissing
    
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
      bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 3 september 2008, 28 januari 2009 en 30 september 2009; 
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.632 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op 
      € 1.185 voor griffierecht.
    
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, L.F. Wiggers-Rust en Th.C.M. Willemse, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 no-vember 2010.