ECLI:NL:RBLIM:2019:3286, Rechtbank Limburg, 09-04-2019, 7596804 CV EXPL 19-1640
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2019-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding. Werkgever heeft twee jaar aan werknemer het loon tijdens ziekte doorbetaald. Is werkgever ook daarna verplicht het loon door te betalen? Is passende arbeid bedongen arbeid geworden?  Is werkgever na die twee jaar nog verplicht te bevorderen dat werknemer re-integreert bij een andere werkgever?

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer: 7596804 CV EXPL 19-1640
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van de kantonrechter van 9 april 2019
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      eisende partij,
      gemachtigde mr. dr. H.D.S. van der Kaaij,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        N.V. VRIJETIJDS-CENTRUM GULPEN h.o.d.n. MOSAQUA, 
      gevestigd te Gulpen (gemeente Gulpen-Wittem),
      gedaagde partij,
      gemachtigde mr. S.G.J. Habets.
    
    
    
      Partijen zullen hierna  en  genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de door Mosaqua ingezonden producties
        
        
          de mondelinge behandeling op 4 april 2019 waarbij beide partijen een pleitnota hebben overgelegd.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        
          [eiser] is op grond van een arbeidsovereenkomst op 25 juni 2007 bij Mosaqua in dienst getreden in de functie van Operationeel Coördinator, laatstelijk voor onbepaalde tijd en met een gemiddelde arbeidsduur van 30 uur per week. Het werk bestaat uit taken op het gebied van toezicht, zwemonderwijs en technische dienst taken. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Zwembaden (hierna: de cao) van toepassing. Het loon per maand bedraagt 
        € 1.828,16 bruto exclusief 8% vakantiegeld en exclusief € 200,00 bruto coördinatortoeslag.
      
      
    
    
      2.2.
      Op 3 april 2014 heeft [eiser] een arbeidsongeval gehad. De lasnaden van de badmeesterstoel waar [eiser] in zat waren gebroken en als gevolg daarvan is de badmeesterstoel afgebroken. [eiser] is hierdoor circa 1,5 meter gevallen en gewond geraakt aan zijn linkerknie.
      
    
    
      2.3.
      Mosaqua heeft vervolgens gedurende twee jaren (100% van het bedongen) loon inclusief coördinatortoeslag aan [eiser] betaald. [eiser] heeft in die tijd niet (volledig) zijn werkzaamheden in de bedongen functie hervat. Wel heeft hij in die tijd aangepaste werkzaamheden verricht. Na ommekomst van deze twee jaar is aan [eiser] een uitkering ingevolge de WIA toegekend. 
      
    
    
      2.4.
      Ook daarna heeft [eiser] aangepaste werkzaamheden bij Mosaqua verricht. 
      
    
    
      2.5.
      Op 25 maart 2017 heeft [eiser] zich opnieuw ziekgemeld bij Mosaqua.  
      
    
    
      2.6.
      
        De bedrijfsarts heeft vervolgens in een rapport van 12 april 2017 het volgende 
        vermeld:
        “De [eiser] heeft werkmogelijkheden, doch is beperkt als gevolg van ziekte. Naar zijn zeggen is er thans een verstoring in de arbeidsverhoudingen ontstaan en heeft hij een deskundige oordeel aangevraagd bij het UWV. Thans terugkeren in de huidige werksituatie acht ik ziekmakend”.
      
      
    
    
      2.7.
      In het deskundigenoordeel van 6 juni 2017 concludeert de arbeidsdeskundige van het UWV dat de door Mosaqua uitgevoerde re-integratie inspanningen niet voldoende zijn. 
      
    
    
      2.8.
      Partijen hebben daarna een mediationtraject doorlopen en dat heeft geresulteerd in een “mediation – vaststellingsovereenkomst” waarin zij afspraken hebben gemaakt over de verdere re-integratie van [eiser] .
      
    
    
      2.9.
      
        [eiser] heeft in november / december 2017 zijn werkzaamheden bij Mosaqua  hervat in aangepast werk, aanvankelijk voor negen uur per week en in december uitgebreid naar twaalf uur per week (drie keer vier uur). Het ging om “backoffice”/ ”kassawerkzaamheden”. 
      
    
    
      2.10.
      Arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige] van EHC Arbeidsdeskundig Advies & Zorgmanagement heeft in een rapport  van 9 april 2018 geconcludeerd dat “de kassawerkplek” niet geschikt is voor [eiser] en ook niet is aan te passen. [naam arbeidsdeskundige] heeft in zijn advies enkele andere werkplekken aangewezen die wel geschikt voor [eiser] zijn (te maken).
      
    
    
      2.11.
      In een rapport van 12 april 2018 heeft de bedrijfsarts Mosaqua geadviseerd de “schurende verhoudingen” op te lossen. 
      
    
    
      2.12.
      Op enig moment daarna heeft [eiser] een andere werkplek bij Mosaqua gekregen en vanaf onbekend tijdstip heeft hij toen andere werkzaamheden verricht, namelijk klokkaartencontrole, het vrijkaartenbestand bijhouden en invoeren (in totaal twee keer drie uur per week) , alsmede vier uur per week grasmaaien. 
      
    
    
      2.13.
      
        [naam] van Achmea Personen Schade heeft voorts in een rapport van 16 april 2018 verklaard dat de directeur van Mosaqua heeft getracht [eiser] tegen diens wil “te pushen richting kassawerkzaamheden” en dat er sprake is van onwil van de directeur ten aanzien van de re-integratie van [eiser] .
      
    
    
      2.14.
      In een deskundigenoordeel (op verzoek van [eiser] ) heeft de arbeidsdeskundige van het UWV op 18 april 2018 opnieuw geconcludeerd dat de re-integratie inspanningen van Mosaqua onvoldoende zijn geweest. 
      
    
    
      2.15.
      De arbeidsdeskundige van het UWV heeft op 20 april 2018 in een rapportage, voor zover hier van belang, het volgende vermeld en geconcludeerd:
      
        
          
            [eiser] werd na uitval in zijn werk als Operationeel Coördinator (sinds maart 2016) voor 80-100% arbeidsongeschikt beschouwd in de zin van de WIA
        
        
          
            [eiser] is ongeschikt voor de maatgevende arbeid
        
        
          
            [eiser] kan met zijn beperkte belastbaarheid in andere (voorbeeld)functies € 13,17 per uur verdienen. Dat is 18,40% minder dan in het eigen werk. Daarom is [eiser] minder dan 35% arbeidsongeschikt.
        
      
      
    
    
      2.16.
      Bij besluit van 24 april 2018 heeft het UWV [eiser] medegedeeld dat zijn WIA-uitkering wordt beëindigd per 25 juni 2018 omdat zijn arbeidsongeschiktheidspercentage is vastgesteld op 18,40%. 
      
    
    
      2.17.
      Sinds de beëindiging van de WIA-uitkering heeft [eiser] recht op een uitkering ingevolge de Wajong. 
      
    
    
      2.18.
      Eind april 2018 is door Mosaqua een traject gestart via Proficiënt om [eiser] te begeleiden in het vinden van werk bij een andere werkgever (het zogenoemde 2e spoor traject).
      
    
    
      2.19.
      Vanaf een onbekend gebleven tijdstip heeft [eiser] geen werkzaamheden meer voor Mosaqua verricht en heeft Mosaqua geen loon meer aan [eiser] betaald. Mosaqua betaalt sindsdien uitsluitend een uitkering ingevolge de Ziektewet en een Wajong uitkering door, welke uitkeringen door het UWV kennelijk aan Mosaqua uitbetaald worden. 
      
    
    
      2.20.
      Bij brieven van 5 en 20 december 2018 heeft [eiser] Mosaqua medegedeeld beschikbaar te zijn voor passende werkzaamheden en Mosaqua gesommeerd loon te betalen.
      
    
    
      2.21.
      Mosaqua heeft bij brief van 20 december 2018 afwijzend gereageerd op [eiser] sommatie. Verder heeft Mosaqua in deze brief [eiser] medegedeeld dat zij ten onrechte 100% van het loon aan hem betaald heeft in de periode april 2014 tot en met maart 2016. Mosaqua heeft in dit verband verwezen naar de cao waarin is bepaald dat het loon tijdens ziekte het eerste halve jaar 95% bedraagt waarna dit percentage ieder half jaar met 5 procentpunten daalt tot 80% in het laatste halve jaar. Mosaqua heeft zich het recht voorbehouden tot verrekening/terugvordering van het teveel betaalde loon. 
      
    
    
      2.22.
      Op 11 maart 2019 heeft Proficiënt een “Eindrapport tweede spoor re-integratie” opgesteld, waaruit blijkt dat Proficiënt de begeleiding van [eiser] heeft beëindigd.
      
    
    
      2.23.
      Bij beschikking van de kantonrechter van 5 april 2019 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 augustus 2019.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert bij wijze van onmiddellijke voorziening bij voorraad Mosaqua te veroordelen:
      
        
          tot betaling van het loon met ingang van 1 juni 2018 “voor de volle 100% (…) inclusief de coördinatortoeslag ad  € 200,00 netto per maand, te vermeerderen met de overige emolumenten, waaronder in ieder geval vakantiegeld”, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag aan loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging over het loon (inclusief emolumenten) over de periode van 1 juni 2018 tot de dag van betekening van het vonnis, een en ander voorts te vermeerderen met de wettelijke rente,
        
        
          tot betaling van de bruto coördinatortoeslag over de maanden april 2016 tot en met februari 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente,
        
        
          te bepalen dat Mosaqua de door haar gestelde vorderingen niet mag verrekenen met bovenstaande vorderingen van [eiser] , zolang de door Mosaqua gestelde vorderingen niet zijn vastgesteld door de bodemrechter,
        
        
          een nieuw spoor 2 traject in te zetten, uiterlijk binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Ter zitting heeft [eiser] zijn eis verminderd in die zin dat hij het loon vordert conform de percentages in de cao (zie 2.21).
      
    
    
      3.3.
      Mosaqua voert verweer.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        [eiser] heeft voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen. Het betreft (in hoofdzaak) een vordering tot betaling van (een voorschot gelijk aan) het loon en deze is naar haar aard spoedeisend. Het feit dat [eiser] in het kader van het bedrijfsongeval een voorschot van (meer dan) € 100.000,00 heeft ontvangen, doet hier niet aan af. Ter zitting is namelijk (onweersproken) gesteld dat dit bedrag strekt tot vergoeding van de door [eiser] geleden letselschade en niet tot bekostiging van zijn levensonderhoud.
      
    
    
      4.2.
      
        [eiser] heeft in april 2014 zijn werkzaamheden als Operationeel Coördinator  moeten staken. Tussen partijen staat vast dat Mosaqua vervolgens gedurende twee jaar het loon (inclusief emolumenten) aan [eiser] heeft doorbetaald en dat [eiser] in die tijd zijn werkzaamheden als Operationeel Coördinator niet kon verrichten omdat hij als gevolg van ziekte (knieletsel) ongeschikt was deze bedongen arbeid te verrichten. Hieruit volgt dat Mosaqua heeft voldaan aan haar verplichting tot doorbetaling van het loon gedurende twee jaar zoals is bepaald in art. 7:629 lid 1 BW.
      
    
    
      4.3.
      Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat [eiser] als gevolg van zijn knieletsel niet meer in staat zal zijn de functie van Operationeel Coördinator in de volle omvang te vervullen. Voor zover hij vordert Mosaqua te veroordelen tot betaling van het voor deze functie overeengekomen loon, is de kantonrechter van oordeel dat dit in een bodemprocedure waarschijnlijk afgewezen zal worden. Mosaqua heeft geen verplichting meer tot betaling van dit loon, want het loon is reeds gedurende de maximale periode van twee jaar betaald en daarna heeft [eiser] de bedongen arbeid niet meer verricht en die zal hij ook niet meer kunnen verrichten. [eiser] met stukken onderbouwde betoog dat Mosaqua vervolgens steken heeft laten vallen bij de re-integratie van [eiser] binnen Mosaqua, kan in dit verband onbesproken blijven, want dit heeft niet geleid tot een verlenging van de periode van twee jaar gedurende welke Mosaqua verplicht is het loon aan [eiser] te betalen. 
      
    
    
      4.4.
      
        [eiser] heeft na april 2016 aangepaste werkzaamheden verricht binnen het bedrijf van Mosaqua. Mosaqua heeft betoogd dat aan [eiser] voor die gewerkte uren het loon, en de coördinatortoeslag naar rato, is betaald. Tegen dit gemotiveerde verweer heeft [eiser] geen verdere onderbouwing van zijn vordering op dit punt gegeven. Het moet er dus voor gehouden worden dat Mosaqua aan [eiser] voor alle door hem na april 2016 in aangepast werk gewerkte uren het loon volledig betaald heeft.
      
    
    
      4.5.
      
        
          [eiser] heeft zich op 25 maart 2017 voor de aangepaste werkzaamheden ziekgemeld. Vervolgens heeft hij hervat in andere aangepaste werkzaamheden eind 2017 en heeft hij deze werkzaamheden gestaakt omstreeks (vermoedelijk; [eiser] is daar onduidelijk over) april 2018. [eiser] heeft  in dit verband ook gesteld dat hij in maart 2017 door het arbeidsconflict met Mosaqua ziek is geworden. Anders dan [eiser] betoogt, heeft hij vanaf en als gevolg van die ziekmeldingen niet opnieuw recht op betaling van het loon door Mosaqua. [eiser] heeft in het kader van zijn re-integratie de betreffende aangepaste arbeid verricht en gesteld noch gebleken is dat die aangepaste arbeid de bedongen arbeid is geworden. De ziekmeldingen ter zake deze aangepaste werkzaamheden hebben dus geen nieuwe periode van twee jaar doen intreden gedurende welke Mosaqua het loon zou moeten doorbetalen. De kantonrechter verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 
        30 september 2011 (NJ 2013/187).
      
      
    
    
      4.6.
      
        [eiser] heeft ook nog betoogd dat hij met ingang van juni 2018 recht heeft op loon op grond van art. 7:628 BW. Hij stelt in dit verband dat Mosaqua zijn re-integratie binnen Mosaqua tegenwerkt, dat er voldoende aangepaste werkzaamheden binnen Mosaqua voor hem zijn te verrichten en dat het niet verrichten van arbeid aldus een oorzaak heeft die voor rekening van Mosaqua komt. Ook dit betoog verwerpt de kantonrechter. In art. 7:628 lid 1 BW is bepaald dat de werknemer recht behoudt op loon als hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Deze situatie doet zich niet voor. Vast staat immers dat [eiser] met ingang van april 2016 niet meer in staat is de overeengekomen arbeid te verrichten en - zoals in 4.5. reeds is overwogen - gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden die [eiser] na april 2016 heeft verricht op enig moment de overeengekomen (bedongen) arbeid zijn geworden.
      
    
    
      4.7.
      Op grond van voorgaande overwegingen zal [eiser] vordering om Mosaqua te veroordelen tot betaling van het loon, de wettelijke verhoging en de wettelijk rente worden afgewezen. 
      
    
    
      4.8.
      Omdat de loonvordering van [eiser] wordt afgewezen, is er geen belang en grond om de in onderdeel 3. gevorderde voorziening (een verbod van verrekening) te treffen. Ook dit onderdeel zal dus worden afgewezen.
      
    
    
      4.9.
      
        In art. 7:658a lid 1 BW is bepaald dat, indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht bij de eigen werkgever en binnen diens bedrijf geen passende arbeid voorhanden is, de werkgever gedurende de periode dat hij op grond van art. 7:629 BW verplicht is tot doorbetaling van het loon verplicht is om de inschakeling van de werknemer in passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever te bevorderen. Uit dit artikel volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat Mosaqua thans niet verplicht kan worden [eiser] via spoor 2 te laten re-integreren. De periode gedurende welke Mosaqua verplicht is tot doorbetaling van het loon tijdens ziekte is immers verstreken. De redenering van [eiser] dat binnen Mosaqua wel passende arbeid voorhanden is, zodat art. 7:658a lid 1 BW niet van toepassing is, wordt verworpen. [eiser] vordert immers niet dat Mosaqua hem binnen haar bedrijf passende arbeid aanbiedt en een verplichting hem te laten re-integreren via spoor 2 op grond van art. 7:658a lid 1 BW heeft Mosaqua niet (meer). Een andere grondslag waarom Mosaqua verplicht zou zijn om [eiser] thans nog via spoor 2 te laten 
        re-integreren heeft hij niet aangevoerd. Op grond van deze overwegingen is een beoordeling van de over en weer door partijen opgeworpen stellingen over de kwaliteit van de begeleiding door Proficiënt overbodig. Immers zelfs als [eiser] stelling dat de begeleiding ondermaats was juist zou zijn, dan nog biedt dat geen grond om Mosaqua te veroordelen een nieuw spoor 2 traject voor [eiser] in te zetten. Overigens is het recht op en het belang van [eiser] bij deze voorzieningen komen te vervallen als gevolg van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 5 april 2019 per 1 augustus 2019.
      
      
    
    
      4.10.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld tot betaling van de kosten van dit geding, aan de zijde van Mosaqua tot op heden begroot op € 720,00 salaris gemachtigde.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      wijst de vordering af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] tot betaling van de kosten van dit geding, aan de zijde van Mosaqua tot op heden begroot op € 720,00.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. van Unen en is in het openbaar uitgesproken.
      
      
      
      
        Type: RW