ECLI:NL:RBDHA:2016:14063, Rechtbank Den Haag, 21-11-2016, AWB - 15 _ 7321
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: pensioengat

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: SGR 15/7321
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 21 november 2016 in de zaak tussen
    
    
      [eiseres] , te [woonplaats] , eiseres
    (gemachtigde: mr. J.P.L.C. Dijkgraaf),
    
    
      en
    
    
    de minister van Defensie, verweerder
    (gemachtigde: H. Hendriks).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 29 mei 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een gegarandeerd maandelijks inkomen (GMI) toegekend.
    
    
    
      Bij besluit van 17 september 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
    
    
    
      Bij herziene beslissing van 7 oktober 2015 heeft verweerder eiseres een GMI toegekend en bepaald dat het besluit van 29 mei 2015 komt te vervallen.     
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2016. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
      Het beroep is gevoegd behandeld met de beroepen geregistreerd onder SGR 15/4217, SGR 15/8517, SGR 15/7901, SGR 15/9438, SGR 16/77 en SGR 15/5314. 
    
    
    
      Op 18 juli 2016 heeft de rechtbank het onderzoek heropend om verweerder in de gelegenheid te stellen aan te geven of en zo ja, welke consequenties verweerder aan de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (de Raad) van 18 juli 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:2614)  verbindt voor de in deze zaken bestreden besluiten. Partijen hebben hierop hun schriftelijke reacties aan de rechtbank doen toekomen. Met toestemming van partijen is nader onderzoek ter zitting achterwege gebleven en heeft de rechtbank het onderzoek op 30 september 2016 gesloten. Na sluiting van het onderzoek zijn de gevoegde zaken weer gesplitst, zodat in iedere zaak afzonderlijk uitspraak kan worden gedaan. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Eiseres, geboren op [geboortedatum] 1956, is bij besluit van 24 februari 2015 met ingang van 1 juni 2015 eervol ontslag verleend op grond van artikel 116, eerste lid van het Burgerlijk ambtenaren reglement defensie (BARD).
    
    
      Op 22 mei 2015 heeft eiseres verzocht om ontslag met gebruikmaking van het GMI als bedoeld in het Sociaal Beleidskader Defensie 2012-2016 (SBK 2012).
      Naar aanleiding van dit verzoek is er op 13 mei 2015 een nieuw ontslagbesluit genomen waarbij eiseres met ingang van 1 juni 2015 eervol ontslag is verleend op grond van artikel 113, eerste lid van het BARD. Hierbij is aangegeven dat eiseres in aanmerking komt voor een GMI ter hoogte van 37,5% van haar laatstgenoten bruto maandsalaris inclusief vakantie-uitkering. Het GMI zal worden uitgekeerd tot de leeftijd van 65 jaar.  
    
    
    2. Bij het primaire besluit heeft verweerder eiseres met ingang van 1 juni 2015 een GMI toegekend. De einddatum van dit GMI is 1 mei 2021, de voor eiseres op grond van het ABP-pensioenreglement geldende pensioengerechtigde leeftijd.  
    Eiseres heeft tegen de einddatum van haar GMI bezwaar gemaakt. Eiseres is van oordeel dat aan haar een recht op een maandelijks inkomen moet worden toegekend dat niet eerder eindigt dan op het moment waarop haar recht op AOW ingaat.
    
    3. Verweerder heeft bij het bestreden besluit de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard. Verweerder handhaaft het standpunt dat het GMI eindigt zodra de gerechtigde de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt. Verweerder geeft tenslotte aan dat ondanks dat de gronden van bezwaar geen doel hebben getroffen, de einddatum van het GMI wordt gewijzigd naar 1 juni 2021 (in plaats van 1 mei 2021) omdat artikel 122 van het BARD onjuist is toegepast.
    
    4. Bij besluit van 7 oktober 2015 is de beslissing van 29 mei 2015 komen te vervallen en heeft verweerder eiseres met ingang van 1 juni 2015 een GMI toegekend. De einddatum van het GMI is bepaald op 1 juni 2021. 
    
    5. In beroep heeft eiseres aangevoerd dat verweerder met de begrenzing van het GMI tot het 65e levensjaar ongeoorloofd onderscheid maakt op grond van leeftijd. Het onderscheid wordt gemaakt binnen de groep van personen die voor het GMI in aanmerking komt. Personen met een bepaalde leeftijd worden in vergelijking met andere personen bijzonder getroffen. Eiseres behoort tot de groep medewerkers die gelet op het aantal dienstjaren van 32 jaar en meer, een relatief korte uitkeringsduur heeft. Diezelfde groep medewerkers heeft gelet op hun leeftijd en het eenzijdig arbeidsverleden een lage kans op de arbeidsmarkt. 
    
    6. Artikel 17b van het Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid voor de sector Defensie (BWDEF) luidt als volgt:
    1. Degene die onder toepassing van het Sociaal Beleidskader:
    a.	behoort tot een knelpuntcategorie, remplaçant of interne herplaatsingskandidaat	is; en aan wie
    b.	ontslag op aanvraag wordt verleend; en die
    c.	ten tijde van dat ontslag een aaneengesloten diensttijd heeft van tenminste 24 jaar, kan op zijn verzoek in aanmerking komen voor een gegarandeerd maandelijks inkomen
    
    
    2 Het gegarandeerd maandelijks inkomen bedraagt bij een diensttijd van
    a.	24 tot 28 jaar: 30 %
    b.	28 tot 32 jaar: 35 %
    c.	32 dienstjaren en meer: 37,5 %
    
         van het door degene genoten maandsalaris vermeerderd met de maandelijkse opbouw van
         de vakantie-uitkering over het maandsalaris.
      
    
    3 In afwijking van de diensttijd als bedoeld in artikel 1, blijft de tijd welke de persoon in dienst is geweest bij de rijksoverheid, dan wel een sector van de rijksoverheid, buiten beschouwing bij het vaststellen van de diensttijd voor het gegarandeerd maandelijks inkomen. Diensttijd wordt ook als «aaneengesloten» beschouwd indien deze eenmaal gedurende maximaal een jaar is onderbroken.
    
    4 Op het gegarandeerd maandelijks inkomen worden inkomsten in verband met arbeid of uitoefening van een bedrijf in mindering gebracht indien en voor zover daarmee de vigerende norm volgens de Wet Openbaarmaking uit de Publieke middelen gefinancierde Topinkomens wordt overschreden. De persoon, bedoeld in het eerste lid, is verplicht OnzeMinister van de inkomsten terstond mededeling te doen.
    
    5 Het gegarandeerd maandelijks inkomen eindigt zodra de persoon, bedoeld in het eerste lid, de voor hem geldende pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, of zodra hij wederom werkzaamheden gaat verrichten bij of voor Onze Minister anders dan als zelfstandig ondernemer op individuele basis.
    
    6 Met de toekenning van het gegarandeerd maandelijks inkomen doet de persoon, bedoeld in het eerste lid, afstand van alle overige rechten waarop hij tot de pensioengerechtigde l leeftijd in verband met zijn ontslag jegens Onze Minister aanspraak zou kunnen maken.
    
    
      Over dit artikel is in de nota van toelichting opgenomen:
      Artikel 17b voorziet in een gegarandeerd maandelijks inkomen voor degene die met overtolligheidsontslag werd bedreigd, maar die uiteindelijk op eigen verzoek ontslag is verleend na een diensttijd bij Defensie van tenminste 24 jaar. Het gegarandeerd maandelijks inkomen wordt berekend aan de hand van het bruto maandsalaris plus de maandelijkse opbouw van vakantie-uitkering die degene daadwerkelijk heeft genoten. Dat betekent dat voor iemand die in deeltijd werkt (bijvoorbeeld de militair met buitengewoon verlof), het gegarandeerd maandelijks inkomen wordt berekend met inachtneming van de deeltijdfactor. Degene die in aanmerking komt voor dit instrument dient altijd melding te maken van andere inkomsten uit arbeid of bedrijf. Deze inkomsten worden echter alleen op het gegarandeerd maandelijks inkomen in mindering gebracht als zij de WOPT-norm (Balkenendenorm) overschrijden. Uit het vijfde lid volgt onder meer dat het gegarandeerd maandelijks inkomen niet eindigt als degene als zelfstandige zonder personeel (ZZP-er) voor Defensie werkzaamheden gaat verrichten. Met de keuze voor het gegarandeerd maandelijks inkomen ziet hij af van alle rechten tegenover Defensie. Opgebouwde BWW-aanspraken vervallen, alsmede de aanspraak op verdere pensioenopbouw. Er bestaat geen aanspraak meer op arbeidsbemiddeling of andere begeleiding door Defensie. 
    
    
    
      Ingevolge artikel 1 van het BWDEF wordt onder pensioengerechtigde leeftijd verstaan: de leeftijd als bedoeld in artikel 39, tweede lid, onder b van het Algemeen militair ambtenarenreglement, dan wel artikel 122 van het Bard.
    
    
    
      Ingevolge artikel 122, eerste lid, van het Bard wordt aan ambtenaren, behoudens in zeer bijzondere gevallen, bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar door de bevoegde autoriteit, bedoeld in artikel 112, eerste of tweede lid, het ontslag als bedoeld in artikel 121, eerste lid onder h, verleend met ingang van de eerstvolgende maand.
      
    
    7. Ingevolge de inwerkingtreding van de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd (Stb. 2012, 328) per 1 januari 2013 (Stb. 2012, 329) zal de pensioengerechtigde leeftijd en de leeftijd waarop een pensioen op grond van de Algemene ouderdomswet (AOW) zal worden toegekend vanaf 2013 in stappen worden verhoogd tot 67 jaar in 2021. Vanaf 2022 wordt de AOW-leeftijd gekoppeld aan de levensverwachting. 
    
      Dit heeft tot gevolg dat eiseres later dan bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar recht krijgt op een AOW-uitkering. Als gevolg hiervan ontstaat er een tijdelijke inkomensterugval, het zogenoemde AOW-gat.
      Het Algemeen burgerlijk pensioenfonds (ABP) heeft besloten om vanaf 1 januari 2015 de pensioenregeling aan te sluiten op de AOW-leeftijd. Ook in het Algemeen Rijksambtenarenreglement is de ontslagleeftijd inmiddels aangepast van 65 jaar naar de AOW-gerechtigde leeftijd. 
    
    
    8. Op 1 oktober 2015 is de “Voorlopige voorziening tegemoetkoming inkomensderving als gevolg van ophoging AOW-leeftijd” (Voorlopige voorziening) in werking getreden. De Voorlopige voorziening vormt de vastlegging van de tussen de minister en vakbonden gemaakte afspraken. In artikel 2 van de Voorlopige voorziening is bepaald dat een gewezen defensieambtenaar die de leeftijd van 65 jaar bereikt waardoor zijn uitkering eindigt, tot het bereiken van de voor hem geldende AOW-leeftijd aanspraak heeft op een maandelijkse tegemoetkoming, die gelijk is aan de bruto AOW-uikering (inclusief vakantiegeld), die voor hem volgens de AOW in de desbetreffende maand gegolden zou hebben indien daarop aanspraak zou hebben bestaan (tegemoetkoming). In de toelichting op de Voorlopige voorziening is vermeld dat deze regeling een voorlopig karakter heeft, omdat zij op 1 oktober 2015 moet ingaan. De definitieve regeling zal tot stand komen in het kader van een volledig arbeidsvoorwaardenakkoord.
    
    9. De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of de beëindiging van het GMI zodra eiseres de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt (1 juni 2012), onder gelijktijdige toekenning van de tegemoetkoming op grond van de Voorlopige voorziening en gegeven de mogelijkheid het door het ABP toe te kennen ouderdomspensioen vervroegd te laten ingaan bij het bereiken van die leeftijd, verboden onderscheid naar leeftijd oplevert. 
    
    10. In artikel 1, aanhef en onder b, van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (Wgbla)  is bepaald dat onder direct onderscheid wordt verstaan: indien een persoon op grond van leeftijd op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld. 
    
    
      In artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wgbla is bepaald dat het verbod van onderscheid niet geldt indien het objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. 
    
    
    
      Met de Wgbla heeft Nederland Richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep geïmplementeerd. Dit betekent dat de Wgbla mede in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) over Richtlijn 2000/78/EG moet worden uitgelegd.
    
    
    11. Bij uitspraken van de Raad van 18 juli 2016 (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CRVB:2016:2614) heeft de Raad, in het kader van op grond van het Wachtgeldbesluit burgerlijke ambtenaren defensie (Wbad) toegekend wachtgeld,  geoordeeld dat het uit artikel 17, eerste lid, aanhef en onder a, van het Wbad voortvloeiende verschil in behandeling niet op grond van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wgbla wordt gerechtvaardigd.
    
      De Raad heeft hierbij vastgesteld dat verweerder aanvankelijk aan het hanteren van een leeftijdsgrens van 65 jaar voor het ontvangen van wachtgeld (en dus aan het daardoor ontstane leeftijdsonderscheid) als doelstelling ten grondslag heeft gelegd het beschermen van alleen degenen die beschikbaar zijn voor arbeid en onvoldoende inkomensvoorzieningen hebben. De Raad oordeelt dat dit doel voldoende zwaarwegend is en dat ieder oogmerk van verboden onderscheid ontbreekt. Deze doelstelling is dus legitiem. 
      De Raad is echter van oordeel dat, voor zover al moet worden aangenomen dat het onderhavige middel (het beëindigen van het recht op wachtgeld als de ambtenaar de 65-jarige leeftijd heeft bereikt) niet kennelijk ongeschikt is om de door verweerder nagestreefde doelstellingen te verwezenlijken, dit middel in ieder geval een excessieve inbreuk op die gerechtvaardigde aanspraak van betrokkenen maakt en aldus verder gaat dan noodzakelijk is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken. Het door verweerder gehanteerde middel om de doelstellingen te verwezenlijken, brengt voor betrokkenen een groot verlies aan inkomsten mee in verhouding tot hun wachtgeld. Uit de Voorlopige voorziening en de toelichting daarop volgt namelijk dat deze tegemoetkoming, ter hoogte van de AOW-uitkering (inclusief vakantiegeld), bruto wordt uitgekeerd en dat fiscale consequenties en overige effecten niet worden gecompenseerd. Hierdoor is de tegemoetkoming netto veel lager dan een reguliere AOW-uitkering. Voorts kan de minister betrokkenen in redelijkheid niet verplichten om gebruik te maken van de mogelijkheid om het door het ABP toe te kennen ouderdomspensioen vervroegd vanaf de leeftijd van 65 jaar in te laten gaan. Te minder omdat zij vervolgens voor de rest van hun leven een lager ouderdomspensioen zullen moeten aanvaarden dan waarop zij aanspraak zouden kunnen maken als zij niet van deze mogelijkheid gebruikmaken. De Raad ziet zich in zijn oordeel gesteund door de arresten van het Hof van 12 oktober 2010, C-499/08, Andersen, en van 26 september 2013, C-546/11, Dansk Jurist- og Økonomforbund. 
    
    
    
      12.1
      De rechtbank stelt vast dat in de onderhavige beroepszaak weliswaar sprake is van een andere regeling dan aan de orde in de hiervoor genoemde uitspraken van de Raad, maar is van oordeel dat de problematiek zodanig vergelijkbaar is dat ook in de onderhavige procedure sprake is van een excessieve inbreuk op de aanspraak van eiseres. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.   
      
    
    
      12.2
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres, door zelf ontslag te nemen en te kiezen voor een GMI, heeft afgezien van alle rechten tegenover verweerder. Het GMI is aan te merken als een afkoopregeling van rechten die eiseres, wanneer haar dienstverband had doorgelopen, had behouden. Eiseres wist dat de uitkering met ingang van haar 65-jarige leeftijd zou stoppen, zodat niet kan worden gesproken van ongeoorloofd onderscheid op grond van leeftijd. Dit betoog slaagt niet.
      
    
    
      12.3
      
        Ingevolge artikel 17b van het BWDEF eindigt het GMI zodra de persoon, bedoeld in het eerste lid, de voor hem geldende pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, of zodra hij wederom werkzaamheden gaat verrichten bij of voor Onze Minister anders dan als zelfstandig ondernemer op individuele basis.
        Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er thans geen objectieve rechtvaardiging meer voor het hanteren van de leeftijdsgrens van 65 jaar bij de toepassing van artikel 17b van het BWDEF. De leeftijd van 65 jaar is inmiddels volstrekt willekeurig geworden nu deze niet meer samenhangt met de leeftijd waarop daadwerkelijk AOW of pensioen zal worden toegekend. Er is niets dat erop wijst dat de kansen op de arbeidsmarkt tussen de leeftijd van 65 jaar en de AOW-leeftijd beter zijn dan de kansen in de jaren daarvoor en, anders dan voorheen, ontstaan er thans voor ambtenaren bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar geen inkomensvoorzieningen meer uit hoofde van de AOW of het ABP-pensioen. Gelet hierop is het ‘middel’ van de leeftijdsgrens van 65 jaar niet langer passend te achten. Verweerder heeft niet onderkend dat er geen objectieve rechtvaardiging meer is voor het hanteren van deze leeftijdsgrens en heeft, door artikel 17b van het BWDEF en artikel 122 van het Bard onverkort toe te passen, een onderscheid op grond van leeftijd gemaakt. Daarbij getuigt de omstandigheid dat deze bepalingen niet zijn aangepast aan de verhoging van de leeftijdsgrens in de AOW van onvoldoende besef van de onmiskenbare bedoeling van de regeling, hetgeen onzorgvuldigheid en strijd met het gelijkheidsbeginsel oplevert. 
      
      
    
    
      12.4
      Het betoog van verweerder dat eiseres de inkomensterugval als gevolg van het AOW-gat kan opvangen door haar pensioen eerder te laten ingaan, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel als hierboven overwogen. Immers, deze handelwijze kan tot gevolg hebben dat de pensioenuitkering na de pensioengerechtigde leeftijd structureel lager wordt, zodat ook dit tot een inkomensterugval leidt. 
      
      13. Onder verwijzing naar genoemde uitspraak van de Raad van 18 juli 2016, overweegt de rechtbank dat het aan verweerder is om het geconstateerde gebrek op een rechtens houdbare wijze te herstellen en ziet zij geen mogelijkheid zelf in de zaak te voorzien. Verweerder dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
      
        
      
      14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).
      
      
      
      
        
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank :
      	-	verklaart het beroep gegrond;
      	-	vernietigt het bestreden besluit;
      	-	draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
      	-	draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 45,- aan eiseres te vergoeden;
      	-	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 992,-.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Sleeswijk Visser-de Boer, voorzitter, en mr. E.S.G. Jongeneel en mr. F. Arichi, leden, in aanwezigheid van C.A.Y. Morison-Libourel griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 november 2016.
    
    
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.