ECLI:NL:GHSHE:2003:AF7795, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-02-2003, 00/02535
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER
      Nr. 00/02535
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X Inc. te Y tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de haar opgelegde naheffingsaanslag in de dividendbelasting voor het jaar 1997, aanslagnummer 1, en tegen het kwijtscheldingsbesluit betreffende de in de aanslag begrepen verhoging.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. De aanslag bedraagt aan enkelvoudige belasting ƒ 233.333,-- en een verhoging na kwijtschelding van ƒ 87.500,--.
      Na bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
      Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof waarbij door de griffier van haar een recht is geheven van ƒ 450,-- (€ 220,90).
      De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      1.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 10 december 2002 te 's-Hertogenbosch voor wat betreft de enkelvoudige belasting met gesloten deuren en voor wat betreft de verhoging in het openbaar. Daar zijn toen verschenen en gehoord de Inspecteur.
      Belanghebbende is niet verschenen.
    
    
    1.3. De griffier heeft verklaard dat hij bij aangetekende brief van 6 november 2002 aan het door belanghebbende opgegeven adres deze, met vermelding van plaats, dag en uur der mondelinge behandeling, heeft uitgenodigd ter zitting te verschijnen. Een afschrift van deze brief behoort tot de stukken van het geding. Blijkens de op 2 december 2002 retour ontvangen envelop is de uitnodiging op het vermelde adres op 7 november 2002 niet in ontvangst genomen en later niet afgehaald. De griffier heeft tevens verklaard dat hij na controle van het adres de uitnodiging bij brief van 2 december 2002 per gewone post aan genoemd adres heeft verzonden.
    
    1.4. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof. Belanghebbende wordt met deze uitspraak een afschrift van die pleitnota toegezonden. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
    
    2.1. Belanghebbende, een rechtspersoon opgericht naar het recht van de staat Delaware, is gevestigd in Y. Enig aandeelhouder is Q, geboren in februari 1923 en overleden in maart 1999. Enig bestuurder is S, geboren in april 1948, zoon van Q.
    
    2.2. Belanghebbende huurt vanaf april 1997 het bedrijfspand Aweg 1 te Y (hierna: het pand) van de heer A. De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van 10 jaar met de mogelijkheid die telkens met 5 jaar te verlengen. De huurprijs bedraagt ƒ 2.000 per maand geïndexeerd en exclusief BTW. Belanghebbende mag het pand enkel gebruiken als bedrijfsruimte.
    
    
      2.3. Artikel 8.3 van het huurcontract bepaalt dat indien de gemeente Y geen gebruik maakt van haar voorkeursrecht verhuurder aan de huurder een optie tot aankoop verleent tegen een koopsom van ƒ 400.000 welke koopprijs jaarlijks wordt geïndexeerd (hierna: het optierecht). Het optierecht is niet overdraagbaar aan derden.
      Artikel 8.4 van het huurcontract bepaalt onder meer dat indien de gemeente Y (hierna: de gemeente) gebruik maakt van haar voorkeursrecht de huurder daaraan zal meewerken en de meeropbrengst boven de in 8.3 bedoelde koopsom gelijkelijk zal worden verdeeld tussen huurder en verhuurder.
    
    
    
      2.4. Bij de bijzondere aandeelhoudersvergadering van 6 oktober 1997, waarbij Q en S de aanwezigen waren, wordt het volgende besloten:
      	"Conform het voorstel van de direktie wordt besloten om de huurovereenkomst met A, bovengenoemd, met ingang van 1 december 1997 te wijzigen.
      Per heden wordt afgezien van de aankoop van het pand en worden de rechten van aankoop van het pand Aweg 1 te Y overgedragen aan S te Z.
      Een en ander uiteraard met medewerking en instemming van partij A."	
      Medewerking en instemming van de heer A zijn verkregen nadat aan hem een verkoopopbrengst voor het pand is gegarandeerd van ƒ 500.000.
    
    
    2.5. De gemeente heeft op 18 september 1997 een eerste bod op het pand uitgebracht van ƒ 800.000, waarna belanghebbende op 3 november 1997 aan de gemeente een koopsom voor het pand van ƒ 1.850.000 heeft gevraagd.
    
    
      2.6. Op 16 januari 1998 is door Rentmeesterskantoor B een onteigeningscalculatie uitgebracht aan belanghebbende waarbij de schadeloosstelling van belanghebbende is berekend voor het geval het pand zou worden onteigend. De taxateur komt daarbij tot een vermogensschade van ƒ 650.000 en een herinvesteringschade van ƒ 647.680, totaal ƒ 1.297.680. 
      Aan de gemeente is op 9 februari 1998 een taxatierapport uitgebracht waarin de totale waarde van het pand wordt gesteld op ƒ 1.043.000.
    
    
    2.7. Nadat op 18 februari 1998 de gemeente een tweede bod van ƒ 978.000 heeft uitgebracht is, na door S met de gemeente gevoerde onderhandelingen, op 3 maart 1998 één contract tot stand gekomen waarbij de heer A het pand verkoopt aan S voor de koopsom van ƒ 500.000 en laatstgenoemde het pand aan de gemeente verkoopt voor een koopsom van ƒ 1.200.000, rekening houdend met de kosten die de bedrijfsverplaatsing van belanghebbende met zich brengen.
     
    2.8. De levering van het pand heeft plaatsgehad bij akte verleden in juni 1998 door C, notarissen te Y. Blijkens de afrekening voor S van die notaris is de opbrengst van het pand verrekend met de koopsom van het pand en met de koopsom van een pand gelegen aan de Asingel 1 te Y.
    
    2.9. Naar aanleiding van de bevindingen van het boekenonderzoek blijkend uit het rapport van 25 juni 1999 is aan belanghebbende de naheffingsaanslag dividendbelasting opgelegd. Bij die aanslag is uitgegaan van een netto dividend van ƒ 700.000, gebruteerd ƒ 933.333 en een kwijtschelding tot op 50% van de verhoging van de belasting verschuldigd over het netto dividend.
    
    
    3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Tussen partijen is, naar het Hof verstaat, in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur terecht een uitdeling heeft geconstateerd. Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.
    
    
      3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. De Inspecteur heeft daaraan ter zitting het volgende toegevoegd.
      Voor deze procedure blijf ik bij mijn stelling dat belanghebbende ten gunste van de aandeelhouder, Q, heeft afgezien van het optierecht en die aandeelhouder dat recht heeft geschonken aan zijn zoon S.
      Het pand Asingel 1 betreft een woning in een woonwijk van Y. 
      De uitdeling moet worden gesteld op de helft van het waardeverschil tussen de opbrengst van het pand en de koopsom ten tijde van het afzien van belanghebbende van het optierecht, ofwel ƒ 400.000.
    
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de aanslag.
      De Inspecteur concludeert, in afwijking van het verweerschrift, tot vernietiging van zijn uitspraak en vermindering van de aanslag tot een naar een uitdeling van ƒ 400.000 en een kwijtschelding van 50% van de verhoging van de belasting over het netto dividend.
    
    
    
    4. Overwegingen omtrent het geschil
    
    4.1. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, gezien het in 1.3 vermelde, op regelmatige wijze is uitgenodigd ter zitting te verschijnen. Het Hof overweegt daarbij dat het door belanghebbende niet afhalen van aan het juiste adres vergeefs aangeboden aangetekende stukken redelijkerwijs voor diens risico dient te komen.
    
    
      4.2. Vaststaat dat belanghebbende het optierecht om niet heeft prijsgegeven ten behoeve van S, bestuurder van belanghebbende en zoon van haar aandeelhouder, dat de opbrengst van het pand geheel ten goede is gekomen aan deze zoon, terwijl de kosten van de verplaatsing van de onderneming geheel ten laste van belanghebbende zijn gebleven, waarbij, nadat de gemeente gebruik heeft gemaakt van haar voorkeursrecht, af is geweken van het bepaalde in artikel 8.4 van het huurcontract, zoals weergegeven in 2.3. 
      Immers, blijkens de afrekening van de notaris genoemd in 2.8, is de koopsom, die door de gemeente Y is betaald, aangewend ter financiering van de aankoop van het pand door de zoon van de aandeelhouder en voor de aankoop van de woning aan de Asingel eveneens door de zoon van de aandeelhouder. 
      Blijkens het bepaalde in evengenoemde artikel 8.4 diende het verschil tussen de koopprijs van de gemeente en de koopprijs voor de huurder zoals genoemd in 2.3, te worden verdeeld tussen de huurder, belanghebbende, en de verhuurder. Gesteld noch gebleken is dat deze bepaling bij een nadere overeenkomst buiten werking is gesteld, noch dat aan belanghebbende enig bedrag uit hoofde van het bovenstaande ten goede is gekomen.
      Vaststaat tevens dat de aandeelhouder heeft meegewerkt aan het door belanghebbende om niet afzien van het optierecht en verder niets heeft ondernomen om nakoming van het in meergenoemde artikel 8.4 bepaalde te bewerkstelligen. 
    
    
    
      4.3. Op grond van de in 4.2 genoemde feiten, mede in onderling verband beschouwd, is het Hof van oordeel dat belanghebbende zich een voordeel heeft laten ontgaan ten gunste van de zoon van haar aandeelhouder. Nu haar aandeelhouder en deze zoon, tevens de bestuurder van belanghebbende, beiden hieraan hebben meegewerkt is het Hof van oordeel dat zowel belanghebbende, als de aandeelhouder zich ervan bewust zijn geweest dat belanghebbende zich een voordeel heeft laten ontgaan ten behoeve van de aandeelhouder als zodanig. 
      Het Hof acht in verband met dit oordeel, gezien het eerste bod van de gemeente Y, het tegenbod van belanghebbende en de beide taxaties genoemd in 2.6, aannemelijk dat de gerealiseerde opbrengst begin oktober 1997 voor belanghebbende en dus ook voor de heren S en Q redelijkerwijs voorzienbaar was.
      Het Hof is voorts van oordeel dat het in aanmerking te nemen bedrag van deze middellijke winstuitdeling ten minste het door de Inspecteur in de heffing betrokken bedrag van ƒ 400.000 beliep, zoals nader is geconcludeerd door de Inspecteur.
      Het Hof neemt hierbij in overweging dat indien het bepaalde in artikel 8.4 van het huurcontract, zoals vermeld in 2.3, was nagekomen belanghebbende dit bedrag zou hebben moeten ontvangen. 
    
    
    
    4.4.Tevens is het Hof van oordeel dat die uitdeling voor de berekening van de verschuldigde dividendbelasting gebruteerd moet worden. Het Hof neemt hierbij in overweging dat dit niet in geschil is en dat het Hof het met de Inspecteur aannemelijk acht dat belanghebbende de verschuldigde dividendbelasting niet op de aandeelhouder zal verhalen. De verschuldigde dividendbelasting dient voor dat geval berekend te worden op 25% van ƒ 400.000 maal 100/75, ofwel ƒ 133.333.
    
    4.5. Nu de verhoging en de kwijtschelding niet in geschil zijn en het Hof ook ambtshalve niet is gebleken dat deze verhoging ten onrechte is opgelegd, dan wel voor een onjuist gedeelte is kwijtgescholden, acht het Hof een verhoging na kwijtschelding van 50% over de dividendbelasting over het netto dividend, ofwel ƒ 50.000, in dit geval passend en geboden.
    
    4.6. Op grond van al het vorenstaande is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur zodat moet worden beslist als hierna vermeld.
    
    
    5. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat geen voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn gesteld of gebleken, belanghebbende heeft zelf het beroepschrift ingediend en is niet ter zitting verschenen.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep gegrond, vernietigt de bestreden uitspraak, vermindert de naheffingsaanslag tot een naar een bedrag aan enkelvoudige belasting van ƒ 133.333,--, een verhoging na kwijtschelding van ƒ 50.000,--, gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van € 220,90 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die het griffierecht moet vergoeden.
    
    
    Aldus gedaan door R.J. Koopman, voorzitter, A.J. van Soest en N. van Beelen, en voorzover het de beslissing betreft in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van C.A.F.M. Stassen, griffier, op: 28 februari 2003
    
    De uitspraak is enkel door de griffier ondertekend aangezien de voorzitter is verhinderd deze te ondertekenen.
    
    
    
    
      Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
      op: 28 februari 2003
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. de dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.