ECLI:NL:RBDHA:2017:4689, Rechtbank Den Haag, 03-05-2017, 5434279  EJ VERZ 16-87085
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: werknemer vordert vernietiging opzegging nadat UWV aan werkgever toestemming voor ontslag heeft gegeven. Afspiegelingsregels zijn juist toegepast. Er is sprake van een nieuwe vacature en in kader van terugspiegeling komt werknemer daarvoor in aanmerking. Opzegging door werkgever vernietigd en vordering tot doorbetaling van loon toegewezen.

RECHTBANK DEN HAAG
    Zittingsplaats Leiden
    
    
      EJM
      Rep.nr.:  5434279  EJ VERZ 16-87085
      Datum: 3 mei 2017
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van
      
      
        
          [eiseres] ,
      
      wonende te Oegstgeest, 
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. D. van den Bergh-Beck,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de commanditaire vennootschap Apotheek de Nachtwacht Leiden C.V., 
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Leiden,
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. L.H.W.J. Rutten.
    
    
    
      Partijen worden aangeduid als “[eiseres] ” en “De Nachtwacht”.
    
    
  
  
    
      1Het (verdere) procesverloop
    
      1.1.
      Bij tussenbeschikking van 4 januari 2017 heeft de kantonrechter bepaald dat [eiseres] zich zal uitlaten over de vraag hetgeen in voormelde beschikking is overwogen voor haar aanleiding is haar verzoeken nader te specificeren dan wel aan te passen. 
      
    
    
      1.2.
      Bij akte van 1 februari 2017 heeft [eiseres] haar verzoeken gewijzigd. Zij verzoekt nu dat bij beschikking wordt bepaald, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair:
        
        
          1. de door De Nachtwacht tegen 1 januari 2017 gegeven opzegging te vernietigen;
        
        
          II. om [eiseres] met onmiddellijke ingang, althans met ingang van een nader door U in goede justitie te bepalen datum na betekening van de te dezen te wijzen beschikking, in de gelegenheid te stellen haar werkzaamheden als Coördinator / Apothekersassistente bij De Nachtwacht te hervatten met alle bevoegdheden en faciliteiten, die [eiseres] krachtens haar arbeidsovereenkomst placht te genieten, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag; en
        
        
          III. De Nachtwacht te veroordelen vanaf 1 januari 2017 aan [eiseres] het overeengekomen salaris ad € 1.780,91 bruto per maand, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente vanaf iedere datum van verschuldigdheid;
        
      
      
      
        
          Subsidiair:
        
        
          IV. De Nachtwacht te veroordelen de arbeidsovereenkomst (met terugwerkende kracht) vanaf 1 januari 2017 te herstellen;
        
      
      
      
        
          V. dan wel de arbeidsovereenkomst te herstellen per een door U Edelachtbare te bepalen datum en de onder artikel 7.3 genoemde voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst, onder verbeurte van een dwangsom € 250,- per dag dat De Nachtwacht in gebreke blijft;
        
      
      
      
        
          VI. De Nachtwacht te veroordelen vanaf 1januari 2017 aan [eiseres] het overeengekomen salaris ad € 1.780,91 bruto per maand, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente vanaf iedere datum van verschuldigdheid;
        
      
      
      
        
          VII. De Nachtwacht te veroordelen aan [eiseres] te voldoen de volledig verschuldigde
        
        
          transitievergoeding ad € 14.007,66 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover
        
        
          vanaf een maand nadat de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd (1
        
        
          januari 2017) tot aan de dag van de algehele voldoening;
        
      
      
      
        
          zowel primair als subsidiair:
        
      
      
      
        
          VIII. De Nachtwacht te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
        
      
      
    
    
      1.3.
      De Nachtwacht heeft bij akte van 22 februari 2017 onder overlegging van een productie op deze akte gereageerd.
      
    
    
      1.4.
      
        [eiseres] heeft zich bij akte van 22 maart 2017 uitgelaten over de door De Nachtwacht bij akte overgelegde productie.
      
    
    
      1.5.
      Vervolgens is bepaald dat de beschikking zal worden gegeven op 26 april 2016, welke termijn is verlengd tot 3 mei 2017. 
      
    
  
  
    
      2De (verdere) beoordeling
    
      2.1.
      De kantonrechter overweegt dat hij naar aanleiding van hetgeen De Nachtwacht bij akte heeft opgemerkt geen reden ziet terug te komen op wat hij eerder heeft overwogen. Meer in het bijzonder betreft dat de overweging in de tussenbeschikking onder 5.7 ten aanzien van het in strijd handelen door De Nachtwacht met de wederindiensttredingsvoorwaarde door een ander dan [eiseres] in de gelegenheid te stellen weer (gedeeltelijk) in dienst te treden. Ter voorkoming van onnodige herhalingen volstaat de kantonrechter met verwijzing naar de betreffende passage in de tussenbeschikking en hetgeen De Nachtwacht bij akte opmerkt werpt naar het oordeel van de kantonrechter geen nieuw licht op deze kwestie. Uitgangspunt blijft derhalve dat De Nachtwacht in strijd met de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft gehandeld door een ander dan [eiseres] (weer) in dienst te nemen als apothekersassistente. 
      
    
    
      2.2.
      Ingevolge het bepaalde in artikel 7:681 lid 1 sub d BW is dan de opzegging van de arbeidsovereenkomst in beginsel vernietigbaar. [eiseres] heeft bij akte haar verzoek gewijzigd en (primair) hierop een nadrukkelijk beroep gedaan. De Nachtwacht heeft dit bestreden en, met verwijzing naar de overgelegde productie, aangevoerd dat [eiseres] in ieder geval intussen is aangeboden haar werk voor 5 uur per week te hervatten. Een verderstrekkend aanbod was volgens De Nachtwacht niet mogelijk omdat er niet meer beschikbare uren voorhanden waren.
      
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] heeft hier tegenin gebracht dat het De Nachtwacht niet vrijstond de betreffende productie te overleggen nu het om vertrouwelijke correspondentie tussen de gemachtigden gaat. Daarnaast wijst zij erop dat er meer dan de aangeboden 5 uur werk per week beschikbaar is, maar dat haar dit ten onrechte niet wordt aangeboden. Ten slotte zou er volgens [eiseres] intussen ook een vacature bij derden in de Bollenstreek beschikbaar zijn geweest waar De Nachtwacht haar als kandidaat had kunnen voordragen. Zij verwijst daarbij naar artikel 19 van de Ontslagregeling. Daarin is bepaald, kort samengevat, dat de werknemer die als laatste in aanmerking komt voor opzegging, als eerste in de gelegenheid wordt gesteld zijn vroegere werkzaamheden te hervatten, dan wel als kandidaat bij een derde te worden voorgedragen. 
      
    
    
      2.4.
      De kantonrechter overweegt dat beoordeeld moet worden of De Nachtwacht aan de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft voldaan door in het kader van schikkingsonderhandelingen [eiseres] op 19 januari 2017 alsnog aan te bieden het werk voor 5 uur per week te hervatten. De kantonrechter overweegt dat dat niet het geval is. 
      
    
    
      2.5.
      Aan het bezwaar van [eiseres] dat De Nachtwacht uit de school van de schikkingsonderhandelingen klapt, gaat de kantonrechter voorbij. De vertrouwelijkheid van schikkingsonderhandelingen is uiteraard van groot belang, maar op de eventuele schending hiervan staan hoogstens tuchtrechtelijke sancties. Er is geen rechtsregel die de kantonrechter belemmert van mededelingen hierover kennis te nemen, te meer niet nu [eiseres] nog in de gelegenheid is geweest op de betreffende productie te reageren, van welke gelegenheid zij ook gebruik heeft gemaakt. 
      
    
    
      2.6.
      Door te volstaan met overlegging van de betreffende productie plus een summiere toelichting daarop heeft De Nachtwacht echter naar het oordeel van de kantonrechter, mede gelet op het verweer van [eiseres], niet voldoende onderbouwd dat is voldaan aan de wederindiensttredingsvoorwaarde. Nu De Nachtwacht zich alsnog op naleving van deze voorwaarde beroept, had het op haar weg gelegen haar aanbod nader toe te lichten en nadere gegevens te verstrekken, zoals (een onderbouwing van) de omvang van de kennelijk inmiddels bestaande vacatureruimte, de actuele stand van zaken met betrekking tot het werknemersbestand en de anciënniteit daarvan etc. Zonder dergelijke gegevens is de kantonrechter immers niet in staat de realiteit van het aanbod van De Nachtwacht te toetsen. Dit, nog los van de vraag of [eiseres] ook niet als kandidaat bij derden had kunnen worden voorgedragen. Volgens [eiseres] was dat het geval, maar nu De Nachtwacht niet meer op deze stelling van [eiseres] heeft kunnen reageren, zal de kantonrechter dit in het midden laten. 
      
    
    
      2.7.
      Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog dat voor zover toch moet worden aangenomen dat De Nachtwacht een aanbod tot werkhervatting heeft gedaan, zij hiermee te laat is geweest. Reeds ten tijde van de mondelinge behandeling van deze zaak op 17 november 2016 is komen vast te staan dat er een aanbod aan een andere ex-werkneemster en niet aan [eiseres] is gedaan. Dat heeft tot gevolg dat De Nachtwacht reeds toen de wederindiensttredingsvoorwaarde had overtreden en dat derhalve de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] reeds toen voor vernietiging in aanmerking kwam. 
      
    
    
      2.8.
      Bij dit alles heeft de kantonrechter in zijn overwegingen betrokken dat de wetgever bij de wijzigingen in het kader van de WWZ bewust voor vernietiging van de opzegging en niet voor herstel van de arbeidsovereenkomst als sanctie in geval de wederindiensttredingsvoorwaarde wordt overtreden heeft gekozen. Dit, ondanks dat ten tijde van de opzegging er mogelijk nog geen verwijt op dit punt aan de werkgever kan worden gemaakt. De sanctie is bedoeld, zo leert de wetsgeschiedenis, om de werkgever te stimuleren de voorwaarde goed na te komen (Kamerstukken I, 2013/2014, 33818, C, p. 111-113). 
      
    
    
      2.9.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat De Nachtwacht de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft overtreden. Zoals in de eerdere tussenbeschikking van 4 januari 2017 is overwogen is de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2017 om deze reden, gelet op het bepaalde in artikel 7:681 lid 1 sub d BW, vernietigbaar. [eiseres] heeft hierop een beroep gedaan en de kantonrechter is van oordeel dat de opzegging inderdaad om voormelde redenen voor vernietiging in aanmerking komt. Dit leidt ertoe dat de opzegging nooit heeft plaatsgevonden en dat de arbeidsovereenkomst is blijven voortbestaan. 
      
    
    
      2.10.
      Vanwege het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst is De Nachtwacht gehouden om het overeengekomen loon aan [eiseres] van € 1.780,91 bruto per maand te voldoen vanaf de datum tegen welke is opgezegd, te weten 1 januari 2017. De gevorderde wettelijke verhoging zal in verband met de slechte bedrijfseconomische situatie van De Nachtwacht worden gematigd tot 15 %. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf iedere datum van opeisbaarheid. 
      
    
    
      2.11.
      
        [eiseres] heeft voorts verzocht dat wordt bepaald dat zij op verbeurte van een dwangsom in de gelegenheid wordt gesteld haar werk te hervatten. De Nachtwacht heeft tegen de dwangsom bezwaar gemaakt en verwezen naar het feit dat onvoldoende werkzaamheden voorhanden zijn. De kantonrechter gaat hieraan voorbij. De Nachtwacht is ook zonder dwangsom gehouden aan een rechterlijke veroordeling te voldoen en heeft overigens haar bezwaar op dit punt niet nader feitelijk onderbouwd. De verzochte werkhervatting zal worden toegewezen per 15 mei 2017. 
      
    
    
      2.12.
      Nu hetgeen primair is verzocht zal worden toegewezen, kan bespreking en beoordeling van hetgeen subsidiair wordt verzocht achterwege blijven.
      
    
    
      2.13.
      Als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij zal De Nachtwacht in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. 
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    De kantonrechter:
    
    - vernietigt de bij brief van 9 september 2017 met ingang van 1 januari 2017 gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst door De Nachtwacht;
    
    - veroordeelt De Nachtwacht om [eiseres] met ingang van 15 mei 2017 in de gelegenheid te stellen haar werkzaamheden als Coördinator / Apothekersassistente bij De Nachtwacht te hervatten, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag dat De Nachtwacht hiermee in gebreke blijft; 
    
    - veroordeelt De Nachtwacht tot betaling aan [eiseres] van het loon van € 1.780,91 bruto per maand, met ingang van 1 januari 2017, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 15% en voorts te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf iedere dag van opeisbaarheid;
    
    - veroordeelt De Nachtwacht in de kosten van deze procedure, welke kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 879,00, waarvan € 800,00 voor het salaris van de gemachtigde van [eiseres].  
    
    - wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. E.J. van der Molen en uitgesproken ter openbare zitting van 3 mei 2017.