ECLI:NL:HR:2011:BR2086, Hoge Raad, 27-09-2011, 10/03757 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2011-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. OM-cassatie. 's Hofs oordeel dat geen voordeel "kan worden toegerekend aan de opslag van het biowater", is niet zonder meer begrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat art. 36e.2 Sr betrekking heeft op "voordeel (...) verkregen door middel van of uit de baten van" een strafbaar feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld, terwijl onder dergelijk voordeel ook kan worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel in het geval dat het strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel oplevert, doch kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren (vgl. HR LJN AK1546).

27 september 2011
      Strafkamer
      nr. 10/03757 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 januari 2010, nummer 22/002797-06, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel klaagt over de afwijzing door het Hof van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
    
    
      2.2.1. Het Hof heeft in hoger beroep in de hoofdzaak ten laste van de betrokkene onder 1 bewezenverklaard dat:
      "hij in de periode van 1 januari 1998 tot en met 21 februari 2001, opzettelijk, zonder daartoe verleende vergunning, een op een perceel aan de [a-straat] te [plaats] (kadastraal bekend [plaats], sectie [A], nummer [001]), gelegen inrichting voor het kweken, en/of fokken, en/of mesten, en/of houden, en/of verhandelen, en/of verladen, en/of wegen van dieren, zijnde een inrichting genoemd in Categorie I (artikel 8.1 a) van de bij het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer behorende Bijlage I, heeft veranderd (b) en de werking daarvan heeft veranderd (a), immers heeft hij, verdachte, opzettelijk, a. in die inrichting grote hoeveelheden, in elk geval 50 m3 of meer van buiten die inrichting afkomstige bedrijfsafvalstoffen, te weten bedrijfsafvalwater (afkomstig van "[B] B.V." te [plaats]), (door hem, verdachte, en dat bedrijf "[B] B.V." genoemd "biowater") opgeslagen, en
      b. in die inrichting aanwezig gehad een sleufsilo met hierop gelegen een opslageenheid voor mest, en twee (zogeheten) zeecontainers, en een weegbrug, en bezinkputten bij mestsilo." 
    
    
    
      2.2.2. Deze bewezenverklaring berust onder meer op de verklaring van de betrokkene, onder meer inhoudende:
      "In de tenlastegelegde periode van 1 januari 1998 tot en met 21 februari 2001 heb ik op het perceel aan de [a-straat] te [plaats] (kadastraal bekend [plaats], sectie [A] nummer [001]) hoeveelheden biowater, afkomstig van "[B] BV" te [plaats] (verder: [B]) ontvangen en gebruikt als component van diervoeder voor de varkens op mijn bedrijf. 
      Ik ben met [B] in contact gekomen via een persoon in Noord-Holland van wie ik een oplegger heb gekocht. Ik vroeg hem of hij in de Zaanstreek een bedrijf kende dat afval uit de levensmiddelenindustrie aan mij kon leveren, zoals bijvoorbeeld koek- of broodafval of frisdrank. Deze persoon gaf mij het telefoonnummer van [B]. 
      Vervolgens heb ik telefonisch contact met [B] opgenomen. Ik ben nooit op dat bedrijf geweest. Op een zeker moment kreeg ik een telefoontje van [B] terug en ik heb er een auto naar toe gestuurd. 
      Het biowater is in alle stallen gebruikt, zowel bij de zeugen als de mestvarkens. 
      Het klopt dat ik ook biowater heb gebracht bij ATM. Het feit dat ATM biowater als gevaarlijk afval verwerkte heeft mij niet aan het denken gezet. Ik heb [B] niet verteld over de leveringen aan ATM. Voor mij was het gewoon handel. Ik moest f. 45,-- aan ATM betalen en ik kreeg f 90,-- van [B]. Als ik er niets aan had kunnen verdienen dan had ik dat niet gedaan. Tot 28 januari 2000 was ik enig aandeelhouder en directeur van [C] BV. Daarna is die bv verkocht aan [betrokkene 1]. Nadat [C] BV naar [betrokkene 1] was overgegaan kocht ik het biowater bij [betrokkene 1] in. [Betrokkene 1] bracht het biowater naar mijn bedrijf aan de [a-straat 1] in [plaats] en deponeerde dit in het opslagsysteem voor biowater. U noemt dit een mestzak, maar het is een zogenoemde windbug. [C] BV had dit opslagsysteem van de maatschap gehuurd, evenals een iso-container en een opslagcontainer. De rechtopstaande polyester silo's op mijn bedrijf vielen buiten de huurovereenkomst. Het mengen van het varkensvoer gebeurt op het oog van de mester. Ik keek altijd naar het vaste stofgehalte en voegde er biowater aan toe. Ik deed er geen gewoon water bij. Naast het brijvoer kregen varkens geen gewoon water. Ze moesten hun vocht uit de brij halen. Ik had op mijn bedrijf zes voederopslagbunkers. Deze werden via een computersysteem gestuurd. Het biowater werd gestort in de bunker die het meest leeg was. 
      Ik heb [betrokkene 2] van ATM verteld dat ik van [B] een voedingsmix ontving, die als biowater werd aangeduid. Verder heb ik hem gezegd dat ik op dat moment teveel van dat biowater ontving en dat ik een plek zocht om dat af te leveren. Vervolgens hebben wij een prijs afgesproken voor de levering van dat biowater aan ATM." 
    
    
    
      2.3. Het Hof heeft de afwijzing van de ontnemingsvordering in de bestreden uitspraak als volgt gemotiveerd:
      "De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep zich op het standpunt gesteld dat de veroordeelde wederrechtelijk een bedrag van € 239.853,72 heeft ontvangen als tegenprestatie voor het afnemen van biowater.
      Het hof is van oordeel dat voornoemd standpunt van de advocaat-generaal niet valt te rijmen met hetgeen onder 1 meer subsidiair is bewezen verklaard in voornoemd arrest van dit hof. Bewezen is verklaard dat de veroordeelde zonder vergunning biowater heeft opgeslagen. Niet valt in te zien dat de veroordeelde voordeel heeft behaald door of ten gevolge van deze opslag. 
      Het Hof is van oordeel dat het door het openbaar ministerie berekende voordeel niet kan worden toegerekend aan de opslag van het biowater, in de eerste plaats omdat de leverancier van het biowater geen vergoeding aan veroordeelde heeft betaald om het biowater voor hem op te slaan. In de tweede plaats kunnen de voordelen die veroordeelde heeft genoten met het door hem geproduceerde varkensvoer door dit te gebruiken voor zijn eigen varkens en voor het overige te verkopen, evenmin worden aangemerkt als door de opslag van het biowater verkregen. Deze opslag is naar 's Hofs oordeel ondergeschikt aan enerzijds het afnemen van het biowater en anderzijds het produceren van het varkensvoer. De veroordeling betreft het een noch het ander.
      Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat de veroordeelde door middel van of uit de baten van het in zijn strafzaak onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde feit, te weten de opslag, voordeel heeft gekregen. Dit geldt eveneens voor de andere in zijn strafzaak bewezenverklaarde feiten. Mitsdien dient de vordering van het openbaar ministerie te worden afgewezen."
    
    
    2.4. 's Hofs oordeel dat in het onderhavige geval geen voordeel "kan worden toegerekend aan de opslag van het biowater", is niet zonder meer begrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat art. 36e, tweede lid, Sr betrekking heeft op "voordeel (...) verkregen door middel van of uit de baten van" een strafbaar feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld, terwijl onder dergelijk voordeel ook kan worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel in het geval dat het strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel oplevert, doch kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren (vgl. HR 25 mei 1999, LJN AK1546).
    
    2.5. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing 
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 27 september 2011.