ECLI:NL:RBAMS:2009:BH6081, Rechtbank Amsterdam, 11-03-2009, 369804
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vermogensbeheerzaak, wijze van vaststelling vergoedingsplicht bank.
      
      Bij arrest van 4 januari 2007 heeft het gerechtshof te Amsterdam geoordeeld dat Drie Koningen bij de uitvoering van de vermogensbeheerovereenkomst toerekenbaar in haar zorgplicht jegens eiser is tekortgeschoten. De omvang van de vergoedingsplicht van Drie Koningen moet worden vastgesteld, door middel van een vergelijking van de feitelijke waardeontwikkeling van het beheerde vermogen na 1 november 2000 met de - denkbeeldige - waardeontwikkeling die zich zou hebben voorgedaan bij uitblijven van het tekortschieten door Drie Koningen. Thans kan niet meer met zekerheid worden vastgesteld welke transacties zouden zijn verricht bij het uitblijven van het tekortschieten, zodat de schade zal moeten worden geschat. Drie Koningen voert aan dat haar vergoedingsplicht moet worden verminderd, omdat de door eiser gestelde schade mede het gevolg is van aan eiser toe te rekenen omstandigheden. Gelet op de uiteenlopende ernst van de over en weer gemaakte fouten eist de billijkheid dat de vergoedingsplicht van Drie Koningen geheel in stand blijft.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 369804 / HA ZA 07-1351
    
    Vonnis van 11 maart 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [A],
      wonende te [-],
      eiser,
      advocaat mr. F.B. Falkena,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DRIE KONINGEN EFFECTEN B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.F. Hopman.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [A] en Drie Koningen genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding, waarbij aan Drie Koningen een gespecificeerde staat van de te vereffenen schade is betekend, met producties,
      -	de conclusie van antwoord, met producties,
      -	het vonnis van 17 oktober 2007,
      -	de conclusie van repliek, met producties, 
      -	de conclusie van dupliek.
    
     
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[A] heeft met [B] in of omstreeks september 1998 een vermogensbeheerovereenkomst gesloten en f 900.000,- als belegbaar kapitaal ingelegd.
    
    
    2.2.	Op 14 oktober 1999 heeft [A] een vermogensbeheerovereenkomst met de rechtsvoorgangster van Drie Koningen - de besloten vennootschap Pro Derivaten Vermogensbeheer B.V. (hierna: PDV) - gesloten. Overeengekomen is dat het vermogen van [A] per 1 januari 2000 op een bij Effectenbank Stroeve N.V. (hierna: Stroeve) aan te houden effectenrekening zou worden beheerd door PDV en dat [B] het beheer in dienst van PDV feitelijk zou voortzetten.
    
    2.3.	Per 1 januari 2000 is het vermogen in beheer gegeven aan PDV. Het vermogen beliep op 6 januari 2000 f 1.529.954,49 en, nadat [A] op 28 september 2000 f 275.000,- had opgenomen, op 1 november 2000 f 1.293.630,95. Op 31 december 2000 was het vermogen geslonken tot ongeveer f 211.302,73 en op 3 januari 2001 tot f 14.789,94, terwijl eind maart 2001 slechts een schuld aan Stroeve restte, welke schuld op 11 oktober 2001 € 30.130,65 beliep.
    
    2.4.	Op 1 november 2000 bestond het vermogen uit 50 opties Unilever, 50 opties Royal Dutch Shell, 280 opties Philips, 312 opties AEX-index en 19.400 aandelen Philips. De samenstelling is vervolgens gewijzigd. Op 31 december 2000 bestond het vermogen uit 1.314 opties Philips, 708 opties AEX-index en een (liquiditeiten)deposito van € 746.000,-. De opties waren steeds deels call- en deels put-opties.
    
    2.5.	[A] ontving maandelijks een depotopgave. Voorts werd na iedere transactie een rekeningafschrift aan [A] verstrekt.
    
    2.6.	Met het aflopen van de opties in februari 2001 is de vermogensbeheerrelatie met PDV geëindigd. 
    
    2.7.	Bij arrest van 4 januari 2007 heeft het gerechtshof te Amsterdam geoordeeld dat PDV bij de uitvoering van de vermogensbeheerovereenkomst toerekenbaar in haar zorgplicht jegens [A] is tekortgeschoten. Het gerechtshof overwoog:
    
    
      4.23	(…) dat de  (…) daling van het vermogen is teweeggebracht door de wijziging in de samenstelling daarvan, in het bijzonder door de vergroting na 1 november 2000 van het aantal opties Philips (…) en het aantal optiesAEX–Index (…) die een toename van het risico van vermogensverlies heeft meegebracht, welk risico zich heeft verwezenlijkt.
      	(…) 
      4.26 	De op PDV rustende bijzondere zorgplicht brengt mee dat zij, voorafgaand aan de (…) wijziging in de samenstelling van het beheerde vermogen en de daaraan verbonden risicovergroting, [A] uitdrukkelijk had behoren te wijzen op de risico’s die het gewijzigde beheer met zich bracht, in het bijzonder het risico dat daardoor zijn vermogen op korte termijn geheel in de waagschaal werd gesteld, en hem hierbij - binnnen de grenzen van het in de beheerovereenkomst overeengekomene - gelegenheid had moeten geven voor een andere, minder risicovolle, wijze van beheer te kiezen. Dit heeft PDV nagelaten, zodat zij in zoverre in haar verplichtingen jegens [A] is tekortgeschoten. Dit brengt mee dat ook de wijziging in het na 1 november 2000 gevoerde beheer, respectievelijk de in dat kader uitgevoerde transacties, haar als een tekortkoming moeten worden aangerekend.
      (…)
      4.28	Uit het hiervoor besproken tekortschieten volgt dat PDV is gehouden de schade te vergoeden die [A] als gevolg daarvan heeft geleden. Deze schade valt niet zonder meer gelijk te stellen aan de door [A] gevorderde € 587.024,32 (de waarde van het vermogen per 1 november 2000 in euro’s), althans € 408.402,19 (het in september 1998 aan [B] in beheer gegeven bedrag), reeds omdat niet is gebleken dat bij uitblijven van de wijziging in de samenstelling van het beheerde vermogen na 1 november 2000 (…) dat vermogen die waarde zou hebben gehad of behouden.(…)
    
    
    4.29	(…) In de schadestaatprocedure zal dan de omvang van de vergoedingsplicht van PDV moeten worden vastgesteld, door een vergelijking van de feitelijke waardeontwikkeling van het beheerde vermogen na 1 november 2000 met de - denkbeeldige -  waardeontwikkeling die zich zou hebben voorgedaan bij uitblijven van het tekortschieten door PDV.  Daarbij zal ook de vraag aan de orde kunnen komen of Veermnan, als onderdeel van de door hem geleden schade, aanspraak kan maken op vergoeding van zijn schuld aan Effectenbank Stroeve N.V. ten belope van € 30.130,65 alsmede de vraag of grond bestaat voor vermindering van de vergoedingsplicht van PDV wegens aan [A] zelf toe te rekenen omstandigheden zoals bedoeld in artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek.
    
    2.8.	[A] heeft in het kader van de hoofdzaak ter vaststelling van aansprakelijkheid drs. [C] een rapport (hierna: het rapport) laten opstellen en daarvoor € 3.480,75. betaald.
    
    
      3.	De vordering
      3.1.	[A] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1.	primair, Drie Koningen veroordeelt tot betaling van € 639.607,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2000 of vanaf 22 mei 2001 tot de dag der algehele voldoening;
      2. 	subsidiair, Drie Koningen veroordeelt tot betaling van € 442.912,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2000 of vanaf 22 mei 2001 tot de dag der algehele voldoening;
      3. 	Drie Koningen veroordeelt in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.2.	Ter onderbouwing van zijn primaire vordering wijst [A] erop dat de waarde van de portefeuille op 1 november 2000 € 609.535,- was en dat deze waarde op 19 februari 2001 volledig was verdampt. Voornoemd bedrag komt voor volledige vergoeding in aanmerking, omdat Drie Koningen hem de gelegenheid had moeten bieden het belegde vermogen terug te trekken. Er resteerde uiteindelijk een schuld van € 26.592,- aan Stroeve. Verder heeft [A] ter vaststelling van de aansprakelijkheid kosten gemaakt ten bedrage van € 3.480,75 voor het opstellen van het rapport. Het primair gevorderde bedrag van € 639.607,75 is de som van de verdampte waarde van de portefeuille, de schuld aan Stroeve en de kosten van het rapport.
    
    
      3.3.	Ter onderbouwing van het door hem subsidiair gevorderde schadebedrag stelt [A] dat niet kan worden vastgesteld welke in het beleggingsbeleid passende transacties bij het uitblijven van het tekortschieten door Drie Koningen zouden zijn uitgevoerd, zodat een vergelijking moet worden gemaakt tussen de feitelijke waardeontwikkeling en de waardeontwikkeling van de portefeuille indien in de samenstelling daarvan na 1 november 2000 geen wijzigingen meer zouden hebben plaatsgevonden. 
      De waarde van de portefeuille op 19 februari 2001 bij ongewijzigde samenstelling daarvan is door [A] als volgt berekend.
      Op 1 november 2000 bevonden zich in de portefeuille 19.400 aandelen Philips. Een aandeel Philips had op 19 februari 2001 een hoogste koers van € 38,50, een slotkoers van € 37,25 en derhalve een gemiddelde koers € 37,875. De 19.400 aandelen zouden op 19 februari 2001 een totale waarde van € 734.775,- hebben vertegenwoordigd. 
      De in de portefeuille opgenomen opties verliepen in januari 2001 en oktober 2001. De opties met de expiratiedatum januari 2001 zouden hebben geresulteerd in een verlies van € 296.560,-, de opties met de expiratiedatum oktober 2001 in een verlies van € 25.375,-. De ongewijzigde portefeuille zou volgens [A] derhalve op 19 februari 2001 een waarde van € 412.840,- hebben vertegenwoordigd. 
      Door de wijzigingen in de portefeuille na 1 november 2000 was de waarde van de portefeuille op 19 februari 2001 volledig verdampt. Het subsidiair gevorderde bedrag ter hoogte van € 442.912,75 is de som van de waarde die de portefeuille bij ongewijzigde samenstelling op 19 februari 2001 zou hebben vertegenwoordigd (€ 412.840,-), de eerder genoemde schuld aan Stroeve (€ 26.592,-) en de kosten van het rapport (€ 3.480,75).
    
    
    3.4.	Drie Koningen voert verweer. Op hetgeen zij aanvoert, wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      Omvang van de schade. 
    
    
    4.1.	De primaire vordering is op gronden als genoemd in r.o. 4.28 van het hiervoor onder 2.7 geciteerde arrest van het gerechtshof te Amsterdam, niet toewijsbaar.
     
    
      4.2.	De rechtbank is anders dan Drie Koningen, met [A] van oordeel dat thans niet meer met zekerheid kan worden vastgesteld welke transacties [A] na 1 november 2000 in de portefeuille zou hebben doen verrichten, indien hij door Drie Koningen wel uitdrukkelijk was gewezen op de risico’s die het gewijzigde beheer met zich bracht, in het bijzonder het risico dat daardoor zijn vermogen op korte termijn geheel in de waagschaal werd gesteld, en Drie Koningen hem - binnnen de grenzen van het in de beheerovereenkomst overeengekomene - de gelegenheid had gegeven voor een andere, minder risicovolle, wijze van beheer te kiezen. Enerzijds bestaan onvoldoende concrete aanknopingspunten voor de juistheid van het door Drie Koningen ingenomen standpunt dat voor [A] ook dan transacties zouden zijn verricht die tot een (aanzienlijke) verhoging van het risico in de portefeuille zouden hebben geleid. Anderzijds bestaan evenmin concrete aanknopingspunten voor de juistheid van de stelling van [A] dat alsdan juist risicoverlagende transacties zouden zijn verricht of dat het vermogensbeheer zelfs zou zijn beëindigd zodat nadien in het geheel geen verliezen meer zouden zijn geleden.
      Nu aldus onvoldoende aanknopingspunten bestaan voor een nauwkeurige vaststelling van de door [A] geleden schade zal de rechtbank deze moeten schatten. Daarbij neemt de rechtbank als uitgangspunt dat voor de vaststelling van de denkbeeldige waardeontwikkeling bij uitblijven van het tekortschieten van Drie Koningen moet worden aangeknoopt bij de waardeontwikkeling van een na 1 november 2000 ongewijzigde portefeuille.
    
     
    
      4.3.	Deze ongewijzigde portefeuille zou volgens [A] op 19 februari 2001 een waarde van € 412.840,- hebben gehad. De door [A] daartoe gestelde waardeontwikkeling en genoemde cijfers zijn door Drie Koningen inhoudelijk niet betwist, zodat van deze cijfers wordt uitgegaan.
      Dat, zoals [A] stelt, de waarde van de portefeuille per 1 november 2000 in werkelijkheid € 609.535,- en niet zoals het gerechtshof overweegt €  587.024,32 bedroeg, heeft Drie Koningen evenmin bestreden, zodat de rechtbank ook daarvan uitgaat. Als onbetwist staat verder vast dat tengevolge van het toerekenbaar tekortschieten van Drie Koningen de portefeuille op 19 februari 2001 niets meer waard was terwijl tussen partijen evenmin in geschil is dat na afwikkeling van de beleggingsportefeuille een schuld aan Stroeve resteerde van € 26.592,-.
      Deze schuld betreft het negatieve saldo dat na afwikkeling van de portefeuille resteerde en moet derhalve, anders dan Drie Koningen betoogt, bij de begroting van de schade worden meegewogen.
      Vergelijking van deze feitelijke waardeontwikkeling met de geschatte denkbeeldige waardeontwikkeling bij uitblijven van het tekortschieten, leidt tot de conclusie dat de omvang van de door [A] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Drie Koningen in zijn beleggingsportefeuille geleden schade schattenderwijs wordt bepaald op € 439.432,-. 
    
    
    4.4.	[A] vordert voorts vergoeding van het aan [C] voor het rapport betaalde bedrag van € 3.480,75. Uit het rapport blijkt dat [C] het beleggingsbeleid tot medio februari 2001 heeft onderzocht, dat wil zeggen ook in de periode dat [B] in dienst van Drie Koningen het beheer heeft gevoerd. Dit brengt mee dat het rapport, anders dan Drie Koningen betoogt, niet uitsluitend van belang was voor de vraag naar de aansprakelijkheid van [B], maar tevens voor de vaststelling van de aansprakelijkheid van Drie Koningen voor het door [B] na 1 januari 2000 in dienst van Drie Koningen gevoerde beheer. De rechtbank acht de door [C] gedeclareerde kosten niet onredelijk. Aldus komen deze kosten op de voet van artikel 6:96, tweede lid, onder b, BW eveneens voor vergoeding in aanmerking.
    
    	Eigen schuld
    
    
      4.5.	Drie Koningen voert aan dat haar vergoedingsplicht moet worden verminderd, omdat de door [A] gestelde schade mede het gevolg is van aan [A] toe te rekenen omstandigheden. Deze bestaan er in de kern in dat hij heeft verzuimd tijdig bij Drie Koningen aan de bel te trekken toen uit de hem toegezonden brieven en depot- en transactieoverzichten bleek dat de samenstelling van de beleggingsportefeuille was gewijzigd en dat de waarde daarvan sterk was gedaald. 
      Bij de beoordeling van dit verweer moet worden vooropgesteld dat de beleggingsinstelling bij vermogensbeheer zelf verantwoordelijk is voor de beleggingsbeslissingen en een zelfstandige plicht tot handelen heeft, terwijl de daarbij door de beleggingsinstelling in acht te nemen bijzondere zorgplicht mede ertoe strekt de belegger te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Daarbij kan minder spoedig eigen schuld van de belegger worden aangenomen. Tegen deze achtergrond en mede bezien in het licht van het feit dat Drie Koningen zonder voorafgaande waarschuwing zelfstandig, in strijd met de op haar jegens [A] rustende bijzondere zorgplicht, het voordien gevoerde beleggingsbeleid heeft gewijzigd waardoor het vermogen tussen 1 november 2000 en 3 januari 2001 nagenoeg geheel heeft kunnen verdampen, is de rechtbank van oordeel dat, zo [A] al kan worden verweten dat hij in die verhoudingsgewijs korte periode niet tijdig bij Drie Koningen heeft gereclameerd, de billijkheid gelet op de uiteenlopende ernst van de aldus over en weer gemaakte fouten eist dat de vergoedingsplicht van Drie Koningen geheel in stand blijft. 
    
    
    4.6.	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de subsidiaire vordering tot een bedrag van € 442.912,75, te vermeerderen met de inhoudelijk onbetwist gevorderde wettelijke rente vanaf 1 november 2000 zal worden toegewezen. 
    
    
      4.7.	Drie Koningen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. Aan de zijde van [A] begroot op:
      - dagvaarding	€	84,31	
      - salaris advocaat	€	5.160,00
      	(2,0 punt x tarief € 2.580,00)
      Totaal	€	5.244,31	
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	veroordeelt Drie Koningen tot betaling van € 442.912,75 (zegge: vierhonderdtweeënveertigduizend negenhonderdtwaalf euro en vijfenzeventig cent), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2000 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    5.2.	veroordeelt Drie Koningen in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [A] begroot op € 5.244,31;
    
    5.3.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, C.P. Bleeker en R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2009.?