ECLI:NL:GHSGR:2011:BU7536, Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-11-2011, MHD 200.052.028 E
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BU7534 
        Voordeelstoerekening bij letselschade.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer MHD 200.052.028
    
    arrest van de vierde kamer van 22 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. R.A.A. Maat,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      2. REGIOPOLITIE ZEELAND,
      gevestigd te Middelburg,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. E.P. Ceulen,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 31 mei 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank  Middelburg onder nummer 67521/HA ZA 09-224 gewezen vonnis van 28 oktober 2009.
    
    6. Het tussenarrest van 31 mei 2011 
    
    Bij genoemd arrest is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [Y.] cs met de in het dictum omschreven doeleinden en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    	
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    7.1. [Y.] cs hebben een akte na tussenarrest genomen en daarbij twee producties overgelegd.
    
    7.2. [X.] heeft een antwoordakte na tussenarrest genomen.
     
    7.3. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    
      8.1. Het hof heeft in genoemd tussenarrest de zaak naar de rol verwezen om partijen de gelegenheid te geven zich nader uit te laten over:
      - de volgens [Y.] cs door [Y.] in acht genomen beleidsregels bij de benadering van [X.] (r.o. 4.3.4),
      - de nadere toelichting van [Y.] cs over de periode van arbeidsongeschiktheid van [Y.] (r.o. 4.4.3),
      - de uitspraak van de Hoge Raad van 1 oktober 2010 (LJN BM7808) over voordeelstoerekening (r.o. 4.5.3), met overlegging van bewijsstukken,
      - de financiële situatie van [X.] (r.o. 4.6.3),
      - de vermeerderde vordering van [Y.] tot betaling van toekomstige schade, op te maken bij staat (r.o. 4.9).
    
    
    8.2.1. [Y.] cs hebben bij akte – zoals ook al bij memorie van antwoord - gesteld dat achteraf is gebleken dat in het ziekteverzuimoverzicht van [Y.] een fout is geslopen. [Y.] heeft zijn werkzaamheden al op 22 september 2007 en niet pas op 1 oktober 2007 volledig hervat. Dat brengt volgens [Y.] cs mee dat de gevorderde loonschade met een bedrag van € 476,62 moet worden verminderd.
    
    8.2.2. [Y.] heeft blijkens een brief aan hem van 11 juni 2008 van Reaal over de uitkering ingevolge de collectieve dienstongevallenverzekering die zijn werkgever voor hem had gesloten, een nettobedrag van € 4.315,20 netto ontvangen wegens blijvende invaliditeit aan duim, wijsvinger en middelvinger. [Y.] cs hebben de overeenkomst collectieve dienstongevallenverzekering tussen de Politie en de verzekeraar van 11 september 2003 overgelegd. Zij lichten daarop toe, dat werknemers ingevolge het Besluit Algemene Rechtspositie Politie onder omstandigheden recht hebben op vergoeding van smartengeld, waarvoor de genoemde ongevallenverzekering is gesloten. De wijze waarop de hoogte van dit smartengeld wordt berekend – op basis van de vastgestelde mate van blijvende invaliditeit – komt volgens hen echter in het geheel niet overeen met de wijze waarop op grond van art. 6:106 lid 1 sub b BW immateriële schade wordt berekend. De uitkering strekt dus volgens [Y.] cs niet tot vergoeding van dezelfde schade als die waarvoor [X.] aansprakelijk is. Bovendien betreft het hier een uitkering ingevolge een sommenverzekering, waarbij toerekening in het algemeen niet aan de orde is. Tenslotte betreft het hier een schuld- en geen risicoaansprakelijkheid, zodat voor toerekening geen aanleiding bestaat, aldus [Y.] cs. 
    
    8.3.1. [X.] heeft in zijn antwoordakte bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis van [Y.] cs op grond dat eventuele schade in de toekomst te onbepaald is om daar thans over te kunnen oordelen, en de vermeerdering voor het overgrote deel bestaat uit vorderingen die in het vonnis waarvan beroep al zijn toegewezen.
    
    8.3.2. Wat betreft de wijze van benadering van [X.] door [Y.] stelt [X.] dat [Y.] cs niet ontkennen dat [X.] stomdronken en agressief was, zodat [Y.] zich van een matras had moeten bedienen of zo te werk had moeten gaan dat voorkomen werd de agressie van [X.] op te wekken. Er is volgens [X.] sprake van een ongelukkige samenloop van omstandigheden.
    
    8.3.3. Wat betreft de voordeelstoerekening stelt [X.] dat de uitkering ingevolge de collectieve verzekering zuivere schadevergoeding betreft en dat de werkgever de verzekeringspremie heeft betaald, niet [Y.]. Volgens [X.] moet de uitkering worden verrekend met de schadevergoeding ten laste van [X.].
    
    8.3.4. Tenslotte stelt [X.] dat er geen gegevens over zijn inkomen en vermogen voorhanden zijn, maar dat zijn inkomen thans nihil is.
    
    8.4.1. Het hof oordeelt als volgt.
    
    Eigen schuld
    
    
      8.4.2. [X.] heeft de gedetailleerde beschrijving door [Y.] cs van de wijze van benadering van [X.] en de grondslag daarvoor, zoals weergegeven in r.o. 4.3.3 van het tussenarrest, in wezen niet bestreden. Daarmee staat als onvoldoende weersproken vast dat [Y.] tegenover [X.] is opgetreden zoals in redelijkheid van hem als bekwame politieagent mocht worden verwacht, zodat het beroep van [X.] op eigen schuld terecht door de rechtbank is verworpen. Daarbij is niet van belang of [X.] het letsel van [Y.] al dan niet opzettelijk heeft toegebracht. 
      De eerste grief wordt aldus verworpen.
    
    
    Loonschade
    
    
      8.4.3. [X.] heeft niet meer gereageerd op de stelling van [Y.] cs dat op de gevorderde loonschade een bedrag van € 476,62 in mindering kan worden gebracht omdat [Y.] vanaf 22 september 2007 weer volledig hersteld was. Van dat bedrag wordt dus uitgegaan. 
      Daarnaast komt op de loonschade een bedrag van € 71,81 in mindering omdat [Y.] op 2 april 2007 heeft gewerkt en toen 80% arbeidsgeschikt was (r.o. 4.4.2 van het tussenarrest van 31 mei 2011). 
      In totaal komt derhalve een bedrag van € 548,43 in mindering op de door de rechtbank aan Regiopolitie toegewezen loonschade van € 23.847,29, zodat het vonnis in zoverre zal worden vernietigd en in plaats daarvan een bedrag van € 23.298,86 zal worden toegewezen. Grief II slaagt ten dele.
    
    
    Ongevallenverzekering/voordeelstoerekening
    
    
      8.4.4. [X.] heeft niet betwist dat aan [Y.] op grond van de collectieve verzekering een bedrag van € 4.315,20 is uitgekeerd, welk bedrag is berekend als volgt:
      - de verzekerde som bij blijvende invaliditeit is € 136.135,--,
      - bij volledig functieverlies wordt maximaal uitgekeerd voor de duim 25% van de verzekerde som en voor de wijsvinger en middelvinger ieder 15%,
      - bij [Y.] is het percentage blijvende invaliditeit voor de duim vastgesteld op 8% (van 25%) en voor de wijsvinger en middelvinger op ieder 3% (van 15%),
      - dat leidt tot een uitkering van 2,9% van de verzekerde som, vermeerderd met een bedrag van € 367,28 wegens uitkering vanaf 2e jaar. 
    
    
    
      8.4.5. Indien een gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dan moet, voor zover dat redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht (art. 6:100 BW). De rechter heeft een ruime beoordelingsvrijheid bij de beslissing of verrekening van voordeel in een concreet geval redelijk is (vgl. HR 1 oktober 2010, LJN BM7808). Het hof zal de in dit arrest genoemde gezichtspunten nalopen.
      Van verrekening kan in het algemeen alleen sprake zijn, als de uitkering ertoe strekt dezelfde schade te vergoeden als die waarvoor de aansprakelijke partij aansprakelijk is. In dit geval strekt de verzekering er naar het oordeel van het hof toe dezelfde schade te vergoeden als die waarvoor [X.] aansprakelijk is, namelijk de blijvende invaliditeit van [Y.] als gevolg van het dienstongeval. Dat deze verzekering deze schadevergoeding volgens andere normen berekent dan in het algemeen op grond van art. 6:106 lid 1 sub b BW het geval is, doet er niet aan af dat het dezelfde schade betreft.
      Anders dan [X.] stelt betreft het hier een sommenverzekering, aangezien op grond van de verzekering vaste bedragen bij bepaalde letsels worden uitgekeerd. De werkgever van [Y.] heeft de premie voor de verzekering betaald. Verrekening komt dan in het algemeen niet in aanmerking, nu het bestaan van een zodanige verzekering een aangelegenheid is die de schadeplichtige niet aangaat. 
      Hoewel het hof aanneemt, nu iets anders niet is gesteld of gebleken, dat de aansprakelijkheid van [X.] niet door verzekering is gedekt, ziet het hof geen aanleiding om in dit geval de uitkering van [Y.] te verrekenen. Het betreft hier bovendien een op schuld gebaseerde aansprakelijkheid, geen risicoaansprakelijkheid, waardoor te minder aanleiding bestaat voor verrekening. De derde grief faalt mitsdien.
    
    
    Smartengeld, financiële situatie van [X.]/matiging
    
    
      8.4.6.  Bij de comparitie in eerste aanleg is namens [X.] gesteld dat [X.] geen verhaal biedt, geen werk of uitkering heeft, leeft van geleend geld en samenwoont met een vriendin. Hij zou schulden ter hoogte van ongeveer € 34.000,-- hebben. In de memorie van antwoord hebben [Y.] cs dit bij gebrek aan wetenschap betwist. 
      [X.] heeft omtrent zijn financiële situatie geen enkel bewijsstuk overgelegd. Onder die omstandigheden kan het hof met de gestelde nijpende financiële situatie van [X.] geen rekening houden. Het beroep op matiging wordt mitsdien afgewezen.
      Het hof heeft in r.o. 4.6.3 van het tussenarrest reeds overwogen dat [X.] geen bezwaar heeft opgeworpen tegen de hoogte van het door de rechtbank toegewezen smartengeld in die zin, dat dat bedrag te hoog zou zijn in verhouding tot de door [Y.] geleden immateriële schade.  Het hof gaat mitsdien uit van een smartengeld van € 7.500,--, waarop door de rechtbank reeds een bedrag van € 600,-- dat in de strafzaak is toegewezen, in mindering is gebracht. Grief IV wordt derhalve verworpen. 
    
    
    Buitengerechtelijke kosten
    
    8.4.7.1. In grief V maakt [X.] bezwaar tegen toewijzing van buitengerechtelijke kosten van € 1.793,--  wegens door Regiopolitie ten behoeve van [Y.] gemaakte buitengerechtelijke kosten en van € 2.676,-- wegens door Regiopolitie zelf gemaakte buitengerechtelijke kosten. Volgens [X.] zijn er geen andere werkzaamheden dan de gebruikelijke verricht. Hij wijst erop dat hij de aansprakelijkheid in wezen niet heeft betwist en dat [Y.] cs zelf een schadeberekening hebben gemaakt. De hoogte van de gevorderde  bedragen wordt niet gerechtvaardigd door de dubbele redelijkheidstoets. 
    
    8.4.7.2. [Y.] cs wijzen er op dat het bedrag van € 1.793,-- wordt gevorderd op grond van art. 6:107 BW aangezien op grond van het Besluit algemene rechtspositie politie de kosten van rechtsbijstand voor [Y.] door Regiopolitie moeten worden gedragen. Er zijn diverse brieven gestuurd om vergoeding buiten rechte te verkrijgen, waarvoor [Y.] cs verwijzen naar producties 12 en 13 bij dagvaarding. Er was een verhaalsonderzoek nodig om [X.] te traceren. [Y.] cs bieden bewijs aan door het overleggen van stukken. De kosten zijn deels gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. De advocaat heeft wel degelijk een loonschadeberekening gemaakt. Het berekende uurtarief is redelijk, aldus [Y.] cs. 
    
    
      8.4.7.3. Het hof overweegt het volgende.
      Dat de buitengerechtelijke kosten die door [Y.] zijn gemaakt op grond van het rechtspositiebesluit door Regiopolitie aan [Y.] moeten worden vergoed, waarna deze kosten op grond van art. 6:107 BW door Regiopolitie kunnen worden gevorderd van [X.], brengt niet mee dat deze kosten niet langer het karakter van buitengerechtelijke kosten hebben. Op die kosten blijft dus het bepaalde in art. 241 Rv van toepassing.
      Wil er sprake zijn van afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking komende kosten, dan moet het gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. 
      Door de advocaten van [Y.] cs zijn vier  sommatiebrieven aan [X.] gestuurd (d.d. 
      17 augustus 2006, 6 maart 2008, 14 juli 2008, en 2 april 2009; prod. 12 inleidende dagvaarding). 
      Uit de specificaties van de gezonden nota’s blijkt dat de meeste tijd verder is besteed aan contact met de cliënt, het lezen van stukken waaronder loonschadegegevens, en bestudering van het (medisch) dossier. 
      Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat wel enige buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht – herhaalde sommaties, bestuderen medisch dossier en loonschade - , maar komen lang niet alle door de advocaten van [Y.] cs in rekening gebrachte kosten voor vergoeding als buitengerechtelijke kosten in aanmerking, aangezien deze verder vallen onder de gebruikelijke voorbereiding van een procedure.  
      Het hof zal in dit geval voor [Y.] en Regiopolitie samen forfaitair een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief of € 1.158,-- toewijzen. Nu Regiopolitie deze kosten kennelijk heeft voldaan zal het hof dit bedrag aan Regiopolitie toewijzen. 
      Grief V slaagt mitsdien ten dele.
    
    
    Vermeerdering van eis
    
    8.4.8. Bij akte vermeerdering eis in de memorie van antwoord hebben [Y.] cs gesteld dat [Y.] recent is gebleken dat hij steeds meer last krijgt van zijn duim, dat hij ook problemen met zijn pols ondervindt, en dat hij in verband daarmee verwacht dat hij in de toekomst nog medische behandelingen zal moeten ondergaan. Ter onderbouwing heeft hij verwezen naar een brief van zijn fysiotherapeut van 2 mei 2006, waarin deze aangeeft dat de beperkte flexie van de duim van [Y.] voor de toekomst zijn gevolgen kan hebben op het carpo-metacarpale gewricht, wanneer daar vervroegd slijtage optreedt. [Y.] cs stellen dat in de toekomst mogelijk nog kosten gemaakt moeten worden waarmee bij het uitbrengen van de dagvaarding nog geen rekening is gehouden.
    
    
      8.4.9. Het verweer van [X.] in zijn antwoordakte hiertegen, dat de rechtbank deze vordering al heeft toegewezen, slaagt niet. 
      Het is juist dat de rechtbank in het vonnis, waarvan beroep, voor recht heeft verklaard dat [X.] aansprakelijk is voor de schade die [Y.] heeft geleden en mogelijk nog zal lijden, en de loonschade die de Regiopolitie heeft geleden en mogelijk nog zal lijden door het incident van 4 november 2005. [Y.] cs vorderen thans echter ook een veroordeling van [X.] tot vergoeding van toekomstige schade, op te maken bij staat. Het één vloeit wel uit het ander voort, maar het is niet hetzelfde.
      Het hof acht deze vordering dan ook toewijsbaar. Het is voldoende aannemelijk geworden dat [Y.] cs in de toekomst nog schade door het incident van 4 november 2005 kunnen leiden; de mogelijkheid van schade is voor een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat, voldoende. Daarvoor hoeven het tijdstip, de aard en de omvang van die schade niet al bekend te zijn.
    
    
    
      8.4.10. Resumerend, komt aan Regiopolitie toe een bedrag van € 23.298,86 + € 1.158,-- is € 24.456,86, met de wettelijke rente daarover vanaf de achtereenvolgende vervaldagen.
      Aan [Y.] komt een bedrag toe van € 8.308,85 met de wettelijke rente daarover vanaf 4 december 2005.
      Voor de duidelijkheid zal het hof het vonnis van de rechtbank in zijn geheel vernietigen en een nieuw dictum formuleren. Daarbij zal het hof ook herstellen dat het incident niet heeft plaatsgevonden op 4 november 2005 (zoals in het dictum van de rechtbank staat), maar op 4 december 2005.
    
    
    8.4.11. [X.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Middelburg van 28 oktober 2009, onder rolnr. 67521/HA ZA 09-224 tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende:
    
    - verklaart voor recht dat [X.] aansprakelijk is voor de schade die [Y.] heeft geleden en (mogelijk) nog zal lijden als gevolg van het incident dat heeft plaatsgevonden op 4 december 2005;
    
    - verklaart voor recht dat [X.] aansprakelijk is voor de loonschade die de Regiopolitie Zeeland heeft geleden en (mogelijk) nog zal lijden als gevolg van het incident dat heeft plaatsgevonden op 4 december 2005;
    
    - veroordeelt [X.] aan [Y.] te betalen een bedrag van € 8.308,85, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 december 2005;
    
    - veroordeelt [X.] aan Regiopolitie Zeeland te betalen een bedrag van € 24.456,86, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 23.298,86 vanaf de achtereenvolgende vervaldagen van de loonschade en over € 1.158,-- vanaf 17 april 2009;
    
    - veroordeelt [X.] aan [Y.] te voldoen de vergoeding van de (mogelijke) toekomstige schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    - veroordeelt [X.] aan Regiopolitie Zeeland te voldoen de vergoeding van de (mogelijke) toekomstige schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [Y.] cs begroot op € 1.019,31 voor verschotten en € 904,-- voor salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.120,-- voor verschotten en € 1.737,-- voor salaris advocaat in hoger beroep;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, P.Th. Gründemann en P.M. Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 november 2011.