ECLI:NL:HR:2022:840, Hoge Raad, 14-06-2022, 20/01074
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2022-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. uit passieve omkoping en valsheid in geschrift. 1. Voordeel uit bewezenverklaarde feiten ontvangen op rekening B.V. Vereenzelviging voordeel van B.V. en van betrokken natuurlijk persoon. Kunnen de op bankrekening van B.V. overgeboekte geldbedragen het door betrokkene w.v.v. betreffen? 2. Werking fiscaal mechanisme. Dient bij schatting van het door betrokkene w.v.v. de belastingheffing bij B.V. in aanmerking te worden genomen?
        Ad 1. Bij bepaling van w.v.v. moet, mede gelet op reparatoir karakter van maatregel a.b.i. art. 36e Sr, worden uitgegaan van voordeel dat betrokkene in concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. HR:2015:3364). In het geheel van ’s hofs vaststellingen ligt als oordeel besloten dat met voltooiing van in strafzaak bewezenverklaarde feiten betrokkene zelf daadwerkelijk voordeel heeft verkregen tot bedrag van de door hem aangenomen en ontvangen giften, omdat betrokkene volledig over het bedrag van voor hem bestemde giften heeft kunnen beschikken. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Betrokkene heeft er immers voor gekozen een deel van die giften niet op privérekening te doen uitkeren, maar op rekening van B.V., waarbij die wijze van betaling (waarvoor betrokkene heeft gebruikgemaakt van valse facturen die hij op naam van B.V. had gesteld) door betrokkene is gekozen om te verhullen dat sprake was van het door betrokkene als ambtenaar ontvangen van giften. Hof heeft met “het door B.V. verkregen voordeel” kennelijk ook niets anders op het oog gehad dan giften die via bankrekening van B.V., daartoe gebruikmakend van valse facturen, aan betrokkene zelf zijn gedaan en waarover betrokkene volledig kon beschikken.
        Ad 2. Uit bij beoordeling eerste klacht genoemde omstandigheden volgt dat betrokkene met voltooiing van in strafzaak bewezenverklaarde feiten zelf daadwerkelijk voordeel heeft verkregen tot bedrag van door hem aangenomen en ontvangen giften. In het licht hiervan is (anders dan in het geval dat ten grondslag lag aan HR:2021:1) vraag naar toepasbaarheid van fiscaal mechanisme i.c. niet aan de orde, omdat mogelijkheid dat B.V. winstbelasting verschuldigd zou worden en uitkering aan betrokkene tot heffing van vennootschapsbelasting of inkomstenbelasting zou kunnen leiden, irrelevant is voor omvang van het door betrokkene met voltooiing van bewezenverklaarde feiten w.v.v. V.zv. die belastingschulden (zijn) ontstaan, is dat gevolg van keuze van betrokkene om de aan hem gedane giften te laten uitbetalen via bankrekening van B.V. 
        Volgt verwerping. CAG: anders t.a.v. werking fiscaal mechanisme. Samenhang met 20/01076 (niet gepubliceerd; strafzaak betrokkene; geen middelen ingediend, verdachte n-o ).

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	20/01074 P
      
        Datum		14 juni 2022
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 11 maart 2020, nummer 23-003202-16, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste 
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene ] , 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961,
      hierna: de betrokkene.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft J.S. Nan, advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal P.M. Frielink heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel komt op tegen de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
      
        2.2.1
        
          In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is de betrokkene veroordeeld voor onder meer het als ambtenaar een gift aannemen, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen, meermalen gepleegd, en het als ambtenaar een gift aannemen, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan wordt ten gevolge van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan, meermalen gepleegd (feiten 4 en 5), alsmede voor valsheid in geschrift, meermalen gepleegd (feit 6). Het arrest van het hof in de strafzaak houdt onder meer het volgende in:
          “De verdachte is met ingang van 1 december 2006 als ambtenaar aangesteld in de functie van [H] van de gemeente Haarlemmermeer (hierna: de gemeente), met een dienstverband van 36 uur per week. (...)
        
        
        
          De verdachte was uit hoofde van zijn functie ook de ambtelijke opdrachtgever voor [I] . [I] is een zelfstandige vennootschap die het feitelijke beheer en onderhoud van de buitenruimte van de gemeente Haarlemmermeer verzorgde. Op 19 augustus 2008 hebben B&W van de gemeente besloten - met terugwerkende kracht - vanaf 1 januari 2008 een 100 procent belang te verwerven in [I] . Nadat de gemeente enig aandeelhouder is geworden, is de omzet van [I] verdubbeld tot circa € 12 miljoen in 2009. Die stijging vloeide nagenoeg geheel voort uit opdrachten vanuit het [H] . [betrokkene 1] was vanaf 1 oktober 2006 statutair directeur van [I] .
        
        
        
          In de functie van [H] heeft de verdachte in de tenlastegelegde periode verschillende opdrachten gegeven aan [D] en aan [F] . De medeverdachte was destijds enig aandeelhouder, bestuurder en werknemer van [F] , een onderneming die de directie voert over de dochtermaatschappijen van [G] . [D] is een dochter van [G] . (...)
        
        
        
          De verdachte heeft ten tijde van zijn dienstverband als ambtenaar in de tenlastegelegde periode namens de onderneming [A] BV (hierna: [A] ) en de eenmanszaak [B] facturen verzonden voor beweerdelijk geleverde diensten en adviezen aan bedrijven van de medeverdachte. Van deze bedrijven was de verdachte directeur/enig aandeelhouder respectievelijk eigenaar, en enig werknemer.
        
        
        
          
            [A] en [B] factureerden in deze periode ook aan een onderneming waaraan [I] werk uitbesteedde: de [E] . [betrokkene 2] was middellijk enig bestuurder van [E] . 
        
        
        
          
            [E] en [F] hebben op hun beurt in de tenlastegelegde periode facturen verstuurd en betaald gekregen voor beweerdelijk geleverde diensten en adviezen aan [I] .
          (...)
          Feit 5
          (...)
          
            [betrokkene 2] , de (middellijk) directeur van [E] , heeft bij de Rijksrecherche verklaard dat hij [betrokkene 1] , directeur van [I] , heeft gevraagd hoe hij de verdachte kon benaderen. Hij wist dat de verdachte voor de gemeente werkte en dat hij een eigen ‘bedrijfje’ had. Op 11 juni 2009 hebben [betrokkene 2] , de verdachte en [betrokkene 1] gezamenlijk een ‘uitsmijtertje gegeten’. [betrokkene 2] heeft in het najaar van 2009 drie betalingen gedaan aan [A] , voor een totaalbedrag van € 106.381,24.
          Het hof stelt vast dat er geen reële opdrachten of andersoortige overeenkomsten ten grondslag hebben gelegen aan deze drie betalingen.
          (...)
          Het hof stelt (...) vast dat de betalingen door [E] aan [A] geen nakomingen betreffen van verplichtingen die uit een zakelijke overeenkomst voortvloeiden. Zonder aannemelijk geworden verklaring die tot een ander oordeel moet of zou kunnen leiden, kan het niet anders dan dat deze betalingen feitelijk giften waren van [E] aan de verdachte. Dat deze betalingen via de bankrekening liepen van [A] maakt geen verschil voor de waardering van dit bewijs. De verdachte heeft als natuurlijke persoon en tevens ambtenaar betalingen aangenomen van [E] .
          (...)
          Het hof is (...) van oordeel dat de giften van [E] aan [A] , en daarmee aan de verdachte, geen ander doel hadden dan te bewerkstelligen dat [E] opdrachten, die de gemeente Haarlemmermeer aan [I] verstrekte, geheel of gedeeltelijk mocht uitvoeren.
          (...)
          Door van [E] betalingen te aanvaarden en als [H] zijn invloed op [I] aan te wenden in relatie tot aan [E] te verstrekken opdrachten, heeft de verdachte [E] een voorkeursbehandeling gegeven. Mede gezien het hiervoor beschreven toetsingskader heeft hij daarmee evident gehandeld in strijd met zijn plicht als ambtenaar. Het hof is daarom van oordeel dat het onder 5 tenlastegelegde kan worden bewezen.
        
        
        
          Feit 4
          De medeverdachte heeft op 21 november 2011 een ordner overhandigd aan de Rijksrecherche met daarin kopiefacturen van [B] en [A] , gericht aan [D] of [F] met daarachter, voor zover beschikbaar, de onderliggende door de verdachte geproduceerde stukken. (...)
          In een periode van 19 maanden heeft de medeverdachte op basis van 13 van de aangetroffen facturen een totaalbedrag van ruim € 250.000 (incl. BTW) betaald aan de verdachte. Het standpunt van zowel de verdachte als de medeverdachte is, dat de op de facturen van (de ondernemingen van) de verdachte omschreven werkzaamheden en uren daadwerkelijk zijn verricht en gemaakt en dat sprake was van overdracht van – in bedrijfseconomische zin – waardevol advies, ‘kennis en kunde’.
          (...)
          Uit de voorgaande feiten, omstandigheden en conclusies, ook in onderling verband en samenhang bezien, blijkt, kort samengevat, dat de beschreven betalingen in feite giften waren van de medeverdachte aan de verdachte, gemeenteambtenaar. De beide verdachten waren op de hoogte van deze omstandigheden. Nu de verdachte desondanks zijn facturen heeft verstuurd en de medeverdachte deze vrijwel steeds binnen enkele dagen heeft doen betalen, is het hof van oordeel dat door middel van fictieve facturen werd verhuld dat deze betalingen giften waren en dat de beide verdachten dat wisten.
        
        
        
          Omkoping 
          Het hof is, gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen en mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat de medeverdachte als ondernemer bewust giften heeft gedaan aan de verdachte, een gemeenteambtenaar in een bepaalde positie, met het doel en - gezien die bewustheid - het oogmerk het onderhouden van de relatie, dan wel het verkrijgen van een voorkeurspositie of tegenprestatie. De verdachte heeft dat, nu het ging om grote bedragen en hij betalingen heeft verhuld met valse facturen, geweten. Gelet op het vooropgestelde toetsingskader is daarmee de omkoping, zowel in actieve en passieve zin, bewezen.
          (...)
          Het hof trekt uit het voorgaande de conclusie dat ook het tweede gedeelte van het onder feit 4 tenlastegelegde, het direct of indirect door de verdachte gunnen van (inhuur) opdrachten aan de bedrijven van de medeverdachte, bewezen kan worden. Daarmee is bewezen dat de verdachte de medeverdachte, in ruil voor gedane giften, ook daadwerkelijk heeft bevoordeeld.
          (...)
          Feit 6 
          Uit de overwegingen ten aanzien van de feiten 4 en 5 volgt dat de verdachte facturen heeft opgemaakt voor werkzaamheden, adviezen en bemiddeling en dergelijke, die hij feitelijk niet heeft uitgevoerd. Die facturen zijn dus valselijk opgemaakt en zijn door de verdachte gebruikt om zich giften door de medeverdachte te kunnen laten betalen. Het hof is daarom van oordeel dat ook feit 6 kan worden bewezen.”
        
      
      
        2.2.2
        
          Het hof heeft geoordeeld dat de betrokkene uit de in de strafzaak onder 4, 5 en 6 bewezenverklaarde feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De uitspraak van het hof houdt onder meer het volgende in: 
          “In de strafzaak is de betrokkene in hoger beroep veroordeeld voor, kort en zakelijk weergegeven, het vervalsen van facturen afkomstig van zijn besloten vennootschap [A] en zijn eenmanszaak [B] , om zodoende te verhullen dat sprake was van het als ambtenaar ontvangen van giften. Bewezenverklaard is dat de geldbedragen – zogenaamd betaald naar aanleiding van deze facturen – door twee verschillende ondernemers zijn betaald op de bankrekening van [A] , respectievelijk de privérekening van de betrokkene (en zijn vrouw).
          (...)
          Ten aanzien van de toerekening aan de betrokkene als natuurlijk persoon van de geldbedragen die zijn betaald op de bankrekening van de onderneming [A] BV (hierna: [A] ) waarvan hij directeur/grootaandeelhouder was, heeft de raadsvrouw het volgende aangevoerd. Primair heeft de rechtbank de betrokkene ten onrechte vereenzelvigd met deze rechtspersoon, subsidiair geldt bij ontneming dat de betrokkene via [A] na belastingheffing en aftrek van bedrijfskosten hooguit een bedrag van € 7.680,00 in 2008 en € 14.784,00 in 2009 aan voordeel heeft genoten, meer subsidiair is dat een geldbedrag van € 102.565,59 (€ 66.122,55 ( [A] ) + € 36.443,04 ( [B] )).
          (...)
          Fiscale aspecten
          Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de strafrechter bij de bepaling van het bedrag dat aan wederrechtelijk voordeel is verkregen, geen rekening dient te houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting. De stelling van de raadsvrouw dat op het verkregen wederrechtelijk voordeel de reeds betaalde of nog te betalen belasting in mindering moet worden gebracht, vindt geen steun in het recht.
          (...)
          Voordeel betrokkene als natuurlijk persoon
        
        
        
          
            [A]
          
          De betrokkene was via [C] B.V. enig aandeelhouder en bestuurder van [A] . Als uitgangspunt heeft te gelden dat uit die omstandigheid niet zonder meer volgt dat het met deze onderneming genoten voordeel aan betrokkene kan worden toegerekend. Dat in de onderliggende zaak gronden aanwezig zijn om van dit uitgangspunt af te wijken, blijkt uit de volgende omstandigheden.
          Bewezenverklaard is dat de betrokkene als natuurlijk persoon, door middel van zijn ondernemingen, de bewezenverklaarde strafbare feiten heeft gepleegd. Hij ontving, als ambtenaar, omkopingsgeld, maar liet zich dat onder andere op de rekening van [A] uitbetalen. Vast staat verder dat de betrokkene in de bewezenverklaarde periode bij [A] als enige volledig beslissingsbevoegd was en dat hij als enige daadwerkelijk over die rekening kon beschikken. 
          Het voorgaande betekent dat de vermogenspositie van [A] is verbeterd en dat het door [A] verkregen voordeel heeft kunnen leiden tot direct of indirect voordeel voor de betrokkene als directeur en enig aandeelhouder. Gelet op de structuur van de onderneming was dat voordeel ook daadwerkelijk voor hem beschikbaar. Dat voordeel kan naar het oordeel van het hof voorts aan betrokkene worden toegerekend, aangezien hij alle relevante beslissingen heeft genomen die tot het verkrijgen van het wederrechtelijk voordeel en tot verbetering van de vermogenspositie van de onderneming hebben geleid.
        
        
        
          
            [B] 
          Nu de betalingen aan de eenmanszaak [B] zijn overgemaakt op de privébankrekening van de betrokkene en hij deze bedragen steeds vrijwel onmiddellijk contant heeft opgenomen, hebben deze betalingen te gelden als voordeel dat direct en daadwerkelijk door betrokkene is verkregen.
          (...)
          Conclusie 
          Het hof acht aannemelijk dat de betrokkene uit de onder 4, 5 en 6 bewezen verklaarde strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (...)
          Het hof is van oordeel dat het totaal aan geldbedragen dat staat vermeld op de 16 door betrokkene vervalste facturen – en welke bedragen daadwerkelijk zijn betaald op zijn privérekening dan wel op de bankrekening van [A] – heeft te gelden als door betrokkene verkregen wederrechtelijk voordeel.”
        
      
    
    
      2.3
      De betrokkene is in de strafzaak als pleger veroordeeld voor de onder 2.2.1 genoemde strafbare feiten. Het hof heeft in de strafzaak en de ontnemingszaak vastgesteld dat door verschillende bedrijven facturen zijn voldaan van [A] B.V. en de eenmanszaak [B] door het overmaken van gelden op de bankrekening van [A] B.V. en de privérekening van de betrokkene (en zijn vrouw) en dat de betrokkene directeur/enig aandeelhouder is van [A] B.V. en eigenaar en enig werknemer van [B] . Het hof heeft verder geoordeeld dat er geen reële opdrachten of andersoortige overeenkomsten ten grondslag hebben gelegen aan die betalingen, maar dat feitelijk sprake was van giften die de betrokkene als natuurlijke persoon en tevens als gemeenteambtenaar heeft aangenomen. Daarbij heeft de betrokkene, om te verhullen dat deze betalingen aan hem werden gedaan, gebruikgemaakt van valse facturen op naam van [A] B.V. en [B] . Het hof heeft verder vastgesteld dat de betrokkene bij [A] B.V. als enige volledig beslissingsbevoegd was, dat de betrokkene als enige over de rekening van [A] B.V. en de volledige daarop beschikbaar gekomen geldbedragen kon beschikken, en dat gelet op de structuur van [A] B.V. de door die vennootschap ontvangen gelden daadwerkelijk voor de betrokkene beschikbaar waren.
      
        2.4.1
        Het cassatiemiddel klaagt in de eerste plaats over het oordeel van het hof dat de op de bankrekening van [A] B.V. overgeboekte geldbedragen het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel betreffen. 
      
      
        2.4.2
        Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364).
      
      
        2.4.3
        In het geheel van de onder 2.3 aangeduide vaststellingen van het hof ligt als oordeel besloten dat met de voltooiing van de in de strafzaak bewezenverklaarde feiten de betrokkene zelf daadwerkelijk voordeel heeft verkregen tot het bedrag van de door hem aangenomen en ontvangen giften, omdat de betrokkene volledig over het bedrag van de voor hem bestemde giften heeft kunnen beschikken. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De betrokkene heeft er immers voor gekozen een deel van die giften niet op zijn privérekening te doen uitkeren, maar op de rekening van [A] B.V., waarbij die wijze van betaling – waarvoor de betrokkene heeft gebruikgemaakt van valse facturen die hij op naam van [A] B.V. had gesteld – door de betrokkene is gekozen om te verhullen dat sprake was van het door de betrokkene als ambtenaar ontvangen van giften. Het hof heeft met “het door [A] verkregen voordeel” kennelijk ook niets anders op het oog gehad dan de giften die via de bankrekening van [A] B.V., daartoe gebruikmakend van valse facturen, aan de betrokkene zelf zijn gedaan en waarover de betrokkene volledig kon beschikken. Voor zover het cassatiemiddel hierover klaagt, faalt het.
      
      
        2.4.4
        Het cassatiemiddel kan ook niet slagen voor zover het zich, met een beroep op rechtspraak over beperkingen van het zogenoemde fiscale mechanisme, richt tegen het oordeel van het hof dat bij de schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel de belastingheffing bij [A] B.V. niet in aanmerking behoeft te worden genomen. Uit de onder 2.4.3 genoemde omstandigheden, waarop het hof dat oordeel heeft gebaseerd, volgt immers dat de betrokkene met de voltooiing van de in de strafzaak bewezenverklaarde feiten zelf daadwerkelijk voordeel heeft verkregen tot het bedrag van de door hem aangenomen en ontvangen giften. In het licht hiervan is – anders dan in het geval dat ten grondslag lag aan het in de toelichting op het cassatiemiddel genoemde arrest van de Hoge Raad van 12 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:1 – de vraag naar de toepasbaarheid van het fiscale mechanisme in deze zaak niet aan de orde, omdat de mogelijkheid dat [A] B.V. winstbelasting verschuldigd zou worden en een uitkering aan de betrokkene tot heffing van vennootschapsbelasting of inkomstenbelasting zou kunnen leiden, irrelevant is voor de omvang van het door de betrokkene wederrechtelijk met de voltooiing van de bewezenverklaarde feiten verkregen voordeel. Voor zover die belastingschulden (zijn) ontstaan, is dat in dit geval het gevolg van de keuze van de betrokkene om de aan hem gedane giften te laten uitbetalen via de bankrekening van [A] B.V.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
    
      3.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
    
    
      3.2
      Het cassatiemiddel is gegrond. Bovendien doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting van € 357.231,86.
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;
      - vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 352.231 bedraagt;
      - verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, A.L.J. van Strien, M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juni 2022.