ECLI:NL:GHSHE:2017:1355, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-03-2017, 200 206 015_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: aandeelhouder/bestuurder procedeert omtrent managementvergoeding enkel tegen de andere aandeelhouder/bestuurder en niet tegen de rechtspersoon die wordt gemanaged.
        Wie is tot betaling verplicht wie kan tot betaling worden veroordeeld.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.206.015/01
    
    
    
      
        arrest van 28 maart 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1 BV] ,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      2. [appellant 2],
      wonende in [woonplaats] ,
      appellanten, 
      advocaat: mr. J. Boogaard te Middelburg,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geintimeerde 1 BV] ,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      2. [geintimeerde 2] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. R.M.A. Lenssen te Terneuzen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 december 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, handelsrecht, Middelburg van 23 november 2016, gewezen tussen appellanten - [appellant 1 BV] respectievelijk [appellant 2] , tezamen [appellanten c.s.] - als gedaagden en geïntimeerden - [geintimeerde 1 BV] respectievelijk [geintimeerde 2] , tezamen [geintimeerden c.s.] - als eisers.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/02/312601 / KG ZA 16-158)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep, tevens bevattende de grieven met producties;
    - de memorie van antwoord met producties;
    Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Onder “2. De feiten” heeft de voorzieningenrechter vermeld van welke feiten bij de uitspraak is uitgegaan. Tegen die feiten zijn geen bezwaren aangevoerd, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Hierna volgt een opsomming van die feiten.
      
      a. [geintimeerde 2] en [appellant 2] zijn via hun vennootschappen [geintimeerde 1 BV] en [appellant 1 BV] middellijk aandeelhouder (beiden voor 50%) en statutair bestuurder van de besloten vennootschap Sequoia B.V. (hierna: Sequoia). Deze vennootschap is enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschappen:
      - Force Fusion B.V.,
      - Elektro Technische Groothandel [vestigingsnaam] B.V.,
      - SSC Soteria B.V.,
      - FIS [vestigingsnaam] B.V.,
      - ICT Dienst Zeeland B.V.
      
      b. In de statuten van Sequoia (hierna: de statuten. Overgelegd als productie bij productie 7 dagvaarding eerste aanleg) is onder meer het volgende bepaald:
      
        
          “BESTUUR.
        
        
          Artikel 11.
        
      
      
        1. De vennootschap wordt bestuurd door een directie, bestaande uit een of meer directeuren.
      
      
        2. De directeuren worden door de algemene vergadering benoemd en kunnen door haar te
      
      
        allen tijde worden geschorst of ontslagen.
      
      
        3. Een besluit tot schorsing of ontslag van een directeur zal, om geldig te zijn moeten worden genomen in een algemene vergadering van aandeelhouders, waarin meer dan de helft van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd en met een meerderheid van ten minste twee/derde der uitgebrachte stemmen. Indien niet meer dan de helft van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd, zal een nieuwe vergadering worden bijeengeroepen te houden binnen vier weken na de eerste, welke tweede vergadering, ongeacht het aantal vertegenwoordigde aandelen, met een meerderheid van ten minste twee/derde der uitgebrachte stemmen een besluit tot schorsing of ontslag kan nemen.
      
      
        (…)
      
      
        5. De algemene vergadering stelt de beloning en de verdere arbeidsvoorwaarden van ieder
      
      
        
          van de directeuren vast.
        
        
          Artikel 12.
        
        
          (…)
        
      
      
        4. De directie vergadert zo dikwijls als een directeur dit verlangt. De directie neemt haar besluiten bij volstrekte meerderheid van stemmen.
      
      
        (…)
      
      
        6. Ingeval van ontstentenis of belet van een of meer directeuren is de overblijvende directeur of zijn de overblijvende directeuren met het gehele bestuur belast.
      
      
        
          (…)
        
        
          ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS
        
        
          Artikel 13.
        
        
          (…)
        
      
      
        3. De algemene vergaderingen worden gehouden in de gemeente, waar de vennootschap statutair is gevestigd.
      
      
        4. De algemene vergaderingen worden bijeengeroepen door de directie door middel van aangetekende brieven aan het door aandeelhouders en certificaathouders opgegeven adres met inachtneming van een termijn van ten minste veertien dagen, de dag der oproeping en de dag der vergadering niet medegerekend, voor de dag waarop een algemene vergadering zal worden gehouden.
      
      
        
          Deze aangetekende brieven bevatten de opgave van de plaats, het adres en de tijd waar en waarop de vergadering zal worden gehouden, benevens de agenda van die vergadering.
        
        
          (…)
        
      
      
        5. Algemene vergaderingen worden gehouden zo dikwijls de directie zulks nodig oordeelt, of wanneer één of meer aandeelhouders en/of certificaathouders, tenminste één/tiende van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigende, zulks schriftelijk, met nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen, aan de directie verzoeken.
      
      
        (…).”
      
      
      c. Sequoia wordt blijkens artikel 11 van haar statuten bestuurd door een directie. [geintimeerde 1 BV] en [appellant 1 BV] vormen samen de directie van Sequoia.
      
      d. Bij brief van 21 januari 2016 (productie 4 dagvaarding eerste aanleg) heeft mr. Boogaard [geintimeerde 1 BV] namens [appellant 1 BV] opgeroepen voor het bijwonen van een algemene vergadering van aandeelhouders van Sequoia op 10 februari 2016 op het kantoor van Sequoia te [kantoorplaats] . Bij de brief is een agenda gevoegd (productie 5 dagvaarding in eerste aanleg), inhoudende, voor zover van belang:
      
        
          “(…)
        
        
          3) Evaluatie functioneren [geintimeerde 1 BV] als bestuurder van een opdrachtgever van Sequoia B.V.;
        
        
          4) Voorstel tot het vaststellen van arbeidsvoorwaarden van de statutair bestuurder/opdrachtnemer; (…)”.
        
        
          [geintimeerde 1 BV] heeft hiertegen schriftelijk geprotesteerd (productie 6 dagvaarding in eerste aanleg) en meegedeeld (in nr. 12 van die brief) niet te zullen verschijnen.
      
      
      e. Op de algemene vergadering van aandeelhouders van 10 februari 2016 is [geintimeerde 1 BV] niet verschenen. Uit de notulen van die vergadering (productie 7 dagvaarding eerste aanleg) blijkt dat de aandeelhoudersvergadering heeft besloten de managementovereenkomst van Sequoia met [geintimeerde 1 BV] met onmiddellijke ingang te beëindigen.
      
      f. Bij e-mail van 10 februari 2016 (productie 8 dagvaarding in eerste aanleg) heeft [appellant 2] aan [geintimeerde 2] onder meer het volgende meegedeeld:
      
        
          “tijdens de Algemene Vergadering van aandeelhouders/directie van Sequoia BV deze middag, is besloten om de managementovereenkomst tussen [geintimeerde 2] BV en Sequoia BV per onmiddellijk te beëindigen.
        
        
          De managementvergoeding over Februari 2016 zal na ontvangst van factuur zoals gebruikelijk in de laatste week van de maand voldaan worden.
        
        
          (…)
        
        
          Ik verzoek je om met onmiddellijke ingang niet meer op kantoor te verschijnen. (…)”
        
      
      
      g. Bij brief van 12 februari 2016 (productie 13 dagvaarding eerste aanleg) heeft mr. Boogaard [geintimeerde 1 BV] namens [appellant 1 BV] opgeroepen voor het bijwonen van een algemene vergadering van aandeelhouders van Sequoia op 8 maart 2016 op het kantoor van Sequoia te [kantoorplaats] . De bijgevoegde agenda (productie 14 dagvaarding in eerste aanleg) houdt onder meer in:
      
        
          “(…)
        
        
          3) Evaluatie functioneren [geintimeerde 1 BV] als bestuurder van Sequoia B.V.;
        
        
          (…)”. 
        
        
          [geintimeerde 1 BV] heeft hiertegen wederom schriftelijk geprotesteerd (productie 17 dagvaarding eerste aanleg) en meegedeeld niet te zullen verschijnen.
      
      
      h. Op de algemene vergadering van 8 maart 2016 is [geintimeerde 1 BV] niet verschenen. Uit de notulen van die vergadering (productie 19 dagvaarding in eerste aanleg) blijkt dat met algemene stemmen is besloten [geintimeerde 1 BV] als statutair bestuurder van Sequoia te ontslaan.
      
      i. [geintimeerde 2] BV heeft uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken rond de besluitvorming alsmede tegen de besluiten zelf.
      
      
        4.2.1
        
          [geintimeerden c.s.] hebben in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad:
        1. [appellanten c.s.] beveelt om aan [geintimeerden c.s.] binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis, ongehinderd toegang te verschaffen en zodanig ongehinderde en onbeperkte toegang te laten verschaffen door het bij Sequoia en de door haar bestuurde vennootschappen werkzame personeel, tot alle bedrijfslocaties en tot alle bedrijfsfaciliteiten van Sequoia en/of van de vijf besloten vennootschappen waarover Sequoia het bestuur voert, zoals aangegeven in randnr. 3 van de dagvaarding;
        2. [appellanten c.s.] veroordeelt alle noodzakelijke medewerking te verlenen tot betaalbaar blijven stellen van de bezoldiging van [geintimeerde 1 BV] als bestuurder van Sequoia, overeenkomstig het op enig moment geldende besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders als bedoeld in art. 11 lid 5 van de statuten van Sequoia, binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis, zolang [appellant 1 BV] bestuurder met bestuursbevoegdheden in Sequoia is;
        
          de voorzieningen onder 1 en 2 telkens voor zolang aan het bestuurderschap van [geintimeerde 1 BV] geen rechtsgeldig einde is gekomen, en die voorzieningen onder 1 en 2 telkens op straffe van een dwangsom te verbeuren door [appellanten c.s.] , ieder hoofdelijk aan [geintimeerden c.s.] , ter grootte van € 5.000,- per dag voor iedere dag dat [appellanten c.s.] of één van hen nalaten/nalaat aan één van voormelde verzochte bevelen gevolg te geven, na betekening van het te wijzen vonnis, tot een maximum van € 250.000,-,
          alles telkens met veroordeling van [appellanten c.s.] , ieder hoofdelijk, in de kosten van het geding. 
        
        
      
      
        4.2.2
        De voorzieningenrechter heeft, voor zover thans van belang, geoordeeld dat de acties van [appellanten c.s.] verhinderen dat aan [geintimeerde 1 BV] haar maandelijkse fee wordt uitbetaald. [appellanten c.s.] oefenen de feitelijke macht uit over de doorbetaling van die fee, zodat de vordering terecht tegen [appellanten c.s.] is ingesteld (rov. 4.2). De rechtbank heeft verder geoordeeld dat het in hoge mate aannemelijk is dat de in de algemene vergadering van aandeelhouders van 10 februari en 8 maart 2016 genomen besluiten niet rechtsgeldig zijn genomen en dat de bodemrechter deze zal beoordelen als nietig dan wel vernietigbaar (rov. 4.6). Gelet op de vaststaande vertrouwensbreuk brengt een belangenafweging volgens de voorzieningenrechter met zich dat [appellanten c.s.] alleen worden veroordeeld om alle noodzakelijke medewerking te verlenen tot het betaalbaar blijven stellen van de bezoldiging van [geintimeerde 1 BV] als bestuurder van Sequoia. [appellanten c.s.] zijn vervolgens veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan hen alle noodzakelijk medewerking te verlenen tot betaalbaar blijven stellen van de bezoldiging van [geintimeerde 1 BV] als  bestuurder van Sequoia, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat zij niet aan die veroordeling voldoen, met een maximum van € 100.000,-. [appellanten c.s.] zijn verder veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meerdere of anders gevorderde is afgewezen.
        
      
      
        4.3.1
        
          In de appeldagvaarding zijn zeven grieven voorgedragen en hebben [appellanten c.s.] gevorderd dat het hof het vonnis van 23 november 2016 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geintimeerden c.s.] alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen althans die aan hen te ontzeggen met veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
          
            [geintimeerden c.s.] voeren verweer.
        
        
      
    
    
      4.4
      Het hof stelt voorop dat [geintimeerden c.s.] niet in hoger beroep zijn gegaan. Dit betekent dat enkel geoordeeld hoeft te worden over de vraag of [appellanten c.s.] terecht zijn veroordeeld om alle noodzakelijke medewerking te verlenen tot het betaalbaar blijven stellen van de bezoldiging van [geintimeerde 1 BV] als bestuurder van Sequoia. Gelet op de aard van de procedure, een kort geding waarbij in dit hoger beroep om een spoedbeoordeling is gevraagd, brengt met zich dat het hof niet zal ingaan op de over en weer gedane bewijsaanbiedingen.
      
      
        4.5.1
        Het hof zal allereerst de tweede grief beoordelen. [appellanten c.s.] voeren daarin aan dat de vordering van [geintimeerde 1 BV] tot betaling aan haar van haar managementvergoeding (zie 2.2 van de appeldagvaarding), moet worden ingesteld tegen Sequoia, en niet tegen een aandeelhouder/bestuurder van Sequoia. In het kader van deze grief zal het hof ervan uitgaan dat de betreffende vergoeding een bestuurdersbezoldiging betreft, zoals [geintimeerden c.s.] aanvoeren.
        
      
      
        4.5.2
        Materieel bezien heeft de vordering van [geintimeerden c.s.] zoals die thans in hoger beroep moet worden beoordeeld betrekking op de uitbetaling van bezoldiging aan [geintimeerde 1 BV] De bezoldiging moet worden betaald door Sequoia, een partij die niet is gedagvaard. Sequoia heeft twee bestuurders en wel [geintimeerde 1 BV] en [appellant 1 BV] , die ook elk 50% van de aandelen houden in Sequoia. Indien [geintimeerden c.s.] van mening zijn, zoals zij aanvoeren, dat er geen besluit is genomen op grond waarvan de uitbetaling door Sequoia van de bezoldiging aan [geintimeerde 1 BV] kan worden stopgezet, moet in elk geval Sequoia, als rechtspersoon die tot betaling gehouden is, worden gedagvaard. Het volledig buiten de rechtsstrijd laten van Sequoia brengt in dit geval met zich dat bestuurder [appellant 1 BV] mogelijk zou moeten zorgdragen voor betalingen uit het vermogen van Sequoia terwijl Sequoia zelf van mening is dat geen rechtsgrond voor betaling meer bestaat. Het antwoord op de vraag of aan de vordering van [geintimeerden c.s.] nu ten grondslag is gelegd dat het besluit inhoudende stopzetting van de uitbetaling van de bezoldiging is vernietigd of vernietigd moet worden, dan wel of er geen besluit is genomen, is in dit kader niet relevant. In beide gevallen blijft de enige partij die tot betaling is verplicht en tot wie de vordering tot betaling zich dus zou moeten richten, Sequoia.
        
      
      
        4.5.3
        Voor zover het rechtens mogelijk is om Sequoia, de rechtspersoon die tot betaling verplicht is, volledig buiten de rechtsstrijd te houden, moet sprake zijn van zeer bijzondere omstandigheden. Die bijzondere omstandigheden moeten worden aangevoerd door [geintimeerden c.s.] die immers van mening zijn dat Sequoia nog steeds de bezoldiging van [geintimeerde 1 BV] moet betalen. [geintimeerden c.s.] hebben niet nader gemotiveerd waarom zij Sequoia niet mede hebben gedagvaard. Het hof gaat er dus van uit dat het feitelijk gezien zonder meer mogelijk was om ook Sequoia in dit geding in eerste aanleg als gedaagde te dagvaarden. 
        
      
      
        4.5.4
        
          [geintimeerden c.s.] voeren in feite niet meer aan dan dat de gelijke verhouding tussen de twee enige aandeelhouders van Sequoia (50 – 50) en de bestuurssamenstelling van Sequoia (de enige twee bestuurders zijn [geintimeerde 1 BV] en [appellant 1 BV] ), met zich brengen dat een zonder rechtsgrond uit Sequoia verwijderde bestuurder als [geintimeerde 1 BV] de andere bestuurder [appellant 1 BV] kan aanspreken tot doorbetaling van de bezoldiging zonder daarin te betrekken Sequoia, de partij die verplicht is tot betaling. Die omstandigheden zijn echter onvoldoende bijzonder om bij een vordering als de onderhavige Sequoia als de rechtspersoon die tot betaling is gehouden, buiten het geding te laten. Anders geformuleerd: [geintimeerden c.s.] hebben geen omstandigheden aangevoerd waaruit met voldoende aannemelijkheid kan worden afgeleid dat als Sequoia zou worden veroordeeld tot doorbetaling van de bezoldiging van [geintimeerde 1 BV] omdat aan de stopzetting van die betaling geen rechtsgeldig besluit ten grondslag ligt, [appellanten c.s.] executie van die veroordeling zouden frustreren. Nu [geintimeerden c.s.] met de onderhavige vordering feitelijk en juridisch willen bereiken dat Sequoia de bezoldiging van [geintimeerde 1 BV] blijft doorbetalen, kan deze niet worden toegewezen omdat Sequoia niet in dit geding is betrokken. De grief slaagt, zodat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. De overige grieven hoeven geen beoordeling meer. [geintimeerden c.s.] hebben te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en zullen daarom worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en van dit hoger beroep.
        
        
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen en doet opnieuw recht als volgt:
    
    
    
      wijst de vorderingen af;
    
    
    
      veroordeelt [geintimeerden c.s.] in de kosten van de procedure, in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten c.s.] begroot op € 619,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat, in dit hoger beroep aan de zijde van [appellanten c.s.] begroot op € 102,37 kosten betekening appeldagvaarding € 718,- aan griffierecht en op € 894,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 maart 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer