ECLI:NL:RBAMS:2021:8031, Rechtbank Amsterdam, 01-12-2021, C/13/697439 / HA ZA 21-166
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Onderhoudsverplichting gemeente voor sloten rondom landgoed? Vordering kosten onderhoud als vervangende schadevergoeding art. 6:87 BW. Geen ingebrekestelling, geen verzuim, geen omzettingsverklaring. Vordering afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/697439 / HA ZA 21-166
    
    
    
      
        Vonnis van 1 december 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. L. Hennink te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en de Gemeente genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 2 februari 2021 met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord met producties,
        
        
          het tussenvonnis van 21 juli 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 6 september 2021 met de daarin genoemde stukken,
        
        
          de akte uitlating van de zijde van [eiser] en de akte uitlating van de zijde van de Gemeente waarin partijen de rechtbank verzoeken om vonnis te wijzen. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] is eigenaar en beheerder van landgoed [naam landgoed] (hierna: het Landgoed), bestaande uit een perceel grond met daarop een landhuis, een koetshuis en de tuin, aan de [locatie] . Het Landgoed is 2 hectare, 21 are en 80 centiare groot. Het Landgoed heeft een historische tuin- en parkaanleg langs de rivier de Amstel. De bodem bestaat uit klei op veengrond. Het perceel wordt omringd door sloten, die het perceel afgrenzen van gronden van de Gemeente. 
      
    
    
      2.2.
      Op 8 mei 1981 is er een akte van ruiling gepasseerd tussen de vorige eigenaar van het Landgoed, de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), en de Gemeente, waarbij percelen tussen deze twee partijen in eigendom zijn geruild. In de akte van ruiling, waarin wordt verwezen naar een aan de akte gehechte kaart waarin een en ander is gearceerd, is onder andere het volgende opgenomen:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Met betrekking tot deze overeenkomst van ruil is tussen partijen het volgende overeengekomen:
        
        
          (…)
        
        
          4. de Gemeente verplicht zich de met streeparcering aangeduide slootgedeelten vanaf heden te onderhouden en op diepte te houden, zulks door en voor haar rekening;
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.3.
      Op 10 december 1999 is er een akte van koop en levering gepasseerd tussen [naam 1] en [eiser] , waarbij [eiser] het Landgoed in eigendom heeft verkregen. In de akte van koop en levering is onder andere het volgende opgenomen:
      
      
        
          	“(…)
        
        
          	4. Bijzondere lasten en verplichtingen.
        
      
    
    
      4.1.
      
        
          Verkoper;
        
        
          (i) draagt het Verkochte over vrij van hypotheken en beslagen en van inschrijvingen daarvan;
        
        
          (ii) draagt het Verkochte over vrij van kwalitatieve verplichtingen, beperkte rechten - met uitzondering van erfdienstbaarheden – bijzondere lasten en/of kettingbedingen, een en ander voor zover daarvan niet blijkt uit het vervolg van deze akte; (…)
        
      
    
    
      4.2.
      
        
          Koper is bekend met:
        
        
          (i) het bepaalde voorkomende in de hiervoor sub 3.(ii) vermelde titel van aankomst ( [deel/nummer] ), luidende:
        
        
          “4. de Gemeente verplicht zich de met streeparcering aangeduide slootgedeelten vanaf heden te onderhouden en op diepte te houden, zulks door en voor haar rekening;
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Tot 2004 heeft [eiser] contact gehad met de heer [naam 2] , zijn contactpersoon bij de Gemeente. Van 1999 tot 2004 is er onderhoud gepleegd aan de twee sloten waar in de akte van ruiling en de akte van koop en levering (zie 2.2. en 2.3.) naar verwezen wordt. Daarna is de heer [naam 3] bij de Gemeente aangesteld als nieuwe contactpersoon, maar daarmee heeft [eiser] geen contact gekregen. 
      
    
    
      2.5.
      
        [eiser] heeft overgelegd afschriften van brieven van hem aan de Gemeente. Daarin schrijft hij onder andere dat het onderhoud van de sloten voor rekening van de Gemeente komt en dat bij gebrek aan onderhoud door de Gemeente [eiser] genoodzaakt is het onderhoud zelf uit te voeren. [eiser] vraagt meermaals om een ontmoeting met de contactpersoon bij de Gemeente die over het onderhoud van de sloten rondom het Landgoed gaat. De door [eiser] overgelegde afschriften zijn gedateerd op 4 januari 2005, 5 oktober 2007, 26 oktober 2007, 7 mei 2009, 17 juni 2009, 14 maart 2012 en 15 september 2016. 
      
    
    
      2.6.
      Op 27 juli 2018 heeft [eiser] een brief gestuurd ter attentie van de heer [naam 4] , werkzaam bij de Gemeente Amsterdam, afdeling Stadsparken – Amstelpark:
      
      
        
          	“(…)
        
        
          	LAATSTE SOMMATIE VOOR RECHTSGANG
        
        
          	(…)
        
        
          Zoals reeds aan u uiteengezet is er een lange geschiedenis van onbeantwoorde verzoeken en aanmaningen aan het Amstelpark en Gemeente Amsterdam (ook meermaals aan de heer [naam 3] , wijkmanager parken binnen rayon zuid Amsterdam Stadsdeel Zuid) om te wijzen op de onderhoudsplicht van de watergangen tussen [naam landgoed] en het Amstelpark en de noodzaak om deze regelmatig te baggeren en te schonen. 
        
      
      
      
        
          Zoals ook aan u aangegeven kon in de voorgaande jaren 6 keer het baggeren en afvoeren van genoemde watergangen geen verder uitstel velen en heb ik de kosten van het baggeren en afvoeren voorgeschoten.
        
        
          Na onze kennismaking en hernieuwde pogingen van Waternet (…), was er ook na het gesprek met u wederom geen enkele reactie of activiteit van zijde van het Amstelpark/Gemeente Amsterdam.
        
      
      
      
        
          Er rest mij nu geen andere weg dan nu wederom de Gemeente Amsterdam formeel aansprakelijk te stellen voor de gemaakte kosten, nog los van de schade, voortvloeiend uit de jarenlang voortdurende nalatigheid uit hoofde van haar onderhoudsplicht aan de watergangen tussen [naam landgoed] en Amstelpark, waarbij ik een rekening stuur voor drie van de zes keer dat deze watergang is gebaggerd en geschoond in het verleden. 
        
      
      
      
        
          Nogmaals sommeer ik het Amstelpark/Gemeente Amsterdam om binnen 6 weken aan te vangen met onderhoud/baggeren en afvoeren van genoemde watergangen en betaling van bijgesloten rekening voor 3 keer baggeren en afvoeren (de helft) bij wijze van schikking, bij gebreke waarvan er langs juridische weg tot invordering van alle, 6 keer baggeren en afvoeren (het dubbele) zal worden overgegaan, vermeerderd met de nu te maken bagger- en afvoerkosten van 2018.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        [eiser] en de Gemeente zijn in 2018 in gesprek gegaan en hebben getracht tot een schikking te komen over de kosten van het in het verleden door [eiser] gestelde uitgevoerde onderhoud. De schikkingsonderhandelingen zijn op niets uitgelopen omdat de Gemeente facturen en andere stukken met betrekking tot het door [eiser] gestelde uitgevoerde onderhoud wilde ontvangen en [eiser] deze niet heeft overgelegd.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis 
      
      
        
          primair
        
        de Gemeente veroordeelt tot betaling van € 195.856,08, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 6 december 2018,
      
      
      
        
          subsidiair 
        
        de Gemeente veroordeelt tot betaling van 
      
      
        
          € 12.989,50, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 30 november 2003,
        
        
          € 13.156,90, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 30 juli 2005,
        
        
          € 9.100,50, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 22 november 2007,
        
        
          € 14.475,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 23 oktober 2009,
        
        
          € 21.688,93, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 augustus 2012,
        
        
          € 16.245,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 januari 2014,
        
        
          € 18.457,09, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 30 oktober 2016,
        
      
      
      
        
          meer subsidiair
        
        een deskundige benoemt, die dient te berekenen welke interne en externe kosten [eiser] heeft moeten maken tot en met eind 2019 voor het verrichten van de werkzaamheden die de Gemeente volgens de akte van ruiling had dienen te verrichten.
      
      
      
        Eén en ander met veroordeling van de Gemeente in de buitengerechtelijke incassokosten en de (na)kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om de sloten rondom het Landgoed te onderhouden. [eiser] vordert de kosten van het onderhoud dat hij in plaats van de Gemeente heeft laten uitvoeren als vervangende schadevergoeding in de zin van artikel 6:87 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).  
      
    
    
      3.3.
      Gemeente voert verweer. De Gemeente betwist de ontvangst van de onder 2.5. genoemde brieven die door [eiser] zijn overgelegd. Pas met de onder 2.6. bedoelde brief van 27 juni 2018 heeft zij voor het eerst een klacht ontvangen van [eiser] . [eiser] heeft zodoende niet binnen bekwame tijd geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW en kan daarom geen beroep meer doen op een tekortkoming. Bovendien is de vordering van [eiser] wat betreft de kosten tussen 2003 en 2014 verjaard, omdat de in artikel 3:310 BW bedoelde verjaringstermijn van vijf jaar reeds verstreken is. Ook betwist de Gemeente dat zij überhaupt een onderhoudsverplichting heeft jegens [eiser] , aangezien de verplichting in de met de vorige eigenaar gesloten akte van ruiling niet automatisch jegens [eiser] geldt. Ook niet als deze verplichting is opgenomen in de akte van koop en levering. Zodoende geldt die verplichting niet meer en kan er dus ook geen sprake van een tekortkoming in de nakoming daarvan. De Gemeente voert verder aan dat [eiser] geen vervangende schadevergoeding in de zin van artikel 6:87 BW kan vorderen, omdat de Gemeente niet in verzuim is gekomen en er bovendien geen schriftelijke omzettingsverklaring is. Hoe dan ook kon het verzuim pas intreden na de brief van 27 juli 2018, dus alle schade die [eiser] daarvóór stelt te hebben geleden (oftewel de gehele vordering) komt niet voor rekening van de Gemeente. Tot slot betwist de Gemeente de hoogte van de door [eiser] gestelde schade. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De rechtbank is van oordeel dat zelfs als wordt aangenomen dat, zoals [eiser] stelt, de Gemeente de volledige onderhoudsverplichting heeft jegens [eiser] omdat de bepaling uit de akte van ruiling is overgenomen in de akte van koop en levering, dat niet tot toewijzing van zijn vordering kan leiden. Daartoe heeft het volgende te gelden. 
      
    
    
      4.2.
      In 1981 is tussen Gemeente en [eiser] rechtsvoorganger, [naam 1] , een overeenkomst van grondruil gesloten. Daarin zijn afspraken vastgelegd over het onderhoud van de in het geding zijnde sloten. Dat de Gemeente, zoals [eiser] stelt, de volledige onderhoudsplicht heeft van de sloten, volgt niet zonder meer uit de overgelegde stukken. Het heeft er alle schijn van dat er, zoals de Gemeente ook stelt, afspraken zijn gemaakt over welk deel van de sloten door elk van de beide grondeigenaren onderhouden moeten worden. Maar ook als wordt uitgegaan van de juistheid van [eiser] stelling dat al het onderhoud voor de Gemeente is, blijft de vraag hoe die afspraken gekwalificeerd moeten worden. Daarbij is van belang dat in 1981 nog het oude Burgerlijk Wetboek van toepassing was. Op grond daarvan zou dan aan [naam 1] in 1981 een kwalitatief recht zijn toegekend, terwijl er een verplichting op de Gemeente kwam te rusten. Die verplichting kon onder het oude recht geen overdraagbare kwalitatieve verplichting in de zin van artikel 6:252 BW zijn, aangezien een dergelijke verplichting toen nog niet bestond (zie Hoge Raad 3 maart 1905, Blaauboer/Berlips). Het bestaan van een kwalitatief recht dat op een nieuwe eigenaar kon overgaan, werd onder het oude recht echter wel mogelijk geacht. Met de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek per 1 januari 1992 en de invoering van artikel 6:251 BW bleef dat kwalitatieve recht in stand. Dit recht zou dan bij de levering in 1999 zijn overgegaan op [eiser] . Het zou [eiser] een aanspraak geven op nakoming van de door hem gestelde onderhoudsverplichting door de Gemeente.
      
    
    
      4.3.
      Tot 2004 is de Gemeente die onderhoudsverplichting kennelijk goed nagekomen, zo begrijpt de rechtbank uit de verklaring die namens [eiser] ter zitting is afgelegd. Daarna liep het verkeerd. Er zijn veelvuldig brieven gestuurd, zo stelt [eiser] , maar daar werd door de Gemeente in het geheel niet op gereageerd. De Gemeente heeft de brieven niet in haar archieven aangetroffen en betwist dan ook de ontvangst. Het is dan ingevolge artikel 3:37 lid 3 BW aan [eiser] om de ontvangst van de brieven te bewijzen. Maar ook als hij daarin zou slagen, kan hem dit niet baten omdat geen van de brieven zoals die door hem zijn overgelegd kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW. In de brieven wordt namelijk niet duidelijk nakoming van de beweerdelijke onderhoudsverplichting van de Gemeente verlangd (de zogenoemde aanmaning) en evenmin wordt de Gemeente daartoe een termijn gesteld. Zonder ingebrekestelling kan er geen verzuim zijn ingetreden. Dit is wel nodig nu er aanspraak wordt gemaakt op vervangende schadevergoeding in de zin van artikel 6:87 BW en de daarvoor vereiste schriftelijke omzettingsverklaring (die overigens eveneens ontbreekt) alleen effect heeft indien er sprake is van verzuim. Dit zou slechts anders zijn als indertijd nakoming door de Gemeente blijvend onmogelijk was, maar dat is niet gebleken. De Gemeente had toen immers gewoon het door [eiser] verlangde onderhoud kunnen uitvoeren. Dit betekent dat tot [eiser] brief van 27 juni 2018 - die wel een duidelijke ingebrekestelling bevat (waarop de Gemeente ook meteen heeft gereageerd) - [eiser] hoe dan ook geen aanspraak kan maken op schadevergoeding. 
      
    
    
      4.4.
      Omdat [eiser] vorderingen zien op de periode voorafgaand aan de brief van 27 juni 2018, moet het door hem gevorderde worden afgewezen. Aan de vraag of zijn vordering is verjaard of dat er te laat is geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW komt de rechtbank niet toe. Ook de vordering om een deskundige te benoemen om de schade vast te stellen wordt afgewezen, nu er geen grond voor schadevergoeding bestaat.
      
    
    
      4.5.
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Amsterdam worden begroot op:
      - griffierecht	€	4.200,00
      - salaris advocaat	€	4.982,00 (2,0 punten × tarief VI € 2.491,00)
      Totaal	€ 	9.182,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Amsterdam tot op heden begroot op € 9.182,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW als [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving betaalt, 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, als [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen, bijgestaan door mr. L. Schwalb, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2021.