ECLI:NL:GHAMS:2014:646, Gerechtshof Amsterdam, 04-03-2014, 200.101.410-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Grafimedia CAO. Gelaagde structuur van arbeidsvoorwaardenvorming. Decentrale afspraken met COR over afbouw van bovenmatige beloning nietig wegens strijd met bepaling in de cao? Grond voor beroep op art. 6:258, 6:248 lid 2 of 6:613 BW?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer		: 200.101.410/01
      kenmerk rechtbank (Amsterdam)	: CV 10-42596.3 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 maart 2014 
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1de vereniging FNV KUNSTEN, INFORMATIE EN MEDIA,
    gevestigd te Amsterdam,
    2. de vereniging CNV DIENSTENBOND,
    gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
    3. [Appellant sub 3],
    wonend te [woonplaats],
    4. [Appellant sub 4],
    wonend te [woonplaats],
    5. [Appellant sub 5],
    
      wonend te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. G.A. Tsiris te Den Haag,
    
    
    
      en
    
    
    
      de ONDERNEMINGSRAAD ROTATIEDRUKKERIJ VOORBURGWAL,
      gevestigd te Amsterdam,
      gevoegde partij aan de kant van appellanten,
      advocaat mr. N. Ruiter te Amsterdam, 
    
    
    
      tegen
      
        de naamloze vennootschap TELEGRAAF MEDIA GROEP N.V.,
       	gevestigd te Amsterdam,
      	geïntimeerde,
      	advocaat: mr. R.S. de Vries te Amsterdam, 
    
    
    
      en
    
    
    
        	de CENTRALE ONDERNEMINGSRAAD VAN TELEGRAAF MEDIAGROEP N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
        	gevoegde partij aan de kant van geïntimeerde,
        	advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. 
    
    
    
    
      Partijen worden hierna ter ene zijde aangeduid als FNV, CNV, [Appellant sub 3], [Appellant sub 4], [Appellant sub 5] en de OR genoemd en gezamenlijk FNV c.s. en ter andere zijde afzonderlijk TMG en de COR en gezamenlijk TMG c.s. [Appellant sub 3], [Appellant sub 4] en [Appellant sub 5] zullen samen als[Appellanten sub 3 t/m sub 5]. worden aangeduid.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      In deze zaak heeft het hof op 10 juli 2012 een tussenarrest uitgesproken waarbij de OR als gevoegde partij is toegelaten aan de zijde van FNV, CNV, [Appellanten sub 3 t/m sub 5]. en de COR als gevoegde partij aan de zijde van TMG. Voor het verloop van het geding tot genoemde datum verwijst het hof naar het tussenarrest.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie OR;
    - memorie van antwoord TMG;
    - memorie van antwoord COR;
    
    
      Op 16 oktober 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, FNV c.s., de ONR en TMG door hun voornoemde advocaten en de COR door mr. M.M. Govaert, advocaat te Amsterdam aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid zijn nog stukken in het geding gebracht.  
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        2.1.1.
        TMG staat aan het hoofd van een groep ondernemingen die actief zijn op het gebied van media, communicatie, entertainment en informatie. Zij is lid van het Koninklijk Verbond van Grafische Ondernemingen (het KVGO), de ondernemingsvereniging voor werkgevers in de communicatieindustrie.
        
      
      
        2.1.2.
        Binnen het TMG-concern zijn circa 2.800 medewerkers werkzaam. [Appellanten sub 3 t/m sub 5] zijn in dienst bij werkmaatschappij B.V. Rotatiedrukkerij Voorburgwal (hierna: de RDV).
        
      
      
        2.1.3.
        Voor de werkmaatschappijen van TMG zijn verschillende ondernemingsraden ingesteld. Voor de RDV en BV Drukkerij Noord Holland is daarnaast een groepsondernemingsraad (hierna: de GOR) ingesteld. Ten slotte is voor het concern als geheel een centrale ondernemingsraad (de COR) ingesteld.
        
      
      
        2.1.4.
        Op de arbeidsovereenkomsten tussen TMG en haar werknemers zijn verschillende collectieve arbeidsovereenkomsten van toepassing. Een van deze collectieve arbeidsovereenkomsten betreft de Grafimedia CAO. De vakbonden FNV en CNV zijn partij bij deze CAO.
        
      
      
        2.1.5.
        De Grafimedia CAO kent een zogenoemde gelaagde structuur van arbeidsvoorwaardenvorming. In de CAO voor de periode 1 februari 2007 tot 31 januari 2010 (algemeen verbindend verklaard bij besluit van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 juni 2008) valt te lezen:
        
        
          “1.4.1. Gelaagde structuur van arbeidsvoorwaardenvorming
          Deze CAO voorziet in een gelaagde structuur van arbeidsvoorwaardenvorming, waarbij bindende afspraken op centraal en op sectorniveau worden geregeld in deel A. en B. van deze CAO. Uitsluitend in deel A. van deze CAO worden primaire en harde secundaire arbeidsvoorwaarden opgenomen. In de vorm van decentrale afspraken, als bedoeld in de artikelen 1.4.4. en 1.4.5., worden voorwaarden en ruimte geschapen voor maatwerk en flexibiliteit op het niveau van de onderneming.
          (...)
        
        
      
      
        1.4.4.
        Decentrale afspraken
        1. Per onderneming worden tussen werkgever en werknemers nadere afspraken gemaakt over de invulling van de bepalingen van de in deze CAO daartoe aangegeven onderwerpen. Dergelijke afspraken worden in deze CAO aangeduid als decentrale afspraken.
        2. De in het vorige lid bedoelde decentrale afspraken hebben betrekking op de volgende onderwerpen:
        (...)
        4. Decentrale afspraken hebben in beginsel dezelfde looptijd als deze CAO, tenzij uit (de) afspraken blijkt, dat werkgever en werknemers iets anders zijn overeengekomen. (...)
        (...)
        6. Decentrale afspraken zijn bindend voor werkgever en werknemer indien zij tot stand zijn gekomen op de voorgeschreven wijze. Anders tot stand gekomen decentrale afspraken op ondernemingsniveau die een invulling van de CAO beogen zijn nietig. Eveneens zijn deze afspraken nietig die in strijd zijn met deze CAO of die niet voor decentraal overleg in aanmerking komen (zie lid 2 van dit artikel).
        
      
      
        1.4.5.
        Bevoegdheid bij decentrale afspraken
        1. De bevoegdheid om decentrale afspraken te maken vloeit rechtstreeks voorts uit deze CAO en berust bij werkgever en werknemers, die onder deze CAO vallen, van een onderneming.
        2. De bevoegdheid om decentrale afspraken te maken en hierover overleg te voeren berust zijdens de:
        - werkgever bij de directie dan wel een door haar aangewezen functionaris;
        - werknemers bij de personeelsvergadering cq. de wettelijk geregelde werknemersvertegenwoordiging.
        3. Voor ondernemingen met meer dan 50 werknemers voert de Ondernemingsraad (OR), als wettelijke vertegenwoordiging namens de werknemers, het overleg krachtens lid 2 van dit artikel. Op dit overleg zijn de bepalingen van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) overeenkomstig van toepassing.
        4. (...)
        
      
      
        1.4.6.
        
          Procedure bij decentrale afspraken
          Werkgever en OR zijn ieder voor zich bevoegd voorstellen te doen in het kader van decentrale afspraken. Ten aanzien van de door de werkgever in dit kader voor overleg met de OR (...) ingebrachte voorstellen geldt het volgende.
        
        1. De werkgever en OR leggen samen een werkwijze vast voor overleg en besluitvorming. Hierbij worden in ieder geval afspraken gemaakt over het tijdstip van besluitvorming, de tijd die de OR heeft voor intern overleg en voor raadpleging van zijn achterban, en over voorzieningen die deze raadpleging mogelijk maken.
        2. Indien de OR tot de conclusie komt, dat het voorgenomen besluit onvoldoende draagvlak heeft bij de werknemers (...) heeft de OR één keer het recht het voorgenomen besluit met redenen omkleed terug te verwijzen naar de werkgever. In dat geval neemt de werkgever zijn voorstel in heroverweging.
        3. Indien over een door de werkgever ingediend voorstel geen overeenstemming wordt bereikt, terwijl de werkgever van mening is dat er zwaarwegende redenen zijn om tot een besluit te komen in de door hem voorgestelde zin, dan kan hij dit ter bemiddeling voorleggen aan de door CAO-partijen ingestelde paritaire Commissie Decentrale Afspraken. Indien deze bemiddeling niet leidt tot overeenstemming, dan beslist de commissie in de vorm van een bindend advies.
        4. Een tussen werkgever en OR gemaakte afspraak wordt schriftelijk vastgelegd (in correspondentie of anderszins) en ter kennis gebracht van werknemers, waarvoor de afspraak geldt. Het in lid 3 van dit artikel bepaalde geldt mutatis mutandis eveneens ten aanzien van door de OR in dit kader ingebrachte voorstellen.
        
      
      
        1.4.7.
        
          Overige bepalingen
          1. In een onderneming met meerdere ondernemingsraden kan krachtens de WOR een Groepsondernemingsraad (GOR) of een Centrale Ondernemingsraad (COR) zijn ingesteld.
          Voorstellen in het kader van decentrale afspraken kunnen door de werkgever worden ingediend bij het hoogste orgaan van wettelijk vertegenwoordigend overleg krachtens de WOR, tenzij dit voorstel in overwegende mate betrekking heeft op werknemers die werkzaam zijn in een bedrijfsonderdeel/-delen, die door een lager orgaan van vertegenwoordigend overleg worden vertegenwoordigd. (...)”
        
        
      
      
        2.1.6.
        Bij de totstandkoming van de Grafimedia CAO in 1997 werd een nieuwe belonings- en toeslagensystematiek (BETSY) ingevoerd. In dat kader werd ook de mogelijkheid geopend om decentraal invoeringsafspraken te maken. In een destijds door het KVGO uitgebrachte brochure is hierover vermeld:
        
        
          “Twee randvoorwaarden
          Werkgevers en werknemers hebben vanaf het begin aan de invoering van BETSY twee algemene randvoorwaarden gesteld. Zo wilden ze voorkomen dat de invoering van een nieuwe beloningsstructuur tot ongewenste effecten zou leiden voor de bestaande arbeidskosten in bedrijven en voor de salarissen van in dienst zijnde werknemers.
          [(...) randvoorwaarden (...):
          – de hoogte van de werkelijke beloning van reeds in dienst zijnde werknemers zal niet nadelig beïnvloed worden door de nieuwe functie-indeling en de daaraan gekoppelde beloningsstructuur; en
          – de daadwerkelijke invoering van de beloningsstructuur mag in principe niet leiden tot hogere salariskosten. (kostenneutraliteit per onderneming).
          (...)]
          De eerste randvoorwaarde heeft dus betrekking op de invoering van de beloningsstructuur zelf. Hierbij gaat het om de afspraken over de salarissen voor hen die werken in dagdienst. De toeslagen zijn hier dus niet vermeld. De conclusie is gerechtvaardigd dat de consequenties van de invoering van de toeslagenregeling van een andere orde worden geacht.
        
        
        
          Maatwerk
          CAO-partijen kwamen tot de gezamenlijke conclusie dat de invoering van een tweetal nieuwe systemen voor de beloningssamenstelling en -hoogte niet op bedrijfstakniveau geregeld kon worden, zeker niet als aan de twee randvoorwaarden moet worden voldaan. Daarvoor waren de huidige en wenselijke situaties op dit terrein binnen de verschillende grafimedia bedrijven te divers. Een en ander vraagt om maatwerk op bedrijfsniveau, dat door middel van decentraal overleg tot stand komt.
          Daarom staan er in de Mantel-CAO geen gebods- en verbodsbepalingen over de invoering van BETSY, maar meer richtinggevende uitgangspunten die middels decentraal overleg tot een evenwichtig pakket van afspraken moeten leiden. In Protocollaire bepaling P.2 treft u de genoemde randvoorwaarden en uitgangspunten aan. (...)
        
        
        
          BER
          In het kader van de invoering van BETSY moet ook een nieuw begrip worden geïntroduceerd: de bedrijfseigen regelingen (BER). Deze specifieke regelingen bepalen (tot nu toe) mede de hoogte en de samenstelling van het salaris en de eventuele toeslag van in dienst zijnde werknemers.
          Wat zijn bedrijfseigen regelingen? Bedrijfseigen regelingen zijn afspraken voor individuele of groepen werknemers die binnen een bedrijf zijn gemaakt boven of naast de (oude) CAO en die direct van invloed zijn op het loon of salaris. De regelingen kunnen structureel of incidenteel zijn, schriftelijk vastgelegd of aantoonbaar door ‘bestendig gebruik’.(...)
          Deze BER kunnen een brugfunctie vervullen om de twee genoemde randvoorwaarden met elkaar in evenwicht te brengen. Bij de invoering van BETSY kunnen bedrijven deze afspraken continueren, aanpassen of laten vervallen. (...)
          Bedrijfseigen regelingen behoren per definitie tot het domein waarover in de bedrijven decentraal overleg BETSY wordt gevoerd. Het is daarbij zaak om te bepalen of en in welke vorm nieuwe bedrijfseigen regelingen passen in het nieuwe beloningsbeleid van de onderneming. (...)”
        
        
      
      
        2.1.7.
        Aan de mogelijkheid tot het maken van invoeringsafspraken met betrekking tot BETSY was een termijn verbonden. Met inbegrip van een uitstelmogelijkheid werd 31 december 2000 als definitieve afrondingsdatum vastgesteld. De bepalingen met betrekking tot de invoeringsafspraken hebben hierop een plaats gekregen in de zogenoemde protocollaire bepalingen van de Grafimedia CAO:
        
        
          “P1 EINDDATUM IN PROTOCOLLAIRE BEPALINGEN
        
        
        
          P-bepalingen zijn in principe tijdelijk van aard.
        
        
        
          Per P-bepaling wordt bepaald of er sprake is van een einddatum, die vervolgens in de P-bepaling wordt vermeld.
        
        
        
          De historische bepalingen zijn cursief weergegeven. Deze bepalingen zijn opgenomen in deze CAO om inzichtelijk te maken welke invoeringsafspraken in het verleden bij de invoering van het nieuwe beloningssysteem en herindeling functies konden worden gemaakt. 
        
        
        
          P2 INVOERINGSAFSPRAKEN HERINDELING FUNCTIES (HIF) en BELONINGSSTRUCTUUR EN TOESLAGENSYSTEMATIEK (BETSY)
        
        
        1. Herindeling functies bij invoering grafimedia CAO
        (...)
        
        2. Vaststelling nieuwe beloning bij invoering beloningsstructuur en toeslagensystematiek
        
      
    
    
      2.1.
      
        Algemeen
        Aansluitend op de Herindeling van de functies (HIF), vond decentraal overleg over de invoering van de Beloningsstructuur en de Toeslagensystematiek (BETSY) plaats. Met inbegrip van een uitstelmogelijkheid werd 31 december 2000 als definitieve afrondingsdatum vastgesteld. Op het decentraal overleg over de invoering van BETSY waren de bepalingen onder de navolgende punten 2.2. en 2.3. van toepassing. Deze bepalingen zijn per 1 februari 2000 vervallen en geïntegreerd in de hoofdstukken 2 en 3 van de mantelbepalingen. (...)
      
      
    
    
      2.2.
      
        Decentrale invoeringsafspraken
        De decentrale invoeringsafspraken hadden in ieder geval betrekking op eventuele verschillen in hoogte en samenstelling tussen:
        enerzijds de nieuwe salarissen, berekend volgens beloningsstructuur en toeslagensystematiek, beide volgens de nieuwe CAO, en anderzijds de tot dan geldende salarissen, berekend op basis van de te vervangen systematiek. De hoogte en de samenstelling van de laatstgenoemde salarissen werden mede bepaald door bedrijfseigen regelingen. Deze regelingen en de daaruit voortvloeiende salarisbestanddelen werden tevens betrokken bij het maken van decentrale afspraken over de eventuele verschillen tussen alle nieuwe salarisbestanddelen tezamen ten opzichte van de optelsom van alle tot dan toe geldende salarisbestanddelen.
        Decentrale invoeringsafspraken werden gemaakt met inachtneming van de volgende door CAO-partijen vastgelegde afspraken:
        De hoogte van de werkelijke beloning van reeds in dienst zijnde werknemers wordt niet nadelig beïnvloed door de invoering van de nieuwe functie-indeling en de daaraan gekoppelde beloningsstructuur.
        De daadwerkelijke invoering van de nieuwe beloningsstructuur mag in principe niet leiden tot hogere salariskosten.
        Over bedrijfseigen regelingen worden in ondernemingen decentrale afspraken gemaakt.
        Bedrijfseigen regelingen kunnen worden herzien, omdat daaraan de basis, zijnde de vóór de invoering geldende CAO-afspraken, is ontvallen.
        Bedrijfseigen regelingen konden gelden voor alle, voor groepen of voor individuele in dienst zijnde werknemers. Deze regelingen konden structureel of incidenteel zijn, schriftelijk vastgelegd of aantoonbaar indien sprake was van bestendig gebruik.
      
      
    
    
      2.3.
      
        Inschaling
        (...)
      
      
      
        3. Afspraken na invoering beloningsstructuur en toeslagensystematiek
        De in het kader van de invoering van BETSY gemaakte decentrale afspraken conform het daartoe vastgelegde in deze Protocollaire Bepaling, de punten 2.2. en 2.3., blijven op zowel centraal als decentraal niveau volledig gerespecteerd.
        (...)”
      
      
      
        2.1.8.
        Bij TMG is destijds niet (althans niet voor al haar werkmaatschappijen) van de mogelijkheid tot het maken van decentrale afspraken met betrekking tot de invoering van BETSY gebruik gemaakt. Hierdoor bleef een deel van de werknemers van TMG een loon ontvangen dat uitsteeg boven het niveau van de beloningsstructuur en toeslagensystematiek van de Grafimedia CAO.
        
      
      
        2.1.9.
        Op 26 juni 2009 heeft tussen de partijen bij de Grafimedia CAO een overleg plaatsgevonden (hierna: het Hoevelaken-overleg) waarbij gesproken is over de mogelijkheid van een beperking van arbeidskosten. Afgesproken werd dat de bestaande CAO in stand zou blijven, inclusief een overeengekomen verhoging van 2,75% per 1 juli 2009 en de looptijd tot 1 februari 2010. In het verslag van de secretaris van de werkgeversdelegatie van het overleg is verder vermeld:
        
        
          “– (...)
        
        
        
          – Voorts heeft de CID (de Commissie Interpretatie en Dispensatie, toevoeging hof) van CAO-partijen de opdracht gekregen een algemene dispensatie te verlenen aan alle bedrijven om, tijdelijk, tot 1 januari 2010, in decentraal overleg de invoeringsafspraken m.b.t. BETSY (...) die leiden tot een PT (persoonlijke toeslag) alsnog te maken dan wel te herzien.
        
        
        
          – Het decentraal overleg, dat wezenlijk onderdeel uitmaakt van de arbeidsvoorwaardenvorming in de grafimedia CAO, zal in deze tijden van economische crisis ten volle moeten worden benut om, binnen de kaders van de CAO, afspraken met het vertegenwoordigend overleg te kunnen maken, die leiden tot een besparing op arbeidskosten. Werknemersorganisaties hebben in dit kader aangegeven dat zij decentrale afspraken, die in dit kader op ondernemingsniveau op democratische wijze worden gemaakt en gebaseerd zijn op een breed draagvlak binnen de onderneming, zullen respecteren.
        
        
        
          – De uitzonderlijke situatie in de bedrijfstak vraagt om uitzonderlijke maatregelen die er ondermeer toe moeten leiden dat werknemers worden begeleid naar ander werk binnen of buiten de branche. Vanuit de ROGB (Raad voor overleg in de Grafimedia Branche) zal opdracht worden gegeven te onderzoeken hoe en op welke wijze een mobiliteitscentrum op brancheniveau kan worden ingericht. (...)”
        
        
      
      
        2.1.10.
        In de Grafimedia CAO voor de periode 1 februari 2007-31 januari 2010 is met betrekking tot de CID onder meer bepaald:
        
        
          “1.7.1. Commissie Interpretatie en Dispensatie
          In de grafimedia branche is ingesteld de Commissie Interpretatie en Dispensatie met bevoegdheden op het gebied van dispensatie en interpretatie van bepalingen van de grafimedia CAO. (...)
        
        
      
      
        1.7.2.
        
          Dispensatie van CAO-bepalingen
          De Commissie Interpretatie en Dispensatie is, ook als de CAO deze mogelijkheid niet met name noemt, bevoegd om in op zichzelf staande en bijzondere gevallen, afwijkingen en vrijstellingen van bepalingen van deze CAO toe te staan, al dan niet over een daarbij vast te stellen termijn.”
        
        
      
      
        2.1.11.
        Bij brief van 6 juli 2009 heeft de ROGB de CID verzocht om op de voet van artikel 1.7.2. van de Grafimedia CAO tijdelijk, tot 1 januari 2010, een algemene dispensatie te verlenen aan alle bedrijven die onder de Grafimedia CAO vallen om alsnog in decentraal overleg invoeringsafspraken over BETSY te mogen maken, dan wel de reeds in dat kader gemaakte afspraken te mogen herzien.
        
      
      
        2.1.12.
        De CID heeft dit verzoek bij brief van 7 juli 2009 toegewezen, overwegend als volgt:
        
        
          “Onder meer gelet op de context van uw verzoek deelt de Commissie Interpretatie en Dispensatie u ter zake van uw verzoek mede dat zij tot 1 januari 2010 aan alle bedrijven die onder de werkingssfeer van de grafimedia CAO vallen algemene dispensatie verleent van de (in het verleden) bepaalde afrondingsdata voor het maken van invoeringsafspraken Beloningsstructuur en Toeslagensystematiek teneinde alsnog invoeringsafspraken met betrekking tot de Beloningsstructuur en Toeslagensystematiek te maken dan wel te herzien en voor zover nodig aan alle bedrijven die onder de werkingssfeer van de grafimedia CAO vallen de mogelijkheid te openen tijdig gemaakte invoeringsafspraken beloningsstructuur en Toeslagensystematiek (BETSY) te herzien.
        
        
        
          Dit betekent feitelijk dat tijdelijk, tot 1 januari 2010, de historische waarde van de bepalingen in de paragrafen 2.2 (decentrale invoeringsafspraken), 2.3.1 (inschaling algemeen) en 2.3.2 (inschaling) die in de grafimedia CAO zijn genomen onder Protocollaire bepalingen P2, wordt opgeheven.
        
        
        
          Aldus is er met andere woorden tijdelijk een mogelijkheid om alsnog in decentraal overleg, met in achtneming van de (historische) tekst in Protocollaire bepaling P2, onder sub 2.2, sub 2.3.1 en sub 2.3.2 van de grafimedia CAO 2007-2010, invoeringsafspraken over de Belonings- en Toeslagensystematiek (BETSY) die leiden tot een persoonlijke toeslag (PT) te maken, dan wel reeds gemaakte invoeringsafspraken waarin geen mogelijkheid tot wijziging was opgenomen te herzien, mits het overleg over het invoerings- en/of wijzigingstraject voor 1 januari 2010 volledig is afgerond.”
        
        
      
      
        2.1.13.
        TMG heeft op 24 september 2009 een bericht op haar interne communicatiekanaal “Circuit” geplaatst, waarin zij haar medewerkers liet weten dat er initiatieven bestonden om te komen tot beperking van personeelskosten en dat daarbij onder meer gekeken werd naar de aanpak van bovenmatige salarissen. In de eerste helft van oktober 2009 heeft TMG voorts zogenoemde zeepkistsessies gehouden, waarbij zij de positie van TMG in de markt en de noodzaak om te komen tot een beperking van personeelskosten heeft toegelicht.
        
      
      
        2.1.14.
        Op 29 september 2009 heeft TMG een voorstel aan de COR gestuurd om te komen tot decentrale afspraken met betrekking tot de bovenmatigheid van salarissen. Hierover is gesproken tijdens overlegvergaderingen op 8 en 15 oktober 2009. TMG heeft voorts bij brief van 23 oktober 2009 op vragen van de COR geantwoord.
        
      
      
        2.1.15.
        Op 28 oktober 2009 heeft de COR afwijzend op het voorstel van TMG gereageerd. De COR heeft aan TMG laten weten dat er wat hem betreft een nieuw plan gemaakt moet worden, dat gecommuniceerd moet worden met de achterban, en dat TMG met de vakbonden moet onderhandelen, omdat bij hen de verantwoordelijkheid voor de primaire arbeidsvoorwaarden ligt. De COR heeft op dezelfde datum verslag van zijn mededeling aan TMG gedaan op Circuit.
        
      
      
        2.1.16.
        Bij e-mail van 6 november 2009 heeft de COR aan de vakbonden verzocht te laten weten of zij het overleg over de bovenmatigheid van salarissen binnen TMG willen gaan voeren. De vakbonden hebben – kort gezegd – afwerend op dit verzoek gereageerd.
        
      
      
        2.1.17.
        Op 17 november 2009 heeft een extra vergadering van de COR plaatsgevonden. De COR heeft hierna het volgende bericht op Circuit geplaatst:
        
        
          “De COR heeft bij nader inzien besloten te onderhandelen met de Raad van Bestuur over de aanpak van de bovenmatigheid
        
        
        
          Na de extra COR-vergadering op woensdag 28 oktober waar de COR het voorstel van de Raad van Bestuur over het reduceren van bovenmatigheid heeft afgewezen en verder overleg in handen van de bonden wilde leggen, is er het een en ander gebeurd. De bonden attendeerden de COR op het feit dat zij, door de verleende dispensatie, geen onderhandelingspartner zijn. Dat de verantwoordelijkheid ten aanzien van het onderwerp bij de COR ligt. Wel willen zij een adviserende rol spelen. De COR heeft naar aanleiding van het antwoord van de bonden besloten nut en noodzaak met betrekking tot het voorstel te laten uitzoeken. Een financieel specialist is met de Raad van Bestuur gaan praten, hij heeft alle, voor het onderwerp relevante, cijfers in mogen kijken. Het advies van de financiële expert en de houding van de bonden hebben de COR doen besluiten zijn verantwoording te nemen en de onderhandeling in te gaan over het voorstel de bovenmatigheid van de TMG-salarissen te reduceren. (...)”
        
        
      
      
        2.1.18.
        Bij brief van 18 november 2009 aan TMG heeft de COR zijn bezwaren tegen het eerste voorstel nog eens nader toegelicht. De COR heeft voorts aan TMG laten weten:
        
        
          “(...) Nader onderzoek bij de verschillende vakbonden heeft inmiddels opgeleverd dat zij blijven bij het standpunt dat de zaak nu bij de medezeggenschap op decentraal niveau ligt.
        
        
        
          Op basis van het bovenstaande hebben wij u daarom verzocht te komen met een nieuw, aangepast voorstel. Nadat het nieuwe plan door u of HRM bekend zal zijn gemaakt kan de COR dan op enige wijze de medewerkers raadplegen om vast te stellen of er wel voldoende draagvlak zou zijn.
          (...)
        
        
        
          De COR heeft het overleg met u/HRM gedelegeerd aan de HRM+commissie (7 personen). (...) De COR+ commissie heeft volledig mandaat om met u te overleggen en kent zijn onderhandelingsruimte. Een principeakkoord zal altijd aan de gehele COR ter goedkeuring worden voorgelegd.”
        
        
      
      
        2.1.19.
        Op 20 november 2009 heeft een overlegvergadering tussen de HRM+commissie en TMG plaatsgevonden. In de notulen van deze vergadering is vermeld:
        
        
          “(...)
        
        1. Op korte termijn de organisatie iets vertellen over de bovenmatigheid en dat er wordt overlegd met de COR over de aanpak hiervan. Om onrust te voorkomen zal er globaal iets over het voorstel worden gezegd. De COR krijgt vooraf het stuk te zien. Het stuk zal fasegewijs – via de directies, hoofden P&O en leidinggevenden – naar alle medewerkers in de organisatie worden gecommuniceerd. Op deze manier krijgt de COR meer ruimte om met zijn achterban te communiceren.
        
        2. Als er voorstel ligt waarbij beide partijen bij elkaar in de buurt komen, zal er meer over de inhoud worden gecommuniceerd. Dit wordt afgestemd met de COR zodat er een moment gecreëerd kan worden waarop de achterban meer inhoudelijk kan communiceren en de COR de achterban kan raadplegen. (...)”
        
      
      
        2.1.20.
        TMG heeft op 25 november 2009 een aangepast voorstel met betrekking tot de aanpak van de bovenmatigheid aan de COR gezonden, waarna op 27 november 2009 opnieuw een overleg plaatsvond tussen de HRM+commissie en TMG.
        
      
      
        2.1.21.
        Op 3 december 2009 heeft TMG in overleg met de HRM+commissie een mededeling op Circuit geplaatst waarin de hoofdlijnen van het voorstel van TMG werden beschreven:
        
        
          “De Raad van Bestuur van TMG wil in de komende weken afspraken met de Centrale Ondernemingsraad (COR) over de aanpak van bovenmatigheid. Wat zijn de hoofdlijnen van de aanpak die TMG voorstelt?
        
        
        1. Maandsalaris blijft gelijk
        Tot het moment dat de persoonlijke toeslag is ‘ingelopen’ zal een maandsalaris met een bovenmatig deel niet groeien.
        
        2. Een bevroren maandsalaris bestaat uit twee delen
        Tijdens de periode dat een maandsalaris is ‘bevroren’ wordt het opgedeeld in twee delen: een persoonlijke toeslag en salaris. De persoonlijke toeslag is het deel van je maandsalaris dat hoger is dan het maximum van de schaal die hoort bij je functie. CAO-verhogingen over het maximum van de schaal worden verrekend met de persoonlijke toeslag. Die persoonlijke toeslag wordt dan dus kleiner. Zo blijft het totale maandsalaris gelijk. Voor het bovenmatige deel van het maandsalaris; de persoonlijke toeslag, gelden tijdens de ‘bevroren’ periode straks mogelijk andere regelingen met betrekking tot bijvoorbeeld de berekening van je 13e maand, recht op vakantietoeslag, winstdeling, pensioenopbouw, etc. Hoe dat precies zal werken is uitkomst van overleg met de COR.
        
        3. Groei kan weer als het maandsalaris weer binnen de salarisschaal valt
        Er is weer een mogelijkheid tot groei van een bovenmatig maandsalaris als het maximum van de betreffende schaal weer hoger is geworden dan het maandsalaris dat iemand ontvangt, bijvoorbeeld door CAO-verhogingen of indexatie. Kortom: een maandsalaris kan weer groeien als het niet meer bovenmatig is.
        
        4. De grootste groep eerst
        
          TMG streeft naar één beloningsbeleid voor alle medewerkers. De Raad van Bestuur gaat nu in gesprek met de COR over de salarissen die geregeld zijn door de Grafimedia CAO, de HAY-systematiek en salarissen waarvoor geen CAO van toepassing is. Het gaat hier om ongeveer 80% van alle TMG-collega’s.
          (...)
        
        
        
          Vervolgstappen
          TMG wil nog dit jaar afspraken maken met de COR. Naar verwachting is rond de jaarwisseling meer duidelijk over de details van de aanpak van bovenmatigheid. Wanneer die afspraken ingaan is nu nog niet bekend. (...)
        
        
        
          Hoe weet je of je maandsalaris bovenmatig is?
          In 2008 zijn voor veel functies nieuwe of aangepaste functiebeschrijvingen gemaakt. In een aantal gevallen zijn die functies ingedeeld in een andere schaal. De meeste collega’s die een nieuwe functiebeschrijving en/of -indeling hebben hier inmiddels bericht over gekregen. Weet je niet of jouw salaris hoger is dan de schaal waarin hij is ingedeeld en of je salaris dus bovenmatig is? Neem dan contact op met je leidinggevende of met jouw HR-adviseur.
        
        
        
          Meer informatie
          De voorgestelde aanpak van bovenmatigheid roept vanzelfsprekend veel vragen op. Vanaf wanneer gaat het in? Hoe werkt dat precies bij jou? Wat betekent dit voor zaken als ziekte, pensioen, vakantietoeslag, etc. Het is echter nu te vroeg om daar iets over te zeggen. Wanneer er meer bekend is word je geïnformeerd. Bespreek tot die tijd je mogelijke vragen of zorgen met je leidinggevende of met jouw HR-adviseur.
        
        
        
          Mail de COR
          Het is voor de COR, bij de gesprekken die zij met de RvB voert, van grote waarde om te weten wat de mening van collega’s is over de aanpak die TMG voorstelt. Is de aanpak duidelijk? Wat vind je van deze manier om de bovenmatigheid aan te pakken? De leden van de COR stellen het zeer op prijs als je jouw mening met hen deelt. Je kunt een mail sturen aan (...)”
        
        
      
      
        2.1.22.
        Op 4 en 8 december 2009 heeft opnieuw overleg tussen de HRM+commissie en TMG plaatsgevonden.
        
      
      
        2.1.23.
        Tijdens een overleg tussen de HRM+commissie en TMG op 10 december 2009 is vervolgens over een concept principe-akkoord gesproken, dat op een aantal punten afweek van het voorstel van TMG. In het verslag van deze vergadering is vermeld:
        
        
          “(...) De onderhandelingscommissie van de COR is uitgegaan van gelijkheid. Zowel in hoogte van het maximum salaris als in leeftijd. De gelijkheid blijft natuurlijk wel binnen de betreffende CAO’s. Er is wel nadruk gelegd op het feit dat er heel snel ook voor de rest van de medewerkers naar bovenmatigheid gekeken moet worden. De punten die de commissie heeft gekregen zijn:
          – Een acceptatie van bovenmatigheid van 110 procent. Daarmee vervalt een deel van de bovenmatigheid. Degenen die niet bovenmatig zijn krijgen de mogelijkheid om bij zeer goed presteren door te groeien naar 110 procent net als in de HAY schaal.
          – Geen leeftijdsonderscheid, dus ook afbouw van de bovenmatigheid voor 55-plussers.
          – Pensioen en vakantiegeld worden berekend over het hele salaris.
          – De afbouw van de bovenmatigheid wordt gemaximaliseerd op 2,5 procent.
          – De bovenmatigheid kan voor drie jaar worden afgekocht, zonder terugbetalingsregeling bij vertrek.
          Niet gekregen heeft de commissie:
          – De PT wordt niet meegenomen in de berekening van de dertiende maand.
          De commissie heeft wel als voorwaarde daaraan verbonden dat er niet meer over de dertiende maand gepraat wordt zolang er geen substantiële winstverwachting is.
          De meest voorkomende vragen van medewerkers als reactie op het door de Raad van Bestuur op Circuit gepubliceerde plan zijn waarom de maatregel niet voor geheel TMG geldt en waarom de bonden hier geen zeggenschap in hebben. Ans Kramp zal alle vragen die aan de COR gericht zijn beantwoorden.”
        
        
      
      
        2.1.24.
        Het merendeel van de COR-leden heeft zich voor het bereikte concept-akkoord uitgesproken.
        
      
      
        2.1.25.
        Op 11 december 2009 heeft een overlegvergadering tussen de HRM+commissie en TMG plaatsgevonden, waarvoor ook de vakbonden een uitnodiging hadden ontvangen. CNV heeft deze uitnodiging geaccepteerd. Voor haar was P. Bloemendaal bij de vergadering aanwezig. De overige bonden zijn niet op de uitnodiging ingegaan.
        
      
      
        2.1.26.
        P. Bloemendaal heeft tijdens de vergadering laten weten dat de vakbonden van oordeel waren dat beslissingen over het te bereiken akkoord langs democratische weg moesten worden genomen, in die zin dat de achterban diende te worden geraadpleegd en dat een meerderheid van 51 procent met het akkoord moest instemmen. TMG en de COR meenden dat een dergelijke stemming niet noodzakelijk was. P. Bloemendaal heeft tijdens de vergadering nader (telefonisch) overleg gepleegd met collega’s van de CNV en daarvan verslag gedaan aan de vergadering. Na de vergadering heeft voorts telefonisch overleg plaatsgevonden tussen de FNV en de voorzitter van de COR, mevrouw A. Kramp. De COR heeft uit de reacties zijdens de CNV en FNV begrepen dat zij met het gevolgde proces akkoord waren.
        
      
      
        2.1.27.
        Tijdens een vergadering op 15 december 2009 hebben de COR en TMG overeenstemming bereikt over een “Principe-akkoord op hoofdlijnen aanpak bovenmatigheid” (hierna: het Akkoord). De COR heeft het voorbehoud gemaakt dat, indien er in nog te houden bijeenkomsten met HRM-managers, de directies en de lokale ondernemingsraden nieuwe informatie naar voren zou komen, dit zo nodig tot aanpassing van het Akkoord zou kunnen leiden. TMG heeft hiermee ingestemd.
        
      
      
        2.1.28.
        Bij e-mail van 15 december 2009 heeft de COR vervolgens een uitnodiging gezonden aan de ondernemingsraden van de werkmaatschappijen van TMG voor een bijeenkomst op 17 december 2009. Op deze datum vond ook een bijeenkomst plaats met de directies en HRM-managers van de werkmaatschappijen. Verder werd op 17 december 2009 de integrale tekst van het Akkoord op Circuit geplaatst, met daarbij een toelichting met betrekking tot de wijzigingen ten opzichte van het voorstel waarvan de hoofdlijnen op 3 december 2009 bekend gemaakt waren. Hierbij werd nogmaals verzocht om reacties op het Akkoord per mail aan de COR te laten weten.
        
      
      
        2.1.29.
        De COR heeft het Akkoord bij e-mail van 18 december 2009 aan de betrokken vakbonden gezonden.
        
      
      
        2.1.30.
        Op 19 december 2009 heeft de COR via Circuit medegedeeld dat het Akkoord was getekend. Daarbij werd aangekondigd dat in januari 2010 zogenoemde uitlegsessies zouden plaatsvinden. Hierbij zou uitleg over het Akkoord worden gegeven, waarbij leden van de COR aanwezig zouden zijn.
        
      
      
        2.1.31.
        Op 4 januari 2010 heeft een overleg over het Akkoord plaatsgevonden tussen TMG en de vakbonden. De vakbonden lieten weten zich niet in (de wijze van totstandkoming van) het Akkoord te kunnen vinden. Ook de OR heeft – onder meer bij memo van 12 januari 2010 – aan TMG bericht niet met het Akkoord in te stemmen.
        
      
      
        2.1.32.
        TMG heeft hierop aan zowel de vakbonden als aan de OR medegedeeld waarom naar haar oordeel het Akkoord wel rechtsgeldig en op een juiste wijze tot stand was gekomen. Nadere correspondentie en overleg tussen de betreffende partijen heeft hierna niet tot een wijziging van standpunten geleid. De aangekondigde uitlegsessies hebben in januari 2010 doorgang gevonden. TMG heeft de ondernemingsraden van haar werkmaatschappijen uitgenodigd om deel te nemen aan overleg over de nadere uitwerking van het Akkoord. Het merendeel van de ondernemingsraden heeft aan deze uitnodiging gehoor gegeven. De OR heeft evenals de ondernemingsraad van Telegraaf Media ICT niet aan het overleg deelgenomen.
        
      
      
        2.1.33.
        Bij brief van 2 februari 2010 heeft TMG aan de CID verzocht te laten weten of zij van mening is:
        
        
          “1. 	dat wij op de juiste wijze voor 1 januari 2010 tot een akkoord zijn gekomen met de COR,
        
        
        
          2. 	en dat wij daarbij de procedure conform art. 1.4.4. e.v. van de Grafimedia CAO op een correcte wijze hebben gevolgd.”
        
        
      
      
        2.1.34.
        De CID heeft bij brief van 8 maart 2010 gereageerd. De CID concludeert:
        
        
          “Op grond van bovenstaande beoordeling stelt de CID vast dat de procedure op een correcte wijze is gevolgd doordat aan de relevante bepalingen van artikel 1.4.6. van de grafmedia cao is voldaan.
        
        
        
          Resumerend is de CID met u van mening dat de Raad van Bestuur van TMG op een juiste wijze voor 1 januari 2010 tot een akkoord met de COR in het kader van de tijdelijke dispensatie met betrekking tot het alsnog maken dan wel herzien van de decentrale invoeringsafspraken met betrekking tot de beloningsstructuur en Toeslagensystematiek (BETSY) is gekomen.
        
        
        
          Bovendien is de CID met u van mening dat u daarbij op correcte wijze de procedure conform de artikelen 1.4.4. en volgende hebt gevolgd.
        
        
        
          De CID is evenwel verdeeld over de implementatievraag met betrekking tot het bereikte akkoord.
        
        
        
          Werkgeversleden in de CID zijn van mening dat het akkoord dat de Raad van Bestuur en de COR hebben bereikt past binnen de afgegeven dispensatie met betrekking tot het alsnog maken dan wel herzien van de decentrale invoeringsafspraken met betrekking tot BETSY.
        
        
        
          Werknemersleden in de CID zijn van mening dat het akkoord dat de Raad van Bestuur en de COR hebben bereikt voor 1 januari 2010 geëffectueerd had moeten zijn, waardoor het bereikte akkoord naar hun mening feitelijk geen waarde heeft.”
        
        
      
      
        2.1.35.
        TMG heeft op 22 maart 2010 een bericht op Circuit geplaatst over de uitspraak van het CID en de verdere invoering van het Akkoord.
        
      
      
        2.1.36.
        De vakbonden hebben op 26 en 27 augustus 2010 een ledenraadpleging gehouden. Zij hebben TMG vervolgens op 6 september 2010 een ultimatum gesteld. Voor het geval het Akkoord niet zou worden ingetrokken, zouden acties worden aangekondigd.
        
      
      
        2.1.37.
        TMG is niet tot intrekking van het Akkoord overgegaan en heeft bij dagvaarding van 14 september 2010 in kort geding een verbod op het voeren van de acties gevorderd. Deze procedure is ingetrokken nadat de vakbonden bevestigd hadden dat er als gevolg van het feit dat TMG doorging met de implementatie van het Akkoord, geen werkonderbrekingen zouden plaatsvinden.
        
      
      
        2.1.38.
        Bij brieven van 22 oktober 2010 heeft TMG haar individuele medewerkers geïnformeerd over de gevolgen die het Akkoord voor hen zou hebben. Bij deze brieven was een exemplaar gevoegd van een uitgave genaamd “Akkoord aanpak bovenmatigheid”, dat volgens de inleiding daarvan een uitwerking betrof van het Akkoord van 15 december 2009.
        
      
      
        2.1.39.
        De OR heeft bij brief van 9 november 2010 de nietigheid ingeroepen van het in de uitgave opgenomen besluit dat de ploegendienstovereenkomsten komen te vervallen.
        
      
      
        2.1.40.
        Op 1 februari 2010 is een nieuwe Grafimedia CAO van kracht geworden. Deze CAO heeft een looptijd van twee jaar en is bij besluit van 19 februari 2010 algemeen verbindend verklaard. Daarnaast is voor een groep werknemers die voordien onder de CAO viel, op 1 februari 2010 de CAO voor het Dagbladuitgeverijbedrijf van kracht geworden. Ook deze CAO heeft een looptijd van twee jaar, maar is niet algemeen verbindend verklaard. In de beide CAO’s is een bepaling opgenomen met de strekking dat decentrale afspraken in het kader van de invoering van BETSY gerespecteerd blijven.
        
      
      
        2.1.41.
        Van de 2.800 medewerkers die bij TMG werkzaam zijn vallen circa 1.700 onder de werking van de Grafimedia CAO dan wel de CAO voor het Dagbladuitgeverijbedrijf. Van deze laatstgenoemde groep medewerkers worden er 486 bovenmatig beloond en daarvan hebben 240 medewerkers bezwaar gemaakt tegen het Akkoord.
        
      
    
    
      2.2.
      
        FNV c.s. hebben naast veroordeling van TMG in de kosten in conventie, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd:
        
          primair
        
        i. voor recht te verklaren dat het Akkoord niet op de in artikel 1.4.6. van de CAO voorgeschreven wijze tot stand is gekomen en dat het Akkoord deswege op de voet van artikel 1.4.4 lid 6 van de CAO nietig is;
        ii. voor recht te verklaren dat de hoogte van het feitelijke inkomen van werknemers met een Persoonlijke toeslag als bedoeld in bijlage 1 bij het Akkoord nadelig wordt beïnvloed als gevolg van het Akkoord deswege wegens strijd met in de CAO opgenomen protocollaire bepalingen ten aanzien van de beloningsstructuur en toeslagensystematiek (BETSY) nietig is;
        
          subsidiair
        
        iii. voor recht te verklaren dat eisers niet aan het Akkoord gebonden zijn;
        
          meer subsidiair
        
        iv. het Akkoord op de voet van 6:258 BW geheel of gedeeltelijk te ontbinden, dan wel te wijzigen, althans op de voet van artikel 6:258 jo. 6:248 lid 2 BW jo. 7:613 BW een zodanige beslissing te nemen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
      
      
    
    
      2.3.
      
        TMG heeft in reconventie naast veroordeling van FNV c.s. in de proceskosten gevorderd:
        
          primair
        
      
      a. voor recht te verklaren dat het Akkoord alsmede de uitwerking daarvan van 15 september 2010 rechtsgeldig, en derhalve met inachtneming van de relevante vereisten en op de voorgeschreven wijze, is tot stand gekomen en dat het TMG dientengevolge vrijstaat de implementatie hiervan voort te zetten op de per 1 oktober 2010 ingeslagen weg,
      b. gedaagden FNV en CNV en – uitsluitend en voor zover zij in hun vorderingen zullen worden ontvangen – [Appellanten sub 3 t/m sub 5] te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het vonnis het Akkoord alsmede de uitwerking daarvan van 15 september 2010 onverwijld en onvoorwaardelijk na te komen, een en ander op straffe van verbeurte van een direct opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom van € 100.000,= per dag of gedeelte daarvan waarin FNV en CNV en – uitsluitend en voor zover zij in hun vorderingen zullen worden ontvangen – [Appellanten sub 3 t/m sub 5] hiermee in gebreke blijven,
      c. gedaagden FNV en CNV te gebieden om binnen twee dagen na betekening van het vonnis te bevorderen en ervoor in te staan dat hun leden het Akkoord alsmede de uitwerking daarvan van 15 september 2010 onverwijld en onvoorwaardelijk nakomen, een en ander op straffe van verbeurte van een direct opeisbare niet voor matiging vatbare dwangsom van € 100.000,= per dag of gedeelte daarvan waarin FNV en CNV hiermee in gebreke blijven,
      d. FNV en CNV te verbieden te tenuitvoerlegging van het Akkoord alsmede de uitwerking daarvan van 15 september 2010 te verhinderen dan wel te beperken op welke wijze dan ook, waaronder meer in het bijzonder hun leden en/of niet-leden op te roepen tot handelingen dan wel nalaten dat direct of indirect tot gevolg heeft dat de tenuitvoerlegging van het Akkoord alsmede de uitwerking daarvan van 15 september 2010 wordt verhinderd dan wel beperkt, een en ander op straffe van verbeurte van een direct opeisbare niet voor matiging vatbare dwangsom van € 100.000,- per dag of gedeelte daarvan waarin FNV en CNV hiermee in gebreke blijven,
      
        subsidiair
      
      a. FNV en CNV en - uitsluitend en voor zover zij in hun vorderingen zullen worden ontvangen – [Appellanten sub 3 t/m sub 5] te verplichten hun onverwijlde en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de tenuitvoerlegging van het Akkoord alsmede de uitwerking daarvan van 15 september 2010, een en ander op straffe van verbeurte van een direct opeisbare niet voor matiging vatbare dwangsom van € 100.000,- per dag of gedeelte daarvan waarin FNV en CNV en – uitsluitend en voor zover zij in hun vordering zullen worden ontvangen – [Appellanten sub 3 t/m sub 5] hiermee in gebreke blijven,
      
        primair en subsidiair
      
      a. FNV en CNV te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis op hun websites het navolgende bericht te plaatsen, een en ander op straffe van verbeurte van een direct opeisbare niet voor matiging vatbare dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte daarvan waarin FNV en CNV hiermee in gebreke blijven:
      “De Rechtbank Amsterdam, sector kanton locatie Amsterdam heeft bij vonnis van [INVULLEN DATUM] de vorderingen van FNV KIEM en CNV MEDIA en van een drietal werknemers tegen TMG afgewezen en de reconventionele vorderingen van TMG toegewezen. Als gevolg hiervan is het TMG toegestaan de implementatie van het Akkoord van 15 december 2009 alsmede de uitwerking daarvan 15 september 2010 voort te zetten. In het verlengde hiervan dienen FNV KIEM, CNV MEDIA en de werknemers van TMG hieraan hun volledige medewerking te verlenen en mogen zij derhalve op geen enkele wijze de implementatie verhinderen dan wel beperken.”.
      
    
    
      2.4.
      Bij het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen heeft de kantonrechter [Appellanten sub 3 t/m sub 5] niet ontvankelijk verklaard in hun vorderingen en de vorderingen van FNV en CNV afgewezen, met veroordeling van FNV en CNV in de proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat het Akkoord alsmede de uitwerking daarvan van 15 september 2010 rechtsgeldig zijn en derhalve met inachtneming van de relevante vereisten op de voorgeschreven wijze zijn tot stand zijn gekomen. Verder heeft de kantonrechter FNV en CNV verboden het Akkoord en de uitwerking daarvan van 15 september 2010 te verhinderen dan wel te beperken op welke wijze dan ook, waaronder onder meer in het bijzonder hun leden en/of niet leden op te roepen tot handelingen dan wel tot nalaten dat direct of indirect tot gevolg heeft dat de tenuitvoerlegging van een en ander wordt verhinderd dan wel beperkt, en de kosten gecompenseerd.
      
    
    
      2.5.
      
        In hoger beroep hebben FNV c.s. gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
        (A)	te vernietigen het bestreden vonnis,
        (B)	en opnieuw rechtdoende, 
        (i)	primair voor recht te verklaren dat het Akkoord niet de Grafimedia CAO bedoelde rechtsgevolgen heeft en deswege FNV c.s., althans [Appellanten sub 3 t/m sub 5], niet direct kan binden;
        (ii)	subsidiair voor recht te verklaren dat het Akkoord niet op voorgeschreven wijze tot stand is gekomen en dat het Akkoord deswege nietig is, althans niet de in de Grafimedia CAO bedoelde rechtsgevolgen heeft en deswege FNV c.s., althans [Appellanten sub 3 t/m sub 5] niet direct kan binden;
        (iii) 	meer subsidiair, indien het Akkoord wel de in de Grafimedia CAO bedoelde rechtsgevolgen heeft, het Akkoord op de voet van 6:258 BW geheel of gedeeltelijk te ontbinden, dan wel te wijzigen, althans op de voet van artikel 6:258 jo. 6:248 lid 1 en/of 6:248 lid 2 en/of 7:613 en/of 7:611 een zodanige beslissing te nemen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren; 
        (C)	TMG c.s. te veroordelen om al hetgeen FNV c.s., althans [Appellanten sub 3 t/m sub 5] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan TMG hebben voldaan, althans hetgeen dat TMG ter uitvoering van het Akkoord niet aan [Appellanten sub 3 t/m sub 5] heeft betaald aan deze terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag van terugbetaling;
        (D)	TMG te veroordelen in de kosten van beide instanties inclusief nakosten, met de wettelijke rente daarover vanaf de achtste dag na het arrest.
      
      
    
    
      2.6.
      Het hof zal de toewijsbaarheid van de in hoger beroep door FNV c.s. gestelde vorderingen bespreken in samenhang met de daarop betrekking hebbende grieven.
      
    
    
      2.7.
      In grief 1 stellen FNV c.s. dat het Akkoord niet de beoogde rechtsgevolgen kan hebben. Met die gevolgen doelen FNV c.s. in toelichting met verwijzing naar hoofdstuk 3 van de memorie van grieven op de in art. 1.4.1 e.v. van de CAO voorziene mogelijkheid dat de werkgever en de werknemers per onderneming nadere afspraken maken over de invulling van bepalingen van de in de CAO aangegeven onderwerpen, aangeduid als ‘decentrale afspraken’. Volgens FNV c.s. kunnen vakverenigingen hun bevoegdheid om hun leden door middel van het afsluiten van een CAO te binden niet overdragen aan een derde. Daarbij komt volgens FNV c.s. dat de COR die met TMG het Akkoord heeft gesloten niet de statutaire basis en de legitimatie heeft om anderen te binden. Weliswaar kunnen partijen bij een CAO op de voet van art. 32 lid 1 Van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) de ondernemingsraad verdere bevoegdheden toekennen dan in deze in de wet is toegekend, maar een uit hoofde van genoemde wetsbepaling gesloten overeenkomst zoals het Akkoord kan geen CAO zijn, aldus FNV c.s. Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      2.8.
      Het beginsel van contractsvrijheid brengt mee dat partijen bij het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst een ruime bevoegdheid toekomt te bepalen welke rechten en verplichtingen over en weer zullen gelden. Bij een collectieve arbeidsovereenkomst vindt die vrijheid haar begrenzing daarin, dat zij ingevolge het bepaalde in artikel 1 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden tot onderwerp zal moeten hebben. Tussen partijen is niet in geschil dat de decentrale afspraken zien op arbeidsvoorwaarden. Deze afspraken kunnen op zichzelf bezien - daarover zijn partijen het eens - niet als collectieve arbeidsovereenkomst kunnen worden gekwalificeerd. Deze laatste omstandigheid is echter geen vereiste om in beginsel binding van de leden van FNV en CNV daaraan aan te nemen. Deze gebondenheid vloeit namelijk voort uit het feit dat FNV en CNV de bevoegdheid tot het maken van bedoelde afspraken bij de CAO hebben gedelegeerd, hetgeen betekent dat wel sprake is van binding op grond van de CAO en (dus) van doorwerking van die afspraken in individuele arbeidsovereenkomsten. De stelling van FNV c.s. dat artikel 32 lid 1 WOR in de weg staat aan de delegatie van het maken van decentrale afspraken aan de COR wordt verworpen. Een beperking als door FNV c.s. gesteld valt in dit wetsartikel niet te lezen. Anders dan FNV c.s. voorts betogen behoefden de decentrale afspraken niet op de voet van artikel 4 van de Wet op de loonvorming te worden aangemeld. Zoals reeds werd overwogen zijn deze afspraken niet als collectieve arbeidsovereenkomst aan te merken. Geen van de door FNV c.s. in dit verband opgeworpen bezwaren is dus gefundeerd. Grief 1 faalt.
      
    
    
      2.9.
      Grief 2 richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat de in artikel 1.4 van de Grafimedia CAO opgenomen regeling ook ziet op decentrale afspraken met betrekking tot BETSY. Ter toelichting voeren FNV c.s. in de eerste plaats aan dat artikel 1.4.4 lid 2 een limitatieve opsomming bevat van onderwerpen die in aanmerking komen voor decentrale afspraken. Nu BETSY aldaar daarin niet wordt genoemd kan van delegatie geen sprake zijn, aldus FNV c.s. 
      
    
    
      2.10.
      Het hof is van oordeel dat de bewoordingen van laatstgenoemde bepaling er niet op wijzen dat een limitatieve opsomming is bedoeld. Dat het tegendeel moet worden aangenomen volgt uit het feit dat bij de sectorbepalingen in artikel 1.4.2. lid 1 wel uitdrukkelijk is vermeld dat de daar bedoelde opsomming limitatief is. Het standpunt dat FNV c.s. nu innemen is ook niet te rijmen met het vaststaande feit dat zij als werknemersdelegatie hebben meegewerkt aan de verzoeken om dispensatie. Ook grief 2 is tevergeefs voorgedragen.
      
    
    
      2.11.
      FNV c.s. komen met grief 3 op tegen de verwerping door de kantonrechter van hun stelling dat het Akkoord onverbindend is omdat niet de COR, maar de GOR dan wel de OR van RDV of Drukkerij Noord Holland in deze bevoegd was om als onderhandelingspartner op te treden. FNV c.s. voeren daartoe aan dat het Akkoord in zijn gevolgen met name werknemers van deze beide laatste ondernemingen treft. 
      
    
    
      2.12.
      Het hof verenigt zich met hetgeen de kantonrechter dienaangaande (in rov. 9.8) heeft overwogen. Op grond van artikel 1.4.7 van de Grafimedia CAO kunnen voorstellen tot het maken van decentrale afspraken door de werkgever worden ingediend bij het hoogste orgaan van wettelijk vertegenwoordigend overleg krachtens de WOR, tenzij dit voorstel in overwegende mate betrekking heeft op werknemers die werkzaam zijn in een bedrijfsonderdeel of bedrijfsonderdelen die door een lager orgaan van vertegenwoordigend overleg worden vertegenwoordigd. Niet in geschil is dat de financiële situatie waarin TMG verkeert het noodzakelijk maakt maatregelen te treffen ter beperking van de arbeidskosten. Daarmee is de continuïteit van TMG en de overige ondernemingen waarvoor de COR is ingesteld gemoeid en dus ook de werkgelegenheid van allen die daar werkzaam zijn. Reeds daarom was de COR het aangewezen orgaan. Grief 3 slaagt evenmin.
      
    
    
      2.13.
      Grief 4 bevat de klacht dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat het Akkoord op de voorgeschreven wijze tot stand is gekomen. In de toelichting stellen FNV c.s. dat de woorden ‘op de voorgeschreven wijze’ in artikel 1.4.4 van de CAO niet alleen betrekking hebben op de ter zake geldende procedurevoorschriften, maar ook op het wettelijk kader, meer in het bijzonder artikel 4 van de Wet op de loonvorming, de vraag of een bepaald onderwerp wel in aanmerking komt voor decentraal overleg en op welk niveau van de medezeggenschap de decentrale afspraken kunnen worden gemaakt. Omdat de andere aspecten die FNV c.s. in dit verband noemen reeds bij de bespreking van de vorige grieven aan de orde zijn gekomen zal het hof volstaan met een toetsing van de besluitvorming aan de procedurevoorschriften. Volgens FNV c.s. heeft TMG deze niet nageleefd omdat - samengevat - de achterban onvoldoende is geraadpleegd zoals artikel 1.4.6 van de CAO voorschrijft. 
      
    
    
      2.14.
      Ook hier onderschrijft het hof de overwegingen van de kantonrechter ter zake (rov. 9.9 tot en met 9.16) en maakt die tot de zijne. Daaraan voegt het hof het volgende toe. TMG heeft bij memorie van antwoord onder 5.13.7 e.v. uitvoerig uiteengezet en bij pleidooi toegelicht wanneer en hoe zij de achterban bij de besluitvorming heeft betrokken. FNV c.s. heeft deze uiteenzetting onvoldoende bestreden. Zo heeft TMG onder 5.13.10 onweersproken gesteld dat de reacties die de raadpleging heeft opgeroepen ertoe hebben geleid dat het uiteindelijke Akkoord in een vijftal opzichten is verbeterd ten opzichte van het eerdere voorstel. Dit alles in aanmerking nemend kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat TMG is tekortgeschoten in de uitvoering van de ingevolge artikel 1.4.6 op haar rustende verplichting. Grief 4 mist doel.
      
    
    
      2.15.
      Volgens grief 5 is het Akkoord nietig omdat niet is voldaan aan de door de CID in het kader van de dispensatie gestelde voorwaarde dat overleg over de invoering van BETSY vóór 1 januari 2010 volledig afgerond diende te zijn. 
      
    
    
      2.16.
      Ook deze grief faalt. Vast staat dat het Akkoord op 15 december 2009 tot stand is gekomen. Het tegendeel is ook niet gesteld in het overleg van 4 januari 2010 waarin FNV en CNV lieten weten dat zij zich niet in de (wijze van totstandkoming) konden vinden. De brief van 7 juli 2009, waarbij de CID dispensatie heeft verleend (zie hiervoor onder 2.1.12), kan blijkens de tekst en de bedoeling ervan redelijkerwijs niet anders worden en zijn begrepen dan dat het overleg tussen TMG en de COR vóór 1 januari 2010 diende te zijn afgerond, maar dat dit onverlet laat dat een nadere uitwerking van het Akkoord ook (binnen redelijke termijn) na de datum mocht plaatsvinden. Dit betekent dat uit de omstandigheid dat het Akkoord nog nadere uitwerking behoefde niet kan worden afgeleid dat het aan nietigheid lijdt, zoals FNV c.s. betogen.
      
    
    
      2.17.
      Het hof zal thans eerst de grieven 7 tot en met 9 behandelen, die evenals de hiervoor besproken grieven betrekking hebben op de verhouding tussen FNV en CNV en de OR als gevoegde partij enerzijds en TMG anderzijds.
      
    
    
      2.18.
      Volgens grief 7 heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat het Akkoord niet op 1 januari 2010 is geëxpireerd. Het hof overweegt als volgt. In artikel 1.4.4 staat dat decentrale afspraken in beginsel dezelfde looptijd hebben als de CAO, tenzij uit de afspraken blijkt dat partijen iets anders zijn overeengekomen. Gelet op de bewoordingen van het Akkoord en hetgeen ermee is beoogd, het terugbrengen van de arbeidskosten, kan onmogelijk worden volgehouden dat partijen voor ogen heeft gestaan dat het Akkoord zijn werking al op 1 januari 2010, nauwelijks twee weken na de totstandkoming ervan zou verliezen. Grief 7 stuit hierop af.
      
    
    
      2.19.
      Grief 8 keert zich tegen de overweging van de kantonrechter dat het betoog van FNV c.s. dat onverkorte tenuitvoerlegging van het Akkoord naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is althans dat de tenuitvoerlegging in strijd is met goed werkgeverschap, niet slaagt. Met verwijzing naar de onder 2.21 in de inleidende dagvaarding vermelde brieven stellen FNV c.s. dat TMG daarin expliciet heeft beloofd maatregelen ter zake van bovenmatige beloning concernbreed door te voeren. Verder, aldus FNV c.s., zijn met name de drukkers getroffen, zodat de overweging van de kantonrechter dat TMG ook oog heeft gehad voor de overige werknemers van het concern, onjuist is. Ook heeft TMG het gelijkheidsbeginsel geschonden doordat de aanpak van bovenmatigheid zich in het bijzonder richt op oudere werknemers die jaren geleden bij TMG in dienst zijn gekomen en toen op individuele of decentrale basis toeslagen hebben ontvangen. Verder hebben de betrokkenen geen serieuze mogelijkheid gekregen om bezwaar aan te tekenen, althans is met bezwaren niet goed omgegaan.
      
    
    
      2.20.
      Nu de gewraakte maatregelen concernbreed zijn doorgevoerd, zij het dat niet alle werknemers daardoor zijn getroffen, mist het beroep van FNV c.s. op genoemde brieven doel. Vast staat dat ook andere bovenmatig beloonde werknemers dan de drukkers van de maatregelen gevolgen ondervinden. Het beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel is, mede gelet op de motiveringseisen die in het kader van een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW dan wel artikel 7:611 BW moeten worden gesteld, en op het verweer dat TMG c.s. in dit verband hebben gevoerd, onvoldoende toegelicht. De stelling dat de betrokkenen geen serieuze mogelijkheid hebben gekregen te klagen of dat met klachten niet adequaat is omgegaan hebben FNV c.s. niet van een deugdelijke toelichting voorzien, nu zij hebben volstaan met het verwijzen naar het in de inleidende dagvaarding onder 3.20 gestelde en de bij de memorie van grieven als producties 12 en 13 overgelegde stukken. Voor een dergelijke toelichting was te meer aanleiding gelet op hetgeen TMG in dit verband bij conclusie van antwoord onder 5.3.8 met betrekking tot de bezwaarprocedure ten behoeve van individuele werknemers naar voren heeft gebracht. Ook grief 8 kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. 
      
    
    
      2.21.
      Grief 9 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het Akkoord niet in strijd is met de in de protocollaire randvoorwaarden, in het bijzonder de voorwaarde dat de hoogte van de werkelijke beloning van de reeds in dienst zijnde werknemers niet zal worden beïnvloed door de nieuwe functie indeling en de daaraan gekoppelde beloningsstructuur. 
      
    
    
      2.22.
      Hetgeen in de toelichting op deze grief wordt aangevoerd kan naar het oordeel van het hof niet worden beschouwd als een toereikende weerlegging van de motivering die tot het oordeel van de kantonrechter heeft geleid. TMG heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat de dispensatie van de CID van 7 juli 2009, door te verwijzen naar artikel 2, lid 2 van de Protocollaire Bepalingen, in het bijzonder onder d.(IV), de mogelijkheid openliet bedrijfseigen regelingen te herzien. Ook heeft TMG onbestreden gesteld dat de achteruitgang van de werkelijke beloning die het gevolg was van totstandkoming van het akkoord uitsluitend de dertiende maand betrof, een bedrijfseigen regeling. Overigens hebben FNV c.s. in dit verband niet duidelijk gemaakt tot toewijzing van welke door hen in hoger beroep ingestelde vordering het slagen van deze grief zou leiden.
      
    
    
      2.23.
      Het hof zal thans grief 6 bespreken waarin wordt aangevoerd dat de kantonrechter [Appellanten sub 3 t/m sub 5] ten onrechte in hun vorderingen niet ontvankelijk heeft verklaard. Reeds omdat [Appellanten sub 3 t/m sub 5]in dienst zijn van RDV en niet van TMG kunnen zij in hun vordering tegen TMG, ook op de subsidiair daarvoor aangevoerde grondslag, niet worden ontvangen.
      
    
    
      2.24.
      Voor zover de vordering van FNV c.s. in hoger beroep is gebaseerd op de artikelen 6:258 (onvoorziene omstandigheden), 7:611 (goed werkgeverschap) en 7:613 (schriftelijk wijzigingsbeding in een arbeidsovereenkomst) BW constateert het hof dat deze grondslagen onvoldoende zijn toegelicht, nog daargelaten dat beide laatstgenoemde wetsbepalingen zien op de verhouding tussen werkgever en werknemer en tussen geen van de partijen in dit geding een arbeidsovereenkomst bestaat.
      
    
    
      2.25.
      Nu geen van de hiervoor besproken grieven slaagt moet grief 10, waarmee FNV c.s. in algemene bewoordingen opkomen tegen afwijzing van hun vorderingen en tegen toewijzing van de vorderingen van TMG alsmede tegen de bij het bestreden vonnis uitgesproken kostenveroordeling en die zelfstandige betekenis mist, het lot daarvan delen. Voor zover FNV c.s. in hoger beroep nieuwe vorderingen hebben ingesteld zullen deze als gebaseerd op de hiervoor besproken en verworpen stellingen, worden afgewezen.
      
    
    
      2.26.
      FNV c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden belast met de kosten van het hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      verwijst FNV c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van TMG begroot op € 666,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na het arrest indien betaling van de proceskosten niet binnen die termijn plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, D.J. van der Kwaak en S.F. Schütz en de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2014.