ECLI:NL:GHSHE:2014:1626, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-06-2014, HD 200.111.488_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Door UWV Werkbedrijf wordt aan de werkgever een ontslagvergunning op grond van bedrijfseconomische redenen gegeven onder de voorwaarde dat de werkgever binnen 26 weken geen werknemer in dienst zal nemen (daaronder ook te verstaan: de aanstelling van parttime werknemers of het inlenen van uitzendkrachten) voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Daarbij is bepaald dat niet naleving van de gestelde voorwaarde tot gevolg heeft dat de beëindiging van de arbeidsverhouding wordt geacht zonder toestemming van UWV Werkbedrijf te zijn geschied. Werknemer stelt dat de opzeggende werkgever deze voorwaarde heeft overtreden en vordert een schadevergoeding. Het gaat in dit arrest onder meer om de vraag wat de juridische gevolgen van overtreding van de voorwaarde (zouden kunnen) zijn. Ten aanzien van de eveneens door de werknemer ingestelde loonvordering speelt de vraag of de door de kantonrechter toegewezen wettelijke verhoging van 50% (tot nihil) zou moeten worden gematigd. Het hof bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter waarin de schadevergoeding werd afgewezen en de wettelijke verhoging op 50% werd bepaald.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.111.488/01
    
    
    
      
        arrest van 3 juni 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. E.S. Florijn te Vught,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Sanitair] Sanitair B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. K. Zeylmaker te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 4 juli 2012 ingeleide hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch, locatie ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnissen van 29 april 2010, 10 juni 2010 en 20 januari 2011, 22 september 2011 en 5 april 2012 tussen principaal appellant – [appellant] – als eiser en principaal geïntimeerde – [Sanitair] Sanitair – als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer  657803, rolnummer 09-10884)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven met eiswijziging;
    - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
    - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
    
    
      Hierna is arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de door [Sanitair] Sanitair gefourneerde gedingstukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven in principaal hoger beroep en de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep.
      
        4. 	De beoordeling
      
    
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      4.1.
      
        Het gaat in deze zaak om het volgende.
        
          [appellant] is op 8 januari 2001 in dienst getreden van [Sanitair] Sanitair in de functie van tegelzetter. In de arbeidsovereenkomst staat een bruto maandsalaris van fl. 4.210,- vermeld. Dit komt overeen met een bedrag van € 1.911,42. 
      
      
    
    
      4.2.
      Bij brief van 31 maart 2009 heeft [Sanitair] Sanitair bij UWV Werkbedrijf voor [appellant] een ontslagvergunning aangevraagd wegens bedrijfseconomische redenen.
      
    
    
      4.3.
      
        Bij brief van 28 april 2009 heeft UWV Werkbedrijf [Sanitair] Sanitair toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [appellant] op te zeggen. Aan deze toestemming heeft UWV Werkbedrijf de volgende voorwaarde verbonden: “dat de werkgever binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Onder in dienst nemen is in dit verband tevens te verstaan de aanstelling van parttime werknemers of het inlenen van uitzendkrachten (Rb Assen 31 oktober 1997, Prg. 1997/4713, 1997/4862; Rb Leeuwarden
        
          2 mei 2001, JAR 2001/139; HR 16 november 2001, JAR 2001/258). Niet naleving van de gestelde voorwaarde heeft tot gevolg dat de beëindiging van de arbeidsverhouding wordt geacht zonder mijn toestemming te zijn geschied.”
        
      
      
    
    
      4.4.
      Bij brief van 29 april 2009 heeft [Sanitair] Sanitair de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 juni 2009.
      
    
    
      4.5.
      Ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst was [appellant] 56 jaar oud en gedeeltelijk arbeidsongeschikt.
      
    
    
      4.6.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg een bruto schadevergoeding gevorderd van € 48.731,26 ter zake van de onrechtmatigheid van het aan hem gegeven ontslag, alsmede een  bedrag van € 38.972,10 bruto ter zake van achterstallig loon. Voorts heeft [appellant] gevorderd voor recht te verklaren dat hem nog een bedrag toekomt in verband met de betaling van achterstallig vakantiegeld en een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen, dit bedrag te begroten en [Sanitair] Sanitair te veroordelen tot betaling daarvan, met wettelijke verhoging.
    
    
      4.7.
      In het eindvonnis van 5 april 2012 heeft de kantonrechter de vordering tot schadevergoeding afgewezen. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 29 april 2010 daartoe overwogen van oordeel te zijn dat [appellant] de door hem (uiteindelijk) aangevoerde grondslag voor zijn vordering, te weten een onrechtmatige daad, onvoldoende had onderbouwd. De kantonrechter heeft de loonvordering toegewezen tot een bedrag van    € 634,49 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 50%. Voorts heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [appellant] nog een bedrag toekomt in verband met de betaling van achterstallig vakantiegeld en een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen en [Sanitair] Sanitair veroordeeld aan [appellant] ter zake te betalen een bedrag van € 1.246,62 bruto en een bedrag van € 794,23 bruto minus een reeds uitbetaald bedrag van € 5,05 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging.
      
      
        4.8.1.
        
          [appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 5 april 2012 en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen.
        
      
      
        4.8.2.
        Het hof heeft, hoewel [appellant] tevens hoger beroep heeft ingesteld tegen de tussenvonnissen van 10 juni 2010, 20 januari 2011 en 22 september 2011, in de memorie van grieven geen grieven tegen die tussenvonnissen kunnen ontwaren. Dit leidt ertoe dat [appellant] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn hoger beroep tegen deze drie tussenvonnissen.
        
      
      
        4.8.3.
        
          
            [appellant] heeft in hoger beroep (de grondslag van) zijn eis gewijzigd in die zin dat hij thans op grond van een onregelmatige opzegging een gefixeerde schadevergoeding gelijk aan een ontbindingsvergoeding, subsidiair een vergoeding van de door hem werkelijk geleden schade vordert en aan zijn loonvordering mede ten grondslag legt dat rekening dient te worden gehouden met de verhogingen van het loon die [appellant] bij zijn oude werkgever zou hebben ontvangen. 
          
            [Sanitair] Sanitair heeft geen bezwaar aangevoerd tegen deze wijzigingen en is daar in haar memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, ook inhoudelijk op ingegaan. Het hof zal daarom in het navolgende uitgaan van de gewijzigde (grondslag van de) eis.
        
        
      
    
    
      4.9.
      
        
          [Sanitair] Sanitair heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 5 april 2012.
      
      
        
          in principaal hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        [appellant] heeft tegen de beslissingen van de kantonrechter twee grieven aangevoerd. In zijn eerste grief voert [appellant] aan dat de kantonrechter heeft miskend dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van de heer [appellant] een onrechtmatig karakter heeft omdat de aan de door [Sanitair] Sanitair verkregen ontslag-vergunning verbonden voorwaarde is overtreden. In de toelichting op deze grief stelt [appellant] dat [Sanitair] Sanitair nog steeds bezig is met de installatie van badkamers en dat deze werkzaamheden worden verricht door zzp’ers. Deze zzp’ers zijn voormalige collega’s van [appellant]. Voorts stelt [appellant] dat de overtreding van de aan de ontslag-vergunning verbonden voorwaarde tot gevolg heeft dat er sprake is van onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      4.11.
      
        Het hof oordeelt naar aanleiding van de eerste grief als volgt. Voor zover [appellant] in hoger beroep als nieuwe grondslag voor zijn vordering tot schadevergoeding aanvoert dat er sprake is van onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:677 BW, miskent [appellant] dat voor de aanvaarding van deze grondslag heeft te gelden dat de opzegging is geschied tegen een eerder tijdstip dan waarop de arbeidsovereenkomst bij inachtneming van de wettelijke opzegtermijn regelmatig zou eindigen.  [appellant] heeft echter niet gesteld dat [Sanitair] Sanitair de opzegtermijn niet of niet correct heeft toegepast. 
        Voor zover [appellant] in hoger beroep de onrechtmatige daad als grondslag voor zijn vordering handhaaft, overweegt het hof het volgende. Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] binnen zes maanden een beroep heeft gedaan op vernietiging van de opzegging op grond van artikel 9 BBA. Dit betekent dat, zelfs indien zou komen vast te staan dat de aan de ontslagvergunning verbonden voorwaarde is overtreden, de opzegging van de arbeidsovereenkomst geldig is. Wel kan er sprake zijn van een onrechtmatige daad indien de verlening van toestemming voor het ontslag is toe te schrijven aan gedragingen van de werkgever die tegenover de werknemer als onbehoorlijk moeten worden beschouwd (Vgl. Hoge Raad 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3818). [appellant] stelt in de toelichting op zijn grief dat [Sanitair] Sanitair de ontslagvergunning onder valse opgave van redenen heeft verkregen. Deze stelling wordt echter uitsluitend onderbouwd met het gegeven dat [Sanitair] Sanitair binnen de periode van zes maanden zzp’ers heeft ingezet om dezelfde werkzaamheden te verrichten als voorheen werden gedaan door [appellant]. Als al aangenomen zou mogen worden dat hiermee [Sanitair] Sanitair de door het UWV Werkbedrijf gestelde voorwaarde heeft overtreden, dan is dat enkele feit onvoldoende om aan te nemen dat [Sanitair] Sanitair de toestemming om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te mogen opzeggen onder valse voorwendsels heeft verkregen. De eerste grief van [appellant] faalt derhalve. 
      
    
    
      4.12.
      De tweede grief van [appellant] richt zich tegen de beoordeling van de kantonrechter van zijn vordering ter zake van achterstallig loon. 
    
    
      4.13.
      Het hof overweegt met betrekking tot de tweede grief het volgende. In hoger beroep staat vast dat de vordering van [appellant] ter zake van achterstallig loon met betrekking tot de periode vóór 6 juli 2004 is verjaard. Voorts staat in hoger beroep vast dat partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen dat [appellant] bij [Sanitair] Sanitair een zelfde netto loon zou ontvangen als bij zijn oude werkgever en dat in de arbeidsovereenkomst per abuis een ander bedrag is genoemd. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 22 september 2011 en het eindvonnis van 5 april 2012 het door [appellant] bij [Sanitair] Sanitair op basis van deze afspraak te ontvangen loon berekend en vastgesteld op € 1.214,65 netto per maand inclusief vakantiegeld. 
    
    
      4.14.
      
        [appellant] stelt in zijn tweede grief niet de berekening van de kantonrechter van het bedrag van € 1.214,65 netto per maand ter discussie, maar voert aan dat de kantonrechter op het door hem berekende loon vervolgens ten onrechte niet de loonsverhogingen heeft toegepast die [appellant] van zijn oude werkgever op grond van de toepasselijke CAO zou hebben ontvangen. Volgens [appellant] brengt toepassing van het “Haviltex-criterium” met zich mee dat de tussen partijen gemaakte afspraak ook impliceert dat rekening dient te worden gehouden met de in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijke en in de CAO vastgelegde stijging van het loon die hij bij zijn vorige werkgever zou hebben ontvangen. Hij stelt voorts dat zijn oude werkgever en [Sanitair] Sanitair onder dezelfde CAO vallen. 
      
    
    
      4.15.
      
        [Sanitair] Sanitair betwist dat [appellant] bij haar precies dezelfde loonontwikkeling mocht verwachten als bij zijn oude werkgever. Dit is volgens haar niet overeengekomen. Voorts betwist [Sanitair] Sanitair dat zij onder dezelfde CAO als de oude werkgever van [appellant] valt. Zij stelt onder verwijzing naar artikel 1 sub d van de arbeidsovereenkomst dat op de arbeidsrelatie tussen [appellant] en haar de CAO van de Woninginrichting van toepassing is, terwijl de oude werkgever van [appellant] kennelijk de CAO voor de Bouw hanteert.
    
    
      4.16.
      
        Het hof stelt voorop dat het bij de beantwoording van de vraag hoe de door partijen gemaakte afspraak moet worden uitgelegd, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs aan deze afspraak mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. [appellant] stelt dat de tussen partijen gemaakte afspraak impliceert dat rekening gehouden dient te worden met de loonstijgingen op grond van de CAO die van toepassing was bij zijn oude werkgever. Het hof begrijpt uit de toelichting op de tweede grief dat [appellant] hierbij doelt op de toepasselijke CAO in de bouwsector waaronder volgens hem zowel [Sanitair] Sanitair als zijn oude werkgever vallen.  Het hof acht zonder nadere feiten en omstandigheden, die door [appellant] niet zijn gesteld, niet aannemelijk dat op de rechtsverhouding tussen partijen dezelfde CAO van toepassing was, mede gelet op het feit dat in artikel 1 sub d van de arbeidsovereenkomst (in eerste aanleg overgelegd als productie 4 bij de akte van de zijde van [appellant] d.d. 11 februari 2010) wordt vermeld dat op de arbeidsovereenkomst de CAO van de Woninginrichting van toepassing is en gezien de betwisting van [Sanitair] Sanitair dat de oude werkgever van [appellant] onder dezelfde CAO valt als zij. [appellant] heeft ook geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die de door hem ingenomen stelling aannemelijk maken.
        Op grond van het voorgaande faalt de tweede grief van [appellant].
      
      
      
        
          in incidenteel hoger beroep 
          
          
        
      
    
    
      4.17.
      
        [Sanitair] Sanitair vordert in incidenteel appel, blijkens het petitum van haar memorie van grieven in incidenteel appel, de vorderingen van [appellant] ter zake van de wettelijke verhoging over het achterstallige loon ad € 634,49 netto, over het achterstallige vakantiegeld ad € 1.246,62 bruto en over de niet genoten vakantiedagen af te wijzen, dan wel te matigen tot nihil dan wel te matigen tot een bedrag dat het hof redelijk oordeelt, alsmede om de vordering van [appellant] ter zake van de niet genoten vakantiedagen af te wijzen. De  grief die door [Sanitair] Sanitair wordt geformuleerd heeft echter alleen betrekking op de veroordeling van [Sanitair] Sanitair door de kantonrechter tot betaling van de wettelijke verhoging. De vordering van [Sanitair] Sanitair tot afwijzing van de vordering van [appellant] ter zake van de niet genoten vakantiedagen wordt niet toegelicht. Voor zover deze vordering als een separate grief dient te worden beschouwd, dient deze grief te worden verworpen, omdat deze niet is onderbouwd. 
      
    
    
      4.18.
      
        De grief van [Sanitair] Sanitair ter zake van de wettelijke verhoging wordt door haar als volgt onderbouwd. [Sanitair] Sanitair stelt dat in het onderhavige geval het toekennen van de maximale verhoging niet gerechtvaardigd is, omdat haar geen verwijt gemaakt kan worden. Zij verkeerde jarenlang in de veronderstelling dat zij het correcte loon aan [appellant] betaalde. Pas bij brief d.d. 6 juli 2009 maakte [appellant] via zijn advocaat kenbaar dat er in zijn visie een loonvordering bestond. De kantonrechter heeft uiteindelijk geconcludeerd dat er van een zeer beperkte loonvordering sprake is. 
        Volgens [Sanitair] Sanitair dient de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging te worden afgewezen, dan wel dient de wettelijke verhoging te worden gematigd tot nihil, althans een percentage dat het hof redelijk oordeelt.
      
    
    
      4.19.
      
        [appellant] voert in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel aan dat hetgeen [Sanitair] Sanitair heeft aangevoerd geen grond voor matiging van de wettelijke verhoging oplevert. Het kan zo zijn dat [Sanitair] Sanitair gedurende het dienstverband heeft gedwaald met betrekking tot de hoogte van het aan hem te betalen loon, echter na ontvangst van de brief van de advocaat van [appellant] en de daarop volgende dagvaarding heeft [Sanitair] Sanitair nog steeds niet betaald.
    
    
      4.20.
      
        Het hof overweegt dat uit artikel 7:625, eerste lid, BW volgt dat de wettelijke verhoging dient te worden voldaan ingeval van een vertraging in de loonbetaling. De wettelijke verhoging is niet zozeer bedoeld als een vorm van vergoeding van door de werknemer als gevolg van de vertraagde uitbetaling van het loon geleden schade, maar veeleer als prikkel voor de werkgever om het loon tijdig te betalen.
        De wettelijke verhoging is alleen verschuldigd als de niet-tijdige betaling aan de werkgever is toe te rekenen. Voor toerekenbaarheid is niet noodzakelijk dat de niet-tijdige betaling van het verschuldigde loon door verwijtbaar gedrag van de werkgever is veroorzaakt. Voldoende is dat de niet-tijdige betaling aan de werkgever is toe te schrijven. Hiervan is sprake indien de niet-tijdige betaling binnen de risicosfeer van de werkgever ligt. 
        De rechter kan de wettelijke verhoging beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt. Hierbij is de vraag of er sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever wel van belang, evenals de vraag of er sprake is van verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer.
      
      
    
    
      4.21.
      
        Het hof is van oordeel dat de niet-tijdige betaling van het volledige aan [appellant] verschuldigde loon aan [Sanitair] Sanitair is toe te rekenen. Uit de stellingen van [Sanitair] Sanitair in deze procedure en uit hetgeen de heer [directeur van Sanitair], directeur van [Sanitair] Sanitair, en de heer [accountant], accountant, in eerste aanleg als getuigen hebben verklaard, blijkt dat [Sanitair] Sanitair bij aanvang van de arbeidsovereenkomst de accountant een berekening heeft laten maken van het aan [appellant] verschuldigde loon en daarop haar loonbetalingen heeft gebaseerd. Deze berekening blijkt achteraf onjuist te zijn. 
        Deze omstandigheden liggen binnen de risicosfeer van [Sanitair] Sanitair als werkgever.
        Het hof ziet geen grond voor matiging van de wettelijke verhoging te meer nu het merendeel van de aan [appellant] in eerste aanleg toegewezen bedragen bestaat uit nog verschuldigde vakantiedagen en nog verschuldigde vakantietoeslag.  De grief faalt.
      
      
      
        
          in principaal en incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.22.
      Op grond van het voorgaande zal het hof het (tussen)vonnis van 29 april 2010 waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigen, en het eindvonnis van 5 april 2012 bekrachtigen. In het principaal hoger beroep zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten en de door [Sanitair] Sanitair gevorderde nakosten. In het incidenteel hoger beroep zal [Sanitair] Sanitair in de proceskosten worden veroordeeld.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 10 juni 2010, 20 januari 2011 en 22 september 2011;
    
    
    
      bekrachtigt het tussenvonnis van 29 april 2010;
    
    
    
      bekrachtigt het eindvonnis van 5 april 2012, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten in principaal hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Sanitair] Sanitair worden begroot op € 1.815,- aan verschotten en € 1.631,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      veroordeelt [Sanitair] Sanitair in de proceskosten in incidenteel hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 815,50 aan salaris advocaat.
      
        
        Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, P.Th. Gründemann en I. Bouter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 juni 2014.