ECLI:NL:GHARL:2022:535, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-01-2022, 200.270.320
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioenrecht. Verplichte deelneming in bedrijfstakpensioenfonds. Het gaat om de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden. Argument dat het slechts om een tijdelijke situatie wordt verworpen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.270.320
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 7096360)
    
    
    
    
      
        arrest van 25 januari 2022
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [appellante] Consultancy B.V.
      
      gevestigd te Wierden
      appellante
      in eerste aanleg: gedaagde
      hierna: [appellante]
      advocaat: mr. H.G.M. van Zutphen
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1de stichting Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek
    2. de stichting Stichting Opleidings-en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf
    3. de stichting Stichting Sociaal Fonds Metaal en Techniek
    
      alle gevestigd te ‘s-Gravenhage
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eiseressen,
      advocaat: mr. A.M. van Heest 
    
    
    
      Geïntimeerden onder 1 en 2 worden hierna gezamenlijk de Fondsen genoemd. Afzonderlijk worden geïntimeerden genoemd: geïntimeerde onder 1 PMT, onder 2 OOM en onder 3 SFM.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      
        [appellante] is de zaak bij het hof begonnen met een dagvaarding in hoger beroep van 9 mei 2019. Hierna heeft zij een memorie van grieven ingediend en producties overgelegd, waarop de Fondsen hebben gereageerd met een memorie van antwoord, waarbij ook producties waren gevoegd. Beide partijen hebben daarna nog een akte genomen. 
      
    
    
      1.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
      
      de betrokken partijen
    
    
    
      2.1
      
        [appellante] is (thans) bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als beleggingsinstelling, groothandel in bovenkleding en (onderneming in) handelsbemiddeling in textiel, kleding en schoeisel. Aandeelhouder/directeur is [naam1] . 
      
    
    
      2.2
      PMT is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000). Werkgevers die onder de werking van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds vallen, zijn op grond van deze wet verplicht om daarin deel te nemen. Deelneming in PTM is verplicht gesteld bij het verplichtstellingsbesluit van de Staatssecretaris Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 februari 1950, laatstelijk gewijzigd op 7 januari 2010, Stcrt. 2010, nr. 576 (het Verplichtstellingsbesluit). SOO is het opleidings- en ontwikkelingsfonds voor het metaalbewerkingsbedrijf als bedoeld in artikel 83 van de algemeen verbindend verklaarde cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf (de cao) en SFM het sociaal fonds als bedoeld in artikel 78 van de cao. 
      
      
        
          het geschil in hoger beroep
        
      
      
    
    
      2.3
      In 2013-2014 heeft [appellante] personeel in dienst gehad, dat zij heeft gedetacheerd bij BWT bouwstaal B.V. (BWT). Nijdam hield toezicht op de werkzaamheden van haar personeel bij BWT. [appellante] had voor haar personeel geen pensioenvoorziening getroffen. Tussen (de advocaat van) [appellante] en PMT is vanaf 2014 contact geweest over de vraag of [appellante] valt onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit. De Fondsen hebben, na een werkingssfeeronderzoek, in september 2014 een geschatte nota ter hoogte van € 298.023,47 aan [appellante] gestuurd. Deze nota is gecrediteerd nadat [appellante] de benodigde (loon)gegevens van haar personeel heeft aangeleverd en er is een definitieve factuur d.d. 16 november 2017 opgemaakt ter hoogte van € 65.839,77. Het gaat om de volgende bijdragen: pensioenpremie PMT € 62.932,59, bijdrage OOM € 2.177,16 en bijdrage SFM € 730,02.
      
    
    
      2.4
      Het in gaat deze procedure om deze factuur; [appellante] heeft de factuur niet betaald en de kantonrechter heeft de vorderingen van de Fondsen en SFM om [appellante] daartoe te veroordelen toegewezen. Daarmee is [appellante] het niet eens en zij vraagt het hof daarover opnieuw te oordelen.
      
      
        
          de ontvankelijkheid van het hoger beroep
        
      
      
    
    
      2.5
      Voordat aan de behandeling van dit geschilpunt kan worden toegekomen, moet het hof oordelen over de vraag of [appellante] ontvankelijk is in het hoger beroep. Volgens SFM is dat ten aanzien van haar vordering niet het geval, omdat het bedrag van de vordering te laag is.
      
    
    
      2.6
      Het hof beslist dat [appellante] inderdaad niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen het vonnis, voor zover het de door de kantonrechter toegewezen vordering van SFM betreft. In de wet staat dat hoger beroep mogelijk is tegen een vordering die meer beloopt dan € 1.750,- (artikel 332 lid 2 Rv). De toegewezen vordering is lager dan dat bedrag, te weten (inclusief rente tot 11 april 2018) € 808,90. Dit is een aparte vordering van SFM, ook al is die opgenomen in een dagvaarding waarin ook de vorderingen van PMT en OOM staan. Die vorderingen kunnen niet bij elkaar worden opgeteld voor de beoordeling van de ontvankelijkheid. 
      
      
        
          de beslissing van het hof
        
      
      
    
    
      2.7
      Het hof komt dus alleen toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van de Fondsen. Het hof is het met de kantonrechter eens dat die vorderingen toegewezen moeten worden. Het hof legt deze beslissing hierna uit.
      
      
        
          stelplicht en bewijslast
        
      
      
    
    
      2.8
      De Fondsen stellen dat [appellante] valt onder de reikwijdte van het Verplichtstellingsbesluit en de cao. De bewijslast van die stelling berust op de Fondsen. Dat neemt niet weg dat van [appellante] , die betwist dat het Verplichtstellingsbesluit en cao op haar van toepassing zijn, verlangd wordt dat zij haar verweer onderbouwt. De feitelijke gegevens, die van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of [appellante] onder het Verplichtstellingsbesluit en de cao valt, hebben betrekking op haar bedrijfsvoering en personeelsbestand. Die gegevens bevinden zich dus in haar domein. Dat betekent dat [appellante] feitelijke gegevens moet verstrekken ter motivering van haar betwisting. Zij heeft in die zin een verzwaarde motiveringsplicht van haar verweer.
      
      
        
          werkingssfeer 
        
      
      
    
    
      2.9
      De vraag die centraal staat is of door [appellante] werkzaamheden zijn verricht die (wat betreft de vordering van PTM) vallen onder de werkingssfeer van het  Verplichtstellingsbesluit en (wat betreft de vordering van SOO) onder de werkingssfeer van de cao. De artikelen over de werkingssfeer in de beide regelingen, artikel 1 van het Verplichtstellingsbesluit en artikel 77 van de cao, zijn gelijkluidend. De kantonrechter heeft in het vonnis, waartegen [appellante] beroep heeft ingesteld, het Verplichtstellingsbesluit “de Pensioenregeling” genoemd. [appellante] stelt in de memorie van grieven dat het onduidelijk is welke regeling daarmee wordt bedoeld, maar onder 2.1 van het vonnis staat dat expliciet vermeld. Daarover kan dus geen onduidelijkheid bestaan. 
      
    
    
      2.10
      Het belangrijkste argument dat [appellante] in hoger beroep aanvoert is dat de tewerkstelling van de personeelsleden bij BWT tijdelijk was. Zij heeft als tijdelijke werkgever gediend voor de aan BWT uitgeleende werknemers tot het moment waarop de onderneming Oké People Business B.V. (Oké) werd opgericht. Daarna zijn de werknemers vanuit die vennootschap uitgeleend aan BWT en/of andere opdrachtgevers. De belangrijkste activiteit van [appellante] is handelsbemiddeling in textiel en kleding. Zij is dus geen werkgever in de zin van het Verplichtstellingsbesluit, aldus [appellante] .
      
    
    
      2.11
      
        [appellante] erkent wel dat zij gedurende een beperkte periode personeel in dienst had dat zij uitleende aan BWT. Volgens [appellante] ging het om twee periodes: 21 mei 2013 tot 12 augustus 2013 en 14 augustus 2013 tot 4 juli 2014. Uit de door de Fondsen overgelegde stukken blijkt echter dat het gaat om de periode 12 mei 2013 tot 17 augustus 2014. Dat volgt uit de specificatie bij de definitieve nota. De Fondsen stellen dat die specificatie is gebaseerd op de werknemersgegevens die door of namens [appellante] zijn ingevoerd in het digitale inzendportaal. [appellante] stelt weliswaar dat die gegevens zijn aangeleverd door haar accountant en dat zij daarbij niet betrokken is geweest, maar dat argument gaat niet op. PMT heeft aan [appellante] zelf de activatiecode voor het inzendportaal gezonden, zo blijkt uit de brief van 4 juli 2017. [appellante] heeft die (kennelijk) aan zijn accountant verstrekt en die heeft vervolgens de werknemersgegevens namens [appellante] ingevoerd. [appellante] kan zich er dan niet op beroepen dat zij die gegevens niet kent. [appellante] onderbouwt haar stelling dat het zou gaan om twee periodes verder niet. Dat betekent dat het hof uitgaat van de juistheid van de door de Fondsen genoemde periode van 12 mei 2013 tot 17 augustus 2014, en dus niet van de door de kantonrechter genoemde einddatum 1 juli 2017. Voor de uitkomst van deze procedure maakt dat verder geen verschil.
      
    
    
      2.12
      Voor de vraag of de activiteiten van [appellante] onder de werkingssfeerbepaling van het Verplichtstellingsbesluit en de cao vallen gaat het om de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden. Dit betekent dat niet van belang is of die werkzaamheden tijdelijk waren of dat er sprake was van een overgangsfase, zoals [appellante] stelt. Ook is niet van belang dat de hoofdactiviteit van [appellante] bemiddeling in de textiel is. Evenmin is de bedoeling van partijen van belang. Als [appellante] gedurende een bepaalde periode werkzaamheden uitvoert die vallen onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit en de cao is zij op grond de wet voor die periode gebonden aan het Pensioen- en Uitvoeringsreglement van PMT (artikel 4 Wet Bpf 2000) en de cao (artikel 14 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst). 
      
    
    
      2.13
      De kantonrechter heeft in het vonnis uitgebreid gemotiveerd waarom de door de werknemers van [appellante] bij BWT verrichte werkzaamheden onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit (en daarmee ook van de cao) vallen. Daarbij gaat de kantonrechter er vanuit dat [appellante] zes betonvlechters en twee (technisch) tekenaars bij BWT tewerk heeft gesteld, dat hun werkzaamheden betrokken waren bij metaalbewerking en dat hun aantal contracturen meer dan 50% van het totaal aantal contracturen van [appellante] betrof (het hoofdzakelijkheidscriterium). [appellante] voert aan dat de werkzaamheden die door haar werknemers zijn verricht niet kwalificeren als werkzaamheden in de metaal en techniek. Zij stelt dat het gaat om “werknemers die feitelijk onder fabrieksomstandigheden onder andere schoonmaakwerkzaamheden vervullen”. Zij licht die stelling echter niet toe. Zoals hiervoor is overwogen rust op [appellante] een verzwaarde motiveringsplicht (2.8). Dat geldt hier in het bijzonder. Allereerst omdat [appellante] stelt dat haar werknemers na de oprichting van Oké vanuit die vennootschap bij BTW tewerk zijn gesteld en Oké verplicht deelneemt in PMT. De feitelijke tewerkstelling van de werknemers is daarmee ongewijzigd en [appellante] licht niet toe waarom die werkzaamheden toen de werknemers bij haar in dienst waren niet onder het Verplichtstellingsbesluit vallen, terwijl dat na hun indiensttreding bij Oké wel het geval is. Daarnaast is namens [appellante] in de contacten en correspondentie die zijn voorafgegaan aan de dagvaarding enkele malen aangegeven dat sprake was van een misverstand en dat [appellante] (achteraf ten onrechte) dacht dat betonvlechters niet onder metaal en techniek vielen. Daarmee heeft [appellante] weliswaar niet haar recht verwerkt om alsnog verweer te voeren op dit punt, zoals de Fondsen stellen, maar dit maakt wel dat van haar verwacht mag worden dat ze haar stelling dat haar werknemers niet in de metaal en techniek werkten moet onderbouwen. Nu zij dat in het geheel niet heeft gedaan passeert het hof die stelling. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan voert [appellante] verder geen bezwaren aan, anders dan de hiervoor al besproken stelling dat de hoofdactiviteit van haar onderneming niet kwalificeert als metaal en techniek. Als wordt gekeken naar de feitelijke tewerkstelling was dat in de periode waar het hier om gaat wel het geval. Het hof sluit zich dan ook aan bij de overwegingen van de kantonrechter.
      
    
    
      2.14
      De conclusie luidt dat de werkzaamheden die de werknemers van [appellante] hebben verricht bij BWT in de periode 12 mei 2013 tot 17 augustus 2014 vallen binnen de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit en de cao en dat [appellante] als werkgever aan die regelingen is gebonden. Dit betekent dat zij over die periode pensioenpremie en de cao-bijdrage voor haar werknemers moet afdragen.
      
      
        
          de hoogte van de pensioenpremie
        
      
      
    
    
      2.15
      
        [appellante] vindt dat de kantonrechter ten onrechte de hoogte van de op de factuur vermelde bedragen niet heeft onderzocht. Zij voert echter, ook in hoger beroep, geen inhoudelijke bezwaren aan tegen de bedragen. De Fondsen stellen dat de bijdragen zijn berekend aan de hand van de door (de accountant van) [appellante] in het invoerportaal opgegeven loonadministratie. Dat betwist [appellante] niet, maar zij stelt dat zij die gegevens niet heeft kunnen controleren en dat zij niet in het bezit is daarvan. Nu, zoals hiervoor is overwogen, [appellante] haar accountant heeft gemachtigd om namens haar gegevens aan PMT op te geven, kan zij zich niet op onbekendheid daarmee beroepen. Bovendien leggen de Fondsen in deze procedure de gegevens van [appellante] over die zij voor de berekening heeft gebruikt. Daarom gaat ook het argument dat de Fondsen niet aan hun substantiëringsplicht hebben voldaan en dat sprake is van strijd met artikel 6 EVRM niet op. [appellante] weerspreekt de onderliggende gegevens niet. In haar akte noemt [appellante] nog dat zij het de als productie 16 overgelegde (interne) rapportage niet kende, maar ook in die akte reageert [appellante] niet inhoudelijk op de inhoud daarvan en van de andere overgelegde stukken. 
      
    
    
      2.16
      Het hof verwerpt dus het niet onderbouwde verweer van [appellante] tegen de hoogte van de vordering. 
      
      
        
          overige verweren
        
      
      
    
    
      2.18
      
        [appellante] stelt tot slot dat door de kantonrechter niet is beoordeeld of sprake is van een redelijke en billijke wetstoepassing. Er was geen boos opzet in het spel ( [appellante] wist niet dat zij verplicht was zich aan te sluiten bij PMT), de werknemers zullen geen of maar beperkte aanspraak op het pensioen maken zodat er weinig schade is bij PMT als dat het geval is, toewijzing van de vordering zal tot faillissement van [appellante] leiden en de Fondsen hebben lang gewacht met deze procedure.  
      
    
    
      2.19
      Het hof stelt voorop dat de wet een duidelijke verplichting op de werkgever legt die (mede) tot doel heeft de rechten van de werknemers (in dit geval aanspraak op pensioen) veilig te stellen. Dat dit tot gevolg kan hebben dat een werkgever die zich niet aan de wettelijke verplichtingen houdt, geconfronteerd kan worden met naheffingen, valt in diens risicosfeer. In zoverre ziet het hof geen reden om de wet anders toe te passen of uit te leggen dan wat uit de kenbare bedoeling van de wet volgt. Voor zover [appellante] bedoelt een beroep te doen op  artikel 6:248 BW overweegt het hof het volgende. De toets die dat artikel inhoudt is dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet zijn dat [appellante] in de door haar gestelde omstandigheden de (pensioen)bijdragen moet betalen. Dat is dus een strenge toets. De door [appellante] gestelde omstandigheden zoals samengevat onder 2.18 kunnen die toets niet doorstaan. Dus ook als het hof van de juistheid daarvan zou uitgaan, maken die niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellante] de bijdragen moet afdragen. Daarbij is van belang dat het gaat om wettelijke verplichtingen van [appellante] als werkgever.  
      
      
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      3.1
      
        [appellante] is niet-ontvankelijk in haar beroep tegen de veroordeling van SFM. Het hoger beroep van [appellante] tegen de veroordeling van de Fondsen slaagt niet. Het hof bekrachtigt het vonnis waartegen zij beroep heeft ingesteld. 
      
    
    
      3.2
      
        [appellante] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep en de nakosten zoals hierna vermeld. Deze kosten worden aan de zijde van de Fondsen en SFM vastgesteld op € 2.020,- voor griffierecht en op € 2.031,- (1 punt tarief IV) voor salaris van de advocaat.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep: 
    
    
    
      verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 12 februari 2019, voor zover tussen [appellante] en SFM gewezen;
    
    
    
      bekrachtigt dat vonnis voor zover tussen [appellante] en de Fondsen gewezen;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de Fondsen en SFM tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 2.020,- aan verschotten en € 2.031,- aan salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt [appellante]  in het nasalaris, vastgesteld op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, J. Sap en M.H.H.A. Moes en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2022.