ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ6611, Gerechtshof 's-Gravenhage, 08-12-2006, C05/666
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bewijsopdracht zonder probandum in eerste aanleg

Uitspraak: 8 december 2006
      Rolnummer: 05/666
      Rolnummer rechtbank: 04/363
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      [WERKNEEMSTER],
      wonende te X,
      appellante,
      hierna te noemen: [werkneemster],
      procureur: mr. H.J.A. Knijff,
    
    
    tegen
    
    
      1. V.O.F. "DE TWEESPAN",
      gevestigd te Y
      2. [VENNOOT 1],
      3. [VENNOOT 2],
      vennoten van V.O.F. De Tweespan,
      beiden wonende te Wolphaartsdijk,
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: (in enkelvoud) De Tweespan, respectievelijk [vennoot 1] en [vennoot 2] dan wel de vennoten,
      procureur: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van drie mei 2005 is [werkneemster] in hoger beroep gekomen van het verstekvonnis van 25 februari 2003 en het vonnis van 22 februari 2005, beide door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Zierikzee, gewezen tussen partijen. [werkneemster] heeft bij memorie van grieven (met twee producties) vijf grieven opgeworpen, die door De Tweespan bij memorie van antwoord zijn bestreden. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. 	In het tussenvonnis van 26 oktober 2004 heeft de rechtbank onder 1 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    
      2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
      - [werkneemster] is op 29 oktober 2001 voor bepaalde tijd tot 7 november 2002 in dienst getreden van De Tweespan in de functie van assistente bediening tegen een loon van € 765,28 bruto per maand bij een arbeidsduur van 35 uur per week.
    
    
    - De arbeidsovereenkomst is met ingang van 10 maart 2002 beëindigd.
    
    - De Tweespan heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd [werkneemster] te veroordelen tot betaling van € 6.612,-- met rente en kosten wegens gefixeerde schadevergoe-ding op de grondslag onregelmatige opzegging.
    
    - Bij verstekvonnis van 25 februari 2003 heeft de rechtbank de vordering toegewezen.
    
    - Bij verzetdagvaarding heeft [werkneemster] gevorderd haar te ontheffen van die veroordeling en De Tweespan te veroordelen in de proceskosten.
    
    - Voornoemde rechtbank heeft bij tussenvonnis van 26 oktober 2004  De Tweespan toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, dat is ingestemd met het ontslag van [werkneemster].
    
    - Bij eindvonnis van 22 februari 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat uiteindelijk niet bewezen is dat De Tweespan heeft ingestemd met het ontslag. Het verstekvonnis is wat de hoogte van het gevorderde bedrag betreft deels vernietigd, omdat de bereke-ning niet klopte. Van de vordering is een bedrag van € 222,72 vervolgens afgewezen. Het vonnis is voor het overige bekrachtigd. 
    
    
    
      3.1	Grief I luidt:
      "In het tussenvonnis d.d. 26 oktober 2004 heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat de heer en mevrouw [vennoot 1] niet kunnen worden aangemerkt als partijgetuigen aangezien de bewijslast niet op De Tweespan maar op [werkneemster] rustte."
    
    
    3.2	In de toelichting voert [werkneemster] aan, dat de beperking die geldt bij een verklaring van een partijgetuige die niet de bewijslast heeft, niet geldt voor de verklaringen van de heer en mevrouw [vennoot 1 en 2], maar dat dit onverlet laat dat artikel 164 lid 1 Rv bepaalt, dat zij partijgetuigen zijn.
    
    
      3.3	Het hof overweegt als volgt.
      De grief berust op een verkeerde lezing van het vonnis, aangezien de rechtbank kennelijk heeft bedoeld dat [vennoot 1] en [vennoot 2] weliswaar partij-getuigen zijn, maar dat het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv niet van toepassing is, aangezien de bewijslast op [werkneemster] rust. De grief faalt. 
    
    
    4.1	Met grief II komt [werkneemster] op tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 22 februari 2005, dat niet bewezen is dat De Tweespan heeft ingestemd met het ontslag. In de toelichting brengt [werkneemster] naar voren, dat aan het gesprek op 31 ja-nuari 2002 vijf personen hebben deelgenomen. Vier personen, die partij zijn in deze procedure, namelijk de heer en mevrouw [vennoot 1], de heer [A] en [werkneemster] en één persoon, de heer [B], die geen partij is. Juist omdat [B] geen partij is, heeft [werkneemster] zowel een schriftelijke verklaring van hem overgelegd en hem vervolgens in de procedure als getuige doen horen. Zoals de -rech-tbank in zijn tussenvonnis terecht constateert, heeft [werkneemster] op grond van de verklaring van [B] het verlangde bewijs, te weten dat De Tweespan met het ontslag heeft ingestemd, geleverd. Dat de heer en mevrouw [vennoot 1] vervolgens verklaren dat zij niet hebben ingestemd met het ontslag is voorspelbaar. De Tweespan is deze procedure begonnen en het zou derhalve buitengewoon onaannemelijk zijn dat de heer en mevrouw [vennoot 1] iets anders zouden verklaren. De verklaringen van hen mogen derhalve niet zwaar-der wegen dan de verklaring van een derde, niet zijnde partij. Nu doet zich het merkwaardige feit voor, dat in de ene procedure met [A] De Twee-span in het ongelijk wordt gesteld en in de andere procedure, de onderhavige, De Twee-span in het gelijk wordt gesteld, aldus [werkneemster].
    
    
      4.2	 Het hof overweegt als volgt.
      [werkneemster] stelt dat van de vijf op 31 januari 2002 aanwezige personen vier perso-nen partij zijn in de procedure. Dat is onjuist. [A] is geen partij in onderha-vige zaak. Hij was partij in de zaak, die De Tweespan en haar vennoten tegen hem hebben aangespannen. Dat onderscheid moet duidelijk worden gemaakt. Het is dan ook op zich niet merkwaardig, dat in twee verschillende maar wel op elkaar gelijkende zaken verschillende uitkomsten kunnen komen. Die verschil-lende uitkomsten kunnen onder andere worden veroorzaakt door de verschillen in hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en al dan niet hebben bestreden. In de procedure tussen De Tweespan en [A] heeft De Twee-span er kennelijk van af gezien haar vennoten in contra-enquête te doen horen, nadat [A], die kennelijk de bewijslast had, [B] als getuige heeft doen horen. Ook dit kan van invloed op de uitkomst van die zaak zijn geweest. Aan hetgeen in die procedure is overwogen en beslist komt in onderhavige zaak geen betekenis toe. Het hof verwijst voor de verdere bespreking van deze grief naar rechtsoverweging 9.1 en volgende.
    
    
    
      5.	Grief III luidt: "Ten onrechte heeft de kantonrechter in het vonnis d.d. 
      22 februari 2005 geoordeeld dat een instemming met ontslag niet voor de hand zou liggen in het begin van het toeristenseizoen."  
      In de toelichting voert [werkneemster] aan dat het een feit van algemene bekendheid is, dat het toeristenseizoen voor een strandpaviljoen in Zeeland in april van het jaar begint en dat juist een Zeeuwse kantonrechter hiervan op de hoogte moet zijn.
    
    
    
      6.	Grief IV luidt: "Ten onrechte heeft de kantonrechter in het vonnis d.d. 
      22 februari 2005 gesteld dat niet kan worden afgeleid dat De Tweespan heeft ingestemd met het ontslag omdat De Tweespan na de aankondiging van [werkneemster] dat zij ontslag wilde nemen advertenties hebben geplaatst."
      In verband met deze grief heeft [werkneemster] naar voren gebracht dat het tegenover-gestelde veel logischer is. Een aanwijzing dat de Tweespan achteraf haar besluit heeft betreurd is het gegeven dat na het plaatsen van de advertentie op 9 febru-ari 2002 op 18 maart 2002 [werkneemster] door De Tweespan wordt aangeschreven, dat zij ten onrechte niet op haar werk was verschenen.
    
    
    7	Grief V luidt: "Ten onrechte heeft de kantonrechter een transscriptie d.d. 19 maart 2002 aan het proces-verbaal van het getuigenverhoor van mevrouw [vennoot 1] gehecht, kennelijk met de bedoeling dat hier sprake was van het overleggen van schriftelijk bewijs aan de kant van De Tweespan."
    
    8.	Voormelde grieven hebben alle betrekking op de bewijslevering en de door de rechtbank gegeven bewijswaardering. Daarover overweegt het hof als volgt.
    
    
      9.1	In onderhavige zaak heeft de rechtbank in overweging 4.5. van het tussenvonnis van 26 oktober 2004 het volgende overwogen: 
      "4.5. [werkneemster] dient haar betwiste stelling dat Zomerzon (hof: de Tweespan) heeft ingestemd met het ontslag te bewijzen. Uit de standpunten van partijen leidt de kantonrechter af dat partijen het erover eens dat de getuigenverklaring van [B] in de andere zaak afgelegd kan gelden als een verklaring afgelegd in deze zaak en ook dezelfde bewijskracht heeft. De kantonrechter zal partijen daarin volgen.
      4.6. Op grond van deze verklaring heeft [werkneemster] het verlangde bewijs geleverd. Zomerzon moet vervolgens in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren, zonder dat zij daartoe een aanbod behoefde te doen aangezien het leveren van tegenbewijs van rechtswege vrij staat (art. 168 Rv)." (..)  
    
    
    9.2	Het hof leidt uit deze overwegingen af dat de rechtbank heeft bedoeld, dat op [werkneemster] de bewijslast rust van haar stelling dat De Tweespan heeft ingestemd met het ontslag en dat De Tweespan tegenbewijs in de zin van artikel 168 Rv, de contra-enquête, mag leveren. Dat is op zich juist. Vervolgens heeft de rechtbank echter het door [werkneemster] overgelegde proces-verbaal van de verklaring van [B] als getuige in de procedure tussen De Tweespan en [A] aangemerkt als een in deze procedure afgelegde getuigenverklaring met dezelfde bewijskracht alsof [B] daadwerkelijk in onderhavige procedure een getuigenverklaring heeft afgelegd, heeft zij [werkneemster] op grond van deze verklaring geslaagd geacht in de bewijslevering en heeft zij daarna De Tweespan toegelaten tot het leveren van tegenbewijs in voormelde zin. Daarmee heeft de rechtbank voorbij gezien aan het bepaalde in artikel 166 lid 1 Rv inhoudende, dat indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten de rechter een getuigenverhoor beveelt - hij kan dit ook ambtshalve doen - in geval van betwisting van de feiten en deze feiten tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Op grond van lid 2 dient de rechter in zijn vonnis aan te geven aan welke partij en omtrent welke feiten bewijs wordt opgedragen (het probandum) alsmede waar en wan-neer de getuigen zullen worden gehoord. Lid 3 bepaalt tenslotte, dat het verhoor van getuigen ter terechtzitting geschiedt. Na de getuigenverhoren (de enquête) staat het de we-der-partij op grond van genoemd artikel 168 Rv van rechts-wege vrij getuigen in contra-enquête te doen horen, maar wel beperkt tot het aan de tegenpartij opgelegde proban-dum. Eerst nadat alle getuigen zijn gehoord komt de rechter  aan de bewijs-waardering toe.
    
    9.3	Met voorgaande beschrijving van de gang van zaken komt het er op neer, dat - ten onrechte - aan [werkneemster] geen probandum is opgedragen en haar niet de gelegenheid is geboden getuigen, waaronder eventueel ook [B], voor te brengen. Op grond van de door haar overgelegde verklaring van [B], door de rechtbank beschouwd als ook in deze zaak afgelegd, is ten onrechte een oordeel over de bewijslevering gegeven, nog voordat De Tweespan gebruik maakte van de haar geboden mogelijkheid om haar vennoten als getuigen in contra-enquête te doen horen. 
    
    9.4	Het hof zal [werkneemster] toelaten tot het leveren van het door haar in hoger beroep aangeboden bewijs van haar stelling, dat De Tweespan op 31 ja-nuari 2002 met haar ontslag heeft ingestemd. Na het sluiten van de enquête staat voor De Tweespan, indien gewenst, de contra-enquête open. Het hof tekent hierbij voor alle duidelijkheid aan dat de in eerste aanleg in contra-enquête afgelegde verklaringen in hoger beroep onverkort gelden.
    
    10.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	 laat [werkneemster] toe tot het leveren van bewijs van haar stelling, dat De Tweespan op 31 januari 2002 met haar ontslag heeft ingestemd;
    
    -	bepaalt dat de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleids van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te 's-Graven-hage ten overstaan van mr. C.G. Beyer-Lazonder, raadsheer-commissaris, op dinsdag, 16 januari 2007 om 13.30 uur, dan wel, voor het geval een der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata voor de weken 4 en 5 en 10 tot en met 12 van 2007, opgeeft dan verhinderd te zijn, op een door de raadsheer-commissaris nader te bepalen datum en tijdstip;
    
    -	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, M.J. van der Ven en J.W. van Rijkom en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 december 2006 in bijzijn van de griffier.