ECLI:NL:GHSHE:2024:367, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-02-2024, 22/00797 tot en met 22/00801
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Geen opgewekt vertrouwen door boekenonderzoek omzetbelasting. De omzetbelasting wordt herrekend omdat belanghebbende die niet kan verhalen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Nummer: 22/00797 tot en met 22/00801
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de inspecteur,
    
    
    
      
        en het incidentele hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 17 februari 2022, nummers BRE 19/2040 tot en met 19/2044 in het geding tussen de inspecteur en belanghebbende.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende zijn naheffingsaanslagen over de tijdvakken in de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2017 opgelegd. Tegelijkertijd zijn bij de naheffingsaanslagen bij boetebeschikkingen verzuimboetes opgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft bezwaren ingediend. De inspecteur heeft uitspraken op bezwaar gedaan en de bezwaren ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft de beroepen gegrond en ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. 
      
    
    
      1.5.
      De inspecteur heeft bij brief van 11 mei 2022 het hoger beroep met betrekking tot de jaren 2015, 2016 en 2017 ingetrokken.
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Tegelijkertijd heeft zij op 5 juli 2022 incidenteel hoger beroep ingesteld met betrekking tot de jaren 2013, 2014, 2015, 2016 en 2017.
      
    
    
      1.7.
      De inspecteur heeft zijn zienswijze gegeven met betrekking tot het incidenteel hoger beroep.
      
    
    
      1.8.
      De zitting heeft plaatsgevonden op 29 september 2023 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen namens belanghebbende [persoon] , tot zijn bijstand vergezeld van de gemachtigde van belanghebbende [gemachtigde] , alsmede, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .
      
    
    
      1.9.
      De inspecteur heeft tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij. 
      
    
    
      1.10.
      Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De activiteiten van belanghebbende bestaan uit de ontwikkeling en productie van honden- en kattenvoer alsmede handel in vislokvoeders.
      
    
    
      2.2.
      
        De fiscale eenheid voor de omzetbelasting bestaat uit [A BV] , [B BV]
         , [C BV] en [D BV]
      
      
    
    
      2.3.
      In 2006 nam [A BV] de aandelen van [D BV] (hierna: [D] (oud)) over, een producent van vislokvoeders. Vervolgens werd een nieuwe [D BV] opgericht en werden alle activiteiten en activa ingebracht. [D BV] produceerde in het verleden enkelvoudige en samengestelde (kant- en klaar) vislokvoeders. Sinds 2011 wordt er door belanghebbende geen vislokvoer meer geproduceerd maar vindt er door belanghebbende alleen op beperkte schaal nog handel plaats.
      
    
    
      2.4.
      Bij [D] (oud) heeft in 1995 een boekenonderzoek plaatsgevonden voor de omzetbelasting over de jaren 1991 tot en met 1994. Hiervan is een rapport opgemaakt van 14 december 1995, dat, voor zover te dezen van belang, luidt als volgt:
      
      
        ‘1.2. Bedrijfsactiviteiten
        De ondernemingsactiviteiten bestaan uit de productie van hondenbrokken en vislokvoer.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        2.2.2.
        
          Tarief
          Op een aantal prestaties is het verlaagde tarief van toepassing. Het betreft hier producten die vallen onder post a-2, a-41, a-42 en a-44 Tabel I Wet OB. De omzet wordt, met behulp van de verkoopfacturen, gesplitst naar het tarief van de omzetbelasting.’
        
        
      
    
    
      2.5.
      In 2017 en 2018 heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden voor onder meer de omzetbelasting 2015. Hiervan is een rapport gemaakt van 10 september 2018 dat, voor zover te dezen van belang, luidt als volgt:
      
      
        ‘Ik merk op dat dit rapport [hof: het rapport van 14 december 1995] uit 1995 ziet op een vennootschap met de naam [D BV] , maar dit is een andere vennootschap dat de onderhavige vennootschap, die ook de naam [D BV] draagt. Het fiscale nummer van de in de rapport beschreven vennootschap [D BV] komt niet overeen met het fiscale nummer van de onderhavige vennootschap. De onderhavige vennootschap is opgericht per 1 januari 2006 en bestond nog niet in 1995. 
      
      
      
        Ik merk ook op dat de in het rapport uit 1995 ten aanzien van het vis(lok)voer beschreven bedrijfsactiviteiten niet overeenkomen met de huidige bedrijfsactiviteiten. In het rapport uit 1995 wordt gesproken van productie van vis(lok)voer. Bij de onderhavige vennootschap is sprake van een handelsactiviteit ten aanzien van het vis(lok)voer. 
      
      
      
        Er kan derhalve geen vertrouwen worden ontleend aan het rapport uit 1995 aangezien het gaat om een andere vennootschap met andere activiteiten.’
      
      
    
    
      2.6.
      Naar aanleiding van het onder 2.5 bedoelde boekenonderzoek zijn de naheffingsaanslagen over 2013 tot en met 2017 opgelegd met verzuimboetes.
      
    
  
  
    
      3Geschil en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft in hoger beroep het antwoord op uitsluitend de volgende vragen:
      
      
        I. Is het incidenteel hoger beroep van belanghebbende ontvankelijk?
        II. Is op vislokvoer het verlaagde tarief van de omzetbelasting van toepassing op grond van het vertrouwensbeginsel?
      
      
    
    
      3.2.
      De inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, tot gegrondverklaring van het bij de rechtbank ingestelde beroep en tot vermindering van de naheffingsaanslagen en de verzuimboetes over 2013 tot en met 2017. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot vermindering van de naheffingsaanslagen en de verzuimboetes over 2013 tot en met 2017.
      
    
    
      3.3.
      Belanghebbende heeft tijdens het onderzoek op de zitting uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk verklaard dat alleen in geschil is of op vislokvoer het verlaagde tarief van de omzetbelasting van toepassing is op grond van het vertrouwensbeginsel. Niet meer in geschil is in hoger beroep dat op vislokvoer niet het verlaagde tarief van de omzetbelasting van toepassing is op grond van de Wet OB 1968.
      
    
    
      3.4.
      De inspecteur heeft tijdens het onderzoek op de zitting uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk verklaard dat, indien het gelijk aan zijn zijde is, de nageheven bedragen moeten worden herrekend, omdat de omzetbelasting voor het verschil in tarief van 6% en 21% in het bedrag van de omzet is begrepen doordat belanghebbende de nageheven omzetbelasting niet kan verhalen op de afnemer.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      
        Vraag I
      
    
    
    
      4.1.
      De stelling van de inspecteur dat het incidenteel hoger beroep van belanghebbende met betrekking tot de jaren 2015, 2016 en 2017 niet-ontvankelijk is, omdat hij daarvóór het hoger beroep voor deze jaren heeft ingetrokken, vindt geen steun in het recht. Vraag I moet bevestigend worden beantwoord.
      
      
        
          Vraag II
        
      
      
    
    
      4.2.
      Het hof is van oordeel dat de inspecteur zich in het onder 2.4 vermelde controlerapport van 14 december 1995 niet expliciet heeft uitgelaten over de vraag of op vislokvoer het verlaagde tarief van de omzetbelasting van toepassing is. Daarmee heeft de inspecteur geen toezegging gedaan dat op vislokvoer het verlaagde tarief van de omzetbelasting van toepassing zou zijn.
      
    
    
      4.3.
      Evenmin mocht belanghebbende, nu de inspecteur zich in 1995 over de vraag of op vislokvoer het verlaagde tarief van de omzetbelasting van toepassing was niet expliciet heeft uitgelaten, aannemen dat de inspecteur bij het boekenonderzoek in 1995 deze vraag toch op haar fiscale merites had beoordeeld. Belanghebbende heeft niet gesteld, noch aannemelijk gemaakt, dat de vraag of op vislokvoer het verlaagde tarief van de omzetbelasting van toepassing was verhoudingsgewijs van zodanig belang is dat zij in 1995 niet aan de aandacht van de met de controle belaste ambtenaren kan zijn ontsnapt, en bovendien de gevolgen voor de belastingheffing van dien aard waren dat het voor de hand had gelegen om kritische opmerkingen te maken, zo niet tot naheffing over te gaan. Belanghebbende mocht dus niet aannemen dat de wijze waarop belanghebbende de betrokken aangelegenheid in fiscaal opzicht heeft behandeld, de goedkeuring van de inspecteur kon wegdragen.
      
    
    
      4.4.
      Vraag II moet ontkennend worden beantwoord.
      
    
    
      4.5.
      Hetgeen belanghebbende overigens nog heeft gesteld behoeft geen behandeling meer.
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      4.6.
      Voor het geval vraag II ontkennend moet worden beantwoord is tussen partijen niet in geschil dat de nageheven bedragen voor het tariefverschil moeten worden verminderd, omdat de omzetbelasting ten onrechte is berekend op 15% (het verschil in tarief van 6% en 21%) van het bedrag aan omzet. De omzetbelasting voor het tariefverschil is echter in het bedrag van de omzet begrepen.
      
    
    
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                Nageheven voor tariefverschil is: A
              
              
                Naheffing tariefverschil moet zijn:
                (A:15) x (15/115) = A x 0,8695652
              
              
                Naheffing wordt verminderd met
              
            
            
              
                2013
              
              
                € 4.763 + € 9.089= € 13.852
              
              
                € 13.852 x 0,8695652= € 12.045,21
              
              
                € 1.806,78
              
            
            
              
                2014
              
              
                € 12.162 + € 8.897= € 21.059
              
              
                € 21.059 x 0,8695652= € 18.312,17
              
              
                € 2.746,83
              
            
            
              
                2015
              
              
                € 6.440 + € 9.110= € 15.550
              
              
                € 15.550 x 0,8695652= € 13.521,74
              
              
                € 2.028,26
              
            
            
              
                2016
              
              
                € 6.564 + € 5.855= € 12.420
              
              
                € 12.420 x 0,8695652= € 10.800,00
              
              
                € 1.620,00
              
            
            
              
                2017
              
              
                € 3.212 + € 10.568= € 13.780
              
              
                € 13.780 x 0,8695652= € 11.982,61
              
              
                € 1.797,39
              
            
            
              
                
                
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                Naheffingsaanslag
              
              
                Naheffingsaanslag wordt:
              
              
                Verzuimboete van 10% na redelijke termijncorrectie ad 15% wordt
              
            
            
              
                2013
              
              
                € 17.107
              
              
                € 17.107 - € 1.807 = € 15.300
              
              
                € 1.300
              
            
            
              
                2014
              
              
                € 25.414
              
              
                € 25.414 - € 2.747 = € 22.667
              
              
                € 1.926
              
            
            
              
                2015
              
              
                € 19.330
              
              
                € 19.330 - € 2.028 = € 17.302
              
              
                € 1.470
              
            
            
              
                2016
              
              
                € 12.420
              
              
                € 12.420 - € 1.620 = € 10.800
              
              
                € 918
              
            
            
              
                2017
              
              
                € 13.780
              
              
                € 13.780 - € 1.797 = € 11.983
              
              
                € 1.018
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.8.
      Nu de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd, omdat belanghebbende alsnog deels in het gelijk wordt gesteld, wordt ter zake van het door de inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 559.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.9.
      Het hof veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de kosten die belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het hof, omdat het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is en het beroep bij de rechtbank gegrond is.
      
    
    
      4.10.
      Het hof stelt de tegemoetkoming voor wat betreft de kosten in verband met de behandeling van het hoger beroep op 2 (punten)  x € 875 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.750.
      
    
    
      4.11.
      Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht en de proceskosten;
      
      
        verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
      
      
        vernietigt de uitspraken op bezwaar;
      
      
        veroordeelt de inspecteur in de kosten van het geding bij het hof van € 1.750;
      
      
        bepaalt dat van de inspecteur ter zake van het door de inspecteur ingestelde hoger beroep door tussenkomst van de griffier een griffierecht wordt geheven van € 559.
      
    
    
    
      2013
    
    
      
        vermindert de naheffingsaanslag 2013 tot een bedrag van € 15.300;
      
      
        vermindert de beschikking verzuimboete 2013 tot een bedrag van € 1.300;
      
    
    
    
      2014
    
    
      
        vermindert de naheffingsaanslag 2014 tot een bedrag van € 22.667;
      
      
        vermindert de beschikking verzuimboete 2014 tot een bedrag van € 1.926;
      
    
    
    
      2015
    
    
      
        vermindert de naheffingsaanslag 2015 tot een bedrag van € 17.302;
      
      
        vermindert de beschikking verzuimboete 2015 tot een bedrag van € 1.470;
      
    
    
    
      2016
    
    
      
        vermindert de naheffingsaanslag 2016 tot een bedrag van € 10.800;
      
      
        vermindert de beschikking verzuimboete 2016 tot een bedrag van € 918;
      
    
    
    
      2017
    
    
      
        vermindert de naheffingsaanslag 2017 tot een bedrag van € 11.983;
      
      
        vermindert de beschikking verzuimboete 2017 tot een bedrag van € 1.018.
      
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door P. Fortuin, voorzitter, A.J. Kromhout en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van K.M.J. van der Vorst, als griffier.
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2024 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
      K.M.J. van der Vorst	P. Fortuin
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        de dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.
    
  
  
     Artikel 9, lid 1 Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968) juncto Tabel I bij de Wet OB 1968.
  
  
     HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1849.
  
  
     HR 18 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:BH8148.
  
  
     Vgl. HvJ EU 7 november 2013, Tulică en Plavoşin, nr. C-249/12 en C-250/12, ECLI:EU:C:2013:722.