ECLI:NL:GHSHE:2016:4922, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-11-2016, 200.196.074_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Ontbinding vennootschap ex artikel 2:19 lid 4 BW lopende hoger beroepsprocedure faillissementsrekest/ vordering aanvrager en pluraliteit summierlijk gebleken/ geen reactie bestuurders vennootschap/ faillissement uitgesproken/ overigens ook bate(n) voldoende aannemelijk (artikelen 2:23c lid 1 en 19 lid 5 BW.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH     
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 3 november 2016
      Zaaknummer	: 200.196.074/01
      Zaaknummer 1e aanleg	: C/03/221545 / FT RK 16/698 
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        Polydist (Benelux) B.V.,
        gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      appellante,
      hierna te noemen: Polydist,
      advocaat: mr. I.A. van Rooij te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Agro Air Concepts B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Agro,niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 19 juli 2016, waarbij het verzoek van Polydist strekkende tot faillietverklaring van Agro is afgewezen en Polydist in de proceskosten is veroordeeld.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 juli 2016, heeft Polydist verzocht voornoemde beschikking te vernietigen en Agro in staat van faillissement te verklaren, met veroordeling van Agro in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      2.2.
      Bij faxbericht van 19 oktober 2016, met bijlage en ingekomen ter griffie om 08:49 uur, heeft de heer [vertegenwoordiger Argo] laten weten dat de vennoten van Agro niet zullen verschijnen op de die middag geplande zitting van dit hof, omdat Agro niet meer bestaat en is uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
      
    
    
      2.3.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2016. Bij die gelegenheid is gehoord: 
        -	mr. Van Rooij, advocaat van Polydist.
      
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 19 juli 2016;
      - het indieningsformulier/de brief van de advocaat van Polydist d.d. 17 oktober 2016 met bijlage de als productie 7 vermelde ‘informatie over steunvorderingen’, houdende de emails van 14 juli 2016, 7 en 8 september 2016 en 14 oktober 2016;
      - de ter zitting in hoger beroep door mr. Van Rooij overgelegde email van de Belastingdienst d.d. 19 oktober 2016 - met schuldoverzicht en crediteurenlijst - (zonder productienummer);
      - het formulier/de brief d.d. 24 oktober 2016 van mr. Van Rooij met producties 7 t/m 11. Blijkens de brief heeft mr. Van Rooij een kopie van de brief en de producties aan Agro gezonden. De hiervan deel uitmakende productie 7 is dezelfde productie als 
      - zonder productienummer - ter zitting van dit hof werd overgelegd. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het faillissement van Agro is aangevraagd door Polydist. Polydist stelt in het inleidend verzoekschrift een vordering te hebben op Agro ter zake van door Agro niet betaalde goederen die door Polydist aan Agro zijn verkocht en geleverd. De hoofdsom bedraagt € 117.791,78. Rekening houdend met contractuele rente, buitengerechtelijke kosten, faillissementskosten en met reeds door Agro betaalde facturen, bedraagt de opeisbare vordering van Agro ten tijde van de faillissementsaanvraag pro resto € 50.976,12. De vordering is, ondanks herhaalde aanmaning en ingebrekestelling, onbetaald gebleven. Agro zou volgens Polydist ook andere schuldeisers onbetaald laten en in de toestand verkeren van te hebben opgehouden te betalen.  
      
    
    
      3.2.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van Polydist afgewezen, omdat niet summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat Agro verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 
      
    
    
      3.3.
      
        Polydist stelt in haar beroepschrift – kort weergegeven – het volgende. 
        Agro heeft de vordering van Polydist erkend en is met het incassobureau van Polydist een betalingsregeling aangegaan, die schriftelijk is vastgelegd op 21 december 2015 (productie 3 beroepschrift). De regeling hield in dat Agro vijf maal een bedrag van € 12.500,-- zou betalen en ten slotte op 29 januari 2016 een bedrag van € 9.344,63. Agro heeft tweemaal een bedrag van € 12.500,-- betaald (op 23 december 2015 en op 7 januari 2016) en eenmalig een bedrag ad € 4.000,-- op 22 februari 2016. Daarna is door Agro, ondanks herhaalde sommaties, geen betaling meer gedaan. 
        Daarnaast laat Agro enkele steunvorderingen onbetaald, waaronder een vordering van de Belastingdienst ad € 40.444,-- ter zake aanslagen loonheffing, omzetbelasting en houderschapsbelasting (plus € 1.003,-- aan kosten) en een vordering van de firma [Kunststoffen] Kunststoffen ad € 6.100,--. De rechtbank heeft de zaak op 5 juli 2016 aangehouden tot 19 juli 2016 om partijen nog een kans te geven eruit te komen. Polydist heeft van Agro een voorstel tot betaling van een bedrag van € 5.000,-- ontvangen, echter onder bepaalde - volgens Polydist - onredelijke voorwaarden en met een onvoldoende (onderbouwde) vorm van zekerheid. Polydist acht het onbegrijpelijk dat de rechtbank, zonder enige motivering, het verzoek van Polydist tot faillietverklaring van Agro heeft afgewezen en Polydist zelfs nog in de proceskosten heeft veroordeeld.     
      
      
    
    
      3.4.
      
        In het faxbericht van de heer [vertegenwoordiger Argo] , naar het hof begrijpt (voormalig) indirect bestuurder van Agro, d.d. 19 oktober 2016, de dag dat de zitting van dit hof plaatsvond, staat het volgende. 
        
          “Geachte Griffier, 
        
        
          Vandaag zou om 13:45 uur de hoger beroepszaak dienen inzake de faillissement aanvraag van de firma Polydist inzake Agro Air Concepts B.V. te [vestigingsplaats 2] .
        
        
          Deze zaak kan niet plaatsvinden daar de Vennootschap Agro Air Concepts B.V. niet meer bestaat. De vennootschap is uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Zie bijlage uitschrijving Kamer van Koophandel. 
        
        
          De vennoten van de Vennootschap Agro Air Concepts B.V. zullen dan ook 
          niet
           verschijnen op de zitting. Vertrouwend u hiermee genoegzaam te hebben geïnformeerd, verblijft, met vriendelijke groet,
        
        
          
            [vertegenwoordiger Argo]
          
        
        
          Tel. (…)”
        
        Als bijlage bij de fax is een “Overzicht van wijzigingen” van de Kamer van Koophandel gevoegd, waarin onder meer staat “De rechtspersoon Agro Air Concepts B.V. is ontbonden en beëindigd met ingang van 18-10-2016. De aanleiding van de ontbinding is Ontbindingsbesluit. De onderneming van Agro Air Concepts B.V. is opgeheven met ingang van 18-10-2016.” De bijlage is evenwel niet compleet, de laatste pagina(‘s) ontbreekt (ontbreken). 
      
      
    
    
      3.5.
      
        Ter zitting in hoger beroep heeft het hof voornoemde fax met bijlage van de heer [vertegenwoordiger Argo] aan mr. Van Rooij overhandigd, die deze stukken niet van Agro had ontvangen. 
        Mr. Van Rooij heeft ter zitting een email met productie van de Belastingdienst d.d. 19 oktober 2016 overgelegd. Met mr. Van Rooij is afgesproken dat hij binnen één week aan het hof zal berichten of er daadwerkelijk sprake is van een officiële uitschrijving van Agro uit het Handelsregister en voorts welke weg zijns inziens dient te worden bewandeld. 
      
      
    
    
      3.6.
      
        Bij brief van 24 oktober 2016 heeft mr. Van Rooij een nadere toelichting gegeven en de producties 7 t/m 11 overgelegd, onder gelijktijdig afschrift aan Agro. Het hof merkt op dat productie 7 dezelfde email (plus bijlagen) betreft van de Belastingdienst d.d. 19 oktober 2016, die mr. Van Rooij eveneens ter zitting van dit hof heeft overgelegd.
        In de brief van 24 oktober 2016 stelt mr. Van Rooij namens Polydist het volgende.
      
      
      
        3.6.1.
        De heer [vertegenwoordiger Argo] is de indirect bestuurder van Hugo Beheer B.V., voormalig  bestuurder van Agro. Op het Uittreksel Handelsregister van de Kamer van Koophandel van Agro d.d. 19 oktober 2016 (productie 8) staat: “Op 19 oktober 2016 is geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan omdat geen baten meer aanwezig zijn met ingang van 18 oktober 2016.” Het betreft een zogenaamde turboliquidatie ex artikel 2:19 lid 4 BW. Het standpunt van Agro dat de behandeling van de zaak niet zou kunnen plaatsvinden is volgens Polydist onjuist. Ook na ontbinding kan een rechtspersoon in staat van faillissement worden verklaard.      
        
      
      
        3.6.2.
        Polydist heeft als productie 7 een email met bijlage van de Belastingdienst van 19 oktober 2016 overgelegd waaruit blijkt dat de Belastingdienst een opeisbare vordering heeft van € 86.047,-- en dat er voor een bedrag van € 387.497,90 openstaat aan crediteuren van Agro (leveranciers). Volgens Polydist is er geen sprake geweest van vereffening van deze schulden. Het besluit tot ontbinding van Agro is met geen ander doel genomen dan te ontkomen aan het faillissement. De uitschrijving heeft pas plaatsgevonden nadat het faillissement van Agro is aangevraagd. Het is thans aan de curator om te onderzoeken of er in dit verband sprake is van een vordering uit hoofde van bijvoorbeeld bestuurdersaansprakelijkheid. Uit het uittreksel Kamer van Koophandel (productie 8) blijkt dat de jaarrekening van Agro over het boekjaar 2014 pas is gedeponeerd op 25 april 2016. Agro heeft nagelaten haar jaarrekening binnen de in artikel 2:394 BW bedoelde termijn openbaar te maken, hetgeen volgens Polydist betekent dat het bestuur op grond van artikel 2:248 BW zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat kan worden vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het - nog uit te spreken - faillissement is. De aansprakelijkheid van de bestuurders van Agro tegenover de boedel is geenszins uitgesloten, aldus Polydist.   
        
      
      
        3.6.3.
        Volgens Polydist blijft een ontbonden vennootschap bestaan voor zover dat nodig is voor de vereffening van haar schulden (artikel 2:19 lid 5 BW) De uitschrijving heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2016. Daarna dient vereffening plaats te vinden. Polydist acht het niet aannemelijk dat vereffening heeft plaatsgevonden. Als er al sprake is geweest van vereffening, dan is dit op onrechtmatige wijze gebeurd. Artikel 2:19 lid 4 BW is niet in het leven geroepen om een rechtspersoon te ontbinden terwijl er sprake is van een aanzienlijke schuldenlast. In een dergelijke situatie dient de vereffenaar volgens Polydist na het ontbindingsbesluit aangifte tot faillietverklaring te doen, gelet op - naar het hof begrijpt - artikel 2:23a lid 4 BW.   
        
      
      
        3.6.4.
        
          Indien en voor zover nodig stelt Polydist zich voorts op het standpunt dat er sprake is van een mogelijke bate. De aan de curator in het faillissement toekomende vordering op grond van 2:248 BW (hoofdelijk aansprakelijkheid bestuurders bij faillissement) betreft strikt genomen geen bate van de vennootschap maar een bate voor de boedel, echter het begrip bate dient volgens Polydist ruim te worden uitgelegd: deze potentiele vordering van de vennootschap op haar bestuurders vormt een nog niet vereffende bate, die gerealiseerd moet worden voordat de vereffening gesloten kan en mag worden. 
          Voorts zijn er nog inbare debiteuren van Agro. Polydist heeft via de Belastingdienst de beschikking gekregen over een recent overzicht van openstaande debiteuren van Agro (onderdeel van productie 9), welk overzicht Agro zelf aan de Belastingdienst heeft verstrekt. Uit dit overzicht blijkt dat er op dit moment nog voor een bedrag van € 28.150,71 openstaat aan debiteuren. Dit betekent volgens Polydist dat er nog mogelijke baten zijn te verwachten.   
        
        
      
    
    
      3.7.
      Het hof heeft Agro per post alsmede per diverse faxen d.d. 26 oktober 2016 in de gelegenheid gesteld te reageren op voornoemde brief (met producties) d.d. 24 oktober 2016. Omdat de ontvangst van de faxen - het hof heeft herhaaldelijk gefaxt naar twee bij het hof bekende faxnummers - niet is bevestigd (“geen antwoord” respectievelijk “in gesprek”), heeft de griffier van dit hof op 27 oktober 2016 herhaaldelijk getracht de heer [vertegenwoordiger Argo] telefonisch te benaderen op het door hem in zijn faxbericht van 19 oktober 2016 vermelde gsm nummer, alsmede op het (vaste) telefoonnummer van Agro. Het gsm nummer ging wel over, maar er werd niet opgenomen, noch was er een voicemailmogelijkheid. Op het vaste nummer kreeg het hof geen gehoor. Daarop heeft het hof de brief van het hof d.d. 26 oktober 2016, waarin Agro de gelegenheid tot reactie is geboden, gescand en meerdere keren per email (met aangeklikte lees- en ontvangstbevestiging) naar het bij het hof bekende emailadres van Agro gezonden. Daarop kreeg het hof de reactie dat het bericht niet kan worden bezorgd respectievelijk dat er geen ontvangstbevestiging is verzonden. Het hof gaat er vanuit dat Agro de brief van het hof d.d. 26 oktober 2016 per post heeft ontvangen en geen gebruik heeft willen maken van de haar geboden gelegenheid te reageren.    
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.8.1.
        Het hof merkt allereerst op dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing van de situatie ex nunc betreft. Daarbij is van belang de mate waarin de verzoeker van het faillissement zijn/haar vordering heeft onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager wordt betwist door de schuldenaar. 
        
      
      
        3.8.2.
        Polydist heeft haar vordering voldoende (summierlijk) aannemelijk gemaakt. Het hof acht ook de pluraliteit van schuldeisers (summierlijk) aannemelijk geworden, nu is gebleken dat Agro een schuld aan de Belastingdienst heeft alsmede aan diverse andere crediteuren. Voorts heeft Polydist voldoende aannemelijk gemaakt dat Agro niet binnen redelijke termijn de schulden kan betalen en Agro zich kennelijk in een toestand bevindt te hebben opgehouden te betalen. Tot zover staat niets aan het uitspreken van het faillissement van Agro in de weg. 
        
      
      
        3.8.3.
        Blijkens het door Polydist overgelegde Uittreksel Handelsregister van de Kamer van Koophandel (productie 8) is op 19 oktober 2016 geregistreerd dat Agro is opgehouden te bestaan, omdat er geen baten meer aanwezig zouden zijn met ingang van 18 oktober 2016. Dit betreft een ontbinding op grond van artikel 2:19 lid 4 BW, ook wel genoemd “ontbinding zonder vereffening” of “turboliquidatie”. 
        
      
      
        3.8.4.
        Artikel 2:19 lid 4 BW schrijft voor dat de rechtspersoon ophoudt te bestaan bij gebrek aan baten op het tijdstip van ontbinding. Vereffening hoeft dan niet meer plaats te vinden. 
        
        
          Artikel 2:19 lid 5 BW bepaalt dat de rechtspersoon na ontbinding blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. 
        
        
        
          Indien en voor zover er toch nog baten blijken te zijn - dus ondanks het feit dat de rechtspersoon is 'geturboliquideerd' -, stelt artikel 2:23c lid 1 BW dat vereffening alsnog verplicht is. De vennootschap wordt dan geacht te zijn blijven bestaan voor de duur van de vereffening. 
        
        
        
          Indien de schulden de baten (vermoedelijk) overtreffen, dient op grond van artikel 23a lid 4 BW alsnog het faillissement te worden aangevraagd (tenzij alle bekende schuldeisers desgevraagd instemmen met voortzetting van de vereffening buiten het faillissement). 
        
        
      
      
        3.8.5.
        
          De inhoud van voorgaande artikelen in acht nemende, is het hof met Polydist van oordeel dat Agro ook ná haar (turbo)ontbinding in staat van faillissement kan worden verklaard. 
          Voor het hof staat voldoende vast dat er sprake is van een aanzienlijke schuldenlast en dat er geen sprake is geweest van vereffening van de schulden. Tot zover is het hof dan ook van oordeel dat Agro (“in liquidatie”) nog steeds bestaat/voortbestaat dan wel herleeft.
          De uitschrijving van Agro heeft pas plaatsgevonden nádat het faillissement van Agro (in hoger beroep) is aangevraagd. Het hof is in dit geval van oordeel dat het besluit tot (turbo)ontbinding van Agro zo kort voor de behandeling in hoger beroep met geen ander doel is genomen dan te ontkomen aan het faillissement van Agro, nu ook de bestuurders van Agro niet de gelegenheid hebben benut een nadere toelichting op hun handelen en keuzes te (komen) geven tijdens de mondelinge behandeling. Daarvoor is naar het oordeel van het hof de turboliquidatie niet bedoeld, nu met het “geruisloos” verdwijnen van Agro - de bestuurders hoeven immers geen rekening en verantwoording af te leggen - de schuldeisers in ernstige mate worden benadeeld en voorts een onderzoek naar de financiële staat van Agro wordt omzeild. 
          Voorts is naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak juist een onderzoek door de curator geboden, om uit te zoeken in hoeverre er sprake is van onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:248 BW, danwel van paulianeus handelen, gelet bijvoorbeeld op de 
          - onweersproken - tardieve deponering van de jaarrekening 2014.
          Het hof concludeert dat de zogenaamde “turboliquidatie” van Agro in het onderhavige geval geen beletsel vormt tot het uitspraken van het faillissement van Agro. 
        
        
      
      
        3.8.6.
        Voor zover in de onderhavige zaak (summierlijk) aannemelijk dient te zijn dat er sprake is van een mogelijke bate van Agro - teneinde via heropening van de veronderstelde vereffening (artikel 2:23c lid 1 BW) en het alsdan voorbestaan van Agro in de zin van artikel 2:19 lid 5 BW, hetgeen het uitspreken van het faillissement van Agro mogelijk maakt - , is het hof ten slotte van oordeel dat Polydist voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er nog baten zijn te verwachten. Dit blijkt in ieder geval uit de lijst van door Agro zelf aan de Belastingdienst opgegeven (nog inbare) debiteuren (onderdeel van productie 9), als door Agro niet weersproken, dit nog los van de mogelijke bate als voortvloeiend uit eventuele bestuurdersaansprakelijkheid, als ten behoeve van de onbetaalde crediteuren te realiseren. Daarmee is ook dit - mogelijke - beletsel voor het uitspreken van het faillissement van Agro komen te vervallen. 
        
      
    
    
      3.9.
      De beschikking waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal het faillissement van Agro alsnog uitspreken. Nu het faillissement wordt uitgesproken, zal het hof geen kostenveroordeling van Agro uitspreken. Eventuele vorderingen ter zake aanvraag e.d. kunnen bij de curator worden ingediend. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart Agro Air Concepts B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats 2] , aan [adres] , [postcode] , in staat van faillissement;
    
    
    
      benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, 
      mr. M.M. Vanhommerig;
    
    
    
      stelt aan als curator mr. J. Hellendoorn (TRC Advocaten te Horst);
    
    
    
      geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen;
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, kennis geeft van deze uitspraak in verband met de inschrijving in het faillissementsregister;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en 
      H.A.G. Fikkers en is in het openbaar uitgesproken op 3 november 2016 te 10:00 uur.