ECLI:NL:GHARL:2014:8823, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-11-2014, 200.153.068
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Failliet maakt bezwaar tegen opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten (art. 16 Fw). Daartoe stelt de failliet het bestaan van een aanzienlijke vordering op de voormalige curator. Bij toetsing of de gestelde bate voldoende aannemelijk is dient de rechter voldoende terughoudendheid te betrachten. Toewijzing van het verzoek tot opheffing wegens gebrek aan baten zal onder de onderhavige omstandigheden tot gevolg kunnen hebben dat de failliet de door haar gepretendeerde rechten niet meer daadwerkelijk geldend kan maken. Het hof oordeelt opheffing van het faillissement daarom niet gerechtvaardigd. Tevens overweegt het hof dat van een curator ook na diens benoeming mag worden verwacht dat hij de door hem aanvaarde aanstelling tot curator heroverweegt als het risico, althans de schijn van enige belangenverstrengeling zich alsnog voordoet.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.153.068
      (zaaknummer rechtbank Gelderland (Zutphen): 07/115)
    
    
    
      
        Beschikking van de eerste civiele kamer van 17 november  2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de stichting Stichting Garantie- en Waarborgfonds Nederland,
      gevestigd te Zutphen en kantoorhoudende te Barchem (gemeente Lochem),
      appellante,
      verder: SGWN,
      advocaat: mr. J.A.I Verheul,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        mr. F. Feenstra q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van SGWN,
      kantoorhoudende  te Ede,
      geïntimeerde,
      verder: de curator.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      1.1
      
        Bij beschikking van 13 april 2006 is ten aanzien van SGWN de Noodregeling uitgesproken, waarna bij beschikking van 16 oktober 2006 de toenmalig bewindvoerder 
        mr. A.M. Dusseldorp is ontslagen en mr. R.Ph. Elzas (verder: mr. Elzas) voor hem in de plaats is aangesteld. 
      
      
    
    
      1.2
      Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 27 april 2007 is SGWN, na intrekking van de Noodregeling, in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Elzas tot curator. Bij beschikking van diezelfde rechtbank van 3 januari 2012 is het salaris van de curator vastgesteld. 
      
    
    
      1.3
      Bij beschikking van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 20 februari 2013 is mr. R.F. Feenstra in plaats van mr. Elzas tot curator benoemd. 
      
    
    
      1.4
      Bij beschikking van diezelfde rechtbank van 22 juli 2013 is het faillissement van SGWN op voordracht van de rechter-commissaris, bij gebrek aan baten, op grond van artikel 16 Faillissementswet (Fw) opgeheven, welke beschikking bij beschikking van dit hof van 7 november 2013 is vernietigd.
      
    
    
      1.5
      Bij beschikking van 27 mei 2014 heeft de rechtbank ten behoeve van de curator het salaris en de kosten van het faillissement vastgesteld.
      
    
    
      1.6
      Bij beschikking van 15 juli 2014 heeft de rechtbank het faillissement van SGWN op voordracht van de rechter-commissaris, bij gebrek aan baten, op grond van art. 16 Fw opgeheven. Het hof verwijst naar de voormelde uitspraken.
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 23 juli 20143 ingekomen verzoekschrift is SGWN in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 15 juli 2014 en heeft zij het hof verzocht deze beschikking te vernietigen. 
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlage en van de brieven met bijlage(n) van 25 juli 2014, 20 augustus 2014 en 16 oktober 2014 van de advocaat van SGWN.
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2014, waarbij namens SGWN is verschenen haar bestuurder [bestuurder], bijgestaan door mr. Verheul voornoemd, die zich daarbij heeft bediend van de door hem overgelegde aantekeningen. De curator is eveneens verschenen en heeft daarbij nog een berekening overgelegd van hetgeen hij als curator aan salaris op de boedel te vorderen heeft.
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking op voordracht van de rechter-commissaris het faillissement van SGWN op basis van het bepaalde in artikel 16 lid 1 Fw opgeheven bij gebrek aan baten. De voordracht door de rechter-commissaris is gedaan omdat er onvoldoende baten aanwezig zijn om de (volledige) kosten van de curator te voldoen, hetwelk onder meer blijkt uit de op 3 januari 2012 en 27 mei 2014 door de rechtbank gegeven beschikkingen, waarbij het salaris van de (voormalig curator) mr. Elzas, is vastgesteld. De rechtbank baseert haar beslissing, kort gezegd, op de navolgende - kort samengevatte - overwegingen:
      
        
          uit het eindverslag van de curator van 3 juli 2014 blijkt genoegzaam van een negatieve boedel van € 26.441,-;
        
        
          het bestaan van een aanzienlijke vordering tot vergoeding van schade op mr. Elzas, zoals door SGWN wordt gesteld, is onvoldoende aannemelijk geworden;
        
        
          de grondslag voor de door SGWN gepretendeerde vordering op ABN AMRO Bank van minimaal € 5.500,- wegens verschuldigde rente over het bedrag dat in de periode 11 juli 2008 tot 27 augustus 2013 op de ondernemersrekening van SGWN stond, is, gelet op de uitleg van de curator dat deze vordering is verrekend met de kosten van het aanhouden van deze rekening, door SGWN onvoldoende onderbouwd;
        
        
          ook al zou er vanuit moeten worden gegaan dat de vordering op ABN AMRO Bank bestaat, dan nog zou er, gelet op hoogte van de vordering van minimaal € 5.500,-, na betaling van het salaris van de curator nog steeds een situatie als bedoeld in artikel 16 Fw resteren.
        
      
      
    
    
      3.2
      Het hoger beroep van SGWN betreft in de kern ook nu de staat van de boedel: zij betwist dat er na betaling van het salaris van de curator sprake is van een negatieve boedel, zoals ten onrechte is vastgesteld door de rechtbank in de beschikking van 15 juli 2014. De opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten kan dan ook volgens SGWN geen stand houden. SGWN stelt daartoe op de eerste plaats dat zich na de beschikking van het hof van 7 november 2013 - kort samengevat - de navolgende gebeurtenissen hebben voorgedaan:
      
        
          een op basis van de administratie van SGWN door de curator verzochte teruggave van reeds afgedragen BTW, heeft geleid tot een teruggave van € 9.441,61, zodat er blijkens het financieel verslag van 16 mei 2014, inclusief betaling van alle boedelkosten, een overschot van € 2.258,16 op de boedelrekening bestond;
        
        
          reeds daarvoor heeft SGWN de curator bij herhaling aangeboden dat hij al het beschikbare actief aan salaris mocht verkrijgen, mits dit niet de opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten tot gevolg zou hebben; SGWN stelt dat de curator dit aanbod heeft verworpen omdat hij wil voorkomen dat SGWN haar vordering tot schadevergoeding op mr. Elzas te gelde kan maken; SGWN wijst er in dit verband op dat de curator de oud-advocaat van mr. Elzas is en dat hij mr. Elzas ook in zijn hoedanigheid van curator in dit faillissement meerdere malen heeft bijgestaan;
        
        
          de curator heeft hierna om een nieuwe salarisbeschikking verzocht en heeft er daarbij voor gekozen niet het salaris op basis van de omvang van het actief maar een salaris van € 28.700,- te vragen in de volle wetenschap dat de boedel daartoe volstrekt ontoereikend was en dat hij op basis van het overgebleven actief nooit meer zou kunnen verkrijgen dan € 2.258,16; ook is onduidelijk gebleven waarom de rechtbank daarbij is afgeweken van de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling, die in artikel 22 voorschrijven dat het salaris inclusief verschotten in de regel niet wordt vastgesteld op een hoger bedrag dan het beschikbare actief; na de salarisbeschikking is het faillissement vervolgens voorgedragen voor opheffing wegens gebrek aan baten, hetgeen heeft geleid tot de bestreden beschikking;
        
      
      SGWN handhaaft voorts haar in eerste aanleg aangevoerde gronden voor haar verzet tegen het voorstel tot opheffing van het faillissement, namelijk dat zij betwist dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 16 Fw en dat de boedel een aanzienlijke (potentiële) bate heeft, bestaande uit een vordering tot vergoeding van schade jegens mr. Elzas, die zodanig van omvang is dat ook op die grond geen sprake is van een situatie als bedoel in artikel 16 Fw. SGWN stelt dat de rechtbank haar betoog dat de boedel nog een vordering tot vergoeding van schade op mr. Elzas heeft, ten onrechte heeft verworpen en stelt daartoe - kort samengevat - het volgende:
      
        
          mr. Elzas heeft SGWN zonder enig te respecteren belang belet dat zij de nog wel onder de noodregeling toegestane activiteiten kon voortzetten, waardoor zij omzet/inkomsten heeft gederfd van circa € 174.000,-; de curator heeft tegen dit verwijt nimmer enig verweer gevoerd;
        
        
          mr. Elzas had bij aanvang van het faillissement, maar in elk geval zeker in 2008, alle toen bekende schuldeisers uit het beschikbare actief kunnen voldoen, zodat het faillissement op grond van artikel 193 Fw beëindigd had kunnen worden; mr. Elzas had zich, toen er geen schuldeisers meer waren die voortzetting van het faillissement rechtvaardigden, primair moeten richten op de belangen van SGWN en heeft daarbij niet voldaan aan hetgeen de artikelen 94 en 96 Fw voorschrijven; het standpunt dat de curator ten aanzien van dit verwijt heeft ingenomen, namelijk dat mr. Elzas ter zake geen verwijt kon worden gemaakt en het faillissement niet eerder zou hebben kunnen afwikkelen omdat hij de benodigde informatie van [bestuurder] ontbeerde en zonder de benodigde onderzoeken in de administratie niet objectief kon vaststellen wat de rechten en verplichtingen van SGWN waren, is ten onrechte door de rechtbank gevolgd, omdat:
        
      
      
        
          in de beschikking waarvan beroep niet valt te lezen welke maatstaven de rechtbank bij haar beoordeling heeft aangelegd; de rechtbank overweegt slechts dat het bestaan van de vordering op mr. Elzas “in zoverre” onvoldoende aannemelijk zou zijn; wat “in zoverre” precies inhoudt is niet duidelijk;
        
        
          SGWN niet hoeft aan te tonen dat de vordering op mr. Elzas daadwerkelijk bestaat, maar dat in het kader van een voordracht als bedoeld in artikel 16 Fw slechts beoordeeld moet worden of het “dermate onzeker” is dat die vordering bestaat; SGWN verwijst in dit verband naar een arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 1998 (JOR 1998/165), waarin wordt overwogen dat voor toewijzing van een verzoek tot heropening van de vereffening voldoende is dat de door verzoeker gestelde vordering en/of bate voldoende aannemelijk is om het verzoek te rechtvaardigen en dat de rechter met terughoudendheid dient te toetsen of aan dit vereiste is voldaan; in zijn conclusie bij dit arrest tekent A-G Bakels op: “Bij zijn beoordeling of daarvan in concreto sprake is, dient de rechter niet al te hoge eisen te stellen; “afwijzing van het verzoek kan immers ertoe leiden dat de verzoeker de door hem gepretendeerde rechten niet meer daadwerkelijk geldend kan maken.”SGWN heeft in zijn verweerschrift aangevoerd dat deze overwegingen, die betrekking hebben op een heropening van de vereffening, ook moeten worden toegepast op in het onderhavige geval, waarin de voortzetting van de vereffening aan de orde is;
        
        
          de curator heeft dit betoog van SGWN niet bestreden en de rechtbank heeft dit betoog ook niet verworpen; uit de beschikking blijkt niet dat de rechtbank deze maatstaven heeft aangelegd en evenmin welke maatstaven zij dan wel heeft gehanteerd.
        
      
      
    
    
      3.3
      
        Het hof is van oordeel dat in navolging van voormeld arrest van de Hoge Raad van 
        2 oktober 1998 ook de rechter aan wie toepassing van artikel 16 Fw wordt verzocht, met terughoudendheid dient te toetsen of een potentiële bate voldoende aannemelijk is om afwijzing van het verzoek tot toepassing van artikel 16 Fw aan de zijde van curator te rechtvaardigen. Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat SGWN de door haar gepretendeerde vordering tot vergoeding van schade op mr. Elzas, die volgens SGWN van een zodanige omvang is dat niet langer sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 16 Fw, in het licht van die vereiste terughoudendheid voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Naar het oordeel van het hof kan er in de onderhavige procedure niet met voldoende zekerheid van worden uitgegaan dat mr. Elzas, zoals de rechtbank in r.o. 2.6 heeft overwogen, als bewindvoerder in de noodregeling en vervolgens als curator in het faillissement de benodigde informatie heeft ontbeerd, als gevolg waarvan hij niet objectief heeft kunnen vaststellen wat de rechten en verplichtingen van SGWN waren. SGWN heeft deze stelling van de curator immers voldoende gemotiveerd betwist, terwijl dit geding zich niet voor nader onderzoek leent. Het arrest van dit hof van 4 augustus 2009 kan - anders dan de curator lijkt te betogen - niet tot een ander oordeel leiden, nu hetgeen het hof daarin heeft overwogen niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat de door SGWN gepretendeerde vordering niet bestaat. Mede gelet op het feit dat toewijzing van het verzoek van de curator om het faillissement bij gebrek aan baten op te heffen onder de onderhavige omstandigheden tot gevolg kan hebben dat SGWN de door haar gepretendeerde rechten niet meer daadwerkelijk geldend kan maken, acht het hof opheffing van het faillissement niet gerechtvaardigd. Reeds op deze grond slaagt het hoger beroep en dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd. De overige door SGWN aangevoerde gronden kunnen daarmee onbesproken blijven.
      
      
    
    
      3.4
      Met betrekking tot het verzoek van SGWN aan het hof om bij vernietiging van de bestreden beschikking richtlijnen mee te geven over de nadere afwikkeling van het faillissement, overweegt het hof dat, nu een curator bij zijn benoeming dient aan te geven of hij vrij staat om het faillissement te behandelen, van hem ook nadien mag worden verwacht dat hij de door hem aanvaarde aanstelling tot curator heroverweegt als het risico, althans de schijn van enige belangenverstrengeling zich alsnog voordoet. Het is aan de curator deze belangenafweging te maken en aldus om te beoordelen of hij nu in een positie komt waarbij een schijn van belangenverstrengeling kan worden gewekt, gelet op zijn relatie tot mr. Elzas als zijn voormalige advocaat en kantoorgenoot en de beleidsvrijheid die hem toekomt om al dan niet jegens mr. Elzas een vordering in te stellen of de door SGWN gepretendeerde vordering van de boedel op mr. Elzas aan de (voormalig) bestuurder van SGWN over te dragen (zoals de curator ook heeft gedaan ten aanzien van de door SGWN gepretendeerde vordering op DNB). SGWN zal een beslissing van de curator om aan te blijven krachtens artikel 73 Fw ter toetsing kunnen voorleggen aan de rechtbank. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen,  van 15 juli 2014.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. H. Wammes, M.B. Beekhoven van den Boezem en F.J.P. Lock, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2014.