ECLI:NL:RBROT:2019:7993, Rechtbank Rotterdam, 26-09-2019, C/10/576507 / KG ZA 19-608
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding, aanbesteding, sleepdiensten, wezenlijke wijziging in de aanbestedingsfase, gevolgd door wijziging van de inschrijving. Strijd met aanbestedingsrechtelijke beginselen. Gebod tot staking aanbesteding toegewezen.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/576507 / KG ZA 19-608
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 26 september 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap onder firma 
      
        V.O.F. PASSMANN-PEULEN,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. S. Schuurman te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ROTTERDAM,
      zetelend te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A. de Rooij te Rotterdam,
    
    
    
      waarin is tussengekomen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        MULTRASHIP B.V., 
      gevestigd te Terneuzen,
      advocaat mr. J.S.O. den Houting te Amsterdam. 
    
    
    
      Partijen worden hierna Passmann-Peulen, de Gemeente en Multraship genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 25 juni 2019, met producties en aanvullende producties; 
        
        
          de akte vermeerdering van eis;
        
        
          de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair tot voeging, met producties; 
        
        
          de mondelinge behandeling gehouden op 5 september 2019; 
        
        
          de pleitnota van Passmann-Peulen;
        
        
          de pleitnota van de Gemeente;
        
        
          de pleitnota van Multraship.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Multraship heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Passmann-Peulen en de Gemeente dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Ter zitting hebben Passmann-Peulen en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Multraship is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. 
      
    
    
      1.3.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 18 maart 2019 heeft de Gemeente de Europese openbare aanbesteding voor de opdracht ‘het verlenen van sleepdiensten’ met kenmerk [opdrachtnummer] (hierna: de Opdracht) gepubliceerd. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing. Het gunningscriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving op basis van de laagste prijs’.
      
    
    
      2.2.
      De Opdracht ziet onder meer op het, op afroep, met een sleepboot verplaatsen van een onderzoeksponton met spudpalen, waarmee grondonderzoek wordt gedaan in de Nederlandse en Belgische binnenwateren. Doel van de aanbestedingsprocedure is het sluiten van een raamovereenkomst voor de duur van vier jaar, waarbij de verwachting is dat de aan te bieden sleepboot circa 200 dagen per jaar wordt ingezet.
      
    
    
      2.3.
      De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in onder meer het Beschrijvend Document (versie 0.5) van 4 maart 2019 (hierna: het Beschrijvend Document) met de daarbij horende bijlagen, waaronder Bijlage 5, het Programma van Eisen, en in de Nota van Inlichtingen van 11 april 2019.
      
    
    
      2.4.
      In het Beschrijvend Document staat onder meer het volgende vermeld: 
      
        
          De verwachte ingangsdatum van de te sluiten overeenkomst is 1 juli 2019 (2.1.5);
        
        
          Inschrijvers mogen in het kader van de geschiktheidseisen een beroep doen op de kwalificaties en/of middelen van derden (3.1.2);
        
        
          Inschrijvingen dienen een minimale geldigheidsduur te hebben van 90 dagen na de uiterste datum van inschrijving. De Aanbestedende Dienst kan in alle gevallen om verlenging van de gestandsdoeningstermijn vragen (4.1.12);
        
        
          Inschrijvers dienen eventuele bezwaren tegen de inhoud van het Beschrijvend Document of tegen onderdelen van de procedure tijdig, in ieder geval vóór inschrijving, kenbaar te maken, bij gebrek waarvan een Inschrijver zijn recht verwerpt om op dat punt bezwaar te maken. Door in te schrijven stemt een Inschrijver in met alle voorwaarden van de aanbestedingsprocedure (4.2.5); 
        
        
          De Aanbestedende Dienst zal bij de Inschrijver bewijsstukken opvragen, onder meer voor de controle op uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Indien de Inschrijver die documenten niet tijdig aanlevert, wordt de inschrijving (behoudens overmacht) terzijde gelegd (4.2.14).
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Op het punt van de technische geschiktheidseisen is bepaald dat inschrijvers dienen te beschikken over de volgende certificaten en documenten:
        * Communautair Binnenvaartcertificaat voor Binnenvaartschepen (CBB);
        * Meetbrief voor een binnenvaartschip;
        * ADN Certificaat.
        In de Opdracht is bepaald dat deze stukken worden opgevraagd bij de inschrijver aan wie vermoedelijk het voornemen tot gunning zal worden uitgebracht.
      
      
    
    
      2.6.
      In het Programma van Eisen zijn onder meer de volgende eisen opgenomen:
      
      
        e-m-2:	De sleepboot heeft een maximale lengte van 25 meter.
        e-m-3:	De sleepboot heeft een maximale breedte van 7 meter.
        e-m-4:	De sleepboot heeft een maximale diepgang van 2,5 meter.
        e-m-5:	De sleepboot heeft een vermogen van minimaal 250 PK
        (...)
        e-m-17: 	Opdrachtnemer is op afroep binnen twee werkdagen beschikbaar
        e-m-18: 	Indien Opdrachtnemer niet binnen twee werkdagen beschikbaar is, is de Aanbestedende Dienst gerechtigd om de levering van de dienst door een andere partij uit te laten voeren.
      
      
    
    
      2.7.
      
        In de Nota van Inlichtingen heeft de Gemeente op de vraag of er vervangende boten mogen worden ingezet het volgende geantwoord:
        “Dat mag, al gaat de voorkeur uit naar een vaste boot en bemanning. Met dien verstande dat de vervangende boot voldoet aan de gestelde eisen, zoals beschreven in het Beschrijvend Document, inclusief bijlagen.”
      
      
    
    
      2.8.
      Passmann-Peulen, die de huidige aanbieder van de sleepdiensten is, en Multraship hebben zich tijdig ingeschreven voor de aanbesteding.
      
    
    
      2.9.
      Bij brieven van 21 mei 2019 heeft de Gemeente aan Passmann-Peulen en Multraship meegedeeld dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan Multraship.
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 6 juni 2019 heeft Passmann-Peulen bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen gunning. In die brief heeft Passmann-Peulen onder meer het volgende gesteld:
      
        
          De voorgenomen gunning is in strijd met de lopende raamovereenkomst, die bij brief van 12 december 2018 is verlengd tot 30 mei 2020
        
        
          Multraship heeft ten behoeve van de opdracht alleen een schip met de ligplaats Terneuzen tot haar beschikking. In verband met die ligplaats en de daaruit voortvloeiende reiskosten is kostendekkende exploitatie tegen de aangeboden prijs niet mogelijk en sprake van (het vermoeden van) een irreële inschrijving;
        
        
          Het in het Programma van Eisen gevraagde vermogen (e-m-5) van 250 PK is lager dan het in de lopende overeenkomst gevraagde vermogen van 450 PK. Het lagere vermogen is te laag om de veiligheid te kunnen waarborgen.
        
      
      
    
    
      2.11.
      Na verlenging van de Alcateltermijn tot 25 juni 2019 heeft de Gemeente bij e-mail van 19 juni 2019 aan Passmann-Peulen meegedeeld dat zij geen aanleiding ziet voor heroverweging of intrekking van de aanbesteding. De Gemeente schrijft hierover het volgende:
      
        
          De Gemeente respecteert de lopende overeenkomst met Passmann-Peulen en zij zal gedurende de looptijd van die overeenkomst niet overgaan tot definitieve gunning;
        
        
          Het uitgevraagde vermogen berust op een verschrijving. Aangezien beide inschrijvers hebben ingeschreven met een sleepboot met een vermogen van meer dan 450 PK behoeft de e-m-5 niet gewijzigd te worden. Indien e-m-5 wel gewijzigd zou moeten worden, is dat geen wijziging van de raamovereenkomst die zou moeten leiden tot heraanbesteding. Er verandert niets in het economisch evenwicht en de wijziging leidt niet tot een materieel; verschil of verruiming van de opdracht.
        
      
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 21 juni 2019 heeft Passmann-Peulen nogmaals bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Na vermeerdering van eis vordert Passmann-Peulen, samengevat:
        
          primair: de Gemeente, voor zover zij nog steeds voornemens is de Opdracht op te dragen, te verbieden op de Opdracht te gunnen aan een andere inschrijver dan Passmann-Peulen;
        
          subsidiair: de Gemeente te verbieden de Opdracht definitief te gunnen aan Multraship en
      
      a. a) de Gemeente daarbij te gebieden de inschrijving van Multraship opnieuw en correct te beoordelen, nader effectief onderzoek te doen of die inschrijving niet irreëel is en Passmann-Peulen van de uitkomst daarvan in kennis te stellen;
      b) de Gemeente daarbij te veroordelen binnen twee dagen na dit vonnis aan Passmann-Peulen te verschaffen een afschrift van de door Multraship ingediende inschrijving, althans het door haar bij inschrijving of voorafgaand aan de gunningsbeslissing ingediende Communautaire Binnenvaartcertificaat voor Binnenvaartschepen, de meetbrief voor een binnenvaartschip en het ADN-certificaat,
      a. a) en b) met verlening van een nieuwe bezwaartermijn aan Passmann-Peulen om tegen die beslissing op te komen;
      
        
          meer subsidiair: de Gemeente te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en om de Opdracht opnieuw aan te besteden, voor zover zij daartoe nog voornemens is; 
        
          primair en (meer) subsidiair: een in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen voorziening; 
        een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Aan deze vordering legt Passmann-Peulen het volgende ten grondslag. 
        Op grond van de haar uit de markt bekende informatie heeft Passmann-Peulen het vermoeden dat Multraship aanvankelijk heeft ingeschreven met de [naam schip 1] , een sleepboot die qua vermogen niet voldoet aan de minimale geschiktheidseisen. Voorts vermoedt Passmann-Peulen dat de inschrijving van Multraship irreeël is, omdat de in verband met de vermoedelijke ligplaats te maken kosten onmogelijk gedekt kunnen worden door de door haar opgegeven tarieven. De gunningsbeslissing kan hierom niet in stand blijven en de Opdracht moet worden gegund aan Passmann-Peulen, dan wel moet de inschrijving van Multraship opnieuw worden beoordeeld. De Gemeente heeft geweigerd inzage te verschaffen in (de bewijsmiddelen bij) de inschrijving van Multraship. Voor het geval de Gemeente betwist dat Multraship aanvankelijk heeft ingeschreven met de [naam schip 1] , heeft Passmann-Peulen recht op en belang bij inzage in die stukken, zodat zij kan nagaan met welke boot Multraship heeft ingeschreven. 
        Subsidiair geldt dat heraanbesteding moet plaatsvinden. De Gemeente heeft een irreële uitvraag gedaan, waardoor een wezenlijke wijziging tijdens de uitvoeringsfase onvermijdelijk is. Zo is de in e-m-17 uitgevraagde afroeptermijn van twee dagen langer dan in de vier uur die is vermeld in de lopende overeenkomst en ook door de Gemeente wordt gehanteerd. Ook de wijziging van de ingangsdatum van de raamovereenkomst is een wezenlijke wijziging van de Opdracht, aangezien Multraship daardoor de mogelijkheid wordt geboden haar inschrijving te wijzigen en gunstiger voorwaarden te creëren. Daarbij valt ook niet uit te sluiten dat bij uitvraag van de gewijzigde uitvoeringsperiode er meer gegadigden zouden zijn geweest.
      
      
    
    
      3.3.
      
        De Gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde. Zij voert daartoe, samengevat, het volgende aan.
        Passmann-Peulen wist ten tijde van haar inschrijving dat de raamovereenkomst nog een jaar doorliep en dat het uitgevraagde minimale vermogen onjuist was. Door daarover geen opmerkingen te maken, heeft zij de Gemeente op het verkeerde been gezet en haar rechten verwerkt om daarover te klagen (e-m-17).
        De inschrijving van Multraship voldeed aan de eisen van het Beschrijvend Document en had de laagste fictieve inschrijfsom. Na de brief van Passmann-Peulen heeft de Gemeente Multraship gevraagd of zij bereid was haar aanbieding gestand te doen tot aan de expiratie van de lopende raamovereenkomst met Passmann-Peulen. Daarnaast heeft Multraship toen op verzoek van de Gemeente bevestigd dat een (nieuw althans ander) binnenvaartschip met een vermogen van minimaal 450 PK bij de uitvoering van de Opdracht zal worden ingezet en daarvan bewijsmiddelen aangeleverd. De geoffreerde prijs is niet gewijzigd. Op grond van de aanbestedingsstukken is het toegestaan om een onderaannemer in te zetten en om vervangende schepen in te zetten, waarbij dan bewijsmiddelen moeten worden overgelegd.
        De aanpassing van het minimale vermogen van het in te zetten schip is geen wezenlijke wijziging, aangezien het een verzwaring is van e-m-5 en de prijs ongewijzigd is gebleven.
        De Gemeente heeft overigens geen reden om te twijfelen aan de inschrijving van Multraship, ook niet naar aanleiding van de speculatie van Passmann-Peulen. 
        Passmann-Peulen heeft geen rechtmatig belang bij inzage in de bij Multraship opgevraagde bewijsmiddelen. De inschrijving van Multraship is vertrouwelijk. Op grond van de artikelen 2.57 en 2.138 van de Aw en de jurisprudentie mag de Gemeente geen informatie openbaar maken die haar door een andere inschrijver in vertrouwen is verstrekt.
      
      
    
    
      3.4.
      Multraship vordert, samengevat, dat de vorderingen van Passmann-Peulen worden afgewezen en de Gemeente te verbieden de Opdracht te gunnen aan een andere partij dan Multraship, met veroordeling van Passmann-Peulen in de proceskosten. 
      
    
    
      3.5.
      
        Aan haar vordering legt Multraship het volgende ten grondslag. De inschrijving van Multraship voldeed aan de eisen in het Beschrijvend Document. Na de gunningsbeslissing heeft Multraship aan de Gemeente bevestigd dat zij de Opdracht kan uitvoeren met een sleepboot met een hoger vermogen (ruim 900 PK), maar uiteraard tegen de aangeboden tarieven. Daarmee heeft Multraship gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een vervangende sleepboot in te zetten. De inschrijving is niet irreëel. Anders dan Passmann-Peulen doet voorkomen beschikt Multraship ook over ligplaatsen in Rotterdam.
        De informatie over de in te zetten boot is vanuit het oogpunt van concurrentie vertrouwelijk en deze mag op grond van de artikelen 2.57 lid 1 en 2.138 sub c Aw niet gedeeld worden met Passmann-Peulen.
      
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      In deze procedure moet in de eerste plaats worden beoordeeld of de inschrijving van Multraship mogelijk irreëel is en of de Gemeente deze inschrijving daarom a) terzijde moet leggen, b) nader moet beoordelen en/of c) bewijsmiddelen bij die inschrijving ter inzage aan Passmann-Peulen moet geven. In de tweede plaats moet worden beoordeeld of sprake is van een wezenlijke wijziging voor wat betreft het uitgevraagde minimale vermogen van de sleepboot, de ingangsdatum van de raamovereenkomst en de afroeptermijn die volgens Passmann-Peulen afwijkt van de staande praktijk.
      
      
        
          Irreële inschrijving 
        
      
      
    
    
      4.2.
      De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat de inschrijving van Multraship voldoet aan de gestelde eisen. Slechts in geval van gerede twijfel of de inschrijver voldoet aan een gestelde eis, is de aanbestedende dienst gehouden daarnaar nader onderzoek te verrichten. Anders dan Passmann-Peulen kennelijk meent, is de Gemeente niet gehouden om op basis van vermoedens en speculaties over de sleepboot en/of de ligplaats waarmee Multraship heeft ingeschreven details van de inschrijving van Multraship met Passmann-Peulen te delen. In reactie op de speculaties en vermoedens van Passmann-Peulen hebben de Gemeente en Multraship gesteld dat Multraship heeft ingeschreven met de inzet van een onderaannemer. Daarmee zijn de niet nader onderbouwde vermoedens van Passmann-Peulen in beginsel voldoende weerlegd
      
    
    
      4.3.
      Dit betekent dat de primaire en subsidiaire vordering (inclusief de exhibitie) reeds daarom moeten worden afgewezen. 
      
      
        
          Wezenlijke wijziging
        
      
      
    
    
      4.4.
      Na de gunningsbeslissing heeft de Gemeente, zo is tijdens de mondelinge behandeling gebleken, naar aanleiding van opmerkingen van Passmann-Peulen ten opzichte van het Beschrijvend Document het minimale vermogen van de sleepboot verhoogd van 250 PK naar 450 PK. Daarnaast heeft de Gemeente de beoogde ingangsdatum van de raamovereenkomst verplaatst van 1 juli 2019 naar 1 juni 2020. De Gemeente heeft erkend dat het Beschrijvend Document op deze punten omissies bevatte. Daar staat tegenover dat Passmann-Peulen dit ten tijde van haar inschrijving al wist – ter zitting verklaarde zij dat zij de eisen in het Beschrijvend Document niet serieus heeft genomen – en dat zij dit in strijd met de op haar rustende klachtplicht (zie ook 4.2.5 van het Beschrijvend Document) pas na de voor haar nadelige gunningsbeslissing aan de Gemeente heeft gemeld. 
      
    
    
      4.5.
      De klachtplicht neemt niet weg dat de Gemeente (die evenzeer op de hoogte moet zijn van de staande praktijk) naar aanleiding van de opmerkingen van Passmann-Peulen Multraship vervolgens op twee punten heeft gevraagd om haar aanbod te wijzigen, namelijk zowel voor wat betreft de in te zetten sleepboot als op het punt van de ingangsdatum van de raamovereenkomst. Daarom moet beoordeeld worden of dit een wezenlijke wijziging is op grond waarvan de gunningsbeslissing (op basis van de oorspronkelijke Opdracht) niet in stand zou kunnen blijven. Er zijn dan twee mogelijkheden: als sprake is van een wezenlijke wijziging, moet heraanbesteding plaatsvinden, wanneer geen sprake is van een wezenlijke wijziging is een nieuwe aanbestedingsprocedure in beginsel niet gerechtvaardigd.
    
    
      4.6.
      Aan de hand van de criteria zoals die zijn geformuleerd in het zogenoemde Pressetext-arrest (HvJ EG 19 juni 2008, zaak C-454/06) wordt beoordeeld of sprake is van  een wezenlijke wijziging. Hoewel dat arrest een zaak betreft waarbij in geschil was of een wijziging van een reeds lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan worden aangemerkt als wezenlijk (in welk geval de wijziging in beginsel niet is toegestaan), kunnen de criteria uit het arrest ook worden toegepast bij de beoordeling van de vraag of dergelijke wijzigingen in de aanbestedingsfase zijn toegestaan.
      
    
    
      4.7.
      
        Op grond van het Pressetext-arrest (zoals ook gecodificeerd in artikel 2.163a-g Aw) kan een wijziging worden aangemerkt als wezenlijk wanneer:
        (i) zij de markt in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen;
        (ii) zij het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld; of
        (iii) zij voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen.
      
      
    
    
      4.8.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de verhoging van het minimale vermogen te beschouwen is als een verzwaring van de technische geschiktheidseisen. Niet valt in te zien dat daarmee de Opdracht wordt uitgebreid. Het gaat immers nog om dezelfde diensten tegen dezelfde prijs. Ook de verschuiving van de ingangsdatum is geen uitbreiding (maar een verschuiving) van de Opdracht.
      
    
    
      4.9.
      Dat het economisch evenwicht van de (nog te sluiten) raamovereenkomst door de wijzigingen verandert in het voordeel van de opdrachtnemer is ook niet aannemelijk. Weliswaar heeft de opdrachtnemer door het uitstel van de ingangsdatum meer tijd om zich voor te bereiden op de uitvoering van de overeenkomst, maar de diensten en de prijs blijven ongewijzigd. In dit verband heeft Multraship voorts onweersproken gesteld dat zij beschikt over ligplaatsen in Rotterdam, zodat ook niet aannemelijk is dat zij door het uitstel op dat punt voordeel geniet. 
      
    
    
      4.10.
      Voor het derde Pressetext-criterium ligt dit anders. In de eerste plaats valt niet uit te sluiten dat indien de Gemeente het gewijzigde minimale vermogen en de uitgestelde ingangsdatum in de aanbestedingsprocedure waren opgenomen, dit zou hebben geleid tot inschrijving door andere partijen. Het is immers niet ondenkbaar dat er partijen zijn die niet op een termijn van enkele maanden maar wel op langere termijn ruimte hebben in hun orderportefeuille om de uitgevraagde diensten te verrichten. Het feit dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 21 september 2012 in de door de Gemeente aangehaalde zaak (ECLI:NL:RBAMS:2012:BX9050) heeft geoordeeld dat het uitstel van de ingangsdatum met zes maanden geen wezenlijke wijziging betrof, maakt dit niet anders. In die zaak betrof het specifieke diensten (het leveren, plaatsen en exploiteren van wachthuisjes en informatiepanelen), waarvoor niet aannemelijk werd geacht dat er anderen gegadigden waren. In deze zaak gaat het naar de voorzieningenrechter begrijpt om eenvoudige sleepdiensten, waarvoor de Gemeente gunning op basis van laagste prijs aangewezen acht. Zonder nadere toelichting – die niet is gegeven – valt niet in te zien waarom daarin geen andere partijen dan Passmann-Peulen en Multraship geïnteresseerd kunnen zijn.
      
    
    
      4.11.
      In de tweede plaats is op grond van de uitlatingen van de Gemeente tijdens de mondelinge behandeling aannemelijk dat Multraship heeft ingeschreven met (een onderaannemer met) een boot met een vermogen van minder dan 450 PK. Voorts staat, op grond van diezelfde uitlatingen, vast dat Multraship naar aanleiding van de mededelingen over het nieuwe vermogen, aan de Gemeente een nieuwe boot heeft aangeboden die aan de nieuwe eisen voldoet en daarvan bewijsmiddelen heeft overgelegd. Multraship heeft uitlatingen van vergelijkbare strekking gedaan nu zij heeft verklaard dat zij na de wijziging een nieuwe boot heeft aangeboden die aan de (nieuwe) eisen voldoet. Zij meent dat zij daarmee gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om een vervangende boot in te zetten. Dit is wezenlijk anders dan de Gemeente heeft geschreven in de e-mail van 19 juni 2019.
      
    
    
      4.12.
      
        Deze gang van zaken stuit op de volgende aanbestedingsrechtelijke bezwaren. 
        Wanneer het hogere minimale vermogen in de aanbestedingsstukken was opgenomen, had Multraship mogelijk met een hoger bedrag ingeschreven. Niet uitgesloten is dat de kosten voor het gebruik van een sleepboot met een zwaarder vermogen hoger zijn. Dit is een relevant gegeven omdat uit de stukken volgt dat het verschil tussen de inschrijving van Passmann-Peulen en die van Multraship slechts € 1.200,- bedraagt. Gelet hierop valt niet uit te sluiten dat de wijziging kon leiden tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk is gekozen. Achteraf is niet na te gaan of Multraship dezelfde prijs zou hebben geoffreerd. Dat Multraship daarnaar gevraagd – achteraf – verklaart voor de zwaardere sleepboot dezelfde prijs te hanteren, is in dit verband niet relevant. Het argument dat de inzet van een vervangende boot op grond van de Nota van Inlichtingen is toegestaan, maakt dit niet anders. De in de Nota van Inlichtingen voorziene inzet van een vervangende boot ziet op de inzet van een boot die aan de oorspronkelijk gestelde eisen voldoet en dat op initiatief van de inschrijver en niet op dat van de Gemeente.
      
      
    
    
      4.13.
      Deze hele gang van zaken betekent dat de Gemeente Multraship in de gelegenheid heeft gesteld om haar inschrijving te wijzigen. Dat doet afbreuk aan het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en gelijkheid en aan de transparantie van de procedure. De aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald opdat betrokkenen van de procedurele verplichtingen op de hoogte kunnen zijn en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiële) deelnemers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Door Multraship voorafgaand aan de definitieve gunning in de gelegenheid te stellen (of te verzoeken) een andere boot in te zetten, is naar voorlopig oordeel sprake van een procedurele fout. 
      
    
    
      4.14.
      Gelet op de wezenlijke wijziging en de daarop volgende procedurele fout dient de aanbestedingsprocedure te worden gestaakt en gestaakt gehouden. 
      
    
    
      4.15.
      
        Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat de ten opzichte van de staande praktijk gewijzigde afroepperiode naar voorlopig oordeel geen wezenlijke wijziging inhoudt. Op voorhand valt niet uit te sluiten dat de Gemeente in de nieuw te sluiten raamovereenkomst de gewijzigde afroepperiode hanteert. De Gemeente heeft op dit punt ook niet aan Multraship gevraagd om haar aanbod te wijzigen.
        
          Slotsom en proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.16.
      Slotsom van het voorgaande is dat de meer subsidiaire vordering van Passmann-Peulen, het staken en gestaakt houden van deze aanbestedingsprocedure, wordt toegewezen. Het is vervolgens aan de Gemeente om al dan niet tot heraanbesteding over te gaan. Uit de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van Passmann-Peulen volgt dat de vorderingen van Multraship worden afgewezen.
      
    
    
      4.17.
      De Gemeente en Multraship worden als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Die proceskosten worden, zoals gevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente. De kosten van Passmann-Peulen worden begroot op:
      - dagvaarding 	€	99,01
      - griffierecht	€ 	639,00
      - salaris 	€	980,00
      Totaal	€ 	1.718,01
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter:
    
    
      5.1.
      gebiedt de Gemeente de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de Gemeente en Multraship in de proceskosten, aan de zijde van Passmann-Peulen tot op heden begroot op € 1.781,01, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
    
      5.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2019.
        3077/2009