ECLI:NL:GHSHE:2024:3942, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-12-2024, 200.340.519_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kort geding, nakoming zorgregeling. De voorzieningenrechter heeft een hogere dwangsom opgelegd, aangezien de eerdere dwangsom onvoldoende prikkel was voor de moeder om de regeling bestendig en langdurig na te komen. Het hof bekrachtigt de bestreden mondelinge uitspraak, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Team Familie- en jeugdrecht
    
    
      zaaknummer 200.340.519/01
    
    
    
      
        arrest van 10 december 2024	
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,				
      wonende in [woonplaats] ,
      appellante in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. P.J.H.C. Glenz,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,								
      
      wonende in [woonplaats] ,
      geïntimeerde in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. L.E.I.K. Jaminon,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 26 maart 2024 ingeleide hoger beroep van de mondelinge uitspraak van 5 maart 2024, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gedaan tussen de moeder als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en de vader als eiser in conventie en verweerder in reconventie.
    
    
    
      Deze procedure gaat over de minderjarige [persoon A], geboren op [geboortedatum] in [geboorteplaats] .
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/03/327192 / KG ZA 24-33)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld proces-verbaal van de mondelinge uitspraak.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep met productie 1;
      - de memorie van grieven; 
      - de memorie van antwoord.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      Uit de inmiddels verbroken relatie tussen de moeder en de vader is [persoon A] geboren. Partijen zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [persoon A] .
      
    
    
      3.2.
      Bij beschikking van 3 september 2013 heeft de rechtbank de hoofdverblijfplaats van [persoon A] bepaald bij de moeder. Daarnaast heeft de rechtbank de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld tussen de vader en [persoon A] .
      
    
    
      3.3.
      Dit hof heeft bij beschikking van 6 maart 2014 voornoemde beschikking vernietigd voor zover het de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken betreft en een zorgregeling vastgesteld tussen de vader en [persoon A] .
      
    
    
      3.4.
      Bij vonnis van 28 mei 2014 heeft de voorzieningenrechter zowel de moeder als de vader veroordeeld tot nakoming van de beschikking van dit hof van 6 maart 2014, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25,- voor iedere dag of dagdeel dat de moeder of de vader in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, met een maximum van  € 1.000,-.
      
    
    
      3.5.
      
        Bij beschikking van 24 augustus 2017 heeft de rechtbank de verzoeken van de moeder en de vader afgewezen. De vader had, onder meer, verzocht om primair wijziging van de hoofdverblijfplaats van [persoon A] en subsidiair wijziging van de beschikking van het hof van 6 maart 2014 in die zin dat er een co-ouderschap wordt vastgesteld.
        De moeder verzocht in die procedure om een wijziging van de zorgregeling zoals door het hof vastgesteld bij beschikking van 6 maart 2014. 
      
      
    
    
      3.6.
      De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 26 oktober 2021 de moeder veroordeeld tot nakoming van de beschikking van het hof van 6 maart 2014, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- voor ieder dag of dagdeel dat de moeder in gebreke blijft te voldoen aan de veroordeling, met een maximum van € 2.500,-. De vader is gemachtigd om het vonnis met behulp van de sterke arm van politie en justitie ten uitvoer te doen leggen vanaf de dag nadat de moeder het maximum aan dwangsommen zal hebben verbeurd.
      
    
    
      3.7.
      Bij beschikking van 30 januari 2023 heeft de rechtbank de verzoeken van de vader afgewezen. De vader had verzocht om wijziging van het hoofdverblijf van [persoon A] en wijziging van de zorgregeling (naar een co-ouderschap).
      
      
        
          De procedure in eerste aanleg
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        De vader heeft bij dagvaarding van 14 februari 2024 bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, een kort geding geëntameerd en daarbij 
        – samengevat – gevorderd, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en alle dagen en uren:
        I. de moeder te veroordelen tot nakoming van de door het hof bij beschikking van 6 maart 2014 vastgestelde zorg- en contactregeling, welke bepaalt dat [persoon A] eenmaal per veertien dagen van donderdag na school tot maandag aan school, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen als in voornoemde beschikking opgesomd bij de vader verblijft;
        II. te bepalen dat [persoon A] eenmaal per veertien dagen – in de weken dat [persoon A] volgens voornoemde regeling bij de vader is – van woensdag na school tot donderdag aan school bij de vader verblijft, totdat alle gemiste omgangsdagen of delen daarvan vanaf 24 januari 2024 (betekening vonnis 26 oktober 2021) ingehaald zijn;
        III. een en ander op straffe van lijfsdwang voor de tijd van drie dagen, dan wel een in goede justitie te bepalen termijn, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de moeder met de nakoming van de veroordeling tot nakoming van de zorgregeling als onder I en II gevorderd in gebreke blijft, waarbij de vader is gemachtigd om met behulp van de sterkte arm van justitie en politie de tenuitvoerlegging van de lijfsdwang conform dit vonnis te bewerkstelligen;
        IV. de moeder te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van € 1.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de moeder met de nakoming van de veroordeling tot nakoming van de omgangsregeling als hiervoor gevorderd in gebreke blijft;
        althans een zodanige beslissing als de voorzieningenrechter juist acht.
      
      
    
    
      3.9.
      
        De moeder heeft geconcludeerd:
        bij eis in reconventie:
      
      
        
          het vonnis van de rechtbank van 26 oktober 2021 voor wat betreft het verbeuren van de dwangsommen te wijzigen in die zin dat de moeder bij overtreding van de beschikking van het hof van 6 maart 2014 geen dwangsommen meer verschuldigd zal zijn;
        
        
          de in bovengenoemd vonnis opgenomen machtiging om het vonnis uit te voeren met de sterke arm van politie en justitie indien het maximum bedrag aan dwangsommen is verbeurd op te heffen dan wel in te trekken;
        
      
      bij antwoord in reconventie:
      3. de vader in zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren althans hem deze te ontzeggen als zijnde ongegrond en of onbewezen.
      
    
    
      3.10.
      
        In het proces-verbaal houdende de mondelinge uitspraak van 5 maart 2024 als bedoeld in artikel 29a Rv heeft de voorzieningenrechter:
        in conventie en reconventie:
      
    
    
      1.1.
      de moeder veroordeeld tot nakoming van de beschikking van het hof van 6 maart 2014;
    
    
      1.2.
      de moeder veroordeeld om – nadat de moeder de eerder bij vonnis van 26 oktober 2021 opgelegde dwangsommen tot het maximum heeft verbeurd – aan de vader een dwangsom te betalen van € 250,- voor iedere dag of dagdeel dat de moeder niet aan de onder 1.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, met een maximum van € 10.000,-;
    
    
      1.3.
      de beslissingen onder 1.1 en 1.2 uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
    
    
      1.4.
      de kosten van de procedure aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
      1.5.
      het meer of anders gevorderde afgewezen.
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.11.
      De moeder kan zich met voormelde uitspraak niet verenigen en zij is daarvan in hoger beroep gekomen. 
      
      
    
    
      3.12.
      In hoger beroep vordert de moeder dat de mondelinge uitspraak, vastgelegd in het proces-verbaal van 5 maart 2024 voor wat betreft de opgelegde dwangsomveroordeling wordt vernietigd. 
      
    
    
      3.13.
      Bij memorie van antwoord heeft de vader geconcludeerd de mondelinge uitspraak, vastgelegd in het proces verbaal van 5 maart 2024 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, te bekrachtigen en af te wijzen hetgeen de moeder in hoger beroep heeft aangevoerd en/of gesteld als zijnde ongegrond en/of onbewezen, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, kosten rechtens.
      
      
        
          De standpunten van partijen 
        
      
      
    
    
      3.14.
      
        De moeder voert het volgende aan.
        De moeder betwist dat de in het kort geding vonnis van 26 oktober 2021 opgelegde dwangsommen nagenoeg tot het maximum van € 2.500,- zijn verbeurd. Partijen hebben een regeling getroffen ten aanzien van de in totaal verbeurde dwangsommen van € 1.400,-. De dwangsomveroordeling van 26 oktober 2021 was nog van kracht ten tijde van de mondelinge uitspraak. De voorzieningenrechter had hier niet aan voorbij mogen gaan. Deze veroordeling was voor de moeder voldoende prikkel om tot nakoming over te gaan, zeker nu partijen tijdens de mondelinge behandeling een regeling hebben getroffen.
        Ten onrechte was de voorzieningenrechter er niet gerust op dat de moeder de door het hof bepaalde zorgregeling, ondanks de bereikte overeenstemming, nu alsnog onverkort zou naleven. Door de overeenstemming kon de voorzieningenrechter daar volgens de moeder op vertrouwen. Een stevigere prikkel was en is niet langer nodig. Het belang van het kind moet voorop worden gesteld. De fors hogere dwangsom komt de onderlinge verhouding van partijen niet ten goede. Dit leidt tot spanningen en een loyaliteitsconflict bij het kind (ECLI:NL:GHSGR:2011:BP9609). [persoon A] zal het, gezien haar leeftijd, niet begrijpen nu partijen tot elkaar zijn gekomen.
        Onder de gegeven omstandigheden is de prikkel van de dwangsomveroordeling van het vonnis van 26 oktober 2021 voldoende en is de hogere dwangsom ten onrechte opgelegd. De moeder heeft een inkomen op bijstandsniveau (een Wajong-uitkering). Voor de reeds verbeurde dwangsommen heeft de moeder een regeling moeten treffen. De openstaande dwangsommen van € 1.100,- hangen al als een zwaard van Damocles boven haar hoofd en doen recht aan de gegeven omstandigheden. De hoogte van de dwangsom moet in overeenstemming zijn met haar financiële omstandigheden en dat is nu niet het geval (ECLI:NL:GHAMS:2022:2592).
      
      
    
    
      3.15.
      
        De vader voert het volgende aan. 
        De eerder opgelegde dwangsom was voor de moeder onvoldoende prikkel om de regeling na te komen. De moeder is in het verleden al vaker de vastgestelde zorgregeling niet nagekomen. De keren dat partijen daarna alsnog overeenstemming bereikten over nakoming van de zorgregeling heeft dat nooit lang tot nakoming van de zorgregeling geleid. De moeder legt rechterlijke uitspraken naast zich neer. Dit is al de derde kortgedingprocedure die ziet op nakoming, terwijl er ook bodemprocedures zijn geweest. Uit meerdere processtukken en uitlatingen van de moeder blijkt ook dat de moeder gewoonweg niet mee wil werken en dat zij de dwangsom bewust voor lief neemt.
        De voorzieningenrechter heeft al meerdere keren gewezen op de kwalijke gevolgen van de strijd die de moeder tegen de vader voert en haar zelfs gewaarschuwd voor de mogelijke toepassing van lijfsdwang bij een toekomstige overtreding.
        Helaas zit [persoon A] al jaren in een loyaliteitsconflict, dat met name in stand wordt gehouden door de moeder. Ook nu, na de mondelinge uitspraak in kort geding, weigert de moeder deel te nemen aan gezamenlijke gesprekken met de vader en komt hulpverlening maar moeilijk van de grond.
        
          [persoon A] hoeft van de dwangsomveroordeling niets te weten of te merken. Wanneer de moeder zich aan de uitspraak houdt, verbeurt zij geen enkele euro.
        Tot slot stelt de vader dat het feit dat de moeder de eventueel verbeurde dwangsommen moet voldoen uit een laag inkomen, haar eerder er niet van heeft weerhouden de dwangsommen te verbeuren. De moeder verklaarde tijdens de mondelinge behandeling bij de voorzieningenrechter ook dat zij het prima vond om haar spaargeld voor dit doel aan te wenden omdat zij niet wilde dat [persoon A] naar de vader zou gaan. Een dwangsom die haar inkomen of vermogen niet of nauwelijks raakt, is geen voldoende prikkel. De vader benadrukt dat hij geen geld wil, maar contact met zijn dochter.
      
      
      
        
          Oordeel van het hof
        
      
      
    
    
      3.16.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling
      
      
        
          Het spoedeisend belang
        
      
      
      
        3.16.1.
        Voor het treffen van een voorziening in kort geding is ingevolge artikel 254 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) plaats in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist. Daarvan is onder meer sprake in het geval dat van een eiser niet kan worden gevergd dat hij een bodemprocedure afwacht. De vraag of sprake is van een voldoende spoedeisend belang dient te worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak in hoger beroep.
        
      
      
        3.16.2.
        In dit kader stelt het hof voorop dat de hoofdvordering de nakoming van de zorgregeling betreft. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de spoedeisendheid van de zaak voortvloeit uit het gevorderde. De voorzieningen rechter heeft de vordering tot nakoming toegewezen en vastgesteld dat nakoming van de zorgregeling tussen de vader en [persoon A] zal worden hervat conform de tussen partijen daarover gemaakte afspraken. Aan het hof ligt de vordering tot nakoming van de zorgregeling in de beschikking van het hof van 6 maart 2014 op zichzelf niet voor. Voor zover noodzakelijk oordeelt het hof evenwel dat de voorzieningenrechter in eerste aanleg terecht heeft vastgesteld dat een vordering tot nakoming van een zorgregeling naar zijn aard spoedeisend is.
        
      
      
        3.16.3.
        Aan de nakoming van die afspraken heeft de voorzieningenrechter een dwangsomveroordeling verbonden. In hoger beroep ligt enkel (de hoogte van) de dwangsomveroordeling voor. De nevenvordering (de dwangsomveroordeling) volgt de hoofdvordering in de spoedeisendheid.
        
        
          
            De dwangsommen 
          
        
        
      
      
        3.16.4.
        Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het belang van het kind vooropgesteld moet worden bij de beantwoording van de vraag of plaats is voor het opleggen van een dwangsom aan een veroordeling tot medewerking aan een zorgregeling (HR 26 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1973 en HR 24 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5260).
        
      
      
        3.16.5.
        
          In dit kader herhaalt het hof dat de grieven van de moeder niet zijn gericht tegen de veroordeling om de beschikking van dit hof van 6 maart 2014 na te komen en ook niet tegen de afwijzing van haar eis in reconventie strekkende tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 26 oktober 2021 voor zover daarin aan haar dwangsommen tot een maximum van € 2.500,- zijn opgelegd.
          Het hoger beroep is enkel gericht tegen de “verhoging” van de dwangsommen in de bestreden mondelinge uitspraak van 5 maart 2024 in die zin dat de voorzieningenrechter daarin heeft bepaald dat de moeder aan de vader een dwangsom dient te betalen van € 250,- voor iedere dag of dagdeel dat de moeder niet aan de onder 1.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, met een maximum van € 10.000,-.
        
        
      
      
        3.16.6.
        
          Het hof stelt vast dat uit de gedingstukken duidelijk is gebleken dat de moeder niet genegen is de vastgestelde zorgregeling tussen de vader en [persoon A] structureel te blijven nakomen. Er zijn al meerdere kort geding- en bodemprocedures gevoerd tussen de ouders, waarin (de nakoming van) de zorgregeling tussen de vader en [persoon A] centraal heeft gestaan. 
          Ondanks meerdere vonnissen, arresten en beschikkingen, waarin de moeder in niet mis te verstane bewoordingen werd gewezen op haar verplichtingen als gezagdragende ouder en ondanks dat partijen verschillende malen daarover nadere afspraken hebben gemaakt, heeft dit niet geleid tot een situatie waarin de zorgregeling tussen de vader en [persoon A] bestendig en langdurig werd nagekomen door de moeder.
          De dwangsommen die bij het vonnis van 26 oktober 2021 waren opgelegd zijn in dat opzicht dus ook een onvoldoende stevige prikkel gebleken nu de moeder deze reeds tot een bedrag van € 1.400,- heeft verbeurd. Uit de uitlatingen en het handelen van de moeder blijkt bovendien dat zij deze bedragen bewust heeft verbeurd. 
        
        
      
      
        3.16.7.
        
          Wanneer een dwangsomveroordeling de veroordeelde niet of nauwelijks raakt, vormt het een onvoldoende sterke prikkel tot nakoming. Gezien al het voorgaande is het hof daarom, evenals de voorzieningenrechter, van oordeel dat de moeder een stevige(re) prikkel dient te krijgen zodat zij voortaan wel haar onverkorte medewerking zal verlenen aan de vastgestelde zorgregeling. Daarom is de door de voorzieningenrechter opgelegde verhoging van de door de moeder te verbeuren dwangsommen alleszins gerechtvaardigd. Nakoming van de vastgestelde zorgregeling moet gewaarborgd worden.
          Het hof wijst de moeder er bovendien op dat als zij de zorgregeling nakomt, zij geen enkel financieel nadeel hoeft te lijden.
        
        
      
      
        3.16.8.
        Het hof is verder van oordeel dat het opleggen van een (hogere) dwangsom niet in strijd met het belang van [persoon A] is. [persoon A] behoort hier immers niets van te weten. Dit betreft volwassenzaken die de moeder niet met [persoon A] moet bespreken. Als de moeder de zorgregeling blijft nakomen, zal [persoon A] daarvan ook in financiële zin, indirect, geen nadeel hoeven te ondervinden. Het belang van het kind is vooral gediend bij structureel contact met de vader en de dwangsommen zijn erop gericht dat te realiseren. 
        
      
    
    
      3.17.
      Al het voorgaande leidt ertoe dat het hof de bestreden mondelinge uitspraak van 5 maart 2024, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal bekrachtigen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.18.
      Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten in hoger beroep tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden tussen de ouders door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht gedane mondelinge uitspraak van 5 maart 2024, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.M. Goes , J.C.E. Ackermans-Wijn en E.M.D.M. van der Linden en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 december 2024.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer