ECLI:NL:RBDHA:2015:15388, Rechtbank Den Haag, 28-12-2015, C/09/497186 / KG ZA 15/1496
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Inkoopprocedure voor orthopedisch schoeisel. Vorderingen van eiser afgewezen om gedaagde te gebieden eiser een contract aan te bieden en gedaagde te gebieden een nieuwe inkoopprocedure te starten.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/497186 / KG ZA 15/1496
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 28 december 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser] h.o.d.n. Eslin Orthopedie,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de naamloze vennootschap
    
      
        Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V.,
      
      statutair gevestigd te Utrecht,
    
    2. de naamloze vennootschap
    
      
        OZF Zorgverzekeringen N.V.,
      
      statutair gevestigd te Utrecht,
    
    3. de naamloze vennootschap
    
      
        Interpolis Zorgverzekeringen N.V.,
      
      statutair gevestigd te Utrecht,
    
    4. de naamloze vennootschap
    
      
        FBTO zorgverzekeringen N.V.,
      
      statutair gevestigd te Leeuwarden,
    
    5. de naamloze vennootschap
    
      
        Avéro Achmea Zorgverzekeringen N.V.,
      
      statutair gevestigd te Utrecht,
      gedaagden,
      advocaat mr. A.T.H.J. Mingels te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Eslin’ en (gedaagden gezamenlijk in enkelvoud) ‘Zilveren Kruis’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de op 2 oktober 2015 betekende dagvaarding met producties;
        -	de akte houdende een wijziging van eis;
        -	de door gedaagde overgelegde conclusie van antwoord met producties;
        -	de door beide partijen bij de mondelinge behandeling overgelegde pleitnotities.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 november 2015. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Eslin heeft (is) een eenmanszaak zonder personeel. Hij levert sinds 1996 orthopedisch schoeisel aan verzekerden van (rechtsvoorgangers van) Zilveren Kruis. Zilveren Kruis heeft in de jaren voorafgaande aan 2013 steeds omstreeks oktober een concept-contract aan Eslin gestuurd met daarin de voorwaarden waartegen in het opvolgende jaar orthopedisch schoeisel geleverd zou moeten worden.
      
    
    
      2.2.
      Zilveren Kruis is op 22 mei 2015 een inkoopprocedure gestart voor de levering van orthopedisch schoeisel aan haar verzekerden met ingang van 1 januari 2016. In de Leidraad “Inkoopprocedure Orthopedisch Schoeisel 2016-2017” (hierna: de Leidraad) staat onder meer vermeld (waarbij Zilveren Kruis nog wordt aangeduid met de naam Achmea):
      
      
        
          “
          2.3 Inkoopprocedure
        
        
          Achmea is geen aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012 of de Europese aanbestedingsrichtlijnen. De onderhavige inkoopprocedure is dan ook geen aanbestedingsprocedure zoals bedoeld in de aanbestedingsregelgeving en de Aanbestedingswet 2012 is dan ook uitdrukkelijk niet van toepassing. De rechtsrelatie tussen gegadigden en Achmea wordt derhalve uitsluitend beheerst door de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid, waarbij er uitdrukkelijk op wordt gewezen dat die precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid in dit geval niet wordt ingevuld door de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen.
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        
          Doelstelling
        
        
          Het doel van deze inkoopprocedure is het selecteren van leveranciers waarmee een overeenkomst wordt gesloten voor de verstrekking van orthopedisch schoeisel. (...) Overeenkomsten zullen worden gesloten voor een periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2017, met een eenzijdige optie voor Achmea tot verlenging van eenmaal 1 jaar.
        
        
          (...)
        
      
      
    
    
      3.4
      
        
          Onduidelijkheden en onjuistheden
        
        
          Dit document is met zorg samengesteld. Mocht de aanbieder desondanks tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan maakt de aanbieder deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk vóór 
          22 juni 2015 om 13:30 uur via het platform
           aan Achmea kenbaar (...). Ook eventuele bezwaren tegen (delen van) dit document (bijvoorbeeld over criteria, termijnen, werkwijze) dient aanbieder zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk vóór 
          22 juni 2015 om 13:30 uur via het platform
           kenbaar te maken.
        
        
          Van aanbieders wordt op dit punt een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat een aanbieder geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld. Ten aanzien van deze onvolkomenheden of tegenstrijdigheden heeft een aanbieder in die situatie zijn rechten verwerkt om na 
          22 juni 2015 om 13:30 uur
           een rechtsgeldig beroep te doen op enige onduidelijkheid, tegenstrijdigheid of onvolkomenheid in het inkoopdocument, indien hij niet zelf aan deze ‘vragenstelverplichting’ heeft voldaan uiterlijk 
          22 juni 2015 om 13:30 uur
          . (...)
        
      
      
    
    
      4.1
      
        Inleiding
      
      
        
          
            Achmea selecteert 85% van de geldige aanbieders, waarmee ze een (basis of plus) overeenkomst aangaat voor het leveren van orthopedisch schoeisel. 
          
        
        
          
            De sluiting van een basis of plusovereenkomst is afhankelijk van de score op de opgestelde kwaliteitscriteria (...).
          
        
        
          
            Selectie van leveranciers vindt plaats op basis van de door aanbieders behaalde inschrijfwaarde die wordt bepaald op basis van een weging van kwaliteit en prijsaanbieding ervan uitgaande dat is voldaan aan de gestelde eisen.”
          
        
      
      
    
    
      2.3.
      Eslin heeft – naast 114 anderen – tijdig een aanbieding ingediend. Naar aanleiding daarvan heeft Zilveren Kruis bij brief van 3 september 2015 onder meer het volgende aan Eslin bericht:
      
      
        
          “Zilveren Kruis is voornemens uw inschrijving ter zijde te leggen, dan wel minder punten toe te kennen omdat er onvoldoende bewijs is overgelegd. Omdat Zilveren Kruis twijfelt of u voldoet aan de genoemde eisen gunt Zilveren Kruis u middels deze brief de mogelijkheid alsnog 
          binnen drie werkdagen
           nader bewijs aan te leveren, zoals hierna genoemd.
        
      
      
      
        
          Mocht uit dit bewijs niet of onvoldoende (tijdig) blijken dat wordt voldaan aan de gestelde eisen in de inkoopdocumentatie, dan zal Zilveren Kruis uw inschrijving in beginsel alsnog ongeldig verklaren of zal Zilveren Kruis u minder punten toekennen. Alvorens daartoe over te gaan, kan Zilveren Kruis, naar aanleiding van de nader ingediende stukken nogmaals vervolgvragen stellen dan wel aanvullend bewijs opvragen. Hieraan kunnen echter geen rechten worden ontleend.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Eslin heeft hier op 8 september 2015 schriftelijk op gereageerd.
      
    
    
      2.5.
      Vervolgens heeft Zilveren Kruis op 14 september 2015 het volgende meegedeeld aan Eslin:
      
      
        
          "
          Uitkomst inkoopprocedure
        
      
      
      
        
          Zilveren Kruis heeft alle geldige aanbiedingen beoordeeld conform paragraaf 3.7.6 van de Leidraad.
        
      
      
      
        
          Tot onze spijt komt u niet in aanmerking voor een contract voor het leveren van Orthopedisch Schoeisel 2016-2017. Op basis van de door u gescoorde punten op kwaliteit en prijs behoort u niet tot de bovenste 85% van de geldige aanbiedingen die door Zilveren Kruis worden gecontracteerd. In onderstaand overzicht wordt weergegeven welke punten u heeft gescoord.
        
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Punten op kwaliteit
                
              
              
                
                  9
                
              
            
            
              
                
                  Punten op prijs
                
              
              
                
                  15
                
              
            
            
              
                
                  Totaal
                
              
              
                
                  24
                
              
            
            
              
                
                  Minimaal aantal benodigde punten om binnen de 85% te eindigen
                
              
              
                
                  33,5
                
              
            
          
        
      
      
        "
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Eslin vordert, zakelijk weergegeven:
        
          primair Zilveren Kruis te gebieden Eslin een contract aan te bieden voor het leveren van Orthopedisch Schoeisel 2016-2017;
        
          subsidiair Zilveren Kruis te verbieden om de contractuele relatie met Eslin voor het leveren van orthopedisch schoeisel te beëindigen zonder inachtneming van een redelijke opzegtermijn van twee jaar;
        
          meer subsidiair: Zilveren Kruis te gebieden om een nieuwe inkoopprocedure te starten die non-discriminatoir en redelijk is en Eslin een verlenging van de overeenkomst aan te bieden voor de duur daarvan;
        
          nog meer subsidiair: Zilveren Kruis te veroordelen aan Eslin bij wijze van voorschot een schadevergoeding te betalen van € 4.443,25,-- per maand tot 1 januari 2019;
        alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe voert Eslin – samengevat – het volgende aan. 
        Zilveren Kruis stelt zich ten onrechte op het standpunt dat Eslin niet in aanmerking komt voor een contract ter zake van de levering van orthopedisch schoeisel voor wat betreft de jaren 2016 en 2017, omdat:
        (i)	aan de inschrijving van Eslin voor wat betreft het onderdeel kwaliteit 20 punten hadden moeten worden toegekend in plaats van 9 punten, zodat het totaal aantal punten 35 dient te zijn, waarmee Eslin in aanmerking komt voor het sluiten van een contract;
        (ii)	de weigering van Zilveren Kruis om met Eslin te contracteren in strijd is met de (peri-contractuele) redelijkheid en billijkheid;
        (iii)	de inkoopprocedure ondeugdelijk is, aangezien deze voor wat betreft een aantal criteria discriminatoir en onredelijk is;
        (iv)	het vermoeden bestaat dat Zilveren Kruis de organisatie LIVIT bevoordeelt.
      
      
    
    
      3.3.
      Zilveren Kruis voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Vooraf
      
    
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat Zilveren Kruis niet aanbestedingsplichtig is. Dit brengt mee dat de regels van het aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, in beginsel niet van toepassing zijn. Dat ligt slechts anders indien Zilveren Kruis - met het oog op de inkoop van de zorg - kiest voor een aanbestedingsprocedure, inclusief de daarvoor geldende regels. Uit het bepaalde in paragraaf 2.3 van de Leidraad en hetgeen Zilveren Kruis heeft aangegeven in de Algemene opmerkingen blijkt echter onmiskenbaar dat Zilveren Kruis dat niet heeft gedaan. Daaruit volgt dat de rechtsverhouding tussen enerzijds Zilveren Kruis en anderzijds de zorgaanbieders, onder wie Eslin, uitsluitend wordt beheerst door de precontractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid, zoals voortvloeiend uit de (bewoordingen in de) Leidraad en de overige inkoopdocumenten. Door een aanbieding in te dienen heeft Eslin onvoorwaardelijk ingestemd met alle voorwaarden die zijn opgenomen in die stukken.
      
    
    
      4.2.
      De door Zilveren Kruis georganiseerde selectieve inkoopprocedure - waartoe de Zorgverzekeringswet (blijkens artikel 13) de mogelijkheid biedt met het oog op een doelmatige zorginkoop - brengt verder mee dat tussen haar en de deelnemende zorgaanbieders een meerzijdige rechtsverhouding ontstaat. Dit betekent dat Zilveren Kruis niet alleen rekening dient te houden met de belangen van een individuele (niet-gecontracteerde) aanbieder, maar ook met de belangen van alle andere aanbieders die hebben deelgenomen aan de inkoopprocedure. Op grond hiervan en hetgeen onder 4.1 is overwogen is Zilveren Kruis gehouden om bij de beoordeling van de aanbiedingen uitsluitend uit te gaan van de aanbiedingen zoals ontvangen bij het sluiten van de inschrijvingstermijn, al dan niet na een - op verzoek van Zilveren Kruis - ontvangen nadere toelichting, mits daardoor de aanbieding niet is gewijzigd.
      
    
    
      4.3.
      De deelnemende zorgaanbieders hadden de mogelijkheid om tijdens de inkoopprocedure vragen te stellen en tegenstrijdigheden, onvolkomenheden en bezwaren aan de orde te stellen. Mede gelet hierop mag van hen een proactieve houding worden verwacht. In de Leidraad is onder 3.4 uitdrukkelijk vermeld wat in dat kader van een aanbieder wordt verwacht en wat de gevolgen zijn indien daaraan niet wordt voldaan.   Zoals hiervoor al aangegeven, stemt de aanbieder daarmee - door het indienen van een aanbieding - onvoorwaardelijk in. Alhoewel de voorzieningenrechter zich kan voorstellen dat een inkoopleidraad zoals de onderhavige voor een partij die daarmee niet eerder op deze wijze kennis heeft gemaakt, lastig te lezen kan zijn, is hij van oordeel dat het gelet op de tekst van de Leidraad in ieder geval duidelijk had kunnen en moeten zijn dat op eventuele onduidelijkheden of onjuistheden waarover geen vragen zijn gesteld en waartegen geen bezwaren zijn gericht in rechte geen beroep meer kan worden gedaan. Dit brengt mee dat aan voor het eerst in het onderhavige kort geding aangevoerde argumenten moet worden voorbijgegaan, ook al kan de gegrondheid daarvan niet (volledig) worden uitgesloten. Dat is als het ware 'een gepasseerd station'.
      
    
    
      4.4.
      Zoals hiervoor onder 3.2 aangegeven heeft Eslin een viertal argumenten aangevoerd die - volgens hem - moeten leiden tot toewijzing van (één of meer van) zijn vorderingen. Die argumenten zullen hierna telkens afzonderlijk worden besproken.
      
      
        
          (i) Kwalitatieve score
        
      
      
    
    
      4.5.
      Eslin stelt zich allereerst op het standpunt dat op het onderdeel kwaliteit ten onrechte slechts negen punten aan zijn aanbieding zijn toegekend. Dat standpunt slaagt niet. Eslin heeft immers erkend dat zijn aanbieding naar de letter van de Leidraad voor negen punten in aanmerking komt. Anders dan Eslin stelt, handelt Zilveren Kruis niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid door strikt vast te houden aan de eigen inkoopprocedure. Integendeel, zij is daartoe – zoals hiervoor onder 4.2. overwogen – juist gehouden, met het oog op de belangen van alle (andere) aanbieders.
      
      
        
          (ii) Redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      4.6.
      Voor zover wordt geoordeeld dat aan zijn inschrijving terecht 25 punten zijn toegekend, stelt Eslin zich op het standpunt dat Zilveren Kruis op grond van de eisen/maatstaven van redelijkheid en billijkheid toch gehouden is een contract met hem te sluiten. In dat kader beroept hij zich allereerst op het bestaan van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen, aangezien tussen (de rechtsvoorgangers van) Zilveren Kruis en Eslin gedurende negentien opeenvolgende jaren steeds op dezelfde wijze contracten zijn gesloten onder voorwaarden die nagenoeg gelijk zijn aan die betreffende het contract waarop de onderhavige inkoopprocedure ziet. Dit brengt volgens Eslin mee dat het contract moet worden voortgezet, nu geen zwaarwegende redenen aanwezig zijn om de relatie tussen partijen te beëindigen, dan wel dat de overeenkomst tussen partijen slechts kan worden beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn van twee jaar. Voor zover wordt geoordeeld dat geen sprake is van een duurovereenkomst, is Eslin van mening dat de maatstaven van pericontractuele redelijkheid en billijkheid meebrengen dat Zilveren Kruis hem een nieuw contract moet aanbieden. Zilveren Kruis heeft die stellingen gemotiveerd bestreden.
      
    
    
      4.7.
      Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen moet aan de stellingen van Eslin worden voorbijgegaan. Uit de Leidraad volgt onmiskenbaar dat de relatie tussen partijen eindigt indien de aanbieding van Eslin niet behoort tot de beste 85%. Gesteld noch gebleken is dat Eslin de onderhavige argumenten vóór het uiterste aanmeldingstijdstip kenbaar heeft gemaakt aan Zilveren Kruis, terwijl hij daartoe wel de gelegenheid had. Hij heeft Zilveren Kruis dienaangaande ook niet vóór dat moment in rechte betrokken. Een en ander brengt mee dat Eslin zijn rechten ten aanzien van deze bezwaren heeft verwerkt.
      
    
    
      4.8.
      Overigens heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een arrest van 6 mei 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:3666) in een procedure tussen jaarlijks met elkaar contracterende zorgverzekeraars en zorgaanbieders - onder meer - het volgende overwogen:
      
      
        
          "In beginsel bestaat na verloop van een overeenkomst voor bepaalde tijd tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders in het huidige stelsel niet langer een recht op een overeenkomst met de zorgverzekeraar."
        
      
      
      
        en
        
          "(…) wordt niet gevolgd in haar stelling dat de contractuele relatie tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst voor onbepaalde tijd, gelet op de duur van de relatie, die zich kenmerkt door opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd gedurende een periode van 25 jaar. Partijen hebben immers in de contracten die in deze periode zijn gesloten uitdrukkelijk afgesproken dat steeds duurovereenkomsten voor bepaalde tijd werden aangegaan en dat mitsdien die overeenkomsten na ommekomst van de afgesproken termijn zouden eindigen."
        
      
      
      
        Op 11 december 2015 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep tegen dat arrest verworpen (ECLI:NL:HR:2015:3565). Gelet hierop en op de paralellen tussen de onderhavige situatie en die inzake voormeld arrest, zou - in het bestek van dit kort geding - niet kunnen worden aangenomen dat tussen partijen sprake is van een duurovereenkomst. 
      
      
      
        
          (iii) Ondeugdelijke procedure
        
      
      
    
    
      4.9.
      Eslin heeft voorts aangevoerd dat de inkoopprocedure ondeugdelijk is, aangezien verschillende criteria discriminatoir en onredelijk zijn. Ook aan dat argument moet - onder verwijzing naar r.o. 4.3 - reeds worden voorbijgegaan omdat Eslin dienaangaande zijn rechten heeft verwerkt. Eslin heeft weliswaar aangevoerd hangende de inkoopprocedure enkele kritische vragen te hebben gesteld, maar gesteld noch gebleken is dat die vragen betrekking hadden op de - in zijn ogen - discriminatoire en/of onredelijke strekking van de betreffende criteria. Gelet hierop moet worden aangenomen dat hij dat heeft nagelaten en deze bezwaren voor het eerst naar voren heeft gebracht na de bekendmaking van de uitkomst van de inkoopprocedure. Dat in de Leidraad enkel is opgenomen dat een aanbieder geen rechtsgeldig beroep meer kan doen op onvolkomenheden en tegenstrijdigheden doet daaraan niet af. Hantering van criteria die meebrengen dat sprake is van een ondeugdelijke procedure kunnen immers ook als een onvolkomenheid worden aangemerkt. Bovendien moeten onvolkomenheden en tegenstrijdigheden door een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde zorgaanbieder in ieder geval ook aldus worden begrepen dat daaronder eveneens bezwaren vallen die meebrengen dat de procedure ondeugdelijk is.
      
      
        
          (iv) Bevoordeling LIVIT
        
      
      
    
    
      4.10.
      In de dagvaarding heeft Eslin het vermoeden uitgesproken dat de organisatie LIVIT wordt bevoordeeld door Zilveren Kruis. Op de zitting is Eslin daarop niet meer teruggekomen, ook niet nadat Zilveren Kruis die stelling (in eerste termijn) heeft weersproken. In deze situatie moet ervan worden uitgegaan dat Eslin het onderhavige argument niet heeft gehandhaafd. Overigens kunnen 'vermoedens' niet worden beschouwd als een deugdelijke onderbouwing van een stelling.
      
      
        
          Afronding
        
      
      
    
    
      4.11.
      De slotsom is dat de vorderingen van Eslin zullen worden afgewezen.
      
    
    
      4.12.
      Eslin zal - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente op de wijze zoals hieronder in het dictum vermeld. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van Eslin af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Eslin in de proceskosten, tot dusverre aan de zijde van Zilveren Kruis begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2015. 
      
      
      
        
          hvd