ECLI:NL:GHDHA:2020:783, Gerechtshof Den Haag, 07-04-2020, 200.240.962/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkneemster heeft structureel meer gewerkt dan maximale arbeidsduur. Toepassen bewijsvermoeden art.7:610b BW. Werkgever betwist representativiteit referteperiode maar stelt onvoldoende voor verlenging of andere periode. Volgt bekrachtiging vonnis.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.240.962/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 6124224 / CV EXPL 17-23030 
    
    
  
  
    arrest van 7 april 2020
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellante] B.V., 
    
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. A. Klaassen te Barneveld,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde],
    
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. R.J. Michielsen te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij arrest van 4 september 2018 is een comparitie van partijen gelast. Voor het procesverloop tot die datum verwijst het hof naar dat arrest. De comparitie heeft plaatsgevonden op 22 oktober 2018. Partijen zijn in het tussenarrest geïnformeerd over de enkelvoudige zitting ten overstaande van een raadsheer-commissaris en over de mogelijkheid daartegen bezwaar te maken. Zij hebben daarvan geen gebruik gemaakt. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt. Het proces-verbaal is voorafgaand aan het wijzen van dit arrest aan partijen gezonden en ter beschikking gesteld aan (de andere leden van) de meervoudige kamer.
    
    
    
      Bij memorie van antwoord tevens incidentele memorie vermeerdering van eis (met producties) heeft [geïntimeerde] de vier door [appellante] geformuleerde grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. [appellante] heeft hierop gereageerd bij antwoord akte en [geïntimeerde] heeft daarop weer gereageerd, eveneens bij antwoord akte. 
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      De door de kantonrechter te Rotterdam (hierna: de kantonrechter) in het bestreden vonnis onder 2.1 t/m 2.3 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Het hof zal daarvan uitgaan en ook zelf feiten vaststellen. Het gaat in deze zaak om het volgende:
    
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is op 1 december 2010 bij [appellante] in dienst getreden als aankomend verkoopmedewerker. Met ingang van 31 mei 2013 is [geïntimeerde] voor onbepaalde tijd aangesteld als hulpkracht/verkoopmedewerker. Het salaris van [geïntimeerde] bedroeg laatstelijk € 11,93 bruto per uur.
      
    
    
      2.2
      Artikel 5 van de meest recente arbeidsovereenkomst van partijen, gedateerd op 3 april 2013, bepaalt, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        
          “De normale werktijd bedraagt: variabel per week. (…)”
        
      
      
    
    
      2.3
      Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de cao voor het levensmiddelenbedrijf (hierna: de cao) van toepassing. Artikel 24 van de cao luidt als volgt:
      
      
        
          “Hulpkrachten (artikel 2 sub h) zullen minimaal twee uur per week ter werk worden gesteld en betaald, met uitzondering van de gevallen waarin het Burgerlijk Wetboek anders voorschrijft.”
        
      
      
    
    
      2.4
      Artikel 6 lid 11 van de cao bepaalt, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        
          “In geval er sprake is van een structurele situatie dat een werknemer meer uren werkt dan is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst, zal de werkgever deze arbeidsovereenkomst aanpassen aan de feitelijke situatie. Aanpassing kan maximaal plaatsvinden tot de normale arbeidsduur.
        
        
          a. in het geval er sprake is van een structurele wijziging van het aantal te werken uren, wordt de arbeidsovereenkomst direct aangepast.
        
        
          b. indien een werknemer gedurende drie achtereenvolgende loonperioden van vier weken / één maand, inclusief eventuele roostervrije uren, meer uren heeft gewerkt dan in de arbeidsovereenkomst is bepaald zal de werkgever de arbeidsovereenkomst aanpassen aan het gemiddeld aantal uren dat de werknemer in voornoemde periode heeft gewerkt, tenzij er sprake is van tijdelijke incidentele situaties, zoals:
        
        
          - vervanging wegens arbeidsongeschiktheid;
        
        
          - vervanging wegens zwangerschap;
        
        
          - vervanging tijdens verlof;
        
        
          - extra uren in vakantieperiode (juli/augustus) en in verband met feestdagen.
        
        
          Bij kortdurende incidentele situaties wordt de meetperiode verlengd met de duur 	daarvan. (…)”
        
      
      
    
    
      2.5
      
        
          [geïntimeerde] heeft gemiddeld per periode van vier weken het volgende aantal uren gewerkt:
        2013	30,44 uur = 7,61 uur per week
        2014	50,01 uur = 12,5 uur per week
        2015	74,60 uur = 18,65 uur per week
        2016	71,50 uur = 17,88 uur per week
      
      
    
    
      2.6
      
        Na 1 februari 2017 is [geïntimeerde] nog maar sporadisch ingeroosterd en heeft zij gemiddeld per periode van vier weken het volgende aantal uren gewerkt:
        februari 2017	5 uur
        maart 2017 	6 uur
        april 2017	9 uur
        mei 2017	3 uur
      
      
    
    
      2.7
      Op 22 maart 2017 heeft [geïntimeerde] op grond van art. 7:610b BW aan [appellante] een verzoek gedaan tot uitbreiding van uren tot 71,50 uur per vier weken, uitgaande van het gemiddeld aantal gewerkte uren in 2016. [appellante] heeft hier niet mee ingestemd.
      
    
    
      2.8
      De arbeidsovereenkomst is per 1 december 2017 geëindigd.
      
    
    
      3.1
      Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderd – kort gezegd - te verklaren voor recht dat zij, op basis van art. 7:610b BW, met ingang van de maand maart 2017 recht heeft op een salaris van € 1.090,37 bruto per vier weken, met veroordeling van [appellante] om aan [geïntimeerde] met ingang van voornoemde maand dat salaris te betalen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis voor recht verklaard dat [geïntimeerde] met ingang van de maand maart 2017 recht heeft op een salaris van € 858,96 bruto per vier weken (te weten: 4 weken x 18 uur x € 11,96 bruto) en [appellante] veroordeeld tot betaling van dat salaris aan [geïntimeerde] met ingang van de maand maart 2017, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      4.1
      
        [appellante] kan zich met de inhoud van het vonnis van de kantonrechter niet verenigen. [appellante] vordert in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis, afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en terugbetaling van hetgeen [geïntimeerde] van [appellante] uit hoofde van het bestreden vonnis al heeft ontvangen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. [appellante] heeft daartoe vier grieven aangevoerd. De grieven betogen dat de kantonrechter ten onrechte art. 7:610b BW heeft toegepast (grief 1) en een onjuiste referteperiode heeft gehanteerd (grief 2). Ook heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat er onvoldoende aanwijzingen waren dat [geïntimeerde] niet bereid was om voor 18 uur per week arbeid te verrichten (grief 3). Tenslotte is de salarisvordering van [geïntimeerde] ten onrechte toegewezen en is [appellante] ten onrechte veroordeeld is in de kosten van de procedure (grief 4). Het hof zal de grieven hieronder behandelen.
      
      
        
          Toepasselijkheid van het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW
        
      
    
    
      4.2
      Artikel 7:610b BW bepaalt dat indien een arbeidsovereenkomst tenminste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben gelijke aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de voorafgaande drie maanden. Artikel 7:610b BW formuleert daarmee een rechtsvermoeden ten aanzien van de omvang van de arbeidsovereenkomst en beoogt houvast te bieden in situaties waarin in de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen alsmede in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeidsovereenkomst zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur (Kamerstukken II 1996/1997, 25 263 nr. 3, MvT, p. 22-23). 
      
      
      
    
    
      4.3
      Artikel 6 lid 11 cao moet - met toepassing van de cao-uitlegnorm – zo gelezen worden dat in de aanhef de hoofdregel wordt gegeven: indien er structureel meer uren wordt gewerkt dan overeengekomen, dan wordt de arbeidsovereenkomst aangepast aan de feitelijke situatie tot maximaal de normale arbeidsduur. Onder a. en b. volgt dan een nadere uitwerking over hoe die aanpassing er in de respectievelijke situaties dient uit te zien en per wanneer deze dient in te gaan. Zo gelezen is artikel 6 lid 11 cao een uitwerking c.q. lex specialis van artikel 7:601b BW.
      
    
    
      4.4
      Anders dan [appellante] met grief 1 betoogt, is het hof van oordeel dat artikel 7:610b BW en daarmee ook het bewijsvermoeden op de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] van toepassing is. Haar arbeidsovereenkomst bevat geen opgave van het aantal te werken uren (“De normale werktijd bedraagt: variabel per week”). Nu partijen het er over eens zijn dat [appellante] hulpkracht is, volgt uit de cao dat haar arbeidstijd niet minder bedraag dan 2 uur en niet meer bedraagt dan 12 uur per week. Vaststaat eveneens dat zij in de jaren 2015 en 2016 structureel - zo’n 50% - meer heeft gewerkt dan de maximale 12 uur per week (zie hierboven onder 2.5). Dat betekent dat de werkelijk gewerkte uren structureel het overeengekomen (maximale) aantal uren per week overschreed en dat de arbeidstijd dus moet worden aangepast conform artikel 6 lid 11 sub b cao en artikel 7:610b BW. De discussie of de arbeidstijd moet worden aangepast bij min/max-contracten als structureel meer wordt gewerkt dan het minimum aantal arbeidsuren (maar minder dan het maximum) is hier dus niet aan de orde. 
      
      
        
          Referteperiode
        
      
    
    
      4.5
      Ten aanzien van het bewijsvermoeden van de omvang van de arbeidsovereenkomst is de kantonrechter uitgegaan van een referteperiode van drie loonperiodes (van vier weken), namelijk de periodes 9, 10 en 11 van 2016 waarin [geïntimeerde] onbetwist en blijkens de door haar overgelegd loonspecificaties respectievelijk 51,75 uur, 63 uur en 102 uur heeft gewerkt, derhalve gemiddeld circa 18 uur per week. Dit zijn de loonperiodes voorafgaand aan de maand december 2016 waar periode 12 in viel toen sprake was van een piekperiode in verband met de feestdagen. Die periode is daarom terecht niet in de referteperiode betrokken.
    
    
      4.6
      Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012, (ECLI:NL:HR:2012:BW0017, JAR 2012/149) kan de werknemer een verzoek doen tot vaststelling van de arbeidsduur voor een andere periode dan die onmiddellijk voorafgaand aan dat verzoek. [geïntimeerde] heeft - nu een en ander een reëler beeld geeft van de omvang van haar werkzaamheden die zij steeds voor [appellante] heeft verricht - zich dan ook op de periodes 9, 10 en 11 van 2016 kunnen beroepen voor het door haar aangevoerde bewijsvermoeden dat de arbeidsomvang 18 uur per week bedraagt. [appellante] heeft tegen dit bewijsvermoeden ingebracht dat deze periode tijdelijke incidentele situaties omvat waaronder de herfstvakantie in periode 10, en een inroostering voor extra uren wegens een tijdelijke “piek” op de afdeling AGF en dat dit de uren zijn die de 12 uur per week te boven kwamen, waardoor deze uren buiten beschouwing moeten worden gelaten. Wat daar ook van zij, [appellante] heeft onvoldoende gesteld ten aanzien van de duur waarmee de meetperiode/ referteperiode verlengd zou moeten worden (art. 6 lid 11 cao) en wat dat vervolgens zou betekenen voor de gemiddelde arbeidsomvang van [geïntimeerde] per week. Evenmin heeft [appellante] gesteld welke andere referteperiode representatief zou zijn voor het bepalen van de gemiddelde arbeidsomvang. Het hof is daarom van oordeel dat [appellante] het bewijsvermoeden niet heeft ontkracht en bepaalt, evenals de kantonrechter, de arbeidsomvang op 18 uur per week. 
      
      
        
          Bereid en beschikbaar voor werkzaamheden
        
      
    
    
      4.7
      
        [appellante] heeft ten slotte nog aangevoerd dat [geïntimeerde] niet bereid was tot het verrichten van (extra) werkzaamheden en dat haar daarom in het geheel geen beroep toekomt op art. 7:610b BW en in elk geval niet met terugwerkende kracht. Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat [geïntimeerde] aan [appellante] op 22 maart 2017 het verzoek heeft gedaan tot uitbreiding van haar uren. Het hof acht dat voldoende tijdig en dit staat daarmee niet aan terugwerkende kracht in de weg. [geïntimeerde] heeft het verzoek immers gedaan binnen drie weken nadat duidelijk was dat zij over de maand februari 2017 ten opzichte van de periode daarvoor beduidend minder werd opgeroepen. Het verweer dat [geïntimeerde] niet bereid zou zijn geweest het aantal door haar verzochte uren te werken, wordt verworpen. Daarvan is immers niet gebleken nu [appellante] haar vanaf 1 februari 2017 überhaupt niet tot nauwelijks heeft ingeroosterd of opgeroepen, noch voor werkzaamheden op de afdeling AGF noch voor andere werkzaamheden. Dat [geïntimeerde] niet bereid was om door collega’s in de groepsapp aangeboden uren te werken maakt dat niet anders te meer nu [geïntimeerde] zich juist beriep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW teneinde een structurele uitbreiding van uren te krijgen en niet van ad hoc uren die op het laatste moment buiten de inroostering om - en niet door de werkgever - werden aangeboden. Ook het gegeven dat [geïntimeerde] tevens werkzaam was bij een andere werkgever staat niet aan haar bereidheid om (meer) uren bij [appellante] te werken in de weg, haar werkzaamheden besloegen immers niet een hele werkweek - en dat geldt ook voor de incidentele weigering van [geïntimeerde] op 23 februari 2017 toen zij na autopech niet meer is komen werken. De weigering van [geïntimeerde] om nog langer op de afdeling AGF te werken omdat dat te zwaar voor haar zou zijn, is niet op te vatten als een algemene werkweigering. Uit niets blijkt dat [appellante] haar werk op een andere plek heeft aangeboden dan wel dat er voor [geïntimeerde] geen ander werk beschikbaar was dan op de afdeling AGF. Er moet dus van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] bereid en beschikbaar was de verzochte uren te werken en dat zij over die uren zoals verzocht en door de kantonrechter toegewezen, aanspraak heeft op loon.  
      
    
    
      4.8
      Het voorgaande betekent dat de grieven 1 tot en met 3 in het principaal beroep falen. Dat zelfde geldt voor grief 4 in het principaal beroep die op de eerdere grieven voortborduurt. Het hof zal het bestreden vonnis wat het principaal beroep betreft dan ook bekrachtigen.
      
      
        
          Vermeerdering van eis
        
      
    
    
      4.9
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] haar vordering vermeerderd met een bedrag van € 1.795,10 bruto dat bestaat uit de verschuldigde toeslagen (vakantiedagen, ATV en vakantiegeld) over het salaris over de periode van 16 maart 2017 tot 1 december 2017 (gebaseerd op een arbeidsomvang van 18 uur per week). Deze vermeerdering van eis is aan te merken als een incidenteel appel. [appellante] heeft betwist dat de toeslag verschuldigd is omdat ATV niet op geld waardeerbaar zou zijn, behoudens andersluidende afspraak tussen partijen, welke afspraak er volgens [appellante] niet is. Het hof overweegt dat uit de verschillende door [geïntimeerde] overgelegde salarisspecificaties (producties 2 en 3 bij dagvaarding en productie 14 MvA) blijkt dat [appellante] de toeslagen altijd periodiek aan [geïntimeerde] betaalde en de toeslag telkens een vast percentage van het periodesalaris betreft. De toeslag ATV bedraagt blijkens de salarisspecificaties 8,1 % zoals ook bepaald is in art. 6 lid 6 sub b. cao. Uit de periodieke betalingen van de toeslag ATV over een lange periode blijkt genoegzaam dat aan de uitbetaling van deze toeslag een afspraak tussen partijen ten grondslag ligt. De toeslag ATV is daarom eveneens verschuldigd over de door [geïntimeerde] gevorderde uren.
      
      
      
    
    
      4.10
      Verschuldigdheid van de toeslag vakantiedagen wordt eveneens door [appellante] betwist. Deze toeslag vakantiedagen zou volgens [appellante] zien op de afkoop van vakantiedagen indien die niet zijn genoten. [geïntimeerde] heeft in de betreffende periode zich vaak afgemeld of verlof opgenomen en er zouden geen resterende niet genoten vakantiedagen meer zijn. Dit verweer van [appellante] wordt eveneens verworpen. De toeslag vakantiedagen bedraagt een vast percentage (9,23%) van het periodesalaris terwijl de opbouw van vakantie blijkens de salarisspecificaties altijd 0 bleef. De toeslag werd dus (periodiek) betaald in de plaats van gedurende het jaar te genieten vakantiedagen. Nu verder niet is onderbouwd dat [geïntimeerde] vakantiedagen zou hebben opgenomen is ook deze toeslag verschuldigd. 
      
    
    
      4.11
      Ten slotte heeft [appellante] de toeslag vakantiegeld betwist omdat [geïntimeerde] niet zou hebben gesteld dat het dienstverband niet correct zou zijn afgerekend en niet inzichtelijk is gemaakt waarom zij over de concrete vordering nog aanspraak heeft op vakantietoeslag. Het hof is van oordeel dat nu ook de toeslag vakantiegeld blijkens de overgelegde salarisspecificaties periodiek werd betaald (in plaats van een keer per jaar), dit ook geldt voor de vakantietoeslag over de door [geïntimeerde] nog gevorderde uren over de periode van 16 maart 2017 tot 1 december 2017. Ook ten aanzien van deze toeslag is niet gesteld of gebleken dat [appellante] deze heeft betaald en daartoe zijn zijdens [appellante] ook geen bewijsstukken overgelegd. De toeslag vakantiegeld moet daarom nog aan [geïntimeerde] worden voldaan.
      
    
    
      4.12
      Gelet op het voorgaande zullen de toeslagen van in totaal € 1.795,10 worden toegewezen, nu de omvang van dit bedrag verder niet door [appellante] is bestreden. Ook de wettelijke verhoging wordt toegewezen, deze wordt gematigd tot 10%, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente per 1 januari 2018. De slotsom is dat ook het incidentele appel slaagt.
      
      
        
          Bewijs
        
      
    
    
      4.13
      Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellante] nu dit geen feiten betreft die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.14
      
        [appellante] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel appel. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        In principaal en incidenteel appel
      
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 16 maart 2018;
      
      
        veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van de toeslagen over de periode van 16 maart 2017 tot 1 december 2017 van € 1.795,10 bruto te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de wettelijke rente met ingang van 1 januari 2018;
      
      
        veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 318,- aan verschotten en € 1.518,- aan salaris advocaat in het principaal appel en € 759,- aan salaris advocaat in het incidenteel appel.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, M.J. van der Ven en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2020 in aanwezigheid van de griffier.