ECLI:NL:RBDHA:2017:5836, Rechtbank Den Haag, 31-05-2017, C/09/515624 / HA ZA 16-894
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Overheidsaansprakelijkheid. Onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure leiden tot intrekking van de aanbesteding. De onderaannemer van een inschrijver acht de Staat aansprakelijk uit onrechtmatige daad. Is het aanbestedingsrecht van toepassing in de rechtsverhouding tussen de onderaannemer en de Staat? Is er sprake van causaal verband tussen de aan de Staat verweten gedragingen en de gestelde schade?

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/515624 / HA ZA 16-894
    
    
    
      
        Vonnis van 31 mei 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PECTORE B.V.,
      gevestigd te 't Harde,
      eiseres,
      advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelaties),
      
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Pectore en de Staat genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 21 juli 2016, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 23 november 2016, waarbij de rechtbank een comparitie van partijen heeft gelast;
        
        
          de brief van mr. Appelman van 5 april 2017, met producties;
        
        
          de akte houdende producties in reactie producties Pectore aan de zijde van de Staat, met producties;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 20 april 2017. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Met instemming van partijen is het proces-verbaal buiten hun aanwezigheid opgemaakt. De Staat heeft bij brief van 16 mei 2017 een viertal opmerkingen gemaakt. Deze brief is toegevoegd aan het procesdossier. Bij brief van 22 mei 2017 is van de zijde van Pectore bezwaar gemaakt tegen de vierde opmerking. Nu deze opmerking verder gaat dan een aanvulling van feitelijke aard, zal de rechtbank deze opmerking buiten beschouwing laten.
      
    
    
      1.3.
      
        Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 
        
          2.	De feiten
        
      
    
    
      2.1.
      Pectore exploiteert een consultancybedrijf dat zich bezighoudt met geïntegreerd softwaremanagement, organisatieadvies en adviesdiensten op het gebied van het veilig werken op hoogte.
      
    
    
      2.2.
      Het Rijksvastgoedbedrijf (hierna: RVB) beheert de vastgoedportefeuille van de Staat. Tot het onderhoud aan de panden in deze portefeuille behoort onder meer het repareren van daken en het schoonmaken van gevels en dakgoten. Omdat dergelijke werkzaamheden veelal op grote hoogte plaatsvinden dienen valveiligheidsvoorzieningen op de panden aanwezig te zijn. 
      
    
    
      2.3.
      In 2010 is het RVB gestart met de aanbesteding van de opdracht tot het aanbrengen van valveiligheidsvoorzieningen op ongeveer 650 panden. Dit betrof het project “Veilig Werken op Hoogte Tranche I” (hierna: Tranche I). Bij de uitvoering van de opdracht bleken de aannemers niet altijd in staat om door middel van constructieberekeningen aan te tonen dat de valveiligheidsvoorzieningen voldoen aan de veiligheidseisen.
      
    
    
      2.4.
      In januari 2014 is het RVB gestart met de openbare Europese aanbesteding ten behoeve van de opdracht “Veilig Werken op Hoogte Tranche II” (hierna: Tranche II), waarbij de opdracht is opgedeeld in vijf percelen naar type pand. 
      
    
    
      2.5.
      Met het oog op de in 2.3 bedoelde uitvoeringsproblemen moesten inschrijvers voor Tranche II een casus uitwerken. Hiertoe dienden zij voor een fictief gebouw met 17 verschillende dakvlakken door middel van constructieberekeningen uit te werken welke valbeveiliging zij daarop zouden aanbrengen. 
      
    
    
      2.6.
      In de Aanbestedingsleidraad van Tranche II zijn als “No-go” (uitsluiting van verdere deelname aan de aanbesteding) aangemerkt dat de inschrijver minder dan 70% van de bij de punten “Uitganspunten” en “Systeemberekening” vermelde score behaalt.
      
    
    
      2.7.
      Voor Tranche II hebben zich zeven partijen ingeschreven, waaronder Eurosafe Solutions B.V. (hierna: Eurosafe). Pectore was toentertijd nog niet opgericht. Evenmin heeft Grontmij Nederland B.V. (hierna: Grontmij) zich ingeschreven.
      
    
    
      2.8.
      Eurofase was de enige inschrijver die voldeed aan de criteria, maar bleek bij haar inschrijving gebruik te hebben gemaakt van de onderneming van Bartels Ingenieursbureau B.V. (hierna: Bartels). Aangezien Bartels bij Tranche II betrokken was als adviseur van het RVB, is besloten de inschrijving van Eurosafe terzijde te leggen.
      
    
    
      2.9.
      
        Hiertegen is Eurosafe bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank opgekomen.
        Bij vonnis van 3 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12126 is de vordering van Eurosafe afgewezen. 
      
      
    
    
      2.10.
      Bij arrest van 24 februari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:219, heeft het gerechtshof Den Haag het in 2.9 bedoelde vonnis bekrachtigd.
      
    
    
      2.11.
      In mei 2015 is het RVB gestart met een nieuwe aanbestedingsprocedure “Veilig Werken op Hoogte 2” (hierna: Hoogte 2). In plaats van opdeling in vijf percelen naar type pand is gekozen voor een opsplitsing naar de aard van de werkzaamheden. Perceel 1 betreft het “Denker” perceel. Werkzaamheden zoals het ontwerpen en berekenen van de valveiligheidsvoorzieningen zijn daarin opgenomen. Perceel 2 en 3 betreffen “Doener” percelen. Daaronder valt het aanbrengen van de valveiligheidsvoorzieningen zelf. Inschrijvers konden inschrijven op perceel 1 of de percelen 2 en 3.
      
    
    
      2.12.
      Bij Hoogte 2 werden Raamovereenkomsten aanbesteed, zodat na het aangaan van de Raamovereenkomst nog specifieke opdrachten zouden moeten worden verstrekt. In de conceptovereenkomst voor het perceel 1 is onder meer vermeld:
      
      
        
          “2.4. De opdrachtgever is niet verplicht om gedurende de looptijd van deze overeenkomst, nadere overeenkomsten te sluiten, maar is daartoe gerechtigd. De adviseur kan derhalve generlei aanspraak maken op het sluiten van een of meer overeenkomsten gedurende de looptijd van deze raamovereenkomst dan wel enige vorm van compensatie of (schade)vergoeding wegens het uitblijven van nadere overeenkomsten.”. 
        
      
      
    
    
      2.13.
      Het RVB heeft bij Hoogte 2 gekozen voor een onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking als bedoeld in de artikelen 2.30 en 2.31 Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw). Een dergelijke procedure vindt plaats in twee fasen, een selectiefase en een inschrijffase. Een geïnteresseerde ondernemer kan een aanmelding doen, waarmee hij verzoekt te worden toegelaten tot de procedure. Als een ondernemer een dergelijk verzoek tot toelating doet, kwalificeert hij als “gegadigde” in de zin van de Aw. 
      
    
    
      2.14.
      Ingevolge artikel 2.31 Aw toetst de aanbestedende dienst of de gegadigden voldoen aan de uitsluitingsgronden, de geschiktheidseisen en de selectiecriteria. Uitsluitend gegadigden die voldoen aan deze criteria worden uitgenodigd tot het doen van een inschrijving op de aanbestedingsprocedure. 
      
    
    
      2.15.
      In de selectiefase van Hoogte 2 hebben zich voor Perceel 1 aangemeld Grontmij, Arcadis en Base Consultancy (hierna: Base). 
      
    
    
      2.16.
      Grontmij heeft zich in het kader van haar aanmelding beroepen op de technische bekwaamheid van Pectore. Laatstgenoemde heeft zelf geen verzoek tot toelating tot Hoogte 2 ingediend - ook niet tezamen met Grontmij - en is ook niet uitgenodigd tot het doen van een inschrijving. Pectore heeft voor Grontmij het plan van aanpak geschreven en de casus uitgewerkt.
      
    
    
      2.17.
      Op 17 juli 2015 zijn voor perceel 1 Grontmij, Arcadis en Base uitgenodigd voor deelname aan de inschrijvingsfase en is de “Leidraad voor de Uitnodiging tot inschrijving” (hierna: de Leidraad) aan deze partijen verzonden. Alle partijen hebben een voorlopige inschrijving en na een onderhandelingsgesprek met het RVB een definitieve inschrijving ingediend. 
      
    
    
      2.18.
      In paragraaf 3.2 van de Leidraad is onder meer bepaald dat een inschrijver geen recht heeft op een vergoeding van gemaakte kosten voor de inschrijving. Paragraaf 3.5 van de Leidraad vermeldt het volgende: 
      
      
        
          “Afbreken van de procedure
        
        
          Het Rijksvastgoedbedrijf behoudt zich het recht voor niet tot gunning over te gaan. Het Rijksvastgoedbedrijf kan de aanbestedingsprocedure tussentijds afbreken. (…)
        
        
          Inschrijvers kunnen geen aanspraak maken op enige tegemoetkoming in de kosten”.
        
      
    
    
      2.19.
      Bij hun inschrijving hebben Grontmij, Arcadis en Base een casus moeten uitwerken. In paragraaf 7.2.2. van de Leidraad is weergegeven hoe de casus zou moeten worden beoordeeld. De criteria 4 (Uitgangspunten) en 5 (Systeemberekening) zijn als “No- go” aangeduid. In de derde Nota van Inlichtingen is op de vragen 27 en 28 vermeld dat deze No-go inhoudt: “Totale afwijzing als voor deze onderdelen een onvoldoende wordt behaald”.
      
    
    
      2.20.
      Bij brief van 29 oktober 2015 heeft het RVB het voorlopig gunningsbesluit aan de inschrijvers meegedeeld. In de brief aan Grontmij is meegedeeld dat zij niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en is in de bijlage 1 de beoordeling van de casus toegelicht. Hierbij is bij de criteria 4 “Uitgangspunten” een score van 3,6 vermeld.
      
    
    
      2.21.
      Op 18 november 2015 heeft Grontmij een kort geding tegen de Staat bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank aanhangig gemaakt, met als zittingsdatum 13 januari 2016. In de dagvaarding heeft Grontmij zich op het standpunt gesteld dat niet aan de combinatie Base/Bartels zou kunnen worden gegund wegens een ontoelaatbare belangenverstrengeling dan wel kennisvoorsprong en omdat de beoordelingscommissie de inschrijvingen niet objectief had beoordeeld. Voorts heeft Grontmij onder meer gesteld dat zij een e-mailbericht heeft ingezien van één van de door het RVB ingeschakelde (externe) beoordelaars aan de combinatie Base/Bartels. Grontmij heeft, samengevat, primair gevorderd dat de gunningsbeslissing wordt ingetrokken en dat de opdracht aan Grontmij gegund wordt, subsidiair de inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen en meer subsidiair dat opnieuw wordt aanbesteed. 
      
    
    
      2.22.
      Bij brief van 22 december 2015 heeft het RVB aan Grontmij onder meer bericht dat het RVB heeft besloten het gunningsvoornemen op perceel 1 in te trekken.
      
    
    
      2.23.
      Op 23 december 2015 heeft Grontmij een e-mailbericht aan de Staat toegezonden, waaruit blijkt dat een (externe) beoordelaar van het RVB e-mailberichten heeft toegezonden aan de directeur van Eurosafe, een inschrijver op de percelen 2 en 3.
      
    
    
      2.24.
      Bij brief van 25 februari 2016 heeft het RVB aan Grontmij onder meer meegedeeld dat zij heeft besloten de aanbesteding op alle percelen af te breken en niet tot gunning over te gaan. Deze brief vermeldt onder meer het volgende:
      
      
        
          “(…) Bij brief van 29 oktober 2015 deelde ik u mee dat het Rijksvastgoedbedrijf voornemens was perceel 1 van de aanbesteding Veilig Werken op Hoogte 2 te gunnen aan Base Consultancy B.V. U heeft een kort geding tegen deze gunningsbeslissing aanhangig gemaakt. Zoals meegedeeld heeft de Staat vervolgens aanleiding gezien de gunningsbeslissing in te trekken voor nader beraad.
        
      
      
      
        
          In uw dagvaarding werd onder meer het standpunt ingenomen dat Base Consultancy B.V. zou moeten worden uitgesloten van deelname aan de aanbesteding wegens belangenverstrengeling, althans wegens een ongeoorloofde kennisvoorsprong. Tevens gaf u in de dagvaarding aan een e-mail te hebben ingezien waarmee een medewerker in de beoordelingsfase per e-mail aan Base Consultancy B.V. zou hebben gevraagd of het daarbij gevoegde Plan van Aanpak van haar was.
        
      
      
      
        
          Een dergelijke handelswijze zou in strijd zijn met het voorschrift dat inschrijvingen anoniem zullen worden beoordeeld (zie Leidraad paragraaf 5.1 en vraag 12 en 42 uit de 3 Nota van Inlichtingen).
        
      
      
      
        
          Na het uitbrengen van uw dagvaarding bleek u deze e-mail niet alleen te hebben ingezien, maar u beschikte daar ook daadwerkelijk over. Hiermee was u ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding bekend dat de betreffende e-mail niet aan Base Consultancy B.V. was verstuurd, maar aan de winnende inschrijver op perceel 2. Volgend op deze e-mail heeft, zo is het Rijksvastgoedbedrijf vervolgens gebleken, nog telefonisch contact plaatsgevonden tussen de betreffende medewerker en deze inschrijver. Tenslotte heeft u het Rijksvastgoedbedrijf een e-mail toegezonden van de betreffende medewerker waarmee deze medewerker vertrouwelijke inschrijfstukken (niet afkomstig uit uw inschrijving) aan de winnende inschrijver op perceel 2 heeft toegezonden in de beoordelingsfase. U heeft niet toegelicht hoe u de beschikking heeft gekregen over e-mails die niet aan u maar aan de winnaar van perceel 2 waren gericht.
        
      
      
      
        
          Het Rijksvastgoedbedrijf heeft daarop passende maatregelen genomen. Het Rijksvastgoedbedrijf heeft zich ook genoodzaakt gezien de gehele aanbesteding nader te onderzoeken, waarbij tevens de vraag is gerezen of continuering van de aanbesteding nog wel aan de orde kan zijn. De bevindingen van het Rijksvastgoedbedrijf licht ik hiernavolgend toe.
        
      
      
      
        
          Bevindingen
        
        
          Opzet en verloop van de aanbestedingsprocedure
        
      
      
      
        
          Voornoemde medewerker heeft niet alleen een grote rol gespeeld bij de beoordeling maar ook bij de opzet en uitvoering van (alle percelen van) de aanbesteding. Reeds bij de marktconsultatie was de medewerker nauw betrokken bij de dialoog die met de markt is gevoerd. Daaropvolgend heeft de medewerker mede de uitvraag van het Rijksvastgoedbedrijf bepaald. Na ontvangst van de inschrijvingen heeft de medewerker een belangrijke rol gehad in de onderhandelingsfase van deze aanbesteding en tenslotte heeft hij de inschrijvingen op alle percelen beoordeeld.
        
      
      
      
        
          Door wat zich heeft voort gedaan in de beoordelingsfase en de grote betrokkenheid van de medewerker in de andere fasen, kan het Rijksvastgoedbedrijf niet langer garanderen dat alle fasen van de aanbesteding transparant en non-discriminatoir zijn verlopen. Een transparante en non-discriminatoire afronding van de aanbesteding kan niet worden gegarandeerd door uitsluitend een herbeoordeling.
        
      
      
      
        
          Hier komt bij dat de evaluatie heeft uitgewezen dat meerdere onzorgvuldigheden in de procedure zijn gebleken.
        
      
      
      
        
          Zo heeft het Rijksvastgoedbedrijf moeten concluderen dat anders dan bekendgemaakt in perceel 1 de uurtarieven die inschrijvers onder P2 moesten opgeven (paragraaf 7.7.1) niet zijn meegenomen bij de bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving. 
        
      
      
      
        
          Voorts heeft het Rijksvastgoedbedrijf moeten concluderen dat niet eenduidig en conform de bedoelingen van het Rijksvastgoedbedrijf is bekendgemaakt welk gewicht ten aanzien van prijs en kwaliteit zou worden toegepast.
        
      
      
      
        
          In paragraaf 7.2 van de Leidraad staat dat 40% van het aantal punten zou kunnen worden behaald voor prijs en 60% voor kwaliteit. Hierbij staat vermeld dat voor kwaliteit in totaal 1635 punten konden worden behaald (360 Plan van Aanpak + 1275 casus) en 1097 punten voor prijs. Onder de 1635 punten voor kwaliteit zou ook een onderdeel “prijs casus volgens geoffreerde prijzen” worden meegerekend voor 375 punten (zie tabel paragraaf 7.2.2). In het antwoord op vraag 32 uit de 3 Nota van Inlichtingen is aangegeven dat dit onderdeel komt te vervallen. Daarmee zou de puntentelling voor de resterende 13 onderdelen van de casus op 900 punten uitkomen en zou kwaliteit in totaal op 1260 punten uitkomen.
        
      
      
      
        
          In het antwoord op vraag 32 is echter (abusievelijk) vermeld dat het puntenaantal voor de casus in totaal 1097 wordt. Dit strookt niet met de puntenverdeling op de 13 onderdelen van de casus zoals bekendgemaakt in de tabel onder paragraaf 7.2.2. Daaraan wordt in de Nota van Inlichtingen toegevoegd dat er 583 punten voor het onderdeel prijs te behalen zijn, in plaats van de bekendgemaakte 1097 punten. Met een totaal van 1457 punten op kwaliteit (360 Plan van Aanpak + 1097 casus) en 583 punten op prijs is de verhouding kwaliteit/prijs 7l,43% tegen 28,75%. Dat is niet in overeenstemming met de door het Rijksvastgoedbedrijf beoogde weging van 60% voor kwaliteit en 40% voor prijs.
        
      
      
      
        
          Deze nieuwe puntenverdeling is uiteindelijk voor wat betreft de casus ook niet toegepast. In de beoordeling zijn de oorspronkelijke punten van de 13 verschillende onderdelen van de casus (zie tabel paragraaf 7.2.2) gehandhaafd, zodat de casus (anders dan bekendgemaakt in de Nota van Inlichtingen) voor maximaal 900 punten heeft meegeteld. Voor de prijs is echter wel met het in de Nota van Inlichtingen bekendgemaakte puntenaantal van 583 gerekend. Deze puntenverdeling komt meer in de buurt bij de bekendgemaakte verhouding prijs (40%) kwaliteit (60%), maar stemt niet overeen met de in de Nota van Inlichtingen bekendgemaakte puntenverdeling. De puntentelling die is opgenomen in de Nota van Inlichtingen stemt niet overeen met de bedoelingen van het Rijksvastgoedbedrijf.
        
      
      
      
        
          Tot slot is anders dan bekendgemaakt de “No-go” op de onderdelen 4 en 5 van de casus (zie de tabel in paragraaf 7.2.2. op pg. 12 van de Leidraad) niet toegepast. In de 3e Nota van Inlichtingen is op de vraag (vragen 27 en 28) van inschrijvers wat deze “No-go” behelst, geantwoord:
        
      
      
      
        
          “Totale afwijzing als voor deze onderdelen een onvoldoende wordt behaald.”
        
      
      
      
        
          Zoals u bekendgemaakt bij brief van 29 oktober 2015 heeft u op het onderdeel 4 van de casus een 3,66 gescoord. Met deze score had uw inschrijving conform het bepaalde in de Nota van Inlichtingen dus buiten beschouwing moeten worden gelaten.
        
      
      
      
        
          Overigens zij benadrukt dat in de Leidraad een tabel is opgenomen op pagina 14 aan de hand waarvan de individuele beoordelaars hun scores moesten bepalen. Zoals in vraag 39 van de 3e Nota van Inlichtingen opgemerkt worden de individuele scores van de beoordelaars (gegeven op basis van voornoemde tabel) vervolgens gemiddeld. Een dergelijk gemiddelde leidt niet per definitie tot een in de tabel opgenomen cijfer. Zo heeft u een gemiddelde score behaald van 3,66 op onderdeel 4. Dit is een score die in de genoemde tabel niet voorkomt. Met het antwoord op de vragen 27 en 28 uit de Nota van Inlichtingen is dus niet aangesloten bij de tabel, maar wordt gedoeld op de normale gangbare betekenis (in de rapportcijfersystematiek) van het begrip “onvoldoende”. Overigens zij opgemerkt dat zelfs als wel discussie zou kunnen bestaan over de vraag wat het begrip “onvoldoende” in dit verband inhoudt, een dergelijke (vermeende) in-transparantie niet gerepareerd kan worden door het in het geheel niet toepassen van de “No-go”.
        
      
      
      
        
          Op grond van voorgaande bevindingen heeft het Rijksvastgoedbedrijf besloten de aanbesteding (op alle percelen) af te breken en niet tot gunning over te gaan. Daar heeft het Rijksvastgoedbedrijf zich ook het recht toe voorbehouden.
        
      
      
      
        
          Zie: 	Leidraad voor de uitnodiging tot inschrijving, pg 6, paragraaf 3.3 “Afbreken van de procedure”: “Het Rijksvastgoedbedrijf behoudt zich het recht voor niet tot gunning over te gaan. Het Rijksvastgoedbedrijf kan de aanbestedingsprocedure tussentijds afbreken. (...)”
        
      
      
    
    
      2.25.
      Bij brief van 18 maart 2016 heeft Grontmij het in 2.21 bedoelde (aangehouden) kort geding ingetrokken en verklaard dat zij geen nieuw kort geding aanhangig zal maken tegen het besluit van het RVB.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        Pectore vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I	voor recht verklaart dat het RVB met haar handelswijze voor, tijdens en/of na de tweede Europese aanbestedingsprocedure “Veilig Werken op Hoogte 2” onrechtmatig heeft gehandeld jegens Pectore;
        II	het RVB veroordeelt tot betaling aan Pectore van een schadevergoeding nader op te maken bij staat;
        III	de Staat veroordeelt in de (na)kosten van de procedure.
      
      
    
    
      3.2.
      Aan deze vordering legt Pectore, samengevat, de volgende stellingen ten grondslag. De afbreking van de aanbesteding Hoogte 2 is te wijten aan het RVB, zoals het RVB in haar brief van 25 februari 2016 als bedoeld in 2.24 heeft erkend. Een van haar medewerkers heeft immers de beoordelingssystematiek opzettelijk gefrustreerd en vertrouwelijke stukken doorgespeeld. Het RVB heeft in ieder geval gehandeld in strijd met de Aw en de daarbij behorende beginselen van transparantie en gelijkheid zoals verwoord in de artikelen 1.8 en 1.9 Aw. Daarnaast heeft het RVB zich niet gehouden aan paragraaf 4.7 van de Aanbestedingsleidraad. Als zij dat wel had gedaan, dan zou de combinatie Base/Bartels nooit tot de inschrijvingsfase zijn toegelaten. Het RVB heeft tevens gehandeld in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt door te handelen in strijd met de zorgvuldigheid die van een aanbestedende dienst mag worden verwacht. Het onrechtmatig handelen van het RVB is aan haar toe te rekenen. Er bestaat een causaal verband tussen dit handelen en de door Pectore geleden schade, welke bestaat uit gemaakte kosten in het kader van de onderhavige aanbesteding, gemiste omzet en overige schade als gevolg van onrechtmatig handelen door het RVB en het afbreken van de aanbesteding. De door het RVB geschonden normen beogen ook het belang van een onderaannemer als Pectore te beschermen. 
      
    
    
      3.3.
      De Staat voert verweer.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Vaststaat dat Pectore ten behoeve van de inschrijving door Grontmij in de aanbestedingsprocedure Hoogte 2 waarover deze zaak gaat, werkzaamheden voor Grontmij heeft verricht, maar dat Pectore niet zelf als gegadigde of inschrijver heeft deelgenomen aan deze aanbestedingsprocedure. Deze stand van zaken brengt mee dat Pectore (in deze procedure) niet zelfstandig kan opkomen tegen besluiten die het RVB heeft genomen in het kader van de aanbestedingsprocedure Hoogte 2. De rechtsverhouding tussen Pectore en de Staat wordt dan ook niet wordt rechtstreeks beheerst door het aanbestedingsrecht, maar door de regels van onrechtmatige daad.
      
    
    
      4.2.
      Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) dient voldaan te zijn aan vijf vereisten, te weten een onrechtmatige daad, toerekenbaarheid van de daad aan de dader, schade, een causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade en - zo volgt uit artikel 6:163 BW - relativiteit. Bij de vraag of er sprake is van een causaal verband tussen het (vermeende) onrechtmatig handelen en de schade, dient de positie waarin Pectore verkeert in het geval er sprake is van het gestelde onrechtmatig handelen vergeleken te worden met de positie van Pectore in het geval dat er geen onrechtmatige daad gepleegd zou zijn.
      
    
    
      4.3.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de aanbestedingsprocedure een aantal onregelmatigheden heeft gekend. De (externe) beoordelaar die namens het RVB de inschrijvingen heeft getoetst, heeft lopende de procedure meermaals contact gehad met één van de inschrijvers. Dit is in strijd met (de beginselen van) het aanbestedingsrecht. Deze onregelmatigheden zijn uiteindelijk voor het RVB reden geweest de gehele aanbesteding in te trekken, zo volgt uit de brief van 25 februari 2016. Als gevolg van dit besluit staat Pectore met “lege handen”, terwijl zij, zo wordt gesteld, wel aanzienlijke kosten heeft moeten maken ten behoeve van de aanbesteding en het bijzonder het uitwerken van de casus. Deze hele gang van zaken, zo stelt Pectore, is onzorgvuldig jegens haar geweest en kwalificeert als een onrechtmatig daad van de Staat.
      
    
    
      4.4.
      Voor de vraag in welke positie Pectore zou hebben verkeerd als het RVB de aanbesteding, met uitsluiting van Base/Bartels, zou hebben voorgezet, heeft als uitgangspunt te gelden dat Grontmij een onvoldoende gescoord heeft onderdeel 4 van de casus. In de Leidraad is opgenomen dat een onvoldoende score op dit onderdeel leidt tot een totale afwijzing. Onder verwijzing naar deze score heeft het RVB in haar brief van 25 februari 2016 de inschrijving van Grontmij als ongeldig aangemerkt. Grontmij is niet tegen deze beslissing opgekomen, hoewel zij daartoe wel voldoende gelegenheid heeft gehad. Hiermee staan de onvoldoende score en de ongeldigheid van de inschrijving vast.
      
    
    
      4.5.
      Uit het voorgaande volgt dat ook zonder de door Pectore aan de Staat verweten gedragingen de aanbestedingsprocedure niet tot gunning aan Grontmij – en indirect aan Pectore als onderaannemer – had kunnen leiden. Reeds hierom bestaat er geen causaal verband tussen de aan de Staat verweten gedragingen en de door Pectore gestelde schade. Daar komt nog bij dat in artikel 3.2 en 3.5 van de Leidraad expliciet bedongen is dat het RVB het recht heeft de aanbesteding tussentijds te beëindigen en dat kosten die gemaakt zijn in verband met de inschrijving niet in aanmerking komen voor een vergoeding. Pectore, die bekend was met deze voorwaarden, heeft derhalve rekening kunnen en moeten houden met het risico dat voor haar voorbereidende werkzaamheden geen financiële compensatie geboden zou worden. Dat geldt in alle gevallen voor de inschrijvingskosten. Ook in het geval dat de Staat in dezen onrechtmatig gehandeld zou hebben, zoals Pectore gesteld heeft, maakt niet, zonder bijkomende omstandigheden, dat deze kosten anders beoordeeld moeten worden.
      
    
    
      4.6.
      Nu een causaal verband tussen het vermeende onrechtmatig handelen en de gestelde schade ontbreekt, kunnen de overige vereisten voor aansprakelijkheid onbesproken blijven. 
      
    
    
      4.7.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van Pectore wordt afgewezen.
      
    
    
      4.8.
      Bij deze uitkomst past dat Pectore in de proceskosten wordt veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van de Staat op € 1.523, namelijk € 619 aan griffierecht en € 904 aan salaris advocaat (2 punten à € 452, volgens tarief II), te vermeerderen met de wettelijke rente zoals de Staat heeft verzocht. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Pectore in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 1.523, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis indien Pectore deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis heeft voldaan;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2017.
      
    
  
  
    type: 1554  
    coll: