ECLI:NL:GHAMS:2019:1506, Gerechtshof Amsterdam, 01-05-2019, 200.252.754/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-05-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OR; Wms-zaak; vergoeding van kosten van rechtsbijstand

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.252.754/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 1 mei 2019
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    
      
        DE OUDERGELEDING VAN DE MEDEZEGGENSCHAPSRAAD VAN JENAPLANSCHOOL DE RATELAAR,
      gevestigd te Deurne,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. W.D. Berkhout, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING PRIMAIR ONDERWIJS DEURNE-ASTEN-SOMEREN,
      gevestigd te Heusden (gemeente Asten),
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. G.J. Heussen, kantoorhoudende te Baarn.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna de OMR en Prodas genoemd.
      
    
    
      1.2
      De OMR is bij op 10 januari 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties, in beroep gekomen tegen de uitspraak van de Landelijke Commissie voor Geschillen Wms (hierna: de commissie) van 14 december 2018, met nummer 108365, voor zover gewezen tussen de OMR als verzoekster en Prodas als verweerster in een nalevingsgeschil met betrekking tot de kosten van rechtsbijstand van de OMR. De OMR heeft de Ondernemingskamer verzocht de bestreden uitspraak in het nalevingsgeschil te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen (a) dat het overleggen van een kostenraming vooraf geen voorwaarde is om gemaakte kosten van rechtsbijstand achteraf als redelijkerwijs noodzakelijk aan te merken, althans dat de commissie in dit specifieke geval ten onrechte die voorwaarde heeft gesteld en (b) dat de commissie de vergoeding van de gemachtigde van de OMR ten onrechte heeft vastgesteld op € 1.120 exclusief btw, althans de voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer passend acht. 
      
    
    
      1.3
      Prodas heeft bij op 27 februari 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – primair verzocht de OMR niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep en subsidiair verzocht de bestreden uitspraak te bekrachtigen en af te wijzen hetgeen de OMR in hoger beroep verzoekt. 
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 maart 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
    
      2.1
      Prodas vormt het bevoegd gezag van meer dan twintig scholen voor basisonderwijs, met ongeveer 450 medewerkers en circa 4.300 leerlingen. Een van deze scholen was De Ratelaar, een Jenaplanschool die op 1 augustus 2018 is opgeheven (hierna: de school).
      
    
    
      2.2
      Nadat Prodas het voornemen kenbaar had gemaakt tot sluiting van de school heeft de OMR aan Prodas medegedeeld dat zij zich zal laten begeleiden door de externe adviseurs J.C. Lepeltak (onderwijskundige, hierna: Lepeltak) en Berkhout voornoemd en aanspraak gemaakt op vergoeding van de daaraan verbonden kosten door Prodas. In reactie daarop heeft Prodas het inschakelen van deskundigen verstandig genoemd en onder verwijzing naar de tekst van artikel 28 lid 2 Wms gevraagd om een offerte van beide deskundigen aan de hand waarvan Prodas kan beslissen of zij instemt met de kosten. Lepeltak heeft de kosten van zijn werkzaamheden begroot. Op 10 januari 2018 heeft de OMR aan Prodas laten weten dat Berkhout het aantal door hem te maken uren niet kan begroten omdat dit grotendeels afhankelijk is van de wijze waarop het besluitvormingsproces zal verlopen. Op 11 januari 2018 heeft (het kantoor van) Berkhout aan Prodas een kopie gestuurd van de overeenkomst van opdracht tussen de OMR en Berkhout. Die overeenkomst houdt onder meer in dat het uurtarief van Berkhout € 160 exclusief btw is.
      
    
    
      2.3
      Na een medezeggenschapstraject op de voet van artikel 11 lid 1 sub c Wms heeft Prodas op 11 juni 2018 aan de OMR medegedeeld te hebben besloten tot sluiting van de school per 1 augustus 2018. Vervolgens heeft Prodas aan de OMR op de voet van artikel 13 lid 1 sub a Wms ter instemming voorgelegd een regeling met betrekking tot de gevolgen van de sluiting van de school voor de (ouders van de) leerlingen. De OMR heeft op 5 juli 2018 te kennen gegeven niet in te stemmen met de voorgestelde regeling. 
      
    
    
      2.4
      Berkhout heeft voor zijn werkzaamheden van januari tot en met juli 2018 ten behoeve van de OMR in het medezeggenschapstraject met betrekking tot de sluiting van de school en de regeling van de gevolgen daarvan in totaal € 25.361,32 (inclusief btw) gedeclareerd. Deze declaraties zijn door Prodas betaald.
      
    
    
      2.5
      Bij verzoekschrift van 3 augustus 2018 heeft Prodas de commissie op de voet van artikel 32 Wms verzocht toestemming te verlenen om het besluit tot regeling van de gevolgen van de sluiting van de school te nemen.
      
    
    
      2.6
      Bij brief van haar toenmalige gemachtigde (mr. C.A.M. van Vught) van 12 september 2018 heeft Prodas (met verwijzing naar een telefoongesprek op 29 augustus 2018) aan Berkhout laten weten dat met het inmiddels gefactureerde bedrag van ruim € 25.000 de grens van “redelijkerwijs noodzakelijke kosten” ver is overschreden (mede in aanmerking genomen dat Prodas daarnaast de advisering door Lepeltak ten bedrage van € 4.198,10 inclusief btw ook voor haar rekening heeft genomen) en dat Prodas verdere facturen van Berkhout niet meer zal betalen. In de brief wordt artikel 28 lid 2 Wms geciteerd en gesteld dat, ondanks daarop gerichte verzoeken van Prodas, Berkhout nooit een begroting of een andere vorm van kostenopgave vooraf heeft verstrekt. In de daaropvolgende correspondentie tussen Berkhout en Prodas in de periode van 30 september 2018 tot en met 29 oktober 2018 heeft Berkhout zich kort gezegd op het standpunt gesteld dat Prodas verplicht is tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in de procedure bij de commissie en heeft Prodas erop gewezen dat zij vooraf in kennis moet worden gesteld van de te maken kosten en dat het achteraf toezenden van facturen niet voldoende is.
      
    
    
      2.7
      Berkhout heeft de OMR bijgestaan in de procedure bij de commissie. Die procedure had betrekking op het in 2.5 genoemde verzoek van Prodas (het instemmingsgeschil) en op een (bij verweerschrift gedaan) verzoek van de OMR aan de commissie om te bepalen dat Prodas op de voet van artikel 28 Wms de kosten van rechtsbijstand van de OMR dient te vergoeden (het nalevingsgeschil). In oktober, november en december 2018 heeft Berkhout in totaal € 6.547,55 (inclusief btw) aan Prodas gedeclareerd voor zijn werkzaamheden met betrekking tot procedure bij de commissie. Prodas heeft deze declaraties niet voldaan.
      
    
    
      2.8
      In haar uitspraak van 14 december 2018 heeft de commissie in het instemmingsgeschil geoordeeld dat de OMR niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het onthouden van instemming aan het voorgenomen besluit tot regeling van de gevolgen van de sluiting van de school. De commissie heeft Prodas daarom toestemming gegeven het besluit te nemen. In het nalevingsgeschil heeft de commissie het verzoek van de OMR met betrekking tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand met betrekking tot het instemmingsgeschil afgewezen en bepaald dat de kosten van de OMR voor het voeren van het nalevingsgeschil tot een bedrag van € 1.120 exclusief btw ten laste komen van Prodas.
      
    
    
      2.9
      Op 8 januari 2019 heeft Berkhout aan Prodas bericht dat de OMR beroep zal instellen in het nalevingsgeschil en dat dit naar schatting acht tot twintig uur werk zal vergen.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De inzet van het geschil in hoger beroep is de vraag of Prodas de kosten van rechtsbijstand van de OMR in de procedure bij de commissie en bij de Ondernemingskamer moet vergoeden. De door Prodas reeds betaalde kosten van de werkzaamheden van Berkhout en Lepeltak gedurende het medezeggenschapstraject over de sluiting van de school en de gevolgen daarvan, maken geen deel uit van deze procedure (ook al verschillen partijen van mening over vraag of de (kosten verbonden aan de) werkzaamheden van Berkhout redelijkerwijs noodzakelijk waren in de zin van artikel 28 Wms). 
      
    
    
      3.2
      Aan haar standpunt dat Prodas de kosten van rechtsbijstand moet vergoeden heeft de OMR kort gezegd ten grondslag gelegd dat de commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat de OMR op grond van artikel 28 lid 2 Wms Prodas in de gelegenheid had moeten stellen zich vooraf een oordeel te vormen over de noodzakelijkheid van de te maken kosten van rechtsbijstand in het instemmingsgeschil. Buiten gevallen waarin de medezeggenschapsraad vooraf bevestiging vraagt van het bevoegd gezag dat het de kosten van juridische bijstand zal dragen, is de door de commissie gestelde eis in strijd met de wet en ongewenst. Het verstrekken van een opgave van de gemaakte kosten achteraf is redelijk, omdat het bevoegd gezag dan achteraf kan beoordelen of de gemaakte kosten redelijkerwijs noodzakelijk waren. Het bedrag waarop de commissie de kosten van rechtsbijstand in het nalevingsgeschil heeft begroot is te laag, omdat de werkzaamheden vooral betrekking hadden op het nalevingsgeschil en de toegewezen vergoeding in geen verhouding staat tot de gemaakte kosten. 
      
    
    
      3.3
      Allereerst heeft Prodas aangevoerd dat niet blijkt van een opdracht van de OMR aan Berkhout om beroep aan te tekenen bij de Ondernemingskamer. Prodas heeft verder aangevoerd dat de OMR niet in beroep is gekomen tegen de uitspraak in instemmingsgeschil en dat de school reeds per 1 augustus 2018 is gesloten. Alleen het kantoor van Berkhout heeft belang bij vergoeding van de kosten van juridische bijstand. De OMR heeft geen belang bij het hoger beroep en dient daarin niet-ontvankelijk verklaard te worden. Voorts heeft de commissie terecht vastgesteld dat de OMR met betrekking tot de kosten voor rechtsbijstand in het kader van het instemmingsgeschil, niet voldaan heeft aan de wettelijke voorwaarde voor vergoeding van die kosten, te weten het voorafgaand opgave doen van de te maken kosten. De kosten met betrekking tot het nalevingsgeschil zijn door de commissie terecht begroot op € 1.120 exclusief btw.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer verwerpt het standpunt van Prodas dat de OMR niet-ontvankelijk is in het hoger beroep. De Ondernemingskamer heeft geen reden te twijfelen aan de mededeling van Berkhout dat hij in hoger beroep optreedt namens de OMR. Zoals de commissie heeft overwogen, moet worden geoordeeld dat de OMR, na sluiting van de school, is blijven voortbestaan voor wat betreft de uitoefening van haar recht om als partij op te treden in het onderhavige geschil. Niet van belang is dat de OMR en haar leden geen geldelijk belang hebben bij de uitkomst van deze procedure vanwege de omstandigheid dat Berkhout zijn werkzaamheden, voor zover deze niet worden vergoed door Prodas, niet in rekening zal brengen bij de OMR. De OMR heeft er belang bij dat in rechte wordt vastgesteld in hoeverre Prodas gehouden is de kosten van door de OMR ingeschakelde derden te dragen.
      
    
    
      3.5
      Artikel 28 lid 2 Wms houdt (met ingang van 1 januari 2017) onder meer in:
      
      
        
          “De redelijkerwijs noodzakelijke kosten van het raadplegen van een deskundige en van het voeren van rechtsgedingen door de medezeggenschapsraad komen slechts ten laste van het bevoegd gezag indien het bevoegd gezag vooraf in kennis is gesteld van de te maken kosten.”
        
      
      
      
        Uit de desbetreffende memorie van toelichting (MvT, Kamerstukken II, 2014/15, 34 251, nr. 3, bladzijde 42/43) volgt dat het voorschrift dat de medezeggenschapsraad het bevoegd gezag vooraf in kennis moet stellen van de kosten van het raadplegen van deskundigen en het voeren van rechtsgedingen, ertoe dient dat het bevoegd gezag zich vooraf een oordeel kan vormen over de noodzaak, redelijkheid en/of de hoogte van die kosten (zie ook OK 25 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3434 (OMR Sint-Maartenscollege)). Niet voldoende is dat de medezeggenschapsraad slechts kenbaar maakt dat hij een deskundige of gemachtigde zal inschakelen op kosten van het bevoegd gezag. 
      
      
    
    
      3.6
      Er is een onderscheid tussen de werkzaamheden van Berkhout als adviseur van de OMR gedurende het medezeggenschapstraject (van januari tot en met juli 2018) en zijn werkzaamheden als gemachtigde van de OMR in het instemmingsgeschil (en het nalevingsgeschil) bij de commissie. Dat onderscheid bestaat in dit geval op grond van de verschillende aard van de werkzaamheden en omdat Prodas na afloop van het medezeggenschapstraject te kennen had gegeven niet bereid te zijn tot betaling van verdere kosten verbonden aan de werkzaamheden van Berkhout (zie 2.6). Daarom had de OMR voorafgaand aan laatstbedoelde werkzaamheden (dat wil zeggen in september 2018) op de voet van artikel 28 lid 2 Wms Prodas in kennis moeten stellen van de te maken kosten. Prodas heeft in de in 2.6 genoemde correspondentie ook uitdrukkelijk en bij herhaling gewezen op deze verplichting. Omdat (a) op grond van het verloop van het voorafgaande medezeggenschapstraject de standpunten van de OMR enerzijds en Prodas anderzijds met betrekking tot de regeling van de gevolgen van de sluiting van de school duidelijk waren en (b) het processuele verloop bij de commissie redelijk voorspelbaar is, was het voor de OMR (met behulp van Berkhout) ook goed mogelijk geweest Prodas vooraf te informeren over de te verwachten omvang van de kosten.
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer plaatst kanttekeningen bij het door Prodas bij brief van 12 september 2018 (zie 2.6) ingenomen standpunt. Prodas heeft, ondanks het uitblijven van een opgave van de te maken kosten bij aanvang en gedurende het medezeggenschapstraject, de in die periode aan haar verzonden facturen steeds voldaan en heeft niet eerder dan op 12 september 2018 schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de omvang van die kosten. In dat licht is de omvang van de in het medezeggenschapstraject gemaakte kosten op zichzelf geen valide reden om vergoeding van kosten van rechtsbijstand in de procedure bij de commissie op voorhand te weigeren. Dat geldt temeer omdat in de regel rechtsbijstand door een gemachtigde aan (de oudergeleding van) de medezeggenschapraad bij een procedure bij de commissie redelijkerwijs noodzakelijk is in de zin van artikel 28 Wms, tenzij de door de (O)MR in die procedure in te nemen standpunten evident onjuist zijn. Dat laatste is in dit geval niet gebleken.
      
    
    
      3.8
      Bovenstaande kanttekeningen doen er niet aan af dat de OMR voorafgaand aan de werkzaamheden van Berkhout als gemachtigde in het instemmingsgeschil bij de commissie aan Prodas opgave had moeten doen van de daartoe te maken kosten, ook gelet op de inhoud van de correspondentie tussen Prodas en Berkhout in september en oktober 2018 (zie 2.6). Nu Berkhout dat heeft nagelaten heeft de commissie, in het licht van de in 3.6 genoemde omstandigheden, terecht geoordeeld dat die kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen.
      
    
    
      3.9
      De kosten met betrekking tot het nalevingsgeschil zijn door de commissie gewaardeerd op 7 uur tegen € 160 per uur exclusief btw, zijnde € 1.120 exclusief btw. De OMR heeft niet voldoende toegelicht dat die waardering onredelijk zou zijn. De enkele verwijzing naar de specificaties bij de declaraties van Berkhout over de maanden oktober tot en met december 2018 en de stelling dat de standpunten in het instemmingsgeschil reeds waren uitgekristalliseerd in het medezeggenschapstraject zijn daartoe niet toereikend. De Ondernemingskamer acht de raming door de commissie niet onredelijk.
      
    
    
      3.10
      Met betrekking tot de kosten van de procedure bij de Ondernemingskamer, heeft Berkhout op 8 januari 2019 (zie 2.9) voorafgaand opgave gedaan van de naar schatting te maken uren. Prodas was vanaf januari 2018 bekend met het uurtarief van Berkhout. Hoewel de kostenopgave een grote bandbreedte kent (8-20 uur), is daarmee voldaan aan artikel 28 lid 2 Wms. Voorts zijn kosten van een nalevingsgeschil naar hun aard redelijkerwijs noodzakelijk. Ter zitting heeft Berkhout desgevraagd verklaard dat de totale kosten van rechtsbijstand in de procedure bij de commissie en de Ondernemingskamer € 7.500 bedragen. Mede gelet op het reeds gedeclareerde bedrag van € 6.547,55 (inclusief btw) voor de procedure bij de commissie, begroot de Ondernemingskamer de kosten van het voeren van het nalevingsgeschil bij de Ondernemingskamer op 10 uur à € 160 per uur. De Ondernemingskamer zal daarom bepalen dat de kosten van de OMR voor voeren van de procedure bij de Ondernemingskamer ten laste komen van Prodas tot een bedrag van in totaal € 1.600 exclusief btw, te vermeerderen met het griffierecht van € 741.
      
    
    
      3.11
      Het bovenstaande leidt tot onderstaande beslissing.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verwerpt het beroep tegen de uitspraak van de Landelijke Commissie voor Geschillen WMS van 14 december 2018 voor zover gewezen in het nalevingsgeschil tussen partijen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van de OMR voor het voeren van de procedure bij de Ondernemingskamer ten laste komen van Prodas tot een bedrag van in totaal € 1.600 exclusief btw, te vermeerderen met het griffierecht van € 741; 
    
    
    
      wijst het verzoek voor het overige af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. H.J. Vetter, raadsheren, en drs. G. Boon RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door de Ondernemingskamer op 1 mei 2019.