ECLI:NL:GHARL:2019:3071, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-04-2019, 200.210.183/01 en 200.210.189/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: 827 Rv. Nevenvoorziening met betrekking tot de verdeling kan voor het eerst in hoger beroep worden gevraagd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummers gerechtshof 200.210.183/01 en 200.210.189/01
      (zaaknummers rechtbank Midden-Nederland C/16/411416 / FL RK 16-445 en C/16/411407 / FL RK 16-444)
    
    
    
      
        beschikking van 2 april 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [A] ,verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. M. Amrani te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [A] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. M. Ras te Almere.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 25 november 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 23 februari 2017;
      - twee brieven van mr. Amrani gedateerd op 22 mei 2016 maar ingekomen op 23 mei 2017, met productie(s), waardoor het verzuim van ontbrekende stukken is hersteld;
      - een journaalbericht van mr. Ras van 5 juli 2017 met een verzoek tot uitstel voor het indienen van het verweerschrift, dat met instemming van mr. Amrani is gehonoreerd;
      - een journaalbericht van mr. Amrani van 12 juli 2017 met daarin een verzoek tot uitstel van de termijn voor het verweerschrift, waarmee mr. Ras telefonisch heeft ingestemd en welk verzoek het hof heeft toegewezen;
      - een journaalbericht van mr. Ras van 22 augustus 2017 met het verzoek om uitstel vanwege haar ernstige ongeval en revalidatie, welk verzoek is toegewezen, evenzo het verzoek in de  journaalberichten van 3 oktober 2017 en 19 oktober 2017;
      - een journaalbericht van mr. Ras van 27 oktober 2017 met een verzoek tot uitstel, dat door het hof is afgewezen;
      - een journaalbericht van mr. Ras van 2 maart 2018 met het verzoek tot uitstel van de zitting van 8 maart 2018 wegens ziekte van de man, dat door het hof is toegewezen;
      - een journaalbericht van mr. Ras van 14 juni 2018 met het verzoek tot uitstel van de zitting van 18 juni 2018 in verband met wijzigingen in de financiële situatie van de man, welk verzoek door het hof is afgewezen;
      - journaalberichten van partijen van 14 juni 2018, waarin zij aangeven af te zien van de mondelinge behandeling en akkoord te zijn met een schriftelijke ronde;
      - een journaalbericht van mr. Amrani van 21 augustus 2018, waarin de vrouw aangeeft dat de man geen stukken heeft ingebracht en zij het hof verzoekt een beslissing te geven;
      - een journaalbericht van 22 augustus 2018 van mr. Ras waarin de man zich daartegen verzet en aangeeft nadere stukken in te zullen dienen;
      - een verweerschrift van de man d.d. 17 september 2018, waarna de man in de gelegenheid is gesteld het griffierecht te betalen;
      - een journaalbericht van mr. Amrani van 7 november 2018 met het verzoek om uitstel voor indiening van een reactie op het verweerschrift om een intrekking van het hoger beroep te overwegen, welk uitstel is verleend;
      - een journaalbericht van 20 november 2018 van mr. Amrani met productie(s).
      
    
    
      2.2
      Het hof zal de zaak hierna op de stukken afdoen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen waren gehuwd. Partijen hebben beiden op 1 maart 2016 hun verzoek tot echtscheiding bij de rechtbank ingediend. Bij beschikking van 25 november 2016 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Die beschikking is op 29 december 2016 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      
    
    
      3.2
      De man en de vrouw zijn de ouders van [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ), geboren [in] 2008. Het gezag over [de minderjarige] berust bij beide partijen gezamenlijk. Hij heeft zijn hoofdverblijf bij de vrouw.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] (hierna ook: de kinderalimentatie) met ingang van 25 november 2016 voorlopig bepaald op € 95,- per maand en is de door de man aan de vrouw te betalen de uitkering in de kosten van haar levensonderhoud (hierna ook: de partneralimentatie) bepaald op nihil. 
      
    
    
      4.2
      De vrouw is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 25 november 2016 voor zover het de kinder- en partneralimentatie betreft. Deze grieven betreffen de behoefte van [de minderjarige] , de draagkracht van de man op het punt van de schuld aan de ABN AMRO en vaststelling van de draagplicht van die schuld. De vrouw verzoekt de beschikking te vernietigen voor zover het de kinder- en partneralimentatie betreft en opnieuw te beschikken en de kinderalimentatie vast te stellen op € 268,- per maand en de partneralimentatie op € 350,- per maand, althans op bedragen die het hof juist acht, alsmede te bepalen dat de door de man bij de ABN AMRO aangegane schuld, voor zover deze deel uitmaakt van de huwelijksgoederengemeenschap, voor rekening en risico van de man komt, dan wel te bepalen dat de man deze schuld geheel als eigen schuld dient terug te betalen.
      
    
    
      4.3
      De man voert verweer en verzoekt het hof de verzoeken van de vrouw af te wijzen en de vrouw te veroordelen in de proceskosten van deze procedure.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        De kinderalimentatie
      
    
    
    
      5.1
      Omdat de rechtbank de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie definitief op nihil gesteld heeft en de vrouw daarvan geappelleerd heeft, is haar hoger beroep tegen de door de rechtbank vastgestelde voorlopige kinderalimentatie ook ontvankelijk.
      
    
    
      5.2
      De rechtbank heeft overwogen op bladzijde 5 van de bestreden beschikking dat de kinderalimentatie voorlopig is bepaald in afwachting van definitieve beslissing over het hoofdverblijf van de minderjarige. Uit de beschikking maakt het hof op dat de kinderalimentatie geldt totdat er een definitieve beslissing over het hoofdverblijf is genomen. Het oordeel van het hof over de kinderalimentatie beperkt zich tot die periode. Hoewel partijen daartoe ruim de gelegenheid hebben gehad - sinds de bestreden beschikking is ruim twee jaar verstreken - is de definitieve beslissing over het hoofdverblijf en kinderalimentatie (nog steeds) niet in het geding gebracht. Van een eventueel hoger beroep daarvan is niet gebleken.  Daarom kan het hof  de definitieve beslissing van de rechtbank niet in zijn oordeel betrekken. Niet gesteld of gebleken is dat de rechtbank inmiddels een andere of definitieve kinderalimentatie heeft vastgesteld. Het hof zal de voorlopige kinderalimentatie bepalen over de periode vanaf 25 november 2016 en over de periode vanaf 1 juli 2018 tot de datum waarop de definitieve kinderalimentatie aanvangt.
      
      
        
          De behoefte
        
      
    
    
      5.3
      De vrouw stelt dat de behoefte van [de minderjarige] niet € 150,- per maand is maar dat ze in eerste aanleg enkel heeft verzocht om een bijdrage van € 150,- per maand. De vrouw berekent de behoefte op € 372,- per maand, omdat het netto besteedbare inkomen van de man € 2.000,- per maand bedroeg en dat van haar € 600,- per maand, en verhoogt dat met € 25,- per maand aan opvangkosten. De man bestrijdt zonder enige onderbouwing dat de behoefte € 395,- per maand bedraagt. 
      
    
    
      5.4
      De vrouw heeft onbestreden aangegeven dat partijen op 24 december 2015 uit elkaar zijn gegaan. Van belang is daarom het gezinsinkomen dat partijen voordien hadden. Niet gesteld of gebleken is dat het inkomen van partijen in die periode lager was dan de vrouw onderbouwd met inkomensgegevens heeft gesteld. Het hof zal daarom aansluiten bij het gestelde netto gezinsinkomen. Uitgaande van 2 kinderbijslagpunten behoort bij dat inkomen een behoefte van € 372,- per maand zoals de vrouw terecht heeft berekend aan de hand van de tabel "Eigen aandeel van ouders in de kosten van kinderen", behorend bij het rapport van de Expertgroep Alimentatienormen.
      
    
    
      5.5
      De man wijst erop dat hij sinds zijn AOW-gerechtigde leeftijd een lager inkomen heeft. De man is geboren op 5 juni 1952 volgens de ingebrachte huwelijksakte en dat betekent dat hij per 1 juli 2018 AOW-gerechtigd is. Dat de man inmiddels een lager inkomen heeft, leidt echter - omdat het welvaartsniveau ten tijde van de echtscheiding bepalend is -  niet tot een verlaging van de behoefte, maar is een omstandigheid die bij het bepalen van de draagkracht van de man een rol speelt.
      
    
    
      5.6
      De vrouw heeft opvangkosten van € 25,- per maand meegerekend. Hoge oppaskosten zijn bijzondere kosten die niet in die tabel zijn verwerkt maar daar is hier geen sprake van. Het bedrag dat de vrouw aanvoert is niet zodanig hoog dat dat leidt tot een hogere behoefte. Het hof stelt daarom de behoefte vast op € 372,- per maand. Geïndexeerd is dat per 1 januari 2017 € 384,75 per maand en per 1 juli 2018 € 390,52 per maand.
      
      
        
          De draagkracht van de man
        
      
    
    
      5.7
      Niet bestreden is dat het netto besteedbare inkomen van de man € 2.000,- per maand heeft bedragen zoals de rechtbank heeft berekend en overwogen.
      
    
    
      5.8
      De man heeft - zoals reeds overwogen - gesteld dat hij inmiddels en wel vanaf de datum dat hij AOW-gerechtigd is - dat is 1 juli 2018 - minder inkomen heeft, te weten een AOW-uitkering van € 1.181,36 per maand, een pensioenuitkering van € 555,15 bruto per maand en een uitkering banksparen van € 377,80 bruto per maand. Dat heeft de vrouw niet bestreden. Het hof houdt rekening met het vakantiegeld dat de man over de AOW-uitkering ontvangt. Een pensioenuitkering bevat doorgaans het vakantiegeld al en het hof zal dat daarom niet nog afzonderlijk meerekenen. Dit alles leidt tot een netto besteedbaar inkomen van € 1.905,- per maand, zoals blijkt uit de aan deze beschikking gehechte draagkrachtberekening.
      
    
    
      5.9
      
        De rechtbank heeft het draagkrachtloos inkomen van de man verhoogd met de aflossing van afgerond € 253,- per maand die hij moet betalen voor een schuld aan de ABN AMRO. Uit de stukken bij het verweerschrift maakt het hof op dat de man inmiddels steeds een lager bedrag aflost, te weten € 201,- per maand.
        De vrouw meent dat de rechtbank ten onrechte de schuld als een huwelijkse schuld heeft meegenomen, omdat hij haar niet op de hoogte heeft gesteld van die schuld en zij geen toestemming heeft gegeven. De vrouw klaagt erover dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt waar de schuld voor aangegaan is en of dat noodzakelijk was. 
      
      
    
    
      5.10
      Uit de stukken blijkt dat de schuld een op 9 oktober 2015 door de man gesloten kredietovereenkomst betreft. Het is een schuld die afgesloten is tijdens het huwelijk ook al is de overeenkomst alleen door de man ondertekend en ongeacht of het geleende geld al dan niet besteed is aan kosten van de huishouding of kosten van de vrouw. De man heeft in zijn verweerschrift onderbouwd gesteld waarom hij de schuld is aangegaan. Dat heeft de vrouw onvoldoende betwist door daar enkel tegenin te brengen dat de man de schuld is aangegaan met alleen het doel zijn draagkracht naar beneden te brengen. Dat de schuld verwijtbaar en vermijdbaar is het hof niet gebleken. Het hof ziet daarom geen aanleiding om de huwelijkse schuld anders dan de rechtbank heeft gedaan buiten beschouwing te laten. Het hof zal daarom in de periode vanaf 25 november 2016 rekening houden met een aflossing van de man van € 253,- per maand en in de draagkrachtberekening vanaf 1 juli 2018 van € 201,- per maand.
      
    
    
      5.11
      
        Voor de periode vanaf 25 november 2016 tot 1 juli 2018 gaat het hof uit van de tarieven van 2017 om redenen van doelmatigheid. Het voorgaande betekent dat de draagkracht van de man in die periode op 70% van [2.000- (0,3 x 2000 + 905 + 253)] = afgerond € 169,- per maand gesteld dient te worden. 
        Voor zover het de periode vanaf 1 juli 2018 betreft kan de draagkracht berekend worden aan de hand van de tarieven van 2018 en wel op 70% [NBI – (0,3 x 1.905 + 1.043 + 201)] = afgerond € 63,- per maand.
      
      
      
        
          De draagkracht van de vrouw
        
      
    
    
      5.12
      De vaststelling van de rechtbank dat de draagkracht van de vrouw € 25,- per maand bedraagt is in hoger beroep niet bestreden. Uit het verweerschrift van de man blijkt dat de vrouw inmiddels een bijstandsuitkering ontvangt. Dat leidt niet tot een hogere draagkracht dan genoemd bedrag. Het hof rekent daarom met een draagkracht van € 25,- per maand.
      
      
        
          De vergelijking van de draagkracht 
        
      
    
    
      5.13
      De totale draagkracht van partijen is in de periode van 25 november 2016 tot 1 juli 2018 € 169,- + € 25,- = € 194,- per maand en in de periode vanaf 1 juli 2018 € 63,- + € 25,- = € 88,- per maand. Dat is onvoldoende om de kosten van [de minderjarige] van te dekken. Dat betekent dat de man zijn volledige draagkracht dient aan te wenden voor [de minderjarige] .
      
      
        
          De zorgkorting
        
      
    
    
      5.14
      De kosten van de zorg door de man worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van zorg. 
      
    
    
      5.15
      
        De zorgkorting is door de rechtbank vastgesteld op 25%. De man stelt dat hij nu meer voor [de minderjarige] is gaan zorgen. Omdat er geen sprake is van een verdeling van de zorg bij helfte zal het hof de zorgkorting niet ophogen naar 35%. 
        De zorgkorting is op basis van voornoemde behoefte in de periode vanaf 25 november 2016 tot 1 juli 2018 25% van € 384,75 = € 96,- per maand. Die kan echter niet geheel verzilverd worden nu er een tekort in de draagkracht is van (€ 384,75 - € 194,-=) € 190,75 per maand. De helft van het tekort (€ 95,38 per maand) vermindert de zorgkorting van € 96,- per maand. De zorgkorting is daardoor nog geen euro. Er wordt daarom geen zorgkorting in mindering gebracht op het bedrag dat de man dient te betalen. Het hof zal daarom de voorlopige kinderalimentatie in deze periode bepalen op € 169,- per maand.
      
      
    
    
      5.16
      In de periode vanaf 1 juli 2018 is de zorgkorting 25% van € 390,52 per maand en dat is € 97,63 per maand. Er is een tekort in de draagkracht in deze periode van (€ 390,52 - € 88,-) € 302,52 per maand. De helft van dat tekort (€ 151,26) overstijgt de zorgkorting zodat die niet verzilverd kan worden. Dat betekent dat er geen zorgkorting in mindering kan worden gebracht op de € 63,- per maand die de man in deze periode als voorlopige kinderalimentatie moet betalen. Omdat de man evenwel geen incidenteel appel heeft ingesteld en geen vernietiging van de beschikking van de rechtbank heeft verzocht, staat het het hof in deze procedure niet vrij om in de periode vanaf 1 juli 2018 een lagere voorlopige kinderalimentatie bepalen dan de rechtbank heeft gedaan. 
      
      
        
          De partneralimentatie 
        
      
      
    
    
      5.17
      De vrouw stelt dat de rechtbank had moeten uitgaan van de gegevens zoals ingediend voor de behandeling van het verzoek van de man tot wijziging van de voorlopige voorziening, die leidde tot de beschikking van 6 juni 2016 waarin de schuld aan de ABN AMRO niet is meegenomen en de wijziging is afgewezen.
      
    
    
      5.18
      Voor wat betreft de periode van 25 november 2016 tot 1 juli 2018 geldt dat de vrouw niet gegriefd heeft over het inkomen van de man zoals de rechtbank dat heeft vastgesteld en de lasten die de rechtbank heeft meegenomen in de draagkrachtberekening die zij aan haar beschikking heeft gehecht, maar enkel over eerdergenoemde schuld aan de ABN AMRO. Om redenen als vermeld in 5.10 zal het hof de huwelijkse schuld in aanmerking nemen. Dat betekent dat de man een draagkrachtruimte heeft van € 61,- per maand zoals de rechtbank heeft berekend en dat er na de bijdrage voor [de minderjarige] geen draagkracht meer resteert voor de vrouw.
      
    
    
      5.19
      Voor wat betreft de periode vanaf 1 juli 2018 geldt het onder 5.8 genoemde inkomen en de aflossing van de schuld van € 201,- per maand. Uit de bijlagen bij het verweerschrift blijkt voorts dat de man een huur heeft van afgerond € 711,- per maand en dat de premie van de basisverzekering inmiddels € 109,- per maand bedraagt en de premie van de aanvullende verzekering € 13,- per maand. Dat leidt blijkens de aangehechte draagkrachtberekening ertoe dat de lasten van de man (reeds zonder de kinderalimentatie) zijn besteedbare inkomen overstijgen en hij geen draagkracht meer heeft voor een aan de vrouw te betalen partneralimentatie.
      
    
    
      5.20
      De stelling van de vrouw dat zij werkeloos is geworden per 10 september 2016 en de stelling van de man dat de vrouw haar verdiencapaciteit ten volle dient te benutten behoeven dan ook geen bespreking meer.
      
      
        
          De verdeling 
        
      
      
    
    
      5.21
      De rechtbank heeft partijen bevolen over te gaan tot verdeling van hun huwelijksgoederengemeenschap. Daar is niet over gegriefd. De vrouw heeft laten weten dat zij haar echtscheidingsverzoek wil aanvullen met de volgende voorziening. De vrouw verzoekt dat als de ABN AMRO schuld als een gemeenschapsschuld wordt aangemerkt om in het kader van de echtscheiding alsnog te bepalen dat die schuld volledig voor rekening en risico van de man dient te komen. Het verzoek van de vrouw betreft een nevenvoorziening als bedoeld in artikel 827 Rv en kan voor het eerst in hoger beroep worden verzocht. 
      
    
    
      5.22
      De schuld is aangegaan - zoals de man onder punt 11 van zijn verweerschrift naar voren heeft gebracht - vóór de datum dat het inleidend verzoek tot echtscheiding is ingediend. Het is daarom in beginsel een schuld die tot de gemeenschap behoort. Voor zover de vrouw beoogt te stellen dat de schuld op bijzondere wijze verknocht is en daarom geen gemeenschapsschuld is, geldt dat van verknochtheid slechts in uitzonderlijke gevallen sprake is. Dat is niet gebleken, noch dat het een schuld is die een van de gemeenschap uitgezonderd goed betreft.
      
    
    
      5.23
      
        Een schuld die binnen de gemeenschap valt kan niet worden verdeeld, maar de echtgenoten dienen ieder de helft van de gemeenschapsschulden te dragen, tenzij anders is overeengekomen of uit de redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. Het enkele feit dat de schuld enkele maanden voor het uiteengaan van partijen is aangegaan dan wel enkel op naam van de man is aangegaan, is niet een bijzondere omstandigheid die rechtvaardigt dat de vrouw niet hoeft bij te dragen in de rente en aflossing daarvan. De man heeft bovendien gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft kort samengevat aangevoerd dat het juist de vrouw is die heeft gezorgd voor zodanige financiële tekorten dat het afsluiten van een kredietovereenkomst noodzakelijk was. 
        Het hof zal dan ook het verzoek van de vrouw om in het kader van de echtscheiding te bepalen dat de schuld alleen voor rekening en risico van de man dient te komen dan ook afwijzen.
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      Op grond van het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking voor zover daarin de voorlopige kinderalimentatie voor de periode van 25 november 2016 tot 1 juli 2018 is bepaald vernietigen en opnieuw rechtdoende deze bepalen op € 169,- per maand, en de beschikking voor zover daarin voor de periode vanaf 1 juli 2018 een voorlopige kinderalimentatie is bepaald en voor zover daarin de partneralimentatie op nihil is bepaald, bekrachtigen. Voorts zal het hof het verzoek van de vrouw om in het kader van de echtscheiding te bepalen dat de schuld bij de ABN AMRO voor rekening en risico van de man komt afwijzen. 
    
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 25 november 2016, voor zover daarin de voorlopige kinderalimentatie voor de periode van 25 november 2016 tot 1 juli 2018 is bepaald, en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      bepaalt dat de man met ingang van 25 november 2016 tot uiterlijk 1 juli 2018 aan de vrouw een voorlopige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] , geboren [in] 2008, van € 169,- per maand zal betalen;
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking voor zover daarin de voorlopige kinderalimentatie is bepaald voor de periode vanaf 1 juli 2018 en voor zover daarin de partneralimentatie op nihil is bepaald;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.P. den Hollander, J.D.S.L. Bosch en M.E. Allegro, bijgestaan door mr. E.L.K. Bijma als griffier, en is op 2 april 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.