ECLI:NL:GHAMS:2002:AE5286, Gerechtshof Amsterdam, 09-07-2002, 87/2002 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2002-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 9 juli  2002 in de zaak met rekestnummer 87/2002 OK van:
    
    
    
    
      DE DEELNEMERSRAAD VAN DE STICHTING PENSIOENFONDS PROTECTOR, 
      gevestigd te Breda,
      VERZOEKER,
      advocaten en procureurs: mr. A.C.M. Kuypers en mr. C.P.R.M. Dekker,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      DE COMMISSIE VAN TOEGETREDEN ONDERNEMINGEN VAN DE STICHTING PENSIOENFONDS PROTECTOR, 
      gevestigd te Breda,
      VERWEERSTER,
      advocaten: mr. A.G. Castermans en mr. D. den Hertog,
      procureur: mr. L.P. Broekveldt.
    
    
    
    
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1  Bij op 24 januari 2002 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties heeft verzoeker (hierna ook de deelnemersraad te noemen) de Ondernemingskamer verzocht
      (a) te verklaren dat de Commissie van toegetreden ondernemingen van Stichting Pensioenfonds Protector (hierna ook CTO te noemen) bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot haar besluit van 28 november 2001 met betrekking tot de vaststelling van een duurtetoeslag met ingang van 1 december 2001;
      (b) CTO te verplichten het besluit van 28 november 2001 geheel of ten dele in te trekken, alsmede om de door de Ondernemingskamer aan te wijzen gevolgen van dat besluit ongedaan te maken;
      (c) CTO te verplichten een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de overwegingen van de Ondernemingskamer, waaronder begrepen een nieuw besluit tot toekenning van een duurtetoeslag conform de in het verleden gevolgde bestendige gedragslijn en bij de gepensioneerden gewekte verwachtingen;
      (d) CTO te veroordelen in de kosten van dit geding welke kosten ten laste zullen komen van de stichting.
    
    
    1.2  Bij op 5 maart 2002 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties heeft CTO de verzoeken bestreden en de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - het verzoek af te wijzen.
    
    1.3  De advocaten hebben de standpunten van partijen toegelicht ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 maart 2002, mede aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid hebben de advocaten van de deelnemersraad nog producties in het geding gebracht.
    
    1.4  De inhoud van de gedingstukken, waaronder de pleitnotities, wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    
      De Stichting Pensioenfonds Protector en haar organen
      2.1 De Stichting Pensioenfonds Protector - hierna aan te duiden als de stichting en in voorkomend geval als het fonds - is een ondernemingspensioenfonds als bedoeld in artikel 1 lid 1 onderdeel c van de Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW). 
    
    
    2.2  Blijkens haar statuten - laatstelijk vastgesteld bij notariële akte van 5 februari 2002 - stelt de stichting zich ten doel het toekennen van aanspraken op onderscheidenlijk het uitkeren van pensioenen aan deelnemers, gewezen deelnemers, gepensioneerden en hun partners, onderscheidenlijk voormalige partners en hun weduwen en wezen van de bij het fonds aangesloten ondernemingen, welke alle behoren tot het Esso-concern.
    
    2.3  Op grond van haar statuten kent de stichting drie organen: het bestuur, CTO en de deelnemersraad.
    
    2.4  Het bestuur bestaat uit acht leden die allen deelnemer, gewezen deelnemer of gepensioneerde zijn. Er zijn vier bestuursleden A, welke worden benoemd door CTO, en vier bestuursleden B, die telkens voor perioden van vier jaar worden gekozen. Drie bestuursleden B worden gekozen door de deelnemers; één bestuurslid B wordt gekozen uit en door de gepensioneerden. Het bestuur vervult de taken die hem worden opgelegd door de PSW, de statuten en de reglementen.
    
    2.5  CTO is het door de toegetreden ondernemingen in onderling overleg benoemde orgaan dat ingevolge artikel 4 lid 2 van de statuten van de stichting tot taak heeft al datgene te verrichten dat door de statuten en het reglement aan CTO wordt opgedragen.
    
    2.6  De deelnemersraad, die sinds 2000 bestaat, telt minimaal zes en maximaal acht leden, waarbij deelnemers en gepensioneerden naar evenredigheid moeten zijn vertegenwoordigd. Blijkens artikel V van het Reglement voor de Deelnemersraad zijn aan de deelnemersraad de rechten en bevoegdheden toegekend die de PSW aan deelnemersraden bij ondernemingspensioenfondsen toekent.
    
    2.7  De stichting werkt ingevolge artikel 3 lid 2 van haar statuten volgens een door het bestuur vastgestelde actuariële en bedrijfstechnische nota.
    
    2.8  Ingevolge artikel 10 lid 1 van de statuten van de stichting richt het bestuur zich bij de vervulling van zijn taak naar de belangen van de bij de stichting betrokken deelnemers, gewezen deelnemers, gepensioneerden en overige belanghebbenden en zorgt het ervoor dat dezen zich door het bestuur op evenwichtige wijze vertegenwoordigd kunnen voelen.
    
    2.9  Tot de bevoegdheden van het bestuur behoort ingevolge artikel 17 van de statuten van de stichting voorts de bevoegdheid de statuten en/of het reglement te wijzigen, met dien verstande dat het van kracht zijnde pensioensysteem of de grondslagen daarvan slechts dan geheel of gedeeltelijk mogen en moeten worden veranderd of vervangen, indien CTO deze wijzigingen noodzakelijk oordeelt uit overwegingen van pensioenbeleid, daarbij inbegrepen de financiering van de pensioenaanspraken. Dergelijke veranderingen of vervangingen mogen geen afbreuk doen aan de rechten van de belanghebbenden, verkregen tot aan de datum waarop de verandering of vervanging van kracht wordt. 
    
    
      Relevante bepalingen uit statuten en reglementen van de stichting
      2.10  Het bestuur van de stichting heeft op 23 februari 2000 een nieuw pensioenreglement vastgesteld, dat in werking is getreden op 1 juli 1997. In dit pensioenreglement zijn de pensioenaanspraken omschreven. Wat het ouderdomspensioen betreft gaat het hierbij, kort gezegd, om een eindloonregeling op basis van het gemiddeld genoten salaris gedurende de laatste twaalf maanden voor de pensioendatum en een opbouwpercentage van 1,8% per jaar. De werknemer kan met pensioen vanaf 60 jaar zonder dat een korting wordt toegepast.
    
    
    2.11  Met betrekking tot de financiering van het pensioen bepaalt artikel 12 van de statuten onder meer het volgende: 1. De financiering van de pensioenaanspraken geschiedt zodanig dat de aan het eind van enig kalenderjaar vastgestelde contante waarde van de toekomstige pensioenuitkeringen, voor zover de rechten op pensioen dan reeds verworven zijn, verhoogd met een opslag voor administratiekosten en extra waarborgen door vermogen is gedekt. (…) De inkomsten van de Stichting bestaan uit: a. bijdragen van de Deelnemers; b. stortingen en bijdragen van de Toegetreden Ondernemingen; c. opbrengst van de beleggingen van de Stichting; d. toevallige baten.
    
    2.12  Artikel 26 van het pensioenreglement houdt onder het hoofdje "Financiering" onder meer het volgende in: 1. De deelnemer is gedurende het deelnemerschap gehouden maandelijks de navolgende bijdragen te storten: (…). 3. Na afloop van elk boekjaar wordt met inachtneming van het gestelde in artikel 11 (vermoedelijk is bedoeld: 12; Ondernemingskamer) van de statuten en de actuarieel en bedrijfstechnische nota vastgesteld, of de over dat boekjaar opgemaakte verlies- en winstrekening een overschot of een tekort laat zien. Ingeval er een tekort is, zorgen de toegetreden ondernemingen er voor dat ieders aandeel in dat tekort uiterlijk 3 maanden na afloop van ieder boekjaar wordt aangevuld. 4. Indien er een overschot is, staat dat overschot ter beschikking van de toegetreden ondernemingen. De Commissie zal uiterlijk drie maanden na afloop van het betrokken boekjaar beslissen op welke wijze over een dergelijk overschot beschikt zal worden. Alvorens een beslissing ten aanzien van deze zaak te nemen zullen de toegetreden ondernemingen met het bestuur van gedachten wisselen teneinde de visie van het bestuur te vernemen en in de besluitvorming te betrekken. (…). 7. In aanvulling op het bepaalde in lid 3, 4, 5 en 6 wordt na afloop van elk kwartaal bepaald, en dit aan de hand van een tussentijdse vergelijking van de bezittingen en de schulden of er na de betaling door de toegetreden ondernemingen van een voorschot op een eventueel tekort, alsnog van een tekort sprake is. Indien dit laatste het geval is, zullen de toegetreden ondernemingen ieders aandeel in dat tekort uiterlijk 3 maanden na afloop van het betreffende kwartaal aanvullen. Het eventuele tekort wordt vastgesteld conform het bepaalde in de actuariële en bedrijfstechnische nota.
    
    2.13  Artikel 28 van het pensioenreglement houdt onder het hoofdje "Toeslagen" kort gezegd in dat indien CTO besluit tot indexering, toeslagen zullen worden verleend op de pensioenaanspraken, ingegane pensioenen en premievrije aanspraken. De statuten en reglementen bevatten overigens geen specifieke bepalingen inzake indexering.
     
    
      In het verleden toegekende duurtetoeslagen
      2.14  Bij brief gedateerd januari 1980 en kennelijk gericht aan gepensioneerden, hebben de directie van Esso Nederland B.V. en de stichting meegedeeld: (…) dat ook voor het jaar 1980 een duurtetoeslag op het pensioeninkomen zal worden verleend. Deze toeslag zal uitsluitend worden toegekend aan gepensioneerden van vóór 1979. Met betrekking tot de berekening van de duurtetoeslag voor 1980 vermelden wij, dat voor wat betreft het deel, dat hieronder als de verhoging (1980) wordt omschreven, wordt uitgegaan van dezelfde principes als die welke voor de berekening van de verhoging van de duurtetoeslag (1979) golden. E.e.a. werkt als volgt uit: - De verhoging zal worden gebaseerd op de stijging van het geschoonde prijsindexcijfer over de periode december 1978/december 1979, doch zal niet meer mogen bedragen dan hetgeen de actieve employé's als compensatie voor gestegen kosten van levensonderhoud in 1979 is toegekend, t.w. 3,7%. Daar de stijging van het geschoonde prijsindexcijfer (…) meer bedroeg, zal de verhoging van de duurtetoeslag dus worden gebaseerd op 3,7%. - Het pensioeninkomen (…) wordt tot een bepaald bedrag gecompenseerd met 3,7%. (…). Het deel van het pensioeninkomen dat boven deze bedragen uitgaat, wordt gecompenseerd met 3,19%. (…). Het is de Toegetreden Ondernemingen een genoegen u te kunnen mededelen, dat zij met ("Protector"; Ondernemingskamer) zijn overeengekomen om de koopsom, benodigd voor de uitkering van de duurtetoeslag 1980 - in 1980 en volgende jaren - in "Protector" te storten. (…). Het vrijwillig karakter van de regeling blijft evenwel in zoverre dat thans geen enkele toezegging wordt gedaan voor verdere verhogingen van de duurtetoeslag 1980 in 1981 en volgende jaren.
    
    
    2.15  Brieven van gelijke strekking zijn verzonden in januari 1981 (duurtetoeslag 1981), januari 1982 (duurtetoeslag 1982), januari 1983 (duurtetoeslag 1983) en januari 1984 (duurtetoeslag 1984).
    
    2.16  In januari 1985 is een duurtetoeslag 1985 toegekend. Hierbij is onder meer het volgende meegedeeld: Het is ons een genoegen u … wederom te kunnen meedelen, dat besloten is om de bestaande duurtetoeslag op het pensioeninkomen te verhogen. (…). Voor wat betreft de berekening van de duurtetoeslag 1984 vermelden wij, dat hierbij zal worden uitgegaan van de principes, die in 1979 zijn opgesteld en sindsdien hebben gegolden bij het berekenen van de verhogingen van de duurtetoeslagen. Sinds begin 1983 is echter het principe van de prijscompensatie verlaten, zodat niet meer van de gestegen kosten van levensonderhoud kan worden uitgegaan. Gezien deze gewijzigde situatie zou er van een verdere duurtetoeslag geen sprake kunnen zijn. Niettemin werd besloten de algemene salarisaanpassing van in totaal 1%, die de actieve employes in 1984 ontvangen ook voor de duurtetoeslag te doen gelden. Het pensioeninkomen (= "Protector"-pensioen + eventuele Esso-toeslag + eventuele duurtetoeslag 1984) wordt derhalve met 1% verhoogd. (…). Degenen, die voor de duurtetoeslag 1985 in aanmerking komen, alsook hun eventuele weduwen en wezen, kunnen deze duurtetoeslag als een recht beschouwen. Er kan echter voor verdere verhogingen in de jaren 1986 en volgende geen enkele toezegging aan worden ontleend, daar het vrijwillige karakter van de regeling onverminderd van kracht blijft.
    
    2.17  In januari 1986 is bij een in gelijke zin luidende brief een duurtetoeslag 1986 van 1,8% toegekend, analoog aan de salarisaanpassing voor actieve employés.
    
    2.18  Bij brief van 19 januari 1987 is meegedeeld dat de toegetreden ondernemingen besloten hebben geen duurtetoeslag toe te kennen omdat in 1986 de koopkracht ten opzichte van 1985 nauwelijks is aangetast. Ook in 1989 en 1990 vonden de toegetreden ondernemingen in de ontwikkeling van de kosten van levensonderhoud geen aanleiding een duurtetoeslag toe te kennen.
    
    2.19  Bij brief van 16 januari 1990, kennelijk gericht aan gepensioneerden, hebben de toegetreden ondernemingen en de stichting onder meer het volgende meegedeeld: Het is ons een genoegen u (…) te kunnen mededelen dat besloten is om alle ingegane pensioenen met ingang van 1 januari 1990 te verhogen met 1.8%. De toegekende aanpassing van 1.8% op het pensioeninkomen (…) reflecteert de stijging van de kosten van levensonderhoud over de periode december 1985 tot oktober 1989. In afwijking van de sinds 1979 geldende regels werd besloten voor 1990 de zogenaamde aftopping op de 1.8% niet toe te passen. (…). Hoewel de bovengenoemde duurtetoeslag een blijvende verhoging van uw pensioen betekent willen wij u er nadrukkelijk op wijzen dat hieraan geen enkele rechten kunnen worden ontleend ten aanzien van een bijsturing van uw pensioen voor een toekomstige stijging in de kosten van levensonderhoud.
    
    2.20  Brieven van gelijke strekking zijn verzonden op 8 januari 1991 (toeslag met ingang van 1 januari 1991), 18 februari 1992 (toeslag met ingang van 1 februari 1992), 11 januari 1993 (toeslag met ingang van 1 februari 1993), 3 mei 1994 (toeslag met ingang van 1 mei 1994), 11 december 1995 (toeslag met ingang van 1 januari 1996) en 26 januari 1998 (toeslag met ingang van 1 februari 1998). Omtrent de berekening en/of de grondslag van de toegekende toeslagpercentages is evenwel in die brieven niets vermeld. 
    
    2.21  Bij brief van 31 maart 1999, kennelijk gericht aan gepensioneerden, hebben de stichting en de toegetreden ondernemingen onder meer meegedeeld: (…) dat besloten is om alle ingegane (…) pensioenen met ingang van 1 augustus 1999 te verhogen met een duurtetoeslag van 2,4%. (…). Hoewel de bovengenoemde duurtetoeslag een blijvende verhoging van uw pensioen betekent, willen wij u er nadrukkelijk op wijzen dat hieraan geen enkele rechten kunnen worden ontleend ten aanzien van een bijsturing van uw pensioen voor een toekomstige stijging in de kosten van levensonderhoud. Als onderdeel van het in 1998 met de Ondernemingsraden (…) gehouden arbeidsvoorwaardenoverleg, is door de Toegetreden Onderneming meer duidelijkheid gegeven over de achtergronden van het pensioen indexatie beleid. De hierover door management gedistribueerde circulaire is ter informatie bijgevoegd.
    
    2.22  Bij brief van 24 maart 2000, kennelijk gericht aan gepensioneerden, hebben de stichting en de toegetreden ondernemingen meegedeeld dat de ingegane pensioenen vanaf 1 september 2000 worden verhoogd met 1,5%. Er is op gewezen dat hieraan geen rechten kunnen worden ontleend ten aanzien van een bijsturing van het pensioen voor een toekomstige stijging in de kosten van levensonderhoud.
    
    2.23  Bij  brief van 30 november 2001, kennelijk gericht aan gepensioneerden, hebben de stichting en de toegetreden ondernemingen meegedeeld dat de ingegane pensioenen met ingang van 1 december 2001 worden verhoogd met een duurtetoeslag van 3,7%. Er is op gewezen dat hieraan geen rechten kunnen worden ontleend ten aanzien van een bijsturing van het pensioen voor een toekomstige stijging in de kosten van levensonderhoud.
    
    
      Discussies inzake het duurtetoeslagenbeleid
      2.24  Het indexatiebeleid van CTO is sedert geruime tijd onderwerp geweest van het arbeidsvoorwaardenoverleg zoals dat binnen de toegetreden ondernemingen plaatsvindt tussen de directies van de betrokken ondernemingen (in de gedingstukken en hierna ook aangeduid als de directie) en de (arbeidsvoorwaardencommissies van de) ondernemingsraden. De uitkomsten van dat overleg zijn steeds - tevens - meegedeeld aan de gepensioneerden. Namens de ondernemingsraden - daarbij ondersteund door de Vereniging van gepensioneerden van Esso in Nederland - is bij voortduring gepleit voor een waardevast pensioen, doch de directie heeft zich hiertegen gekant. 
    
    
    2.25  In de notulen van een overlegvergadering van 14 juni 1994 is onder het hoofdje "Pensioenen" het volgende vermeld: De vraag naar een verbetering van de pensioenregeling door (…) resp. het waardevast maken, is door de Directie om de volgende redenen afgewezen. De uitkomsten van een recentelijk arbeidsvoorwaarden onderzoek hebben aangetoond dat het totale arbeidsvoorwaarden pakket inclusief de pensioenregeling meer dan competitief is (…). Ook de kwaliteit van de pensioenregeling op zich ligt duidelijk boven het gemiddelde van de markt. De Directie ziet dan ook geen enkele aanleiding de pensioenregeling te verbeteren. Het waardevast maken van het pensioen resulteert in een situatie waarin de onderneming zich blootstelt aan grote financiële risico's bij een plotseling sterk oplopende inflatie. Zoals bekend streeft de Directie er naar, conform het huidige duurtetoeslagen beleid, de ingegane pensioenen te beschermen tegen prijsstijgingen. Een garantie van een waardevast pensioen is echter vanwege de financiële risico's voor de Directie onbespreekbaar.
    
    2.26  Naar aanleiding van een brief van de ondernemingsraden heeft de directie in een memo van 14 april 1997 inzake het duurtetoeslagenbeleid meegedeeld: dat het (…) gevoerde beleid niet gebaseerd is op een bepaalde vastliggende systematiek. Zowel het tijdstip als de hoogte van een eventuele duurtetoeslag liggen niet vast, maar worden bepaald per "management discretion". De Directies (…) bekijken daartoe van tijd tot tijd of een duurtetoeslag op het pensioen aan de orde is. Hierbij wordt ondermeer rekening gehouden met factoren als de hoogte van de inflatie, de koopkrachtontwikkeling van actieve Esso-medewerkers, de algemene economische situatie alsmede de relevante trendmatige ontwikkeling in Nederland inzake het toekennen van toeslagen door andere ondernemingen/pensioenfondsen.
    
    2.27  In het arbeidsvoorwaardenoverleg 1998 is de problematiek van de duurtetoeslagen opnieuw aan de orde gesteld. De arbeidsvoorwaardencommissies hebben toen een voorwaardelijke indexatie van de pensioenen, vast te leggen in de reglementen, geëist. De directie bleek niet bereid hiertoe over te gaan. Wel heeft zij in het kader van het overleg op 1 september 1998 de volgende intentieverklaring opgesteld: Het beleid van (de ondernemingen) is hun medewerkers te belonen op een wijze die mensen met hoge kwaliteit aantrekt, behoudt en motiveert. Dit betekent dat ons totale beloningspakket concurrerend zal zijn versus relevante referentiebedrijven in de Nederlandse markt. Onze intentie is de verwachtingen te honoreren van onze medewerkers en gepensioneerden binnen het raamwerk van een totaal beloningspakket door het handhaven van een geschikte mix tussen beloning in actieve dienst en pensioen. Een pensioenaanpassing is een onderdeel van het totale beloningspakket en het is het gebruik dat de onderneming van tijd tot tijd aanpassingen toekent in het licht van de toename van de kosten van levensonderhoud. De onderneming zal de noodzaak van pensioenaanpassingen voortdurend opvolgen. Aanpassingen worden gebaseerd op een aantal overwegingen zoals de financiële positie van de onderneming, de toename in de kosten van levensonderhoud en de tijdsperiode die verstreken is sinds de laatste aanpassing. De onderneming zal jaarlijks haar voornemen ten aanzien van het toekennen van een dergelijke aanpassing uiterlijk vóór 1 april meedelen.
    
    2.28  De arbeidsvoorwaardencommissies hebben hun bezwaren gehandhaafd omdat zij van mening waren dat de verklaring geen juridisch houvast biedt voor hun eis dat het pensioen gelijk opgaat met de CBS-index. Uiteindelijk is over het totale arbeidsvoorwaardenpakket overeenstemming bereikt waarbij de intentieverklaring als bijlage is gehecht aan de mededelingen aan het personeel.
    
    2.29  De ondernemingsraden zijn onder protest akkoord gegaan met het totale pakket van arbeidsvoorwaarden. Blijkens een eigen intentieverklaring van november 1998 waren zij van mening dat gepensioneerden (…) een onvoorwaardelijk moreel recht hebben op jaarlijkse indexering van hun pensioen indien voldoende rendement in het Pensioenfonds (…) wordt gemaakt. Tot 1994 is de inflatie gecompenseerd door een jaarlijkse duurtetoeslag als de inflatie daartoe aanleiding gaf. Op grond hiervan blijven de OR-en het gewoonterecht claimen op deze jaarlijkse duurtetoeslag. Bij memorandum van 29 april 1999 heeft de directie laten weten de verklaring van de ondernemingsraden niet te kunnen onderschrijven.
    
    2.30  Bij de in 2.22 vermelde brief van 24 maart 2000 is meegedeeld dat de ingegane pensioenen vanaf 1 september 2000 worden verhoogd met 1,5%.
    
    2.31  Bij brief van 10 augustus 2000 hebben de ondernemingsraden namens in totaal 938 werknemers een klacht ingediend in het kader van de interne klachtenregeling bij Esso. Die klacht hield in dat bij de aanwending van overschotten in het pensioenfonds de belangen van zowel actieve deelnemers als gepensioneerden niet evenwichtig worden behartigd ten opzichte van belangen van de toegetreden ondernemingen. De klacht bestond uit twee onderdelen. Op het punt van de duurtetoeslag luidde de klacht dat het tegenover gepensioneerden niet redelijk is om een duurtetoeslag toe te kennen die lager is dan de verwachte inflatie en om die duurtetoeslag steeds op een zodanig laat tijdstip te geven dat gepensioneerden in de tussentijd koopkrachtverlies lijden.
    
    2.32  De (in 2000 ingestelde) deelnemersraad heeft in een brief van 20 december 2000 aan CTO gesteld dat de inflatie in de periode augustus 1999-september 2000 aanmerkelijk hoger is dan de toegekende duurtetoeslag en heeft geadviseerd om zo spoedig mogelijk een aanvullende duurtetoeslag toe te kennen voor de periode tot 1 september 2000.
    
    2.33  Bij brief van 12 januari 2001 heeft CTO meegedeeld dat de brief van de deelnemersraad zal worden meegenomen bij de jaarlijkse evaluatie van het duurtetoeslagenbeleid door de toegetreden ondernemingen en dat een voorgenomen besluit voor advies zal worden voorgelegd aan de deelnemersraad.
    
    2.34  Op 16 februari 2001 heeft de klachtencommissie als haar oordeel uitgesproken dat de (in 2.31 vermelde) klacht op het punt van de duurtetoeslag gegrond is en dat niet sprake is van een evenredige belangenbehartiging. Daaraan heeft zij, samengevat weergegeven, ten grondslag gelegd - dat er vanaf 1994 een trendbreuk heeft plaatsgevonden met betrekking tot het interval tussen toegekende duurtetoeslagen en er in 2000 een tweede trendbreuk is opgetreden omdat minder dan de prijsindex is gecompenseerd; - dat het toekennen van een duurtetoeslag een eenzijdige beslissing is van de toegetreden ondernemingen en dat deze geen verklaring hebben kunnen geven voor de verslechtering van de positie van gepensioneerden; - dat terecht geen verband bestaat tussen de financiële positie van het fonds en een eventuele duurtetoeslag maar dat er wel een emotioneel verband is in die zin dat het met name in tijden van voortdurende hoge overschotten, waarbij gelden terugvloeien naar de onderneming, niet te verklaren is naar gepensioneerden waarom de duurtetoeslag niet de inflatie compenseert. De klachtencommissie heeft de toegetreden ondernemingen geadviseerd om het bestuur van de stichting mandaat te geven de hoogte en de frequentie van de duurtetoeslag vast te stellen (na discussie tussen deelnemersraad en bestuur) en om principeafspraken met de ondernemingsraden te maken over de beperking van koopkrachtverlies over de jaren heen.
    
    2.35  In een brief aan het personeel, gedateerd 20 maart 2001, heeft de directie van de toegetreden ondernemingen meegedeeld zich niet met het advies van de klachtencommissie te kunnen verenigen. Daarbij is onder meer het volgende vermeld: De Directie is van mening dat het door de onderneming gevoerde pensioenbeleid, waarvan het toekennen van duurtetoeslagen een onderdeel vormt, zodanig wordt uitgevoerd dat er geen sprake is van een onevenwichtige behartiging van de belangen van alle betrokkenen. Naast een aantal pensioenverbeteringen heeft de onderneming in de afgelopen jaren van tijd tot tijd duurtetoeslagen op ingegane pensioenen en premievrije aanspraken toegekend. Wij wijzen erop dat het tekort van het Pensioenfonds over het boekjaar 2000 ruim fl. 170 miljoen bedroeg, hetgeen door de onderneming is aangevuld. Met betrekking tot de toekomst is de onderneming niet bereid het advies van de Klachtencommissie over te nemen en zich te verplichten volgens een vooraf vastgelegde methodiek en frequentie duurtetoeslagen toe te kennen. Wij achten het niet verstandig om voor de toekomst verplichtingen aan te gaan waaronder het compenseren van een niet te voorspellen inflatie. De onderneming zal bij het toekennen van eventuele duurtetoeslagen het tot nu toe gevoerde beleid voortzetten. Zij onderschrijft het standpunt van de Klachtencommissie dat het toekennen van een duurtetoeslag niet afhankelijk dient te zijn van de financiële resultaten van het pensioenfonds. Het advies (…) om het mandaat inzake de toekenning van een duurtetoeslag neer te leggen bij het Bestuur van het fonds wordt (…) niet overgenomen. Immers het toekennen van een duurtetoeslag is onderdeel van het totale pensioenbeleid dat tot de uitsluitende bevoegdheid van de Toegetreden Ondernemingen behoort (…).
    
    2.36  In een memo van 6 april 2001 hebben de ondernemingsraden onder meer als volgt gereageerd op de bevindingen van de klachtencommissie: Wij zijn het met de klachtencommissie volledig eens dat het in geval van voldoende duurtetoeslag niet van belang is of er overschotten zijn of niet. Deze redenering mag echter niet omgedraaid worden om vervolgens te concluderen dat er dus geen verband is tussen overschotten en duurtetoeslagen. Immers als er geen sprake van voldoende duurtetoeslag en er wel eenzijdig van overschotten geprofiteerd wordt door de TO dan is er sprake van onevenwichtige belangenbehartiging.
    
    2.37  Bij brief van 26 maart 2001 heeft de deelnemersraad CTO geadviseerd om in april 2001 naast een belastingvrije uitkering van NLG 300,- tevens een aanvullende duurtetoeslag van 2,3% toe te kennen. Als argument is aangevoerd dat uit de intentieverklaring van 1 september 1998 op geen enkele manier blijkt dat het beleid erop is gericht de inflatie slechts gedeeltelijk te vergoeden.
    
    2.38  Op 7 mei 2001 heeft de CTO geantwoord dat er geen aanleiding is het advies over te nemen. Dit is onder meer als volgt toegelicht: De intentieverklaring van september 1998 had als doel, en dat is nog steeds het geval, om aan te geven dat regelmatig door management beoordeeld wordt of een aanpassing van de ingegane pensioenen noodzakelijk is in het licht van verscheidene zakelijke parameters én om zeker te stellen dat een eventueel voornemen van management voor het komende jaar wordt gecommuniceerd aan belanghebbenden. Voor de goede orde willen wij benadrukken dat het hier om een éénzijdige, discretionaire bevoegdheid van de Toegetreden Ondernemingen gaat om toeslagen toe te kennen zonder dat daar een verplichting toe bestaat. Wij zien een pensioenaanpassing als een onderdeel van het totale beloningspakket over een lange termijn. Het is gebruikelijk dat de onderneming van tijd tot tijd aanpassingen toekent. Dit betekent niet dat dergelijke aanpassingen noodzakelijkerwijze altijd volgens een vaste frequentie van bv. 12 maanden worden toegekend. Een eventuele aanpassing wordt zoals gezegd gebaseerd op een aantal zakelijke parameters. Hierbij wordt ondermeer ook rekening gehouden met de toename in de kosten van levensonderhoud en de tijdsperiode die verstreken is sinds de laatste aanpassing. Dit betekent niet dat het niveau van de aanpassing noodzakelijkerwijze altijd de toename van de kosten van levensonderhoud volledig compenseert. In het kader van dit beleid is besloten om in het jaar 2001 naast het toekennen van een éénmalige belastingvrije uitkering van fl. 300 in april, de ingegane en premievrije pensioenen te verhogen met een duurtetoeslag en wel per 1 december a..s. Een voorgenomen besluit over de hoogte van deze aanpassing zal uiterlijk in oktober 2001 voor advies voorgelegd worden aan de Deelnemersraad en zal rekening houden met de aangegeven parameters.
    
    2.39  Bij brief van 20 augustus 2001 heeft de Pensioen- en Verzekeringskamer (PVK) zich gericht tot de toegetreden ondernemingen naar aanleiding van door de PVK ontvangen stukken inzake de in 2.31 en 2.34 genoemde klacht. Met betrekking tot het onderwerp duurtetoeslag is in die brief het volgende vermeld: De klachten-commissie heeft de klacht gegrond verklaard. Ook deze uitspraak geeft ons geen aanleiding tot het maken van opmerkingen. In aanvulling hierop wijzen wij op het volgende. Er is weliswaar geen reglementaire indexering toegezegd, maar de werkgever kent feitelijk wel op een zodanige wijze toeslagen toe, dat er gesproken kan worden van een bestendige gedragslijn, waardoor verwachtingen worden gewekt bij de betrokkenen. Ook tijdens het periodiek overleg op 16 oktober 2000 dat wij hadden met het fondsbestuur bleek dat er bij bestuursleden verwachtingen waren gewekt. Uit de gegevens die wij hebben ontvangen, leiden wij af dat er - het laatste jaar daargelaten - lange tijd sprake is geweest van een toeslagverlening door de werkgever die gelijke tred heeft gehouden met de inflatie. Dit leidt naar onze mening tot de conclusie dat de betrokkenen op dit punt wel degelijk gerechtvaardigde verwachtingen hebben, mede gelet op de intentieverklaring die de TO heeft afgegeven. In dit licht bezien is het met het oog op artikel 5, lid 4, naar onze mening niet te verdedigen dat er enerzijds restitutie wordt gegeven terwijl anderzijds over of in dat jaar onvoldoende toeslagen worden toegekend. Wij hebben er geen begrip voor dat u het advies van de Klachtencommissie naast zich neer legt (…). Ook begrijpen wij niet hoe u kunt verwijzen naar het overleg tussen u en een deelnemersraad (…) die op het moment van de klacht niet bestond. Wij gaan er vanuit dat u met het fondsbestuur overlegt om tot de benodigde aanpassingen te komen.
    
    2.40  Bij brief van 28 augustus 2001 heeft CTO hierop gereageerd. Op het punt van de duurtetoeslag concludeert CTO - op grond van een argumentatie die zakelijk overeenkomt met die van de in 2.38 vermelde brief van 7 mei 2001 aan de deelnemersraad - dat zij geen aanleiding ziet tot verder overleg met het bestuur.
    
    
      Advisering, besluit en procedure
      2.41  Bij brief van 4 september 2001 heeft de deelnemersraad onder verwijzing naar - onder meer - het advies van de klachtencommissie (vermeld in 2.34) en de brief van de PVK (vermeld in 2.39) CTO geadviseerd bekend te maken dat per 1 december 2001 een duurtetoeslag zal worden gegeven, berekend als volgt: - de inflatie volgens de CBS index tussen augustus 1999 en december 2000 minus 1.5% (als uitgekeerd per september 2000) als correctie op de in 2000 te weinig gegeven duurtetoeslag. - een eenmalige uitkering ineens van 2,0%, zijnde het koopkrachtverlies gedurende 15 maanden over 1.6% duurtetoeslag die, als toen de index was gevolgd, in september 2000 had moeten worden gegeven en die nu pas op 1 december 2001 wordt verstrekt. - de inflatie volgens de CBS index tussen oktober 2001 en december 2000 als duurtetoeslag over 2001.
    
    
    2.42  Op 16 oktober 2001 heeft overleg plaatsgevonden tussen CTO en de deelnemersraad. Blijkens het verslag van die bijeenkomst heeft de deelnemersraad aangegeven haar advies van 4 september 2001 geschreven te hebben omdat zij, gesteund door de opmerkingen van de PVK, van mening is dat door het fonds gehandeld is in strijd met artikel 5.4 van de PSW omdat er geen sprake is geweest van toekenning van (volledige) duurtetoeslag bij terugsluizen van overschot uit het fonds in 2000. Men stelt dat hier geen sprake is geweest van evenwichtige belangenbehartiging zoals de wet bedoelt. DR begrijpt wel, dat een duurtetoeslag niet altijd de inflatie compenseert maar aanvaardt niet dat zulks gebeurt wanneer overschotten uit het fonds worden gehaald.
    
    2.43  Bij brief van 17 oktober 2001 heeft CTO de deelnemersraad advies gevraagd inzake haar voornemen om per 1 december 2001 een duurtetoeslag toe te kennen van 3,7%. Het voorgenomen besluit is in die brief - onder verwijzing naar het overleg op 16 oktober 2001 en naar de in 2.40 vermelde brief van 7 mei 2001 - als volgt toegelicht: Bij de bepaling van de voorgenomen aanpassing van 3,7% per 1 december a.s. hebben wij ondermeer rekening gehouden met de toename in kosten van levensonderhoud niet alleen in het jaar 2001, maar ook over het jaar 2000. (…) Uw advies van 4 september 2001 dat uitgaat van een vaste indexatie frequentie van 12 maanden bij een volledige dekking van de inflatie is niet in overeenstemming met de beleidsuitgangspunten waarover wij u reeds eerder zowel schriftelijk als mondeling geïnformeerd hebben.
    
    2.44  Bij memo van 26 oktober 2001 heeft de deelnemersraad de ontvangst van de adviesaanvraag bevestigd en - in verband met het feit dat er in 2000 een terugstorting van de overwinst van Protector heeft plaatsgevonden - verzocht om per omgaande mee te delen welk gedeelte van de voorgestelde 3,7% betrekking heeft op het jaar 2000.
    
    2.45  Bij memo van 6 november 2001 heeft CTO daarop, voor zover hier van belang, het volgende geantwoord: Gezien onze totaalbenadering waarbij een aanpassing van de pensioenen niet uitsluitend gedicteerd wordt door een inflatie ontwikkeling en waarbij het toekennen van toeslagen een discretionaire bevoegdheid is van de Toegetreden Ondernemingen, is de beantwoording van uw vraag om de toeslag te splitsen tussen het kalenderjaar 2000 en 2001 niet aan de orde. (…) In dit kader willen wij benadrukken dat er geen verband bestaat tussen de financiering en de inhoud van de pensioentoezegging. Restitutie van overschotten aan of aanvulling van tekorten door de Toegetreden Ondernemingen vloeien voort uit de financieringsopzet van het fonds. Dat in 2000 een restitutie aan de Toegetreden Ondernemingen van 90 MDFL en sindsdien een aanvulling door de Toegetreden Ondernemingen van in totaal 386 MDFL heeft plaatsgevonden, heeft geen enkele relatie met de toegekende duurtetoeslagen.
    
    2.46  Bij memo van 13 november 2001 aan CTO heeft de deelnemersraad aan CTO onder meer het volgende meegedeeld: De stellingname in uw memo dd. 6 november heeft ons zeer teleurgesteld. Wij waren en zijn van mening dat wij, met name gegeven de zeer duidelijke uitspraken die de PVK over de duurtetoeslag in 2000 heeft gedaan in zijn brief aan u (…) een volledig terechte en relevante vraag hebben gesteld. Wij willen nogmaals benadrukken dat wij absoluut niet begrijpen dat u deze uitspraken van het terzake primair gezaghebbend orgaan zonder meer naast u neer legt. Uw weigering onze vraag te beantwoorden is in strijd met art. 6b lid 2 resp. lid 4 van de PSW. (…) Concluderend moet de Deelnemersraad met spijt constateren dat over de onderhavige materie een fundamenteel verschil van mening tussen TO en DR bestaat: - uwerzijds stelt u, o.m. omdat dat u daartoe geen wettelijke of reglementaire verplichting heeft, alles in het werk om niet in te stemmen met een ook maar enigszins gestructureerde en controleerbare indexatieregeling, - onzerzijds achten wij, met alle erkenning voor de voortreffelijke ExxonMobil pensioenregeling in het algemeen - een gestructureerde indexatieregeling, zoals die bij het overgrote deel van pensioenfondsen ook gebruikelijk is, een onmisbaar sluitstuk van een hedendaagse pensioenregeling. In ons memo dd. 26 oktober hebben wij reeds aangegeven dat de gevraagde aanvullende gegevens voor ons essentieel zijn om een goed advies uit te brengen. Nu u weigert op ons verzoek in te gaan rest ons niets anders dan u mede te delen dat de Deelnemersraad niet positief adviseert op uw voorgenomen besluit tot het uitkeren van een duurtetoeslag van 3,7% op 1 december 2001. Een positieve stellingname zouden wij met geen mogelijkheid tegenover onze achterban van gepensioneerden en toekomstig gepensioneerden kunnen verdedigen. Wij handhaven het advies dat wij op 4 september 2001 aan u hebben uitgebracht.
     
    2.47  Bij brief van 28 november 2001 aan de deelnemersraad heeft CTO meegedeeld het advies niet te volgen en de duurtetoeslag per 1 december 2001 vast te stellen op 3,7%. Voor dit besluit is ter motivering het volgende aangevoerd: Het toekennen van de duurtetoeslag door de Toegetreden Ondernemingen is een eenzijdige, discretionaire bevoegdheid. De intentieverklaring van september 1998 doet hier niets aan af. (…) Wij zien een pensioenaanpassing als onderdeel van het totale beloningspakket over een langere termijn. De zakelijke parameters waarmee bij het toekennen van een duurtetoeslag rekening wordt gehouden zijn onder meer de gestegen kosten van levensonderhoud en de tijd die verstreken is sinds de laatste aanpassing. Dit brengt uitdrukkelijk niet met zich mee dat aanpassingen de inflatie volledig zouden moeten volgen. Een dergelijke verplichting valt evenmin af te leiden uit de Pensioen- en Spaarfondsenwet of enige regeling van Protector. De voorgestelde aanpassing van 3,7% is (…) tot stand gekomen in het licht van bovengenoemde overwegingen en de reeds in 2000 toegekende aanpassing van de pensioenen. Wij zijn van mening dat de aanpassing zoals nu voorgenomen recht doet aan ons streven van tijd tot tijd een duurtetoeslag toe te kennen ongeacht de financiële situatie van het fonds.
    
    2.48  Bij brief van 7 januari 2002 heeft de advocaat van de deelnemersraad de PVK - met het oog op een voorgenomen procedure voor de Ondernemingskamer - verzocht aan te geven of vanuit de PVK aanwijzingen zijn gegeven aan de stichting inzake de duurtetoeslag. Het antwoord van de PVK hield in dat haar brief van 20 augustus 2001 (hiervoor vermeld in 2.39) niet moet worden aangemerkt als een aanwijzing in de zin van artikel 23 lid 1 PSW. Voorts houdt die brief het volgende in: Gezien haar geheimhoudingsplicht kan de PVK een deelnemersraad niet op de hoogte stellen van het feit of ze wel of niet een aanwijzing heeft gegeven aan een pensioenfonds. De formele weg is die via de Ondernemingskamer. Deze zal dienen na te gaan of er in een specifiek geval een aanwijzing is gegeven door de PVK. Zo ja, dan dient een verzoek van de deelnemersraad ex artikel 6c, lid 3, van de PSW niet ontvankelijk te worden verklaard. Daaruit kan derhalve worden opgemaakt dat een aanwijzing van de PVK is gegeven. (…) Een afschrift van deze brief hebben wij verzonden aan het bestuur van Protector.
    
    2.49  Naar aanleiding van een desbetreffend verzoek van (de advocaat van) de deelnemersraad heeft het bestuur van de stichting meegedeeld ermee akkoord te gaan dat de kosten van de procedure voor de Ondernemingskamer ten laste komen van de stichting.
    
    
      Overschotten en tekorten van het fonds
      2.50  Over het vierde kwartaal van het jaar 1999 is in het fonds een overschot van circa NLG 214 miljoen ontstaan. De CTO heeft besloten hiervan ca. NLG 68 miljoen aan te wenden voor affinanciering van verplichtingen uit het nieuwe pensioenreglement, NLG 56 miljoen toe te voegen aan de vrije reserves van het fonds en NLG 90 miljoen te restitueren aan de toegetreden ondernemingen.
    
    
    2.51  Over het jaar 2000 is in het fonds een tekort van NLG 174 miljoen ontstaan. De toegetreden ondernemingen hebben dit tekort aangevuld. In 2001 is een zijn tekort ontstaan van NLG 175 miljoen.
    
    
    3.  De gronden van de beslissing
    
    3.1  Ingevolge artikel 6b lid  1 tweede volzin en sub e PSW, wordt de deelnemersraad in ieder geval in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door een daartoe bevoegd orgaan van een fonds als het onderhavige voorgenomen besluit tot het verlenen van toeslagen hoe ook genaamd of het aanbrengen van wijziging daarin.
    
    3.2  Ingevolge artikel 6c lid 2 PSW geldt - voor zover hier van belang - dat de deelnemersraad bij de Ondernemingskamer beroep kan instellen tegen een besluit als bedoeld in artikel 6b tweede zin PSW indien dat niet in overeenstemming is met het advies van de deelnemersraad. Ingevolge artikel 6c lid 3 PSW is het beroep niet ontvankelijk indien met betrekking tot dezelfde aangelegenheid een aanwijzing is gegeven door de PVK.
    
    3.3  Partijen gaan er - naar het oordeel van de Ondernemingskamer: terecht - vanuit dat het in 2.47 vermelde besluit van 28 november 2001 een besluit betreft waartegen de deelnemersraad op de voet van artikel 6c lid 2 PSW beroep kan instellen. 
    
    3.4. Nu het de Ondernemingskamer niet is gebleken dat de PVK een aanwijzing betreffende de onderhavige aangelegenheid heeft gegeven, is het beroep ontvankelijk.
    
    
      3.5   Het standpunt van de deelnemersraad dat het bestuur bij de afweging van de betrokken belangen, zoals bedoeld in artikel 6c lid 4 PSW, niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het bestreden besluit, is gebaseerd op de volgende drie, hierna samengevat weergegeven, gronden:
      (a) CTO heeft het besluit van 28 november 2001 onvoldoende gemotiveerd  in dier voege dat de CTO daarbij niet is ingegaan op hetgeen de deelnemersraad heeft gesteld in zijn advies en de daaraan voorafgegane interne notitie van 4 september 2001;
      (b) CTO is bij de toekenning van de duurtetoeslag over de periode 2000-2001 afgeweken van de in het verleden ontstane bestendige gedragslijn;
      (c) CTO heeft bij de beoordeling van het advies van de deelnemersraad in het geheel geen rekening gehouden met de uitkomst van de interne klachtenprocedure, inhoudende dat sprake is van een onevenwichtige belangenbehartiging ten opzichte van de gepensioneerden, omdat enerzijds de duurtetoeslagen vanaf 1994 niet langer regelmatig (jaarlijks) zijn toegekend en de laatst toegekende duurtetoeslag - in 2000 - de inflatie niet meer geheel compenseerde terwijl anderzijds overschotten terugvloeiden naar de ondernemingen.
    
    
    
      3.6  CTO heeft tot haar verweer - samengevat weergegeven - het volgende aangevoerd:
      (a) De wet, de arbeidsovereenkomst en de statuten en reglementen van de stichting kennen geen aanspraak op enigerlei vorm van indexering;
      (b) De toekenning van duurtetoeslagen is de uitsluitende bevoegdheid van de toegetreden ondernemingen. De CTO heeft steeds uitdrukkelijk een aanspraak op indexering tegengehouden en heeft bij ieder besluit tot toekenning van een duurtetoeslag een voorbehoud gemaakt met betrekking tot het al dan niet toekennen van toeslagen in de toekomst. Werknemers en gepensioneerden zijn van het standpunt van de CTO steeds op de hoogte geweest;
      (c) Van een bestendige gedragslijn in de zin die de deelnemersraad suggereert, is ook overigens geen sprake geweest;
      (d) Tegen de achtergrond van de totale pensioenregeling doorstaat het besluit de redelijkheidstoets;
      (e) De Ondernemingskamer mist de bevoegdheid een besluit van een bepaalde inhoud te nemen. In casu kan de Ondernemingskamer dus niet aan de CTO gebieden een nieuw besluit te nemen als in het petitum geformuleerd.
    
    
    3.7  Met betrekking tot de stellingen van de deelnemersraad en het daartegen door de CTO gevoerde verweer overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer zal hierbij eerst de vraag beantwoorden of sprake is van (schending van) een bestendige gedragslijn en vervolgens bezien of het bestreden besluit naar de inhoud respectievelijk naar zijn wijze van totstandkoming kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 6c lid 4 PSW.
    
    3.8  Partijen gaan beide ervan uit dat CTO ingevolge artikel 28 van het pensioenreglement, in samenhang met artikel 12 van de statuten van de stichting, het bevoegde orgaan van het fonds is om - al of niet - duurtetoeslagen toe te kennen. De Ondernemingskamer ziet geen reden zich niet aan te sluiten bij dit gemeenschappelijke uitgangspunt.
    
    3.9  Er bestaat voor CTO geen verplichting uit hoofde van de wet, de statuten of de reglementen om duurtetoeslagen toe te kennen. Anders dan in de zaak van de Deelnemersraad tegen Stichting Pensioenfonds Kemira (Ondernemingskamer 27 september 2001, NJ 2001, 674, PSW 2001, 99, noot W. van Heest) doet zich te dezen niet de situatie voor dat het indexatiebeleid dat de stichting in de jaren tot 1985 placht te voeren een juridisch afdwingbare verplichting is geworden.
    
    3.10  De stelling van de deelnemersraad dat er bij de toekenning van de onderhavige duurtetoeslag is afgeweken van een bestendige gedragslijn, houdt tegenover het gemotiveerde verweer van CTO geen stand. De Ondernemingskamer stelt hierbij voorop dat het te dezen een - veronderstelde - bestendige gedragslijn alleen relevant acht voor zover hierdoor bij (toekomstige) gepensioneerden in redelijkheid verwachtingen omtrent - met name - toekenning en hoogte van een duurtetoeslag kunnen zijn gewekt die CTO in redelijkheid niet mocht beschamen. Van een bestendige gedragslijn in deze zin is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen sprake.  Wat het beginsel van de toekenning van een duurtetoeslag betreft, is - integendeel - sedert  1985 stelselmatig jegens betrokkenen een voorbehoud gemaakt ter zake van toekomstige duurtetoeslagen. Daaraan doet de in algemene zin uitgesproken intentie van de toegetreden ondernemingen om te streven naar het in de maat van het redelijke waardevast houden van het pensioen niet af. 
    
    3.11  Voor zover CTO betoogt dat - zo er in enig jaar een duurtetoeslag wordt toegekend - er in ieder geval tot 2000 ten aanzien van de berekeningswijze van die toeslag een bestendige gedragslijn is gevolgd, houdt ook dit betoog geen stand. De Ondernemingskamer neemt hierbij in aanmerking dat na 1984 het prijsindexcijfer niet meer werd vermeld in enig besluit waarbij een duurtetoeslag werd toegekend en dat de deelnemersraad met de door hem in het geding gebrachte berekeningen en statistieken niet aannemelijk heeft gemaakt dat CTO bij het toekennen van duurtetoeslagen een éénduidig bepaald, althans bepaalbaar, prijsindexcijfer heeft gehanteerd. 
    
    3.12  Met betrekking tot de frequentie waarmee besluiten inzake duurtetoeslagen bekend zijn gemaakt en zijn geïmplementeerd, kan evenmin worden gezegd dat CTO in rechte te beschermen verwachtingen heeft geschonden. In feite duidt ook het - zich reeds jarenlang manifesterende - verschil van opvatting tussen enerzijds de - commissie van - toegetreden ondernemingen, anderzijds de arbeidsvoorwaardencommissies, ondernemingsraden en deelnemersraad, juist op het punt van de bij volledig koopkrachtbehoud achterblijvende pensioenindexatie, op het ontbreken van een bestendige gedragslijn in de door de deelnemersraad voorgestane zin.
    
    3.13  Nu - wettelijk of anderszins - geen verplichting tot  - automatische - indexatie van loon en/of pensioen bestaat, kunnen de toegetreden ondernemingen zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat de hoogte van de pensioentoezegging deel uitmaakt van het totale arbeidsvoorwaardenbeleid. Ook kan niet worden gezegd dat het pensioenbeleid van de ondernemingen - op zichzelf en in totaliteit bezien - onredelijk is. Evenmin kan worden gezegd dat de CTO onredelijk handelt door niet in te gaan op de wens van de deelnemersraad - en de ondernemingsraden - om te komen tot een voorwaardelijke indexatie, zoals die bij veel andere ondernemingen gebruikelijk zou zijn. Gelet op de - uitzonderlijke en door de deelnemersraad op zichzelf ook hoog gewaardeerde - financieringsgaranties die de toegetreden ondernemingen hebben gegeven zal immers de situatie van onvoldoende financiële middelen bij de stichting zich in beginsel niet kunnen voordoen, zodat het toezeggen van koopkrachtbehoud bij handhaving van de financieringsgaranties zou neerkomen op het onvoorwaardelijk toezeggen van een recht op indexatie. Het willen vermijden van een dergelijke situatie kan niet als onredelijk worden aangemerkt.
    
    3.14  De omstandigheid dat het fonds een in 1999 ontstaan financieringsoverschot gedeeltelijk aan de toegetreden ondernemingen heeft gerestitueerd, maakt, op zichzelf bezien, het bestreden besluit evenmin onredelijk. In de eerste plaats heeft hier te gelden dat de tussen stichting en toegetreden ondernemingen gemaakte financieringsafspraken zodanig zijn gestructureerd dat CTO zich in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat het besluit, al of niet een duurtetoeslag toe te kennen, in beginsel los staat van de vraag of - bij toetsing van de dekking van toegekende aanslagen - ruimte is voor een restitutie dan wel noodzaak tot bijstorting. Niettemin zou van een onevenredige belangenbehartiging sprake kunnen zijn indien het  fonds over een reeks van jaren - per saldo - aanzienlijke overschotten zou behalen en aan de ondernemingen zou restitueren terwijl geen, althans volstrekt onvoldoende, middelen zouden worden besteed aan koopkrachtbehoud van de gepensioneerden. Feiten die tot een dergelijke onevenredige belangenbehartiging zouden doen concluderen, zijn evenwel onvoldoende gebleken. De Ondernemingskamer neemt hierbij in aanmerking dat de toegetreden ondernemingen over de jaren 1999 en 2000 per saldo aanzienlijk méér hebben bijgestort dan terugontvangen.
    
    3.15  Ook voor het overige heeft de deelnemersraad onvoldoende feiten gesteld en aannemelijk gemaakt om te kunnen oordelen dat het bestreden besluit naar zijn inhoud niet voldoet aan de norm van een redelijke belangenafweging. Voor zover de deelnemersraad zich beroept op de oordelen van de klachtencommissie (als vermeld in 2.34) en de PVK (als vermeld in 2.39) gaat de Ondernemingskamer daaraan voorbij omdat die oordelen kennelijk zijn gebaseerd op een  perceptie van de juridisch relevante feiten die de Ondernemingskamer gelet op het vorenoverwogene niet tot de hare kan maken.
    
    3.16  De slotsom uit het in 3.13 tot en met 3.15 overwogene is dat het bestreden besluit, naar zijn inhoud, niet kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 6c lid 4 PSW.
    
    3.17  Op de motivering van het bestreden besluit valt naar het oordeel van de Ondernemingskamer echter het een en ander af te dingen. De stellingen van CTO dat de pensioenregeling - in haar totaliteit bezien - een uitstekende is en dat met name de door de toegetreden ondernemingen gegeven financieringsgaranties de pensioenuitvoerende stichting een zeer solide positie verschaft - met alle voordelige gevolgen van dien voor de (toekomstige) gepensioneerden - kunnen weliswaar bijdragen tot het oordeel dat het bestreden besluit naar zijn inhoud niet onredelijk is, maar zijn naar hun aard onvoldoende om bij de (toekomstige) gepensioneerden aanwezige en volstrekt reëel te achten vragen en onzekerheden met betrekking tot koopkrachtbehoud in geval van inflatie weg te nemen. Niet valt in te zien welk redelijk bezwaar CTO zou kunnen hebben tegen beantwoording van de vraag van de deelnemersraad in hoeverre de toegekende toeslag dient te worden toegerekend aan 2000 en in hoeverre aan 2001. Een - voor de deelnemersraad - meer inzichtelijke en meer controleerbare aansluiting tussen enig door CTO relevant geacht prijsindexcijfer en de feitelijk toegekende duurtetoeslag zou de discussie zoals partijen die - reeds geruime tijd - voeren over de principes van pensioenindexatie zinvoller hebben kunnen maken. CTO lijkt - naar het de Ondernemingskamer voorkomt - te streven naar een "systeem van systeemloosheid" dat een vruchtbare discussie over haar indexatiebeleid met daarbij betrokken personen en instanties niet ten goede komt.
    
    3.18  Mede omdat het adviesrecht van de deelnemersraad veel van zijn betekenis zou verliezen indien CTO niet voormeld inzicht zou behoeven te verschaffen en indien de deelnemersraad genoegen zou moeten nemen met - ook nog ter terechtzitting van de Ondernemingskamer gebleken - onduidelijkheid omtrent het aan het bestreden besluit ten grondslag liggende beleid en de gemaakte afwegingen, acht de Ondernemingskamer de geconstateerde gebreken met betrekking tot de totstandkoming - waaronder begrepen de motivering - van het besluit zodanig zwaarwegend dat op die grond moet worden geoordeeld dat CTO bij afweging van alle belangen in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. Daaraan doet niet af dat de - vastgelopen - discussie wellicht veeleer ging over het toeslagenbeleid in het algemeen dan over het onderhavige besluit in concreto en dat die discussie - ook - werd bemoeilijkt door het - onjuiste - standpunt van de deelnemersraad dat CTO van een bestendige gedragslijn afweek.  
    
    3.19  Uit het vorenoverwogene volgt dat het door de deelnemersraad onder (a) verzochte geheel en het onder (b) en (c) verzochte gedeeltelijk voor toewijzing vatbaar zijn zoals hierna te vermelden. Het onder (b) en (c) meer of anders verzochte is - zoals eveneens uit het vorenoverwogene volgt - evenwel niet voor toewijzing vatbaar. CTO zal met betrekking tot de vaststelling van de duurtetoeslag met inachtneming van alle in aanmerking te nemen belangen en met respectering van het adviesrecht ter zake van de deelnemersraad een nieuw besluit dienen te nemen.
    
    3.20 Gelet op de vaststelling in 2.49 dat de kosten van het geding overeenkomstig de tussen partijen gemaakte afspraak voor rekening van CTO zijn, gaat de Ondernemingskamer er ten slotte van uit dat een kostenveroordeling achterwege kan blijven. 
    
    
    4.  De beslissing 
    
    De Ondernemingskamer:
    
    Verklaart dat verweerster bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot haar besluit van 28 november 2001 met betrekking tot de vaststelling van de duurtetoeslag met ingang van 1 december 2001. 
    
    Verplicht verweerster dat besluit in te trekken en bepaalt dat verweerster met betrekking tot de vaststelling van de duurtetoeslag met ingang van 1 december 2001 een nieuw besluit dient te nemen.
    
    Wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Visser en mr. Den Boer, raadsheren, mr. Rongen en prof. dr. Klaassen RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Bulten, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2002. 
      coll.: