ECLI:NL:RBSGR:2009:BH3774, Rechtbank 's-Gravenhage, 20-02-2009, 326821 - KG ZA 08-1619
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Grossmannverweer; proactieve houding inschrijver; gunningscriteria gebruikt als geschiktheidscriteria; subjectieve wegingsfactor.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 20 februari 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 326821 / KG ZA 08-1619 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap FGB Facility Management B.V.,
      statutair gevestigd te Maassluis,
      eiseres,
      advocaat mr. P.V.F. Bos te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, 
      Rijkswaterstaat Corporate Dienst),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht,
    
    
    en tegen:
    
    
      de besloten vennootschap newSolutions B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
      gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
      advocaat mr. Ph.W.M. ter Burg te 's-Gravenhage.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'FGB', 'RWS' en 'newSolutions'.
    
    
    1. 	Het incident tot voeging
    
    NewSolutions heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van RWS. Ter zitting van 6 februari 2009 hebben FGB en RWS verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. NewSolutions is vervolgens toegelaten als gevoegde partij aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
    
    
    2.	De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 6 februari 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1.  RWS heeft op 14 oktober 2008 een openbare Europese Aanbesteding uitgeschreven voor de 'Aanbesteding "Inhuur FCC Medewerkers" Rijkswaterstaat Corporate Dienst'. De opdracht heeft ten doel om door middel van een raamovereenkomst een dienstverlener te contracteren die RWS van gekwalificeerd facilitair personeel kan voorzien. Dit personeel komt vervolgens te werken op de afdeling Facilitair Contact Centrum (hierna: FCC) van RWS.
    
    2.2.  Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing. 
    
    
      2.3.  In hoofdstuk 2 'Omschrijving leveringen' van het aanbestedingsdocument staat onder paragraaf 2.2 het volgende profiel waaraan de FCC-medewerker moet voldoen:
      "RWS stelt de volgende eisen aan de in te zetten FCC-medewerkers:
      * Afgeronde HBO opleiding facilitair, dan wel HBO niveau met een stevige facilitaire achtergrond.
      * Communicatief vaardig (mondeling en schriftelijk).
      * Kunnen werken met FMIS systemen in het algemeen en met Facilitor in het bijzonder.
      * Geen "hokjesdenkers" maar georiënteerd op breed en de keten.
      * Inspirerend, motiverend, leergierig en in staat RWS uit te dragen en te verbeteren.
      * Inlevingsvermogen en stressbestendig."
    
    
    2.4.  In hoofdstuk 4 'Geschiktheidscriteria' van het aanbestedingsdocument staat vermeld dat voordat een inschrijver wordt beoordeeld op de gunningscriteria, hij eerst moet voldoen aan de gestelde geschiktheidscriteria, bestaande uit vormvereisten en verscheidene minimale geschiktheidscriteria. 
    
    
      2.5.  In hoofdstuk 5 'Gunning' van het aanbestedingsdocument wordt in paragraaf 5.3 het volgende meegedeeld:
      "5.3.	Gunningcriteria
      De inschrijvingen welke voldoen aan de bovengenoemde eisen worden beoordeeld op de economisch meest voordelige inschrijving, gelet op de volgende criteria (met wegingsfactoren).
    
    
    
      1	Prijs (max. 100 punten = 40%)
      Dit criterium wordt beoordeeld aan de hand van het opgegeven uurtarief voor de inzet van het gevraagde personeel t.b.v. het Facilitair Contact Centrum.
    
    
    
      2	Continuiteit (max. 100 punten = 10%)
      Dit criterium wordt beoordeeld aan de hand van de beantwoording van de vragen zoals vermeld in bijlage 5. Bij de beoordeling wordt ingegaan op maatregelen om de continuïteit te waarborgen en het verwerken van vragen op afstand tijdens pieken.
    
    
    
      3	Kwaliteit van de dienstverlening (max. 100 punten = 10%).
      Dit criterium wordt beoordeeld aan de hand van de in bijlage 5 gestelde vraag. Bij de beoordeling wordt ingegaan op de deskundigheid en de expertisegebieden van de inschrijver op het gebied van de onderhavige aanbesteding, de borging van kennis en vaardigheden van de in te zetten medewerkers en de wijze van klachtenafhandeling.
    
    
    
      4	Kwaliteit van de in te zetten medewerkers (max. 100 punten = 40%)
      Dit criterium wordt beoordeeld aan de hand van het in bijlage 5 gevraagde (op basis van de op te leveren CV's (minimaal 8) van de voorgestelde FCC-medewerkers). Bij de beoordeling wordt gelet op ervarings- en opleidingsniveau's, de mate van geschiktheid van de aangeboden medewerkers, hun specifieke expertise en hun expertise en ervaring in de relevante gebieden.
    
    
    
      De inschrijver die het beste wordt beoordeeld op bovenstaande criteria wordt aangemerkt als economisch meest voordelige inschrijving en komt voor gunning in aanmerking."
      2.6.  In bijlage 5 van het aanbestedingsdocument staan de volgende vragen:
      "vraag1	Continuïteit
      * Geef een beschrijving van de maatregelen die de organisatie treft om de continuïteit met betrekking tot de inzet van gekwalificeerde medewerkers te borgen in geval van ziekte, verlof en/of andere afwezigheid.
      * Geef aan op welke wijze de organisatie de verwerking van schriftelijke vragen op afstand kan verzorgen tijdens pieken die in een korte tijd moeten worden weggewerkt (pieken: veelal enkele uren per dag, ad hoc). Zie ook eis 6.
    
    
    
      Vraag 2	Kwaliteit van de dienstverlening
      * Geef een beschrijving van uw deskundigheid en expertise in relatie tot de uit te voeren werkzaamheden zoals verwoord in onderhavig aanbestedingsdocument.
      * Geef een beschrijving op welke wijze de organisatie borgt dat de medewerkers qua kennis en vaardigheden op het gewenste niveau blijven.
      * Geef ook aan op welke wijze klachten worden afgehandeld.
    
    
    
      Vraag 3	Kwaliteit van de in te zetten medewerkers
      * Een opgave en aantal van de in te zetten medewerkers (minimaal 8) voor onderhavige opdracht, alsmede de CV's (minimaal 8) van de met de uitvoering belaste in te zetten medewerkers. De in de inschrijving opgenomen medewerkers dienen ook daadwerkelijk te worden ingezet voor RWS. Dit wordt contractueel vastgelegd. Indien de voorgestelde medewerkers tijdens de uitvoering van de opdracht worden vervangen, kan de vervanger pas na goedkeuring door RWS worden ingezet."
    
    
    
      2.7.  Een van de (potentiële) inschrijvers op deze aanbesteding heeft RWS gevraagd of het een harde eis is dat de medewerkers van wie de cv's (minimaal acht) overgelegd dienen te worden, ook daadwerkelijk allemaal moeten kunnen starten op 1 januari 2009. In de Nota van Inlichtingen 2 van 12 november 2008 heeft RWS onder nummer 8 deze vraag als volgt beantwoord:
      "RWS stelt deze eis als volgt bij:
      Er dienen 4 cv's bijgevoegd te worden van mensen die bij RWS op 1 januari 2009 beschikbaar zijn voor minimaal 80% per medewerker. Daarnaast is de eis dat de opdrachtnemer garandeert dat de andere 4 mensen, die volledig aan het vereiste profiel voldoen, uiterlijk op 1 februari 2009 beschikbaar zijn."
    
    
    2.8.  FGB heeft tijdig ingeschreven en zij heeft voldaan aan de in het aanbestedingsdocument gestelde geschiktheidscriteria.
    
    2.9.  Bij brief van 1 december 2008, die is verzonden op 4 december 2008, heeft RWS aan FGB meegedeeld dat haar inschrijving niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt.
    
    
    3.	De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      3.1. FGB vordert na eiswijziging, zakelijk weergegeven:
      primair:
      RWS te verbieden de opdracht tot "Inhuur FCC Medewerkers Rijkswaterstaat Corporate Dient" te gunnen aan een ander dan FGB;
      subsidiair:
      RWS te gebieden tot herbeoordeling over te gaan, met inachtneming van de overwegingen strekkende tot uitsluiting van geschiktheidscriteria als gunningscriteria, althans met gelijke behandeling van de cv's van FGB;
      meer subsidiair:
      RWS te gebieden tot heraanbesteding over te gaan;
      uiterst subsidiair:
      die voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht.
    
    
    
      3.2. Daartoe voert FGB het volgende aan. 
      RWS heeft in strijd met het BAO en het Europese aanbestedingsrecht gehandeld door gunningscriteria te hanteren die eigenlijk geschiktheidscriteria zijn. Het betreft de gunningscriteria 'continuïteit', 'kwaliteit van de dienstverlening' en 'kwaliteit van de in te zetten medewerkers'. Deze criteria houden verband met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren. Dit zijn volgens artikel 44 en 49 BAO geschiktheidscriteria en geen gunningscriteria. In het Wienström-arrest (HvJEG 4 december 2003, zaak C-448/01) is bepaald dat het gebruik van geschiktheidscriteria als gunningscriteria niet is toegestaan.
      Daarnaast heeft RWS in strijd gehandeld met de vereisten van transparantie en objectiviteit. In het aanbestedingsdocument is de wegingsmethodiek van de subgunningscriteria onvoldoende transparant. Daarin staat immers dat de subgunningscriteria 'Prijs' en 'Kwaliteit van de in te zetten medewerkers' elk 40 procent van de totale puntenscore zouden uitmaken. Daaruit volgt, in de visie van FGB, dat ieder van gelijk gewicht en belang zijn, hetgeen echter niet het geval is. Bij het criterium 'Prijs' is aan de laagste prijs het maximale aantal te behalen punten toegekend en de één na laagste prijs kreeg de maximaal te behalen punten minus een percentage waarmee de aangeboden prijs afweek van de laagste prijs. Deze scoringsmethodiek was niet in de aanbestedingsdocumenten vermeld. Daarnaast is bij de 'Kwaliteit van de in te zetten medewerkers' punten van 1 tot en met 10 toegekend aan de vier beoordeelde cv's. De punten van de vier cv's zijn eenvoudigweg opgeteld en deze optelling vormde de puntenscore op dit onderdeel. Hierdoor heeft RWS dit subgunningscriterium zwaarder laten meewegen dan het subgunningscriterium 'Prijs', hetgeen hij vooraf kenbaar had behoren te maken.
      Voorts zijn van de tien overgelegde cv's gewoon de bovenste vier van de stapel beoordeeld. Hoe RWS tot zijn beoordeling van de cv's is gekomen, is onduidelijk, gezien het feit dat werknemers van FGB die bij RWS goed presteren of gepresteerd hebben, thans slecht worden gewaardeerd. 
    
    
    3.3. RWS voert, daarin gesteund door newSolutions, gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4.	De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Van de verste strekking is het verweer van RWS dat FGB haar bezwaren tegen de gunningscriteria met het aanhangig maken van dit kort geding te laat kenbaar heeft gemaakt. In de visie van RWS had FGB in navolging van het Grossmann-arrest (HvJEG, 12 februari 2004, C-230/02) hem vóór de inschrijfdatum moeten attenderen op de gunningscriteria die in haar visie geschiktheidscriteria zijn.
    
    4.2. RWS heeft wat dit betreft terecht aangevoerd dat uit het bedoelde arrest Grossmann Air Service voortvloeit dat belanghebbenden aan hen kenbare onregelmatigheden aan de orde moeten stellen in een stadium waarin deze kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in het geheel. Daarbij is van belang dat indien een inschrijver ervoor kiest de gunningsbeslissing af te wachten voordat hij zijn bezwaren tegen een eis of criterium aan de orde stelt, dit niet beantwoord aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van de rechtsbeschermingsrichtlijn 89/665. Aangenomen kan worden dat de bezwaren van FGB - als een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende (potentiële) gegadigde - zijn ontstaan toen zij het aanbestedingsdocument op of kort na 14 oktober 2008 heeft gelezen. Zij had deze bezwaren dan ook in ieder geval vóór 11 november 2008 (de datum waarop eventuele vragen betreffende de aanbesteding ingediend moesten zijn) aan RWS kenbaar kunnen maken en, gelet op de in het Grossmann-arrest genoemde doelstellingen, dat ook moeten doen. FGB heeft dat nagelaten en deze bezwaren pas voor het eerst in deze procedure aan RWS kenbaar gemaakt. Met RWS is de voorzieningenrechter van oordeel dat de stelling van FGB dat het Grossmann-arrest op dit punt niet van toepassing is omdat het (slechts) betrekking heeft op een partij die zelf heeft afgezien van deelneming aan een aanbestedingsprocedure, een achterhaald standpunt betreft. De verwijzing door FGB naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 10 april 2008 in een kort geding met rolnummer 08-149, ter onderbouwing van haar stelling tot verwerping van het verweer, treft geen doel, nu de feiten en omstandigheden in die zaak op relevante punten verschillen van die in deze zaak. In deze zaak gaat het om vooraf in het aanbestedingsdocument bekendgemaakte gunningscriteria die in de visie van FGB geschiktheidscriteria zijn, terwijl in het aangehaalde andere kort geding de aanbestedende dienst een extra wegingsfactor had toegepast, die niet vooraf in de offerteaanvraag was vermeld. Een en ander leidt tot de conclusie dat FGB op dit punt haar recht heeft verwerkt.
    
    4.3. Partijen zijn voorts verdeeld over het antwoord op de vraag of het subgunningscriterium 'Prijs' voldoende transparant en inzichtelijk was, nu de gebruikte scoringsmethodiek niet vooraf is aangekondigd in het aanbestedingsdocument. Op de zitting heeft RWS onweersproken gesteld dat de door hem gebruikte methodiek, waarbij de laagste prijs het maximale aantal te behalen punten krijgt en de één na laagste prijs het maximaal te behalen aantal punten minus een percentage daarvan waarmee de aangeboden prijs afwijkt van de laagste prijs, de meest gebruikelijke en voor de hand liggende is. Daar komt bij dat FGB ook niet heeft gesteld welke andere methodiek zij op dit punt had verwacht. De voorzieningenrechter onderschrijft dan ook de stelling van RWS dat het in de gegeven omstandigheden niet noodzakelijk was deze methodiek van tevoren aan te kondigen. 
    
    4.4. De stelling van FGB dat RWS het subgunningscriterium 'Kwaliteit van de in te zetten medewerkers' zwaarder heeft laten meewegen dan het subgunningscriterium 'Prijs', is niet aannemelijk gemaakt. De enkele omstandigheid dat voor beide criteria een andere scoringsmethodiek is toegepast, is daarvoor onvoldoende. Daarnaast is niet gebleken dat RWS 'gewoon' de bovenste vier cv's heeft beoordeeld. Op de zitting heeft hij aangevoerd dat de medewerkers van de beoordeelde cv's de enige vier waren die vanaf 1 januari 2009 voor minimaal 80% inzetbaar zouden zijn, zoals in de Nota van Inlichtingen 2 van 12 november 2008 als aangepaste eis is gesteld. FGB heeft erkend van deze aangepaste eis op de hoogte te zijn geweest. Zij heeft weliswaar bestreden dat slechts vier van de tien cv's aan deze eis voldeden, maar zij heeft dit niet aannemelijk kunnen maken. Van de op de zitting genoemde twee andere medewerkers van FGB bleek aan de hand van de ingediende cv's dat zij beiden niet aan de vereiste 80%-inzetbaarheid voldeden per 1 januari 2009. Dat FGB thans stelt dat deze medewerkers wel zouden voldoen, doet daaraan niet af. Het had op de weg van FGB gelegen om dat bij inschrijving duidelijk uit de cv's te laten blijken. 
    
    4.5. Daarnaast heeft FGB onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door RWS gebruikte wegingsfactoren in strijd zijn met het transparantiebeginsel, omdat de daaraan ten grondslag liggende elementen subjectief van aard zijn. In dit verband wordt overwogen dat de cv's zijn beoordeeld aan de hand van het opgegeven profiel van de FCC-medewerker, zoals vermeld onder 2.2 van het aanbestedingsdocument (hiervoor genoemd onder 2.3). Daarbij waren de beoordelingen op een vierpuntsschaal van onvoldoende tot uitmuntend met respectieve puntenaantallen van 1, 4, 7 en 10. De beoordeling vond plaats door vier verschillende personen, die ieder voor zich en onafhankelijk van elkaar elk cv hebben beoordeeld. De verkregen beoordelingen zijn in scores omgezet en vervolgens zijn de vier scores per cv gemiddeld. Aldus is een (eventueel sturende) invloed van de individuele beoordelaar naar voorlopig oordeel voldoende ingeperkt. Dat hierin tot op zekere hoogte een subjectief element schuilgaat, brengt nog niet mee dat het in strijd met voornoemd beginsel is. RWS heeft op de zitting onweersproken gesteld dat in de beoordeelde cv's van de medewerkers van FGB geen tot heel weinig karaktereigenschappen van de desbetreffende medewerker stonden vermeld. De beoordeling daarvan was nu juist een van de eisen die in paragraaf 2.2 van het aanbestedingdocument werden gesteld aan de medewerkers. De omstandigheid dat enkele medewerkers van FGB een onvoldoende hebben gekregen voor hun cv, terwijl die nu bij RWS zijn gedetacheerd en goede beoordelingen hebben gekregen, kan FGB niet baten. RWS kan en mag die wetenschap niet meewegen bij de beoordeling van de inschrijving, nu dat in strijd zou zijn met het beginsel van non-discriminatie. FGB mag ten opzichte van eventuele andere gegadigden geen voordeel trekken uit het feit dat enkele van haar medewerkers al bekend zijn bij RWS.
    
    4.6. Al het voorgaande leidt ertoe dat niet in redelijkheid geoordeeld kan worden dat gedaagde onrechtmatig of in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder de beginselen van transparantie en gelijke behandeling, heeft gehandeld jegens eiseres. Daarom zal eiseres, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zowel aan de zijde van RWS als aan de zijde van newSolutions. 
    
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    - veroordeelt FGB om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van RWS begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht, aan RWS te betalen;
    
    - bepaalt dat FGB bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling ten gunste van RWS uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    - veroordeelt FGB in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van newSolutions begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2009. 
    
    
    nve