ECLI:NL:RBDHA:2019:9868, Rechtbank Den Haag, 18-09-2019, C/09/577786 / KG ZA 19/734
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort geding. Retentierecht. Onderaannemer oefent retentierecht uit op bouwplaats waar appartementencomplex wordt gebouwd. Onderaannemer wordt veroordeeld retentierecht op te heffen, omdat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij op het moment dat zij retentierecht inriep feitelijke macht over de bouwplaats uitoefende.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/577786 / KG ZA 19/734
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 18 september 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Zeeman Vastgoed B.V. te Hoorn,
    2. L&Z Holding B.V. te Hoorn,
    3. Woningborg N.V. te Gouda,
    4. [de curator] , te [plaats] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bouwbedrijf Noordersluis B.V.,
    
      eisers,
      advocaat mr. W.J.M. Loomans te Hoorn,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Mulder Betonbouw B.V. te Bodegraven (gemeente Bodegraven-Reeuwijk),
      gedaagde,
      advocaat mr. J. van de Graaf te Alphen aan den Rijn.
    
    
    
      Eisers worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘Zeeman c.s.’ en ieder afzonderlijk respectievelijk als ‘Zeeman Vastgoed’, L&Z’, ‘Woningborg’ en de ‘curator’. Gedaagde wordt hierna aangeduid als ‘Mulder’. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de akte aanvulling dagvaarding/vordering met producties; 
        -	de door Mulder overgelegde conclusie van antwoord met producties; 
        -	de op 9 september 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Zeeman Vastgoed ontwikkelt (als ‘risicodragend projectontwikkelaar’) een appartementencomplex van 73 appartementen aan de Evenaar/Kavel S4 te Almere, onder de projectnaam BUITENgewoon Almere (hierna: het appartementencomplex). Het complex bestaat uit drie verschillende blokken. Blok 1 heeft 8 verdiepingen, blok 2 heeft 5 verdiepingen en blok 3 heeft 4 verdiepingen. 
    
    
      2.2.
      Ten behoeve van de realisatie van het appartementencomplex heeft Zeeman Vastgoed een samenwerkingsovereenkomst gesloten met Bouwbedrijf Noordersluis B.V. (hierna: Noordersluis). Uitgangspunt van de samenwerking is dat Zeeman Vastgoed de woningen ontwikkelt en te koop aanbiedt, waarna Zeeman Vastgoed met gegadigden een koopovereenkomst voor de tot de woningen behorende bouwkavel sluit en Noordersluis met die kopers/opdrachtgevers een aannemingsovereenkomst sluit voor de realisatie van de woning. 
      
    
    
      2.3.
      L&Z was eigenaar van de gronden waarop het appartementencomplex wordt gerealiseerd en is thans nog eigenaar van 16 appartementen. De overige 57 appartementen zijn door Zeeman Vastgoed aan derden verkocht, waarbij L&Z medewerking heeft verleend aan rechtstreekse levering van die appartementen aan de verkrijgers. 
      
    
    
      2.4.
      Noordersluis heeft met de kopers van de appartementsrechten en met L&Z een aannemingsovereenkomst gesloten conform het “Woningborg-model” en aan hen is een Woningborg-certificaat verstrekt. Aan de kopers en Zeeman Vastgoed zijn daarmee door Woningborg de waarborgen verleend zoals omschreven in de Garantie- en waarborgregeling van Woningborg, onder meer inhoudende een afbouwwaarborg in geval van faillissement van Noordersluis. 
      
    
    
      2.5.
      Noordersluis is ten behoeve van de realisatie van het appartementencomplex onderaannemingsovereenkomsten aangegaan met  diverse onderaannemers, waaronder Mulder. De met Mulder gesloten overeenkomst heeft betrekking op de uitvoering van betonwerk in het appartementencomplex. Mulder is in november 2018 met de uitvoering van haar werkzaamheden begonnen. 
      
    
    
      2.6.
      
        Het terrein waarop het appartementencomplex wordt gerealiseerd (hierna: de bouwplaats) is afgeschermd met door Noordersluis geplaatste bouwhekken, voorzien van een slot en van borden met de tekst: 
        
          “Melden bij uitvoerder; Noordersluis Bouwgroep; betreden terrein op eigen risico; verboden toegang voor onbevoegden art. 461 Wetboek van Strafrecht”. 
        Ter beveiliging van de bouwplaats heeft Noordersluis een camera geplaatst. Aan Mulder is door Noordersluis een sleutel verstrekt van het hek waarmee toegang tot het bouwterrein wordt verkregen. Mulder gebruikte deze sleutel om ook buiten de reguliere werktijden werkzaamheden op het bouwterrein te verrichten. 
      
      
    
    
      2.7.
      Op 1 juli 2019 is op de bouwplaats bekend geworden dat Noordersluis mogelijk op korte termijn failliet zou worden verklaard. Op dat moment waren de werkzaamheden van Mulder in blok 2 en 3 van het appartementencomplex gereed. Mulder moest in blok 1 nog werkzaamheden verrichten op verdiepingen 6, 7 en 8. 
      
    
    
      2.8.
      
        Aan het einde van de middag op 1 juli 2019 – toen de bouwplaats was afgesloten – zijn twee medewerkers van Mulder naar de bouwplaats gegaan en hebben zich met de aan Mulder verstrekte sleutel toegang tot die bouwplaats verschaft. Zij hebben vervolgens een rood-wit lint en kettingen door het aanwezige hekwerk geregen, de kettingen voorzien van hangsloten en borden met de tekst:  
        
          	“Op dit bouwwerk oefent Mulder Betonbouw B.V. retentierecht uit”. 
        Op 2 juli 2019 heeft Mulder ter beveiliging van de bouwplaats nog twee camera’s laten plaatsen.  
      
      
    
    
      2.9.
      Op 2 juli 2019 is Noordersluis failliet verklaard. 
      
    
    
      2.10.
      Noordersluis is een opeisbaar bedrag van € 272.382,= verschuldigd aan Mulder. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Zeeman c.s. vorderen – zakelijk weergegeven – om Mulder op straffe van verbeurte van een aan ieder van Zeeman c.s. te betalen dwangsom te veroordelen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis het door haar toegepaste retentierecht op de bouwplaats aan de Evenaar te Almere, project BUITENgewoon, op te heffen, met veroordeling van Mulder in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. 
      
    
    
      3.2.
      De curator vordert, subsidiair, om Mulder op straffe van een dwangsom te veroordelen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, het door haar toegepaste retentierecht, voor zover dat ziet op roerende zaken die aanwezig zijn op de bouwplaats, zowel de zaken die eigendom zijn van Noordersluis als zaken die eigendom zijn van derden, op te heffen. 
      
    
    
      3.3.
      Daartoe voeren Zeeman c.s. – samengevat – het volgende aan. De tussen Mulder en Noordersluis tot stand gekomen onderaannemingsovereenkomst houdt onder meer in dat Mulder afziet van ieder retentierecht dat hij tegenover Noordersluis geldend zou kunnen maken. Door het retentierecht uit te oefenen en door te weigeren de uitoefening van dat retentierecht te staken, handelt Mulder in strijd met de onderaannemingsovereenkomst, althans onrechtmatig jegens Zeeman c.s. Daarnaast geldt dat Mulder geen feitelijke macht over de bouwplaats had en niet als “houder” van die bouwplaats kon worden aangemerkt. Omdat dat wel een vereiste is voor het rechtmatig uitoefenen van een retentierecht, is ook om die reden de uitoefening van het retentierecht onrechtmatig, aldus Mulder c.s.
      
    
    
      3.4.
      De curator legt aan zijn subsidiaire vordering ten grondslag dat hij op grond van artikel 60, tweede lid, eerste volzin van de Faillissementswet (Fw) aan de rechter-commissaris in het faillissement van Noordersluis heeft verzocht het retentierecht te lichten. De rechter-commissaris heeft dit verzoek op 10 juli 2019 toegewezen, in die zin dat hij toestemming heeft gegeven “voor het opeisen van de goederen, niet voor het voldoen van de vordering”. Al op 10 juli 2019 heeft de curator Mulder gesommeerd het retentierecht op te heffen, waarbij subsidiair een beroep is gedaan op artikel 60 lid 2 Fw. De sommatie is herhaald op 27 augustus 2019, omdat er een spoedeisend belang aanwezig is in verband met verkoop (onder voorwaarden) van het materieel van Noordersluis aan een derde. Mulder heeft niet aan de sommatie voldaan, hetgeen, aldus de curator, de subsidiaire vordering rechtvaardigt. 
      
    
    
      3.5.
      Mulder voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Het meest verstrekkende verweer van Mulder houdt in dat Zeeman c.s. geen spoedeisend belang hebben bij hun vordering. Dit verweer wordt gepasseerd. Door het gepretendeerde retentierecht ligt de bouw van de appartementen stil. Het belang van Zeeman Vastgoed (als risicodragend projectontwikkelaar), L&Z Holding (als eigenaar van 16 appartementen die verhuurd zullen gaan worden), Woningborg (als – naar onweersproken stelling – gemachtigde van de eigenaren van de overige 57 appartementen en als partij die de verplichting heeft de bouw conform de Waarborgregeling af te maken) bij een spoedige afbouw van het appartementencomplex is evident. Het retentierecht belemmert dat op dit moment. Ook het spoedeisend belang van de curator is evident. Immers, op de bouwplaats bevinden zich nog zaken van Noordersluis, die – als het retentierecht onrechtmatig blijkt te zijn – de curator moet kunnen uitwinnen in het belang van de boedel. Van Zeeman c.s. kan niet worden gevergd dat zij het oordeel van een bodemrechter over de rechtsgeldigheid van het retentierecht afwachten. 
      
    
    
      4.2.
      Een schuldeiser kan rechtsgeldig een retentierecht uitoefenen als:
      
        
          hij een opeisbare vordering op een schuldenaar heeft, 
        
        
          er voldoende samenhang is tussen de vordering en de verplichting tot afgifte van de zaak van een ander, 
        
        
          de zaak zich in de feitelijke macht van de schuldeiser bevindt. 
        
      
      Als het retentierecht, zoals hier, wordt ingeroepen tegen derden met een ouder recht is daarnaast vereist:
      dat de vordering van de schuldeiser voortvloeit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak waarvan de afgifte wordt opgeschort aan te gaan. 
      
    
    
      4.3.
      Tussen partijen staat vast dat aan voormelde voorwaarden i, ii en iv is voldaan. Partijen twisten echter over de vraag of het retentierecht tussen Noordersluis en Mulder contractueel was uitgesloten. Daarnaast is in geschil of de zaak waarop het retentierecht wordt uitgeoefend (de bouwplaats) zich in de feitelijke macht van de schuldeiser (Mulder) bevond. 
      
    
    
      4.4.
      Ten aanzien van de vraag of Mulder de feitelijke macht had over de bouwplaats overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Van de vereiste feitelijke macht is sprake als Mulder op grond van de normale uitoefening van de onderaannemingsovereenkomst met Noordersluis houder van de bouwplaats is geworden. Dat betekent dat Mulder direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht over de bouwplaats uitoefent, in die zin dat “afgifte” nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. In geval van, zoals hier aan de orde, retentierecht op een onroerende zaak geschiedt de afgifte waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende wordt gebracht in de regel door haar te ontruimen. Omdat Mulder zich beroept op de gevolgen van het retentierecht draagt zij de bewijslast van de stelling dat zij in het kader van de normale uitoefening van de onderaannemingsovereenkomst houder was van de bouwplaats. 
      
    
    
      4.5.
      Zeeman c.s. hebben naar oordeel van de voorzieningenrechter aannemelijk gemaakt dat Noordersluis tot het moment waarop Mulder het retentierecht inriep zelf feitelijke macht over de bouwplaats uitoefende. Zij had immers hekken om de bouwplaats aangebracht en met borden kenbaar gemaakt dat toegang voor onbevoegden verboden was en dat bezoekers zich moesten melden bij de uitvoerder, zijnde Noordersluis. Daarnaast hebben Zeeman c.s. gemotiveerd en onweersproken gesteld dat Noordersluis het beheer over de toegangssleutel van de bouwplaats had, dat Noordersluis bepaalde aan wie die sleutel werd afgegeven en aan wie – zoals af te leiden uit stellingen van Zeeman c.s.: tijdens de reguliere werktijden – toegang tot de bouwplaats werd verleend. Zeeman c.s. hebben bovendien onweersproken gesteld dat Noordersluis op elk moment weer instructie aan Mulder kon geven om de sleutel terug te geven en niet langer buiten de reguliere werktijden op de bouwplaats te komen. De feitelijke macht van Noordersluis blijkt verder uit het feit dat Noordersluis – wederom volgens onweersproken stelling – instructies gaf aan de op de bouwplaats aanwezige onderaannemers over hoe men zich op het werk en de bouwplaats moest gedragen en dat Noordersluis tot de laatste dag steeds – tijdens de reguliere werktijden – op de bouwplaats aanwezig is geweest en steeds beheerder en toezichthouder is geweest. 
      
    
    
      4.6.
      In het licht van het vorenstaande heeft Mulder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij in het kader van de normale uitoefening van de onderaannemingsovereenkomst (ook) feitelijke macht over de bouwplaats had. De omstandigheid dat zij over de sleutel van de bouwplaats beschikte en dat zij daarmee zelf toegang tot de bouwplaats kon krijgen is daartoe – met het oog op de onder 4.5 weergegeven omstandigheden – ontoereikend. Zij beschikte immers slechts met instemming van Noordersluis over die sleutel en onbetwist is dat Noordersluis op elk moment kon bepalen dat de sleutel weer ingeleverd moest worden. Daar komt bij dat niet alleen Mulder over die sleutel beschikte, maar dat meerdere onderaannemers over een sleutel beschikten. Dat Mulder met die sleutel feitelijk kon bepalen wie zij mee nam naar de bouwplaats, brengt niet met zich mee dat zij die bevoegdheid ook ergens aan kon ontlenen. Voldoende aannemelijk is dat Mulder de sleutel slechts had ontvangen voor het verrichten van werkzaamheden buiten de reguliere werktijden, maar nergens is uit af te leiden dat zij daarmee ook bevoegd was derden tot die werkplaats toe te laten. 
      
    
    
      4.7.
      Ook uit de stelling van Mulder dat er nog bouwmaterialen van haar op de bouwplaats staan kan niet worden afgeleid dat Mulder over feitelijke macht in voor bedoelde zin beschikte. Weliswaar kan de aanwezigheid van bouwmateriaal bijdragen aan de conclusie dat feitelijke macht wordt uitgeoefend, maar dan moet wel duidelijk zijn wat de aard en de effecten van de aanwezigheid van die bouwmaterialen zijn. Daarover heeft Mulder helemaal niets gesteld. Evenmin heeft Mulder op enigerlei wijze gesteld dat en waarom – in het kader van de normale uitoefening van de onderaannemingsovereenkomst – ontruiming door haar van de bouwplaats nodig was om die bouwplaats weer in de feitelijke macht van Noordersluis of de rechthebbenden te brengen. 
      
    
    
      4.8.
      De voorzieningenrechter overweegt tot slot dat de stellingen van Mulder over het ontoegankelijk maken van de bouwplaats met kettingen en hangsloten op 1 juli 2019 en het plaatsen van extra camera’s op 2 juli 2019 niet relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of sprake was van feitelijk macht. Deze handelingen zijn immers niet verricht in het kader van de normale uitoefening van de onderaannemingsovereenkomst en kunnen daarom niet bijdragen aan de conclusie dat van feitelijke macht sprake zou zijn. Het plaatsen van borden met de tekst dat het retentierecht wordt uitgeoefend en het op het moment van het inroepen van het retentierecht afsluiten van de bouwplaats heeft, als middel tot verkrijging van feitelijke macht, geen zelfstandige betekenis. 
      
    
    
      4.9.
      In het licht van het vorenstaande, alle omstandigheden in aanmerking nemend, heeft Mulder niet aannemelijk gemaakt dat zij op het moment dat zij het retentierecht inriep feitelijke macht over de bouwplaats uitoefende en dat zij in de positie was dat zij de bouwplaats kon “afgeven”, als bedoeld onder 4.4. Slotsom is dan ook dat onvoldoende aannemelijk is dat aan Mulder een retentierecht toekomt en dat met zodanige mate van waarschijnlijkheid is te voorzien dat een bodemrechter hierover oordelend tot dezelfde conclusie zou komen, dat het verantwoord is hierop bij wijze van voorlopige voorziening vooruit te lopen. De voorzieningenrechter zal de vordering van Zeeman c.s. dan ook toewijzen. Bij deze stand van zaken behoeven de stellingen over de contractuele uitsluiting van het retentierecht en de subsidiaire vordering van de curator geen nadere bespreking. 
      
    
    
      4.10.
      Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal, op de in het dictum te vermelden wijze, worden gematigd en gemaximeerd.
      
    
    
      4.11.
      Mulder heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Zij heeft daartoe gesteld dat met de opheffing van het retentierecht een onomkeerbare situatie ontstaat en dat Mulder dan met lege handen staat. Zeeman c.s. zijn, volgens Mulder, niet in hun belangen geschaad als zij een spoedappel tegen dit vonnis (dat volgens Mulder een doorlooptijd van ongeveer vier maanden zal hebben) moeten afwachten. Dit verweer zal worden verworpen. Mogelijk ingrijpende gevolgen van toewijzing van de vordering, die later moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staan aan een uitvoerbaar bij voorraad verklaring niet in de weg, maar moeten bij de beslissing daarover worden meegenomen. Verder geldt dat de kans van slagen van een eventueel aan te wenden rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet worden gelaten bij de belangenafweging. De voorzieningenrechter is in dit geval van oordeel dat, gezien hetgeen onder 4.1 is overwogen, de belangen van Zeeman c.s. bij opheffing van het door Mulder toegepaste retentierecht op korte termijn moeten prevaleren.
      
    
    
      4.12.
      Mulder zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet tijdige betaling. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Mulder om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis het door haar toegepaste retentierecht op de bouwplaats aan de Evenaar te Almere, project BUITENgewoon, op te heffen, meer in het bijzonder door de door haar aan de toegangshekken aangebrachte sloten te verwijderen, het door haar aangebrachte rood-witte-afzetlint te verwijderen, de in haar opdracht geplaatste camera’s van BouwWatch te (doen) verwijderen en de borden met de mededeling dat Mulder Betonbouw B.V. retentierecht uitoefent, te verwijderen;
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat Mulder een dwangsom verbeurt indien zij voormelde veroordeling niet nakomt, inhoudende dat zij per dag dat zij niet nakomt een aan ieder van Zeeman c.s. te betalen bedrag van € 2.500,= verschuldigd wordt (totaal per dag derhalve € 10.000,=), tot een maximum van een aan ieder van Zeeman c.s. te betalen bedrag van € 100.000,= (totaal derhalve € 400.000,=);
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Mulder om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Zeeman c.s. te betalen, tot dusverre aan de zijde van Zeeman c.s. begroot op € 1.700,83, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat, € 639,-- aan griffierecht en € 81,83 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw; 
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat Mulder bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6.
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2019. 
      
      
      
        
          idt