ECLI:NL:GHSHE:2005:AU4070, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-07-2005, C0301271-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De door [appellanten] voorgestane uitleg kan in redelijkheid niet uit de tekst van de overeenkomst worden afgeleid, nu daarin nergens staat dat de waarborgsom pas verschuldigd is nadat de overeenkomst definitief is geworden. In de overeenkomst (art. 4.1) is daarentegen een datum genoemd - 9 november 2001 - waarop de waarborgsom uiterlijk door [appellanten] moet worden gestort. Het enkele feit dat de termijn waarbinnen die som moet worden betaald eindigt op dezelfde dag als de termijn die is gesteld voor een beroep op het financie-ringsvoorbehoud, geeft niet aan dat een verband tussen beide bestaat. Uit art. 16 lid 3 blijkt daarentegen dat bij een beroep op de ontbindende voorwaarde door koper reeds gedane stortingen worden gerestitueerd, zodat daarin ervan wordt uitgegaan dat voordien reeds een betaling heeft plaatsgevonden. Het hof acht de overeenkomst niet voor meerdere uitleg vatbaar. [appellanten] heeft zich er niet op beroepen dat hij uit een mededeling van [geïntimeerden] heeft mogen begrijpen dat de waarborgsom pas behoefde te worden betaald nadat de koopovereenkomst definitief was geworden.

typ. GR
      rolnr. C0301271/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 19 juli 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      	1. [appellant],
      	2. [appellante],
      	beiden wonende te [gemeente],
      	appellanten in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 8 oktober 	2003,	
      	geïntimeerden in incidenteel appel,
      	procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
    
    
    	tegen:
    
    
      	1. [geïntimeerde 1],
      	2. [geïntimeerde 2],
      	beide wonende in [land], domicilie gekozen hebbende te [gemeente 2],
      	geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot,
      	appellanten in incidenteel appel,
      	procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank te Breda gewezen vonnis van 9 juli 2003 tussen principaal appellanten - in enkelvoud te noemen [appellanten] - als opposanten en principaal geïntimeerden - in enkelvoud te noemen [geïntimeerden] - als geopposeerden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 105297/HA ZA 02-253) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, het daaraan voorafgaande verstekvonnis van 15 januari 2002 en de tussenvonnissen van 16 april en 10 september 2002.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij memorie van grieven heeft [appellanten] 3 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden], met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, onder bepaling dat [geïntimeerden] de nakosten en de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd wordt als hij deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest zal hebben voldaan.
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerden] incidenteel appel ingesteld, daarin 2 grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis behoudens de overwegingen onder 3.12 en 4 en, opnieuw rechtdoende, tot veroordeling van [appellanten] tot betaling van E 38.344,43 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 november 2001.
    
    
    [appellanten] heeft in incidenteel appel geantwoord.
     
    Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Aan het procesdossier van [appellanten] ontbreken de producties bij inleidende dagvaarding en de laatste bladzijde van de memorie van antwoord in principaal appel/grieven in incidenteel appel.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Met de grieven in principaal appel is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. Hierna zal voor zover nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.
    
    De grieven in incidenteel appel zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de boete te matigen en de proceskosten vast te stellen tegen het tarief dat behoort bij het toegewezen bedrag.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. [geïntimeerden] heeft in 2001 zijn woning aan [adres/gemeente] te koop aangeboden. Hij heeft daarvoor Meeùs Makelaars BV als makelaar ingeschakeld. [appellanten] had belangstelling voor deze woning en hij heeft in oktober 2001 contact gehad met de heer [werknemer Meeus] van Meeùs Assurantiën BV om te onderzoeken of hij de aankoopsom voor de woning zou kunnen financieren. 
    
    
      4.1.2. [geïntimeerden] en [appellanten] hebben overeenstemming bereikt over de aankoop van de woning. [werknemer 2] van Meeùs Makelaars heeft aan [appellanten] op 12 oktober 2001 het volgende faxbericht gestuurd (prod. 7 bij cva in oppositie):
      Per fax bevestig ik u de heden gesloten koopovereenkomst tussen u en de familie [geïntimeerden] inzake [adres/gemeente].
      De transactie:
      	Koopsom f 845.000 k.k.
      	Aanvaarding: 2e helft februari 2002
      	Ontbindende voorwaarde voor de financiering: 4 weken
      [appellanten] heeft deze fax voor akkoord getekend en teruggefaxt.
    
    
    
      4.1.3. Op 1 november 2001 ontving [appellanten] van Meeùs Makelaars de koopakte. Deze is door beide partijen ondertekend op 2 november 2001 (prod. 3 bij conclusie na tussenvonnis).
      Art. 4 lid 1 van de koopakte luidt:
      Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper wordt door deze uiterlijk op 9 november 2001 gestort als waarborgsom in handen van de notaris via diens bank- of girorekening een bedrag van f 84.500,- .
      Art. 10 lid 1 luidt:
      Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
      Art. 10 lid 2 houdt in dat in dat geval de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete verbeurt van f 84.500,- .
      Art. 16 lid 1 luidt:
      Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk op 9 november 2001 koper voor financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van minimaal koopsom + kosten geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen.
      Art. 16 lid 3 luidt:
      ...
      De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de 1e werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.
      Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij "aangetekende brief met bericht handtekening retour" of "telefaxbericht met verzendbevestiging". Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. De door koper reeds gedane stortingen worden vervolgens gerestitueerd.
      ...
      In het kader van een mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen op grond van een financieringsvoorbehoud wordt onder goed gedocumenteerd in ieder geval verstaan dat de mededeling vergezeld moet gaan van bewijsstukken dat de koper bij tenminste twee, liefst drie geldverstrekkende instellingen een offerte heeft gevraagd of heeft laten vragen en dat geen van die aanvragen tot het gewenste resultaat heeft geleid. Indien de mededeling niet goed gedocumenteerd is, behoeft verkoper geen genoegen te nemen met ontbinding. 
    
    
    4.1.4. [appellanten] heeft de in art. 4 lid 1 genoemde waarborgsom niet betaald.
    
    
      4.1.5. [appellanten] heeft een brief geschreven van de volgende inhoud (prod. 2 bij verzetdagv.):
      [gemeente 2],12-11-01
    
    
    Geachte Heer Mevrouw
    
    
      In aanduiding op ons gesprek van 9 november jl. bevestig het volgende; 
      Mijn huisbankier Rabobank [gemeente 2] kan de gevraagde financiering voor de aankoop van de woning aan [adres/gemeente] niet financieren. De reden hiervan zijn de financieringskosten van recent aangekocht bedrijfspand te zwaar wegen te zijn.
      Hierbij verzoek ik U de verkoop van het pand aan [adres/gemeente 2] stop te zetten.
      ...
      Als bewijs van verzending heeft [appellanten] aan [geïntimeerden] getoond een Verzendbewijs gedateerd 13 of 15 november 2001, waarop als geadresseerde is genoemd Meeùs Assurantiën (prod. 8 bij cva. in oppositie). 
    
    
    
      4.1.6. [geïntimeerden] heeft [appellanten] op 15 november 2001 bij gewone en aangetekende brief geschreven dat [appellanten] tot uiterlijk 12 november 2001 de tijd had gehad de koop te ontbinden en dat [geïntimeerden] heeft geconstateerd dat [appellanten] dat niet heeft gedaan, zodat de koop definitief was.
      [geïntimeerden] verzocht [appellanten] te berichten dat hij aan de verplichting tot afneming van de woning zal voldoen.
      Hij noemde voorts dat [appellanten] uiterlijk op 9 november 2001 de waarborgsom had moeten storten en dat hem was gebleken dat [appellanten] dat niet had gedaan, hetgeen betekende dat [appellanten] in verzuim was. 
      Gegeven die omstandigheid verzocht [geïntimeerden] [appellanten] per ommegaande maar in ieder geval uiterlijk binnen 3 dagen te schrijven dat hij de koopovereenkomst gestand zou doen en de waarborgsom had betaald.
      [appellanten] heeft op deze brief niet gereageerd.
    
    
    4.1.7. Bij brief van 28 november 2001 aan [appellanten] heeft de raadsman van [geïntimeerden] de koopovereenkomst ontbonden, betaling van de bedongen boete gevorderd en [geïntimeerden] aansprakelijk gesteld voor de geleden en te lijden schade.
    
    
      4.1.8. [geïntimeerden] heeft bij dagvaarding van 7 december 2001 gevorderd voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst is ontbonden wegens aan [appellanten] toe te rekenen tekortkoming, met veroordeling van [appellanten] tot betaling van de bedongen boet ad f 84.500,- en schadevergoeding op te maken bij staat.
      Bij verstekvonnis van 15 januari 2002 zijn deze vorderingen toegewezen.
      [appellanten] is daarvan in verzet gekomen. Na twee tussenvonnissen betrekking hebbend op de incidentele vordering van [appellanten] om Meeùs Makelaars BV en [werknemer Meeus] in vrijwaring te mogen oproepen heeft de rechtbank bij eindvonnis van 9 juli 2003 het verstekvonnis vernietigd, [appellanten] veroordeeld tot betaling van E 18.151,21 (f 40.000,-), met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen.
    
    
    4.2. De rechtbank heeft overwogen dat in het midden kan blijven of [appellanten] tijdig de ontbinding heeft ingeroepen, omdat [appellanten] ook als dat het geval is niet heeft voldaan aan de voorwaarden waaronder hij een beroep op de financieringsvoorbehoudclausule kon doen. Tegen dit oordeel is het eerste onderdeel van grief 1 van [appellanten] gericht.
    
    4.2.1. [appellanten] stelt dat de onder 4.1.5. genoemde brief moet worden opgevat als een tijdig aan de juiste persoon verzonden brief, waarin hij een beroep doet op de ontbindende voorwaarde zoals overeengekomen in art. 16 van de koopovereenkomst. [geïntimeerde] heeft betwist dat de brief is verstuurd en dat hij de brief heeft ontvangen en hij is voorts van mening dat de brief niet tijdig is verstuurd, dat de inhoud ervan onduidelijk is, dat [appellanten] daarin geen ontbinding van de koop inroept en dat de brief niet is gedocumenteerd zoals overeengekomen.
    
    
      4.2.2. Het hof overweegt als volgt. Het hof overweegt als volgt. Aan de brief van 12 november 2001 kleven mogelijk problemen met betrekking tot de datum van verzending, de adressering, de tijdigheid en de inhoud. Zelfs indien daaraan voorbij wordt gegaan, voldoet de brief niet aan de daaraan te stellen eisen, doordat niet is vermeld dat tenminste 2 geldverstrekkende instellingen financiering hebben geweigerd en geen bewijsstukken daarvan zijn bijgevoegd, terwijl dat in artikel 16 lid 3 van de koopakte uitdrukkelijk is voorgeschreven.
      De bestreden overweging van de rechtbank is dus juist. [appellanten] heeft niet voldaan aan de voorwaarden waaronder hij een beroep kon doen op ontbinding wegens het ontbreken van financiering.
    
    
    4.2.3. [appellanten] heeft te bewijzen aangeboden dat hij, toen hij bij Meeùs Makelaars informaties inwon naar de door [geïntimeerden] te koop aangeboden woning, werd verwezen naar [werknemer Meeus], dat hij met [werknemer Meeus] heeft onderhandeld over de koop van die woning, dat mevrouw [werknemer Rabobank] van de Rabobank te [gemeente] nimmer aan [werknemer Meeus] heeft medegedeeld dat deze bank bereid was de woning voor [appellanten] te financieren en dat [werknemer Meeus] [appellanten] heeft toegezegd de financieringsvoorbe-houd-clausule in de koopovereenkomst met 2 weken te verlengen. Al deze bewijs-aanbiedingen missen relevantie, omdat ook als de te bewijzen aangeboden stellingen zouden komen vast te staan, de in 4.1.5. genoemde brief niet aan de in 4.2.2. vermelde eisen voldoet. Het hof passeert het bewijsaanbod derhalve.
    
    
      4.2.4. [appellanten] heeft voorts gesteld dat hij op 28 november 2001 - volgens hem ongevraagd - van de West-land/Utrecht Hypotheekbank bericht heeft gekregen dat deze bank bereid was een hypotheek aan hem te verstrekken, maar dat nadien bleek dat deze bank onvoldoende geïnformeerd was en dat de hypotheekaanvraag zou zijn afgewezen als men over de complete informatie had beschikt. Dit laatste biedt [appellanten] te bewijzen aan. Ook dat aanbod passeert het hof als niet terzake dienend, daar ook het feit dat de Westland/Utrecht Hypotheek niet bereid was de woning voor [appellanten] te financieren niets afdoet aan de constatering dat de brief van 12 november 2001 niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet.  
      4.3. Het tweede onderdeel van grief 1 van [appellanten] houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellanten] niet tijdig de waarborgsom heeft voldaan en toerekenbaar tekort is geschoten. Volgens [appellanten] moet de koopovereenkomst zo worden uitgelegd, dat hij de waarborgsom pas verschuldigd werd nadat de koopovereenkomst definitief geworden was.
    
    
    4.3.1. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001,199).
    
    4.3.2. De door [appellanten] voorgestane uitleg kan in redelijkheid niet uit de tekst van de overeenkomst worden afgeleid, nu daarin nergens staat dat de waarborgsom pas verschuldigd is nadat de overeenkomst definitief is geworden. In de overeenkomst (art. 4.1) is daarentegen een datum genoemd - 9 november 2001 - waarop de waarborgsom uiterlijk door [appellanten] moet worden gestort. Het enkele feit dat de termijn waarbinnen die som moet worden betaald eindigt op dezelfde dag als de termijn die is gesteld voor een beroep op het financie-ringsvoorbehoud, geeft niet aan dat een verband tussen beide bestaat. Uit art. 16 lid 3 blijkt daarentegen dat bij een beroep op de ontbindende voorwaarde door koper reeds gedane stortingen worden gerestitueerd, zodat daarin ervan wordt uitgegaan dat voordien reeds een betaling heeft plaatsgevonden. Het hof acht de overeenkomst niet voor meerdere uitleg vatbaar. [appellanten] heeft zich er niet op beroepen dat hij uit een mededeling van [geïntimeerden] heeft mogen begrijpen dat de waarborgsom pas behoefde te worden betaald nadat de koopovereenkomst definitief was geworden. Het vorenstaande betekent dat de door [appellanten] voorgestane uitleg van het beding moet worden verworpen. Ook het tweede deel van grief 1 van [appellanten] slaagt niet. 
    
    
      4.3.3. Het derde deel van grief I van [appellanten] is gericht tegen het oordeel dat [appellanten] een contractuele boete verschuldigd is geworden. Ook dit deel van de grief faalt. Nu [appellanten] de waarborgsom niet uiterlijk op 9 november 2001 heeft betaald schoot hij tekort in de nakoming van de overeenkomst. Door de brief van [appellanten] van 12 november 2001 is de overeenkomst niet ontbonden. [geïntimeerden] was gerechtigd de overeenkomst na ingebrekestelling d.d. 
      15 november 2001 op 28 november 2001 te ontbinden op grond van de tekortkoming van [appellanten] en de overeengekomen boete te vorderen.
    
    
    4.4. Grief 2 van [appellanten] en grief I van [geïntimeerden] zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de contractuele boete te matigen tot f 40.000,-. [appellanten] meent dat gematigd moet worden tot nihil, omdat de tekortkoming aan zijn zijde volgens hem zo gering is dat deze niet mag leiden tot betaling van enige contractuele boete. [geïntimeerden] daarentegen is van mening dat de rechtbank de boete niet had mogen matigen maar volledig had moeten toewijzen.
    
    
      4.4.1. Krachtens art. 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.
      De omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen zijn blijkens de op dit punt relevante jurisprudentie de volgende:
      * de door [appellanten] geschonden verplichting is die tot betaling van een waarborgsom groot f 84.500,-;
      * [appellanten] heeft niet op het verzoek van [geïntimeerden] in diens brief van 15 november 2001 bericht dat hij de overeenkomst gestand zou doen;
      * de overeengekomen boete bedraagt 10% van de koopsom; 
      * de periode tussen het sluiten van de overeenkomst, 
      12 oktober 2001, en het inroepen van de ontbinding, 28 november 2001, was relatief kort;
      * [geïntimeerden] is er in geslaagd de woning vrij kort na de ontbinding te verkopen aan een derde;
      * In de door [geïntimeerden] bij nadere conclusie in oppositie overgelegde cva in vrijwaring is sub 31 gesteld dat Geintimeerden van deze derde een hogere prijs heeft ontvangen dan hij was overeengekomen met [appellanten]; [geïntimeerden] heeft dit niet weersproken;
      * [geïntimeerden] heeft opnieuw een makelaar moeten inschakelen en kosten moeten maken voor rechtsbijstand.
    
    
    4.4.2. Al deze omstandigheden in aanmerking nemend is het hof van oordeel dat de rechtbank de boete terecht heeft gematigd tot f 40.000,-. De door [geïntimeerden] geleden schade is zeer beperkt geweest - mede in aanmerking genomen de proceskostenveroordeling, waarop het hof in 4.6. nader ingaat - terwijl het bedrag van de boete als gevolg van de overeengekomen prijs van de woning relatief hoog is. Aldus ontstaat een discrepantie tussen de hoogte van de schade en de bedongen boete, die matiging billijk doet zijn. Voor matiging tot nihil is op grond van vorenstaande omstandigheden geen aanleiding. Dat betekent dat zowel de tweede grief van [appellanten] als de eerste grief van [geïntimeerden] faalt.
    
    4.5. De derde grief van [appellanten] heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft dus geen bespreking.
    
    4.6. De tweede grief van [geïntimeerden] betreft de beslissing van de rechtbank om in de proceskostenveroordeling het salaris van de procureur vast te stellen naar het tarief passend bij het toegewezen bedrag. [geïntimeerden] stelt voorts dat bij deze proceskostenveroordeling ook rekening moet worden gehouden met de kosten in het incident. Deze grief slaagt. Het hof ziet geen aanleiding een ander tarief toe te passen dan tarief III. In zoverre dient het vonnis te worden vernietigd.
    
    4.7. [appellanten] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Nu partijen in het incidenteel hoger beroep beiden op enig punt in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de kosten daarvan tussen partijen compenseren.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in het principaal en incidenteel appel
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling;
    
    in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op E 938,41 aan verschotten en E 1.746,50 aan salaris van de procureur;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op E 245,- aan verschotten en E 1.158,- aan salaris van de procureur;
    
    compenseert de kosten van het incidenteel appel in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-Van Dijken, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 juli 2005. 
    
    
    	griffier					rolraadsheer