ECLI:NL:GHSHE:2015:5305, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-12-2015, HD 200.118.435_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: wijziging pensioentoezegging / pensioenovereenkomst; 
        karakter C-polis; 
        verjaring

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.118.435/01
    
    
    
      
        arrest van 22 december 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. G.R. Derksen te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [expertise] Expertise B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 1 april 2014, 16 september 2014 en 28 april 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch, onder zaak-, rolnummer 786078 / 11-9303/417 gewezen vonnis van 30 augustus 2012.
    
    
    
  
  
    
      12Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 28 april 2015;
      
      
        het deskundigenbericht van 12 juni 2015;
      
      
        de memorie na deskundigenbericht van [appellante] ;
      
      
        de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] met een productie.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
  
  
    
      13De verdere beoordeling
    
    
      13.1.
      Bij tussenarrest van 1 april 2014 heeft het hof, kort gezegd, geoordeeld dat [geïntimeerde] niet de mogelijkheid en de bevoegdheid had om wijzigingen aan te brengen in de aan [appellante] toegezegde pensioenregeling, dat zij is tekort geschoten in de nakoming van de pensioentoezegging en dat [geïntimeerde] de eventuele door [appellante] geleden schade zal moeten vergoeden. Het hof heeft een deskundigenonderzoek noodzakelijk geacht voor de berekening van de schade. Bij tussenarrest van 16 september 2014 is een deskundigenonderzoek bepaald, zijn vragen geformuleerd en is drs. J.P. Nieuwersteeg benoemd tot deskundige. Bij tussenarrest van 28 april 2015 is een aanvullend voorschot op de kosten van de deskundige bepaald. 
      
    
    
      13.2.
      De deskundige heeft op 6 januari 2015 een concept deskundigenbericht aan het hof en aan partijen toegestuurd en partijen de mogelijkheid gegeven op het concept te reageren. Daarbij heeft de deskundige aangegeven nog niet tot een afronding van het onderzoek te zijn gekomen in verband met ontbrekende informatie. Beide partijen hebben op dat concept gereageerd. Bij brief van 27 februari 2015 heeft de deskundige enkele vragen aan het hof gesteld over de te hanteren uitgangspunten voor de berekeningsmethodiek. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. [appellante] heeft dat gedaan bij brief van 20 maart 2015; [geïntimeerde] bij brief van 23 maart 2015. Vervolgens heeft de deskundige zijn onderzoek voortgezet, partijen in de gelegenheid gesteld op zijn voorlopige bevindingen te reageren en op 12 juni 2015 zijn definitieve rapport aan het hof gestuurd.
      
    
    
      13.3.
      De deskundige is tot de conclusie gekomen dat de pensioenschade per 1 oktober 2010 (de datum waarop een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst) € 55.601,- bedraagt. Vervolgens is de deskundige gaan beoordelen wat de schade is per de datum van het opstellen van het rapport (12 juni 2015). Hij heeft daarvoor drie methoden genoemd en gekozen voor methode c, het verhogen van de waarde van de pensioenaanspraken met rente, waarbij hij is uitgegaan van wettelijke rente. Zodoende heeft hij de schade per 12 juni 2015 berekend op € 64.226,-. 
      
    
    
      13.4.
      Zowel [appellante] als [geïntimeerde] hebben bezwaren geuit tegen hetgeen de deskundige in zijn rapport heeft vermeld. Het hof zal eerst ingaan op de bezwaren van [appellante] en daarna op de bezwaren van [geïntimeerde] .
      
    
    
      13.5.
      
        [appellante] heeft er in haar memorie op gewezen dat het uitgangspunt dient te zijn dat zij haar schade volledig vergoed krijgt. Volgens [appellante] heeft de deskundige dit uitgangspunt uit het oog verloren. Volgens [appellante] moet het gaan om de koopsom die zij per heden nodig heeft om pensioenaanspraken in te kunnen kopen waarmee zij het haar toegezegde pensioen kan realiseren, hetgeen per definitie een veel hoger bedrag betreft dan het per 1 oktober 2010 benodigde kapitaal. Deze laatstelijk ingenomen stelling komt naar het oordeel van het hof echter niet overeen met de pensioentoezegging. Zoals reeds bij tussenarrest van 1 april 2014 (rov. 4.17) is overwogen, was op 1 oktober 2010 het eindsaldo van de contante waarde van de pensioenaanspraken opeisbaar. Daarbij sluit de vordering van [appellante] ook aan. Het hof is van oordeel dat (ook) de deskundige hier terecht aansluiting bij heeft gezocht. Wanneer de deskundige de (thans) door [appellante] voorgestane methode van schadeberekening had gevolgd, dan zou de dientengevolge berekende schade niet toegewezen kunnen worden. [appellante] heeft immers € 58.750,88 gevorderd vanaf 1 januari 2011 te vermeerderen met de wettelijke rente, waarbij zij aansluiting heeft gezocht bij de ontslagdatum. Het hof acht dus (in beginsel, behoudens een nog te nemen beslispunt, zie rov. 13.13) het door de deskundige berekende bedrag toewijsbaar, dus € 55.601,- vermeerderd met de wettelijke rente. Een ander oordeel zou in strijd komen met de zogenaamde twee conclusie-regel. Nu niet méér kan worden toegewezen dan gevorderd, dient het hof te controleren of hetgeen zodoende per 1 januari 2011 is verschuldigd, niet meer bedraagt dan het door [appellante] gevorderde bedrag. Dat is niet het geval. Uitgaande van voornoemd bedrag per 1 oktober 2015 vermeerderd met de wettelijke rente, bedraagt de schade per 1 januari 2011 € 56.026,-. Dat is minder dan hetgeen is gevorderd, zodat dit bedrag op zichzelf genomen toewijsbaar  kan zijn.
      
    
    
      13.6.
      Voorts heeft [appellante] nog opgemerkt dat de deskundige zijn berekening dient aan te passen, omdat hij ten onrechte is gaan rekenen met een ingangsdatum van 1 januari 1997 (in de memorie wordt 2007 vermeld, maar dat zal een verschrijving betreffen). De deskundige heeft 1 januari 1997 als uitgangspunt genomen omdat [geïntimeerde] in een brief van 8 juli 1996 heeft geschreven dat [appellante] na een proeftijd van twee maanden wordt aangemeld bij de pensioenverzekeraar, in de pensioenpolis een opname wordt vermeld van 1 januari 1997 en [appellante] niet eerder heeft aangekaart dat laatstgenoemde datum niet juist is. Nu [appellante] in haar memorie evenmin heeft gesteld dat zij destijds reeds heeft aangekaart dat 1 januari 1997 niet juist was en dat zij al per 16 november 1996 had moeten worden aangemeld, is het hof van oordeel dat de deskundige terecht is uitgegaan van 1 januari 1997. Daartoe acht het hof voorts van belang dat [appellante] in haar toelichting op grief 1 zelf heeft gesteld dat zij met ingang van 1 januari 1997 is gaan deelnemen, zonder dat zij er toen melding van heeft gemaakt dat die ingangsdatum onjuist was. Het hof acht het dus in strijd met de twee conclusie-regel, althans met de beginselen van een goede procesorde om deze stelling eerst in dit stadium van de procedure in te nemen. 
      
    
    
      13.7.
      Het hof verwerpt dus de bezwaren van [appellante] tegen het deskundigenbericht.
      
    
    
      13.8.
      Volgens [geïntimeerde] is de deskundige afgeweken van het door het hof besliste uitgangspunt dat een kapitaalregeling is overeengekomen en niet een uitkeringsregeling, waarvan de deskundige in zijn berekening is uitgegaan. 
      
    
    
      13.9.
      Het hof is van oordeel dat deze stelling van [geïntimeerde] op een verkeerde lezing van het deskundigenbericht berust. De deskundige heeft niet het karakter van de pensioenregeling miskend. Integendeel, de deskundige onderschrijft met zoveel woorden het oordeel van het hof in rov. 7.3 van het tussenarrest van 16 september 2014 over het karakter van de pensioenregeling. De deskundige heeft rekening moeten houden (en dat heeft hij ook gedaan) met het gegeven dat vanwege gewijzigde wetgeving de pensioentoezegging diende te worden aangepast aan een pensioenregeling met als karakter een kapitaalovereenkomst. Hij heeft zijn berekening op zodanige wijze uitgevoerd dat zoveel mogelijk invulling is gegeven aan de pensioentoezegging, waarmee hij niet heeft miskend dat hij dient te rekenen met het te verzekeren kapitaal. De stelling van [geïntimeerde] dat de deskundige ten onrechte is uitgegaan van actuele marktrente in plaats van een rekenrente van 7%, bouwt (deels) voort op deze onjuiste lezing van het deskundigenbericht. Deze rekenrente betreft niet zozeer de inhoud van de pensioentoezegging, maar de wijze waarop deze pensioentoezegging is uitgevoerd. Het stond de deskundige vrij om op basis van zijn kennis en ervaring een nadere uitleg te geven van de wijze waarop de pensioentoezegging uitgevoerd moest worden. Sterker, dit is de opdracht die het hof aan de deskundige heeft gegeven, juist omdat hetgeen partijen zijn overeengekomen dusdanig summier is, dat een nadere uitleg noodzakelijk was om tot een schadeberekening te kunnen komen. De door de deskundige gegeven motivering komt het hof overtuigend voor.
      
    
    
      13.10.
      Voorts is de deskundige volgens [geïntimeerde] ten onrechte afgeweken van het door het hof besliste uitgangspunt dat [appellante] pas na ommekomst van een jaar na indiensttreding deel kan gaan nemen aan de pensioenregeling. Daartoe heeft [geïntimeerde] verwezen naar de opdracht aan de deskundige dat hij daarbij dient ‘uit te gaan van (..) het citaat zoals weergegeven in rov. 4.1.2’. In rov. 4.1.2. is vermeld ‘In de aanstellingsbrief van 4 juli 1996 staat, voor zover van belang, het volgende vermeld: “(…) 4. Na ommekomst van een jaar zult u deel gaan nemen in ons pensioencontract. (…)”’. 
      
    
    
      13.11.
      De deskundige heeft 1 januari 1997 genomen als datum van opname in de pensioenregeling. Daartoe heeft hij gewezen op een brief van [geïntimeerde] van 8 juli 1996 waarin is verwoord dat [appellante] na een proeftijd van twee maanden zal worden aangemeld bij de pensioenverzekeraar en omdat de pensioenpolis is opgesteld met een opname in de regeling per 1 januari 1997. Het hof acht dit uitgangspunt correct en verwijst naar hetgeen hierover in rov. 4.4 van het tussenarrest van 1 april 2014 is overwogen: “Zoals hiervoor in rov. 4.1.2 is vermeld, heeft [geïntimeerde] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met [appellante] een pensioentoezegging gedaan ingaande 1 januari 1997.”. Het arrest van het hof bevat dus een innerlijke tegenstrijdigheid. Gelet daarop kon en mocht de deskundige zelf afwijken van het in rov. 4.1.2. genoemde uitgangspunt. Het hof onderschrijft de juistheid van de keuze van de deskundige op de door hem genoemde grond. Voorts acht het hof in dit verband van belang dat [geïntimeerde] in de reactie op de toelichting op grief 1 in haar memorie van antwoord niet is ingegaan op de stelling van [appellante] dat zij deelnam vanaf 1 januari 1997. Om dezelfde als de in het slot van rov. 13.6 genoemde redenen verwerpt het hof daarom het verweer dat gerekend moet worden vanaf 16 september 1997.
      
    
    
      13.12.
      Volgens [geïntimeerde] is de deskundige ten onrechte uitgegaan van een partnerpensioen op opbouwbasis. Volgens [geïntimeerde] had niet de deskundige maar het hof hierover een beslissing dienen te nemen en had de uitkomst daarvan moeten zijn dat gerekend moest worden met een partnerpensioen op risicobasis. 
      
    
    
      13.13.
      
        [appellante] is nog niet in de gelegenheid geweest te reageren op deze stelling. De zaak zal worden verwezen naar de rol om [appellante] daartoe alsnog de gelegenheid te geven. Het hof attendeert partijen er uitdrukkelijk op dat alleen [appellante] een akte mag nemen en alleen over dit onderwerp. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      14De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 26 januari 2016 voor akte aan de zijde van [appellante] met het hiervoor in rov. 13.13 genoemde doel met de bijzondere aanwijzing dat de akte uitsluitend betrekking mag  hebben op het in rov. 13.12 genoemde onderwerp en dat geen antwoordakte van [geïntimeerde] wordt toegestaan;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, M. van Ham en A.W. Rutten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 december 2015.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer