ECLI:NL:GHARL:2016:6570, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-08-2016, 200.109.008
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of de aangeboden pensioenregeling bij Zwitserleven als een redelijk voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomsten moet worden aangemerkt en of de aanvaarding daarvan van werknemers gevergd had kunnen worden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      Locatie Arnhem
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer gerechtshof 200.109.008
      (zaaknummer rechtbank Utrecht 747172)
    
    
    
    
      
        Arrest van 16 augustus 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] , 
    	wonende te [plaatsnaam] ,
    2. 	[appellant 2],
    	wonende te [plaatsnaam] ,
    3. 	[appellant 3],
    	wonende te [plaatsnaam] ,
    4. 	[appellant 4],
    	wonende te [plaatsnaam] , en
    5. 	[appellant 5],
    
      	wonende te [plaatsnaam] ,
      appellanten,
      advocaat: mr G.J. Knotter,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        	VEC B.V.,
      	gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, en
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        	Galliata Holding B.V.,
      	gevestigd te Nieuwegein,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr D.G. Veldhuizen.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      Voor het verloop van het geding tot 19 mei 2015 verwijst het hof naar het op die datum in deze zaak uitgesproken tussenarrest.
      Aan VEC en Galliata is akte verleend van een schriftelijke uitlating en de overlegging van vier producties. Aan [appellanten] is akte verleend van hun reactie daarop en de overlegging van vijf producties.
      Ten slotte hebben de partijen - van wie [appellanten] de stukken van de beide instanties hebben overgelegd - wederom arrest gevraagd.
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      2.1
      
        Het hof volhardt bij hetgeen het in het tussenarrest van 19 mei 2015 heeft overwogen.
        Op grond van het in dat arrest overwogene falen de grieven 1 en 2, die zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep van [appellanten] op ongewijzigde instandhouding van de ABP-pensioenregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
      
    
    
      2.2
      
        
          Grief 3 betreft de vraag of de aangeboden pensioenregeling bij Zwitserleven als een redelijk voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomsten moet worden aangemerkt en of de aanvaarding daarvan van [appellanten] gevergd had kunnen worden.
        VEC en Galliata dienden nadere inlichtingen te verschaffen omtrent de destijds aanwezige mogelijkheden voor een andere pensioenregeling ter vervanging van de aansluiting bij het ABP.
      
      
    
    
      2.3
      
        VEC en Galliata hebben gesteld dat is onderzocht of een collectieve aansluiting bij het pensioenfonds Zorg & Welzijn, dat evenals het ABP een middelloonregeling hanteert, mogelijk was, doch dat dit niet mogelijk was, omdat dat pensioenfonds te kennen had gegeven dat de activiteiten van VEC en Galliata niet aansloten bij de van toepassing zijnde werkingssfeer.
        Ook hebben VEC en Galliata aangevoerd dat een FPU-regeling, zoals die in de regeling met het ABP bestond, in 2008 in het kader van een middelloonregeling dan wel een beschikbare premieregeling niet meer kon worden aangeboden (de fiscale facilitering daarvan was met ingang van 1 januari 2006 afgeschaft).
        VEC en Galliata hebben aangevoerd dat destijds vier grote pensioenverzekeraars, te weten Aegon, Reaal, Zwitserleven en Fortis, zijn benaderd. VEC en Galliata hebben daarbij gesteld dat daarbij de volgende uitgangspunten zijn gehanteerd:
      
      - soort regeling: beschikbare premieregeling beleggen;
      - ingangsdatum: 1 oktober 2017 (bedoeld zal zijn 2007);
      - toetredingsleeftijd: 15 jaar;
      - pensioendatum: eerste dag van de maand waarin de leeftijd van 65 jaar wordt bereikt;
      - franchise: minimale Witteveen;
      - pensioenaanspraak bij leven: 78% van de Witteveens staffel 2;
      - partnerpensioen: 1,225%;
      - wezenpensioen: 0,245%;
      - ANW-hiaatpensioen: € 12.991;
      - premievrijstelling AO: meeverzekerd met uitgangspunt staffel volgend;
      - WIA-hiaat en excedent: 70-80% van het inkomen.
      
        Daarbij is volgens VEC en Galliata gestreefd naar een staffelpremie op een niveau waarmee bij een rendement van 4% een vergelijkbare pensioenopbouw zou plaatsvinden als bij een middelloonregeling.
        VEC en Galliata hebben gesteld dat niet is gekozen voor Aegon wegens de hoge kosten en wegens de samenwerking van Aegon als business partner van de [bedrijf 1] .
        Voor een pensioen bij Reaal is niet gekozen omdat Reaal destijds nog geen staffel kende volgens de premievrijstelling, hetgeen juist wel in het belang was in geval van arbeidsongeschiktheid, terwijl Reaal haar portefeuille gefaseerd zou overdragen aan Zwitserleven. Bovendien stelde Reaal een afsluitprovisie van € 400.000,-- in het vooruitzicht.
        Volgens VEC en Galliata viel Fortis af wegens de hoge uitvoeringskosten.
        Redenen voor de keuze voor een pensioenvoorziening bij Zwitserleven waren volgens VEC en Galliata:
      
      - Zwitserleven kende een gematigde doorlopende provisie en rekende geen toeslag bij termijnbetalingen, hetgeen voor de liquiditeitspositie een belangrijke factor was;
      - Zwitserleven bood de mogelijkheid om te kiezen voor een maatschappijgarantiefonds waardoor oudere medewerkers konden sparen met een gegarandeerde opbrengst (life cycle fonds);
      - de regeling bij Zwitserleven betekende een aanzienlijke besparing in de eigen bijdrage voor de deelnemers en een hogere aanspraak voor partners en wezen in geval van voortijdig overlijden.
      VEC en Galliata hebben daarbij aangevoerd dat [bedrijf 1] zich bij het selecteren en implementeren van een nieuwe pensioenregeling heeft doen bijstaan door haar pensioenadviseur [pensioenadviseur 1] van [bedrijf 2] en dit bovendien heeft gedaan in overleg met en met instemming van ABVAKABO FNV (vertegenwoordigd door [pensioenadviseur 2] , pensioenadviseur van [bedrijf 3] ) en in overleg met de ondernemingsraad (zolang deze functioneerde), terwijl 90% van de werknemers van [bedrijf 1] heeft ingestemd met de nieuwe pensioenregeling.
      
    
    
      2.4
      
        Deze door VEC en Galliata gestelde feiten zijn niet voldoende gemotiveerd door [appellanten] betwist.
        Zij hebben gesteld dat een regeling bij het pensioenfonds Zorg & Welzijn voor hen voordeliger zou zijn geweest, maar dat argument moet worden verworpen, nu onbestreden is gesteld dat aansluiting bij dat pensioenfonds niet mogelijk was.
        De stelling van [appellanten] dat door VEC en Galliata niet een vergelijking is gemaakt met een collectieve pensioenregeling, gebaseerd op een middelloon, moet worden verworpen, nu niet voldoende gemotiveerd is betwist dat door VEC en Galliata is gezocht naar een verzekering met een premie op een niveau waarmee bij een rendement van 4% een vergelijkbare pensioenopbouw zou plaatsvinden als bij een middelloonregeling.
        Het feit dat VEC en Galliata bij hun keuze voor een alternatieve pensioenregeling ook de continuïteit van de onderneming in hun afweging hebben betrokken en ook moesten betrekken - mede in het licht van de leidraad (aflevering 10) hieromtrent van de Autoriteit Financiële Markten - is in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd.
        Het door [appellanten] gestelde feit dat voor hen de nieuwe pensioenregeling nadeliger heeft uitgepakt dan de oude pensioenvoorziening bij het ABP (een andere pensioenregeling kan in het concrete geval voor de ene werknemer gunstiger uitpakken dan voor de andere), kan niet zonder meer leiden tot het oordeel dat de aangeboden pensioenregeling bij Zwitserleven niet als een redelijk voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomsten moet worden aangemerkt.
        Voorts is onvoldoende gemotiveerd bestreden dat het afsluiten van een pensioenregeling met een FPU-regeling destijds niet meer mogelijk was, terwijl ook vast staat dat [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] in 2007 de mogelijkheid is geboden hun FPU-rechten te behouden door toen van de FPU-regeling gebruik te maken en in deeltijd hun dienstverband voort te zetten, doch dat zij van die mogelijkheid geen gebruik hebben gemaakt.
        Het door [appellanten] gestelde feit dat geen instemming van de ondernemingsraad met de aangeboden pensioenregeling heeft plaatsgevonden, kan VEC en Galliata niet worden tegengeworpen, omdat de ondernemingsraad toen niet meer functioneerde door het opstappen van de leden ervan, terwijl vast staat dat steeds overleg met de ondernemingsraad heeft plaatsgevonden, zolang deze heeft gefunctioneerd.
      
      
    
    
      2.5
      
        Gelet op het feit dat het voor VEC en Galliata in redelijkheid niet mogelijk was voor de pensioenregeling aansluiting te verkrijgen bij het ABP en evenmin een FPU-regeling aan te bieden, dat VEC en Galliata, bijgestaan door een pensioenadviseur en in overleg met de ondernemingsraad en ABVAKABO FNV, uitgebreid onderzoek hebben gedaan naar de reële mogelijkheden om een alternatieve pensioenvoorziening aan hun werknemers aan te bieden en dat zij uiteindelijk de onderhavige pensioenvoorziening bij Zwitserleven aan de werknemers hebben aangeboden met instemming van ABVAKABO FNV en 90% van de werknemers, is het hof van oordeel dat de aangeboden pensioenregeling bij Zwitserleven als een redelijk voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomsten moet worden aangemerkt en dat de aanvaarding daarvan in redelijkheid van [appellanten] gevergd had kunnen worden.
        Dit brengt mede dat ook grief 3 faalt.
      
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      2.6
      Nu de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden, moet dat worden bekrachtigd.
      
    
    
      2.7
      Als de in het ongelijk gestelde partij moeten [appellanten] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    1.	bekrachtigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 21 maart 2012;
    
    2. veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van VEC en Galliata tot aan deze uitspraak bepaald op € 2.682,-- aan salaris van de advocaat en op € 666,-- aan verschotten;
    
    3. verklaart dit arrest, voor zover het de onder 2 gegeven veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs E.B. Knottnerus, H. van Loo en W. Duitemeijer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 augustus 2016.