ECLI:NL:RBOBR:2018:5938, Rechtbank Oost-Brabant, 23-11-2018, C/01/08/568 F
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2018-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Verlenging inbewaringstelling failliet, art. 87 lid 3 FW

RECHTBANK OOST-BRABANT	
    Toezicht
    
    
      Faillissementsnummer: C/01/08/568 F
    
    
    
      
        Beschikking op grond van artikel 87 lid 3 van de Faillissementswet
      
    
    
    
      Bij vonnis van deze rechtbank van 3 december 2008 is in staat van faillissement verklaard:
    
    
    
      
        [failliet] ,geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ,
      wonende te [adres] , [woonplaats] , 
      thans verblijvende in het huis van bewaring te Grave,hierna te noemen: [failliet] ,
    
    
    
      met benoeming van mr. P.R. Dekker (hierna te noemen: mr. Dekker), mr. G. te Biesebeek en mr. J.A. van der Meer tot curatoren (hierna gezamenlijk te noemen: de curatoren) en (laatstelijk) mr. S.J.O. de Vries als rechter-commissaris.
    
    
      
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
    
      1.1
      Bij beschikking van 24 oktober 2018 heeft deze rechtbank, gezien het verzoek van de curatoren en het advies van de rechter-commissaris, bevolen dat [failliet] in verzekerde bewaring zal worden gesteld in een huis van bewaring te Grave, dan wel enig ander huis van bewaring in Nederland, met dien verstande dat de door [failliet] te verstrekken wilsafhankelijke inlichtingen uitsluitend mogen worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van zijn faillissement, zonder dat de afgedwongen wilsafhankelijke informatie ten grondslag mag worden gelegd aan een strafrechtelijke vordering. Voorts heeft de rechtbank in deze beschikking bevolen dat [failliet] met ingang van de tenuitvoerlegging van het bevel tot inbewaringstelling voor de duur van 30 dagen alleen contact mag hebben met zijn advocaat, de curatoren, de medewerkers van curatoren en de rechter-commissaris. 
      
    
    
      1.2
      Op 26 oktober 2018 om 14.52 uur is [failliet] in verzekerde bewaring gesteld en overgebracht naar het huis van bewaring te Grave. 
      
    
    
      1.3
      Op 29 oktober 2018 is [failliet] door de rechtbank gehoord. Ter zitting is namens curatoren mr. Dekker verschenen, bijgestaan door zijn kantoorgenoot mr. A. Smits.
      
    
    
      1.4
      Bij faxbericht van 16 november 2018 heeft mr. Dekker de rechtbank verzocht de inbewaringstelling met eerder opgelegde contactbeperkingen te verlengen voor de duur van 30 dagen. 
      
    
    
      1.5
      Bij brief van 16 november 2018 heeft de rechter-commissaris de rechtbank geadviseerd het verzoek te honoreren waarbij de rechter-commissaris heeft opgemerkt dat het hem raadzaam voorkomt de bewaring en de beperkingen op te heffen zodra het risico van het door [failliet] wegmaken van activa die in de boedel horen, verdwenen is. 
      
    
    
      1.6
      Bij (nader) faxbericht van 16 november 2018 heeft mr. Dekker namens de curatoren verzocht te bepalen dat de behandeling van het verzoek achter gesloten deuren plaatsvindt. 
      
    
    
      1.7
      Ter zitting van de rechtbank van 19 november 2018 zijn verschenen [failliet] , bijgestaan door zijn advocaat mr. M. van Gessel (hierna: mr. Van Gessel) en mr. Dekker bijgestaan door zijn kantoorgenoot mr. Ortiz Aldana. Mr. Dekker heeft ter onderbouwing van het verzoek van curatoren om het verzoek tot verlenging van de inbewaringstelling en handhaving van de contactbeperkingen achter gesloten deuren te behandelen, aangevoerd dat bij een openbare behandeling één van de doelstellingen van de inbewaringstelling (te weten: het voorkomen dat alsnog actief definitief buiten de boedel geraakt) ondermijnd zou worden. [failliet] heeft ter zitting uitdrukkelijk verklaard afstand te doen van het recht op een openbare behandeling van het verzoek tot verlenging van de inbewaringstelling. De rechtbank heeft daarna de behandeling achter gesloten deuren bevolen. 
      
      
    
  
  
    
      2Het verzoek en het verweer 
    
    
      2.1
      
        Aan het verzoek van curatoren tot verlenging van de bewaring met de contactbeperkingen ligt – kort gezegd – het volgende ten grondslag. In 2017 heeft [failliet] tegenover de curatoren verklaard dat hij aan curatoren al zijn inkomsten en zijn volledige vermogen inzichtelijk heeft gemaakt en heeft verantwoord. Hij zou per maand 
        € 1.000,-- verdienen en geen vermogensbestanddelen bezitten. Uit het onderzoek van curatoren is echter gebleken dat na de faillietverklaring van [failliet] gelden en goederen van substantiële omvang buiten het zicht van de curatoren en buiten de boedel zijn gehouden. Curatoren stellen dat [failliet] berekenend en selectief is in wat hij wél en niet aan zijn curatoren meldt. De omvang van de onttrekkingen aan de boedel, het raffinement van de toegepaste constructie, de grote contante bedragen die omgaan in de autoverhuurhandel waarin [failliet] actief is (geweest), de versluierende handelingen en de vluchtigheid van het zich in het buitenland bevindende vermogen maken dat het onderzoek van de curatoren eerst zodanig gevorderd moet zijn dat de boedel niet het risico loopt dat na opheffing of schorsing van de inbewaringstelling met contactbeperkingen vermogen aan de boedel wordt onttrokken. 
      
      
    
    
      2.2
      
        [failliet] heeft gesteld dat tien van de elf feiten die aan het verzoek tot inbewaringstelling van 16 oktober 2018 ten grondslag lagen, onjuist zijn. Hij stelt dat sprake is van vooringenomenheid. Hij erkent geld te hebben verdiend en dit buiten de boedel te hebben gehouden, maar ontkent dat hij een bankrekening in Zwitserland heeft (gehad). De aangekochte auto is volledig gefinancierd en niet zijn eigendom. Het onroerend goed in het buitenland is niet zijn eigendom, maar [failliet] heeft slechts bemiddeld bij de eigendomsoverdracht. Er zijn geen gelden ondergebracht bij familie. Er zijn geen tegoeden op bankrekeningen in het buitenland. [failliet] maakt bezwaar tegen het feit dat hij zijn vrouw en kinderen niet mag bellen. 
      
    
    
      2.3
      Door mr. Van Gessel is – kort samengevat – namens zijn cliënt gesteld dat [failliet] heeft besloten om volledig mee te werken, zijn hulp voor het analyseren van de beschikbaar gestelde data heeft aangeboden, en bereid is ook openheid over nog ontbrekende wachtwoorden te geven. Voorts is gesteld dat door de curatoren tot op heden zegge en schrijve slechts € 6.000,00 euro aan de boedel is toegevoegd, dat de door de curatoren beweerde activa waar zijn cliënt nog zicht op zou hebben weinig concreet zijn, en dat het onderzoek van de curatoren voor de boedel wel wat moet opleveren en niet een open eind mag hebben. Er is geen reden om de contactbeperkingen ten aanzien van de familie te verlengen, aldus mr. Van Gessel. Namens [failliet] is verzocht primair het verzoek tot verlenging van de inbewaringstelling met contactbeperkingen af te wijzen en subsidiair: indien de rechtbank mocht besluiten het bevel inbewaringstelling met contactbeperkingen te verlengen, de verlenging op 14 dagen te bepalen en de contactbeperkingen gedurende de inbewaringstelling niet meer te laten gelden voor familie van [failliet] . 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      De rechtbank dient mede in verband met het bepaalde in artikel 5 EVRM te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken nog gronden aanwezig zijn die de voortduring van de inbewaringstelling en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [failliet] rechtvaardigen. Daarbij dient het recht van [failliet] op persoonlijke vrijheid te worden afgewogen tegen de bij zijn inbewaringstelling betrokken belangen van de schuldeisers. In dat kader dient in aanmerking te worden genomen het karakter van de inbewaringstelling, die in onderhavig geval is bedoeld als dwangmiddel tegen verzuim door [failliet] van zijn inlichtingenplicht ex artikel 105 Faillissementswet (Fw). [failliet] is op grond van het bepaalde in artikel 105 Fw verplicht uit eigen beweging de curatoren te informeren over alle feiten en omstandigheden die voor de omvang, het beheer of de vereffening van de boedel van belang zijn. De rechtbank is van oordeel dat voornoemde belangenafweging in het nadeel van [failliet] uitvalt en dat er gronden zijn om de inbewaringstelling met contactbeperkingen voor de duur van dertig dagen te verlengen. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
      
    
    
      3.2
      Gebleken is dat [failliet] voorafgaand aan de inbewaringstelling de informatieverplichting gedurende geruime tijd, stelselmatig en op grove wijze geschonden heeft. Vanaf de inbewaringstelling is [failliet] 9 keer uitgebreid verhoord door mr. Dekker en/of zijn kantoorgenoten. Uit deze verhoren en het nader onderzoek van curatoren is naar voren gekomen dat [failliet] heeft bewerkstelligd dat er vanuit een Nederlandse entiteit gelden zijn betaald aan een in Dubai gevestigde rechtspersoon, die vervolgens substantiële bedragen heeft doorbetaald aan [failliet] . [failliet] heeft daardoor de afgelopen twee tot drie jaar in privé beschikt over tenminste € 250.000,-- , welk bedrag hij buiten de boedel heeft gehouden. [failliet] heeft inkomen gegenereerd door via diverse binnenlandse en buitenlandse vennootschappen luxe auto’s te verhuren. [failliet] (heeft) beschikt over al dan niet verborgen bitcoin-accounts of andere crypto-currency-accounts. Deze vermogensbestanddelen zijn door de curatoren (nog) niet (terug) in de boedel gebracht.
      
    
    
      3.3
      Curatoren hebben onweersproken gesteld dat [failliet] ook gedurende zijn inbewaringstelling ter zake zijn inkomsten en vermogen, de aankoop van een Ferrari, zijn belang in (een) buitenlandse vennootschap(pen), bitcoin-accounts, een aandelenbelegging en Cloud-accounts tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd althans verklaringen die niet stroken met door derden afgelegde verklaringen of de uitkomsten van het onderzoek van curatoren. De rechtbank stelt vast dat door het gebruik van wachtwoorden, pincodes, inloggegevens en codetaal en het ontbreken van schriftelijke afspraken omtrent het inkomen en vermogen van [failliet] het curatoren niet of nauwelijks lukt om zonder medewerking van [failliet] vermogen voor de boedel te traceren en terug in de boedel te brengen. Weliswaar heeft [failliet] op 15 november 2018 inloggegevens, wachtwoorden en pincodes van zijn computers verstrekt, maar volledige openheid van zaken is nog steeds niet gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit deze feiten en omstandigheden dat [failliet] zijn informatieplicht niet nakomt, althans dat gegronde vrees bestaat dat [failliet] zijn informatieverplichting niet (meer) zal nakomen indien en zodra de inbewaringstelling eindigt. 
      
    
    
      3.4
      Tegenover het belang van [failliet] bij persoonlijke vrijheid staat het belang van curatoren en de gezamenlijke schuldeisers bij boedelmaximalisatie. Uit de verklaring van [failliet] volgt dat een bedrag van tenminste € 250.000,-- aan de boedel onttrokken is. Curatoren streven ernaar het totaal van de met de versluiering gemoeide bedragen (terug) in de boedel te brengen. Uit de aangevoerde feiten en omstandigheden zoals hiervoor weergegeven, leidt de rechtbank af dat curatoren daarbij in belangrijke mate afhankelijk zijn van de informatie en medewerking van [failliet] . [failliet] heeft tot nu toe niet vrijwillig de vereiste informatie verstrekt noch alle benodigde medewerking verleend. Pas gedurende de inbewaringstelling is [failliet] begonnen met informatie te verstrekken aan de curatoren zodat de rechtbank vaststelt dat het nodig is om druk op de ketel te houden. Naar het oordeel van de rechtbank is de verlenging van de inbewaringstelling een passende prikkel om het plichtsverzuim van [failliet] tegen te gaan. Minder vergaande maatregelen om de ontbrekende informatie te verkrijgen, de verdwenen activa te recupereren en verdere onttrekkingen te voorkomen, zijn er thans niet. 
      
    
    
      3.5
      
        [failliet] wordt op grond van (de verlenging van) het bevel tot inbewaringstelling op rechtmatige wijze de vrijheid ontnomen. Naar het oordeel van de rechtbank levert het opleggen van contactbeperkingen aan [failliet] geen (verdere) vrijheidsontneming in de zin van artikel 5 EVRM op. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van vrijheidsontneming in de zin van artikel 5 EVRM heeft immers als uitgangspunt te gelden de feitelijke situatie waarin iemand zich bevindt (EHRM 17 juli 2012, nummer 2913/06, Munjaz tegen Verenigd Koninkrijk, paragraaf 66-73). Artikel 5 EVRM is in beginsel niet van toepassing op de omstandigheden en voorwaarden waaronder [failliet] in bewaring is gesteld. De contactbeperkingen leiden niet tot een absoluut isolement nu [failliet] contact mag houden met zijn advocaat, (de medewerkers van) de curatoren en de rechter-commissaris. De contactbeperkingen worden voor bepaalde duur, te weten de duur van de inbewaringstelling opgelegd. [failliet] en de rechter-commissaris kunnen eerder verzoeken de inbewaringstelling en de contactbeperkingen te schorsen of op te heffen. De rechtbank stelt dan ook vast dat sprake is van een vrijheid beperkende maatregel waarop artikel 5 EVRM niet van toepassing is. Het doel van de contactbeperking is te voorkomen dat [failliet] met inschakeling van derden (alsnog) gelden of goederen buiten de boedel houdt of brengt. Het risico dat dit alsnog gebeurt is reëel nu sprake is van wat curatoren omschrijven als “vluchtig vermogen”, waarmee gedoeld wordt op goederen in het buitenland, crypto-currency-accounts en (contante) gelden. De rechtbank ziet geen aanleiding om te bepalen dat de contactbeperkingen niet gelden ten aanzien van de partner en kinderen van [failliet] . Gesteld noch gebleken is dat de contactbeperking een onnodige inmenging in het gezinsleven met zich brengt.
      
    
    
      3.6
      De rechtbank ziet geen aanleiding om de duur van de  inbewaringstelling met beperkingen op veertien dagen te bepalen. De rechtbank constateert dat curatoren voortvarend te werk zijn gegaan gedurende de inbewaringstelling. Zij hebben [failliet] veelvuldig bezocht en hebben hem herhaalde malen in de gelegenheid gesteld om de benodigde informatie te verschaffen. [failliet] heeft er zelf om hem moverende redenen voor gekozen om pas tweeëneenhalve week na aanvang van de bewaring (een aantal) inlogcodes en wachtwoorden beschikbaar te stellen. Door deze vertraging zijn curatoren nog niet in de gelegenheid geweest hun onderzoek af te ronden. Op dit moment kan niet met zekerheid worden gezegd dat binnen veertien dagen het onderzoek is afgerond en er geen risico meer bestaat dat gelden of goederen alsnog verdwijnen. In raadkamer is namens de curatoren onder handhaving van hun verzoek tot verlenging van de inbewaringstelling met contactbeperkingen gesteld dat door hen zo snel mogelijk aan waarheidsvinding zal worden gedaan, en dat zodra de overtuiging is verkregen dat er geen risico meer bestaat dat aan het zicht onttrokken goederen buiten bereik kunnen geraken, de rechter-commissaris zal worden verzocht de inbewaringstelling te schorsen, en de contactbeperkingen op te heffen. Het staat [failliet] zelf ook vrij om de rechtbank te verzoeken hem uit verzekerde bewaring te ontslaan. 
      
    
    
      3.7
      Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat het bevel inbewaringstelling terzake [failliet] en het bevel dat hij gedurende de inbewaringstelling alleen contact mag hebben met zijn advocaat, de curatoren, de medewerkers van curatoren en de rechter-commissaris, met 30 dagen verlengd dient te worden teneinde [failliet] ertoe te bewegen zijn volledige medewerking aan de curatoren te verlenen om volledige openheid van zaken te geven en mee te werken aan het terugbrengen van onttrokken activa aan de boedel zonder dat de afgedwongen wilsafhankelijke informatie ten grondslag mag worden gelegd aan een strafrechtelijke vordering.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    ­ verlengt de inbewaringstelling van [failliet] met een periode van 30 dagen vanaf 25 november 2018, met dien verstande dat de door [failliet] te verstrekken wilsafhankelijke inlichtingen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van zijn faillissement, zonder dat de afgedwongen wilsafhankelijke informatie ten grondslag mag worden gelegd aan een strafrechtelijke vordering. 
    
    ­ 	beveelt dat [failliet] gedurende deze verlenging alleen contact mag hebben met zijn advocaat, de curatoren, de medewerkers van curatoren en de rechter-commissaris.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.A.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2018, in tegenwoordigheid van de griffier. De griffier is buiten staat om deze beschikking te ondertekenen.