ECLI:NL:GHAMS:1998:AI1339, Gerechtshof Amsterdam, 16-12-1998, 97/21763
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 1998-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Deze uitspraak is op verzoek alsnog voor publicatie vrijgegeven. 
      
      Belanghebbende verleent in 1989 opties aan drie werknemers. Deze maken van hun rechten gebruik in 1992. Belanghebbende wil in 1992 het "gemiste agio" ten laste van de winst brengen en subsidiair de (niet ten laste van de winst van 1989 gebrachte) waarde van de opties in 1989, zulks op grond van gkg c.q. foutenleer. Hof: de aftrekpost ter zake van aan werknemers verleende aandelenopties (BNB 1997/47) betreft een extra-comptabele post ter grootte van de waarde van de opties ten tijde van toekenning, die slechts in het jaar van toekenning tot een aftrek kan leiden.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    	UITSPRAAK
    
    op het beroep van N.V. X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur.
    
    1. Loop van het geding
    
    
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 28 november 1997, ingediend door drs. A (B Belastingadvi-seurs) te C als gemachtigde van belang-hebbende en aangevuld bij schrijven van 18 februari 1998.
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 22 november 1997, betreffende de aan belanghebben-de opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1992.
      De aanslag werd berekend naar een belastbaar bedrag van ¦ 1.553.740. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de be-streden uitspraak gehandhaafd.
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot primair vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil, dan wel, subsi-diair, vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ¦ 1.319.366.
      De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en conclu-deert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
    
    
    Ter zitting van 21 oktober 1998 zijn verschenen de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de inspecteur, tot haar bijstand vergezeld door mr. D. De gemachtigde van belangheb-bende heeft ter zit-ting een pleitnota voorgedra-gen en overge-legd, waarvan de inhoud als hier inge-last geldt.
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende, een naamloze vennootschap die het schade-verzekeringsbedrijf uitoefent, is opgericht op 3 februari 1989. Bij haar oprichting bedroeg het maatschappelijke kapi-taal van belanghebbende ¦ 20.000.000 (800.000 aandelen à ¦ 25 nominaal), waarvan ¦ 5.625.000 werd geplaatst. Van het ge-plaatste kapitaal werd 50% volgestort.
    
    2.2. Nog op 3 februari 1989 heeft belanghebbende aan drie van haar werknemers (de heren E, F en G) als zodanig het recht verleend om ieder 25.000 door belanghebbende nieuw uit te geven aandelen van nominaal ¦ 25 te verwerven te-gen een uit-giftekoers van 100%, waarop te storten evenveel als op de overige aandelen op het moment van uitgifte zal zijn gestort (hierna: het optierecht). Het optierecht kon met onmiddellijke ingang en uiterlijk op 3 februari 1994 worden uitgeoe-fend. De toekenning van het optierecht en de voorwaar-den waaronder het recht werd verleend zijn vastgelegd in een brief van de Raad van Commis-sarissen van belanghebbende van 5 juli 1989. Een kopie van het aan de heer E verzonden exemplaar van deze brief behoort tot de stukken van het geding (bijlage 5 van het vertoogschrift).
    
    2.3. Op het tijdstip van toekenning van het optierecht bedroeg de nominale waarde van een aandeel in belanghebbende ¦ 25 en waren de aandelen voor de helft volgestort.
    
    2.4. Ter zake van het verlenen van het optierecht is in 1989 van de drie onder 2.2. hiervóór genoemde werknemers loon- en inkomstenbelasting geheven. Het ter zake genoten voordeel werd daarbij per persoon gesteld op (25.000 x ¦ 12,50) x 7,5% = ¦ 23.437,50. In totaal is derhalve drie maal dit bedrag, ofwel ¦ 70.312,50 in de heffing betrokken.
    
    2.5. Belanghebbende heeft ter zake van de toekenning van het optierecht aan haar werknemers geen bedrag ten laste van de winst van het jaar 1989 gebracht. Bij brief van 5 november 1997 heeft belanghebbende de inspecteur verzocht de aan haar over het jaar 1989 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelas-ting alsnog ambtshalve te verminderen. De inspecteur heeft dit verzoek bij brief van 10 november 1977 afgewezen. Als redenen voor deze afwijzing werden aangevoerd het sinds 1989 verstrij-ken van meer dan vijf jaren (vermeerderd met het verzochte en genoten uitstel van indiening van het aangiftebiljet) en de omstandigheid dat niet naar aanleiding van nieuwe jurispruden-tie wordt teruggekomen op definitief vaststaande aanslagen.
    
    2.6. De onder 2.2. hiervóór genoemde werknemers hebben het aan hen toegekende optierecht uitgeoefend in december 1992. Daar-bij hebben zij per aandeel een bedrag van ¦ 12,50 gestort, zodat belanghebbende ter zake van de uitgifte van de met het optierecht gemoeide aandelen een bedrag van ¦ 937.500 ontving.
    
    2.7. Bij notariële akte van 1 maart 1993 (een kopie van de akte hoort tot de gedingstukken; bijlage 6 van het vertoog-schrift) is de nominale waarde van de aandelen in belangheb-bende verminderd van ¦ 25 tot ¦ 12,50. Na deze verlaging van de nominale waarde van de aandelen waren alle geplaatste aandelen in belanghebbende volgestort.
    
    
      2.8. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting over het jaar 1992 heeft belanghebbende bij de post "buitengewone resultaten" onder vermelding van "optierecht" een bedrag van ¦ 2.250.000 ten laste van haar winst gebracht. In bijlage 12 van het aangiftebiljet (aansluiting commercieel/fiscaal resul-taat) werd dit als volgt toegelicht:
      	"bij: onder personeelskosten opgenomen last in ver-band met de uitoefening van het optierecht
      	- waarde van de uitgegeven aandelen 
      	  75.000 à 42,50  					3.187.500
      	- nominaal ontvangen 75.000 à 12,50	  937.500
      							        - 2.250.000".
    
    
    2.9. Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur het door be-langhebbende aangegeven belastbare bedrag van negatief ¦ 696.259 gecorrigeerd met het het onder 2.8. hiervóór vermel-de bedrag van ¦ 2.250.000 en de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van ¦ 1.553.741.
    
    3. Geschil
    
    Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de inspecteur de onder 2.9. hiervóór bedoelde correctie ad ¦ 2.250.000 terecht heeft aangebracht. Voor het geval het Hof van oordeel is dat niet dit bedrag ten laste van de winst kan komen, stelt belanghebbende zich op het door de inspecteur betwiste standpunt dat ten laste van de winst van het onderha-vige jaar kan komen het bedrag van de waarde van het in 1989 toege-kende optierecht, welk bedrag door belanghebbende wordt ge-steld op 25% van 75.000 à ¦ 12,50 = ¦ 234.375.
    
    4. Standpunten van partijen
    
    
      Voor de standpunten van partijen en de motivering ervan wordt verwezen naar de stukken van het geding.
      Ter zitting is daaraan -zakelijk weergegeven- het volgende toegevoegd:
    
    
    
      namens belanghebbende:
      - Belanghebbende heeft de verplichting aandelen te leveren aan de houders van het optierecht beneden de waarde.
      - Als belanghebbende reeds geplaatste aandelen zou aankopen teneinde deze in het kader van het optierecht uit te reiken aan de werknemers tegen de in het optierecht bedongen vergoe-ding, dan zou het verschil toch ten laste van de winst komen.
      - De verplichting uit hoofde van het optierecht dient op de fiscale balans tot uitdrukking te komen. Bij het niet uitoefe-nen van het optierecht valt de verplichting vrij ten gunste van het resultaat.
      - In het jaarrekeningenrecht is met betrekking tot het optie-recht mijns inziens sprake van een niet uit de balans blijken-de verplichting.
      - Gelet op de recente maatschappelijke discussie op dit punt wordt ook het bedrag van het gemiste agio algemeen als loon ervaren.
      - Dat de heffing van vennootschapsbelasting zou moeten aan-sluiten bij de heffing van inkomstenbelasting is niet vanzelf-sprekend. Ik wijs op de uitspraak van dit Hof inzake rente die aan een houder van obligaties wordt voldaan in de vorm van uitreiking van aandelen. Be-langhebbende derft een bedrag in contanten. Dat wordt ervaren als kosten van personeel. 
      - Belanghebbende is opgericht met substantiële kapitaalstor-tingen en navenante verwachtingen omtrent de toekomst. Het fiscale resultaat over 1996 was ¦ 600.000. Er wordt substan-tieel overrendement verwacht. 
      - De berekening van de waarde van een 3-jarige optie Unilever volgens het nieuwe wettelijke forfait leidt tot uitkom-sten die liggen op nog geen 50% van de werkelijke beurswaarde van die optie.
    
    
    
      door de inspecteur:
      - Naar aanleiding van de pleitnota van de gemachtigde van belanghebbende:
      Waar de Hoge Raad in BNB 1997/47 overweegt dat de waarde van aan werknemers toegekende vergoedingen, in welke vorm dan ook, als ondernemingskosten dient te worden aangemerkt, moet deze overweging worden betrokken op de optie. De verleende optie is immers de toegekende vergoeding. Het gemiste agio ligt in de kapi-taalsfeer.
      De lasten moeten worden gedragen door het jaar waarin zij opkomen. Dat is in dit geval 1989. De Hoge Raad biedt met het gebruik van het woord "kan" in rechtsoverweging 3.3. niet een keuzemogelijkheid; het woord wordt gebruikt als tegenstelling tot "kan niet".
      De evenwichtsgedachte (samenhang inkomstenbelasting/vennoot-schapsbelasting) houdt in dat de waardeontwikkeling ná toeken-ning de kapitaalsfeer raakt, en niet de winstsfeer.
      Met betrekking tot het subsidiaire standpunt van belanghebben-de merk ik op dat dit standpunt alleen zou kunnen worden gehonoreerd als BNB 1997/47 inhoudt dat er een verplichting op de fiscale balans verschijnt die de winst zou beïnvloeden. Ik bestrijd dat dat zo is.
      De waarde van het optierecht in 1989 die belanghebbende bere-kent aan de hand van de in 1998 in de wet opgenomen formule is niet maatgevend. Die formule is ingegeven door koersstijgingen op de beurs en is ook weer een forfait. Belanghebbende is geen beursfonds. De invloed van vraag en aanbod doet zich hier niet gelden. Alleen de intrin-sieke waarde is relevant. Dat die een grote vlucht zou nemen was niet te voorzien. De opties zijn toegekend kort na de oprich-ting van belanghebbende. Het resul-taat over de eerste 16 maanden bedroeg ¦ 42.000 na vennoot-schapsbelasting.
      - Het oordeel van de Hoge Raad in BNB 1997/47 is gestoeld op het met ingang van 1994 geldende artikel 9, eerste lid, onder-deel i, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De Hoge Raad is niet teruggekomen van zijn jurisprudentie over de behandeling van gemist agio. Dat blijkt ook uit de verwij-zingsopdracht bij BNB 1997/47.
      - Bij passivering van de verplichting en vrijval bij niet-uitoefenen zou het vreemd zijn dat de aftrek ter zake van de arbeidsbeloning weer zou worden teruggenomen.
      - Naar mijn mening dient de verplichting uit hoofde van het optierecht voor fiscale doeleinden "off balance" te blijven. Dit is conform het ter zake geldende jaarrekeningenrecht.
      - Berekeningen volgens het nieuwe wettelijke forfait hebben mij geleerd dat bij beursaandelen de waarde van de optie uitkomt op 20 tot 25% van de waarde van het aandeel.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. In zijn arrest van 16 oktober 1996, nr. 31 589, BNB 1997/47*, heeft de Hoge Raad beslist dat "(d)e waarde van aan werknemers toegekende vergoedingen, in welke vorm ook, (...) als ondernemingskosten (dient)te worden aangemerkt. De ver-plichting, ontstaan door de toekenning van (...) optierechten, kan derhalve (...) als zodanig ten laste van de winst worden gebracht. Voor een bepaling van de waarde overeenkomstig de voor de loonbelasting gegeven waarderingsvoorschriften bestaat in het onderhavige jaar geen goede grond. (...) Nu de werke-lijke waarde van de toegekende rechten ten tijde van de toe-kenning tussen partijen niet vaststaat en het Hof die waarde niet heeft vastgesteld, zal verwijzing dienen te volgen".
    
    5.2. Belanghebbende verstaat de beslissing van de Hoge Raad primair aldus dat de Hoge Raad heeft willen voorzien in een uitbreiding van de winstaftrekmogelijkheden met betrekking tot aan werknemers toegekende vergoedingen waarbij de aftrekmoge-lijkheid 'allesomvattend' is en zich derhalve, in het onderha-vige geval, uitstrekt tot het bedrag van ¦ 2.250.000, het bedrag van het "gemiste agio". Naar haar oordeel staat goed koopmansgebruik toe deze last pas te nemen op het tijdstip waarop vaststaat hoe hoog de uitein-delijke last zal zijn, zijnde 1992 als het jaar waarin het optierecht wordt uitgeoe-fend.
    
    5.3. Subsidiair verdedigt belanghebbende de opvatting dat op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad een bedrag ter grootte van de waarde van het optierecht ten tijde van de toekenning in 1989 (door haar gesteld op ¦ 234.375) ten laste van haar winst kan worden ge-bracht. Deze aftrek kan plaatsvin-den in het jaar van toeken-ning, maar, zo stelt belanghebbende, goed koopmansgebruik laat toe deze last tot uitdrukking te brengen in het jaar van uitoefening van het recht. De waarde van het optierecht kan in ieder geval nog ten laste van de winst van 1992 worden ge-bracht door toepassing van de zoge-naamde fouten-leer. Belang-hebbende is van mening dat zij ultimo 1989 op haar fiscale balans een verplichting mocht opvoeren ter grootte van de last die betrekking had op de toekenning van het optierecht. Nu het aan haar in 1989 niet kenbaar was dat zij de verplichting diende op te voeren heeft zij dit nagelaten. Aldus heeft zij -naar achteraf is gebleken- een te hoog vermogen per ultimo 1989 in aanmerking genomen. Zij is van mening dat op grond van de foutenleer een correctie dient plaats te vinden in het onderhavige jaar.
    
    5.4. Naar het oordeel van het Hof dient de primaire stelling van belanghebbende te worden verworpen, reeds omdat zij niet spoort met het arrest BNB 1997/47*. De Hoge Raad heeft immers niet zozeer afstand genomen van het arrest van 20 juni 1956, nr. 12 790, BNB 1956/244 (het afzien van agio verkleint de winst niet), als wel beslist dat de waarde van aan werknemers toegekende vergoedingen steeds als ondernemingskosten dient te worden aangemerkt. Uit het arrest volgt naar het oordeel van het Hof dat, ook indien ervan moet worden uitge-gaan dat be-langhebbende op haar fiscale balans een verplichting ter zake tot uitdrukking kan brengen, tot de onder-ne-mingskosten slechts kan worden gerekend de waarde van de aan de werknemers toege-kende optierechten ten tijde van de toeken-ning. Dit blijkt uit hetgeen de Hoge Raad overweegt omtrent hetgeen na verwijzing dient te worden onder-zocht aangaande de in aanmerking te nemen last. Indien de Hoge Raad, zoals be-langhebbende veronderstelt, een aftrek zou hebben toegestaan die uitgaat boven het bedrag van de waarde van het optierecht op 25 mei 1990 -het tijdstip van toekenning in het berechte geval- en die mede het zoge-naamde gemiste agio kan betreffen, dan zou hij geoordeeld hebben dat een onderzoek zou moeten plaats-vinden naar de waarde van de optierechten per 31 december 1990.
    
    
      5.5. Het Hof overweegt daarbij dat een beperking van de aftrek tot het bedrag van de waarde van het optierecht ten tijde van de toekenning ervan recht doet aan de zo veel mogelijk na te streven samenhang tussen de heffing van enerzijds de loon- en inkomstenbelas-ting en ander-zijds de vennootschapsbelasting, aangezien bij rechten als de onderhavige de grondslag voor de heffing van loon- en inkom-stenbelasting, zoals ook in het onderha-vige geval, eveneens wordt gevormd door de waarde van het optie-recht ten tijde van de toekenning. De omstandigheid dat door de toepas-sing bij de loon- en inkom-stenbelasting van een waarderings-voorschrift op het cijferma-tige vlak toch afwijken-de bedragen in aan-mer-king kunnen worden genomen, doet aan het evenwicht ten princi-pale niet af. Daar-bij komt dat ook het cijfermatige even-wicht met ingang van 1 januari 1994 zal zijn hersteld, zulks in verband met de invoe-ring per die datum van het voor-schrift van artikel 9, eerste lid, onderdeel i, van de Wet op de vennootschapsbe-lasting 1969 (hierna: de Wet). 
      5.6.1. Dan is vervolgens aan de orde de vraag in hoeverre de door be-langhebbende verdedigde passivering van de verplichting die voortvloeit uit de toekenning van het optierecht, al dan niet met toepassing van de foutenleer, nog kan leiden tot het in aanmerking nemen in 1992 van een last tot het bedrag van de waarde van het optierecht ten tijde van de toekenning in 1989.
    
    
    
      5.6.2. Het Hof kan zich hierbij drie vormen voorstellen. Denkbaar is, zoals belanghebbende bepleit en het Hof reeds heeft verworpen, dat mutaties in de omvang van de verplichting ten volle ten gunste of ten laste van de winst komen. Ook is denkbaar dat alleen de werkelijke waarde van de verplichting ten tijde van de toekenning kan worden gepassiveerd en dat mutaties in de waarde van de verplichting -in hoofdzaak als gevolg van de winstontwikkeling van de vennootschap- tot de kapitaalsfeer worden gerekend. Ten slotte is denkbaar dat passivering in het geheel niet is toegestaan. 
      Het onderscheid tussen de laatste twee vormen is met name van belang voor het geval het optierecht niet wordt uitgeoefend.
    
    
    5.7. Bij de beoordeling van de vraag stelt het Hof voorop dat naar het eensluidende standpunt van partijen de voorschriften van het jaarrekeningenrecht van titel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek niet leiden tot het op de balans opnemen van een schuld uit hoofde van een uit de toekenning van het optierecht voort-vloeiende verplich-ting. Naar het oordeel van het Hof is deze opvatting juist. Wel dient de toelichting omtrent verleende optierechten de gegevens te bevat-ten. Uit hetgeen hiervóór is opgenomen onder 2.8., uit het bij de aangifte voor het onderhavige jaar gevoegde overzicht 'aan-sluiting commercieel/fiscaal resultaat 1993' en uit hetgeen door partijen ter zitting is opge-merkt maakt het Hof de ge-volgtrek-king dat belanghebbende in haar commerciële jaarreke-ning de verplichting niet onder de passiva heeft begrepen en dat de gegevens omtrent het optie-recht "off balance" zijn vermeld.
    
    5.8. De vraag rijst dan of, in afwijking van hetgeen burger-rechtelijk geldt, de uit het optierecht voortvloeiende ver-plichting op de fiscale vermogensopstelling paraisseert. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Zoals gezegd heeft de Hoge Raad met het arrest BNB 1997/47* slechts in zoverre gebroken met zijn voordien geldende jurisprudentie, dat voort-aan ter zake van het toekennen van een vergoeding voor ver-richte arbeid in de vorm van een optierecht een bedrag als onderne-mingskosten in aanmerking kan worden genomen. Het Hof werkt deze beslissing aldus uit dat op de volgens de norma-le regels te berekenen winst van een jaar een extra-comptabele en derhalve niet in de boeken tot uitdrukking te brengen aftrek kan worden toegepast ter zake van de waarde van een in dat jaar als arbeidsbe-lo-ning toegekend optierecht. 
    
    5.9. In het verlengde van hetgeen daarover onder 5.5. hiervóór werd overwogen draagt een extra-comptabele toepassing van de aftrekpost ertoe bij dat evenwicht bestaat tussen de heffing van enerzijds loon- en inkomstenbelasting en anderzijds ven-nootschapsbelasting. Immers, zou worden aangenomen dat ter zake van het optierecht in de fiscale vermogensopstelling een ten laste van de winst komende verplichting zou worden opgeno-men, dan zou in geval van niet-uitoefening van het optierecht deze verplichting bij het einde van de uitoefentermijn ten gunste van de winst weer moeten vrijvallen, terwijl de heffing van loon- en inkomstenbelasting die plaatsvond ter gelegenheid van de toekenning van het optierecht niet wordt teruggenomen. Het extra-comptabel in aanmerking nemen van de aftrekpost heeft tot gevolg dat latere gebeurtenissen met betrekking tot het optierecht niet de fiscale winst beïnvloeden en het door de aftrekpost gecreëerde evenwicht niet verstoren.
    
    5.10. Het vorenstaande leidt tot de gevolgtrekking dat belang-hebbende ter zake van het verlenen van het optierecht aan de onder 2.2. genoemde werknemers slechts bij de berekening van het belastbare bedrag over 1989 een last in aanmerking had kunnen nemen, en dat niet op grond van de regels van goed koopmansgebruik in het onderhavige jaar alsnog een bedrag ten laste van de winst kan komen. Daar ter zake van de last in 1989 per ultimo van dat jaar geen passiefpost mocht worden opgenomen wordt aan de werking van regels van goed koopmansge-bruik en van de foutenleer niet toegekomen.
    
    5.11. De slotsom luidt derhalve dat het gelijk aan de inspec-teur is.
    
    6. Proceskosten
    
    Nu belanghebbende in het ongelijk is gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de pro-ceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. 
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond en bevestigt de uit-spraak van de inspecteur.
    
    De uitspraak is vastgesteld op 16 december 1998 door mrs. Smit, Faase en Van Loon, in tegenwoordigheid van mr. Geel-Cieraad als griffier en de beslis-sing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
      De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in 
      geanonimiseerde vorm.