ECLI:NL:RBDHA:2024:23311, Rechtbank Den Haag, 05-04-2024, C/09/662796 FT RK 24-210, C/09/662798 FT RK 24-211 en C/09/662799 FT RK 24-212
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA; eerste verlenging van de afkoelingsperiode

beschikking
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team Insolventies – meervoudige kamer
    
    
    
      
        verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode ex artikel 376 lid 5 Fw
      
    
    
    
      rekestnummer	: C/09/662796 FT RK 24-210, C/09/662798 FT RK 24-211 en C/09/662799 FT RK 24-212
      uitspraakdatum	: 5 april 2024
    
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoek, met bijlagen, in de besloten WHOA-procedure van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        
          [verzoekster 1] B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      hierna: ‘ [verzoekster 1] ’,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        
          [verzoekster 2] B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
      hierna: ‘ [verzoekster 2] ’,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        
          [verzoekster 3] B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      hierna: ‘ [verzoekster 3] ’,
      gezamenlijk aan te duiden als ‘verzoeksters’,
      advocaat: mr. D.G.J. Heems te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Verzoeksters hebben op 21 december 2023 startverklaringen ex artikel 370 lid 3 van de Faillissementswet (Fw) ter griffie van deze rechtbank gedeponeerd. 
      
    
    
      1.2.
      	Eveneens op 21 december 2023 hebben verzoeksters een verzoekschrift met producties ingediend strekkende tot het afkondigen van een afkoelingsperiode voor de duur van drie maanden ten aanzien van alle schuldeisers behalve ING Bank N.V. (hierna: ING). 
    
    
      1.3.
      Op 16 januari 2024 heeft de rechtbank voor een periode van tweede maanden een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw afgekondigd, ingaande de datum van die beschikking en tot 16 maart 2024, ten aanzien van alle schuldeisers van verzoeksters, met uitzondering van ING, en mr. J.A. Dullaart als observator aangesteld. 
      
    
    
      1.4.
      Op 11 maart 2024 hebben verzoeksters een verzoekschrift ingediend waarin wordt verzocht om verlenging van de afkoelingsperiode met twee maanden ten aanzien van alle schuldeisers van verzoeksters, wederom met uitzondering van ING.
      
    
    
      1.5.
      De rechtbank heeft op 26 maart 2024 schriftelijke zienswijzen ontvangen van [bedrijfsnaam 2] en de observator. 
      
    
    
      1.6.
      
        De behandeling van het verzoek tot het verlengen van de afkoelingsperiode heeft plaatsgevonden op 29 maart 2024 door middel van een videoverbinding. Daarbij zijn verschenen:
        - de heer [naam 1] , indirect aandeelhouder van verzoeksters;
        - de heer [naam 2] , indirect bestuurder van [verzoekster 2] en [verzoekster 3] ;
        - de heer [naam 3] , fiscalist van verzoeksters;
        - mr. D.G.J. Heems, advocaat van verzoeksters;
        - mr. R. van Dijken, advocaat van verzoeksters; 
        - mr. N. Koudsi, advocaat van verzoeksters;
        - de heer [naam 4] en mevrouw [naam 5] , namens [bedrijfsnaam 1] ;
        - mr. D.G. Lasschuit, advocaat van [bedrijfsnaam 1] ;
        - mr. J.R. Everhardus, advocaat van [bedrijfsnaam 2] ;
        - mr. M.D. Kosterink, advocaat van [bedrijfsnaam 2] ;
        - mevrouw [naam 6] , namens ING;
        - de heer [naam 7] , namens ING.
      
      
    
    
      1.7.
      
        Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Heems namens verzoeksters spreektaantekeningen voorgedragen die hij voorafgaand aan de mondelinge behandeling per 
        e-mail heeft overgelegd.
      
      
    
    
      1.8.
      De rechtbank heeft ter zitting de uitspraak bepaald op 12 april 2024 met aankondiging dat indien mogelijk de uitspraak bij vervroeging zal worden gedaan.
      
      
    
  
  
    
      2Het verlengingsverzoek van verzoeksters
    
      2.1.
      Verzoeksters hebben het verlengingsverzoek als volgt toegelicht. De ten tijde van het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode voorgenomen transactie is niet doorgegaan. Verzoeksters verkeerden in de veronderstelling dat een faillissementsscenario onvermijdelijk werd, totdat nieuwe potentiële kopers zich aanmeldden. Vervolgens hebben in februari en maart 2024 nieuwe onderhandelingen plaatsgevonden. Momenteel verkeren verzoeksters met twee partijen in een vergevorderd stadium van onderhandelen. De observator is van de onderhandelingen in kennis gesteld door middel van Letters of Intent tussen verzoeksters en kopers, betreffende één bieding van 65 miljoen euro zonder financieringsvoorbehoud en één bieding van 68,5 miljoen euro mét financieringsvoorbehoud. Er bestaat dus vooruitzicht op een concrete transactie die op korte termijn kan worden gerealiseerd, waardoor het haalbaar is binnen twee maanden een akkoord aan te kunnen bieden. Verzoeksters hebben adviseurs aangetrokken om dit traject te begeleiden. 
      
    
    
      2.2.
      
        Verzoeksters stellen dat de noodzaak van de afkoelingsperiode er nog altijd is, omdat het concrete risico bestaat dat schuldeisers overgaan tot executiemaatregelen die de transactie 
        – die in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers – kunnen doorkruisen. Een verlenging van de afkoelingsperiode maakt mogelijk dat verzoeksters zonder dit risico een transactie kunnen uitonderhandelen en effectueren, hetgeen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is nu een transactie en gunstiger resultaat oplevert dan een faillissementssituatie. Zonder een transactie zullen slechts ING, [bedrijfsnaam 1] en/of Dura Vermeer een deel van hun vorderingen voldaan krijgen, terwijl met de voorgenomen transactie naar verwachting alle schuldeisers, behoudens wellicht de aandeelhouders, hun vordering voldaan zullen krijgen. Dat zal ingeval van een faillissement anders zijn. Tijdens de verlenging van de afkoelingsperiode kunnen verzoekers aan hun lopende verplichtingen blijven voldoen, omdat de aandeelhouders bereid zijn daarvoor benodigde stortingen te doen. Die stortingen worden verwerkt in de rekeningcourantverhouding tussen de aandeelhouders en de groep. 
      
      
    
    
      2.3.
      Ook is er belangrijke vooruitgang in de totstandkoming van een akkoord geboekt. Na het mislukken van de verkooponderhandelingen zijn nieuwe onderhandelingen gestart met twee potentiële kopers die biedingen hebben gedaan. Er is in concept een termsheet opgesteld voor een aan te bieden WHOA-akkoord. Hierin is ook een klassenindeling uitgewerkt met bijbehorende uitkeringspercentages. Verzoeksters hebben een betalingsbeleid opgesteld en contact gehad met verschillende schuldeisers. 
      
      
    
  
  
    
      3De zienswijze van [bedrijfsnaam 2]
    
      3.1.
      Dura Vermeer had behoefte aan meer houvast in het tot stand komen van de transactie en het voorgenomen akkoord, meer in het bijzonder aan informatie over een uitwerking van de te nemen stappen en het verwachte tijdspad. Sinds de benoeming van de observator krijgt zij deze informatie en is haar vertrouwen in de transactie gestegen. Nu Dura Vermeer wordt voorgehouden dat zij nog altijd beter af is met een akkoord, verzet zij zich niet tegen de verlenging van de afkoelingsperiode.
      
      
    
  
  
    
      4De zienswijze van [bedrijfsnaam 1]
    
      4.1.
       heeft geen zienswijze ingediend, maar heeft tijdens de mondelinge behandeling laten weten zich niet te verzetten tegen verlenging van de afkoelingsperiode. Zij heeft vertrouwen in (de ontwikkelingen ten behoeve van) de transactie.
      
      
    
  
  
    
      5De zienswijze van de observator
    
      5.1.
      De observator stelt dat het verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode kan worden toegewezen. Er is nog geen sprake van een afgeronde koop- en verkoopovereenkomst tussen verzoekers en een derde partij. Wel zijn aanzienlijke vorderingen gemaakt. Naar de observator begrijpt, is in beginsel overeenstemming bereikt tussen verzoekers en de gegadigde met een bod van circa 65 miljoen euro, zonder financieringsvoorbehoud. Deze partij zal in een periode van vier weken een due diligence uitvoeren. De observator ziet geen aanleiding te betwijfelen dat een reële mogelijkheid bestaat dat de transactie doorgang zal vinden. 
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling 
    Rechtsmacht, bevoegdheid en procedure
    
    
      6.1.
      Verzoeksters hebben gekozen voor een besloten akkoordprocedure. De rechtbank heeft bij beschikking van 16 januari 2024 in deze WHOA-procedure bepaald dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en heeft zich relatief bevoegd verklaard. De rechtbank is op grond van artikel 369 lid 8 Fw dus bij uitsluiting bevoegd kennis te nemen van het verzoek dat nu voorligt.
      
      
      
        
          Verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      6.2.
      Het verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode is op 11 maart 2024 bij de rechtbank ingediend, dus voordat de initiële afkoelingsperiode is verstreken. Verzoeksters kunnen dan ook worden ontvangen in hun verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode. 
      
    
    
      6.3.
      Aan de hand van de stellingen van [bedrijfsnaam 1] , [bedrijfsnaam 2] , de observator en hetgeen verzoeksters naar voren hebben gebracht, stelt de rechtbank vast dat aan de vereisten van artikel 376 lid 4 Fw is voldaan. Er is summierlijk gebleken dat verlenging van de afkoelingsperiode noodzakelijk is om verzoeksters in staat te stellen om in kalmte de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten. Een (dreigende) uitwinning van activa kan immers de totstandkoming van de transactie – en daarmee een akkoord – in gevaar brengen en/of een negatief effect hebben op de verkoopprijs, hetgeen zou kunnen leiden tot een lagere uitkering aan de schuldeisers. Bij verzoekers bestaat (nog steeds) de intentie om te komen tot volledige betaling van alle schulden – eventueel behoudens de schulden aan de aandeelhouders – en dit kan waarschijnlijk worden gerealiseerd wanneer de transactie wordt gerealiseerd. Verzoekers hebben (wederom) bevestigd dat de aandeelhouders er zo nodig voor zullen zorgen dat verzoekers hun lopende verplichtingen gedurende de afkoelingsperiode kunnen voldoen en dat de daaruit voortvloeiende vorderingen van de aandeelhouders zullen worden achtergesteld ten opzichte van de vorderingen van de andere schuldeisers. 
      
    
    
      6.4.
      Ingevolge artikel 376 lid 5 Fw moet de rechtbank voorts beoordelen of verzoeksters voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat er belangrijke vooruitgang is geboekt in de totstandkoming van het akkoord. De rechtbank stelt vast dat dit ook het geval is. Hoewel de eerder beoogde transactie niet tot stand is gekomen, hebben verzoeksters sindsdien twee nieuwe potentiële kopers gevonden, waarmee thans met één (die met een bod van 65 miljoen euro zonder financieringsvoorbehoud) in verregaande mate overeenstemming is bereikt. Er is daartoe tussen partijen een Letter of Intent getekend en op korte termijn kan, na uitvoering van het due diligence onderzoek door de koper, een (concrete) koopovereenkomst worden opgesteld, zodat binnen twee maanden een akkoord aan de schuldeisers kan worden aangeboden. Er is een klassenindeling gemaakt en verzoeksters houden de belanghebbenden op de hoogte.
      
    
    
      6.5.
      Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank de afkoelingsperiode tot en met 15 mei 2024 verlengen.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    De rechtbank: 
    
    - wijst het verzoek ex artikel 376 lid 5 Fw aldus toe dat de bij beschikking van 16 januari 2024 tot 16 maart 2024 afgekondigde afkoelingsperiode met twee maanden wordt verlengd tot 16 mei 2024, die inhoudt: 
    
     dat elke bevoegdheid van schuldeisers, behalve ING, tot verhaal op goederen die tot het vermogen van verzoeksters behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van verzoeksters bevinden, gedurende een (verlengde) afkoelingsperiode niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt voorbereid;
    
    - bepaalt dat de observator de rechtbank onmiddellijk dient te berichten zodra het akkoord onhaalbaar blijkt en/of de verzoeksters niet langer aan de lopende verplichtingen kunnen voldoen. 
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mr. R. Cats, voorzitter, mr. A.E. de Vos en mr. J.C.A.T. Frima, rechters, en is in aanwezigheid van C.R. Cortenbach-van der Lek en mr. R.S.S. Huizinga, griffiers, in het openbaar uitgesproken op 5 april 2024.