ECLI:NL:RBMNE:2017:194, Rechtbank Midden-Nederland, 25-01-2017, C/16/428397 / HA ZA 16-908
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Beroepsfout notaris. Ondanks dat pas bijna vijf jaar na ontdekking van de fout is geklaagd, heeft de bank haar rechten niet verwerkt omdat de notaris niet is benadeeld door de late klacht. De notaris heeft zich onvoldoende ingespannen om de houder van een hypotheekrecht, eerste in rang, te bewegen tot royement van dat recht, ook na het door hem verlijden van een hypotheekakte op grond waarvan een hypotheek, tweede in rang, is gevestigd. Eigen schuld bank, op grond waarvan 20% van de schade voor haar rekening blijft.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/428397 / HA ZA 16-908
    
    
    
      
        Vonnis van 25 januari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        STAALBANKIERS N.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      eiseres,
      advocaat mr. R.J.G. Mengelberg te Bussum,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      notaris, kantoorhoudend te [vestigingsplaats] (gemeente De Ronde Venen),
      gedaagde,
      advocaat mr. E.A.L. van Emden te 's-Gravenhage.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Staalbankiers en de notaris genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 17 juni 2015
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 7 oktober 2015
        
        
          het verzoek van de notaris van 30 november 2016 om deze ambtshalve doorgehaalde zaak weer op de rol te zetten voor vonnis.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      de heer [A] was (indirect) eigenaar van [bedrijf] B.V. en haar dochtervennootschappen (hierna: [bedrijf] ).
      
    
    
      2.2.
      De heer [A] en zijn echtgenote (hierna gezamenlijk aangeduid als [A en B] ) zijn eigenaar van onroerende zaken aan de [adres] , hoek [adres] in [woonplaats] . Op 9 maart 2006 zijn deze onroerende zaken bezwaard met een hypotheek, eerste in rang, ten gunste van Rabobankhypotheekbank N.V. (hierna: Rabobankhypotheekbank) en Coöperatieve Rabobank Veenstromen U.A. (hierna: Rabobank Veenstromen), met een hoofdsom van € 500.000.
      
    
    
      2.3.
      Op 22 januari 2009 hebben [A en B] en Staalbankiers een kredietovereenkomst gesloten, op grond waarvan Staalbankiers € 2,6 miljoen aan [A en B] heeft verstrekt (hierna: de kredietovereenkomst van 22 januari 2009). Dit krediet diende voor het afdekken van marginverplichtingen (opties).
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 23 april 2009 heeft Staalbankiers de notaris verzocht om een recht van eerste hypotheek te vestigen op de onroerende zaken van [A en B] , gelegen aan de [adres] , [nummer] en [nummer] in [woonplaats] (hierna: de onroerende zaak) en aan de [adres] in [woonplaats] (hierna: de recreatiewoning), voor een hoofdsom van maximaal € 1.000.000, te vermeerderen met rente en kosten tot maximaal € 1.400.000. Deze hypotheek diende tot zekerheid voor de kredietovereenkomst van 22 januari 2009 en voor al hetgeen Staalbankiers verder op het moment van de vestiging van de hypotheek of in de toekomst van [A en B] te vorderen had en te vorderen zou krijgen. Bij deze brief had Staalbankiers een concept voor de hypotheekakte (hierna: de conceptakte) gevoegd.
      
    
    
      2.5.
      Bij de uitvoering van zijn werkzaamheden heeft de notaris vastgesteld dat ten aanzien van de onroerende zaak een ouder hypotheekrecht ten gunste van Rabobankhypotheekbank en Rabobank Veenstromen (hierna gezamenlijk aangeduid als Rabobank) was ingeschreven. Vervolgens heeft de notaris Rabobank verzocht om opgaaf van het bedrag dat door [A en B] afgelost zou moeten worden om royement van dit hypotheekrecht te bewerkstelligen. Daarop heeft Rabobankhypotheekbank de notaris bericht dat zij geen vordering (meer) had op [A en B] en dat Rabobank Veenstromen de notaris nader zou informeren over de eventuele voorwaarden die zij aan royement zou stellen.
      
    
    
      2.6.
      Rabobank Veenstromen heeft hierna geen contact opgenomen met de notaris. De notaris heeft zelf ook geen contact opgenomen met Rabobank Veenstromen om te vernemen of Rabobank voorwaarden aan een royement wilde stellen en, zo ja, welke.
      
    
    
      2.7.
      Op 27 april 2009 heeft de notaris de ingevulde conceptakte ter beoordeling aan Staalbankiers teruggestuurd. In de ingevulde conceptakte staat, voor zover in deze zaak van belang:
      
      
        ‘(On)belastheid
        Gemelde registergoederen zijn niet met beslag bezwaard en niet met hypotheek of andere beperkte rechten bezwaard.’
      
      
    
    
      2.8.
      Op 19 juni 2009 is de hypotheekakte met betrekking tot de onroerende zaak en de recreatiewoning gepasseerd (hierna: de hypotheekakte). De hypotheekakte bevat dezelfde mededeling als is vermeld in 2.7.
      
    
    
      2.9.
      Op 4 september 2009 is de recreatiewoning met medeweten en instemming van Staalbankiers overgedragen aan een derde. De koopsom van € 350.000 is geheel aan Staalbankiers toegekomen. Bij deze overdracht was een andere notaris dan gedaagde betrokken.
      
    
    
      2.10.
      Enkele maanden na het passeren van de hypotheekakte heeft Staalbankiers in het kadaster geconstateerd dat er met betrekking tot de onroerende zaak een ouder hypotheekrecht ten gunste van Rabobank was ingeschreven (hierna: de hypothecaire inschrijving van Rabobank), voor een bedrag van maximaal € 675.000 inclusief rente en kosten. In verband hiermee heeft Staalbankiers in een e-mail van 29 september 2009 (hierna: de e-mail van 29 september 2009) aan de notaris gevraagd:
      
      
        ‘[…] Kunt u mij vertellen wanneer deze wordt geroyeerd? […]’
      
      
    
    
      2.11.
      Op de e-mail van 29 september 2009 is niet door de notaris gereageerd.
      
    
    
      2.12.
      In november 2009 is de onroerende zaak gesplitst in zes appartementsrechten.
      
    
    
      2.13.
      Op 31 december 2009 is het appartementsrecht [adres] (onderdeel van de onroerende zaak) met medeweten en instemming van Staalbankiers overgedragen aan een derde. De netto-opbrengst van ongeveer € 220.000 is aan Staalbankiers overgemaakt. Bij deze overdracht was een andere notaris betrokken.
      
    
    
      2.14.
      In juni 2011 is [bedrijf] failliet verklaard.
      
    
    
      2.15.
      In een e-mail van Staalbankiers aan de notaris van 10 februari 2014 staat met betrekking tot de onroerende zaken het volgende:
      
      
        ‘[…] Controle in het kadaster wijst uit dat de betreffende appartementen onder de kadastrale nummers zijn gesplitst en dat op deze appartementen een hypotheekrecht rust daterend uit 2006 ten gunste van de RABO bank. Ik zend u de gescande versies van de kadastrale stukken ook even toe. […] Ik verzoek u mij aan te geven waarop onze inschrijving nu rust en welke rang deze inschrijving nu heeft. Wellicht bent u in bezit van de splitsingsakte zodat wij op basis hiervan onze positie beter kunnen beoordelen. […]’ 
      
      
    
    
      2.16.
      In een brief van Staalbankiers aan de notaris van 13 maart 2014 staat het volgende:
      
      
        ‘[…] Met verwijzing naar het mailbericht van 10 februari 2014 dat u van de heer [C] heeft ontvangen met betrekking tot de eerste hypothecaire inschrijving op de [adres] hoek [adres] te [woonplaats] ten gunste van onze bank, attenderen wij u erop dat wij tot op heden alleen van u een afschrift van de splitsingsakte van deze appartementen hebben ontvangen.
      
      
      
        Met betrekking tot onze vraag over de rang van onze hypothecaire inschrijving van 2009 heeft u nog niet gereageerd. Zoals aan u gemeld blijkt uit het kadaster dat op deze appartementen een hypotheekrecht rust daterend uit 2006 ten gunste van de RABO bank. Onze bank heeft u per brief van 23 april 2009 nadrukkelijk de opdracht gegeven een eerste hypothecaire inschrijving op voormelde onroerende zaak te verzorgen.
      
      
      
        Wij gaan er vooralsnog van uit dat de weergave in het kadaster een administratieve omissie betreft en verzoeken u de nodige stappen te ondernemen om er voor te zorgen dat de inschrijving van de RABO bank wordt doorgehaald en onze inschrijving als eerste in rang in het kadaster wordt opgenomen. […]’
      
      
    
    
      2.17.
      In een brief van de notaris aan Staalbankiers van 2 april 2014 heeft de notaris over de hypothecaire inschrijving van Rabobank het volgende meegedeeld:
      
      
        ‘[…] Deze voorbelasting van het pand te Rotterdam had moeten worden vermeld in de hypotheekakte van 19 juni 2009. […]’
      
      
    
    
      2.18.
      In een brief van 7 mei 2014 heeft Staalbankiers de notaris aansprakelijk gesteld voor haar schade die het gevolg is van het niet nakomen van de op hem rustende verbintenis tot het vestigen van een recht van eerste hypotheek op de onroerende zaak ten gunste van Staalbankiers. Ook heeft Staalbankiers in deze brief de notaris verzocht deze kwestie voor te leggen aan zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar.
      
    
    
      2.19.
      De beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de notaris heeft aansprakelijkheid afgewezen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Staalbankiers vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          voor recht verklaart dat de notaris toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens Staalbankiers bij de uitvoering van de hem op 23 april 2009 verstrekte opdracht en/of dat hij bij de uitvoering van die opdracht onrechtmatig jegens Staalbankiers heeft gehandeld,
        
        
          de notaris veroordeelt de dientengevolge door Staalbankiers geleden schade te vergoeden door hem primair te veroordelen binnen acht dagen na betekening van het vonnis € 155.000 tegen bewijs van kwijting aan Staalbankiers te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 april 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding, en subsidiair door hem te veroordelen een rechtshandeling te verrichten waardoor de door Staalbankiers geleden schade binnen acht dagen na betekening van het vonnis wordt weggenomen, op straffe van een boete gelijk aan 
        
      
      € 155.000, indien en voor zover de notaris niet tijdig aan deze veroordeling gevolg zal hebben gegeven,
      de notaris te veroordelen in de kosten van deze procedure en in de nakosten, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en, voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn.
      
    
    
      3.2.
      
        Aan deze vorderingen legt Staalbankiers het volgende ten grondslag. De notaris was bekend met het recht van hypotheek van Rabobank, althans hij had met dat recht bekend moeten zijn, omdat hij voor de vestiging van het hypotheekrecht van Staalbankiers het bewuste onderpand als behoorlijk handelend notaris heeft gerechercheerd, althans had moeten rechercheren. Ondanks deze wetenschap heeft hij Staalbankiers niet voor de inschrijving van het hypotheekrecht van Rabobank gewaarschuwd. Staalbankiers heeft sinds 2013 een opeisbare vordering op [A en B] van € 4,7 miljoen. Het enige zekerheidsrecht dat Staalbankiers met betrekking tot [A en B] te gelde kan maken is een hypotheekrecht op een woning van [A en B] in Zuid-Frankrijk, waarvan de onderhandse verkoopwaarde in 2013 is getaxeerd op maximaal € 1.000.000. Als die woning onderhands wordt verkocht heeft Staalbankiers dus nog een restvordering op [A en B] van € 3,7 miljoen, exclusief rente. Rabobank had op 19 juni 2009 geen vordering op [A en B] en de onroerende zaken waren daardoor feitelijk vrij van hypotheek. Daarom had Rabobank toen gedwongen kunnen worden tot royement en had Staalbankiers haar hypotheek op de onroerende zaken kunnen uitwinnen. De onroerende zaak had op 16 mei 2014 een executiewaarde van 
        € 155.000. Op 31 december 2009 had Rabobank nog steeds geen vordering op [A en B] . Kennelijk na laatstgenoemde datum heeft Rabobank een krediet van € 20 miljoen verstrekt aan [bedrijf] en heeft [A en B] zich in verband daarmee borg gesteld voor € 5 miljoen. [A en B] heeft Rabobank gedagvaard en daarin betoogd dat hij niet borg staat. Dat standpunt is in eerste aanleg door een rechtbank afgewezen en Staalbankiers heeft van [A en B] begrepen dat hij in hoger beroep is gegaan. Die procedure loopt nog. De kans dat Rabobank haar hypotheek gaat royeren is nihil. Ook via de volgende route kan de schade van Staalbankiers worden vastgesteld op € 155.000. Staalbankiers had in haar boeken opgenomen dat zij voor haar lening aan [A en B] een zekerheid heeft die, per peildatum 
        16 mei 2014, € 155.000 waard is. Omdat die zekerheid feitelijk niet bestaat heeft Staalbankiers voor dat bedrag in haar boeken een voorziening moeten moeten nemen om haar balans in evenwicht te houden.
      
      
    
    
      3.3.
      De notaris voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van Staalbankiers in de proceskosten en de nakosten. De notaris betoogt het volgende. De notaris erkent een fout te hebben gemaakt doordat hij geen informatie bij Rabobank Veenstromen heeft ingewonnen over de voorwaarden voor royement en hij Staalbankiers niet voorafgaand aan de vestiging van haar hypotheekrecht op de onroerende zaak heeft meegedeeld dat sprake was van een nog niet geroyeerd ouder hypotheekrecht ten behoeve van Rabobank. Staalbankiers heeft echter geen belang bij de door haar gevorderde verklaring voor recht omdat namens de notaris al voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding erkend is dat sprake is van een fout. Verder kan Staalbankiers in dit geval uitsluitend vorderingen instellen op grond van onrechtmatige daad. De werkzaamheden die de notaris heeft verricht zijn immers uitgevoerd door zijn praktijkvennootschap in opdracht van [A en B] (en niet in opdracht van Staalbankiers). Ondanks dat sprake is van een fout, is de notaris niet verplicht tot betaling van enig bedrag aan Staalbankiers, omdat:
      
        
          Staalbankiers haar rechten ten opzichte van notaris heeft verwerkt doordat zij niet tijdig heeft geklaagd
        
        
          Staalbankiers haar schade niet heeft onderbouwd; uit niets blijkt dat zij een onverhaalbare vordering op [A en B] heeft en dat de onroerende zaak een executiewaarde heeft van € 155.000
        
        
          het causaal verband tussen de fout en de gestelde schade ontbreekt; het is niet aannemelijk dat Staalbankiers bij wetenschap van de inschrijving van het hypotheekrecht van Rabobank anders zou hebben gehandeld en dat Staalbankiers Rabobank had kunnen bewegen tot royement van haar hypotheek
        
        
          als komt vast te staan dat Staalbankiers de door haar gestelde voorziening heeft getroffen is de hoogte daarvan niet gelijk aan de schade; de schade bestaat hooguit uit de gederfde winst die een gevolg is van het treffen van die voorziening
        
        
          r sprake is van eigen schuld van Staalbankiers.
        
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Klachtplicht/rechtsverwerking
    
    
      4.1.
      De notaris betoogt dat Staalbankiers pas op 7 mei 2014 heeft geklaagd, dat zij daardoor de redelijke termijn uit artikel 6:89 BW heeft overschreden en als gevolg daarvan haar rechten ten opzichte van notaris heeft verwerkt, omdat sprake is van tweeledige benadeling. Wat betreft die benadeling hiermee voert de notaris het volgende aan. In de eerste plaats is de bewijspositie van de notaris door het tijdsverloop verslechterd. Hij kan zich de inhoud van de gevoerde gesprekken minder goed herinneren. Ook is het inzichtelijk maken van de financiële positie van [A en B] en de positie van Staalbankiers door het tijdsverloop bemoeilijkt. In de tweede plaats, en dit is nog belangrijker, is de notaris door het niet tijdig klagen de mogelijkheid onthouden om Staalbankiers schadebeperkende maatregelen te adviseren. In 2009 zou het bijvoorbeeld nog mogelijk zijn geweest om [A en B] te bewegen tot het verstrekken van alternatieve zekerheid. Nu is dat waarschijnlijk lastiger aangezien de onderneming van [A en B] ( [bedrijf] ) in juni 2011 is gefailleerd en aangenomen moet worden dat de vermogenspositie van [A en B] sindsdien (flink) is verslechterd. 
      
    
    
      4.2.
      Staalbankiers voert hiertegen het volgende aan. Haar e-mail van 29 september 2009 (zie 2.10) moet worden beschouwd als (eerste) klacht. Daarnaast is de notaris niet benadeeld in zijn bewijspositie. Bovendien heeft hij zijn fout herkend. Als je erkent fout te zijn, kun je niet ook het standpunt innemen dat te laat is geklaagd. Verder heeft de bank alles gedaan om zekerheden te vinden.
      
    
    
      4.3.
      Het beroep van de notaris op rechtsverwerking in verband met schending van de klachtplicht slaagt niet, op grond van het volgende.
      
    
    
      4.4.
      Van de e-mail van Staalbankiers van 29 september 2009 is geen kopie in het geding gebracht. Staalbankiers heeft alleen in de dagvaarding de in 2.10 weergegeven zin geciteerd. Anders dan Staalbankiers betoogt kan haar in die e-mail gestelde vraag, wanneer de hypothecaire inschrijving van Rabobank wordt geroyeerd, niet worden beschouwd als een klacht in de zin van artikel 6:89 BW. Daaruit heeft de notaris namelijk niet kunnen en moeten afleiden dat Staalbankiers hem een verwijt maakte. 
      
    
    
      4.5.
      Volgens de notaris heeft Staalbankiers pas in 2014 geklaagd, zonder dat de notaris daarbij een datum heeft genoemd en zonder verwijzing naar een of meer van de in deze procedure overgelegde stukken. Gelet op de inhoud van de tussen partijen in 2014 gewisselde correspondentie (zie 2.15 tot en met 2.18) beschouwt de rechtbank de brief van Staalbankiers van 7 mei 2014, waarin zij de notaris aansprakelijk heeft gesteld, als het moment waarop voor het eerst is geklaagd.
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank is van oordeel dat de notaris niet (voldoende) is benadeeld door het late tijdstip van de klacht van Staalbankiers. Dit is gebaseerd op het volgende. De notaris erkent een fout te hebben gemaakt doordat hij geen informatie bij Rabobank Veenstromen heeft ingewonnen over de voorwaarden voor royement en hij Staalbankiers niet voorafgaand aan de vestiging van haar hypotheekrecht op de onroerende zaak heeft meegedeeld dat sprake was van een nog niet geroyeerd ouder hypotheekrecht ten behoeve van Rabobank. Zonder nadere toelichting van de notaris, die ontbreekt, valt daarom niet in te zien waarom het in dit geval relevant is dat de notaris zich de gevoerde gesprekken minder goed kan herinneren. Dat de bewijspositie van de notaris is verslechterd omdat het door het tijdsverloop moeilijker is geworden om de financiële positie van [A en B] en de daarmee verband houdende positie van Staalbankiers inzichtelijk te maken, is ook niet door de notaris onderbouwd. Deze omstandigheden zijn bovendien alleen van belang voor de beoordeling van de schade van Staalbankiers, terwijl het op de weg ligt van Staalbankiers om, zo nodig, haar schade aan te tonen. Deze omstandigheden raken dus de bewijspositie van Staalbankiers en niet die van de notaris. Wat betreft de aan de notaris ontnomen mogelijkheid om veel eerder dan in 2014 schadebeperkende maatregelen aan Staalbankiers te adviseren geldt in de eerste plaats dat banken in het algemeen zelf goed in staat zijn om op hun winkel te passen als het gaat om het bedingen van zekerheden. Dat de notaris Staalbankiers advies had kunnen geven, op grond waarvan Staalbankiers ten opzichte van [A en B] andere zekerheidsrechten had kunnen bedingen, is daarom niet aannemelijk. Verder is het ook niet aannemelijk dat de notaris Staalbankiers daadwerkelijk enig advies zou hebben verstrekt waarmee Staalbankiers haar schade had kunnen beperken. Immers, op de vraag van Staalbankiers aan de notaris op 29 september 2009 wanneer de hypothecaire inschrijving van Rabobank wordt geroyeerd, heeft de notaris geen enkele actie ondernomen, terwijl de notaris toen alsnog Rabobank Veenstromen had kunnen vragen op welke voorwaarden Rabobank bereid was over te gaan tot royement. Ook later heeft de notaris niet gereageerd op vragen van Staalbankiers over deze kwestie, totdat hij door Staalbankiers aansprakelijk werd gesteld.
      
      
        
          Aansprakelijkheid van de notaris
        
      
      
    
    
      4.7.
      Het standpunt van de notaris dat Staalbankiers in dit geval uitsluitend vorderingen tegen hem kan instellen op grond van onrechtmatige daad, omdat de werkzaamheden in opdracht van [A en B] zijn uitgevoerd door de praktijkvennootschap van de notaris, is onjuist. 
      
    
    
      4.8.
      Het ambt van notaris houdt in de bevoegdheid om authentieke akten te verlijden in gevallen waarin de wet dit aan hem opdraagt of een partij zulks van hem verlangt en andere in de wet aan hem opgedragen werkzaamheden te verrichten (artikel 2 Wet op het notarisambt). Het verlijden van een akte voor de vestiging van een hypotheek door een notaris, wat een wettelijk vereiste is (zie artikel 3:260 BW), geschiedt dus door een notaris in die hoedanigheid. Het verrichten van wettelijke werkzaamheden en werkzaamheden die de notaris in samenhang daarmee pleegt te verrichten, berust op een overeenkomst tussen de notaris en de cliënt, bedoeld in titel 5 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (artikel 16 Wet op het notarisambt). Een door een notaris aanvaard verzoek van een bank tot het vestigen van een hypotheek, eerste in rang, kwalificeert als een overeenkomst van opdracht tussen die bank en notaris (zie bijvoorbeeld Hoge Raad 13 maart 1930, NJ 1930, p. 1411).  
      
    
    
      4.9.
      Uit het voorgaande volgt dat de werkzaamheden van de notaris die verband houden met het verzoek van Staalbankiers tot het vestigen van een hypotheek, eerste in rang, op de onroerende zaak, zijn uitgevoerd door de notaris als zodanig, en niet door zijn praktijkvennootschap, op grond van een overeenkomst van opdracht tussen Staalbankiers en de notaris. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat zelfs als sprake zou zijn geweest van een overeenkomst van opdracht tussen Staalbankiers en de praktijkvennootschap van de notaris, de notaris op grond van artikel 7:404 BW naast zijn praktijkvennootschap hoofdelijk aansprakelijk zou zijn.
    
    
      4.10.
      De notaris heeft, in het kader van de aan hem door Staalbankiers gegeven opdracht, de verbintenis op zich genomen om op de onroerende zaak een recht van hypotheek, eerste in rang, te vestigen. In het algemeen is het bij het aanvaarden van een dergelijke opdracht niet altijd mogelijk om een éérste recht van hypotheek te vestigen, omdat een notaris dan nog niet heeft onderzocht of er een ouder hypotheekrecht op de onroerende zaak rust. Daarom moet deze verplichting zo worden begrepen dat een notaris doet wat redelijkerwijs mogelijk is om tot vestiging van een hypotheekrecht, eerste in rang, te komen. Dat brengt mee dat de desbetreffende notaris zich, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, inspant om een houder van een hypotheekrecht, eerste in rang, te bewegen tot royement van dat recht, zo nodig ook ná het verlijden van de hypotheekakte op grond waarvan een recht van hypotheek, tweede in rang, is gevestigd. In dit geval is de notaris in deze inspanningsverbintenis tekortgeschoten. Ondanks dat Rabohypotheekbank de notaris voor 19 juni 2009 had meegedeeld dat zij geen vordering had op [A en B] , heeft de notaris immers geen contact opgenomen met Rabobank Veenstromen om te vernemen of Rabobank voorwaarden aan een royement wilde stellen en, zo ja, wat die voorwaarden dan moesten inhouden. Ook heeft de notaris, nadat Staalbankiers hem in de e-mail van 29 september 2009 had gevraagd wanneer de hypothecaire inschrijving van Rabobank zou worden geroyeerd, geen actie ondernomen.
      
    
    
      4.11.
      
        De rechtbank gaat ervan uit dat de notaris Rabobank in 2009 had kunnen bewegen tot royement van haar hypotheekrecht, omdat Rabobank zowel op 19 juni 2009 als op 
        31 december 2009 geen vordering (meer) had op [A en B] . Immers:
      
      
        
          Staalbankiers heeft ter zitting onweersproken gesteld dat Rabobankhypotheekbank in 2009 in alle gevallen mede-hypotheekhouder was bij hypotheken die werden gehouden door lokale Rabobankentiteiten, en daarom toen wist of Rabobank nog een vordering had op de desbetreffende hypotheekgevers.
        
        
          Rabobankhypotheekbank heeft de notaris voor 19 juni 2009 meegedeeld dat zij geen vordering had op [A en B] . Hieruit volgt dat ook Rabobank Veenstromen op dat moment geen vordering had op [A en B] .
        
        
          Op 31 december 2009 is een van de appartementen (onderdeel van de onroerende zaak), ten aanzien waarvan een eerste hypotheekrecht van Rabobank geregistreerd was, overgedragen aan een derde. De netto-opbrengst daarvan ter hoogte van           € 220.000 is aan Staalbankiers is toegekomen (zie 2.13). Het is daarom, zoals de notaris zelf ook aanvoert, aannemelijk dat Rabobank haar hypotheekrecht ten aanzien van dat appartement toen heeft geroyeerd (en haar hypotheekrecht met betrekking tot de overige appartementen die deel uitmaken van de onroerende zaak heeft gehandhaafd).
        
      
      
    
    
      4.12.
      Dat Staalbankiers schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming in de nakoming door de notaris staat op dit moment niet vast. Staalbankiers heeft haar stellingen dat a) zij een opeisbare vordering op [A en B] heeft (die in oktober 2015 € 4,7 miljoen bedroeg), b) zij behalve een hypotheek op een woning van [A en B] in Zuid-Frankrijk, waarvan de onderhandse verkoopwaarde in 2013 is getaxeerd op maximaal € 1 miljoen,  geen andere zekerheden van [A en B] heeft, c) de executiewaarde van de onroerende zaak op 16 mei 2014 € 155.000 bedroeg, d) [A en B] zich ten opzichte van Rabobank borg heeft gesteld voor € 5 miljoen en dat in verband daarmee de kans dat Rabobank haar hypotheekrecht gaat royeren nihil is, en e) dat zij een voorziening van € 155.000 heeft genomen, waarmee eveneens een schade van € 155.000 correspondeert, niet met stukken onderbouwd. In dit verband is ook nog van belang dat [A en B] volgens Staalbankiers in beroep is gegaan tegen het vonnis van een (niet nader genoemde) rechtbank, waarin het betoog van [A en B] dat hij niet borg staat is afgewezen, en dat die procedure in oktober 2015 nog liep. Gelet op het voorgaande zal Staalbankiers in de gelegenheid worden gesteld om haar schade bij akte nader te onderbouwen. De notaris zal hierna in een antwoordakte mogen reageren.
      
      
        
          Eigen schuld Staalbankiers
        
      
      
    
    
      4.13.
      Voor het geval komt vast te staan dat Staalbankiers schade heeft geleden is de rechtbank vooralsnog van oordeel dat het beroep van de notaris op eigen schuld (artikel  6:101 BW) gedeeltelijk slaagt. Dit word hierna toegelicht. 
      
    
    
      4.14.
      Zoals gezegd gaat de rechtbank ervan uit dat de notaris Rabobank in 2009 had kunnen bewegen tot royement van haar hypotheekrecht, omdat Rabobank zowel op 19 juni 2009 als op 31 december 2009 geen vordering had op [A en B] . Op 29 september 2009 was Staalbankiers op de hoogte van de inschrijving van het hypotheekrecht van Rabobank. En op 31 december 2009 is een appartement, onderdeel van de onroerende zaak, overgedragen aan een derde, en is de netto verkoopopbrengst van € 220.000 naar Staalbankiers overgemaakt, zodat moet worden aangenomen dat Rabobank haar hypotheekrecht ten aanzien van dat appartement heeft geroyeerd (zie 4.11). Staalbankiers heeft met betrekking tot die overdracht een overzicht gekregen van de notaris door wie de daarop betrekkende hebbende akte van levering is verleden, met daarop de vermelding van het royement van Rabobank. Op twee afzonderlijke momenten in 2009 (eind september en eind december) is Staalbankiers dus geconfronteerd met de inschrijving van het hypotheekrecht van Rabobank op de onroerende zaak. Toen de notaris niet reageerde op de vraag van Staalbankiers, wanneer het hypotheekrecht van Rabobank zou worden geroyeerd, welke vraag is gesteld in de e-mail van 29 september 2009, heeft Staalbankiers de notaris niet herinnerd aan deze vraag en heeft zij zelf ook geen contact opgenomen met Rabobank. Ook naar aanleiding van het overzicht van de (andere) notaris met betrekking tot de overdracht op 31 december 2009 heeft Staalbankiers geen contact gezocht met de notaris of met Rabobank over een door Rabobank uit te voeren royement van haar hypotheekrecht. Als Staalbankiers zich actiever had opgesteld was de kans groot geweest dat zij alsnog een hypotheekrecht, eerste in rang, had verkregen op de onroerende zaak. Van een in hoge mate geprofessionaliseerde onderneming zoals Staalbankiers had een actievere opstelling mogen worden verwacht. Deze passieve houding kan haar dus worden toegerekend.
      
    
    
      4.15.
      De hiervoor genoemde, aan Staalbankiers toe te rekenen omstandigheden, wegen echter veel minder zwaar dan de verwijten die aan de notaris kunnen worden gemaakt. Staalbankiers is er, zoals ook blijkt uit haar brief van 13 maart 2014 aan de notaris (zie 2.16), lange tijd van uitgegaan dat de inschrijving van het hypotheekrecht van Rabobank op een administratieve vergissing berustte. Gelet op de tekst van de hypotheekakte en de van de notaris te vergen zorgvuldigheid (zie hierna), is het niet onbegrijpelijk dat Staalbankiers in deze (onjuiste) veronderstelling heeft verkeerd. Daarentegen was de notaris op grond van artikel 17 van de Wet op het notarisambt gehouden de belangen van alle bij de hypotheekakte betrokken partijen met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen. Volgens advocaat-generaal Huydecoper draagt een notaris die zich met het transport, inclusief hypotheekverlening, van een onroerende zaak belast, verplichtingen die heel dicht naderen tot het instaan voor het resultaat (conclusie van 30 mei 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BD294, randnummer 20). De uit artikel 17 van de Wet op het notarisambt voortvloeiende verplichting is tweemaal door de notaris geschonden: eerst doordat hij, vóór 19 juni 2009, geen contact heeft opgenomen met Rabobank Veenstromen en daarna doordat hij geen enkele actie heeft ondernomen naar aanleiding van de vraag van Staalbankiers van 29 september 2009. Deze omstandigheden wegen zwaar in het nadeel van de notaris. 
      
    
    
      4.16.
      Alles afwegend is de rechtbank vooralsnog van oordeel dat de schade voor 20% is toe te rekenen aan Staalbankiers, zodat de notaris aansprakelijk is voor de resterende 80%.
      
    
    
      4.17.
      Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 22 februari 2017 voor het nemen van een akte door Staalbankiers over hetgeen is vermeld onder 4.12, waarna de notaris op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2017.
      
    
  
  
    type: JvdB/4223
    coll: HvW