ECLI:NL:GHLEE:2008:BD6294, Gerechtshof Leeuwarden, 02-07-2008, 107.003.814 (voorheen rekestnummer 0700070)
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het bepaalde in art. 1:207 lid 2, aanhef en onder a, BW in dit geval niet in de weg staat aan de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Weliswaar leidt art. 1:207 lid 2, aanhef en onder a, BW er op het eerste gezicht toe dat gerechtelijke vaststelling is uitgesloten wanneer een kind reeds is erkend, maar de strekking van die bepaling is daarin gelegen dat moet worden voorkomen dat een kind tot meer dan twee ouders in familierechtelijke betrekking komt te staan. Daarvan is in dit geval geen sprake. Ook uit de wetsgeschiedenis kan niet worden afgeleid dat een gerechtelijke vaststelling in situaties als de onderhavige niet mogelijk zou zijn. De rechtbank heeft zich voor haar beslissing -kennelijk- beroepen op de memorie van toelichting (TK 1995-1996, 24649,nr. 3) volgens welke een gerechtelijke vaststelling moet worden gezien “als een laatste mogelijkheid om tussen ouder en kind een afstammingsband te doen ontstaan”. Uit het verband waarin die passage voorkomt, volgt echter dat de wetgever daarmee slechts het oog heeft gehad op vestiging van een andere mogelijkheid tot het doen ontstaan van een familierechtelijke rechtsbetrekking tussen het kind en een ouder “...indien de bereidheid van de verwekker zelf daartoe bestaat dan wel wellicht wel bestaan heeft, maar tijdens zijn leven niet geleid heeft tot erkenning”. Daaruit valt af te leiden dat de wetgever juist heeft beoogd om met het instituut van de gerechtelijke vaststelling een extra mogelijkheid in het leven te roepen voor het doen ontstaan van een afstammingsband en niet om de gevallen waarin dat instituut toepassing zou kunnen vinden in te perken.

Beschikking d.d. 2 juli 2008	        
      Zaaknummer 107.003.814
      (voorheen rekestnummer 0700070) 
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Beschikking in de zaak van 
    
    
      1.	[appellant 1 ],
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna te noemen: [appellant 1 ],
      2.	[appellant 2 ],
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna te noemen: [appellant 2 ],
      	appellanten,
      	in dezen wettelijk vertegenwoordigd door [de moeder];
      	hierna te noemen: de moeder,
      	hierna gezamenlijk te noemen: appellanten,
      	procureur mr. P.R. van den Elst,
      	advocaat mr. B. van Dijk,
    
    	
    
    	Belanghebbenden:
    
    
      1.	[belanghebbende 1 ],
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna te noemen: [belanghebbende 1] of de vader;
    
    
    
      2.	mr. W.M. Bierens,
      	in zijn hoedanigheid van bijzondere curator
      	over de minderjarigen [appellant 1 ] en [appellant 2 ],
      	gevestigd te Assen,
      	hierna te noemen: de bijzondere curator. 
    
    
    
    
    De inhoud van de tussenbeschikking van 19 december 2007 wordt hier overgenomen. Het hof volhardt daarbij.
    
    
      Het verdere procesverloop 	
      Na de tussenbeschikking heeft Sanquin Diagnostiek bij brief van 28 januari 2008 aan het hof de rapporten betreffende het vaderschapsonderzoek doen toekomen. Het hof heeft hiervan kennisgenomen.
      Voorts heeft het hof kennisgenomen van een brief van 6 mei 2008 van mr. Bierens. 
    
    
    Ter zitting van 5 juni 2008 is de behandeling van de zaak hervat. Verschenen zijn de moeder, de vader en mr. Van Dijk. Mr. Bierens is niet verschenen.
    
    
      De beoordeling
      De vaststaande feiten 
      1. Zoals onder meer in de beschikkingen van 27 juni 2007 en 19 december 2007 al is overwogen, zijn de volgende feiten vast komen te staan. 
    
    
    2. [de moeder] (hierna: de moeder) is de moeder van [betrokkene 1 ], geboren [datum ] 2003, [appellant 1 ] (hierna: [appellant 1 ]), geboren [datum ] 2004, en [appellant 2 ] (hierna: [appellant 2 ]), geboren [datum ] 2005.
    
    3. [belanghebbende 1 ] (hierna: [belanghebbende 1 ]), geboren op [datum ] 1972, is sinds 1992 gehuwd met [betrokkene 2 ]. De echtscheiding is naar islamitisch recht uitgesproken, maar wordt in Nederland niet erkend. 
    
    
      4. [belanghebbende 1 ] en de moeder hebben sinds 2000 een relatie met elkaar en zijn in 2002 
      overeenkomstig de regels van hun islamitische religie met elkaar gehuwd. Dit 
      huwelijk wordt in Nederland niet erkend. [belanghebbende 1 ] en de moeder wonen sinds 1 
      juli 2004 tezamen met [betrokkene 1 ], [appellant 1 ] en [appellant 2 ] op hetzelfde adres.
    
    
    
      5. [belanghebbende 1 ] heeft [betrokkene 1 ] erkend op de dag dat hij ten overstaan van de ambtenaar van de 
      burgerlijke stand van de gemeente [gemeente ] aangifte heeft gedaan van haar geboorte, 
      zijnde op 6 mei 2003. [belanghebbende 1 ] heeft [appellant 1 ] en [appellant 2 ] na hun geboorte erkend op 7 
      juni 2005.
    
    
    6. De moeder en de minderjarigen [appellant 1 ] en [appellant 2 ] bezitten de Somalische nationaliteit en [belanghebbende 1 ] de Nederlandse.   
    
    7. Appellanten hebben een verzoekschrift ingediend strekkende tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [belanghebbende 1 ] als de vader van [appellant 1 ] en [appellant 2 ].
    
    
      De overwegingen
      8. Het hof handhaaft de volgende in de beschikking van 19 december 2007 opgenomen overwegingen. 
    
    
    "3.	Aan de orde is de vraag of, indien een kind door een man erkend is, die erkenning aan een later verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van diezelfde man van dat kind in de weg staat. Hierbij dient getoetst te worden aan het bepaalde in art. 1:207 lid 2, aanhef en onder a, BW, inhoudende dat vaststelling van het vaderschap niet kan geschieden indien het kind twee ouders heeft. 
    
      4.	Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het bepaalde in art. 1:207 lid 2, aanhef en onder a, BW in dit geval niet in de weg staat aan de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Weliswaar leidt art. 1:207 lid 2, aanhef en onder a, BW er op het eerste gezicht toe dat gerechtelijke vaststelling is uitgesloten wanneer een kind reeds is erkend, maar de strekking van die bepaling is daarin gelegen dat moet worden voorkomen dat een kind tot meer dan twee ouders in familierechtelijke betrekking komt te staan. Daarvan is in dit geval geen sprake. Ook uit de wetsgeschiedenis kan niet worden afgeleid dat een gerechtelijke vaststelling in situaties als de onderhavige niet mogelijk zou zijn. De rechtbank heeft zich voor haar beslissing -kennelijk- beroepen op de memorie van toelichting (TK 1995-1996, 24649,nr. 3) volgens welke een gerechtelijke vaststelling moet worden gezien “als een laatste mogelijkheid om tussen ouder en kind een afstammingsband te doen ontstaan”. Uit het verband waarin die passage voorkomt, volgt echter dat de wetgever daarmee slechts het oog heeft gehad op vestiging van een andere mogelijkheid tot het doen ontstaan van een familierechtelijke rechtsbetrekking tussen het kind en een ouder “...indien de bereidheid van de verwekker zelf daartoe bestaat dan wel wellicht wel bestaan heeft, maar tijdens zijn leven niet geleid heeft tot erkenning”. Daaruit valt af te leiden dat de wetgever juist heeft beoogd om met het instituut van de gerechtelijke vaststelling een extra mogelijkheid in het leven te roepen voor het doen ontstaan van een afstammingsband en niet om de gevallen waarin dat instituut toepassing zou kunnen vinden in te perken. 
    
      5.	Appellanten hebben belang bij een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, omdat de vader de minderjarigen [appellant 1 ] en [appellant 2 ] eerst na hun geboorte heeft erkend waardoor zij, op grond van de met ingang van 1 april 2003 gewijzigde Rijkswet op het Nederlanderschap (hierna: RWN), de Nederlandse nationaliteit pas na drie jaar verzorging door de vader kunnen verkrijgen. Hierdoor kan het risico ontstaan dat de kinderen zonder hun vader Nederland zullen worden uitgezet. Dit risico bestaat niet ingeval van gerechtelijke vaststelling van het vaderschap door de Nederlandse rechter, nu zij daarmee ingevolge het gewijzigde art. 4 lid 1 RWN het Nederlanderschap verkrijgen op de eerste dag na een periode van drie maanden te rekenen van de dag van de uitspraak in eerste aanleg of, indien binnen deze periode hoger beroep is ingesteld, van drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak in hoger beroep, dan wel indien binnen deze laatste periode beroep in cassatie is ingesteld, op de dag van de uitspraak in cassatie. 
    
    
        6.	Als gevolg van het met ingang van 1 april 2003 gewijzigde art. 6 RWN heeft de wetgever onderscheid gemaakt tussen erkenning vóór en na de geboorte. Het maken van dit onderscheid acht het hof ongeoorloofd nu dit in strijd komt met het bepaalde in de art. 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, 8 en 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna te noemen: EVRM) en 2 en 3 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (zie ook HR 26 januari 2007, RvdW 2007, 127). 
      Bedoelde verdragen verbieden de Nederlandse staat en daarmee iedere Nederlandse rechter om een dergelijk onderscheid te maken. De Nederlandse rechter moet daarom waarborgen dat een dergelijk onderscheid in de praktijk niet wordt gemaakt. Het voorstel tot wijziging van art. 4 RWN strekt ertoe dat de hierboven gesignaleerde strijdigheid met het internationale recht wordt opgeheven, met dien verstande dat daarin wordt opgenomen de bepaling dat Nederlander wordt de minderjarige vreemdeling die na zijn geboorte en voor de leeftijd van zeven jaar door een Nederlander wordt erkend. Dit voorstel kan naar het oordeel van het hof niet worden afgewacht." 
    
    
    9. Het hof blijft eveneens bij zijn in de beschikking van 19 december 2007 weergegeven oordeel, dat hij de erkenning door [belanghebbende 1 ] van de minderjarigen [appellant 1 ] en [appellant 2 ] onvoldoende acht om het vaderschap vast te stellen en het in strijd met het openbaar belang acht om uit te gaan van het vaderschap zonder dat grondig onderzoek is verricht naar de vraag of [belanghebbende 1 ] de biologische vader is van deze minderjarigen. Om die reden heeft het hof in zijn tussenbeschikking van 19 december 2007 een deskundigenonderzoek gelast.
    
    10. Het deskundigenrapport van 28 januari 2008 van Sanquin Diagnostiek, afdeling Vaderschapsonderzoek, te Amsterdam, vermeldt dat bij [belanghebbende 1 ], de moeder, [appellant 1 ] en [appellant 2 ] DNA-onderzoek is gedaan. Het rapport bevat de conclusie dat [belanghebbende 1 ] met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de biologische vader is van de kinderen. Het hof neemt deze conclusie over en de daaraan ten grondslag liggende bevindingen en maakt deze tot de zijne. Het hof merkt [belanghebbende 1 ] daarom als de verwekker van [appellant 1 ] en [appellant 2 ] aan en zal in het dictum vaststellen dat hij hun biologische vader is.
    
    
      11. In de tussenbeschikking van 19 december 2007 heeft het hof de mogelijkheid van een kostenveroordeling genoemd. Omdat appellanten in de procedure in het gelijk zijn gesteld en in deze zaak geen "tegenpartij" betrokken is, zal het hof echter geen veroordeling in de proceskosten uitspreken. Uit een brief van Sanquin van 28 januari 2008 blijkt dat de kosten van het onderzoek € 450,- hoger zijn dan het in de tussenbeschikking van 19 december 2007 genoemde voorschot van 
      € 1.150,-. Het hof zal bepalen dat dit meerdere eveneens ten laste van 's Rijks kas wordt gebracht.
    
    
    
      Slotsom
      12. Op grond van het bovenstaande zal het hof beslissen als na te melden. 
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
      en opnieuw beslissende:
      stelt vast dat [belanghebbende 1 ], geboren [datum ] 1972, de biologische vader is van [appellant 1 ], geboren [datum ] 2004, en [appellant 2 ], geboren [datum ] 2005;
    
    
    bepaalt dat de kosten van het deskundigenonderzoek die € 1.600,- bedragen ten laste van 's Rijks kas worden gebracht, waarvan € 1.150,- ingevolge de tussenbeschikking van 19 december 2007 al voorlopig ten laste van 's Rijks kas is gebracht;
    
    bepaalt dat de griffier het resterende bedrag van € 450,- zal overmaken op Postbank nummer 388910 t.n.v. Stichting Sanquin divisie CLB o.v.v. "VO-7476-1 en 7476-2 / [de moeder ] / [belanghebbende 1 ]";
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gegeven door mr. Hermans, voorzitter, mrs. Keur en Garos, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 2 juli 2008 in bijzijn van de griffier.