ECLI:NL:GHSGR:2010:BM7574, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-04-2010, 200.049.768-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incidentele vordering tot het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarheid bij voorraad (art. 235 Rv.). Restitutierisico i.v.m. geringe omvang van het bedrijf; belangenafweging.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.049.768/01
      Rolnummer Rechtbank	: 301086/HA ZA 07-3967
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 27 april 2010
    
    
    inzake
    
    
      MARK FOUR ENTERPRISES B.V.,
      gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudend te ’s-Gravenhage, 
      appelante,
      verweerster in het incident,
      hierna te noemen: MFE,
      advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel te ’s-Gravenhage. 
    
    
    tegen
    
    
      1.	APOTEX NEDERLAND B.V.,
      2.	APOTEX NETHERLANDS HOLDING B.V.,
      beide gevestigd te Katwijk,
      geïntimeerden,
      eiseressen in het incident,
      hierna gezamenlijk te noemen: Apotex,
      advocaat: mr. M.W.A.M. van Kempen te Rotterdam,
    
    
    
    Verloop van het geding
    
    Bij exploot van 23 november 2009 is MFE in hoger beroep gekomen van het tussen (onder meer) partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 7 oktober 2009. 
    
    Op 1 december 2009 heeft Apotex een incidentele conclusie genomen, waarin zij vordert MFE te veroordelen tot het stellen van afdoende zekerheid voor het door Apotex te betalen bedrag aan hoofdsom van € 2.237.805,84, vermeerderd met rente. MFE heeft bij conclusie van antwoord in het incident verweer gevoerd.
    
    Bij brief van 17 februari 2010 heeft Apotex met het oog op het pleidooi een aanvullende productie ingezonden.
    
    Op 4 maart 2010 hebben partijen het incident door hun advocaten doen bepleiten aan de hand van pleitnotities die aan het procesdossier zijn toegevoegd. 
    
    Vervolgens hebben partijen arrest in het incident gevraagd, waarbij zij ermee akkoord zijn gegaan dat recht wordt gedaan op de ten behoeve van het pleidooi overgelegde kopie-dossiers.
    
    Beoordeling van de incidentele vordering
    
    1.	Ten behoeve van de beoordeling van de incidentele vordering gaat het hof uit van de door de rechtbank in r.o. 2.1 tot en met 2.17 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten.
    
    2.	Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank Apotex (hoofdelijk) veroordeeld tot betaling aan MFE van een bedrag ad € 2.220.107,04, vermeerderd met wettelijke rente over € 20.107,04 vanaf 23 oktober 2007 tot dagtekening van het vonnis en over € 2.220.107,04 vanaf dagtekening van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening. 
    
    
      3.	Tussen partijen is een executie-kort geding gevoerd, waarbij door Apotex is gevorderd dat het MFE wordt verboden het vonnis waarvan beroep te executeren zolang het niet onherroepelijk is, dan wel zolang door MFE geen afdoende zekerheid is gesteld. Bij vonnis van 13 november 2009 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage voor de periode tot het moment dat door het hof 
      's-Gravenhage is beslist op de door Apotex op de voet van artikel 235 Rv. bij het hof in te stellen incidentele vordering, aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis waarvan beroep de voorwaarde verbonden dat door MFE ten gunste van Apotex zekerheid wordt gesteld in de vorm van een door een Nederlandse bank af te geven bankgarantie ten belope van € 2.237.805,84, vermeerderd met rente. Daarbij heeft de voorzieningenrechter bepaald dat genoemde voorwaarde vervalt indien Apotex de incidentele vordering niet uiterlijk op 7 januari 2010 heeft ingesteld.
    
    
    4.	Bij brief van 17 februari 2010 is door Apotex overgelegd een kopie van de op 12 januari 2010 door ING Bank, in opdracht van MFE, ten gunste van Apotex afgegeven bankgarantie voor een bedrag van € 2.282.345,39. Ter terechtzitting is komen vast te staan dat Apotex inmiddels aan het vonnis waarvan beroep heeft voldaan.
    
    5.	Apotex legt, kort samengevat, aan haar vordering ten grondslag: (i) dat zij niet zal berusten in het vonnis waarvan beroep, (ii) dat er een aanzienlijk restitutierisico bestaat nu het aan MFE toegewezen bedrag het eigen vermogen van MFE vele malen overtreft en (iii) dat MFE geen belang heeft bij ontvangst van de betaling zonder dat zekerheid wordt gesteld, althans dat het belang van Apotex zwaarder weegt.
    
    6.	MFE voert in hoofdzaak tot haar verweer aan: (i) dat, nu Apotex in eerste aanleg verzuimd heeft zekerheid te vorderen, er zwaarwegende gronden vereist zijn om de desbetreffende vordering alsnog te kunnen toewijzen, (ii) dat bedoelde gronden ontbreken nu MFE een stabiele en gezonde onderneming is met stipt betalingsgedrag en (iii) dat MFE er, teneinde verder te kunnen groeien, belang bij heeft om vrijelijk over het haar toegewezen bedrag te kunnen beschikken, teneinde dit in haar bedrijfsvoering te investeren, hetgeen niet mogelijk is wanneer zij tegenover de ontvangst van de betaling een bankgarantie ter hoogte van hetzelfde bedrag moet stellen. MFE vordert dan ook primair de afwijzing van de vordering; subsidiair vordert zij gedeeltelijke toewijzing van de vordering onder de voorwaarde dat Apotex op haar beurt zekerheid stelt voor het eventueel door het hof ten gronde aan MFE toe te wijzen bedrag voor zover dat uitgaat boven het door de rechtbank toegewezen bedrag; en meer subsidiair gedeeltelijke toewijzing van het gevorderde (zonder nadere voorwaarde). Voorts verzoekt MFE het hof om te verstaan dat de in kort geding gelaste voorziening is vervallen.
    
    7.	Voor het kunnen instellen van een vordering als bedoeld in artikel 235 Rv. is vereist dat de partij die de vordering instelt een rechtsmiddel heeft aangewend tegen het vonnis waarin de veroordeling is opgenomen. Apotex heeft van haar kant geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Zij heeft evenwel verklaard niet in het vonnis te zullen berusten en dus incidenteel beroep te zullen instellen. Mede nu MFE desgevraagd heeft verklaard ervan uit te gaan dat Apotex alsnog beroep zal instellen, acht het hof Apotex ontvankelijk in haar vordering.
    
    
      8.	Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van een vordering als bedoeld in artikel 235 Rv. dient het belang van incidenteel eiser bij de door hem verlangde zekerheidstelling te worden afgewogen tegen het belang van de andere partij bij voldoening aan de door haar verkregen veroordeling zonder dat zij vooraf zekerheid behoeft te stellen. Daarbij dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven (vgl. HR 30 mei 2008, NJ 2008, 311en 
      HR 10 juli 2009, NJ 2009, 364). 
    
    
    9.	Voor zover MFE met haar betoog dat, indien een partij verzuimt om in eerste aanleg zekerheidstelling te vorderen, de vordering op grond van artikel 235 Rv. slechts op  zwaarwegende gronden kan worden toegewezen, bedoelt dat een andere maatstaf  geldt dan hiervoor is weergegeven, faalt het omdat het geen steun vindt in het recht.
    
    10.	Het hof is, de belangen van partijen tegen elkaar afwegend, van oordeel dat niet kan worden gezegd dat het belang van Apotex bij zekerheidstelling zwaarder weegt dan het belang van MFE bij de onvoorwaardelijke ontvangst van de haar toegewezen schadevergoeding. Daartoe overweegt het als volgt.
    
    11.	Het hof acht aannemelijk dat MFE er, zoals zij stelt, belang bij heeft vrijelijk over het haar door de rechtbank toegewezen bedrag te kunnen beschikken, teneinde daarmee in haar bedrijfsvoering te kunnen investeren. MFE heeft onvoldoende weersproken gesteld dat zij die vrije beschikking niet heeft wanneer zij een bankgarantie in stand moet houden, omdat de bank daartoe alleen bereid is wanneer MFE het van Apotex ontvangen bedrag contra-garandeert door het op een geblokkeerde rekening te laten staan. Het hof verwerpt het betoog van Apotex dat MFE met de ontvangst van het betreffende bedrag in de positie is komen te verkeren dat zij een dienovereenkomstig bedrijfskrediet bij de bank kan verkrijgen en daarmee de gewenste investeringen kan doen. MFE heeft dat betoog gemotiveerd betwist en, gelet op de door de bank verlangde contra-garantie, is ook niet aannemelijk dat MFE het bedoelde krediet zou kunnen verkrijgen, nog afgezien van de daarmee gepaard gaande kosten.
    
    12.	Daar tegenover legt het belang van Apotex bij zekerheidstelling te weinig gewicht in de schaal. De omstandigheid dat MFE een kleine onderneming is, met een (ten opzichte van de ontvangen betaling) gering eigen vermogen, levert op zichzelf nog geen restitutierisico op. Het restitutierisico manifesteert zich volgens Apotex voorts doordat MFE geen enkel inzicht geeft in haar bedrijfsactiviteiten. Dit betoog ziet eraan voorbij dat het aan Apotex is om te stellen en aannemelijk te maken dat er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat zij geen verhaal zal vinden voor het bedrag dat zij ingevolge een uitspraak van het hof in het hoger beroep eventueel teveel betaald zou blijken te hebben. De enkele omstandigheid dat MFE geen inzicht geeft in haar bedrijfsvoering is daartoe onvoldoende. Voorts heeft Apotex niet weersproken dat MFE haar betalingsverplichtingen steeds stipt is nagekomen. Voor zover Apotex betoogt dat er een risico bestaat dat MFE het ontvangen bedrag via dividendbetaling of anderszins uit de vennootschap zal laten vloeien, heeft zij die stelling, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door MFE, onvoldoende onderbouwd. 
    
    13.	Concluderend is het hof van oordeel dat, waar er altijd een zeker risico bestaat dat een, uit hoofde van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak gedane, betaling bij vernietiging van die uitspraak niet (geheel) zal worden terugontvangen, Apotex onvoldoende concrete omstandigheden heeft gesteld en/of aannemelijk gemaakt, waaruit zou moeten worden geconcludeerd dat bedoeld risico in dit geval zo groot is dat het belang van Apotex bij zekerheidstelling zwaarder zou moeten wegen dan het belang van MFE bij onvoorwaardelijke nakoming van het vonnis waarvan beroep. 
    
    14.	Gelet op het voorgaande moet de vordering worden afgewezen. Apotex zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident. Bij het verzoek van MFE, te bepalen dat de door de voorzieningenrechter getroffen voorziening is vervallen, heeft zij geen belang, nu reeds uit het vonnis van de voorzieningenrechter zelf blijkt dat de daarin gestelde voorwaarde slechts geldt tot aan de uitspraak van het hof.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt Apotex in de kosten van dit incident, aan de zijde van MFE tot op heden begroot op € 1.788,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    verwijst de hoofdzaak naar de rol van 11 mei 2010 voor memorie van grieven.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, T.H. Tanja-van den Broek en H.A. Groen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 april 2010 in aanwezigheid van de griffier.