ECLI:NL:RBOBR:2023:6057, Rechtbank Oost-Brabant, 25-10-2023, C/01/397373 FT RK 23/549
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA; verzoek machtiging voor rechtshandelingen ex artikel 42a Fw; overeenkomst gesloten voorafgaand aan startverklaring; uitleg artikel 42a Fw; eigen maatstaf; verhouding tot artikel 378 Fw jo. artikel 384 lid 2 sub f Fw.

RECHTBANK OOST-BRABANT
    Team Toezicht, Insolventies – meervoudige kamer
    
    
      
        Verzoek tot het afgeven van machtiging voor rechtshandelingen ex artikel 42a Fw
      
    
    
    
      zaak/rekestnummer: C/01/397373 FT RK 23/549
      uitspraakdatum: 25 oktober 2023 (bij vervroeging)
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift met bijlagen ex artikel 42a Faillissementswet (Fw) in de besloten akkoordprocedure betreffende:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verzoekster]
        
      
      statutair gevestigd te [plaats] ,
      kantoorhoudende te [plaats] ,
      hierna te noemen: [verzoekster] ,
      advocaten: mr. J.A. van der Meer en mr. D.J. Helmons, kantoorhoudend te Eindhoven.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        [verzoekster] heeft op 15 september 2023 ter griffie van de rechtbank Oost-Brabant een startverklaring ex artikel 370 lid 3 Fw gedeponeerd.
      
    
    
      1.2.
      
        [verzoekster] heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement.
      
    
    
      1.3.
      Op 3 oktober 2023 heeft [verzoekster] een verzoekschrift met producties ingediend, strekkende tot het afgeven van een machtiging in het kader van artikel 42a Faillissementswet (Fw) voor een tweetal rechtshandelingen tot verkoop van activa.
      
    
    
      1.4.
      Het verzoek is op 16 oktober 2023 door middel van een videoverbinding in raadkamer behandeld en nader toegelicht. Daarbij zijn verschenen:
      - de heer [A] , middellijk bestuurder van [verzoekster] ;
      - de heer [B] , middellijk bestuurder van [verzoekster] ;
      - mr. J.A. van der Meer, voornoemd;
      - mr. D.J. Helmons, voornoemd;
      - de heer [C] , adviseur van [verzoekster] . 
      
    
    
      1.5.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Van der Meer spreekaantekeningen voorgedragen die hij vervolgens heeft overgelegd.
      
    
    
      1.6.
      De rechtbank heeft ter zitting de uitspraak bepaald op 27 oktober 2023, met aankondiging dat indien mogelijk de uitspraak bij vervroeging zal worden gedaan. De uitspraak is uiteindelijk bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2Het verzoek
    
    
      2.1.
      
        [verzoekster] heeft – voor zover voor de beoordeling van belang – in het verzoekschrift en ter zitting (samengevat) het volgende aangevoerd.
      
    
    
      2.2.
      
        [verzoekster] detacheert technisch personeel bij haar klanten die behoefte hebben aan expertise op het gebied van industriële automatisering. Daarnaast is [verzoekster] op enig moment systeemkasten gaan ontwerpen en produceren. Deze paneelbouwactiviteiten zijn al enige tijd verlieslatend. Vanwege liquiditeitsproblemen en een hoge schuldenlast is [verzoekster] genoodzaakt haar organisatie en haar schulden te herstructureren. Om faillissement te voorkomen, wil [verzoekster] activa en activiteiten die verband houden met de paneelbouw aan een derde overdragen. Met de opbrengst van deze overdracht zal [verzoekster] onder meer (een aantal van) haar schuldeisers een akkoord aanbieden. Na de overdracht zal [verzoekster] alleen doorgaan met haar detacheringsactiviteiten.
      
    
    
      2.3.
      In verband hiermee sloot [verzoekster] op 8 september 2023 met [naam] B.V. (hierna: [koper] ) een overeenkomst tot koop en verkoop van activa en kwam [verzoekster] op 29 september 2023 met [koper] nog een addendum daarop overeen. Met het aangaan van de overeenkomst en het ondertekenen van het addendum (hierna tezamen: de Overeenkomst) verbond [verzoekster] zich – onder opschortende voorwaarden – activa die zien op paneelbouw aan [koper] te verkopen en over te dragen tegen een koopprijs van € 1.097.000,--. 
      
    
    
      2.4.
      Eén van de opschortende voorwaarden is dat uiterlijk op 27 oktober 2023 ofwel alle schuldeisers van [verzoekster] het akkoord inclusief de Overeenkomst hebben goedgekeurd ofwel uiterlijk op die datum de rechtbank het aan te bieden akkoord inclusief de Overeenkomst homologeert. Omdat het niet zal lukken om voor de overeengekomen deadline een minnelijk geaccepteerd en/of gehomologeerd akkoord te bereiken, is in het addendum een nieuwe opschortende voorwaarde opgenomen, namelijk dat de rechtbank uiterlijk 27 oktober 2023 een machtiging ex artikel 42a Fw voor de Overeenkomst afgeeft. Indien de opschortende voorwaarde niet tijdig is vervuld, wordt de Overeenkomst geacht te zijn ontbonden.
      
    
    
      2.5.
      
        [verzoekster] verzoekt de rechtbank nu om machtiging ex artikel 42a Fw voor (het sluiten van) de overeenkomst van 8 september 2023 en (het aangaan van) het addendum van 29 september 2023.
      
    
    
      2.6.
      
        [koper] zal de genoemde koopprijs voldoen door een schuld van [verzoekster] aan leverancier en dwangcrediteur [naam] B.V. tot het bedrag van € 500.000,-- over te nemen en door € 597.000,-- over te maken op de derdenrekening van de advocaat van [verzoekster] . Op basis van de contouren van het conceptakkoord wordt van laatstgenoemd bedrag ten minste € 337.000,-- aangewend voor het akkoord. Een bedrag van € 60.000,-- wordt ingezet om transitievergoedingen te betalen voor in verband met de (operationele) herstructurering af te vloeien personeel van [verzoekster] . Een bedrag van € 100.000,-- wordt gebruikt om de vennootschapsbelasting te betalen die [verzoekster] als gevolg van de boekwinst uit de beoogde transactie verschuldigd zal worden. Verder wordt een bedrag van € 100.000,-- gereserveerd als noodzakelijk werkkapitaal om de dagelijkse financiële verplichtingen tot aan de formele overdracht aan [koper] te kunnen voldoen.
      
    
    
      2.7.
      De transactie met de onder 2.6 geschetste wijze van voldoening en beoogde aanwending van de koopsom, is praktisch ondeelbaar en de elementen ervan zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. [verzoekster] wenst in het kader van de beoordeling op grond van artikel 42a Fw geen splitsing in enerzijds aspecten van de Overeenkomst die zien op het kunnen voortzetten van de onderneming tijdens het WHOA-traject of op het kunnen voorbereiden en in stemming brengen of door de rechtbank laten homologeren van het akkoord en anderzijds aspecten die zien op de financiering van het akkoord zelf. De opstelling van [koper] staat zo’n splitsing niet toe. Alle elementen van de transactie zijn nodig om de onderneming voort te zetten, het akkoord voor te bereiden en een akkoord aan te bieden en dus is de transactie als geheel noodzakelijk in de zin van artikel 42a lid 1 sub a onder 1˚ en 2˚ Fw. [verzoekster] vraagt daarom machtiging voor (het aangaan van) de Overeenkomst als geheel. Het is alles of niets, aldus [verzoekster] .
      
    
    
      2.8.
      Het zou gekunsteld, onpraktisch, kostbaar en inefficiënt zijn als [verzoekster] een homologatieverzoek zou moeten indienen om via de band van artikel 384 lid 2 sub f Fw paulianabescherming te verkrijgen voor het deel van de transactie dat op de financiering van het akkoord zelf ziet.
      
    
    
      2.9.
      Artikel 42a Fw kan ruim en in lijn met de bedoeling van de wetgever uitgelegd worden, zodat de rechtbank alle elementen van de Overeenkomst op basis van dat artikel kan toetsen en zij voor de gehele Overeenkomst machtiging kan afgeven. Daar is een basis voor te vinden in de wijziging van artikel 42a Fw per 1 januari 2023. Het gaat volgens de memorie van toelichting (MvT) bij de Implementatiewet richtlijn herstructurering en insolventie (hierna: de Implementatiewet) immers niet alleen om bescherming van de verlening van bestaande en nieuwe financiering maar ook om bescherming van andere transacties die redelijk en onmiddellijk noodzakelijk zijn voor het onderhandelen over of de uitvoering van een herstructureringsplan, zoals in dit geval de Overeenkomst tussen [verzoekster] en [koper] en de daarmee beoogde transactie.
      
    
    
      2.10.
      Bovendien is de toets van artikel 42a Fw een andere dan de toets van artikel 384 lid 2 sub f Fw. Artikel 384 lid 2 sub f Fw neemt geen voorschot op een eventuele toets ex artikel 42 Fw, hetgeen artikel 42a Fw wel doet, zodat bij toepassing van laatstgenoemd artikel wordt beoordeeld of sprake is van (wetenschap van) benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. In dit geval is daar geen sprake van en de belangen van alle schuldeisers zijn juist met de beoogde transactie gediend. 
      
    
    
      2.11.
      
        [verzoekster] wordt gefinancierd door [naam] N.V. (hierna: [de bank] ). [de bank] is op de hoogte van de voorgenomen financiële en organisatorische herstructurering en [de bank] zet de financiering vooralsnog ongewijzigd voort. [de bank] heeft zekerheid voor haar vordering op [verzoekster] in de vorm van pandrecht op de (handels)vorderingen van [verzoekster] . [de bank] zou kunnen besluiten de financiering niet (ongewijzigd) voort te zetten. De opstelling van [de bank] is nog niet bekend. De recent aangewezen behandelaar van [de bank] is niet van de afdeling bijzonder beheer. Met de huidige kredietfaciliteit van [de bank] kan [verzoekster] aan haar lopende verplichtingen voldoen en de nodige materialen voor lopende projecten inkopen. Met name de inkoop van materialen vergt liquiditeiten. Meteen na de overdracht van de verkochte activa, is de inkoop voor rekening van [koper] . Het volgens de Overeenkomst door [koper] aan [verzoekster] te verschaffen bedrag voor werkkapitaal van € 100.000,-- zal van de derdenrekening van de advocaat van [verzoekster] aan [de bank] worden overgemaakt, opdat [de bank] geen of minder reden zal zien om het krediet te beëindigen, aldus nog steeds [verzoekster] .
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Rechtsmacht en bevoegdheid
      
    
    
    
      3.1.
      Het onderhavige verzoek is een verzoek op basis van de tweede afdeling van titel IV van de Faillissementswet (Homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v. Fw). 
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank stelt vast dat het verzoek tot het afgeven van machtiging voor rechtshandelingen ex artikel 42a Fw het eerste verzoek is in deze procedure. Dit betekent dat de rechtbank dient vast te stellen voor welk soort procedure, zoals bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw, is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of aan haar rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzoek kennis te nemen. 
      
    
    
      3.3.
      
        [verzoekster] heeft blijkens de startverklaring gekozen voor een besloten akkoordprocedure. [verzoekster] is statutair gevestigd in [plaats] en zij houdt kantoor in [plaats] . Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om het verzoek in behandeling te nemen. Uit artikel 262 Rv volgt verder dat deze rechtbank bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.
      
    
    
      3.4.
      De besloten akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee voor de volledige duur van de akkoordprocedure vast. 
      
      
        
          Het 42a-verzoek
        
      
      
    
    
      3.5.
      Artikel 42a Fw bepaalt dat een rechtshandeling die is verricht nadat de schuldenaar ter griffie van de rechtbank een startverklaring heeft gedeponeerd niet meer met een beroep op artikel 42 Fw kan worden vernietigd als de rechter op verzoek van de schuldenaar voor de rechtshandeling een machtiging heeft afgegeven. Het verzoek wordt gehonoreerd als op het moment dat de machtiging wordt verstrekt redelijkerwijs valt aan te nemen data. het verrichten van de rechtshandeling noodzakelijk is om (1) de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten of (2) een akkoord te kunnen voorbereiden, in stemming te kunnen brengen of door de rechtbank te kunnen laten homologeren, enb. de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar bij deze rechtshandeling gediend zijn, terwijl geen van de individuele schuldeisers daardoor wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad.
      
    
    
      3.6.
      De overeenkomst van 8 september 2023 is voorafgaand aan de startverklaring gesloten. Daarmee wordt niet voldaan aan de in artikel 42a Fw gestelde voorwaarde dat het moet gaan om een rechtshandeling die is verricht nadat de schuldenaar een startverklaring heeft gedeponeerd. Betoogd is dat deze overeenkomst toch onder de reikwijdte van artikel 42a Fw valt, vanwege de overeengekomen opschortende voorwaarde waardoor de uit de overeenkomst voortvloeiende rechtshandelingen pas zullen worden verricht na de datum van de startverklaring. De rechtbank zal beantwoording van deze vraag in het midden laten nu zij van oordeel is dat het verzoek dient te worden afgewezen vanwege het navolgende. 
      
    
    
      3.7.
      Met (de rechtshandelingen tot het aangaan van) de Overeenkomst zijn onder meer rechtsgevolgen beoogd die niet zien op – kort gezegd – voortzetting van de onderneming tijdens het WHOA-traject of totstandbrenging van het akkoord. De Overeenkomst ziet (integendeel) met name op de financiering van het akkoord zelf. Financiering van het akkoord zelf valt buiten het kader van artikel 42a Fw, nu dit aspect van de Overeenkomst niet noodzakelijk is voor de in dat wetsartikel omschreven doelen, maar te maken heeft met de uitvoering van het akkoord.
      
    
    
      3.8.
      
        Namens [verzoekster] is betoogd dat artikel 42a Fw ook voor dit doel kan worden ingezet, waarbij zij heeft gesteld dat met de wijziging van artikel 42a Fw ook de rechtshandelingen die zien op (financiering ten behoeve van) de uitvoering van het akkoord onder de werking van het artikel zijn gebracht. De rechtbank deelt dit standpunt niet. Artikel 42a Fw zoals het tot 1 januari 2023 luidde noch het huidige artikel 42a Fw ziet immers op rechtshandelingen in verband met de uitvoering van een akkoord. De wijziging van het artikel had tot doel de bepaling beter te laten aansluiten bij de Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 (Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie) (PbEU 2019, L 172). Over de achtergrond van de wijziging van dit artikel is in de MvT bij de Implementatiewet onder meer het volgende opgenomen:
        
          ‘In (…) de richtlijn wordt een aantal transacties genoemd waarvoor de (…) bescherming [van artikel 42a Fw, rechtbank] in ieder geval moet gelden. Het gaat daarbij onder meer om de betaling van vergoedingen en kosten voor het onderhandelen over, of het goedkeuren of bevestigen van een herstructureringsplan (…) en om de betaling van vergoedingen en kosten om een beroep te doen op professioneel advies dat nauw verband houdt met de herstructurering (…). Het huidige artikel 42a Fw richt zich nu op rechtshandelingen die zien op de voortzetting van de onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord. Om zeker te stellen dat ook een machtiging gevraagd kan worden voor rechtshandelingen die verband houden met de voorbereiding van het akkoord, is artikel 42a Fw aangevuld (artikel I, onderdeel D). Uitdrukkelijk vermeld wordt dat het artikel mede ziet op rechtshandelingen die noodzakelijk zijn om een akkoord te kunnen voorbereiden, in stemming te kunnen brengen of door de rechtbank te kunnen laten homologeren. De bepaling is ruim geformuleerd en omvat daarmee dus de transacties die expliciet worden genoemd in artikel 18 lid 4 van de richtlijn, maar ook andere transacties die noodzakelijk zouden kunnen zijn in het kader van de voortzetting van de onderneming en de totstandbrenging van het akkoord.’
        
      
    
    
      3.9.
      Voor zover [verzoekster] meent dat (uit de rechtspraak moet worden afgeleid dat) artikel 384 lid 2 sub f Fw geen bescherming biedt tegen een latere vernietiging ex artikel 42 Fw, en artikel 42a Fw wel (en om die reden van een ruime lezing van artikel 42a Fw moet worden uitgegaan), is dat onjuist. De bescherming die beide artikelen de schuldenaar bieden is dat de rechtshandeling niet tijdens een eventueel later faillissement door de curator kan worden vernietigd op grond van artikel 42 Fw, omdat in een dergelijk geval niet is voldaan aan de voorwaarde dat de partijen bij de rechtshandeling wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers hiervan het gevolg zou zijn (MvT, p. 96). Noch in het kader van art. 384 lid 2 sub f Fw, noch in het kader van art. 42a Fw voert de rechtbank een toetsing aan de hand van de criteria van artikel 42 Fw uit. Artikel 42a Fw bevat (net als artikel 384 lid 2 sub f Fw) een andere, eigen maatstaf. De rechtbank beoordeelt in het kader van artikel 42a Fw (slechts) of de rechtshandeling waar machtiging voor wordt verzocht noodzakelijk is voor de in het eerste lid van dat artikel benoemde doelen en, zo ja, of de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar bij deze rechtshandeling gediend zijn, terwijl geen van de individuele schuldeisers daardoor wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad. 
    
    
      3.10.
      Uit het voorgaande volgt dat (de uitbreiding van) de rechtshandelingen die artikel 42a Fw wil beschermen (nog altijd) rechtshandelingen betreffen die dienen ter voorbereiding van een akkoord en niet de uitvoering daarvan. Op dat laatste ziet artikel 384 lid 2 sub f Fw. Niet uit te sluiten valt dat de afspraken tussen [verzoekster] en [koper] over financiering van het akkoord als noodzakelijk voor de uitvoering van het akkoord moeten worden beschouwd, maar dat punt is nu niet aan de orde. De toetsing van al dan niet noodzakelijke rechtshandelingen ten behoeve van de uitvoering van een akkoord vindt immers niet plaats in het kader van artikel 42a Fw. De omstandigheid dat contractspartijen afspraken over (de financiering van) de uitvoering van een akkoord als cruciaal onderdeel in een tussen hen geldende overeenkomst opnemen, kan daar niet aan afdoen. Evenmin kan het opnemen van een opschortende voorwaarde die inhoudt dat de rechtbank een machtiging dient af te geven voor de overeenkomst ex artikel 42a Fw daar aan afdoen. Contractspartijen kunnen op die manier niet bepalen dat rechtshandelingen met een ander doel dan de wetgever in artikel 42a Fw heeft benoemd, ook als noodzakelijk in de zin van dat artikel hebben te gelden.
    
    
      3.11.
      De rechtbank ziet geen ruimte het verzoek ex artikel 42a Fw te behandelen als een verzoek ex artikel 378 Fw jo. artikel 384 lid 2 sub f Fw. Hierbij weegt zwaar dat geen zienswijzen van belanghebbenden bekend zijn, aangezien zij zich – anders dan bij een aspectenverzoek of een homologatieverzoek – niet in de discussie hebben kunnen mengen. Ook daarom ligt de bepleite ruime uitleg van artikel 42a Fw niet voor de hand.
      
    
    
      3.12.
      Naast financiering van het akkoord, zal volgens [verzoekster] uit de opbrengst van de verkoop van de paneelbouwactiviteiten een bedrag van € 100.000,-- worden gereserveerd voor werkkapitaal in het kader van het voortzetten van de onderneming. [verzoekster] heeft ter zitting desgevraagd toegelicht dat de Overeenkomst als één geheel ter toetsing aan de rechtbank is voorgelegd (zie ook onder 2.6 en 2.7) en dat zij – ook gelet op de achtergrond van de opschortende voorwaarde – niet geholpen is met een machtiging die alleen op het onderdeel van de Overeenkomst ziet waarbij werkkapitaal ter beschikking wordt gesteld. Om die reden komt de rechtbank niet toe aan een oordeel over (alleen) dit aspect van de Overeenkomst. 
      
    
    
      3.13.
      De rechtbank zal het verzoek afwijzen.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank: 
    
    
    
       wijst het verzoek af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. V.G.T. van Emstede, voorzitter, mr. F. Damsteegt en 
      mr. C.H. Rombouts, rechters, en in aanwezigheid van mr. J.B. Biezen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2023.
    
    
    
    
      
        De griffier is buiten staat deze 
      
      
        beschikking mede te ondertekenen