ECLI:NL:CBB:2021:39, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 19-01-2021, 19/570
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2021-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Regeling Nationale EZ-subsidies, intrekking subsidie, artikel 4:48 Awb, niet vast komen te staan of sprake is van een samenwerkingsverband, niet voldaan aan de subsidievoorwaarden, bevoegdheid intrekken van de subsidie.

uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 19/570 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 19 januari 2021 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. I.N.A. Denninger),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigde: mr. M.W. Schilperoort).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 2 november 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder de verleende subsidie op grond van de Regeling Nationale EZ-subsidies (de Regeling) ingetrokken en de verleende voorschotten teruggevorderd. 
    
    
    
      Bij besluit van 6 maart 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2020. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam 2] en vergezeld door [naam 3] en [naam 4] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.1
      Bij besluit van 3 december 2014 (verleningsbesluit) heeft verweerder subsidie verleend voor het MIT R&D-samenwerkingsproject “Development of an Innovative Medical Device for Inhalation of Medications by means of Electro HydroDynamic Atomization”, dat  kort gezegd  ziet op de ontwikkeling van een innovatief soort inhalator voor het toedienen van medicatie. De subsidie valt onder de titel MKB innovatiestimulering in de topsectoren  van de Regeling nationale EZ-subsidies en is op aanvraag van appellante verleend aan appellante en het [naam 5] B.V. ( [naam 5] ). In het verleningsbesluit is, onder verwijzing naar de bepalingen uit de Regeling en het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies (Kaderbesluit), vermeld dat aan de subsidieverlening een aantal algemene voorwaarden en verplichtingen is verbonden. Als één van de belangrijkste verplichtingen is vermeld de verplichting dat de activiteiten in het project door de partners moeten worden uitgevoerd zoals ze in de aanvraag zijn beschreven. 
      
    
    
      1.2
      In een voortgangsverslag voor de periode 4 januari 2015 tot en met 31 december 2015 heeft appellante aangegeven dat [naam 5] begin 2015 is overgenomen door [naam 6] B.V. ( [naam 6] ). In september 2015 is definitief komen vast te staan dat [naam 6] niet meer als samenwerkingspartner wil optreden, maar eventueel wel als derde of uitbesteder. In het laatste kwartaal 2015 is gezocht naar een nieuwe samenwerkingspartner. Voorts vermeldt appellante in het voortgangsverslag de openstaande vraag “Wat heeft [naam 5] gedaan in 2015?”.
      
    
    
      1.3
      Op 7 oktober 2016 heeft [naam 5] / [naam 6] verweerder verzocht de subsidie vast te stellen op nihil. Zij heeft hierbij het volgende verklaard: 
      
      
                  “	[naam 5] heeft vanaf de start niet deelgenomen aan het project en heeft geen voortgangsoverleg gevoerd. [naam 5] heeft geen voorschotten van het subsidiebedrag ontvangen. Er zijn geen verdere gesprekken geweest met de [naam 1] en [naam 5] verkeerde in de veronderstelling dat het project zonder participatie werd uitgevoerd.”
        Op 14 januari 2019 heeft [naam 5] / [naam 6] aan verweerder het volgende meegedeeld:
      
      
      
                  “	[naam 5] heeft actief geparticipeerd als samenwerkingspartner onder de regeling MIT. [naam 5] heeft gedurende de looptijd hiervan diverse werkzaamheden verricht op het gebied van ontwikkeling en onderzoek. (…) [naam 5] heeft daarvoor geen vergoeding in rekening gebracht, noch enige compensatie ontvangen en deze werkzaamheden voor eigen rekening en risico uitgevoerd. Dat [naam 5] geen kosten zou opvoeren is voor uitvoering van de werkzaamheden aan [naam 1] bekend gemaakt en is het gevolg van de aangepaste strategie a.g.v. de overname door [naam 6] .” 
      
      
      
        In een e-mailbericht van 15 mei 2019 heeft [naam 5] / [naam 6] uitgelegd dat uren zijn afgeboekt in plaats van deze te declareren als subsidiabele kosten, om zo meer subsidiebudget over te houden voor het extra industrieel onderzoek. De budgetten die oorspronkelijk waren gereserveerd voor [naam 5] zijn besteed aan het onderzoek bij de TU Delft en het UMCU. Bovendien dacht [naam 6] dat een accountantsverklaring nodig zou zijn waarvan zij de kosten niet vond opwegen tegen de vergoeding van de subsidiabele kosten.  
      
      
      2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat niet is gebleken dat [naam 5] de in het projectplan beschreven activiteiten voor eigen rekening en risico heeft uitgevoerd. Verweerder verwijst naar het verzoek om subsidievaststelling van 7 oktober 2016 door [naam 5] , waarin [naam 5] zelf heeft verklaard dat de samenwerking niet tot stand is gekomen en heeft verzocht de subsidie vast te stellen op nihil. Volgens verweerder brengt dit met zich dat er slechts sprake is van één deelnemer, waarbij [naam 5] als derde, in opdracht en voor rekening en risico van appellante, activiteiten heeft verricht. De verklaring van 14 januari 2019, waarin [naam 5] terugkomt op haar standpunt door te verklaren dat zij actief heeft geparticipeerd als samenwerkingspartner, maakt dit voor verweerder niet anders. Hetzelfde geldt voor de documenten die appellante na de hoorzitting van 29 november 2018 heeft overgelegd. Volgens verweerder blijkt uit deze documenten dat [naam 5] de in het projectplan omschreven producten heeft geleverd en, anders dan is opgenomen in het projectplan, hiervoor is betaald door appellante. De documenten bieden onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat [naam 5] voor eigen rekening en risico de in het projectplan vermelde subsidiabele activiteiten heeft verricht, respectievelijk subsidiabele kosten heeft gemaakt, en daarmee dus als deelnemer in het samenwerkingsverband kan worden aangemerkt. 
      
      3. In beroep heeft appellante aangevoerd dat [naam 5] het samenwerkingsverband eind 2015 eenzijdig heeft opgezegd. Anders dan verweerder meent, is het samenwerkingsverband niet begin 2015 ten einde gekomen, maar heeft het tot 15 december 2015 gewerkt aan de ontwikkeling van de inhalator en heeft het voldaan aan alle voorwaarden van de subsidieverlening. De subsidie is in die periode conform de geldende voorwaarden aangewend en voor het beoogde doel gebruikt. 
      
        Appellante meent dat verweerder in plaats van de subsidie terug te vorderen, appellante had moeten verzoeken een vaststellingsverzoek in te dienen. Dat verzoek is nu door [naam 5] gedaan, waarbij [naam 5] zich ten onrechte heeft voorgedaan als penvoerder. [naam 5] heeft in dat verzoek ten onrechte aangegeven dat er geen sprake is (geweest) van een samenwerkingsverband, hetgeen is bevestigd door de managing director van [naam 5] / [naam 6] in zijn schriftelijke verklaring van 14 januari 2019. In de aanvullende verklaring van 15 mei 2019 heeft deze managing director nog eens bevestigd dat [naam 5] wel degelijk voor eigen rekening en risico subsidiabele werkzaamheden voor het project heeft verricht. 
        Volgens appellante biedt de Regeling ook geen grondslag voor terugvordering van de subsidie wegens vroegtijdige beëindiging van de samenwerking. Met het intrekken en terugvorderen van de subsidie dreigt het project definitief ten einde te komen en zal de inhalator, waaraan in de medische wereld behoefte bestaat, niet ontwikkeld worden. Verweerder had bij zijn besluitvorming de maatschappelijke gevolgen die het einde van het project meebrengen in ogenschouw moeten nemen. 
      
      
    
    
      4.1
      In artikel 4:48, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is, voor zover relevant, bepaald dat zolang de subsidie niet is vastgesteld het bestuursorgaan de subsidieverlening kan intrekken of ten nadele van de subsidieontvanger wijzigen, indien:
      a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden;
      b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.
      
    
    
      4.2
      
        In artikel 3.4.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Regeling, zoals die gold ten tijde van de subsidieverlening, wordt verstaan onder:
        MIT-R&D-samenwerkingsproject: project, bestaande uit industrieel onderzoek of experimentele ontwikkeling of een combinatie hiervan, voor gezamenlijke rekening en risico uitgevoerd door een MIT-R&D-samenwerkingsverband;
        MIT-R&D-samenwerkingsverband: verband dat geen rechtspersoonlijkheid bezit, bestaande uit twee of meer niet in een groep verbonden MKB-ondernemers, welk verband is opgericht ten behoeve van de uitvoering van een MIT-R&D-samenwerkingsproject.
      
      
      5. Aan de orde is de vraag of verweerder bevoegd was, en zo ja, in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van die bevoegdheid om de subsidie op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Awb in te trekken, omdat niet is vast komen te staan dat een samenwerkingsproject tot stand is gekomen en niet is gebleken dat [naam 5] de in het projectplan opgenomen subsidiabele activiteiten heeft verricht.
      
      6. Het College stelt voorop dat intrekken van een subsidie een belastend besluit is zodat het aan verweerder is om aannemelijk te maken dat appellante niet heeft voldaan aan de subsidievoorwaarden dan wel dat de subsidiabele activiteiten niet (geheel) hebben plaatsgevonden dan wel zullen plaatsvinden.
      
      7. Het College stelt vast dat om aan de voorwaarden behorende bij deze subsidie te voldoen volgens de Regeling sprake moet zijn van een samenwerking van ten minste twee partners, waarbij de partners de subsidiabele activiteiten verrichten voor eigen rekening en risico.  
      
    
    
      7.1
      Uit de voortgangsrapportage over het jaar 2015 volgt dat de samenwerking tussen appellante en [naam 5] / [naam 6] vanaf september 2015 niet meer bestaat, omdat [naam 6] niet meer wilde deelnemen. Uit deze voortgangsrapportage blijkt niet van activiteiten van [naam 5] / [naam 6] tot dusver. Integendeel, bij de toelichting met betrekking tot [naam 5] is vermeld “Wat heeft [naam 5] gedaan in 2015?” en deze vraag is onbeantwoord gebleven. 
      
    
    
      7.2
      Uit het vaststellingsverzoek van [naam 5] / [naam 6] volgt expliciet dat [naam 5] geen projectkosten heeft gemaakt en dat [naam 5] vanaf de start van het project niet heeft deelgenomen aan het project. 
      
    
    
      7.3
      Op basis van deze stukken mocht verweerder er vanuit gaan dat geen samenwerkingsverband tot stand is gekomen en [naam 5] geen subsidiabele activiteiten heeft verricht. Hetgeen appellante heeft aangevoerd, leidt het College niet tot een ander oordeel.
      
      8. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat er wel een samenwerkingsverband tot stand is gekomen waarbinnen [naam 5] haar deel van de subsidiabele activiteiten heeft verricht. Naar het oordeel van het College blijkt uit de twee latere verklaringen van 14 januari 2019 en 15 mei 2019 van [naam 5] weliswaar dat [naam 5] betrokken is geweest bij het project, maar niet is vast komen te staan dat deze betrokkenheid van [naam 5] ook een samenwerking betrof in de zin van de Regeling. Met name heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat [naam 5] voor eigen rekening en risico subsidiabele activiteiten heeft verricht ten behoeve van het project. Ter zitting heeft appellante ook na hiernaar te zijn gevraagd geen verklaring gegeven voor het open laten van de vraag in de voortgangsrapportage over wat [naam 5] heeft gedaan en evenmin een duidelijk antwoord gegeven op de vraag welke subsidiabele activiteiten [naam 5] heeft verricht in 2015.
      
      9. Naar het oordeel van het College heeft verweerder terecht geconcludeerd dat de overgelegde stukken en verklaringen onvoldoende aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat een samenwerkingsproject tot stand is gekomen waarbinnen [naam 5] voor eigen rekening en risico de in het projectplan genoemde subsidiabele activiteiten heeft verricht. Verweerder was dan ook bevoegd de subsidie in te trekken op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Awb.
      
      10. De stelling van appellante dat door het intrekken van de subsidie het project niet tot een succesvol einde kan worden gebracht en de medische inhalator daardoor niet op de markt kan worden gebracht, brengt niet met zich dat verweerder niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn intrekkingsbevoegdheid. 
      
      11. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. J.H. de Wildt en mr. M. de Mol, in aanwezigheid van mr. C.S. de Waal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2021.
    
    
    
    
      w.g. H.O. Kerkmeester	de griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen