ECLI:NL:RBNHO:2020:9718, Rechtbank Noord-Holland, 19-10-2020, 8375569 \ AO VERZ  20-39
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2020-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Pensioenregeling. Ondernemingsraad vraagt om nakoming van geschetste indexatieverwachtingen. Niet kan worden geoordeeld dat werkgever met haar handelswijze heeft gehandeld in strijd met het besluit waarvoor de OR instemming heeft verleend. Voor subsidiair verzoek geen wettelijke basis.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./repnr.: 8375569 \ AO VERZ  20-39
      Uitspraakdatum: 19 oktober 2020
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      De Ondernemingsraad van KLM Catering Services Schiphol B.V. 
      gevestigd te Amsterdam
      verzoekende partij
      verder te noemen: de OR
      gemachtigde: mr. B. Schouten
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        KLM Catering Services Schiphol B.V. 
      
      gevestigd te Schiphol 
      verwerende partij
      verder te noemen: KCS
      gemachtigde: mr. P.G. Vestering
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      De OR heeft een verzoekschrift ingediend op 6 maart 2020. KCS heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 7 september 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De OR en KCS hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft KCS bij brief van 3 september 2020 nog stukken toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      KCS is een airline cateraar.
      
    
    
      2.2.
      KCS kent in aanvulling op de basispensioenregeling voor alle KCS-medewerkers bij het bedrijfstakpensioenfonds Horeca & Catering (‘PH&C’) een door KCS betaalde excedentpensioenregeling. Daarmee bouwen alle medewerkers met een salaris boven het maximum pensioengevend salaris in de basisregeling ook pensioen op over het meerdere salaris. De excedentpensioenregeling werd tot eind 2013 uitgevoerd door Achmea. Onderdeel van deze regeling was een voorwaardelijke indexatie overeenkomstig de cao-loonindex. 
      
    
    
      2.3.
      
        Op 21 oktober 2013 heeft KCS de OR verzocht instemming te verlenen met een voorgenomen besluit om ‘het excedentpensioen wat nu verzekerd is bij Achmea, onder te brengen bij het Pensioenfonds Horeca & Catering’. In de toelichting bij dat voorgenomen besluit staat: ‘Aangezien KCS in een nieuw contract bij Achmea veel meer pensioenpremie moet gaan betalen (of anders de indexatieverwachting nihil is), onderzoekt KCS de mogelijkheid om dit pensioen onder te brengen bij PH&C. […]Als blijkt dat een overgang naar PH&C voor alle betrokkenen gunstig is (geen premiestijging en voor een deel van de werknemers een verbetering van het pensioenpakket), heeft dit de volgende effecten […]. 
        · De indexatieverwachtingen liggen bij PH&C op een veel hoger niveau. De dekkingsgraad ligt rond de 120% waardoor er behoorlijke indexatie verwacht mag worden. Daarnaast wordt er voor jaarlijkse indexatie ook premie betaald dat tot een jaarlijkse pensioenverhoging voor actieven leidt. Bij Achmea is de toeslagverwachting nihil. Er is een contractvorm geoffreerd waarbij er nauwelijks overrente wordt gemaakt. (Dit is alleen mogelijk bij een zeer forse premieverhoging)’ 
      
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 31 oktober 2013 heeft de OR KCS verzocht om meer informatie. Bij e-mail van 14 november 2013 heeft de OR KCS geschreven: ‘niemand van de medewerkers mag er in de nieuwe regeling op achteruit gaan’. KCS heeft bij brief van 19 november 2013 geschreven dat het uitgangspunt voor de voorgestelde wijziging is dat KCS en haar medewerkers erop vooruitgaan en dat dit doel gerealiseerd wordt doordat de nieuwe regeling een betere indexatieverwachting biedt. 
      
    
    
      2.5.
      Op 5 december 2013 heeft Towers Watson, de pensioenadviseur van KCS, een toelichting gegeven op de verschillen in de indexatieverwachtingen tussen PH&C en Achmea. In de presentatie staat onder andere dat er bij Achmea naar verwachting in de toekomst niet meer geïndexeerd kan worden en dat de indexatieverwachting bij PH&C veel hoger ligt dan bij Achmea. De laatste pagina van de presentatie bevat de volgende disclaimer: ‘De resultaten in deze presentatie zijn schattingen gebaseerd op aan ons beschikbaar gestelde pensioengegevens en veronderstellingen omtrent toekomstige ontwikkelingen. Hoewel wij deze gegevens en veronderstellingen zo zorgvuldig mogelijk hebben getoetst en vastgesteld, kunnen wij niet garanderen dat de aan ons geleverde gegevens juist zijn of dat toekomstige ontwikkelingen niet zullen afwijken van de gehanteerde veronderstellingen.’
      
    
    
      2.6.
      In de notulen van de extra overlegvergadering van dezelfde datum staat dat KCS naar voren heeft gebracht dat het klimaat op pensioengebied heel onduidelijk is en dat garanties niet te geven zijn. 
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 9 januari 2014 heeft KCS een toelichting gegeven op het nieuwe pensioenpakket bij PH&C en heeft KCS geschreven: ‘Hierdoor kan gesteld worden dat de waarde van het nieuwe pakket voor alle werknemers de komende jaren minimaal gelijkwaardig (zo niet beter) is aan de waarde van het pensioenpakket als dat de komende jaren bij Achmea ondergebracht zou zijn (waarbij er niet geïndexeerd zou kunnen worden).’ Ten aanzien van het nabestaandenpensioen heeft KCS in deze brief geschreven: ‘Het partnerpensioen (nabestaandenpensioen) wordt niet langer opgebouwd bij PH&C, er wordt uitsluitend het risico van overlijden verzekerd. Ter compensatie is de opbouw van het ouderdomspensioen bij PH&C verhoogd en zijn aanvullende risicoverzekeringen afgesloten. […] Dit leidt ertoe dat na uitdiensttreding of bij pensionering er na 1 januari 2014 geen partnerpensioenrechten zijn opgebouwd bij PH&C. Om deze achteruitgang te compenseren wordt er in de nieuwe situatie 1 januari 2014 de opbouw van ouderdomspensioen verhoogd. […] Naast deze compensatie wordt voor de huidige werknemers een extra risicoverzekering afgesloten, die een aanvullend tijdelijk partnerpensioen tot leeftijd 65 dekt.’
      
    
    
      2.8.
      Op 2 april 2014 heeft KCS een gewijzigde instemmingsaanvraag aan de OR voorgelegd. Ten opzichte van de instemmingsaanvraag van 21 oktober 2013 is in deze instemmingsaanvraag onder andere gewijzigd dat alle nieuwe werknemers vanaf 1 juli 2014 worden aangemeld bij de excedentregeling van PH&C en werknemers die op 30 juni 2014 al in dienst waren kunnen kiezen tussen de PH&C excedentregeling en een alternatief verzekeringsproduct met een nog te selecteren verzekeraar. In overleg met de OR is de verzekerde regeling (uiteindelijk) ondergebracht bij Aegon. 
      
    
    
      2.9.
      Over het pensioenbudget staat in de aanvraag: ‘Jaarlijks zal door KCS zowel voor de groep werknemers deelnemend aan de PH&C regeling als voor de groep werknemers deelnemend aan de regeling bij de verzekeraar, een budget beschikbaar worden gesteld van 37,5% van de betreffende pensioengrondslagsom. Voor 2014 zou dit percentage hoger kunnen liggen’. 
      
    
    
      2.10.
      Ten aanzien van het nabestaandenpensioen heeft KCS de informatie uit haar brief van 9 januari 2014 (gedeeltelijk met andere woorden) herhaald (zie 2.7), waaronder: ‘Naast de bovengenoemde compensatie wordt door KCS voor de huidige werknemers een extra risicoverzekering afgesloten, die een aanvullend tijdelijk partnerpensioen dekt […]’ 
      
    
    
      2.11.
      Ten aanzien van het zorgpunt van de OR ‘niemand gaat er bij de voorgestelde regeling op achteruit’ heeft KCS in de instemmingsaanvraag van 2 april 2014 geschreven: ‘Hier komt KCS aan tegemoet door werknemers een tweeledige keuze voor te stellen. Elke werknemer kan dan op basis van zijn/haar persoonlijke situatie tot een besluit komen.’ 
      
    
    
      2.12.
      
        Met betrekking tot een mogelijke wetswijziging in 2015 staat in de instemmingsaanvraag ten aanzien van de pensioenen bij PH&C dat indien die wetswijziging voor KCS tot een verlaging van de pensioenkosten zou leiden, zij bereid zou zijn om de kostenverlaging aan te wenden ten gunste van de pensioenregeling van de huidige medewerkers. Verder is over dit onderwerp geschreven:‘Voor de verzekerde variant is dat al het uitgangspunt voor de te verzekeren pensioenregeling. Wat van het gestelde pensioenbudget jaarlijks overblijft zal worden aangewend voor de inkoop van indexaties voor de betreffende werknemers. Bij PH&C zal dit als volgt worden vormgegeven. Naar verwachting zal de pensioenregeling door invoering van leeftijd 67 per 1 januari 2015 worden versoberd. Naar verwachting zal de besparing als gevolg hiervan 3 tot 4% van de excedent pensioengrondslagsom bedragen.De exacte besparing zal als volgt worden bepaald. Van het genoemde budget van 37,5% (genoemd op pagina 2) minus het budget dat extra ter beschikking zal worden gesteld voor de verzekerde constructie (pagina 5), zal jaarlijks de premie worden afgetrokken die door PH&C in rekening worden gebracht (dit bevat niet de premie die KCS dient te betalen voor de aanvullende dekkingen, zoals genoemd op pagina 3 te weten de premies voor de overgangscomponent van het aanvullend tijdelijk nabestaandenpensioen (voor de deelnemers die overgaan naar PH&C en het WIA-excedentpensioen).
        
          Als cao partijen geen andere vorm van compensatie voor het excedentstuk overeenkomen bij deze versobering (denk aan loonaanpassing ook boven de salarisgrens van de basisregeling bij PH&C), zal het betreffende budget jaarlijks worden aangewend voor de toekenning van extra indexatie voor de groep werknemers die op 30 juni 2014 in dienst zijn.
        
        
          De jaarlijkse door PH&C toegekende indexatie zal uit deze besparing worden verhoogd door het geheel van de beschikbare middelen aan te wenden voor extra indexatie, tot maximaal 3% totaal. Als meer kan worden toegekend, zal het resterende deel van de betreffende besparing worden toegevoegd aan het budget van het daaropvolgende jaar. Deze middelen zullen rentedragend in het depot gehouden worden. Periodiek, naar verwachting jaarlijks, zal de over deze achterliggende periode toegekende extra indexatie bij PH&C worden ingekocht.’
        
      
      
    
    
      2.13.
      In de instemmingsaanvraag staat verder dat KCS jaarlijks met de OR bijeen zal komen, waarbij verslag wordt uitgebracht van de in te kopen indexatie, het budget van dat jaar en de stand in het depot, en dat er een protocol wordt opgesteld. Over het budget voor de verzekerde regeling is opgemerkt dat hiervoor eveneens een budget beschikbaar is gelijk aan 37,5% van de som van de betrokken excedent pensioengrondslagen, welk budget in verband met de te verwachten kostenstijging jaarlijks stijgt, hetgeen ten koste gaat van het budget voor werknemers die kiezen voor een overgang naar PH&C, wat voor die laatste groep resulteert in lagere extra in te kopen indexaties.
      
    
    
      2.14.
      Bij de instemmingsaanvraag was een presentatie van Towers Watson gevoegd, met daarin informatie over het budget (37,5%) voor de nieuwe excedentregelingen  en de indexatieverwachtingen bij beide regelingen, namelijk een goede indexatieverwachting bij de PH&C-regeling en een beperkte indexatieverwachting bij de verzekerde regeling. Over het beschikbare budget is een dia opgenomen waarop staat: 
      
        · ‘ ‘Premie bij Achmea naar schatting € 2.050.000
        · ‘ Zelfde premieniveau zal aan PH&C betaald gaan worden (misschien zelfs wat meer als gevolg van het extra verzekeren van een levenslang partnerpensioen voor alle werknemers)
        · ‘ Deze premie is gelijk aan 37,5% van de pensioengrondslagsom
        · ‘ Dat resulteert dan naar verwachting tot het volgende budget voor het toekennen van toeslagen in een verzekerde regeling: budget											 	37,5%pensioenpremie			 		-/-		29,5% 		(offerte Achmea)tijdelijk partnerpensioen 	-/-		  2,0%			(geschat) 												--------------------
      
      
        
          beschikbaar voor indexatie			  6,0%’
        
        In de toelichting op de presentatie staat: ‘Er is geen rekening gehouden met gewijzigde omstandigheden de komende jaren (denk aan contractsvoorwaarden, zoals gesteld kunnen uiteindelijke verzekeringstarieven nog invloed hebben op het geschatte budget)’
      
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 3 april 2014 heeft de OR KCS geïnformeerd dat hij instemt met het voorgenomen besluit van 2 april 2014.
      
    
    
      2.16.
      Tussen 30 maart 2016 en 27 november 2018 hebben de OR en KCS gecorrespondeerd over een (concept)protocol met betrekking tot de berekening van de vrije ruimte voor inkoop van extra indexatie. 
      
    
    
      2.17.
      Bij brief van 25 januari 2018 aan de OR heeft KCS onder andere geschreven: ‘Het doorschuiven van tekorten is echter wel wenselijk, daar anders mogelijk in bepaalde jaren achteraf aanpassingen gedaan moeten worden met betrekking tot de pensioenopbouw. […] In de nieuwe situatie is de NP-verzekering voor alle medewerkers tot aan de franchise grens ondergebracht bij PH&C. Deze kosten van de NP-verzekering van de excedent deelnemers dienen dan ook meegenomen te worden in de opstelling van de pensioenkosten van excedent deelnemers. De kosten van de niet-excedent deelnemers worden niet meegenomen in de calculatie.  […] De bij Elips afgesloten verzekeringen hebben voornamelijk betrekking op employees die hun excedent regeling bij PH&C hebben ondergebracht. In de opstelling zullen de aan Elips betaalde premies dan ook alleen meegenomen worden in de kostenopstelling van de PH&C excedent regeling.’ 
    
    
      2.18.
      Daarop heeft de OR bij brief van 28 april 2018 puntsgewijs gereageerd: ‘Het doorschuiven van tekorten is op zich logisch. Niet afgesproken, maar geen probleem. Punt 1 akkoord dus. […] Hier wordt nu correct weergegeven dat de kosten voor het NP van de niet excedenten niet betaald worden uit de 37,5%, die van de wel excedenten natuurlijk wel. En zo is het ook afgesproken. Akkoord dus. […] Dat de premies van Elips dan nu budgettair drukken waar ze horen is conform hetgeen is bedoeld. Dit lijkt akkoord dus als er maar bedoeld wordt dat het alleen om de premies gaat van de deelnemers zelf. Wilt u dat nog nader bevestigen?’ 
      
    
    
      2.19.
      Uiteindelijk hebben partijen geen protocol ondertekend.
      
    
    
      2.20.
      Tussen 10 december 2015 en 27 november 2018 heeft de OR KCS gevraagd om de informatie die conform de instemmingsaanvraag jaarlijks zou worden verstrekt. Op 23 oktober 2018 heeft KCS aan de OR een instemmingsaanvraag voorgelegd ten aanzien van het voorgenomen besluit tot verlenging van de excedentregeling bij Aegon. De OR heeft KCS bericht dat hij niet op de aanvraag zou reageren voordat hij inzicht heeft gekregen in de indexatieruimte over de jaren vanaf 2014. 
      
    
    
      2.21.
      Op 13 en 19 december 2018 heeft KCS cijfers verstrekt ten aanzien van de indexatieruimte over de periode van 2014 tot en met 2017. Uit die cijfers bleek dat sprake was van een tekort bij beide excedentregelingen in 2014 tot en met 2016. In 2017 was sprake van een overschot, maar heeft geen indexatie plaatsgevonden, omdat KCS de tekorten over de eerdere jaren heeft doorgeschoven naar de opvolgende jaren. Uit het overzicht blijkt ook dat KCS de kosten van externe consultants en de premies voor de aanvullende verzekeringen bij ElipsLife ten laste van het pensioenbudget heeft gebracht. 
      
    
    
      2.22.
      Bij brief van 27 december 2018 heeft de OR gereageerd op de cijfers: ‘Op 19 december jl. is door [betrokkene] bevestigd dat de budgetberekeningen over de periode 2014 tot 2017, welke gelden als onderbouwing van het budget voor de excedent pensioenregelingen kloppen. Vanaf dat moment weet de ondernemingsraad dat er in de uitvoering iets anders is gebeurd dan hetgeen waarop in 2014 instemming is verleend. Op basis van deze informatie is de ondernemingsraad voornemens de nietigheid van de uitvoering van de regeling in te roepen. Wanneer vóór donderdag 10 januari 2019 een oplossing wordt geboden die recht doet aan hetgeen waarover wij destijds instemming hebben verleend, zijn wij bereid ons voorgenomen besluit te herzien.’ 
      
    
    
      2.23.
      De OR heeft bij brief van 10 januari 2019 KCS verzocht aan te geven hoe de prognoses ten tijde van het instemmingstraject in 2014 en de kosten in de praktijk zo uiteen hebben kunnen lopen. De OR heeft zich ten slotte op de nietigheid beroepen van het ‘kennelijk zonder instemming van de Ondernemingsraad genomen besluit tot vaststelling c.q. wijziging van de excedent pensioenregelingen, zoals bedoeld in artikel 27 lid 5 WOR.’
      
    
    
      2.24.
      Bij brief van 6 februari 2019 heeft KCS zich op het standpunt gesteld dat de afspraken van de instemmingsaanvraag zijn nagekomen, dat de lagere rente en een hogere levensverwachting van invloed zijn geweest op het beschikbare budget voor indexatie en dat zowel voor de PH&C regeling als voor het alternatieve verzekeringsproduct de (actuele) pensioenlasten over de periode 2014 tot en met 2017 hoger waren dan 37,5%, van de pensioengrondslagsom waardoor er geen mogelijkheid voor indexatie is geweest. KCS heeft de OR verder geïnformeerd dat zij geen besluit tot wijziging van de excedentregelingen heeft genomen. Tussen 7 maart 2019 en 20 december 2019 hebben de OR en KCS over en weer (vergeefs) voorstellen gedaan om het onderhavige geschil op te lossen. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      De OR verzoekt primair om KCS te veroordelen om (1) met betrekking tot de jaren 2014 tot en met 2018 een bedrag ter hoogte van € 1.217.218 ter beschikking te stellen voor inkoop van indexatie van de door de deelnemers aan de excedentregelingen opgebouwde pensioenen en om KCS te veroordelen om (2), voor zover KCS door nakoming van het onder (1) verzochte daaraan niet reeds heeft voldaan, met betrekking tot de jaren 2014 tot en met 2018 een bedrag ter hoogte van 6% van de pensioengrondslagsom ter beschikking te stellen voor de inkoop van indexatie van de door de deelnemers aan de excedentregelingen opgebouwde pensioenen. Subsidiair, voor zover geoordeeld wordt dat KCS niet is afgeweken van het besluit waarvoor de OR instemming heeft gegeven, vraagt de OR om (3) KCS te gebieden om binnen twee maanden na de te wijzen beschikking aan de OR een voorgenomen besluit voor te leggen, waarmee de excedentregelingen zodanig worden gewijzigd, dat door KCS over de jaren vanaf 2014 voldoende aanvullende financiële middelen ter beschikking worden gesteld voor de inkoop van indexatie van de door de deelnemers aan die regelingen opgebouwde pensioenen, dat daarmee indexatie kan worden gerealiseerd die gelijk is aan de cao-loonindex, althans voldoende financiële middelen om tegemoet te komen aan het principe dat medewerkers er met de wijziging van de excdedentregeling per 1 januari 2014 niet op achteruit mochten gaan, een en ander zonder dat de aanvullende maatregelen van KCS ten koste gaan van de pensioenopbouw van de deelnemers in de excedentregelingen. Eveneens subsidiair vraagt de OR om (4) KCS te gebieden om – indien de OR weigert om instemming te verlenen aan het aan hem voorgelegde voorgenomen besluit als bedoeld onder (3) – ofwel binnen twee maanden na de weigering een nieuw voorgenomen besluit aan de OR voor te leggen, dan wel binnen twee maanden na de weigering de kantonrechter te verzoeken om vervangende toestemming te verlenen voor het voorgenomen besluit en bij weigering van dat verzoek alsnog binnen twee maanden na de gewezen beschikking een nieuw voorgenomen besluit aan de OR voor te leggen en dit proces te herhalen totdat een nieuw besluit met instemming van de OR, dan wel vervangende toestemming van de kantonrechter tot stand is gekomen. 
      
    
    
      3.2.
      Aan zijn verzoeken legt de OR – kort samengevat – het volgende ten grondslag. De OR heeft de nietigheid ingeroepen van het wijzigingsbesluit van KCS, zodat KCS gehouden is uitvoering te geven aan het oorspronkelijke besluit. De informatie die KCS over de gevolgen van het besluit heeft gegeven en waarop de OR haar instemming gebaseerd heeft, is achteraf niet juist gebleken en dat kan niet zonder gevolgen blijven. Bij een juiste voorstelling van zaken had de OR mogelijk een andere afweging gemaakt. Ten aanzien van adviesplichtige besluiten bestaat op grond van artikel 26 lid 1 WOR de mogelijkheid om in beroep te gaan, onder andere wanneer feiten of omstandigheden bekend zijn geworden die aanleiding zouden kunnen zijn geweest om een advies niet uit te brengen, als die feiten ten tijde van het uitbrengen van het advies bij de ondernemingsraad bekend waren geweest. Er is geen reden om geen reflexwerking toe te kennen aan deze beroepsmogelijkheid voor instemmingsplichtige besluiten. Daarnaast moeten de OR en KCS zich op grond van artikel 2:8 BW naar elkaar gedragen, naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.
      
    
    
      3.3.
      De door KCS bij de instemmingsaanvraag geschetste verwachtingen maken onlosmakelijk onderdeel uit van de verleende instemming en van het besluit. Om die reden moet KCS de geschetste verwachtingen waarmaken en aanvullende financiële middelen vrijmaken voor de inkoop van indexatie conform de inhoud van de definitieve instemmingsaanvraag. Verder handelt KCS in strijd met de definitieve instemmingsaanvraag omdat zij ten onrechte tekorten doorschuift naar de toekomst, doordat zij de premies ElipsLife en de kosten van externe consultants laat drukken op de indexatieruimte en omdat, indien in enig jaar indexatieruimte ontstaat, de beschikbare middelen niet daadwerkelijk worden aangewend voor de inkoop van extra indexatie. Door dit handelen berekent KCS de indexatieruimte niet op de juiste wijze. Bij een correcte naleving van het besluit waarvoor instemming is verleend moet KCS over de jaren 2014 tot en met 2018 nog een bedrag van       € 1.217.218 beschikbaar stellen voor de inkoop van indexatie. Voor zover geoordeeld wordt dat KCS niet is afgeweken van het besluit waarvoor de OR instemming heeft gegeven, mag nog steeds niet zonder gevolgen blijven dat de geschetste indexatieverwachtingen niet zijn gerealiseerd. Het ligt dan ook op de weg van KCS om op grond van de verplichtingen die voortvloeien uit de WOR en 2:8 BW een nieuw voorgenomen besluit aan de OR voor te leggen. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      KCS voert verweer tegen het verzoek en stelt dat zowel het primaire als het subsidiaire verzoek moet worden afgewezen. Zij voert daartoe – samengevat – primair aan dat de OR geen grondslag heeft voor haar verzoek. Het instemmingstraject is geheel conform artikel 27 WOR gevolgd en afgerond, waarna de uitvoering conform het besluit heeft plaatsgevonden. KCS heeft de OR niet onjuist geïnformeerd, maar te goeder trouw prognoses (en geen garanties) verstrekt op basis van de omstandigheden op het moment van de instemmingsaanvraag. KCS heeft geen ander of nieuw besluit genomen dan het besluit van 3 april 2014. Verder moet aan artikel 26 lid 1 WOR geen reflexwerking worden toegekend, dit artikel geldt niet ten aanzien van instemmingstrajecten en alleen feiten of omstandigheden die bestonden op het moment dat de ondernemer het besluit nam, kunnen grond vormen voor een beroep op artikel 26 lid 1 WOR, dit kan niet op basis van puur toekomstige ontwikkelingen. Ten slotte gaat 2:8 BW niet op als grondslag om KCS te verplichten een nieuw besluit te nemen op basis van de redelijkheid en billijkheid, het subsidiaire verzoek past ook niet in de systematiek van de WOR en KCS heeft geen toezeggingen over toekomstige indexatie gedaan of kunnen doen. KCS erkent verder dat de informatievoorziening aan de OR beter en sneller had kunnen verlopen, maar bij eerdere informatieverstrekking zou er ook geen recht zijn ontstaan op compensatie voor tegenvallende indexatieruimte. Ten aanzien van het doorschuiven van tekorten en de premie voor ElipsLife heeft KCS eveneens conform de instemmingsaanvraag gehandeld, althans heeft de OR ingestemd met de handelswijze van KCS bij brief van 25 april 2018 en waren partijen dus akkoord. Dat het protocol uiteindelijk nooit door partijen is getekend doet daar niet aan af, want dat lag niet aan een meningsverschil over deze punten. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      In deze zaak gaat het om het volgende. KCS heeft op 2 april 2014 ex artikel 27 WOR (terecht) instemming gevraagd voor haar (gewijzigde) voorgenomen besluit tot wijziging van de excedentpensioenregeling, met welk besluit de OR op 3 april 2014 heeft ingestemd. In deze procedure stelt de OR dat KCS geen uitvoering heeft gegeven aan dat besluit. Het primaire verzoek van de OR behelst in feite een verzoek tot veroordeling van KCS tot nakoming van hetgeen volgens de OR in het besluit is vervat. Met zijn subsidiaire verzoek beoogt de OR te bewerkstelligen dat KCS de OR een nieuw besluit ter instemming voorlegt. 
      
      
        
          Het primaire verzoek
        
      
    
    
      5.2.
      De kantonrechter zal eerst bespreken wat het besluit waarmee de OR  heeft ingestemd inhoudt en of KCS dat besluit correct heeft uitgevoerd. 
      
    
    
      5.3.
      Het besluit tot wijziging van de excedentpensioenregeling ziet op het onderbrengen van het excedentpensioen bij PH&C of naar keuze van de deelnemer bij (uiteindelijk) Aegon. Partijen zijn het er over eens dat aan dit onderdeel van het besluit (correct) uitvoering is gegeven. De kantonrechter stelt vast dat het initiatief voor de keuze tussen het onderbrengen van het excedentpensioen bij PH&C of een verzekeraar uit de koker van de OR is gekomen. Als het aan KCS had gelegen was het excedentpensioen alleen bij PH&C ondergebracht. De kantonrechter ontleent deze vaststelling aan het feit dat in de oorspronkelijke instemmingsaanvraag alleen PH&C wordt genoemd en in de definitieve instemmingsaanvraag de keuzemogelijkheid is gegeven. Verder staat vast dat de regeling bij PH&C betere indexatiekansen bood, maar dat deze regeling ook het risico van korting van de pensioenaanspraken met zich bracht, terwijl de regeling bij Aegon lagere indexatiekansen bood, maar niet het risico op korting. Evident is dat de verwachtingen van begin 2014 over de mogelijke indexatie van pensioenaanspraken (helaas) niet zijn uitgekomen. Hierbij merkt de kantonrechter op dat de voorliggende verzekerde regeling en de regeling bij PH&C bepaald niet de enige pensioenregelingen zijn waarbij de afgelopen jaren geen of in beperkte mate sprake is geweest van indexatie. 
      
      
        
          De geschetste verwachtingen
        
      
    
    
      5.4.
      KCS en de OR verschillen ten eerste van mening over de omvang van de inhoud van het besluit.  De OR stelt dat KCS verwachtingen heeft geschetst over de hoogte van de indexatie en dat deze verwachtingen onlosmakelijk onderdeel uitmaken van de gegeven instemming en het genomen besluit; KCS betwist dat.
      
    
    
      5.5.
      De OR ontleent haar stelling dat de geschetste verwachtingen onderdeel uitmaken van het besluit en dat KCS die verwachtingen moet waarmaken aan het kopje in het besluit ‘niemand gaat er bij de voorstelde regeling op achteruit’ en aan de bij de instemmingsaanvraag gevoegde presentatie van Towers Watson (vgl. de feiten 2.14). Daarnaast stelt de OR dat KCS in het voortraject, tussen de initiële instemmingsaanvraag van 21 oktober 2013 en de uiteindelijke instemmingsaanvraag van 2 april 2014, herhaaldelijk positieve (met cijfers toegelichte) indexatieverwachtingen heeft geschetst. 
      
    
    
      5.6.
      Voor de beoordeling van de vraag wat de omvang van de inhoud van het besluit is, is in de eerste plaats de tekst van de instemmingsaanvraag en de toelichtingen daarop zelf doorslaggevend. Voor zover daarover onduidelijkheid bestaat kan hetgeen zich in het voortraject heeft afgespeeld relevant zijn voor de uitleg van het besluit.
      
    
    
      5.7.
      Naar het oordeel van de kantonrechter kan de OR aan de bewoordingen in de instemmingsaanvraag, de toelichting daarop door Towers Watson, de gepresenteerde cijfers en hetgeen zich in het voortraject heeft afgespeeld, niet ontlenen dat KCS in strijd met het besluit heeft gehandeld door thans niet te bewerkstelligen dat een indexatieresultaat van 6% (of een ander percentage) alsnog gerealiseerd wordt (door bijstorting). KCS heeft duidelijk en herhaaldelijk kenbaar gemaakt dat het ging om verwachtingen, daarmee doelend op een prognose, een vermoedelijk verloop van een gebeurtenis. KCS heeft bij de presentatie van cijfers en in het overleg met de OR steeds disclaimers geplaatst en ook gerefereerd aan de ‘onzekerheden in pensioenland’. Gelet op deze uitlatingen van KCS had de OR moeten begrijpen dat de prognoses, in overeenstemming met de letterlijke betekenis van het woord, slechts verwachtingen waren en geen garanties. 
      
    
    
      5.8.
      Overigens wordt overwogen dat gesteld noch gebleken is dat (een deel van) de KCS-medewerkers (in tegenstelling tot de daadwerkelijk in de instemmingsaanvraag geschetste verwachting) erop is achteruit gegaan bij de nieuwe regeling(en) ten opzichte van de uitvoering bij Achmea onder dezelfde voorwaarden als voor die overgang. De indexatieverwachting bij voortzetting van de Achmea regeling was immers nihil, terwijl door de OR niet weersproken is dat de deelnemers in de PH&C regeling over de jaren 2014 tot en met 2018 nog wel enige indexatie hebben ontvangen (variërend van 0,1% tot 0,5%).
      
    
    
      5.9.
      Daar komt bij dat de op initiatief van de OR tot stand gekomen regeling bij Aegon en de keuze die de OR op advies van zijn pensioenadviseur heeft gemaakt in december 2014 voor een rentegarantieperiode van vijf jaar tot gevolg heeft gehad dat de Aegonpremie die benodigd was voor het excedentpensioen hoger uitkwam dan het budget van 37.5%. Deze keuze die (op instigatie van de OR) na de instemming met het besluit ten aanzien van de verzekerde regeling is gemaakt, is (een van de factoren die) van directe invloed (is) geweest op de indexatieruimte.
      
    
    
      5.10.
      Ten aanzien van de ‘geschetste verwachtingen’ deelt de kantonrechter dus niet de stelling van de OR dat KCS het besluit niet correct heeft uitgevoerd, omdat de verwachting dat de indexatie 6% zou bedragen, niet is uitgekomen. 
      
      
        
          Het doorschuiven van tekorten
        
      
    
    
      5.11.
      Ten tweede stelt de OR dat KCS de indexatieruimte (het bedrag dat jaarlijks zou overblijven van het pensioenbudget, in de instemmingsaanvraag begroot op 37,5% van de pensioengrondslagsom) niet op juiste wijze heeft berekend. Vaststaat dat de kosten voor de Aegonregeling in de jaren 2014, 2015 en 2016 hoger zijn uitgevallen dan 37,5% en ook staat vast dat KCS deze kosten (het tekort) aan Aegon heeft betaald en dat tekort in het jaar 2017 tegen een overschot heeft weggestreept. Volgens de OR klopt dat niet en mag KCS tekorten in enig jaar niet doorschuiven naar de toekomst. De OR stelt zich op het standpunt dat de indexatieruimte per afzonderlijk jaar moet worden vastgesteld, omdat in de instemmingaanvraag staat dat het pensioenbudget dat jaarlijks overblijft, jaarlijks wordt aangewend voor de inkoop van indexaties. 
      
    
    
      5.12.
      De kantonrechter overweegt dat in de instemmingaanvraag niets staat over (het doorschuiven van) tekorten. In de aanvraag staat wel iets over overschotten, namelijk dat indien meer kan worden toegekend dan de afgesproken maximale extra indexatie, het resterende deel van de betreffende besparing wordt toegevoegd aan het budget voor het daaropvolgende jaar en dat deze middelen rentedragend in het depot worden gehouden. Gelet op deze passage en het gegeven dat een tekort (boekhoudkundig) niets anders is dan een negatief overschot, heeft KCS naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet in strijd met de geest van het besluit gehandeld door de tekorten in depot te houden en door te schuiven naar een opvolgend jaar. De OR heeft bij brief van 25 april 2018 ook aan KCS geschreven dat het doorschuiven van tekorten weliswaar niet afgesproken is, maar wel logisch en geen probleem. Overigens heeft KCS het tekort in de excedentpensioenregeling bij Aegon over de jaren 2014-2018 gefinancierd. KCS heeft de OR te kennen gegeven dit ‘te laten zitten’. De kantonrechter gaat er vanuit dat KCS in het verdere traject op deze toezegging niet terug zal komen. 
      
      
        
          De ElipsLife premies
        
      
    
    
      5.13.
      Ten derde heeft de OR gesteld dat de premies voor ElipsLife niet ten laste mogen komen van het vastgestelde pensioenbudget van 37,5% van de pensioengrondslagsom. De premies bij ElipsLife zien op het nabestaandenpensioen. Voor 2014 hadden alleen de excedenten een levenslang partnerpensioen. De niet-excedenten hadden een tijdelijk partnerpensioen (vanaf het overlijden van de partner tot 65 jaar). Na 2014 kregen alle werknemers een levenslang partnerpensioen. Voor de deelnemers in de excedentregeling bij PH&C werd het nabestaandenpensioen voortgezet tegen een lager bedrag dan het nabestaandenpensioen in de Aegonregeling. Dit verschil is verzekerd bij ElipsLife.
      
    
    
      5.14.
      De OR stelt dat uit de hierna volgende passage in de definitieve instemmingsaanvraag volgt dat de premies voor aanvullende dekkingen die zijn ondergebracht bij ElipsLife niet uit het pensioenbudget voldaan mogen worden: ‘Van het genoemde budget van 37,5% (genoemd op pagina 2) minus het budget dat extra ter beschikking zal worden gesteld voor de verzekerde constructie (pagina 5), zal jaarlijks de premie worden afgetrokken die door PH&C in rekening wordt gebracht (dit bevat niet de premie die KCS dient te betalen voor de aanvullende dekkingen, zoals genoemd op pagina 3, te weten premies voor de overgangscomponent van het aanvullend tijdelijk nabestaandenpensioen (voor de deelnemers die overgaan naar PH&C) en het WIA-excedentpensioen.’ Aan deze passage is ter zitting ook aandacht besteed. 
      
    
    
      5.15.
      Naar het oordeel van de kantonrechter heeft deze passage niet direct betrekking op de wijze van berekenen van de indexatieruimte, maar ziet deze passage op de berekening van een besparing die ontstaat door de verhoging van de pensioenleeftijd. Dit leidt de kantonrechter af uit het feit dat deze passage staat onder het kopje Mogelijke wetswijziging 2015 en de omstandigheid dat de alinea wordt ingeleid met de overweging dat als de wetswijziging van 2015 tot een kostenverlaging leidt voor KCS, KCS bereid is deze besparing aan te wenden voor de pensioenregeling van de huidige medewerkers. Direct voorafgaand aan het hiervoor weergegeven citaat staat: De exacte besparing zal als volgt worden bepaald (vgl. de feiten 2.12).
      
    
    
      5.16.
      Anders dan de OR is de kantonrechter van oordeel dat uit de instemmingsaanvraag niet volgt dat KCS de premies voor ElipsLife voor de deelnemers aan de excedentpensioenregeling bij PH&C niet ten laste van de indexatieruimte mag brengen. Ter toelichting dient het volgende. Bij ElipsLife is een bepaald risico verzekerd dat bij PH&C, anders dan bij Achmea, niet ondergebracht kon worden. Bij Achmea werd de premie voor dat betreffende pensioenonderdeel betaald uit het budget van 37,5%. Uit de instemmingsaanvraag blijkt dat het de bedoeling was dat het pensioenbudget ongewijzigd op 37,5% van de pensioengrondslagsom zou blijven. Dat blijkt niet alleen uit de aanvraag zelf, maar ook uit de presentatie van Towers Watson. Daarin staat ook dat KCS hetzelfde premieniveau zou gaan betalen als zij bij Achmea had gedaan. De toevoeging in die presentatie: ‘misschien zelfs wat meer als gevolg van het extra verzekeren van een levenslang partnerpensioen voor alle werknemers’ ziet naar het oordeel van de kantonrechter op het partnerpensioen voor de niet excedent deelnemers die bij PH&C, in tegenstelling tot bij Achmea, ook een partnerpensioen zouden gaan opbouwen. 
      
    
    
      5.17.
      De OR heeft tot de onderhavige procedure ook niet eerder het standpunt ingenomen dat de ElipsLife premies voor excedentdeelnemers bij PH&C niet ten laste zouden mogen komen van het budget en dus van de indexatieruimte. Er is hooguit verwarring geweest of de premies voor Elipslife van de niet excedenten ten laste mochten worden gebracht van de 37,5%.  Die verwarring hebben partijen gelet op de overgelegde stukken opgehelderd in de zin dat de kosten van het nabestaandenpensioen van de excedenten uit het budget betaald worden.
      
    
    
      5.18.
      Tot slot heeft de OR gesteld dat KCS de kosten voor externe consultants ten onrechte ten laste heeft gebracht van de indexatieruimte. KCS en de OR hebben op dit punt overeenstemming bereikt, in de zin dat partijen het erover eens zijn dat kosten voor advies aan de OR in beginsel op basis van de WOR aan de OR vergoed moeten worden. Onweersproken is door KCS gesteld dat KCS deze kosten in haar berekeningen alsnog buiten beschouwing heeft gelaten. 
      
    
    
      5.19.
      Het besluit hield tevens in dat KCS jaarlijks met de OR bijeen zou komen om verslag uit te brengen van de in te kopen indexatie, het budget van dat jaar en de stand in het depot. Partijen zijn het erover eens dat hieraan onvoldoende tijdig uitvoering is gegeven. KCS heeft onweersproken aangevoerd dat dit zo lang heeft geduurd omdat Aegon veel tijd heeft genomen om het contract en de startbrief voor de deelnemers te maken, en voorts dat het partijen veel tijd heeft gekost om de wijze waarop vanuit het pensioenbudget de indexatieruimte berekend moest worden vast te stellen.
      
    
    
      5.20.
      De OR heeft gesteld dat als hij eerder op de hoogte was geweest van de stand van zaken van de indexatieruimte bij Aegon, hij zich anders had opgesteld ten aanzien van de hiervoor gememoreerde punten. De kantonrechter overweegt dat het antwoord op de vraag over welke kosten wel of niet in het pensioenbudget thuishoren, moet worden afgeleid uit de inhoud van het besluit en uit hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs op dit punt van elkaar mochten verwachten en dat dit antwoord niet afhankelijk kan zijn van de verwachte uitkomst. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat KCS in dit opzicht weliswaar voortvarender had moeten handelen en de OR eerder duidelijkheid had moeten verschaffen, maar dat de OR door de handelswijze van KCS niet zodanig in zijn belangen is geschaad dat dit tot toewijzing van het primaire verzoek zou moeten leiden.
      
    
    
      5.21.
      Alles overwegende kan niet geoordeeld worden dat KCS met haar handelswijze heeft gehandeld in strijd met het besluit waarvoor de OR instemming heeft verleend. Dit brengt met zich mee dat het primaire verzoek zal worden afgewezen en dat het verweer van KCS dat voor het primaire verzoek van de OR geen juridische grondslag bestaat in artikel 27 WOR, de reflexwerking van artikel 36 WOR of artikel 2:8 BW, niet zal worden besproken.
      
    
    
      5.22.
      De OR heeft nog benoemd, maar niet expliciet ten grondslag gelegd aan haar verzoeken, dat zij een wijzigingsbesluit van KCS heeft vernietigd. De OR heeft hiertoe gesteld dat KCS, gelet op de naar de mening van de OR van de instemmingsaanvraag afwijkende uitvoering van het besluit van 2 april 2014, kennelijk een nieuw besluit heeft  genomen ten aanzien van de excedentpensioenregelingen. KCS heeft dat betwist. De kantonrechter overweegt hierover dat een eventuele ingeroepen nietigheid door de OR tot gevolg zou hebben gehad dat het oorspronkelijke besluit moet worden nageleefd. Dit oorspronkelijke besluit is het besluit waarvan de OR in deze procedure feitelijk nakoming verzoekt, en waarover de kantonrechter hiervoor heeft geoordeeld dat KCS niet in strijd met dit besluit heeft gehandeld. De kantonrechter zal dit aspect voor deze beoordeling dan ook buiten beschouwing laten. 
      
      
        
          Het subsidiaire verzoek 
        
      
    
    
      5.23.
      Omdat het primaire verzoek wordt afgewezen, komt de kantonrechter toe aan het subsidiaire verzoek van de OR. Met zijn subsidiaire verzoek vraagt de OR de kantonrechter KCS te verplichten aan de OR een nieuw besluit ter instemming voor te leggen. Anders dan de OR ziet de kantonrechter niet op welke wettelijke basis KCS daartoe verplicht zou kunnen worden. Naar het oordeel van de kantonrechter bieden artikel 27 WOR, reflexwerking van artikel 26 WOR en artikel 2:8 BW die mogelijkheid niet. In dit kader is van belang dat niet is vastgesteld dat KCS in strijd met de instemmingsaanvraag heeft gehandeld, dat KCS informatie zou hebben achtergehouden of dat KCS invloed heeft gehad op het indexatieresultaat. Dat KCS de afspraken rondom informatievoorziening niet is nagekomen doet aan het voorgaande niet af.
      
    
    
      5.24.
      Gelet op het bepaalde in artikel 22a WOR zal de OR – ondanks dat hij in het ongelijk wordt gesteld – niet worden veroordeeld in de proceskosten van KCS. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter wijst het verzoek af; 
      Deze beschikking is gegeven door mr. W. Aardenburg en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.