ECLI:NL:GHARL:2014:6520, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-08-2014, 200.133.133-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-08-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verrekenbeding. Overgespaarde inkomsten en al dan niet afstoting pensioenaanspraken.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.133.133/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/187850 / FZ RK 11-2766)
    
    
    
    
      
        beschikking van de derde kamer van 14 augustus 2014 
      
    
    
    
      inzake 
    
    
    
      
        
          [verzoekster],
      
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. C.A.F. Schoemaker, kantoorhoudend te Deventer,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: voorheen mr. W.A. van Leijden, thans mr. S.H.G. Swennen, kantoorhoudend te Schalkhaar.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 5 juni 2013, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift, ingekomen op 3 september 2013;
      - het verweerschrift, ingekomen op 18 november 2013;
      - een journaalbericht van mr. Swennen van 4 maart 2014, waarin zij zich stelt als advocaat van de man;
      - een journaalbericht van mr. Schoemaker van 3 maart 2014 met bijlage, ingekomen op 5 maart 2014;
      - een journaalbericht van mr. Swennen van 4 maart 2014 met bijlage, ingekomen op 
      5 maart 2014.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 13 maart 2014 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Mr. Schoemaker en mr. Swennen hebben beiden gepleit aan de hand van een door hen overgelegde pleitnotitie. 
      
    
  
  
    
      3De feiten 
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. 
      
    
    
      3.2
      Partijen zijn [in] 1991 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. In de akte van huwelijkse voorwaarden van 15 mei 1991 zijn onder andere de volgende bepalingen opgenomen: 
      
      
        
          “
          Inkomsten uit arbeid.
        
        
          Artikel 9
          .
        
        
          Onder “inkomsten uit arbeid” worden mede begrepen: 
        
      
      
        
          
            de uitkeringen, welke geacht moeten worden in de plaats te zijn getreden van bedoelde   inkomsten, zoals uitkering krachtens pensioenvoorzieningen of sociale voorzieningen;
          
        
        
          
            winst uit onderneming, daaronder begrepen het zelfstandig uitgeoefend beroep, voorzover deze winst volgens goed koopmansgebruik als gewone jaarwinst kan worden aangemerkt; tot bedoelde winst worden ondermeer niet gerekend voordelen, welke ontstaan door realisering van goodwill en stille reserves;
          
        
        
          
            winst jaarlijks behaald door een vennootschap met een geheel of ten delen in aandelen verdeeld kapitaal, bij welke een echtgenoot als directeur of anderszins in dienstbetrekking is en waarin die echtgenoot houder is van aandelen, welke fiscaal behoren tot een zogenaamd aanmerkelijk belang; dit geldt slechts voorzover deze winst als winst uit onderneming van bedoelde echtgenoot zou zijn aangemerkt, ingeval de onderneming niet in de vorm van een vennootschap in vorenomschreven zin zou zijn gedreven.
          
        
      
      
        
          Verrekening van overgespaarde inkomsten.
        
        
          Artikel 10.
        
      
      
        
          
            Na afloop van ieder kalenderjaar voegen de echtgenoten ter verdeling bij helfte bijeen hetgeen van hun netto-inkomsten uit arbeid over dat jaar niet is besteed ter betaling van de kosten van de huishouding, noch reeds gelijkelijk aan beiden is ten goede gekomen.
          
        
        
          
            De ingevolge dit artikel verschuldigde uitkering moet worden voldaan binnen twee jaar na afloop van het desbetreffende kalenderjaar. De voldoening dient plaats te vinden door betaling in contanten. 
          
        
      
      
        
          Indien echter betaling in contanten niet verlangd wordt of redelijkerwijs niet verlangd kan worden van de uitkeringsplichtige echtgenoot, kan de voldoening geschieden door omzetting van de verplichting tot uitkering in een vordering wegens geldlening, onder vaststelling van redelijke geldleningscondities. Deze condities dienen in onderling overleg te worden vastgesteld en omvatten, indien mogelijk en verlangd, een wijze van zekerheidsstelling. 
        
        
          De vordering is, voor zover niet anders is overeengekomen, opeisbaar bij ontbinding van het huwelijk of scheiding van tafel en bed, bij faillissement en bij diens aanvraag tot surséance van betaling.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.3
      Het huwelijk is [in] 2011 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 28 september 2011 in de registers van de burgerlijke stand. 
      
    
  
  
    
      4De procedure in eerste aanleg 
    
    
      4.1
      De vrouw heeft de rechtbank bij inleidend verzoekschrift, bij de griffie van de rechtbank binnengekomen op 11 januari 2011, verzocht - samengevat en voor zover hier van belang - de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschappen vast te stellen. 
      
    
    
      4.2
      De man heeft verweer gevoerd bij verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek tot nevenvoorzieningen, binnengekomen bij de griffie van de rechtbank op 5 april 2011. 
      
    
    
      4.3
      De vrouw heeft verweer gevoerd bij verweerschrift, binnengekomen bij de griffie van de rechtbank op 2 mei 2011. 
      
    
    
      4.4
      Bij beschikking van 28 september 2011 is - voor zover hier van belang - de echtscheiding uitgesproken en is het verzoek van de vrouw tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschappen afgesplitst en de beslissing daaromtrent aangehouden. 
      
    
    
      4.5
      Bij de beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank - voor zover hier van belang -  de verrekenvordering van de man op de vrouw op € 30.000,-- vastgesteld, de man bevolen om jaarlijks aan de vrouw inzage te verschaffen in de jaarrekening waarin haar pensioenaanspraken zijn opgebouwd, tegelijk met de deponering van de jaarrekening bij de kamer van koophandel en de man veroordeeld enige zekerheid te verstrekken aan de vrouw inzake haar pensioenrechten. De rechtbank heeft het meer of anders verzochte afgewezen.
      
    
  
  
    
      5De procedure in hoger beroep 
    
    
      5.1
      De vrouw verzoekt in haar beroepschrift om de beschikking van 5 juni 2013 van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, gedeeltelijk te vernietigen voor zover het betreft de beslissing tot afwijzing van de verrekening van de opgepotte winsten en de beslissing dat de man een verrekenvordering op de vrouw heeft van € 30.000,-- en opnieuw rechtdoende te bepalen: 
      
        
          dat de man met de vrouw de opgepotte winsten, althans een bedrag als het hof juist voorkomt, dient te verrekenen; 
        
        
          dat de man dient zorg te dragen voor afstorting - al dan niet in delen - van het aan de vrouw toekomende pensioen onder het stellen van zekerheid; 
        
        
          voor recht te verklaren dat de man onrechtmatig heeft gehandeld; 
        
        
          te bepalen dat de man de schade die de vrouw lijdt ten gevolge van zijn onrechtmatig handelen vergoedt door het aan de vrouw toekomende bedrag aan een door de vrouw aan te wijzen verzekeringsmaatschappij te voldoen; 
        
        
          dat de verrekenvordering van de man op de vrouw op nihil wordt gesteld, subsidiair dat het bedrag van € 30.000,-- in mindering strekt op al hetgeen de vrouw van de man heeft te vorderen/te verrekenen. 
        
      
      
    
    
      5.2
      Bij verweerschrift verzoekt de man om de vrouw in haar beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit beroep af te wijzen.
      
    
  
  
    
      6De motivering van de beslissing 
    
    
      
        Het geschil
      
    
    
      6.1
      In geschil is de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschappen. 
      
    
    
      6.2
      De vrouw is met een drietal grieven in hoger beroep gekomen. De grieven van de vrouw zien op de verrekening van de opgepotte winsten in de onderneming van de man (grief I), de afwikkeling van de pensioenaanspraken van de vrouw (grief II) en de verrekenvordering van de man op de vrouw (grief III). De man heeft de grieven van de vrouw bestreden. 
      
      
        
          De verrekening
        
      
    
    
      6.3
      Het hof zal de grieven I en III gelijktijdig behandelen, gelet op hun onderlinge samenhang. 
      
    
    
      6.4
      Tussen partijen is niet in geschil dat zij tijdens hun huwelijk nimmer uitvoering hebben gegeven aan het periodiek verrekenbeding zoals opgenomen in artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden, zodat artikel 1:141 lid 3 BW van toepassing is. 
      
    
    
      6.5
      Partijen zijn er in eerste aanleg - zo blijkt uit de beschikking van de rechtbank - vanuit gegaan dat ingevolge de huwelijkse voorwaarden 1 januari 2010 heeft te gelden als peildatum. In hoger beroep is tegen deze constatering van de rechtbank niet gegriefd, zodat het hof bij de bepaling van de samenstelling en waardering van het te verrekenen vermogen van partijen eveneens van deze peildatum zal uitgaan.  
      
    
    
      6.6
      Voorts dient - aan de hand van de wet en de huwelijkse voorwaarden - te worden vastgesteld wat tot het te verrekenen vermogen behoort. 
      
    
    
      6.7
      De vrouw stelt zich op het standpunt dat er - anders dan de rechtbank oordeelt - wel degelijk sprake is van niet uitgekeerde winsten die in de verrekening dienen te worden betrokken. Volgens haar heeft de rechtbank ten onrechte artikel 9 sub b van de huwelijkse voorwaarden toegepast, nu artikel 9 sub c van de huwelijkse voorwaarden van toepassing is op de onderhavige situatie. 
      
    
    
      6.8
      Op grond van artikel 9 sub c van de huwelijkse voorwaarden wordt onder inkomsten uit arbeid mede begrepen winst jaarlijks behaald door een vennootschap met een geheel of ten delen in aandelen verdeeld kapitaal, bij welke een echtgenoot als directeur of anderszins in dienstbetrekking is en waarin die echtgenoot houder is van aandelen, welke fiscaal behoren tot een zogenaamd aanmerkelijk belang. Dit geldt slechts voorzover deze winst als winst uit onderneming van bedoelde echtgenoot zou zijn aangemerkt, ingeval de onderneming niet in de vorm van een vennootschap in de zin van artikel 9 sub c van de huwelijkse voorwaarden zou zijn gedreven. 
      
    
    
      6.9
      De vrouw heeft in eerste aanleg een rapport van [registeraccountant] in het geding gebracht waarin door hem - ex artikel 1:141 lid 4 en 5 BW- een berekening is gemaakt van de opgepotte winsten op de peildatum, 1 januari 2010. 
      
    
    
      6.10
      
        [registeraccountant] geeft in zijn rapport aan dat volgens de (concept)jaarrekening 2009 de overige reserves per 31 december 2009 € 333.903,-- bedroeg. De man heeft dit in hoger beroep bevestigd. Het hof volgt [registeraccountant] in zijn conclusie dat de zichtbare opgepotte winst per 31 december 2009 € 333.903,-- bedroeg, daar de man hier onvoldoende tegenin heeft gebracht, terwijl de man wel is bijgestaan door zijn financieel adviseurs. Dit maakt dat het hof van oordeel is dat het bedrag van € 333.903,-- beschouwd dient te worden als de niet uitgekeerde winsten uit de onderneming zoals bedoeld in artikel 1:141 lid 4 BW. 
      
    
    
      6.11
      In artikel 9 sub c van de huwelijkse voorwaarden wordt aangesloten bij sub b van dat artikel. Op grond van artikel 9 sub b, laatste zin, van de huwelijkse voorwaarden wordt tot de winst uit onderneming niet gerekend voordelen, welke ontstaan door realisering van goodwill en stille reserves. Het hof merkt de afschrijvingen op het onroerend goed aan als een stille reserve, welke op basis van de huwelijkse voorwaarden is uitgezonderd. Dit brengt met zich dat het hof voorbij zal gaan aan hetgeen de vrouw op dat punt heeft aangevoerd. 
      
    
    
      6.12
      Het vorenstaande brengt met zich dat de vrouw een vordering op de man heeft van de helft van € 333.903,--, derhalve € 166.951,50.
      
    
    
      6.13
      Hierop dient, naar het oordeel van het hof, op grond van artikel 1:141 lid 1 BW in mindering te worden gebracht hetgeen partijen reeds tijdens het huwelijk in privé aan de onderneming van de man hebben onttrokken ten behoeve van de kosten van de huishouding. Volgens het rapport van [registeraccountant] bedroeg de rekening-courant schuld van de man aan de onderneming per 31 december 2009 € 106.918,--. Dit is door geen van partijen bestreden, zodat het hof hiervan zal uitgaan. 
      
    
    
      6.14
      De vrouw is, naar het oordeel van het hof, gehouden om de helft van de rekening-courant schuld aan de man te vergoeden, derhalve een bedrag van € 53.459,--. Dit brengt met zich dat de vrouw van de man te vorderen heeft een bedrag van € 113.492,50 aan niet uitgekeerde winsten uit de onderneming van de man. 
      
    
    
      6.15
      Voorts is aan de orde de vraag welk bedrag er, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, aan de onderneming van de man kan worden onttrokken op de peildatum.  
      
    
    
      6.16
      Uit het rapport van [registeraccountant] blijkt dat hij, op grond van de toegepaste waarderingsgrondslagen voor de balans per 31 december 2009, concludeert dat de solvabiliteits- en liquiditeitspositie een uitkering van opgepotte winst in geld niet toelaten. [registeraccountant] geeft aan dat deze conclusie mogelijk bijgesteld moet worden indien de actuele waarde van het onroerend goed daartoe aanleiding geeft en de bank bereid is om op basis daarvan aanvullende financiering te verstrekken. 
      
    
    
      6.17
      Hoewel de solvabiliteits- en liquiditeitspositie van de onderneming van de man geen uitkering van de opgepotte winst in geld ineens toelaten, is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan dat er geen andere mogelijkheden zijn op grond waarvan er aan de verrekenplicht kan worden voldaan. In dit kader merkt het hof op dat partijen in artikel 10 sub b van de huwelijkse voorwaarden ten aanzien van de periodieke verrekenplicht zijn overeengekomen dat indien betaling in contanten redelijkerwijs niet verlangd kan worden van de uitkeringsplichtige echtgenoot, de voldoening kan geschieden door omzetting van de verplichting tot uitkering in een vordering wegens geldlening, onder vaststelling van redelijke geldleningscondities. Deze condities dienen in onderling overleg te worden vastgesteld en omvatten, indien mogelijk en verlangd, een wijze van zekerheidsstelling. Het hof gaat er vanuit dat partijen kennelijk beoogd hebben een alternatief te scheppen voor het geval de man niet in staat zou zijn om een geldbedrag ineens uit te keren. Het hof is van oordeel dat derhalve ook bij de finale verrekenplicht aangesloten dient te worden bij hetgeen partijen in de huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen. 
      
    
    
      6.18
      De man heeft, gelet op de stellingen en weren uit de eerste aanleg, een vordering op de vrouw van € 40.000,-- (ter zake de onroerende zaken en de daarop rustende hypothecaire verplichtingen) en de vrouw een vordering op de man van € 10.000,-- (ter zake de auto merk Chrysler). Hiertegen is door partijen niet gegriefd. Dit brengt met zich dat de man nog van de vrouw te vorderen heeft een bedrag van € 30.000,--. 
      
    
    
      6.19
      
        Het vorenstaande brengt met zich dat de vrouw - na verrekening van de vordering van de man op haar - nog van de man te vorderen heeft een bedrag van € 83.492,50 (te weten: 
        € 113.492,50 minus € 30.000,--). Het hof ziet, gelet op het vorenstaande, aanleiding om de man in de gelegenheid te stellen om zich uit te laten over de wijze waarop hij dat bedrag - al dan niet in termijnen dan wel in de vorm van een geldlening en daarbij horende condities - aan de vrouw zal voldoen, waarna de vrouw in de gelegenheid zal worden gesteld om hierop te reageren. 
      
      
      
        
          De pensioenaanspraken
        
      
    
    
      6.20
      
        De vrouw verzoekt in hoger beroep onder meer om te bepalen dat de man dient zorg te dragen voor afstorting - al dan niet in delen - van het aan de vrouw toekomende pensioen (dat in eigen beheer is opgebouwd) onder het stellen van zekerheid. Uit de brief van 
        16 november 2011 van [accountant] blijkt dat de nominale waarde van de pensioenaanspraken van de vrouw € 222.000,-- bedraagt. 
      
      
    
    
      6.21
      Het hof is van oordeel dat - mede gelet op hetgeen onder rechtsoverweging 6.17 is overwogen - voldoende aannemelijk is dat afstorting door de man van het aan de vrouw toekomende pensioen ineens niet mogelijk is. De vrouw heeft, naar het oordeel van het hof, vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat afstorting van het aan de vrouw toekomende pensioen in delen tot de mogelijkheden behoort en op welke wijze dit vervolgens dient te worden ingevuld. Het hof is dan ook van oordeel dat de vrouw hierover helderheid dient te verschaffen. 
      
    
    
      6.22
      
        Daarnaast ziet het hof op grond van doelmatigheidsoverwegingen aanleiding om 
        - mede met het oog op het geval dat afstorting van het aan de vrouw toekomende pensioen in delen niet tot de mogelijkheden zou behoren - de man reeds thans in de gelegenheid te stellen om gemotiveerd te reageren op de vraag of er mogelijkheden zijn voor het vestigen van een tweede hypothecaire geldlening op het onroerend goed (zoals in het rapport van [registeraccountant] is omschreven) dan wel om een alternatieve zekerheidstelling voor de pensioenaanspraken van de vrouw aan te dragen. 
      
      
    
    
      6.23
      Partijen dienen het hof omtrent hetgeen onder rechtsoverwegingen 6.21 en 6.22 is overwogen te informeren, waarna partijen in de gelegenheid worden gesteld om te reageren op hetgeen door de wederpartij op grond van het voorgaande in het geding is gebracht. Het hof zal vervolgens een beslissing geven die het hof geraden voorkomt. 
      
      
      
    
  
  
    
      7De slotsom 
    
    
      7.1
      Gelet op het vorenstaande zal het hof beslissen als na te melden. 
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het gerechtshof: 
    
    
    
      
        alvorens nader te beslissen:
      
      stelt de man in de gelegenheid om zich uiterlijk op 7 november 2014 uit te laten over hetgeen in rechtsoverweging 6.19 is overwogen; 
    
    
    
      stelt partijen in de gelegenheid om zich uiterlijk op 7 november 2014 uit te laten over hetgeen in rechtsoverweging 6.21 en 6.22 is overwogen; 
    
    
    
      stelt partijen in de gelegenheid om zich uiterlijk op 19 december 2014 uit te laten over hetgeen door de wederpartij op grond van het voorgaande in het geding is gebracht;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. W. Breemhaar, mr. A.H. Garos en mr. J.P. Evenhuis, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 14 augustus 2014 in bijzijn van de griffier.