ECLI:NL:GHARN:2007:BB3606, Gerechtshof Arnhem, 11-09-2007, 0600537
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof stelt vast dat, zoals ook [geïntimeerde] opmerkt in haar memorie van antwoord, [appellante ] op deze gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde] in het geheel niet is ingegaan in de memorie van grieven. Het had op de weg van [appellante ] gelegen om hier gemotiveerd op in te gaan, door bijvoorbeeld aan te geven dat het door [geïntimeerde] gestelde feitelijk onjuist en/of niet relevant is (met het oog op het doel van de waarschuwingsplicht als blijkende uit de wetstekst) en/of dat zij niet in staat was eerder te waarschuwen dan zij heeft gedaan. Nu [appellante ] het een noch het ander heeft gedaan terwijl ook haar stellingen in eerste aanleg hierop onvoldoende ingaan, is het hof van oordeel dat [appellante ] haar stelling dat de onderhavige brief (en de nog latere brieven van 15 maart en 6 april 2004) tijdige waarschuwingen inhouden in de zin van artikel 7: 753 lid 3 BW onvoldoende feitelijk heeft gemotiveerd. Derhalve faalt de grief.

Arrest d.d. 11 september 2007
      Rolnummer 0600537
    
    
     
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [naam 1 ] Wapeningsstaal B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellante ],
      procureur: mr. W.H.B.K. Brunet de Rochebrune,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [naam 2 ] Weg- en Waterbouw B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. F.J. Boom.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 19 juli 2006 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 17 oktober 2006 is door [appellante ] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 31 oktober 2006.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "te vernietigen het vonnis, door de rechtbank te Zwolle op 19 juli 2006 gewezen en opnieuw recht doende:
    
    1.	alsnog [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellante ] te betalen het bedrag € 146.326,18 (btw verlegd), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2005 tot aan de dag van de volledige betaling;
    
    2.	[geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeden aan [appellante ] van haar buitengerechtelijke kosten overeenkomstig het rapport Voor-werk II (op basis van 2 punten van het á € 1.421,-- volgens het Liquidatietarief) zijnde € 2.842,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagtekening van de dagvaarding;
    
    3.	[geïntimeerde] te veroordelen tot restitutie van het bedrag € 6.062,-- dat door [appellante ] ter uitvoering van het bestreden vonnis door [appellante ] werd voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot de dag van ontvangst van de terugbetaling;
    
    4.	[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten op de beide instanties gevallen en
    
    5.	de veroordeling van [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voorzover de wet dat toelaat."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "dat het Uw Gerechtshof moge behagen het vonnis a quo te bekrachtigen en het door appellante gevorderde af te wijzen, met veroordeling van appellante in de kosten van dit hoger beroep."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante ] heeft vijf grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De vaststaande feiten
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 van het bestreden vonnis is geen grief aangevoerd en ook overigens niet van bezwaren gebleken, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Deze feiten, voor zover in hoger beroep van belang en aangevuld met wat overigens nog tussen partijen is komen vast te staan, komen op het volgende neer.
      * [appellante ] heeft als onderaannemer van [geïntimeerde] voor het werk “Blok 1 Almere-Stad” te Almere wapeningsstaal geleverd en in de door haar vervaardigde wapeningsconstructie verwerkt. 
      *  [appellante ] heeft voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst op 16 september 2003 aan [geïntimeerde] een offerte toegezonden met daarin de vermelding:
      “Leveren en verwerken wapeningsstaal mix á € 830 per ton”. 
      * Partijen hebben vervolgens onderhandeld en de prijs op 2 oktober 2003 “afgemaakt” op € 592,50 per ton “all-in”, zoals handgeschreven op de genoemde offerte is aangetekend.
      * De voorziene hoeveelheid staal, verdeeld over een viertal samentellende deelhoeveelheden, bedroeg 625 ton, hetgeen een aanneemsom opleverde van 625 x € 592,50 = € 370.125,00. 
      Het hof tekent hierbij aan dat, waar [geïntimeerde] van aanvang af heeft betwist dat tussen partijen voorafgaand aan en bij het sluiten van de overeenkomst over een te leveren hoeveelheid van 625 ton in bepaalde samengestelde deelhoeveelheden is gesproken, de rechtbank hier kennelijk heeft willen vaststellen dat bedoelde hoeveelheden aldus door [appellante ] waren “voorzien”.  
      * Er is uiteindelijk veel meer staal door [appellante ] geleverd en verwerkt (naar het hof begrijpt, inclusief buiten geschil staand meerwerk: in totaal ruim 900 ton). Deze hoeveelheid is overeenkomstig de eenheidsprijs van € 592,50 per ton door [appellante ] gefactureerd en [geïntimeerde] heeft de facturen voldaan.  
    
    
    
      Korte aanduiding van het geschil
      2. [appellante ] is van mening dat zij van [geïntimeerde] kan verlangen dat deze, naast de door haar reeds betaalde bedragen op basis van de geleverde hoeveelheden en de overeengekomen eenheidsprijs op basis van een tweetal hieronder nog aan te duiden gronden, extra bedragen betaalt ter grootte van € 98.115,00 en € 48.211,18. [geïntimeerde] bestrijdt dat. De rechtbank heeft de vordering van [appellante ] strekkende tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van voormelde bedragen afgewezen. Daartegen keert zich het hoger beroep.
    
    
    
      Bespreking van de grieven
      3. Grieven I en II lenen zich voor gemeenschappelijke behandeling. Naar de kern genomen klagen beide grieven erover dat de rechtbank de stellingen van [appellante ] verkeerd zou hebben begrepen en/of weergegeven, meer in het bijzonder voor wat betreft de stellingen die ten grondslag liggen aan de vordering tot betaling van € 98.115,00.
    
    
    4. Het hof overweegt dat [appellante ] geen belang heeft bij beantwoording van de vraag of de rechtbank de (overigens bepaald niet altijd even duidelijke) stellingen van [appellante ] juist heeft weergegeven en begrepen, aangezien [appellante ] die stellingen in hoger beroep opnieuw integraal ter beoordeling aan het hof heeft voorgelegd. In zoverre mist [appellante ] belang bij de onderhavige grieven. Wel zal hetgeen in de toelichting op deze grieven is gesteld worden betrokken bij de beoordeling van de overige grieven.  
    
    5. Grieven III, IV en V zijn gericht tegen overwegingen in het bestreden vonnis die ten grondslag liggen aan de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot betaling van € 98.115,00.  
    
    6. Aan genoemde vordering heeft [appellante ] het volgende ten grondslag gelegd. Bij de bespreking(en) tussen partijen voorafgaand aan het totstandkomen van de overeenkomst is uitvoerig ter sprake gekomen dat [appellante ] ervan uitging dat zij het te leveren staal zou leveren in de volgende "mixverhouding":
    
    
      - poeren		125 ton 	605 per ton		  75.625
      - putten/balken	  75		830			  62.250
      - matten		350		505			176.750
      - bijlegwapening	  75		740			  55.500
      totaal 			625 ton	€ 592,20/ton		€ 370.125,--
    
    
    7. Volgens [appellante ] is in werkelijkheid het staal afgeroepen in een andere mixverhouding, namelijk zoals die is weergegeven in productie 1 bij de inleidende dagvaarding. In deze afgeroepen mixverhouding van het werk was volgens [appellante ] het aandeel van moeilijk en arbeidsintensief werk relatief groter dan in de bij het sluiten van de overeenkomst voorziene mixverhouding, waarop [appellante ] haar prijs had gebaseerd. Dit een en ander impliceert volgens [appellante ] dat zij op grond van artikel 7: 753 lid 2 BW bevoegd was deze kostenverhoging (zonder tussenkomst van de rechter) aan [geïntimeerde] door te berekenen. Die prijsaanpassing leidde ertoe dat [geïntimeerde] in totaal nog een bedrag van € 98.115,00 diende bij te betalen, hetgeen zij echter heeft geweigerd, aldus nog steeds [appellante ].
    
    8. [geïntimeerde] heeft de hiervoor weergegeven stellingen van [appellante ] gemotiveerd betwist. Onder meer heeft zij ontkend dat bij de bespreking(en) tussen partijen voorafgaand aan het tot stand komen van de overeenkomst de door [appellante ] gestelde mixverhouding aan de orde is geweest en dat die mixverhouding voor de prijs bepalend is geweest. 
    
    Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
    
    9. [appellante ] grondt dit onderdeel van haar vordering op het bepaalde in het tweede lid van artikel 7: 753 BW. Ingevolge deze bepaling is de aannemer bevoegd om zonder tussenkomst van de rechter de prijs aan te passen, indien na het sluiten van de overeenkomst een kostenverhoging is ontstaan en deze het gevolg is van door de opdrachtgever verschafte onjuiste gegevens welke voor de prijsbepaling van belang zijn, tenzij de aannemer de onjuistheid der gegevens vóór het vaststellen van de prijs had behoren te ontdekken.
    
    10. De stellingen van [appellante ] die in dit verband van belang zijn, houden het volgende in:
    
    Uitgaande van ieders ervaring en onder verwijzing naar eerdere, al-dan-niet vergelijkbare werken en verdere gegevensuitwisseling voorafgaand aan het contracteren, wordt er een kostencalculatie gemaakt en vervolgens uitonderhandeld op basis van een ‘gemiddelde prijs’ per ton of kilo staal (MvG sub 9)
    
    en:
    
    Bij het contracteren is er slechts een deskundige inschatting op basis van (bij [appellante ]: uitvoerings-)ervaring met een reeds gebouwde parkeergarage, waterzuivering, tunnelelementen, etc., al naar gelang bij het nieuwe werk relevant is (…) Echter hoe de wapening nadien wordt berekend en getekend door de betonconstructeur blijkt pas bij het vorderen van het werk, waarbij nimmer ineens het hele pakket tekeningen aan het vlechtbedrijf wordt verschaft; praktijk is dat dit per onderdeel geschiedt en ’t verschaffen van tekeningen altijd krap tegen de uiterste planningsdatum voor de vlechter ligt (MvG 24)
    
    11. Dit laatste sluit aan bij wat [appellante ] hierover in eerste aanleg heeft gesteld, namelijk dat, zoals gebruikelijk is bij werk van deze aard en omvang, eerst na het sluiten van het contract door een derde, te weten: een adviseur voor betonconstructies, aan de hand van wapeningstekeningen nader wordt ingevuld wat er precies gemaakt moet worden en dat de daarmee samenhangende onzekerheden over de te verrichten prestatie het aannemersrisico sterk verhoogt (o.a.: inleidende dagvaarding sub 4 en sub 12, en conclusie van repliek sub 25). 
    
    12. [appellante ] heeft in dit verband echter tevens gesteld (zie de NB onder punt 4 van de inleidende dagvaarding) dat “grote verrassingen behoren uit te blijven” omdat het te wapenen betonvolume en het eigen gewicht daarvan zijn gegeven en de te berekenen “nuttige belasting” bekend is en de wapening “in een regime van voorschriften zit”, dat – bijvoorbeeld – een minimum en maximum staafafstand dicteert aan de constructeur. Treedt dan toch een grote afwijking op in de uiteindelijke staalhoeveelheid of de samenstelling daarvan, dan is er – niet door de vlechter -  een grote fout gemaakt óf is de wapeningsconstructie ingrijpend gewijzigd en kan steeds artikel 7: 753 lid 2 BW worden toegepast, aldus [appellante ].
    
    13. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante ] met haar hiervoor weergegeven stellingen onvoldoende specifiek gesteld op welke door [geïntimeerde] verschafte en later onjuist gebleken gegevens (als bedoeld in artikel 7: 753 lid 2 BW) zij haar prijs bij het aangaan van de overeenkomst heeft bepaald. 
    
    14. Meer in het bijzonder heeft zij, in aansluiting op haar hiervoor als laatste weergegeven stelling, niet gesteld dat en zo ja welke gegevens [geïntimeerde] zou hebben verschaft op het gebied van het te wapenen betonvolume, het eigen gewicht en de te berekenen “nuttige belasting”. Dat in die (niet nader geduide) gegevens “een grote fout” is gemaakt heeft [appellante ] evenmin onderbouwd en sluit overigens aan bij haar stelling (MvG punt 22) dat haar niet is gebleken van onjuistheden in de opdracht. 
    
    15. Wat betreft de andere door [appellante ] veronderstelde mogelijkheid, te weten een ingrijpende wijziging van de wapeningsconstructie - kennelijk bedoeld anders dan ter correctie van een grove fout -, overweegt het hof als volgt. Indien hier in het onderhavige geval al sprake van zou zijn, dan past daar geen beroep bij op artikel 7: 753 lid 2 BW, dat immers betrekking heeft op onjuiste (foute) gegevens die verschaft zijn door de opdrachtgever. Daarmee valt niet op één lijn te stellen de situatie dat een eerder (juist) ontwerp later ingrijpend wordt gewijzigd.
    
    16. Volledigheidshalve overweegt het hof nog als volgt. Door [appellante ] is nog gesteld dat  de hiervoor genoemde mixverhouding tussen partijen “verbindend” zou zijn. Het hof gaat ervan uit dat [appellante ] hiermee niet heeft willen stellen dat de bedoelde mixverhouding tussen partijen is overeengekomen, in dier voege dat [geïntimeerde] zich jegens [appellante] contractueel verplicht heeft een hoeveelheid staal af te roepen in een verhouding gelijk aan de afgesproken mixverhouding. Bij die uitleg zou een hierop toegesneden vordering hebben gepast en een zodanige vordering is niet ingesteld. Ook de overige stellingen van [appellante ] bieden geen steun voor bedoelde uitleg.
    
    17. Het hof komt op grond van het vorenstaande tot de conclusie dat [appellante ] ten aanzien van haar beroep op artikel 7: 753 lid 2 BW en de daarop gebaseerde vordering tot betaling van € 98.115,00 niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Derhalve faalt grief IV, die tegen de gelijkluidende conclusie van de rechtbank is gericht. De grieven II en III (die zijn gericht tegen de overwegingen die aan de conclusie van de rechtbank ten grondslag liggen) kunnen niet tot vernietiging leiden, nu het hof op basis van zijn eigen overwegingen tot dezelfde conclusie komt als de rechtbank. 
    
    18. Grief VI klaagt over de overwegingen van de rechtbank op basis waarvan de rechtbank tot een afwijzing van de tweede vordering van [appellante ] is gekomen, te weten haar vordering tot betaling van € 48.211,18. 
    
    19. Aan genoemde vordering ligt ten grondslag de stelling van [appellante ] dat na het sluiten van de overeenkomst met [geïntimeerde] de staalprijzen als gevolg van een wereldwijde staalcrisis explosief zijn gestegen en dat zij op grond van het bepaalde in artikel 7: 753 lid 1 BW aanspraak kan maken op aanpassing van de door haar met [geïntimeerde] afgesproken prijs.
    
    20. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, omdat volgens haar niet is gebleken dat [appellante ] heeft voldaan aan de verplichting uit hoofde van het derde lid van artikel 7: 753 BW om [geïntimeerde] zo spoedig mogelijk voor de noodzaak van de prijsverhoging te waarschuwen.
    
    21. [appellante ] voert in de toelichting op de grief aan dat zij wel heeft voldaan aan de verplichting ex artikel 7: 753 lid 3 BW, namelijk door verzending aan [geïntimeerde] van haar brieven van 6 februari, 8 maart, 15 maart en 6 april 2004, zoals overgelegd als bijlage 3 bij productie 6 bij de inleidende dagvaarding. 
    
    Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
    
    22. De door [appellante ] als eerste genoemde brief van 6 februari 2004 maakt melding van de  extreme prijsstijgingen van staal en luidt dan verder als volgt:
    
    
      "Niet alleen de stijging maar ook de beschikbaarheid van staal baart ons zodanig zorgen, dat de op onze offerte's vermelde prijzen vervallen zijn. 
      Daarnaast zijn alle afspraken voor bepaalde of onbepaalde tijd, waarbij geen projecten en/of hoeveelheden vermeld zijn vervallen. Dit geldt tevens voor mondeling afgesproken (richt)prijzen.  (…)"
    
    
    23. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante ] onvoldoende onderbouwd dat reeds deze brief  jegens [geïntimeerde] kan worden aangemerkt als een waarschuwing in de zin van artikel 7: 753 lid 3 BW, bezien in het licht van de stelling van [geïntimeerde] dat het werk te Almere als project heeft te gelden en het vervallen van prijzen als in de brief genoemd, gelet op de in de brief gemaakte uitzondering voor projecten, dus geen betrekking heeft op het onderhavige werk. 
    
    24. In de brief van 8 maart 2004 wordt gerefereerd aan de brief van 6 februari 2004, wordt verder melding gemaakt van steeds grotere zorgen over de ontwikkeling van de staalprijs en wordt, met verwijzing naar paragraaf 47 van de UAV, aanspraak gemaakt op doorberekening van de meerkosten als gevolg van de prijsstijgingen van staal.
    
    25. Hoewel in genoemde brief wordt verwezen naar een regeling in de UAV, waarvan niet is gesteld of gebleken dat die in casu van toepassing zijn, is het hof van oordeel dat de brief als zodanig kan worden beschouwd als een waarschuwing in de zin van artikel 7: 753 lid 3 BW.
    
    26. De vraag die volgens dit wetsartikel vervolgens beantwoord moet worden, is of de waarschuwing "zo spoedig mogelijk" aan de opdrachtgever is gedaan "opdat deze hetzij gebruik kan maken van het hem in artikel 7: 764 toegekende recht, hetzij een voorstel kan doen ter beperking of ter vereenvoudiging van het werk".
    
    27. In verband met vorenbedoelde vraag heeft [geïntimeerde] onder punt 20 van haar conclusie van dupliek een uitvoerig betoog gehouden, erop neerkomende dat op 13 februari 2004 door [appellante ] al 904.382 kg staal was geproduceerd van de uiteindelijk (exclusief meerwerk) geleverde totale hoeveelheid van 910.000 kg, derhalve 99,4 % van het totaal. In het licht daarvan meent [geïntimeerde] dat de brief van 8 maart 2004, en ook latere brieven van 15 maart en 6 april 2004, geen tijdige waarschuwingen zijn geweest in de zin van art. 7: 753 lid 3 BW. 
    
    28. Het hof stelt vast dat, zoals ook [geïntimeerde] opmerkt in haar memorie van antwoord, [appellante ] op deze gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde] in het geheel niet is ingegaan in de memorie van grieven. Het had op de weg van [appellante ] gelegen om hier gemotiveerd op in te gaan, door bijvoorbeeld aan te geven dat het door [geïntimeerde] gestelde feitelijk onjuist en/of niet relevant is (met het oog op het doel van de waarschuwingsplicht als blijkende uit de wetstekst) en/of dat zij niet in staat was eerder te waarschuwen dan zij heeft gedaan. Nu [appellante ] het een noch het ander heeft gedaan terwijl ook haar stellingen in eerste aanleg hierop onvoldoende ingaan, is het hof van oordeel dat [appellante ] haar stelling dat de onderhavige brief (en de nog latere brieven van 15 maart en 6 april 2004) tijdige waarschuwingen inhouden in de zin van artikel 7: 753 lid 3 BW onvoldoende feitelijk heeft gemotiveerd. Derhalve faalt de grief.
    
    29. Het vorenstaande brengt mee dat de vraag of het beroep op artikel 7: 753 lid 1 BW in overige zin voldoende is onderbouwd en de vraag of de vordering cijfermatig deugdelijk is onderbouwd  onbeantwoord kunnen blijven. 
    
    
    
    
      Bewijsaanbod van [appellante ]
      30. Gezien het vorenstaande is het bewijsaanbod sub 1 (onder N.B.) en 21 van de memorie van grieven niet ter zake dienende. Anders dan [appellante ], vermag het hof in het gestelde sub 22 MvG geen bewijsaanbod te lezen. Ook het bewijsaanbod ter zake van andere stellingen (als gedaan in eerste aanleg en waarnaar in hoger beroep is verwezen) wordt als niet ter zake dienende gepasseerd.
    
    
    
      Vordering van [appellante ] tot restitutie
      31. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de vordering van [appellante ] tot restitutie van hetgeen zij uit hoofde van het rechtbankvonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan dient te worden afgewezen.
    
    
    
      De slotsom.
      32. Het vonnis waarvan beroep dient (met verbetering van gronden) te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante ] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante ] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 4.475,00 aan verschotten en € 2.632,00 (tarief V, 1 punt) aan salaris voor de procureur.
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Zandbergen en Janse, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 11 september 2007.