ECLI:NL:GHAMS:2014:1561, Gerechtshof Amsterdam, 29-04-2014, 200.131.990-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst. Werknemer vordert doorbetaling loon gedurende arbeidsongeschiktheid op grond van de CAO. CAO bepaalt afwijking van wettelijke doorbetaling van 104 weken ten gunste van werkenemer. Ontvangen WW uitkering na 104 weken dient in mindering op vordering te worden gebracht. Uitlating partijen over hoogte en duur ontvangen WW uitkering.Zie ook ECLI:NL:GHAMS:2015:3913.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer 			:200.131.990/01 
    
    
    
      zaaknummer rechtbank 			:413205 / CV EXPL 12-4413 
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 april 2014
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [APPELLANT]
        
      
      wonende te [woonplaats],                            
      appellant,
      advocaat: mr. M.P.A. Oogjen te Almere,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
    gevestigd te [plaats],
    2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
    wonende te [plaats],
    3. [GEÏNTIMEERDE SUB 3],
    wonende te [plaats],
    4. [GEÏNTIMEERDE SUB 4],
    wonende te [plaats],
    5. [GEÏNTIMEERDE SUB 5],
    wonende te [plaats],
    6. [GEÏNTIMEERDE SUB 6],
    Wonende te [plaats],
    7. [GEÏNTIMEERDE SUB 7],
    wonende te [plaats],
    8. [GEÏNTIMEERDE SUB 8],
    wonende te [plaats],
    9. [GEÏNTIMEERDE SUB 9],
    wonende te [plaats],
    10. [GEÏNTIMEERDE SUB 10],
    wonende te [plaats],
    11. [GEÏNTIMEERDE SUB 11],
    wonende te [plaats],
    12. [GEÏNTIMEERDE SUB 12],
    wonende te [plaats],
    13. [GEÏNTIMEERDE SUB 13],
    wonende te [plaats],
    14. [GEÏNTIMEERDE SUB 14],
    wonende te [plaats],
    15. [GEÏNTIMEERDE SUB 15],
    wonende te [plaats],
    16. [GEÏNTIMEERDE SUB 16],
    
      wonende te [plaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. S.M van Meer te Nijkerk.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant]  en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 11 juli 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, Afdeling privaatrecht, sectie Kanton, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter), van 17 april 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens voorwaardelijke eis in  reconventie,
             met producties;
    - memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel;
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en  [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen zo, dat als de een betaalt de anderen voor dat gedeelte zullen zijn gekweten, tot betaling van 90% van zijn loon over de periode 8 maart 2007 tot 8 maart 2012 ten bedrage van € 126.580,20 bruto, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging daarover, de wettelijke rente over een en ander en een bedrag van € 2.975,- ter zake van buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] en dat indien [geïntimeerde] wel wordt veroordeeld tot betaling van een geldsom, de veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard en, in voorwaardelijke reconventie, gevorderd dat [appellant], indien mocht worden geoordeeld dat per 5 maart 2007 of per welke datum dan ook een einde aan het dienstverband is gekomen, wordt veroordeeld tot terugbetaling van het reeds betaalde loon of de reeds betaalde aanvulling en indien mocht worden geoordeeld dat [appellant] voor minder dan 35% arbeidsongeschikt was en de oorzaak voor een groot deel gelegen is in zijn persoonlijkheidssfeer en er dus gedurende de wachttijd (8 maart 2005 - 8 maart 2007) pro rato aangevuld had moeten worden en niet 100% in jaar 1 en 70% in jaar 2, tot terugbetaling van hetgeen te veel is betaald met bepaling van het percentage van de aanvulling op het loon waarop [appellant] dan recht zou hebben en dat hij afstand doet van zijn vordering voor zover er geen regres wordt genomen door het UWV ter zake van het onverschuldigd betaalde en/of dit bedrag niet van [appellant] wordt teruggevorderd dan wel dat [appellant] meewerkt aan een cessie aan het UWV van zijn beweerde vordering op doorbetaling van loon dan wel een aanvulling op zijn uitkering, alles met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.12 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      a. [appellant], geboren op 23 december 1958, is op 1 januari 1988 bij [geïntimeerde] in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam als machinist tegen een brutoloon van       € 1.997,29 per vier weken, exclusief vakantietoeslag.
      
      b. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Landbouwwerktuigen Exploiterende Ondernemingen (hierna: de cao) van toepassing.
      
      c. De cao bepaalt voor zover van belang het volgende:
      
      
        “Artikel 49 Betalingsverplichtingen werkgever bij arbeidsovereenkomst en regresrecht
        
          (…)
        
      
      
        7. Loondoorbetalingsverplichtingen werknemers minder dan 35% arbeidsongeschikt.
      
      
        
          Indien de werknemer in aansluiting op de periode van arbeidsongeschiktheid genoemd in lid 6 van dit artikel (het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid, hof) volgens het UWV arbeidsongeschikt is of eerder als dit objectief is vastgesteld, maar minder dan 35%, en zolang het dienstverband gecontinueerd wordt bij dezelfde werkgever, ontvangt de werknemer 90% van het naar tijdruimte vastgestelde loon gedurende maximaal 5 jaar. Zie voor de ontslagmogelijkheid artikel 8A.
        (…)
      
      
        9. Voor de werknemer die arbeidsongeschikt is geworden tussen 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 geldt een overgangsregeling. Deze regeling is opgenomen in bijlage IIa.”
      
      
      d. In Bijlage IIa is voor zover van belang het volgende bepaald:
      
      
        “3. Loondoorbetalingsverplichtingen derde en vierde jaar van arbeidsongeschiktheid
        (…)
      
      
        c. Voor de werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is gelden de eerste twee jaren van arbeidsongeschiktheid de bepalingen opgenomen in de leden 1 en 2 van de overgangsregeling. Vanaf het derde jaar van arbeidsongeschiktheid geldt hetgeen is vermeld in artikel 49 lid 7.”
      
      d. [appellant] is op 8 maart 2005 arbeidsongeschikt geworden.
      
      e. Op 12 maart 2007 heeft [appellant] een WIA-uitkering aangevraagd. Bij beslissing van 12 november 2007 heeft het UWV [appellant] medegedeeld dat hij per 28 maart 2007 geen WIA-uitkering ontvangt omdat hij  minder dan 35% arbeidsongeschikt is. Daarbij is hem voor het geval hij geen werk heeft of niet kan terugkeren bij zijn werkgever gewezen op de mogelijkheid een uitkering wegens werkloosheid aan te vragen. 
      
      f. Met ingang van 28 maart 2007 heeft het UWV [appellant] een WW-uitkering toegekend. 
      
      g. Bij brief van 4 februari 2010 heeft [appellant] jegens [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op doorbetaling van 90% van zijn loon vanaf 5 maart 2007.
      
      h. [geïntimeerde] heeft hierop bij brief van 12 februari 2010 afwijzend gereageerd.
      
      i. Bij brief van zijn gemachtigde van 30 maart 2012 aan [geïntimeerde] heeft [appellant] de verjaring van zijn vordering gestuit.
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] heeft tegen [geïntimeerde] de hiervoor weergegeven vorderingen ingesteld. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld [appellant] over de periode 8 maart 2007 tot 11 augustus 2008 ter zake van achterstallig loon een bedrag van € 468,79 bruto per maand te vermeerderen met de wettelijke rente te betalen, de vordering voor het overige afgewezen en de kosten gecompenseerd. Tegen deze beslissing, voor zover zijn vorderingen daarbij zijn afgewezen, en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. 
      
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerde] heeft in hoger beroep in de eerste plaats aangevoerd dat [appellant] niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vorderingen. Daartoe voert zij aan dat [appellant] er onduidelijkheid over heeft laten bestaan in welke mate hij gedurende de periode waarover hij loon vordert arbeidsongeschikt was. Daarom is het onmogelijk degelijk verweer te voeren, zo stelt [geïntimeerde]. Het hof verwerpt dit verweer. [appellant] baseert zijn vordering erop dat hij gedurende de onderhavige periode minder dan 35% arbeidsongeschikt was in de zin van de WIA. Hij heeft daarvoor verwezen naar de voornoemde beslissing van het UWV van 12 november 2007. Als [appellant] gedurende enige tijd niet tot werkhervatting in haar bedrijf in staat was behoeft dat, anders dan [geïntimeerde] betoogt, niet erop te wijzen dat hij meer dan 35% arbeidsongeschikt was in de zin van de WIA. Voor zover zij betoogt dat dit laatste geval zich voordoet heeft [geïntimeerde] dit onvoldoende onderbouwd. Als door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd weersproken moet dus als vaststaand worden aangenomen dat [appellant] gedurende de periode in kwestie minder dan 35% arbeidsongeschikt was in de zin van de WIA. Dat [appellant] geen stukken heeft overgelegd omtrent de toekenning en beoordeling  van zijn WW-uitkering, leidt evenmin tot niet-ontvankelijkheid. Er is geen grond [appellant] te verplichten deze stukken in het geding te brengen. [geïntimeerde] heeft in dit verband niet aangevoerd dat en toegelicht waarom zij slechts met de inhoud deze stukken haar stelling dat het dienstverband met [appellant] is beëindigd kan onderbouwen. 
      
    
    
      3.4
      Grief 1 richt zich tegen de afwijzing van de loonvordering over de periode vanaf 11 augustus 2008. De kantonrechter heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat [appellant] zich na deze datum niet daadwerkelijk beschikbaar heeft gehouden voor werkzaamheden. 
      
    
    
      3.5
      Tegen deze grief voert [geïntimeerde] primair aan dat sinds 6 maart 2007 geen arbeidsovereenkomst meer tussen partijen bestaat omdat [appellant] op diens verzoek per 28 maart 2007 een WW-uitkering is toegekend. [geïntimeerde] spreekt in dit verband over de mogelijkheid van een impliciete of indirecte opzegging van de arbeidsovereenkomst door [appellant]. Naar het oordeel van het hof is voor het aannemen van een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door [appellant] een duidelijke en ondubbelzinnige daarop gerichte wilsuiting van zijn kant vereist. Het enkele door [appellant] aanvragen van een WW-uitkering is niet als zodanig aan te merken zodat [geïntimeerde] niet in haar betoog kan worden gevolgd .
      
    
    
      3.6
      In de tweede plaats beroept [geïntimeerde] zich op artikel 49B onder e van de cao Zij stelt dat aldaar is bepaald dat de werkgever geen loon verschuldigd is indien de werknemer zich onttrekt aan de arbeid wegens beweerde arbeidsongeschiktheid terwijl hij zich wel beschikbaar houdt voor betaalde arbeid voor een derde. Deze stelling berust op onjuiste lezing van de onderhavige cao-bepaling. Ook dit verweer treft dus geen doel.   
      
    
    
      3.7
      Voor het geval er wel van moet worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst is blijven voortduren voert [geïntimeerde] aan dat niet is voldaan aan de eis dat [appellant] minder dan 35% arbeidsongeschikt was in de zin van de WIA. Dit betoog stuit af op hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen.
      
    
    
      3.8
      
        [geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord onder het kopje ‘toepasselijke wet- en regelgeving’ betoogd dat artikel 49 lid 7 van de cao zo dient te worden uitgelegd dat slechts sprake is van een verplichting tot aanvulling van het loon tot 90% en dat de periode gedurende welke de werkgever die verplichting heeft is beperkt tot drie, althans vier jaar na einde wachttijd. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. De tekst van bedoeld artikellid geeft geen aanleiding te veronderstellen dat is bedoeld om daarin slechts vast te leggen een verplichting van de werkgever tot het aanvullen van een door de werknemer te ontvangen uitkering. Het artikel beoogt immers gelet op de aanhef daarvan het vastleggen van de betalingsverplichtingen van de werkgever, stelt deze verplichting in de desbetreffende periode vast op 90% van het loon terwijl deze verplichting ook nog eens is beperkt voor zolang het dienstverband voortduurt. Er is evenmin aanleiding te veronderstellen dat is bedoeld de verplichting te beperken tot een periode korter dan de in het artikellid expliciet vermelde vijf jaar na ommekomst van het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid (en voor zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt). 
      
    
    
      3.9
      De slotsom is dat grief 1 slaagt. Het hof moet daarom in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog de volgende in eerste aanleg door [geïntimeerde] gevoerde verweren behandelen.
      
    
    
      3.10
      
        [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] zich niet beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van werk, zodat er geen sprake is van een dienstverband. Echter, zelfs indien [appellant] zich niet beschikbaar heeft gehouden dan volgt daaruit niet dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd.  
      
    
    
      3.11
      Verder heeft [geïntimeerde] betoogd dat de uitleg die [appellant] aan artikel 49 lid 7 van de cao geeft een verboden afwijking zou opleveren van de termijn van 104 weken als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW gedurende welke de werkgever bij arbeidsongeschiktheid loon is verschuldigd. Geen wetsartikel staat echter aan de verlenging van deze termijn in de weg. [geïntimeerde] heeft overigens onvoldoende toegelicht waarom zij meent dat er geen enkele reden is om aan te nemen dat partijen bij de cao hebben bedoeld van deze wettelijke termijn af te wijken.
      
    
    
      3.12
      De omstandigheid dat [appellant] een WW-uitkering is toegekend staat, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 3.8 is overwogen, evenmin in de weg aan toewijzing van zijn loonvordering.
      
    
    
      3.13
      Gelet op de norm die geldt voor de uitleg van een cao kan, nu daarvoor in de bewoordingen of een eventuele toelichting daarop geen enkel aanknopingspunt is te vinden, niet worden aangenomen dat [appellant] aan artikel 49 lid 7 van de cao slechts recht kan ontlenen als hij daadwerkelijk arbeid verricht.
      
    
    
      3.14
      
        [geïntimeerde]  heeft in eerste aanleg ook een beroep op matiging van de loonvordering gedaan in de zin dat deze wordt beperkt tot 20% (90% minus 70% WW). Het hof zal dit aspect bespreken bij de behandeling van grief 2.
      
    
    
      3.15
      Met grief 2 klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter de loonvordering over de periode 8 maart 2007 tot 11 augustus 2008 heeft gematigd tot een aanvulling van 20% op de WW-uitkering van [appellant].
      
    
    
      3.16
      
        [appellant] legt aan zijn grief ten grondslag dat toewijzing van de loonvordering niet leidt tot een onaanvaardbaar resultaat waaraan de redelijkheid en billijkheid in de weg staan. Daarnaast voert hij aan dat indien bij de hoogte van het toe te wijzen loon rekening wordt gehouden met de WW-uitkering hij bij terugvordering van deze uitkering alleen de aanvulling van 20% zou overhouden. Het hof overweegt als volgt. 
      
    
    
      3.17
      
        Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat indien de WW-uitkering niet zou worden teruggevorderd het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de loonvordering over de desbetreffende periode ten volle zou worden toegewezen. Het hof heeft behoefte aan informatie over de periode gedurende welke [appellant] een WW-uitkering heeft ontvangen en over de hoogte daarvan. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld zich daarover onder overlegging van 
        stukken waaruit een en ander blijkt uit te laten. [geïntimeerde] zal daarop vervolgens bij akte kunnen reageren.
      
      
    
    
      3.18
      De verdere behandeling van de grieven wordt aangehouden.
      
    
    
      3.19
      Ingevolge het bepaalde in artikel 137 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moet een eis in reconventie dadelijk bij antwoord in eerste aanleg worden ingesteld. [geïntimeerde] is dus in haar vordering in hoger beroep niet ontvankelijk.
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      stelt [appellant] in de gelegenheid zich uit te laten als in rechtsoverweging 3.17 bedoeld;
    
    
    
      verwijst de zaak daartoe naar de rol van 17 juni 2014;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, S.F. Schütz en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 april 2014.