ECLI:NL:GHARL:2017:2879, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-04-2017, 200.206.255/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schorsing concurrentiebeding in kort geding. Hof schat de kansen in de bodemprocedure anders in dan de kantonrechter. Het non-concurrentiebeding is enerzijds zeer breed geformuleerd terwijl Action tot aan de opzegging door de werknemer welbewust geen nadere informatie heeft verstrekt over hoe dit beding in de praktijk wordt toegepast. Werknemer moet zoveel mogelijk weten waar hij aan toe is indien hij een andere baan overweegt en moet niet afhankelijk zijn van de opinie van de werkgever. Als de werknemer aan de werkgever meedeelt dat hij overweegt weg te gaan, is er vaak geen weg meer terug. Anderzijds is de beoogde nieuwe werkgever in objectieve zin wel een concurrent van Action, maar wat bekend is over de te vervullen functie wijst niet op een heel groot risico voor het debiet van Action. Mede gelet op de reeds verstreken tijd voldoende reden om het concurrentiebeding nu te schorsen voor de geambieerde functie bij de Trekpleisterformule.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.206.255/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5454453 / VV EXPL 16-121)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 4 april 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. A. Zwarenstein, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Action Nederland B.V.,
      
      gevestigd te [B] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: Action,
      advocaat: mr. L. Bijl, kantoorhoudend te Hoorn.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 17 november 2016 dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen - verder: de kantonrechter - heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 december 2016 met grieven en producties,
      - de memorie van antwoord d.d. 24 januari 2017, met producties.
      
    
    
      2.2
      
        Vervolgens hebben partijen op 24 januari 2017 de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
        Ten aanzien van de bij de memorie van antwoord overgelegde producties overweegt het hof dat [appellant] hierop niet heeft kunnen reageren. Maar ook indien het hof er veronderstellenderwijs van uitgaat dat deze producties terecht het beeld oproepen dat ook binnen de formule van Trekpleister regelmatig partijen goederen worden verkocht die niet behoren tot het drogisterij-assortiment en wel tot de soort die tot het standaard-assortiment van Action gerekend kunnen worden, dan is [appellant] , gelet op het navolgende, niet in zijn belangen geschaad doordat hij niet op deze producties heeft kunnen reageren.  
      
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] vordert in het hoger beroep - samengevat - dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd, dat zijn vorderingen in eerste aanleg alsnog worden toegewezen, dat de vordering van Action wordt afgewezen en dat Action tot terugbetaling wordt veroordeeld van wat [appellant] op grond van het vonnis in eerste aanleg aan Action heeft betaald.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1.
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende bestreden: 
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] is per 7 oktober 2013 in dienst getreden bij Action in de functie van rayonleider in het rayon Noord-Nederland. Deze arbeidsovereenkomst is enige malen verlengd en vanaf 3 september 2015 is sprake van een vast dienstverband. Het brutoloon bedroeg laatstelijk € 3.607,17 per vier weken, inclusief vakantietoeslag.
      
    
    
      3.3
      
        Action is opgericht in 1993 en exploiteert een winkelketen in voornamelijk non-foodproducten. Haar assortiment is ruim - van speelgoed tot tuinartikelen en van beddengoed tot vitamines en supplementen, huishoud- en kantoorartikelen.
        Zij hanteert een discount en value retail formule, waaronder zij verstaat dat in de winkels artikelen tegen een lage prijs, veelal met korting, te koop worden aangeboden. Action is werkzaam in de Benelux, Frankrijk, Duitsland en Oostenrijk en heeft ongeveer 33.000 werknemers.
      
      
    
    
      3.4
      De taakomschrijving van de rayonleider bij Action houdt in het zorgdragen voor de efficiënte en effectieve inzet en uitvoering van werkzaamheden in de winkels binnen het rayon, in lijn met het verkoopbeleid en het daaraan gerelateerde operationele jaarplan, met gebruikmaking van het beschikbare HR-instrumentarium, om een consistent en aantrekkelijk winkelbeeld te waarborgen, de omzet te maximaliseren tegen zo laag mogelijke operationele kosten en het gewenste klanttevredenheidsniveau te behalen.
      
    
    
      3.5
      
        In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 10 oktober 2013 is als artikel 10 een non-concurrentiebeding opgenomen alsmede een verbod op nevenwerkzaamheden. Dit artikel luidt als volgt:
        "Het is Werknemer verboden zonder schriftelijke toestemming van Werkgever gedurende de dienstbetrekking al dan niet gehonoreerde nevenwerkzaamheden te verrichten.
      
      
      
        
          Het is Werknemer verboden zonder schriftelijke toestemming van Werkgever, zowel gedurende de dienstbetrekking als gedurende 1 jaar na het einde daarvan, binnen Nederland, België of enig ander land waarin vennootschappen uit de groep waartoe Werkgever behoort activiteiten verrichten, direct of indirect, nog voor zichzelf noch voor anderen, in enigerlei vorm werkzaam te zijn, betrokken te zijn, onderzoek of werkzaamheden te verrichten voor of een financieel belang te hebben bij, dan wel advies te geven of diensten te verlenen aan een onderneming of instelling die werkzaamheden verricht, adviezen geeft en/of diensten verleent, soortgelijk of aanverwant aan de activiteiten van Werkgever, waaronder in ieder geval is inbegrepen de discount of value retail branche."
        
      
      
    
    
      3.6
      
        Daarnaast is ook als artikel 11 een relatiebeding opgenomen, dat het de werknemer verbiedt om gedurende 1 jaar na het einde van het dienstverband in welke hoedanigheid dan ook zakelijke contacten in concurrentie met de werkgever te onderhouden met enige persoon, instelling vennootschap of onderneming waarmee de werknemer gedurende de laatste twee jaar voorafgaande aan het einde van het dienstverband uit hoofde van dit dienstverband zelf enigerlei zakelijk contact heeft gehad.
        Op overtreding van het non-concurrentiebeding (en van het relatiebeding) stelt artikel 13 van de arbeidsovereenkomst een boete van € 5.000,- per overtreding, alsmede een boete gelijk aan € 500,- voor elke dag dat de overtreding voortduurt onverminderd het recht van werkgever volledige schadevergoeding te vorderen.
      
      
    
    
      3.7
      Op 31 augustus 2016 heeft [appellant] telefonisch aangegeven zijn contract te willen opzeggen omdat hij per 1 oktober 2016 in dienst treedt van de A.S. Watsongroep. Een dag later is hem van de zijde van Action telefonisch meegedeeld dat de A.S. Watsongroep onder de werking van het non-concurrentiebeding valt.
      
    
    
      3.8
      Op 2 september 2016 heeft [appellant] zijn opzegging per 31 augustus 2016  tegen 1 oktober 2016 schriftelijk bevestigd. Bij brief van diezelfde dag heeft Action [appellant] op het non-concurrentiebeding gewezen en op het boetebeding en hem geen toestemming gegeven om bij A.S. Watson in dienst te treden.
      
    
    
      3.9
      Bij mail van 7 september 2016 heeft [appellant] alsnog om schriftelijke toestemming verzocht om bij A.S. Watson in dienst te mogen treden. Dit heeft Action op 16 september 2016 wederom geweigerd.
      
    
    
      3.10
      Op 28 september 2016 heeft Action de opzegging van [appellant] tegen 1 oktober 2016 schriftelijk bevestigd.
      
    
    
      3.11
      Een nader voorstel van Action om het dienstverband met een vaststellingsovereenkomst te beëindigen is stukgelopen op de handhaving door Action van het concurrentiebeding.
      
    
    
      3.12
      A.S. Watson (Health & Beauty Continental Europe) B.V. voert onder meer als handelsnamen Kruidvat, Prijsmepper en Trekpleister. In totaal werken daar ongeveer 4.500 werknemers. Prijsmepper is een met Action vergelijkbare formule. Kruidvat en Trekpleister zijn beide van oorsprong drogisterijketens die daarnaast ook branchevreemde producten verkopen.
      
    
    
      3.13
      
        [appellant] wil bij A.S. Watson in dienst treden als Junior Districtsmanager. In die hoedanigheid zal hij als leidinggevende gaan functioneren bij een aantal Trekpleister-filialen in Noord Nederland. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg (in conventie) kort weergegeven gesteld dat A.S. Watson niet onder de werking van het non-concurrentiebeding valt en hij heeft gevorderd dat het non-concurrentiebeding wordt geschorst voor indiensttreding bij A.S. Watson groep in de functie bij Trekpleister. Subsidiair heeft hij matiging van het beding in tijdsduur verzocht en meer subsidiair een vergoeding van € 130,- per dag als voorschot op de vergoeding op grond van artikel 7:653 lid 4 BW.
      
    
    
      4.2.
       Action heeft in eerste aanleg (in reconventie) samengevat gevorderd dat de kantonrechter [appellant] gebiedt het non-concurrentiebeding na te komen en hem verbiedt bij A.S. Watson werkzaam te zijn, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per overtreding alsmede van € 500,- per dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt.
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter heeft aan de hand van het Haviltex-criterium uitgelegd wat onder discount of value retail branche moet worden begrepen en dit uitgelegd, conform de stellingen van Action, dat daaronder vallen winkelketens die producten verkopen met korting dan wel voor een zeer lage prijs. A.S. Watson concurreert volgens de kantonrechter in ieder geval met de ketens Prijsmepper en Kruidvat. A.S. Watson exploiteert deze ketens in een juridische entiteit met Trekpleister en niet kan worden uitgesloten dat kennis die [appellant] heeft omtrent de Action-formule bij Kruidvat terecht zal komen. Volgens de kantonrechter maakt de vordering van [appellant] in de bodemprocedure derhalve niet een zo grote kans te worden toegewezen dat vooruitlopend daarop een schorsing is aangewezen. Volgens de kantonrechter heeft [appellant] voldoende andere mogelijkheden op de arbeidsmarkt, zodat een vergoeding op grond van artikel 7:653 lid 4 BW niet in de rede ligt.
      
    
    
      4.4
      De kantonrechter heeft de reconventionele vordering tot nakoming van het non-concurrentiebeding afgewezen en het gevorderde verbod om bij A.S. Watson in dienst te treden toegewezen zonder veel motivering. Action heeft daartoe volgens hem voldoende belang.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering in appel
    
    
      5.1
      
        
          [appellant] heeft dertien grieven tegen het vonnis in eerste aanleg geformuleerd, die er toe strekken dat het hof de vorderingen in volle omvang opnieuw beoordeelt.
        Voor zover de grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten overweegt het hof dat het hof hiervoor de feiten zelfstandig opnieuw heeft vastgesteld. Voor zover de grieven gericht zijn tegen de weergave van de standpunten van partijen merkt het hof nog op dat dergelijke grieven weinig zinvol zijn omdat het in appel gaat om het oordeel over de rechtens relevante stellingen, niet om de wijze waarop standpunten in het vonnis zijn samengevat.
      
      
    
    
      5.2
      Het spoedeisend belang van [appellant] - die stelt dat de door hem begeerde functie bij A.S. Watson nog beschikbaar is - is ook in hoger beroep voldoende aangetoond.
      
    
    
      5.3
      Het hof deelt de uitgangspunten die de kantonrechter in de rechtsoverweging 4.2 tot en met 4.4 van het vonnis waarvan beroep heeft vooropgesteld. Het hof zal die punten hierna voor de leesbaarheid herhalen.
      
    
    
      5.4
      Uitgangspunt is het fundamenteel (grond)recht van de werknemer op een vrije arbeidskeuze. Daar staat tegenover dat de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft om zijn bedrijfsbelangen te beschermen. De wetgever heeft, gegeven dit spanningsveld, de mogelijkheid geschapen om door middel van een non-concurrentiebeding het recht op vrije arbeidskeuze in te perken, maar daaraan strikte voorwaarden verbonden. Een van de belangrijkste voorwaarden is dat partijen de inperking nadrukkelijk schriftelijk zijn overeengekomen en dat de reikwijdte van die inperking voor de werknemer kenbaar is. Een restrictieve uitleg is daarbij op zijn plaats, terwijl voorts de wederzijdse belangen van de werkgever en de werknemer tegen elkaar moeten worden afgewogen bij bepaling van de omvang en de handhaving van de inperking.
      
    
    
      5.5
      De beantwoording van de vraag of een werknemer aan een non-concurrentiebeding kan worden gehouden, dan wel of hij dit beding daadwerkelijk heeft overtreden - waarbij het erop aankomt of de werknemer het bedrijfsdebiet van zijn (voormalige) werkgever daadwerkelijk in gevaar brengt of heeft gebracht -, is veelal afhankelijk van de feitelijke invulling van de zaak. Gegeven de beperkingen van het kort geding voor nader feitenonderzoek is de maatstaf of op basis van de voorhanden feiten, voorshands oordelend, in voldoende mate waarschijnlijk is dat de bodemrechter tot toewijzing van het gevorderde zal kunnen komen.
      
    
    
      5.6
      In dit geschil  wordt niet bestreden dat het non-concurrentiebeding rechtsgeldig - dus schriftelijk - is overeengekomen en dat het beding bij de opvolgende arbeidscontracten zijn werking heeft behouden.
      
    
    
      5.7
      De werkgever is vrij in zijn keuze met welke werknemer hij al dan niet - binnen de grenzen van de wet - een non-concurrentiebeding wil overeenkomen. De klacht van [appellant] dat Action ook met filiaalleiders een concurrentiebeding had moeten overeenkomen en ten onrechte de grens bij rayonleiders heeft gelegd, kan hem dan ook niet baten.
      
    
    
      5.8
      Het hof overweegt dat het non-concurrentiebeding in kwestie op een zodanige wijze is geformuleerd - klaarblijkelijk vanuit de wens van Action om geen enkele mogelijke concurrent te missen - dat dit een zo breed mogelijke strekking heeft. Dit beding verbiedt het naar de letter om gedurende een jaar na einde dienstbetrekking betrokken te zijn (in de ruimste zin des woords) bij een bedrijf dat adviezen verstrekt aan een soortgelijk of aanverwant bedrijf aan dat van Action, zodat het [appellant] naar de letter bijvoorbeeld verboden is schoonmaakdiensten te verrichten bij het accountantskantoor dat een met Action concurrerende winkelketen bijstaat. Behoudens verwijzing naar de discount of value retail branche is niet nader uitgewerkt in het beding wie precies onder die concurrerende bedrijven vallen. Tot na de opzegging door [appellant] heeft Action hem ook niet nader geïnformeerd over de omvang en strekking van het concurrentiebeding. De kennelijk intern bestaande lijst met bedrijven waarop het beding van toepassing zou zijn, is bewust niet aan [appellant] en andere werknemers met een concurrentiebeding kenbaar gemaakt. Daarvoor heeft Action als reden opgegeven dat zij onduidelijkheden of valse verwachtingen tegen wilde gaan (memorie van antwoord randnummer 3.13).
      
    
    
      5.9
      
        Action verliest met deze beleidslijn evenwel geheel uit het oog dat voor de betrokken werknemer die overweegt om een andere baan te zoeken, alleen de tekst van het non-concurrentiebeding resteert, dat naar de letter op een groot aantal bedrijven ziet waarbij Action geen enkel redelijk belang heeft tot handhaving van het concurrentiebeding. Indien de werknemer pas duidelijkheid kan krijgen of een overstap naar een ander bedrijf mogelijk tot problemen kan leiden door zijn werkgever om toestemming te verzoeken, is dat een te grote inbreuk op de vrije arbeidskeuze. Bovendien is er na de melding van een werknemer dat hij een andere werkkring ambieert meestal geen weg meer terug in die zin dat continuering van het bestaande dienstverband zonder scheve gezichten niet goed mogelijk is.
        Action had de lijst kunnen verspreiden en daarbij duidelijk maken dat deze niet limitatief was in die zin dat ook toetreding tot de markt van nieuwe soortgelijke ketens of wijzing van bestaande winkelformules in de richting van de Action-formule daaronder zouden vallen en dat zulks de bedoeling van de tekst van het concurrentiebeding was.
      
      
    
    
      5.10
      Het hof is van oordeel dat Action door uitsluitend artikel 10 in de arbeidsovereenkomst op te nemen zonder nadere toelichting, de vrije arbeidskeuze van [appellant] , gelet op hetgeen onder 5.9 is overwogen, meer dan nodig was heeft beperkt. Anderzijds was het [appellant] wel duidelijk dat het beding er aan in de weg stond dat hij aansluitend bij bijvoorbeeld Prijsmepper of Kruidvat kon gaan werken, nu tussen partijen niet ter discussie staat dat die winkelformules directe concurrenten van Action zijn.
      
    
    
      5.11
      Voor zover [appellant] zich erop beroept dat Action in het verleden met betrekking tot andere werknemers geen probleem heeft gemaakt van een overstap naar drogisterijketen DIO, terwijl Trekpleister daarmee vergelijkbaar is, overweegt het hof (onder verwijzing naar de veronderstelde juistheid van het beeld dat oprijst uit de onder 2.2 bedoelde producties bij memorie van antwoord) dat de van oorsprong "klassieke" drogisterijketen Trekpleister zich thans ook deels begeeft op de markt van Action met branchevreemde goederen die niet tot het vaste assortiment behoren (op = op). 
      
    
    
      5.12
      
        Echter ook indien het hof ervan uitgaat dat, zoals Action aanvoert, niet alleen werkzaamheden uitsluitend voor Trekpleister al strijdig zijn met het concurrentiebeding maar  ook nog sprake is van verwevenheid binnen A.S. Watson tussen de winkelformules van Trekpleister, Kruidvat en Prijsmepper, dan nog is het hof van oordeel dat Action onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] over zodanig bij haar opgedane, specifieke en te beschermen kennis beschikt, dat deze kennis ook na een afkoelingsperiode van 6 maanden na einde dienstverband nog actueel is en beschermd moet worden. 
        Het hof betrekt daarbij de door Action zelf overgelegde vacaturetekst van de door [appellant] geambieerde functie bij Trekpleister. Deze houdt in: 
        "Als District manager bij Trekpleister heb je 15 tot 18 filialen in West-Nederland onder je hoede. Enerzijds zorg jij dat de omzet-targets gehaald worden, anderzijds kijk je kritisch naar de kosten. Denk hierbij aan de juiste, aantrekkelijke presentatie van onze winkels, maar ook aan lekkagebeheersing, het terugdringen van verzuim en een efficiënt voorraadbeheer". 
        De in deze tekst opgesomde kernonderdelen van de door [appellant] geambieerde functie zijn voor alle soorten detailhandel van belang en duiden niet op specifieke kennis waarmee het debiet van Action in gevaar komt, terwijl deze vacaturetekst er overigens niet op wijst dat de verwevenheid van de drie A.S. Watson-winkelformules zo groot is als Action wil doen veronderstellen. 
      
      
    
    
      5.13
      Het hof is alles afwegende van oordeel dat er voldoende redenen zijn om te verwachten dat de bodemrechter het non-concurrentiebeding niet (volledig) in stand zal laten. Het hof acht onder deze omstandigheid voldoende termen aanwezig om het belang van [appellant] te laten prevaleren en het non-concurrentiebeding te schorsen, met ingang van de dag van betekening van dit arrest, in die zin dat het [appellant] wordt toegestaan om als district manager in dienst te treden van A.S. Watson ten behoeve van de Trekpleisterformule. 
      
    
    
      5.14
      Het hof zal in het verlengde van dit oordeel de oorspronkelijk reconventionele vordering van Action afwijzen nu voor een dergelijke dwangsom geen redenen aanwezig zijn. Dat het boetebeding een onvoldoende prikkel vormde voor [appellant] om zich aan het concurrentiebeding te houden, is niet gebleken - [appellant] is immers nog niet bij A.S. Watson daadwerkelijk gaan werken, maar heeft juist deze procedure aanhangig gemaakt om na een voor hem positieve beslissing bij A.S. Watson in dienst te kunnen treden -, terwijl na de schorsing van dat beding de grondslag aan de vordering geheel is komen te ontvallen.
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      5.15
      Het hof zal het concurrentiebeding schorsen met ingang van de datum van betekening van dit arrest. Het hof ziet in deze uitkomst aanleiding om de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep te compenseren in die zin dat beide partijen de eigen kosten dienen te dragen. Action zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie worden veroordeeld, te begroten op € 200,- voor salaris. Voorts zal het hof Action veroordelen tot terugbetaling van wat [appellant] op grond van het vonnis in eerste aanleg aan proceskostenveroordeling heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van betaling. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 17 november 2016 zowel in conventie als in reconventie en doet opnieuw recht:
    
    
    
      schorst het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding ten aanzien van de indiensttreding van [appellant] bij A.S. Watson ten behoeve de Trekpleisterformule van dit bedrijf met ingang van de datum van betekening van dit arrest;
    
    
    
      wijst de oorspronkelijk in reconventie ingestelde vordering af;
    
    
    
      veroordeelt Action in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie en begroot die kosten op € 200,- aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in beide instanties voor het overige in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      veroordeelt Action tot terugbetaling van wat [appellant] naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg aan Action aan proceskostenveroordeling heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellant] tot aan de dag van terugbetaling door Action;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      4 april 2017.