ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ3328, Rechtbank Utrecht, 22-07-2009, 630730 UE 09-770 PK
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbindingsverzoek gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer in het kader van reorganisatie. Werkgever (automatiseringsbedrijf dat werknemers detacheert) beroept zich op Bijlage B Ontslagbesluit (afspiegelingsbeginsel hoeft in uitzendbranche niet strikt te worden toegepast). Beroep daarop verworpen want geen traditioneel uitzendbureau (conform advies Stichting van de Arbeid aan de minister). Afwijking van met ondernemingsraad overeengekomen Sociaal Plan, waarin die afwijking ook was opgenomen. Die afwijking was namelijk op individuele basis toegestaan maar is categorisch gebruikt. Verder: enige reflexwerking opzegverbod tijdens ziekte.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 630730 UE 09-770 PK
    
    beschikking d.d. 22 juli 2009
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Valori Testing & Acceptance B.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      verder ook te noemen Valori,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. L. van Luipen,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerder],
      wonen de te [woonplaats], 
      verder ook te noemen [verweerder],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. M. Winius.
    
    
    
    1.	Verloop van de procedure
    
    
      Valori heeft op 12 mei 2009 een verzoekschrift ingediend.
      [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.  
      Het verzoek is ter zitting van 14 juli 2009 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
    2.	De feiten
    
    
      2.1.	Valori is een projectconsultancybureau dat opdrachtgevers adviseert en begeleidt bij de aansturing van interne en externe ict-adviseurs. Zij is gespecialiseerd in het testen van informatiesystemen. Zij verleent haar diensten door werknemers bij haar opdrachtgevers op detacheringbasis tewerk te stellen.
      [verweerder] is sinds 1 augustus 2005 bij Valori in dienst als consultant-2 voor 40 uur per week tegen een salaris van € 3.650,   per maand exclusief emolumenten. 
      Valori is sinds 22 april 2008 arbeidsongeschikt wegens rugklachten. Een plan van aanpak vermeldt onder meer dat het einddoel van de re-integratie is werkhervatting in de eigen functie en dat op 19 maart 2009 in onderling overleg is besloten dat [verweerder] gedurende 20 uur per week aan een interne opdracht gaat werken. De Eerstejaarsevaluatie van 17 april 2009 van het plan van aanpak vermeldt onder meer: 
      “Functionele beperkingen en arbeidsmogelijkheden
      Energetisch/werktijden. 
      Er zijn arbeodsmgelijkheden In eigen werk. Eind maart zat hij op 20 
      uur/week. Opbouw was gepland voor ongeveer 4 uur/week. Geen specifieke knelpunten. Medewerker was door lichamelijke oorzaak uitgevallen en na behandeling is medewerker aan het herstellen en in aangepast werk aan het re-integreren. Totdat hij eind maart vrijgesteld werd van arbeid wegens bedrijfeconomische redenen”. 
      [verweerder] heeft zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van werkzaamheden.
    
    
    
      2.2.	Een “Afvloeiingsregeling” van Valori van 31 maart 2009, met welke regeling de ondernemingsraad van Valori heeft ingestemd, vermeldt onder meer:
      “5. PROCEDURE BIJ GEDWONGEN ONTSLAG 
      5.1. In beginsel wordt het afspiegelingsbeginsel in acht genomen, waarbij 1 april 2009 als peildatum wordt gehanteerd. De werkgever behoudt zich het recht voor om gebruik te maken van de wettelijke uitzondering op het afspiegelingsbeginsel, indien een werknemer uit hoofde van zijn functie bij een derde is tewerkgesteld en de vervanging van die werknemer in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd. De werkgever zal bij de gedwongen ontslagen zoveel mogelijk rekening houden met de belangen van de medewerkers. De werkgever zal de betrokken medewerkers vóór 1 april 2009 persoonlijk mededelen dat hun arbeidsplaats komt te vervallen”. 
    
    
    
    3.	Het verzoek, het verweer en de beoordeling
    
    3.1.	Valori verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van teruglopende bedrijfsresultaten. Zij verwijst daartoe naar door haar overgelegde cijfers alsmede een verklaring van haar accountant. Zij voert aan dat zij gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om bij de selectie van de voor ontslag voor te dragen werknemers rekening te houden met het feit of zij bij een derde tewerkgesteld waren of dat op korte termijn zouden kunnen worden. Zij heeft binnen de groep consultants die niet gedetacheerd waren of dat binnen afzienbare termijn konden worden geselecteerd, en heeft binnen die groep het afspiegelingsbeginsel toegepast. De ondernemingsraad heeft volgens Valori ingestemd. Zij heeft een overzicht van haar personeelsbestand overgelegd. Zij stelt verder dat zij (analoog) een beroep kan doen op Bijlage B van het Ontslagbesluit, waarin een afwijkende regeling voor uitzendbedrijven is neergelegd met betrekking tot de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Zij beroept zich in dit verband op een uitspraak van de Voorzieningenrechter te Den Haag in de CMG-zaak van 15 augustus 2002.
    
    3.2.	[verweerder] voert verweer. Voor zover nodig zal de kantonrechter daarop in het navolgende ingaan.
    
    
      3.3.	Op grond van artikel 4.2. van het Ontslagbesluit dient een werkgever bij de keuze van de werknemer die voor ontslag wegens economische redenen in aanmerking komt, het afspiegelingsbeginsel in acht te nemen. Doel van deze regeling is om enerzijds om de werknemers met een langer dienstverband te beschermen, maar anderzijds om te voorkomen dat als gevolg daarvan alleen de jongere werknemers worden ontslagen. Het afspiegelingsbeginsel moet worden toegepast als een keuze moet worden gemaakt tussen werknemers met uitwisselbare functies in dezelfde bedrijfsvestiging. In dat geval komen de werknemers met het kortste dienstverband per leeftijdsgroep als eerste voor ontslag in aanmerking. Het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking wordt gebracht, moet zo veel mogelijk overeenkomen met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de betreffende functies. 
      Met partijen zal ook de kantonrechter mede acht slaan op het Ontslagbesluit.
    
    
    
      3.4.	Naar het oordeel van de kantonrechter is Valori niet aan te merken als een uitzendorganisatie zoals in het Ontslagbesluit bedoeld. De kantonrechter verwijst daartoe naar de volgende passage uit de Beleidsregels Ontslagtaak CWI (versie juni 2009):
      “De uitspraken van de Voorzieningsrechter en het Gerechtshof Den Haag, waarin werd uitgesproken dat CMG Noord-Nederland BV terecht een beroep mocht doen op Bijlage B van het Ontslagbesluit, hebben in 2002 tot grote commotie geleid.
      De Minister van SZW heeft hierin aanleiding gezien advies te vragen aan de Stichting van de Arbeid (STAR) over de gewenste reikwijdte voor de toepassing van Bijlage B. Op 5 maart 2003 heeft de STAR advies uitgebracht. In dit advies werd voorgesteld om Bijlage B zodanig aan te passen, dat deze alleen mag worden toegepast op de ‘traditionele’ uitzendbureaus. De werkgevers die niet als ‘traditioneel’ uitzendbureau kunnen worden aangemerkt, maar wel werknemers ter beschikking stellen aan opdrachtgevers om aldaar onder toezicht en leiding werkzaam te zijn, dienen het normale selectiecriterium (het afspiegelingsbeginsel) toe te passen. Op grond van een door de STAR voorgestelde hardheidsclausule kan voor deze werknemers alléén van het afspiegelingsbeginsel worden afgeweken als de toepassing hiervan (zich uitend in een wisseling van werknemers bij een opdrachtgever) in de zakelijke relatie tussen de werkgever en de opdrachtgever tot onoverkomelijke problemen leidt. De werkgever zal dit voor UWV aannemelijk moeten maken. De Minister heeft voornoemd advies van de STAR integraal
      overgenomen en op 13 maart 2003 is de nieuwe regeling in werking getreden”.
      Valori heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat toepassing van het afspiegelingsbeginsel tot onoverkomelijke problemen zou leiden. Zij heeft daartoe immers volstaan met te stellen dat opdrachtgevers werknemers bij Valori “inhuren” op basis van hun c.v. en na een (sollicitatie) gesprek, en dat hun opdrachtgevers de opdracht zullen intrekken als Valori een andere werknemer detacheert. Dit acht de kantonrechter niet zonder meer aannemelijk. Dit zou bijvoorbeeld  meebrengen dat Valori een opdracht ook zou kwijtraken als een werknemer arbeidsongeschikt zou worden. Zij heeft niet gesteld dat de praktijk uitwijst dat dit inderdaad het geval is. Bovendien wijkt Valori aldus af  hetgeen met de ondernemingsraad is overeengekomen, namelijk dat zij slechts van het afspiegelingsbeginsel zal afwijken als vervanging van “die werknemer” in redelijkheid niet kan worden gevergd. Er is echter geen sprake geweest van enige individuele afweging, nu uit hetgeen Valori naar voren brengt volgt dat zij categorisch van het afspiegelingsbeginsel is afgeweken.
      Een en ander klemt temeer nu [verweerder] thans bijna 5 jaar in dienst is, terwijl uit het personeelsoverzicht blijkt dat met betrekking tot 8 werknemers uit dezelfde leeftijdscategorie en met een beduidend korter dienstverband de arbeidsovereenkomst niet wordt beëindigd. 
    
    
    3.5.	Voor zover [verweerder], ondanks het feit dat hij sinds zijn arbeidsongeschiktheid en tot zijn op non-actiefstelling slechts interne werkzaamheden heeft verricht, als “bankzitter” moet worden aangemerkt (en Valori neemt dat als uitgangspunt), is het ontbindingsverzoek dus niet toewijsbaar.
    
    
      3.6.	Voor zover [verweerder], gelet op de omstandigheid dat hij tot zijn op non-actiefstelling per eind april 2009 op arbeidstherapeutische basis interne werkzaamheden heeft verricht niet als “bankzitter” zou moeten worden aangemerkt, geldt het volgende.
      [verweerder] is gedeeltelijk arbeidsongeschikt. Dit brengt mee dat een ontbindingsverzoek terughoudend moet worden beoordeeld, omdat op zijn minst sprake is van een zekere reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte. Van beëindiging van de werkzaamheden van een onderdeel van de onderneming zoals bedoeld in art. 7:670b lid 2 BW is geen sprake.
      Valori heeft naar de kantonrechter begrijpt geen andere reden voor de op non-actiefstelling van [verweerder] dan dat hij tot de groep “bankzitters” wordt gerekend en “dus”zal worden ontslagen. De re-integratie is eind april 2009 dan ook geëindigd. Valori heeft ten onrechte in het geheel geen toelichting gegeven waarom [verweerder] zijn interne (arbeidstherapeutische) werkzaamheden niet zou hebben kunnen voortzetten. Het belang van [verweerder] daarbij is groot, omdat hij anders als gedeeltelijk arbeidsongeschikte (en naar de kantonrechter begrijpt met een onduidelijk langetermijnprognose) op de (voor hem toch al ongunstige) arbeidsmarkt zou komen. 
    
    
    3.7.	Het verzoek zal dus worden afgewezen. Valori zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst het verzoek af;
    
    veroordeelt Valori in de proceskosten aan de zijde van Hofland, tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400,-- aan salaris gemachtigde.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2009.