ECLI:NL:HR:2003:AF0692, Hoge Raad, 10-01-2003, C01/106HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2003-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

10 januari 2003
      Eerste Kamer
      Nr. C01/106HR
      JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats],
    
    EISERES tot cassatie,
    
    advocaat: mr. J. Verhoeven,
    
    t e g e n
    
    [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats],
    
    VERWEERSTER in cassatie,
    
    advocaat: mr. M.A. Leijten.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploit van 14 oktober 1996 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - en [curator], wonende te [woonplaats], verder te noemen: de curator, gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voorzover wettelijke geoorloofd:
      A. te verklaren voor recht dat de curator q.q. toerekenbaar onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld, waardoor [eiseres] schade heeft geleden tot een bedrag van ƒ 231.396,30 plus wettelijke rente vanaf 1 juni 1996;
      B. [verweerster] en de curator hoofdelijk te veroordelen des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] te betalen een bedrag van ƒ 231.396,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 1996 tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    
      [Verweerster] en de curator hebben de vorderingen bestreden.
      De Rechtbank heeft bij vonnis van 17 maart 1999:
      - [verweerster] en de curator hoofdelijk veroordeeld, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] te betalen een bedrag van ƒ 179.280,29, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldagen van de diverse facturen die aan deze som ten grondslag liggen tot 1 juni 1996, en voorts vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 1996 tot de dag der voldoening over het totaal van het zojuiste genoemde bedrag en de wettelijke rente tot 1 juni 1996;
      - [verweerster] en de curator hoofdelijk veroordeeld, des dat de een de betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] te betalen een bedrag van ƒ 9.538,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 1996 tot de dag der voldoening;
      - [verweerster] en de curator veroordeeld in de proceskosten van [eiseres] zoals begroot in het dictum van dit vonnis;
      - dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en
      - het meer of anders gevorderde afgewezen.
    
    
    
      Tegen dit vonnis heeft alleen [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
      Bij tussenarrest van 9 maart 2000 heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [verweerster] en bij eindarrest van 1 februari 2001 het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen [eiseres] en [verweerster] vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van [eiseres] tegen [verweerster] alsnog afgewezen.
      Beide arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen beide arresten van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep voorzover het betreft de onderdelen I en II, § 2.1 tot en met § 2.19, en tot referte voorzover het betreft onderdeel II, § 2.20 tot en met § 2.23 voorzover betrekking hebbend op de door het Hof uitgesproken kostenveroordeling voor de eerste aanleg.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. B.J.M. van Zeeland, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank voorzover gewezen tussen [eiseres] en [verweerster].
    
    
    3. Beoordeling van de middelen
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) Bij vonnis van 11 augustus 1993 is [A] B.V. te [vestigingsplaats] door de Rechtbank in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator tot curator. De curator was destijds als advocaat werkzaam ten kantore van [verweerster].
      (ii) De curator heeft met toestemming van de rechter-commissaris de door de gefailleerde B.V. gevoerde onderneming voortgezet.
      (iii) [Eiseres] heeft in opdracht van de curator ten behoeve van de boedel werkzaamheden verricht. In verband met deze werkzaamheden heeft hij aan de curator facturen gezonden. Hiervan zijn er twintig, tezamen ten belope van ƒ 190.388,74 inclusief BTW, onbetaald gebleven.
      (iv) Namens drie schuldeisers, onder wie [eiseres], heeft [advocaat 1] zich tot de rechter-commissaris gewend met de mededeling dat zij zich grote zorgen maakten over de wijze waarop het faillissement door de curator werd afgewikkeld; zij wezen onder meer op mogelijke vermenging met privé belangen. De curator heeft zich schriftelijk verweerd, doch "om redenen van zuiverheid" tevens zijn ontslag aangeboden. Bij beslissing van 19 juli 1995 is hij ontslagen.
      (v) De opvolgend curator heeft een boedelaccountant ingeschakeld. Deze heeft gerapporteerd dat de voortgezette exploitatie verliesgevend is geweest; dat heeft geleid tot een aanzienlijk vermogenstekort in de boedel.
      (vi) In zijn eerste openbare verslag van 4 december 1997 heeft de opvolgend curator geconcludeerd dat de vooruitzichten op enige uitkering voor de boedelcrediteuren nihil zijn en dat zulks (in versterkte mate) ook geldt voor de preferente en concurrente schuldeisers in het faillissement.
    
    
    3.2 Aan haar onder 1 vermelde vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat de curator jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Wat betreft de aansprakelijkheid van [verweerster] heeft [eiseres] deze, aldus de Rechtbank, kennelijk gegrond op het gegeven dat de curator destijds bij [verweerster] werkzaam was. Vervolgens heeft de Rechtbank overwogen dat [verweerster] en de curator onweersproken hebben gelaten dat de curator destijds werkzaam was bij [verweerster] en dat daaruit haar aansprakelijkheid volgt, indien de aansprakelijkheid van de curator vaststaat, zodat de Rechtbank dan ook uitgaat van bedoelde afgeleide aansprakelijkheid. De Rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld, de gevorderde schadevergoeding grotendeels toegewezen en [verweerster] en de curator daartoe hoofdelijk veroordeeld. De curator is niet in hoger beroep gekomen. In hoger beroep was uitsluitend nog aan de orde de vraag of ook [verweerster] naast de curator jegens [eiseres] aansprakelijk was.
    
    
      3.3 In zijn tussenarrest heeft het Hof in rov. 4.3 uit de daar vermelde stukken voorshands afgeleid dat de curator destijds als advocaat formeel in dienstbetrekking was bij [verweerster], maar [verweerster] in de gelegenheid gesteld "volstrekte duidelijkheid te verschaffen (...) omtrent de rechtsverhouding tussen haar en de curator in de jaren 1993 en 1994. De aard van deze rechtsverhouding is immers van belang om de eventuele aansprakelijkheid van [verweerster] te kunnen beoordelen." Daarbij is het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk ervan uitgegaan dat de grief van [verweerster] zich ook keerde tegen het oordeel van de Rechtbank voor zover dit inhield dat de aansprakelijkheid van [verweerster] voor de onrechtmatige daad van de curator voortvloeide uit het bepaalde in art. 6:170 BW en dat [eiseres] dit ook heeft begrepen. Door daarvan uit te gaan is het Hof, waaraan de uitlegging van de grief van [verweerster] was voorbehouden, anders dan middel I betoogt, derhalve niet getreden buiten de rechtsstrijd in hoger beroep.
      Nu het Hof voorshands heeft aangenomen dat de curator destijds als advocaat formeel in dienstbetrekking werkzaam was voor [verweerster], stond het het Hof vrij om [verweerster], gelijk het blijkens het vorenoverwogene in wezen heeft gedaan, toe te laten tot tegenbewijs. Voor zover middel I van een andere opvatting uitgaat, faalt het derhalve.
      De slotsom is dat middel I niet tot cassatie kan leiden.
    
    
    
      3.4 Het Hof is in zijn eindarrest tot de conclusie gekomen dat [verweerster] niet naast de curator aansprakelijk is jegens [eiseres] en heeft de vordering tegen [verweerster] alsnog afgewezen. Met betrekking tot de verhouding tussen de curator en [verweerster] heeft het Hof in rov. 2.2 het volgende vastgesteld. Met ingang van 1 augustus 1991 werd de curator door [curator] B.V. waarvan hij directeur-grootaandeelhouder was, gedetacheerd bij [verweerster]. De curator heeft sedertdien diverse werkzaamheden voor [verweerster] verricht op declaratiebasis. Maandelijks werd een managementfee van ƒ 8.000,-- en later ƒ 9.000,-- in rekening gebracht en betaald. Dit één en ander is op zichzelf niet gemotiveerd betwist, aldus het Hof in rov. 2.3. Vervolgens heeft het Hof in rov. 2.4 overwogen:
      "Uit het hiervoor onder 2.2 overwogene volgt dat er onvoldoende feiten of omstandigheden ten processe zijn komen vast te staan waaruit zou kunnen volgen dat de curator in 1993 en 1994 werkzaam was, zoals [eiseres] stelt, in dienstbetrekking bij [verweerster] (daaronder begrepen een inleen-/uitleenverhouding).
      In ieder geval is niet gebleken dat hij destijds handelde als ondergeschikte of onder leiding of op aanwijzing van [verweerster] (art. 6:170 BW). In het bijzonder is dit niet naar voren gekomen ten aanzien van de werkzaamheden die de curator als curator in het onderhavige faillissement heeft verricht. De curator handelde in deze zelfstandig onder toezicht van de rechter-commissaris, die op grond van art. 64 van de Faillissementswet belast is met het toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Evenmin is gebleken dat het gewraakte optreden van de curator werkzaamheden betrof die de curator verrichtte in opdracht van [verweerster] en ter uitvoering van haar bedrijf (als bedoeld in art. 6:171 BW). De réchtbank heeft met zijn benoeming van de curator tot curator de betreffende werkzaamheden opgedragen. Dat is niet gebeurd door [verweerster]. In het midden kan dus blijven of bij een advocatenkantoor als dat van [verweerster] gesproken kan worden van een bedrijf als bedoeld in dat wetsartikel."
    
    
    Daaraan heeft het Hof in rov. 2.5 nog toegevoegd dat de benoeming tot curator in een faillissement een persoonlijke benoeming is, waarbij het feit dat de curator verbonden is aan een bepaald advocatenkantoor in beginsel niet van belang is voor een eventuele aansprakelijkheid als hier aan de orde. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken die hier tot een uitzondering op deze regel nopen. Dat de curator zich heeft bediend van briefpapier van [verweerster] kan niet leiden tot een ander oordeel, aldus het Hof.
    
    3.5 De onderdelen 2.1 - 2.9 keren zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof dat de curator niet in een dienstbetrekking als bedoeld in art. 6:170 BW werkzaam is geweest bij [verweerster]. De onderdelen 2.10 - 2.19 doen hetzelfde ten aanzien van het oordeel dat de curator niet in opdracht van [verweerster] werkzaamheden ter uitvoering van haar bedrijf heeft verricht als bedoeld in art. 6:171 BW.
    
    3.6 Bij de beoordeling van deze onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld met betrekking tot de (rechts)positie van de curator in een faillissement. De curator, ook al beoefent hij het beroep van advocaat, treedt bij het vervullen van zijn taak niet op als beoefenaar van dat beroep (HR 19 april 1996, nr. 15944, NJ 1996, 727). De curator wordt aangesteld door de rechtbank (art. 14 lid 1 F.). De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68 lid 1 F.), zulks onder toezicht van de rechter-commissaris (art. 64 F.). Voor de uitoefening van een aantal aan hem toegekende wettelijke bevoegdheden heeft de curator een machtiging van de rechter-commissaris nodig (art. 68 lid 2 F.). Alvorens het bedrijf van de gefailleerde voort te zetten is de curator verplicht het advies van de commissie uit de schuldeisers in te winnen (art. 78 F.) en, indien er geen commissie uit de schuldeisers is, behoeft hij de machtiging van de rechter-commissaris (art. 98 F.). De curator brengt (in beginsel) telkens na verloop van drie maanden verslag uit over de toestand van de boedel (art. 73a F.). In de praktijk gebeurt dit aan de rechter-commissaris die het ter inzage legt bij de griffie van de rechtbank. Na afloop van het faillissement doet de curator rekening en verantwoording van zijn beheer aan de rechter-commissaris (art. 193 lid 2 F.). De rechter stelt het salaris van de curator vast (art. 71 en art. 15 lid 3 F.) Het salaris is een boedelschuld. Afgezien van persoonlijke aansprakelijkheid zoals hier aan de orde, is de boedel aansprakelijk voor onrechtmatige daden door de curator in zijn hoedanigheid verricht.
    
    3.7 In het licht van hetgeen hiervóór in 3.6 is overwogen met betrekking tot de (rechts)positie van de curator en van hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de verhouding tussen [verweerster] en de curator, geven de in 3.5 samengevatte oordelen van het Hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verweven als deze oordelen zijn met waarderingen van feitelijke aard, kunnen zij voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuiten de klachten van de onderdelen 2.1 - 2.19 geheel af.
    
    3.8 In rov. 8 van zijn eindarrest heeft het Hof, voor zover in cassatie van belang, geoordeeld dat, nu door [verweerster] zelf is aangevoerd dat door de raadsman in eerste aanleg ten gevolge van een misverstand geen verweer is gevoerd ten behoeve van [verweerster] (en dus uitsluitend ten behoeve van de curator), [eiseres] uitsluitend de door [verweerster] betaalde griffierechten - waarmee het Hof, anders dan waarvan de onderdelen 2.20 - 2.23 uitgaan, kennelijk bedoeld heeft: het door [verweerster] in eerste aanleg betaalde griffierecht - zal dienen te vergoeden. Het Hof heeft vervolgens [eiseres] verwezen - voor zover in cassatie van belang - in de proceskosten in eerste aanleg en die kosten begroot op ƒ 11.150,--. Voor zover de genoemde onderdelen klagen dat deze kostenveroordeling in het licht van het daaraan voorafgaande oordeel onbegrijpelijk is, zijn zij gegrond. Immers, het door [verweerster] betaalde griffierecht in eerste aanleg bedraagt slechts ƒ 4.396,53, te weten 1,9% van de gevorderde ƒ 231.396,30. In zoverre moet het arrest van het Hof worden vernietigd. De Hoge Raad kan dit punt zelf afdoen. 
    
    3.9 Als overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie worden veroordeeld.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 februari 2001 voor zover het Hof [eiseres] heeft verwezen in de proceskosten in eerste aanleg en die kosten heeft begroot op ƒ 11.150,-- (eerste aanleg);
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten in eerste aanleg voor zover deze kosten de door [verweerster] betaalde griffierechten (in eerste aanleg) betreffen en begroot die kosten op € 1.995,06;
      verwerpt het beroep voor het overige;
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 286,88 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 10 januari 2003.