ECLI:NL:GHDHA:2015:2466, Gerechtshof Den Haag, 22-09-2015, 200.160.189 / 01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding. Schadevergoeding verliezende partij na wezenlijke wijziging bij uitvoering opdracht. Stelplicht.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.160.189 / 01
      Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/09/471117 / HA ZA 14-918
    
    
  
  
    Arrest van 22 september 2015
    
    
      inzake
    
    
  
  
    de vennootschap onder firma V&R Ateliers,
    
      gevestigd te Zoeterwoude,
      appellante,
      hierna te noemen: V&R,
      advocaat: mr. F.E. Boonstra te Noordwijk,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    de Gemeente Leiden,
    
      gevestigd te Leiden,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat: mr. R. Lever te Leiden.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      1. 	Bij exploot van 21 november 2014 heeft V&R hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank Den Haag van 17 september 2014 en 12 november 2014. Bij memorie van grieven met producties heeft zij drie grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord met producties heeft de Gemeente de grieven bestreden. Ten slotte is arrest gevraagd. 
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
    a. De Gemeente heeft op 12 december 2009 een meervoudige onderhandse aanbesteding A-0 Reclame uitgeschreven voor het leveren, plaatsen, beheren, onderhouden en exploiteren van reclamedisplays in de Gemeente. In het bestek is onder meer opgenomen: 
    
      
        “
        Gunningcriteria
      
      
        De gunning zal plaatsvinden op:
      
      
        Afdracht, maximum weging 60%
      
      
        Te leveren kwaliteit, maximum weging 40%
      
      
        (…)
      
      
        De hoogte van de afdracht is het belangrijkste criterium voor gunning en weegt voor 60% mee.”
      
    
    
       Het gunningscriterium kwaliteit is onderverdeeld in de subgunningscriteria “duurzaamheid”, “design” en “plan van aanpak”. In totaal konden 100 punten worden behaald, waarvan 60 voor ‘afdracht’, 5 voor `duurzaamheid’, 5 voor `design’ en 30 voor `plan van aanpak’. 
       Op de aanbesteding hebben zes gegadigden ingeschreven, onder wie V&R.
       In een brief van 18 maart 2010 heeft de Gemeente V&R onder meer als volgt bericht: “Via deze brief maken wij ons voornemen kenbaar om het college van B&W te adviseren om de exploitatie van de A0-reclame te gunnen aan [naam] Reclame Buiten B.V. (…) De totaalscore van uw organisatie is 50,9 punten, hetgeen na beoordeling van alle offertes een 6e plaats betekent.
    
    
       Met uw afdracht scoorde u een 6e plaats.
       Op het kwaliteitsaspect `Duurzaamheid’ scoorde u een gedeelde 1e plaats.
       Op het kwaliteitsaspect `Design’ scoorde u een gedeelde 1e plaats.
       Op het kwaliteitsaspect `Plan van aanpak’ scoorde u een gedeelde 3e plaats.
      
        (…).”
      
    
    
       Bij brief van 27 oktober 2011 heeft de advocaat van V&R de Gemeente bericht dat V&R heeft geconstateerd dat [naam] , inmiddels genaamd: Azero Outdoor (hierna: Azero), zich niet houdt aan “de overeengekomen regels”. De Gemeente is verzocht Azero in gebreke te stellen en de met Azero gesloten overeenkomst te ontbinden.
       In een brief van haar accountant van 15 juli 2014 aan V&R is onder meer opgenomen: “Conform uw opdracht hebben wij op basis van de door u aangeleverde gegevens een berekening gemaakt van de winstderving vanwege het niet verkrijgen van de concessie voor de exploitatie van de driehoeksborden in Leiden gedurende een vijfjaarsperiode vanaf het najaar 2010.” In het door de accountant opgestelde rapport is vervolgens een winstderving van € 58.031,- per jaar begroot.
    
    
    3. V&R vordert in dit geding veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 290.155,-, te vermeerderen met de kosten van de procedure. Aan die vordering legt zij, samengevat weergegeven, ten grondslag dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door toe te staan dat Azero de overeenkomst die in het kader van de aanbesteding is gesloten, op gunstiger voorwaarden uitvoert dan overeengekomen. De door V&R geleden schade is gelijk aan de jaarlijkse winstderving van € 58.031,- gedurende de looptijd van de overeenkomst, dus (5 x 58.031,-) € 290.155,-.
    
    4. In een tussenvonnis van 17 september 2014 heeft de rechtbank V&R in de gelegenheid gesteld de grondslag van haar vordering nader toe te lichten. In het eindvonnis van 12 november 2014 heeft de rechtbank de vordering afgewezen omdat V&R geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen volgen dat zij de aanbesteding met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zou hebben gewonnen. 
    
    5. Met grief I komt V&R op tegen de overweging van de rechtbank in het vonnis van 17 september 2014 dat het standpunt van V&R zou zijn dat de aanbesteding aan Azero in plaats van aan V&R zou zijn gegund omdat in de uitvoeringsfase door de Gemeente een versoepeld beleid zou zijn gevoerd. V&R werkt in de toelichting op deze grief uit dat het haar standpunt is dat, indien in het aanbestedingsdocument eisen waren gesteld op basis van de wijze waarop Azero daaraan uitvoering heeft gegeven, de aanbesteding anders zou zijn verlopen. Dit alles zou ertoe hebben kunnen leiden dat aan V&R de opdracht wel zou zijn gegund, omdat zij op grond van die andere, ruimere, eisen en voorschriften een veel gunstiger afdracht had kunnen aanbieden. Grief II richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat tot veroordeling van de Gemeente alleen kan worden gekomen als ten minste vaststaat dat V&R onder het versoepeld beleid de aanbesteding daadwerkelijk zou hebben gewonnen. V&R voert aan dat alleen relevant is de vraag of de wijze waarop Azero en de Gemeente in de uitvoering zijn afgeweken van de in de aanbestedingsovereenkomst gestelde eisen, kan worden aangemerkt als een wezenlijke wijziging in de zin van de heersende Europese aanbestedingsjurisprudentie. Grief III is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat V&R de aanbesteding hoogstwaarschijnlijk niet zou hebben gewonnen. V&R betoogt dat zij slechts behoeft aan te tonen dat sprake is van wezenlijke wijzigingen tijdens de uitvoering van de overeenkomst.
    
    6. De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld. Daarbij neemt het hof tot uitgangspunt dat de door V&R gevorderde schade bestaat uit de winst die zij heeft gederfd door “het mislopen van de aanbestedingsovereenkomst” (par. 8 memorie van grieven). Dat  sluit ook aan bij haar stelling dat, als in het aanbestedingsdocument de eisen waren gesteld die bij de uitvoering van de overeenkomst zijn gehanteerd, de opdracht aan haar had kunnen worden gegund. De Gemeente heeft weersproken dat dit het geval is.
    
    7. Uit het tot de algemene beginselen van aanbestedingsrecht behorende gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat er tussen de aanbesteder en de winnende inschrijver geen overleg mag plaatsvinden dat leidt tot een zodanig wezenlijke wijziging van de inhoud van de opdracht dat de gegunde opdracht op voor de onderlinge vergelijking van de verrichte inschrijvingen wezenlijke punten niet meer overeenkomt met de aanbestede opdracht. Anders dan V&R stelt, kan zij voor een vordering tot schadevergoeding echter niet volstaan met de enkele stelling dat sprake is van een dergelijke wezenlijke wijziging in de uitvoering van de aanbesteding. Hoewel op zichzelf juist is dat het onrechtmatig jegens de afgewezen inschrijvers kan zijn om zonder heraanbesteding een wezenlijke wijziging in de opdracht aan te brengen, kan de vordering tot vergoeding van gederfde winst wegens het mislopen van die gewijzigde opdracht slechts slagen als voldoende aannemelijk is dat V&R de opdracht gegund zou hebben gekregen wanneer zij op de gewijzigde opdracht had kunnen inschrijven. Als die conclusie niet kan worden getrokken heeft het gestelde onrechtmatig handelen, danwel wanprestatie, van de Gemeente voor V&R immers niet tot schade geleid. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat V&R onvoldoende feiten heeft aangedragen voor de conclusie dat zij de gewijzigde opdracht gegund zou hebben gekregen. 
    
    8. Aan dat oordeel ligt in de eerste plaats ten grondslag dat van de zes partijen die op de (oorspronkelijke) opdracht hebben ingeschreven, V&R als laatste is geëindigd. Zij had niet alleen de laagste totaalscore, maar zij had ook de laagste score op het onderdeel “afdracht”, waarmee de meeste punten waren te verdienen. Op het onderdeel “plan van aanpak”, waarmee 30 punten waren te verdienen, had V&R een derde plaats in de rangorde behaald. V&R heeft op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt dat zij, wanneer zij op een gewijzigde opdracht had kunnen inschrijven, haar laagste positie in de rangorde had weten om te buigen in een winnende positie. Daartoe was ten minste vereist geweest dat zij nader inzicht had gegeven in de onderlinge posities van de inschrijvers en de afstand die zij tot de overige inschrijvers innam. Van V&R had verder verwacht mogen worden aan te geven in hoeverre zij de afdracht aan de Gemeente binnen de kaders van de gestelde gewijzigde uitvoering van de opdracht had weten te verhogen, omdat zij juist daarmee haar achterstand op de andere inschrijvers had kunnen inlopen. Ook had zij dienen te onderbouwen dat de overige inschrijvers bij de gewijzigde opdracht niet óók hun inschrijving hadden weten te verbeteren, in welk geval immers niet kan worden aangenomen dat de onderlinge rangorde zou veranderen. Dat alles heeft zij niet gedaan. Bij gebreke van een dergelijke deugdelijke onderbouwing, kan niet worden geconcludeerd dat V&R schade heeft geleden door de door haar gestelde onrechtmatige daad van de Gemeente. Of de Gemeente daadwerkelijk een wezenlijke wijziging in de opdracht heeft aangebracht, kan dan ook onbesproken blijven.
    
    9. Het hof voegt aan het bovenstaande toe dat, voor zover de stellingen van V&R aldus moeten worden begrepen dat zij door de handelwijze van de Gemeente de kans op de opdracht heeft gemist en dat er in zoverre schade voor haar bestaat en causaal verband met het gestelde onrechtmatig handelen van de Gemeente, die schade zou moeten worden geschat tenzij de kans op die schade nihil of zeer klein is (HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683). Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, en in het bijzonder de laatste positie in de rangorde die V&R innam, doet die tenzij-situatie zich voor. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat V&R ook op het onderdeel “plan van aanpak”, waarmee een substantiële hoeveelheid punten viel te verdienen, niet als eerste was geëindigd, en V&R niet heeft betoogd dat zij haar inschrijving op dat onderdeel had kunnen verbeteren. Voor schatting van de schade als gevolg van het missen van een kans op de gewijzigde opdracht, is aldus geen ruimte.
    
    10. Tegen de achtergrond van het bovenstaande falen de grieven. V&R zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
    
    11. Het bewijsaanbod voldoet niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep moeten worden gesteld en heeft geen betrekking op feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden, en zal dus worden gepasseerd.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 november 2014;
    - veroordeelt V&R in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 5.114,- aan verschotten en € 3.263,- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, G. Dulek-Schermers en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.