ECLI:NL:RBZWB:2013:7743, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 22-10-2013, 2238241_E22102013
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-10-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Periode van afwezigheid wegens vervulling van militaire dienstplicht tast anciënniteit niet aan. Daardoor afspiegelingsbeginsel niet juist toegepast. Ontbindingsverzoek afgewezen.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Kanton
    
    
      Bergen op Zoom
    
    
    
      zaak/rolnr.: 2238241 AZ VERZ 13-147
    
    
    
      
        beschikking d.d. 22 oktober 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoeker], 
      gevestigd te Roosendaal,
      verzoekende partij, hierna te noemen “[verzoeker]”,
      gemachtigde: mr. M.C. Colenbrander, werkzaam bij de Juridische Dienst van de besloten vennootschap Dienstencentrum B.V.,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder],
      
      wonende te [adres verweerder], 
      verwerende partij, hierna te noemen [verweerder]”,
      gemachtigde: mr. A.A.M. Roza-Verwijs, werkzaam bij D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V., te ‘s-Hertogenbosch. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
    
    
      
        het op 6 augustus 2013 ter griffie ontvangen verzoekschrift, met producties;
      
      
        het op 26 september 2013 ter griffie ontvangen verweerschrift, met producties;
      
      
        de aantekeningen van de mondelinge behandeling van 1 oktober 2013 met bijbehorend audiëntie blad. 
      
    
    
  
  
    
      2Het verzoek 
    
    
      2.1
      
        [verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen  op korte termijn te ontbinden primair op grond van gewichtige redenen, gelegen in een verandering in de omstandigheden, onder toekenning van een vergoeding aan [verweerder] van € 61.838,00 bruto. 
      
    
    
      2.2
      
        [verweerder] heeft verweer gevoerd. Hij heeft primair verzocht het ontbindingsverzoek af te wijzen. Subsidiair heeft hij verzocht hem, bij ontbinding van de overeenkomst, een vergoeding toe te kennen conform de kantonrechtersformule waarbij de C-factor op 2 is gesteld, te weten een vergoeding van € 176.678,64 bruto.  
      
    
  
  
    
      3De beoordeling 
    
    
      3.1
      Tussen partijen staan de volgende feiten in rechte vast:
      
        
          de thans 49-jarige [verweerder] is voor onbepaalde tijd in dienst van [verzoeker], laatstelijk in de functie van “voorman plakkerij” tegen een loon van € 2.769,72 bruto per maand, exclusief (ploegen)toeslag van € 710,95 per maand en exclusief vakantietoeslag van 8% per jaar;
        
        
          
            [verweerder] is aanvankelijk op 14 februari 1983 in dienst getreden bij [verzoeker]. Na het vervullen van zijn militaire dienstplicht in de periode van 20 juni 1983 tot 20 augustus 1984 is hij weer sinds 20 augustus 1984 werkzaam bij [verzoeker];
        
      
      
         [verzoeker] heeft de ondernemingsraad op 23 april 2013 gevraagd advies uit te brengen over een voorgenomen reorganisatie, inhoudende een vergaande samenwerking tussen [verzoeker] en [verzoeker] Enterprices GmbH. Op 31 mei 2013 heeft de ondernemingsraad hieromtrent een positief advies uitgebracht;
         de directie van [verzoeker] is met vakorganisatie FNV-Kiem een sociaal plan overeengekomen, welk plan op 31 mei 2013 is ondertekend. Het sociaal plan heeft met ingang van 5 juli 2013 de status van CAO;
         als gevolg van de reorganisatie zijn 10 arbeidsplaatsen komen te vervallen, waaronder twee van de drie arbeidsplaatsen in de functie van “voorman plakkerij”. Deze functie wordt vervuld door drie werknemers, te weten de heren [werknemer 1], [werknemer 2] en [verweerder]; 
         [verweerder] is arbeidsongeschikt.
      
      
    
    
      3.2
      
        [verzoeker] heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat als gevolg van een reorganisatie de functie van [verweerder] is komen te vervallen. [verweerder] en zijn directe collega [werknemer 1] komen op basis van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking. Na een sollicitatieprocedure, waar [verweerder] en [werknemer 1] aan deelnamen, is de keuze voor de functie van Safety Supervisor op [werknemer 1] gevallen. [verzoeker] heeft verder geen enkele mogelijkheid tot herplaatsing van [verweerder]. [verzoeker] biedt conform artikel 9.2 van het sociaal plan bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan [verweerder] een beëindigingsvergoeding aan van € 61.838,00 bruto. 
      
    
    
      3.3
      
        
          [verweerder] verzet zich tegen het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hij heeft daartoe aangevoerd twijfels te hebben over de bedrijfseconomische noodzaak van het ontslag. De door [verzoeker] aangevoerde bedrijfseconomische redenen kunnen niet worden getoetst en de noodzaak van het ontslag van [verweerder] kan niet aannemelijk worden gemaakt, nu er door [verzoeker] geen enkel (financieel) stuk is overgelegd. 
        Voorts is [verweerder] van mening dat niet hij maar zijn directe collega [werknemer 2] op basis van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking dient te komen. [verweerder] is immers langer werkzaam bij [verzoeker], indien zijn werkzaamheden bij [verzoeker] niet waren onderbroken door de militaire dienstplicht. Tevens zou [werknemer 2] slechts tijdelijk de functie van voorman op de afdeling plakkerij gaan uitvoeren, zodat het niet juist is dat [werknemer 2] verkozen is boven [verweerder]. Daarnaast heeft [verweerder] de indruk dat het een vooropgezet plan was van [verzoeker] om zijn dienstverband te beëindigen. Tevens is [verweerder] van mening dat het opzegverbod in de zin van artikel 7:670 lid 1 BW van toepassing is, wegens de reflexwerking hiervan. Het voorgaande dient te leiden tot afwijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, aldus [verweerder]. 
        Subsidiair heeft hij verzocht, in geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, gelet op zijn persoonlijke omstandigheden en het verwijtbare gedrag van [verzoeker], een vergoeding toe te kennen conform de kantonrechterformule waarbij de C-factor op 2 is gesteld, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 176.678,64 bruto.
      
      
    
    
      3.4
      Op basis van het over en weer gestelde staat vast dat geen verband bestaat tussen de indiening van het verzoekschrift en de in artikel 7:685 BW bedoelde opzegverboden. Voldoende onderbouwd gesteld is immers dat de aan het verzoekschrift ten grondslag liggende reden voor de verzochte ontbinding gelegen is in de noodzaak tot reorganisatie van [verzoeker] en dus niet in de arbeidsongeschiktheid van [verweerder].
      
    
    
      3.5
      Het verzoek van [verzoeker] is gegrond op bedrijfseconomische omstandigheden. [verweerder] heeft aangevoerd dat er bij de beoordeling van de vraag of zich een noodzaak voordoet voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op basis van bedrijfseconomische omstandigheden, geen onderscheid mag worden gemaakt tussen de procedure van het UWV en de procedure van de kantonrechter. De werkgever dient, om de juistheid van een bedrijfseconomisch ontslag te toetsen, (cijfermatige) gegevens te verstrekken van de gehele organisatie, zoals balansen over voorgaande jaren dan wel een accountantsverklaring waaruit duidelijk moet blijken dat een personele inkrimping van de arbeidsorganisatie onvermijdelijk is, aldus [verweerder]. De kantonrechter overweegt hieromtrent dat, hoewel een ander toetsingskader dat door het UWV wordt gehanteerd - zoals neergelegd in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV (verder: de beleidsregels) - dan in deze procedure, de normen uit dat toetsingskader wel als uitgangspunt worden genomen bij de beoordeling van een zaak als de onderhavige. Ingevolge de beleidsregels is een financiële onderbouwing, zoals bedoeld door [verweerder], echter minder van belang als het gaat om een - niet weersproken - strategische heroriëntatie op de markt met als doel flexibeler te kunnen inspelen op nieuwe ontwikkelingen. Uit de door [verzoeker] overgelegde stukken volgt dat van een dergelijke strategische heroriëntatie sprake is. [verzoeker] dient ingevolge de beleidsregels de redelijkheid van de voorgenomen reorganisatie uiteen te zetten, en zal daartoe de reden en de gevolgen van de organisatorische veranderingen dienen te benoemen en toe te lichten. De kantonrechter is van oordeel dat de bedoelde redenen en gevolgen in de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad en de daarbij behorende stukken, welke als bijlage 2 in het verzoekschrift zijn opgenomen, genoegzaam zijn benoemd en toegelicht. Uit deze stukken blijkt onder andere dat de reorganisatie voor [verzoeker] noodzakelijk is om haar marktpositie te behouden. Daarnaast heeft de ondernemingsraad een positief advies uitgebracht over de voorgenomen reorganisatie en ook is er in samenwerking met vakorganisatie FNV-Kiem een sociaal plan overeengekomen. De kantonrechter is, op grond van de door [verzoeker] overgelegde stukken, van oordeel dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat [verzoeker] in alle redelijkheid het besluit heeft genomen om, gezien de bedrijfseconomische omstandigheden, een reorganisatie in haar bedrijf door te voeren, waarbij arbeidsplaatsen komen te vervallen. 
      
    
    
      3.6
      
        [verweerder] heeft voorts aangevoerd dat, indien rekening was gehouden met de periode dat hij zijn militaire dienstplicht vervulde, niet hij maar zijn collega [werknemer 2]op basis van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking had moeten komen. De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt.
      
    
    
      3.7
      Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder] op 14 februari 1983 in dienst is getreden van [verzoeker]. Voorts is niet in geschil dat [verweerder] in de periode van 20 juni 1983 tot 20 augustus 1984 zijn militaire dienstplicht heeft vervuld en direct daarop aansluitend weer werkzaam bij [verzoeker] is geworden. Niet is komen vast te staan op welke basis [verweerder] vanaf 20 augustus 1984 zijn werkzaamheden bij [verzoeker] weer is gaan vervullen. Schriftelijke stukken waaruit een en ander zou kunnen blijken zijn niet in het geding gebracht. [verzoeker] stelt hieromtrent dat een nieuw dienstverband is ontstaan op het moment dat [verweerder], na het vervullen van zijn militaire dienstplicht, weer werkzaam werd bij [verzoeker], terwijl [verweerder] van mening is dat zijn dienstverband gedurende de periode dat hij in militaire dienst was, is doorgelopen. 
      
    
    
      3.8
      In artikel 7:670 lid 3 BW is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst van een werknemer niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, omdat hij als dienstplichtige is opgeroepen ter vervulling van zijn militaire dienst of vervangende dienst. Het feit dat dit verbod geldt tijdens de dienstplicht impliceert dat de wetgever er van uit is gegaan dat de arbeidsovereenkomst in stand blijft gedurende de tijd dat de militaire dienstplicht door de werknemer wordt vervuld. Gedurende die tijd wordt in die zin geen uitvoering van de arbeidsovereenkomst gegeven, dat de verplichting van de werknemer om arbeid te verrichten en de verplichting van de werkgever om loon te betalen zijn opgeschort. Dat betekent echter niet dat in de bedoelde periode de arbeidsovereenkomst niet (meer) zou bestaan. Aangezien niet gesteld of gebleken is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorafgaande aan het vervullen van de dienstplicht is geëindigd, dient geoordeeld te worden dat deze gedurende de periode waarin de werknemer zijn militaire dienstplicht vervulde, onverminderd is doorgelopen. Vorenstaande leidt er toe dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen gedurende de diensttijd van [verweerder] niet onderbroken is geweest en dat voor de anciënniteit uitgegaan dient te worden van een aanvangsdatum van 14 februari 1983.     
      
    
    
      3.9
      
        [verzoeker] heeft niet betwist dat indien uitgegaan zou moeten worden van een ononderbroken dienstverband vanaf 14 februari 1983, niet [verweerder], maar [werknemer 2] op basis van het afspiegelingsbeginsel in aanmerking had behoren te komen voor ontslag. Op grond daarvan dient geoordeeld te worden dat [verzoeker] het afspiegelingsbeginsel onjuist heeft toegepast, hetgeen betekent dat - nu niet is gebleken van andere feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden - het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst behoort te worden afgewezen.
      
    
    
      3.10
      
        [verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst het verzoek tot ontbinding van [verzoeker] af;
    
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de kosten van dit geding, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 400,00, wegens het salaris voor de gemachtigde van [verweerder].
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.M. van Breevoort en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 oktober 2013.