ECLI:NL:GHAMS:2014:1976, Gerechtshof Amsterdam, 13-05-2014, 200.127.862 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Uitkoop; 2:359c BW; vaststelling van de prijs; veroordeling tot overdracht van de aandelen en tot betaling van de prijs.

arrest
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.127.862/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 13 mei 2014
    
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AI GARDEN B.V.,
      gevestigd te Amsterdam, 
      
        EISERES,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
  
  
    
      1
      [A],
    	wonende te [plaats],
    2.	[B],
    	wonende te [plaats],
    3.	[C],
    	wonende te [plaats],
    4.	DE GEZAMENLIJKE ERVEN VAN [D]:
    
      
        	[E],
      	wonende in de gemeente [[...]], [[...]] en [[...]],
      
        
          [F 2]
        ,
      	wonende te [plaats],
      
        
          [G 1]
        ,
      	wonende te [plaats],
    
    5.	ALLE OVERIGE HOUDERS VAN UITSTAANDE AANDELEN IN HET AANDELENKAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP MEDIQ N.V., GEVESTIGD TE UTRECHT,
    
      	zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      
        GEDAAGDEN,
      
      niet verschenen.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar arresten van 5 november 2013 en 11 maart 2014 in deze zaak.
      
    
    
      1.2
      In het arrest van 5 november 2013 heeft de Ondernemingskamer - voor zover thans van belang - overwogen dat de vordering van AI Garden in beginsel kan worden toegewezen en nog slechts de vaststelling van de door AI Garden te betalen prijs voor de over te dragen aandelen resteert. Vervolgens heeft de Ondernemingskamer bij dat arrest AI Garden in de gelegenheid gesteld een geactualiseerde verklaring van een onafhankelijke accountant in het geding te brengen waaruit blijkt dat zich in de periode tussen 12 februari 2013 en 1 maart 2014 geen omstandigheden hebben voorgedaan die - elk voor zich of gezamenlijk beschouwd - een hogere prijs rechtvaardigen dan de in deze uitkoopprocedure primair gevorderde prijs van € 14 per aandeel, die overeenkomt met de biedprijs. 
      
    
    
      1.3
      AI Garden heeft bij nadere memorie van 8 april 2014 twee aanvullende producties in het geding gebracht en haar vordering als weergegeven in alinea 1.1 sub 2 van het arrest van 5 november 2013 aldus gewijzigd dat zij heeft gevorderd dat de Ondernemingskamer de prijs van de over te dragen aandelen zal vaststellen primair op € 14 per aandeel, subsidiair op € 17 per aandeel en meer subsidiair op een zodanig bedrag als de Ondernemingskamer in goede justitie zal bepalen. Voorts heeft AI Garden op die datum opnieuw arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      In de nadere memorie en in de in 2.3 hieronder aangehaalde brief van 7 april 2014 is vermeld dat Mediq zich op 16 december 2013 heeft omgezet van een naamloze vennootschap in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De Ondernemingskamer gaat hiervan bij de verdere beoordeling en beslissing uit.
      
    
    
      2.2
      
        In de door AI Garden overgelegde geactualiseerde accountantsverklaring van drs. J.W.A. Andriessen RA, werkzaam bij Deloitte Financial Advisory Services B.V., getiteld “Independent Assurance Report” en gedateerd 7 april 2014 (hierna: de accountantsverklaring), staat onder “Conclusion”:
        “On the basis of the procedures we have performed, because of the significance of the matters described in the findings paragraph, we can not conclude that there are no events or circumstances that have occurred in (the period between February 1, 2013 up to and including March 1, 2014) and have come to our attention that cause us to believe that the net effect of such events or circumstances as per March 1, 2014 might justify a higher price per share than the Offer Price per share.” 
      
      
    
    
      2.3
      
        Voorts heeft AI Garden een waarderingsrapport overgelegd, getiteld “Mediq B.V. Squeeze-out Valuation Analysis” (hierna: het waarderingsrapport). De begeleidende brief van 7 april 2014 bij het waarderingsrapport is ondertekend door J. van der Wal, werkzaam bij Deloitte Financial Advisory Services B.V. In de brief staat onder meer het volgende:
        “This report is dated April 7, 2014 and takes into account events up to this date, when our fieldwork and analyses were substantially completed and when our first draft of the report has been discussed with Mediq on April 4, 2014. (…).
      
      
      
        In het waarderingsrapport staat onder meer het volgende:
        “The observed events and circumstances in (the period between February 1, 2013 up to and including March 1, 2014) indicate a higher price for the shares of Mediq. Consequently, we have estimated the impact of these events and circumstances on the Offer Price [van € 14 per aandeel; Ondernemingskamer] (…)
        
          During our analysis we have considered several scenario’s. Taking into account the average EBITDA’s over the period 2014-2018 and the net debt position of EUR 245m indicate a total value range per share of the Offer Price to EUR 18.1 (…)
        
         Offer Price: with respect to this value analysis, we have regarded the Offer Price as the minimum value for the shares.
         Discounted cash flow valuation (“DCF”): as both the forecast and the WACC did not change significantly and Mediq’s performance during (the period between February 1, 2013 up to and including March 1, 2014) was in line with the expectations as per February 1, 2013, the results of the DCF do not indicate a higher price per share than the Offer Price as per February 1, 2013;
         Multiples Valuation: the strong increase in share prices of comparable companies result in higher observed Enterprise Value/EBITDA multiples. The underlying growth expectations for these comparable companies substantially exceed the expected growth in EBITDA at Mediq. Adjusted for these differences in growth expectation, the observed EV/EBITDAmultiples as per March 1, 2014 increased still substantially compared to the observed multiples as per February 1, 2013. This causes us to believe that higher prices are being paid for companies operating in the same industry as Mediq. (…) Taking into account the average EBITDA’s over the periode 2014-2018 and the net debt position of EUR 245m a value per share of EUR 14.0 - EUR 18.1 results.
         With respect to the multiple valuation, in our analysis we applied scenario’s for which we adjusted the peer group selection based on size, profitability, existence of major M&A activity, statistically significance beta and traded volumes. Based on the adjusted peer group selection we arrived at a value range of EUR 17.3 to EUR 18.1 per share.
        
          Based on the observed results of the DCF and the market multiples, we arrive at an average of EUR 17 per share, which we apply as our point estimate for the Share price of Mediq as per March 1, 2014 (…)
        
        
          A EUR 17 price per share is the result of changed market circumstances and events (…)”.
      
      
    
    
      2.4
      Op grond van de conclusie van de accountantsverklaring en hetgeen in het waarderingsrapport met betrekking tot de waarde van de aandelen in Mediq B.V. is gesteld, een en ander zoals hiervoor is weergegeven, acht de Ondernemingskamer zich voldoende voorgelicht om de prijs, overeenkomstig de in het waarderingsrapport beredeneerde waarde, vast te stellen op € 17 per aandeel. Niet gesteld of gebleken is dat zich na 7 april 2014 - tot welke datum de daaraan voorafgegane omstandigheden en gebeurtenissen in de waardering zijn verdisconteerd - omstandigheden hebben voorgedaan die nopen tot de conclusie dat de waarde van de over te dragen aandelen sindsdien in betekenende mate is gewijzigd. De Ondernemingskamer gaat er in dat licht van uit dat de beredeneerde waarde per 7 april 2014 tevens de beste benadering van de waarde per heden geeft en daarom is de door AI Garden primair gevorderde vaststelling van de prijs op € 14 per aandeel niet toewijsbaar.
      
    
    
      2.5
      Gelet op het voorgaande is de vordering van AI Garden voor toewijzing vatbaar zoals hierna te vermelden.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van Mediq B.V., gevestigd te Utrecht, over te dragen aan AI Garden B.V., gevestigd te Amsterdam; 
    
    
    
      stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast op € 17 per aandeel, en wel per heden;
    
    
    
      bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag van overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c BW;
    
    
    
      bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;
    
    
    
      veroordeelt AI Garden B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2014.