ECLI:NL:RBOVE:2017:4488, Rechtbank Overijssel, 21-11-2017, 6388369 \ VV EXPL  17-71
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2017-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, schorsing concurrentiebeding. Voldaan aan schriftelijkheidsvereiste. Belangenafweging komt in voordeel van werknemer uit met als gevolg dat concurrentiebeding gedeeltelijk geschorst wordt.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      Zaaknummer	: 6388369 \ VV EXPL  17-71 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 21 november 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [plaats] ,
      eisende partij, hierna te noemen [eiser] ,
      gemachtigde: mr. A.P.H. Spoor,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap PAYROLL SELECT MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Zutphen en kantoorhoudende te Deventer,
      gedaagde partij, hierna te noemen PSM,
      gemachtigde: mr. S.M.C. Verheyden. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 30 oktober 2017
      - de brief van 6 november 2017 met producties van PSM
      - de brief van 6 november 2017 met een aanvullende productie van [eiser]
      - de mondelinge behandeling van 7 november 2017
      - de pleitnota van [eiser]
      - de pleitnota van PSM.
      
    
    
      1.2.
      Hierna is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] is per 17 november 2008 in dienst getreden bij Prokx Payrolling B.V. (hierna te noemen Prokx), een payroll-organisatie die zich grotendeels op de horeca richt.
    
    
      2.2.
      Op 14 december 2010 heeft [eiser] een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten met Prokx, zulks voor de functie van relatiebeheerder. In deze arbeidsovereenkomst is een concurrentie- en relatiebeding opgenomen (hierna te noemen het concurrentie- en relatiebeding) dat als volgt luidt:
      
      
      
      
        
          “9.
           Concurrentie- en Relatiebeding:
        
      
      
      a. Concurrentiebeding:
      
        
          Het is werknemer verboden gedurende het bestaan van het dienstverband alsmede binnen
        
        
          een tijdvak van twee jaren na beëindiging der dienstbetrekking, binnen Nederland in enigerlei vorm direct of indirect werkzaam, behulpzaam of betrokken te zijn of financieel of
        
        
          anderszins belang te hebben in een bedrijf dat zich toelegt op, dan wel bezighoudt met
        
        
          payrolling en/of andere diensten die met payrolling verband houden, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben, tenzij de werknemer daartoe voorafgaande schriftelijke toestemming van Prokx Payrolling BV heeft gekregen, aan welke toestemming Prokx Payrolling BV voorwaarden kan verbinden.
        
        
          Bij overtreding van het bovenstaande verbod verbeurt werknemer ten behoeve van Prokx
        
        
          Payrolling BV een dadelijk opeisbare boete van € 4.500,00 voor elke dag dat werknemer in
        
        
          overtreding met dit beding is, met dien verstande dat werkgever steeds bevoegd is in plaats van deze boete vergoeding te vorderen van de werkelijk aan werkgever veroorzaakte schade als deze het hiervoor genoemde boetebedrag te boven gaat. Partijen beogen af te wijken van hetgeen bepaald is in artikel 7:650 leden 3, 4 en 5 BW, zodat de verschuldigde boete betaald dient te worden aan werkgever. In geval van overtreding of niet-nakoming is werknemer uit kracht van het enkele feit der overtreding in gebreke.
        
      
      
      
        Relatiebeding:
      
      
        
          Gedurende twee jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst - ongeacht de wijze
        
        
          waarop en de reden waarom de arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen - zal de
        
        
          werknemer, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever, zich
        
        
          onthouden van het op enigerlei wijze, direct of indirect benaderen van en/of het verrichten
        
        
          van werkzaamheden ten behoeve van relaties van werkgever, ongeacht of dit voor eigen
        
        
          rekening of in loondienst van een derde geschiedt, zulks op verbeurte van een direct
        
        
          opeisbare boete van € 4.500,00 per gebeurtenis en tevens € 450,00 voor iedere dag dat de
        
        
          overtreding voortduurt, met dien verstande dat werkgever steeds bevoegd is in plaats van
        
        
          deze boete vergoeding te vorderen van de werkelijk aan werkgever veroorzaakte schade
        
        
          als deze het hiervoor genoemde boetebedrag te boven gaat, Partijen beogen af te wijken
        
        
          van hetgeen bepaald is in artikel 7:650 leden 3, 4 en 5 BW, zodat de verschuldigde boete
        
        
          betaald dient te worden aan werkgever. Tot de relaties zoals bedoeld in dit beding worden
        
        
          in ieder geval, maar niet uitsluitend, gerekend de relaties waaraan Prokx Payrolling BV in
        
        
          een periode van twee jaren voorafgaande aan de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst, een offerte heeft uitgebracht dan wel de relaties waarmee Prokx een
        
        
          overeenkomst heeft of had in een periode van twee jaren voorafgaande aan de datum van
        
        
          het einde van de arbeidsovereenkomst.”
        
      
      
    
    
      2.3.
      Op 15 november 2011 heeft Prokx haar statutaire naam gewijzigd in Prokx Payroll Professionals B.V.
      
    
    
      2.4.
      
        [eiser] is in de loop der jaren opgeklommen tot hoofd relatiebeheer bij Prokx. In deze functie stuurde hij de afdeling relatiebeheer aan, adviseerde hij de directie, was hij verantwoordelijk voor de ondersteuning en advisering van klantrelaties en was hij lid van het MT. 
      
    
    
      2.5.
      Begin 2016 heeft de Payroll Select Groep, waarvan PSM deel uitmaakt, de aandelen in Prokx overgenomen, waarna de statutaire naam van Prokx is gewijzigd in Prokx Payroll Select B.V. [eiser] is na deze overname hoofd geworden van het accountteam horeca bij PSM. 
      
    
    
      2.6.
      Op 27 maart 2017 heeft [eiser] een arbeidsovereenkomst gesloten met PSM voor de functie van manager P&O. In de betreffende arbeidsovereenkomst, waarin een aanvangsdatum van 1 januari 2017 vermeld staat, is geen concurrentie- en relatiebeding opgenomen, maar wel een geheimhoudingsbeding.
      
    
    
      2.7.
      
        Op 27 maart 2017 hebben partijen tevens een aantal individuele afspraken gemaakt die schriftelijk zijn vastgelegd. In het betreffende document dat door partijen is ondertekend staat onder meer vermeld:
        
          “
          IN AANMERKING NEMENDE DAT:
        
        
          • De hieronder gemaakte afspraken een toevoeging zijn op de arbeidsovereenkomst tussen
        
        
          werknemer en Payroll Select met ingangsdatum 1 januari 2017;
        
        
          (…)
        
        
          KOMEN OVEREEN DAT:
        
        
          (…)
        
        
          • Het concurrentiebeding, zoals opgenomen in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst tussen Prokx Payroll Professionals B.V. en werknemer welke is overeengekomen op 14 december 2010, blijft onverminderd van kracht op de arbeidsovereenkomst met ingangsdatum 1 januari 2017 tussen Payroll Select Management B.V. en werknemer.
        
        
          (…)
        
        
          • De overige bepalingen in de arbeidsovereenkomst met ingangsdatum 1 januari 2017 blijven
        
        
          ongewijzigd.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        [eiser] heeft vanaf 1 mei 2017 de functie van projectmanager bekleed op de afdeling Interne Controle en Kwaliteit van PSM.
      
    
    
      2.9.
      
        [eiser] heeft een aanbod ontvangen om per 1 november 2017 in dienst te treden bij het bedrijf JobTimize te Almelo in de functie van hoofd relatiebeheer. 
      
    
    
      2.10.
      JobTimize is een onderneming die de personele administratieve processen van haar opdrachtgevers overneemt en als het ware fungeert als de afdeling personeelszaken van haar opdrachtgevers. De medewerkers van de betreffende opdrachtgevers staan bij die opdrachtgevers zelf op de loonlijst.
      
    
    
      2.11.
      Nadat [eiser] PSM op de hoogte had gesteld van voornoemd aanbod, heeft PSM [eiser] een vaststellingsovereenkomst aangeboden en zijn partijen (vergeefs) in onderhandeling getreden over de handhaving van het concurrentie- en relatiebeding.
      
    
    
      2.12.
      Per brief van 29 september 2017 heeft [eiser] zijn arbeidsovereenkomst met PSM opgezegd tegen 1 november 2017.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Na intrekking van een deel van haar vorderingen ter zitting vordert PSM bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis primair PSM te verbieden jegens [eiser] een beroep te doen op enig concurrentie- en relatiebeding. Subsidiair vordert [eiser] de schorsing van het in de arbeidsovereenkomst van 14 december 2010 opgenomen concurrentiebeding totdat in een bodemprocedure over de geldigheid van dit beding is beslist. Meer subsidiair vordert PSM de matiging van het betreffende beding tot de duur van zes maanden, althans tot een periode die de voorzieningenrechter meent in goede justitie rechtvaardig te zijn en nog meer subsidiair vordert [eiser] veroordeling van PSM tot betaling van een vergoeding naar billijkheid voor de duur van de werking van het concurrentiebeding, zulks ter hoogte van het netto equivalent van € 3.900,00 bruto per maand, zijnde het door JobTimize aan [eiser] aangeboden salaris, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen vergoeding. Uiterst subsidiair vordert [eiser] veroordeling van PSM tot betaling van de door [eiser] geleden en te lijden schade ter hoogte van het netto equivalent van € 2.856,80 bruto per maand, zijnde het salaris dat [eiser] van PSM ontvangt, althans het netto equivalent van € 1.043,20 bruto per maand, zijnde het verschil tussen het door JobTimize aangeboden salaris en het door PSM betaalde salaris, voor de duur van het concurrentiebeding, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag. In alle gevallen vordert [eiser] veroordeling van PSM in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan zijn vorderingen – samengevat – het navolgende ten grondslag. PSM staat ten onrechte een indiensttreding door [eiser] bij JobTimize in de weg. Er is geen sprake van een rechtsgeldig overeengekomen concurrentie- en relatiebeding. Voor zover het concurrentie- en relatiebeding wel geldig is, geldt dat het belang van [eiser] bij een vrije arbeidskeuze zwaarder dient te wegen dan het beweerdelijke belang van PSM tot beperking van haar concurrentie, c.q. bescherming van haar gegevens. Dit geldt te meer nu JobTimize andere werkzaamheden verricht/aanbiedt dan PSM. 
      
    
    
      3.3.
      PSM voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] althans tot afwijzing van zijn vorderingen. Het verweer van PSM zal hierna, voor zover van belang, worden besproken.
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang vloeit voldoende uit de stellingen van [eiser] voort, zodat aan het verweer van PSM dienaangaande voorbij wordt gegaan.
      
    
    
      4.2.
      
        [eiser] stelt zich primair op het standpunt dat er geen sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen concurrentie- en relatiebeding. Hij voert daartoe aan dat in de arbeidsovereenkomst van 27 maart 2017 geen concurrentie- en relatiebeding is opgenomen, terwijl PSM in de op diezelfde datum gemaakte individuele afspraken slechts verwijst naar het concurrentie- en relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst van 14 december 2010, zonder de tekst van dat beding te noemen of aan te hechten. 
      
    
    
      4.3.
      Op grond van artikel 7:653 lid 1 BW dient een concurrentiebeding schriftelijk te worden overeengekomen. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Gelet op deze ratio is niet aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt (HR 28 maart 2008, NJ 2008, 503 en HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:364). Uit de door partijen op 27 maart 2017 gemaakte individuele afspraken volgt dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat het concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 9 van de op 14 december 2010 tussen Prokx en [eiser] gesloten arbeidsovereenkomst onverminderd van kracht blijft op de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingangsdatum 1 januari 2017, zijnde de arbeidsovereenkomst van 27 maart 2017. Nu [eiser] aldus uitdrukkelijk heeft ingestemd met handhaving van het concurrentiebeding is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan. De stelling van [eiser] dat er geen sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen concurrentie- en relatiebeding moet derhalve worden verworpen. Dit betekent dat de primaire vorderingen van [eiser] worden afgewezen.
      
    
    
      4.4.
      De vraag is vervolgens of [eiser] door bij JobTimize in dienst te treden het concurrentiebeding zal overtreden. [eiser] stelt dat dit niet het geval is en voert daartoe aan dat JobTimize geen payrolldiensten aanbiedt. PSM betwist dat JobTimize geen concurrent van haar/Prokx is en wijst er op dat de aandelen van JobTimize in handen zijn van een aan het bedrijf Fortium gelieerde vennootschap. PSM stelt dat Fortium zich wel bezighoudt met payrolling en dat JobTimize feitelijk een dienst betreft die Fortium aanbiedt. Volgens PSM hebben JobTimize en Fortium dezelfde bestuurder en zijn zij in hetzelfde pand gevestigd, zodat JobTimize althans Fortium kwalificeert als een bedrijf dat gelijk, gelijksoortig of aanverwant is aan Prokx. 
      
    
    
      4.5.
      
        
          [eiser] heeft ter zitting erkend dat Fortium zich bezighoudt met payrolling, dat  JobTimize en Fortium commercieel verbonden zijn en dat één natuurlijk persoon indirect alle aandelen van deze beide vennootschappen houdt. [eiser] heeft bovendien niet weersproken dat JobTimize en Fortium gevestigd zijn in hetzelfde bedrijfspand, zodat ook hiervan kan worden uitgegaan. 
        Op grond van het concurrentiebeding is het [eiser] verboden binnen een tijdvak van twee jaren na beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met PSM binnen Nederland in dienst te treden bij een bedrijf dat zich toelegt op, dan wel zich bezighoudt met payrolling en/of andere diensten die met payrolling verband houden. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden is de kantonrechter voorshands van oordeel dat de activiteiten van JobTimize onder het bereik van dit concurrentiebeding vallen en dat het [eiser] dus in beginsel niet is toegestaan bij JobTimize in dienst te treden. De omstandigheid dat de feitelijke activiteiten van JobTimize geen payrolling betreffen, doet hier niets aan af, al is dit feit wel van belang bij de belangenafweging die in het kader van de subsidiaire vordering van [eiser] tot schorsing van het concurrentiebeding dient plaats te vinden. Het feit dat Prokx zich in een eerdere procedure begin 2016 op het standpunt heeft gesteld dat Fortium ten opzichte van haar niet concurrerend werkte, kan gelet op de door PSM in dit kader gegeven toelichting voorshands evenmin tot een ander oordeel leiden.
      
      
    
    
      4.6.
      Een schorsing van het concurrentiebeding is in casu slechts toewijsbaar indien voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het concurrentiebeding conform artikel 7:653 lid 3 sub b geheel of gedeeltelijk zal vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van PSM, [eiser] door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Er dient thans derhalve op basis van alle relevante omstandigheden van het geval een afweging te worden gemaakt tussen de belangen van [eiser] bij schorsing van het concurrentiebeding en de belangen van PSM bij onverkorte handhaving van dat beding.
      
    
    
      4.7.
      Naast het evidente belang van [eiser] bij een vrije keuze van arbeid, stelt [eiser] dat zijn belang bij een overstap naar JobTimize onder meer is gelegen in het feit dat hij voorziet dat deze overstap ertoe zal leiden dat hij weer met plezier naar zijn werk zal gaan. Volgens [eiser] is zijn functie na de overname van Prokx door de Payroll Select Groep uitgehold en heeft hij zich in verband daarmee gedwongen gezien per 1 mei 2017 de functie van projectmanager te aanvaarden, welke functie hij met tegenzin heeft vervuld. [eiser] stelt dat de functie bij JobTimize hem de kans biedt om net als bij Prokx weer in een kleine, deels nog pionierende onderneming werkzaam te zijn, zijnde een setting waarin hij goed gedijt, en dat hij bij JobTimize weer een “duizendpoot” met HRM-gerelateerde werkzaamheden kan worden, daar waar hij bij PSM een klein radertje in een groot geheel was geworden. PSM heeft dit belang van [eiser] niet weersproken. Zij heeft bovendien erkend dat de functie van [eiser] na de overname van Prokx door de Payroll Select Groep minder breed en minder inhoudelijk is geworden en heeft niet, althans onvoldoende, betwist dat ook de nieuwe functie van projectmanager die [eiser] vanaf 1 mei 2017 heeft bekleed onvoldoende uitdagend voor hem was en onvoldoende aansloot bij zijn kennis en kunde. Het moet er dan ook tevens voor worden gehouden dat [eiser] zich door omstandigheden die niet aan hem kunnen worden toegerekend, genoodzaakt heeft gezien op zoek te gaan naar een andere werkgever.
      
    
    
      4.8.
      
        [eiser] heeft verder onweersproken gesteld dat een overstap naar JobTimize zal leiden tot een positieverbetering, aangezien hij bij JobTimize weer lid zal worden van het MT. Volgens [eiser] kan hij bij JobTimize bovendien fors meer verdienen, maar aan deze door PSM betwiste stelling zal voorbij worden gegaan, nu [eiser] deze stelling niet heeft onderbouwd. Weliswaar verwijst [eiser] ter onderbouwing van de betreffende stelling naar productie 7 bij dagvaarding, maar deze productie betreft niet de door [eiser] gestelde verklaring van de (middellijk) bestuurder van JobTimize. Aannemelijk is tot slot wel dat een overstap naar JobTimize [eiser] , gelet op zijn woonplaats, minder reistijd oplevert. 
      
    
    
      4.9.
      Tegenover voornoemde belangen van [eiser] heeft PSM in zeer algemene zin betoogd dat de marges in de payrollbranche erg smal zijn en heeft zij aangevoerd dat haar belang bij handhaving van het concurrentiebeding is gelegen in het feit dat [eiser] een brede en diepgaande kennis heeft van de organisatie, klanten en diensten van PSM, alsmede dat hij op de hoogte is van de door PSM gehanteerde prijsstellingen en commerciële strategieën, van welke kennis voorkomen moet worden dat deze wegvloeit naar een concurrent. Hoewel dit op zichzelf een rechtens te respecteren belang is, lijkt uit het betoog van PSM echter te volgen dat een strikte handhaving van het concurrentiebeding vooral is ingegeven door de wens een concurrent, namelijk Fortium, uit te schakelen. Hiervoor is een concurrentiebeding echter niet bedoeld. Aannemelijk is bovendien geworden dat [eiser] door zijn functiewijzigingen als gevolg van de overname van Prokx reeds sinds begin 2016 op grotere afstand van de bedrijfsgevoelige informatie van PSM is komen te staan. 
      
    
    
      4.10.
      PSM heeft nog aangevoerd dat zij doende is, althans de wens heeft, een soortgelijke dienst te ontwikkelen als de dienst die JobTimize aanbiedt, maar in deze omstandigheid kan geen belang worden gezien dat handhaving van het concurrentiebeding rechtvaardigt. PSM maakt immers nog geen gebruik van de gestelde dienst, zodat er wat dat betreft geen sprake is van concurrentie.
    
    
      4.11.
      Alles overziend en tevens rekening houdend met het feit dat JobTimize, zoals hiervoor onder 4.5 reeds aan de orde is gekomen, niet direct maar slechts indirect met PSM/Prokx concurreert en [eiser] onverkort gebonden is aan een relatie- én geheimhoudingsbeding ten gunste van PSM, acht de kantonrechter voorshands aannemelijk dat de afweging van de wederzijdse belangen van partijen in een bodemprocedure in het voordeel van [eiser] zal uitvallen en dat de bodemrechter het concurrentiebeding gedeeltelijk zal vernietigen omdat [eiser] door dit beding onbillijk wordt benadeeld. Dit geldt te meer nu het beding te ruim geformuleerd is, in die zin dat het afgezien van de beperking Nederland geografisch onbeperkt is en een erg lange duur kent. De kantonrechter zal daarom het concurrentiebeding met onmiddellijke ingang gedeeltelijk schorsen, namelijk voor zover dit ziet op de indiensttreding van [eiser] bij JobTimize en met dien verstande dat deze schorsing alleen geldt ten aanzien van de diensten die JobTimize stelt thans te leveren, zijnde geen payrolling.
      
    
    
      4.12.
      Gelet op voormelde beslissing behoeft wat nog meer of anders is gevorderd onderscheidenlijk aangevoerd, geen afzonderlijke bespreking.
      
    
    
      4.13.
      Nu beide partijen deels in het ongelijk worden gesteld, bestaat aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen.
    
  
  
    
      5De beslissing in kort geding
    De kantonrechter:
    
    
      5.1.
      schorst het concurrentiebeding dat is opgenomen in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst d.d. 14 december 2010 met onmiddellijke ingang, (slechts) in die zin dat het [eiser] is toegestaan in dienst te treden bij JobTimize in de functie van hoofd relatiebeheer en met dien verstande dat deze schorsing alleen geldt ten aanzien van de diensten die JobTimize stelt thans te leveren, zijnde geen payrolling, totdat in een bodemprocedure is beslist,
      
    
    
      5.2.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.3.
      compenseert de kosten van deze procedure, in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen, 
      
    
    
      5.4.
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2017.
        (md)