ECLI:NL:RBAMS:2015:4173, Rechtbank Amsterdam, 02-07-2015, C-13-578339 - HA RK 14-404
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beschikking in incident rechter-commissaris; falend beroep op functioneel (afgeleid) verschoningsrecht door een getuige (jurist) die een partij in een kortgeding-procedure, waarin namens die partij ook een advocaat optrad, heeft bijgestaan en geadviseerd.

beschikking
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rekestnummer: C/13/578339 / HA RK 14/404
    
    
    
      
        Beschikking van de rechter-commissaris van 2 juli 2015
      
    
    
    
      in het incident in genoemde  zaak van
    
    
    
      
        
          [getuige]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker/getuige,
      advocaat mr. B.J. Davidse,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [belanghebbende]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      belanghebbende,
      advocaat mr. Y. Moszkowicz te Utrecht.
    
    
    
      Partijen worden hierna de getuige en [belanghebbende] genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        [belanghebbende] heeft in het kader van een voorlopig getuigenverhoor onder meer  de getuige opgeroepen om te doen horen. 
      
    
    
      1.2.
      Bij de behandeling van een door [belanghebbende] bij de rechtbank Amsterdam tegen vijf gedaagden aangespannen kortgeding-procedure, waarin op 15 september 2014 vonnis is gewezen, was - naast de advocaat mr. Hoetmer - de getuige als gemachtigde van de genoemde gedaagden aanwezig. De vijf gedaagden waren de stichting Stichting Streetart Foundation, [naam 1], [naam 2], [naam 3] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf]
      
    
    
      1.3.
      Mr. Moszkowicz heeft in zijn verzoekschrift ter motivering van zijn verzoek tot het horen van specifiek de getuige [getuige] aangevoerd dat de getuige de verweerders in de kortgeding-procedure evenals in de periode daaraan voorafgaand steeds heeft bijgestaan en geadviseerd. Eveneens is door de getuige gecorrespondeerd teneinde een mogelijke schikking te bewerkstelligen. De getuige heeft derhalve veel kennis van de werkelijke situatie en kan informatie verschaffen over al hetgeen door de verweerders eerder naar voren is gebracht en over de juistheid van deze informatie. Ook is het zeer waarschijnlijk dat de getuige informatie heeft over het totaal aantal schilderijen dat heden onder verweerders berust en die niet onder het beslag vallen, alsmede de locatie waar deze zich bevinden.
      
    
    
      1.4.
      Ter gelegenheid van het getuigenverhoor d.d. 26 maart 2015 heeft de getuige zich vrijwel direct na aanvang van het verhoor op zijn functioneel (afgeleid) verschoningsrecht beroepen.
      
    
    
      1.5.
      De getuige heeft aangevoerd dat hij in deze procedure heeft samengewerkt en in rechte heeft opgetreden met een onafhankelijke advocaat, en dat hij in de driehoek advocaat, overige gerekwestreerden en zichzelf, telkens overleg heeft gevoerd vanaf het moment dat het kort geding is geëntameerd. Vóór dat moment heeft de getuige geen overleg gevoerd met de advocaat, maar ook voor die periode beroept de getuige zich op zijn functioneel (afgeleid) verschoningsrecht. De getuige heeft bij dit betoog een geheimhoudingsverklaring met CLA Advocatuur overgelegd. Subsidiair, indien de rechtbank niet (ten dele) een algemeen verschoningsrecht aanwezig acht, verzoekt de getuige zijn beroep op het (afgeleid) verschoningsrecht per vraag te beoordelen. 
      
    
    
      1.6.
      Mr. Moskowicz is van mening dat aan de getuige geen verschoningsrecht toekomt, nu de getuige niet in dienst is van het advocatenkantoor. Hij werkt samen met een advocaat, maar dat betekent niet dat hij zich kan beroepen op een aan die advocaat toekomend verschoningsrecht. De getuige valt niet onder één van de drie categorieën die zich ingevolge de wettelijke bepalingen op een verschoningsrecht kan beroepen. Bovendien schakelt de getuige deze advocaat geregeld in voor zaken die hij in behandeling heeft, zodat er eerder sprake is van dat de getuige de cliënt van de advocaat is.  
      
    
    
      1.7.
      De beschikking is bepaald op heden. Partijen zijn van de beschikkingsdatum door de rechtbank op de hoogte gesteld.
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
      2.1.
      Tijdens het getuigenverhoor op 26 maart 2015 heeft de getuige verklaard dat hij vanaf het moment dat correspondentie is ontstaan tussen de advocaat van [belanghebbende] en de Stichting Street Art Foundation als adviseur van laatstgenoemde is opgetreden. De getuige heeft het kort geding voorbereid en hij heeft ter zitting het woord gevoerd. Omdat de stichting een eis in reconventie wilde instellen is een advocaat ingeschakeld, die deze ter zitting heeft toegelicht. Deze omstandigheden zullen tot uitgangspunt worden genomen bij de beoordeling van het beroep van de getuige op een verschoningsrecht. De getuige meent kennelijk dat hetgeen aan die advocaat is toevertrouwd tijdens de voorbereiding van het kort geding en ten aanzien waarvan de advocaat een verschoningsrecht toekomt zich ook uitstrekt tot hem vanwege een afgeleid verschoningsrecht.
      
    
    
      2.2.
      
        Aan beperkte groepen van personen, waaronder aan advocaten, komt uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie geheimhouding toe van al hetgeen aan hen in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd. Aan hen komt in verband daarmede tevens het recht toe om zich dienaangaande ten overstaan van de rechter van het afleggen van getuigenis te verschonen. Aan het functioneel verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt dient te wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Uit de jurisprudentie en de literatuur volgt dat om te voorkomen dat de plicht tot medewerking aan de waarheidsvinding niet te zeer verwatert en evenzeer om te voorkomen dat misbruik van de faciliteit van het verschoningsrecht wordt gemaakt, het is geboden om de groep van vertrouwenspersonen met een geheimhoudingsplicht en een daaraan gekoppeld verschoningsrecht beperkt te houden, en het toekennen van een geheimhoudingsplicht met een verschoningsrecht aan een groep vertrouwenspersonen slechts toelaatbaar is te achten in geval van een homogene en daarmee ook goed te organiseren en te reguleren groep van vertrouwenspersonen.
        De getuige is geen advocaat. Dat hij tot een andere groep van personen als hiervoor bedoeld behoort is gesteld noch gebleken. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat een jurist als zodanig, anders dan bijvoorbeeld een juridisch medewerker van een bureau voor rechtshulp,  niet in enig wettelijk systeem van rechtshulpverlening een taak is toebedeeld die meebrengt dat rechtzoekenden zich voor de behartiging van hun rechtsbelangen tot hem moeten wenden. Voor zover de getuige een beroep op een zelfstandig verschoningsrecht heeft willen doen, wordt dat dan ook verworpen. 
      
      
    
    
      2.3.
      Het verschoningsrecht omvat ook datgene wat door de geheimhouder zelf tijdens een onderhoud is meegedeeld of verricht, omdat anders de plicht tot geheimhouding zinledig zou zijn. Uit datgene wat de geheimhouder heeft gezegd of gedaan kan immers geredelijk worden afgeleid wat door de hulpvrager is toevertrouwd. Consult enerzijds, handeling of advies anderzijds, vormen in dezen een onafscheidelijk geheel.
      
    
    
      2.4.
      
        Met de term 'afgeleid verschoningsrecht' wordt gewoonlijk aangeduid het recht van degene die een noodzakelijke hulppositie ten opzichte van de eigenlijke geheimhouder bekleedt, om zich op dezelfde geheimhoudingsverplichting te beroepen; zou zijn zwijgrecht (als portier, secretaresse, analist, enzovoorts) niet worden erkend, dan zou het zwijgrecht van de eigenlijke geheimhouder in belangrijke mate illusoir zijn. Dat de getuige een dergelijke noodzakelijk hulppositie zou bekleden, is mede gelet op de in 2.1 genoemde omstandigheden, voldoende gesteld noch gebleken. Aan de getuige komt een dergelijk afgeleid verschoningsrecht niet toe. 
        Ten overvloede zij er op gewezen dat een gerechtvaardigd beroep op een afgeleid verschoningsrecht afhankelijk is van het zelfstandige verschoningsrecht. Het zou dan ook aan de zelfstandig verschoningsgerechtigde zijn om te beoordelen of voor het inroepen van dat verschoningsrecht daadwerkelijk aanleiding bestaat.
      
      
    
    
      2.5.
      De getuige heeft nog gewezen op een door hem ondertekende geheimhoudingsverklaring met CLA advocatuur op grond waarvan hij een geheimhoudingsplicht zou hebben. Dat maakt het voorgaande oordeel niet anders. Een contractuele geheimhoudingsplicht geldt immers tussen partijen. Voor een gerechtvaardigd beroep op een verschoningsrecht is evenwel vereist dat een geheimhoudingsplicht voortvloeit uit de wet of de aard van de functie, een en ander zoals hiervoor in rov 2.2 tot en met 2.4 is overwogen. 
      
    
    
      2.6.
      Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      wijst het beroep van de getuige op een (afgeleid) verschoningsrecht af,
      
    
    
      3.2.
      bepaalt dat de getuige de vragen dient te beantwoorden,
      
    
    
      3.3.
      bepaalt dat hij na een nieuwe oproep (bij gewone brief, fax of e-mail aan zijn advocaat) voor dit verhoor zal moeten verschijnen.
      
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. D. Markx en in het openbaar uitgesproken door mr. R.A. Dudok van Heel op 2 juli 2015.