ECLI:NL:GHAMS:2007:BC2451, Gerechtshof Amsterdam, 10-05-2007, 1227/06
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Uitleg begrip inkomsten in huwelijkse voorwaarden. Haviltex-criterium.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 10 mei 2007 in de zaak met rekestnummer 1227/06 van:
    
    
    
    
      […],
      wonende te [woonplaats], 
      APPELLANT,
      procureur: mr. C.M.B. Scholten van Aschat, 
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      […],
      wonende te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. J.W. van Rijswijk.
    
     
    1. 	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
    
    1.2. De man is op 4 augustus 2006 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikkingen van 11 mei 2005 en 10 mei 2006 van de rechtbank te Utrecht, met kenmerk 183766/FA RK 04-4837.
    
    1.3. De vrouw heeft op 14 februari 2007 een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. De zaak is op 1 maart 2007 ter terechtzitting behandeld.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1. Het hof heeft, voorzover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
    
    2.2. Partijen zijn op 27 februari 1970 gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Partijen zijn staande het huwelijk op 28 maart 1990 huwelijkse voorwaarden overeengekomen, inhoudende -kort gezegd- een uitsluiting van iedere gemeenschap en een zogenaamd “Amsterdams verrekenbeding”. Hun huwelijk is op 30 maart 2006 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 11 mei 2005 in de registers van de burgerlijke stand. 
    
    In de huwelijkse voorwaarden is onder meer bepaald:
    
    KOSTEN VAN DE HUISHOUDING
    
    
      “Artikel 4:
      1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding, daaronder begrepen de kosten van de verzorging en de opvoeding van de kinderen die uit het huwelijk van partijen mochten worden geboren, die door partijen mochten worden geadopteerd of die met beider toestemming in het gezin mochten worden opgenomen, zijn geheel voor rekening van de partij die in overwegende mate de inkomsten uit arbeid geniet.
    
    
    VERREKENING
    
    
      Artikel 10:
      1. Partijen verplichten zich jegens elkander ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun netto-inkomsten uit arbeid niet is besteed ter dekking van de kosten van de huishouding of op andere wijze gelijkelijk aan beiden is ten goede gekomen. Onder inkomsten uit arbeid worden begrepen de uitkeringen welke geacht moeten worden in de plaats te treden van inkomsten uit arbeid, zoals sociale uitkeringen en pensioenen.
      (...)
    
    
    6. De bepaling van de omvang van de netto-inkomsten uit arbeid waaronder begrepen winst uit onderneming, geschiedt door het belastbaar inkomen voor de heffing van de inkomstenbelasting, te verminderen met de daarover betaalde inkomstenbelasting.
    
    (...)
    
    AFREKENING AAN HET EINDE VAN HET HUWELIJK
    
    
      artikel 11:
      1. Ingeval het huwelijk door de dood wordt ontbonden vindt er verrekening plaats van de waardestijging van de na te melden aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “[B.V. A.].”, gevestigd te [vestigingsplaats], zo, dat de langstlevende en de rechtverkrijgenden van de overleden echtgenoot ieder gerechtigd zijn tot de helft van de waardestijging van gemelde aandelen boven de waarde waarvoor die aandelen in de hierna te melden scheiding en deling zijn opgenomen.(...)
    
    
    
      7. Geen verrekening vindt plaats:
      a.	(...)
      b.	indien op het tijdstip van ontbinding van het huwelijk scheiding van tafel  en bed bij vonnis is uitgesproken of een vordering tot scheiding van tafel en bed of echtscheiding in rechte aanhangig is.”
    
    
    De man was ten tijde van het overeenkomen van de huwelijkse voorwaarden reeds Directeur Groot Aandeelhouder (hierna: DGA) van [B.V. A]. De vrouw dreef een kapperszaak in de vorm van een eenmanszaak.
    
    
    3.	Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking van 11 mei 2005 is, voor zover thans van belang, -kort gezegd- de man toegelaten tot het bewijs van zijn stellingen en is getuigenverhoor gelast. Bij de bestreden beschikking van 10 mei 2006 is door de rechtbank bepaald dat artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden zo moet worden uitgelegd dat in de onderneming gereserveerde winsten als inkomsten behoren te worden gekwalificeerd, voor zover blijkt dat uitkeerbare winst naar normen, die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd, wel geacht moet worden te zijn gemaakt. De rechtbank heeft van deze tussenbeslissing hoger beroep toegestaan.
    
    3.2. De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken terzake het verrekenbeding in de huwelijksvoorwaarden van partijen, althans haar verzoeken als ongegrond en onbewezen te ontzeggen, althans te bepalen dat de in de besloten vennootschap van de man gereserveerde (vpb-)winsten, voor zover aanwezig, niet behoren te worden gekwalificeerd als te verrekenen netto inkomsten uit arbeid, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist zal achten.
    
    3.3. De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
     
    
    4.	Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. Voor zover de man in hoger beroep is gekomen van de beschikking van de rechtbank van 11 mei 2005, zal hij niet-ontvankelijk in dat beroep worden verklaard nu tegen die beschikking ingevolge het bepaalde in artikel 358 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (op dit moment) geen hoger beroep mogelijk is.
    
    
      4.2. De grieven van de man stellen gezamenlijk aan de orde het oordeel van de rechtbank dat artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden zo moet worden uitgelegd dat in de onderneming gereserveerde winsten als inkomsten behoren te worden gekwalificeerd, voor zover blijkt dat uitkeerbare winst naar normen, die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd, wel geacht moet worden te zijn gemaakt. 
      De man heeft betoogd dat dit oordeel onjuist is, omdat het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekeningsbeding niet ziet op de niet uitgekeerde ondernemingswinsten van de B.V. van de man. Voor de bepaling van de te verrekenen inkomsten is immers aansluiting gezocht bij de inkomsten voor zover relevant voor de inkomstenbelasting, waarbij dus niet wordt gedoeld op winsten die alleen relevant zijn voor de vennootschapsbelasting, aldus de man. De vrouw heeft een en ander gemotiveerd betwist en gesteld dat artikel 1:141 lid 4 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) van toepassing is en de niet-uitgekeerde ondernemingswinsten in de B.V. van de man daardoor tevens voor verrekening op grond van het Amsterdams verrekenbeding in aanmerking komen. 
    
    
    
      4.3. Toepassing van artikel 1:141 lid 4 BW, dat bij de inwerkingtreding onmiddellijke werking heeft gekregen, is aan de orde, indien-kort gezegd-: 
      1.	Een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen en 
      2.	een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten                                              omvat. 
      In de Memorie van Toelichting Tweede Kamer bij wetsvoorstel 27 554, p. 15 is ten aanzien van artikel 1:141 lid 4, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: 
      “Het vierde lid verschaft een voorziening in geval een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winst van een niet op zijn naam gevoerde onderneming hem rechtstreeks of onmiddellijk (het hof begrijpt: middellijk) ten goede komt. Het gaat dan om een onderneming die in vorm van een rechtspersoon of vennootschap onder firma wordt gedreven. In dat geval dient voor de uitvoering van een beding dat winsten uit een dergelijke onderneming in de verrekening betrekt een in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwde winst te worden bepaald. Voor zover deze winst niet is uitgekeerd, dient deze alsnog in de verrekening te worden betrokken(...) Voorwaarde is wel dat de verrekenplicht ook impliciet of expliciet dergelijke ondernemingswinsten omvat.” 
      Gelet op deze toelichting is artikel 1:141 lid 4 BW alleen van toepassing indien een verrekenbeding is overeengekomen dat impliciet of expliciet ook winst uit een niet op naam van een echtgenoot gedreven onderneming in de verrekening betrekt.
    
    
    Aan de eerste voorwaarde  is voldaan, nu de man directeur en enig aandeelhouder is van [B.V. A]. 
    
    4.4. Het debat van partijen spitst zich in de kern toe op de vraag of het tussen partijen overeengekomen verrekenbeding impliciet of expliciet ook ziet op niet uitgekeerde winst in de B.V. van de man en aldus ook aan de tweede voorwaarde is voldaan. Omdat partijen hierover van mening verschillen moet deze vraag worden beantwoord op grond van de tekst en inhoud van de huwelijkse voorwaarden, en aan de hand van hetgeen partijen ten tijde van het overeenkomen van de huwelijkse voorwaarden over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen hebben afgeleid en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten In dit verband zijn aldus van belang de bewoordingen van de huwelijkse voorwaarden op dit punt, de omstandigheden waaronder deze zijn gemaakt en de wederzijds kenbare bedoelingen van partijen.
    
    
      4.5. Artikel 4 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden geeft een regeling van de kosten van de huishouding. In artikel 10 lid 1 is kort gezegd bepaald dat partijen bijeenvoegen ter verdeling bij helfte hetgeen van hun netto-inkomsten uit arbeid niet is besteed ter dekking van de kosten van de huishouding of op andere wijze gelijkelijk aan beiden ten goede is gekomen. Voor het bepalen van de omvang van het te verdelen “overgespaarde inkomen” is een regeling getroffen in artikel 10 lid 6, waarin ook winst uit onderneming wordt genoemd en wordt aangeknoopt bij het belastbaar inkomen voor de heffing van de inkomstenbelasting, verminderd met de daarover betaalde inkomstenbelasting. De formulering van artikel 10 lid 6 wijst er op dat partijen slechts inkomsten die aan de heffing van de inkomstenbelasting zijn onderworpen hebben willen verrekenen, zodat een redelijke uitleg van dit artikel in beginsel met zich brengt dat het verrekenbeding wel ziet op winst uit onderneming die voor de inkomstenbelasting relevant is, maar niet op winst uit onderneming die is gemaakt door de B.V. van de man en die niet wordt uitgekeerd aan de aandeelhouder. 
      Dat partijen niet hebben bedoeld de niet uitgekeerde winsten uit de B.V. van de man bij echtscheiding te willen verrekenen blijkt uit het bepaalde in artikel 11 van de huwelijkse voorwaarden. Daarin is -kort gezegd- bepaald dat bij ontbinding van het huwelijk door overlijden de waardestijging van de aandelen van [B.V. A] verrekend dient te worden. In het zevende lid van dat artikel is -kort gezegd- bepaald dat, indien op het moment van ontbinding van het huwelijk door overlijden een vordering tot echtscheiding aanhangig is, geen recht op verrekening bestaat. Deze clausule impliceert dat partijen hebben bedoeld dat bij echtscheiding niet de waardestijging van de aandelen van de B.V., die onder meer gevormd wordt door de winsten van de B.V. toe te voegen aan de reserves, wordt verrekend. 
    
    
    4.6. Daarnaast zijn, zoals hiervoor overwogen, ook van belang de omstandigheden waaronder de huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen en de wederzijds kenbare bedoelingen van partijen destijds. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    Partijen zijn op 27 februari 1970 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Zij zijn tijdens het huwelijk, op 28 maart 1990, alsnog huwelijkse voorwaarden overeengekomen. De reden hiervoor was dat de man, op dat moment reeds DGA van [B.V. A], naar de mening van de vrouw risicovolle zakelijke transacties aanging, waarvan zij zich wilde distantiëren. De vrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zij grote tegenspoed vreesde en daarom het vermogen van partijen veilig wilde stellen. Bij de akte van verdeling is vervolgens een strikte verdeling van het vermogen toegepast, waarbij de man en de vrouw ieder een gelijk privévermogen hebben verkregen. Aan de man zijn toen onder meer alle aandelen van de B.V. toegedeeld en aan de vrouw onder meer een tweetal onroerende zaken. Notaris [X], destijds betrokken bij het opstellen van de huwelijks voorwaarden en op 27 september 2005 door de rechtbank gehoord in het kader van getuigenverhoor, heeft onder meer het volgende verklaard:
    
    “Circa twee jaar geleden is ieder van partijen bij mij geweest over de bepaling in artikel 10 lid 6 van de huwelijkse voorwaarden, te weten winst uit onderneming. Men vroeg de uitleg van deze bepaling. Ik heb artikel 10 lid 6 in verband gebracht met artikel 11. In 1990 was de rechtspraak nog niet zover dat wij ons realiseerden dat er procedures gevoerd zouden worden over winst uit onderneming. Het ging alleen om arbeidsinkomen wat verdeeld zou worden en waardestijging van de aandelen was hiermee uitgesloten van verrekening. Daarom is artikel 11 als een soort finaal verrekenbeding geformuleerd als het huwelijk zou eindigen door de dood. Onder winst uit onderneming in lid 6 van artikel 10 werd ook begrepen hetgeen uit de onderneming zou worden uitgekeerd en onderhevig zou zijn aan heffing van de inkomstenbelasting. Winst uit onderneming was expliciet bedoeld als winst uit zelfstandig uitgeoefend bedrijf. Het is destijds expliciet niet onze bedoeling geweest om de waardestijging van de onderneming in de jaarlijkse verrekening te betrekken. De problematiek van de waardestijging van de aandelen die later in de jurisprudentie aan de orde is gekomen, heb ik uiteraard niet met partijen besproken, omdat dat toen nog niet speelde. Wat in artikel 11 lid 7 is vermeld, namelijk dat bij ontbinding van het huwelijk door de dood geen verrekening zal plaatsvinden als er op dat moment een vordering tot echtscheiding aanhangig is, is expliciet met partijen besproken. Bij een Amsterdams verrekenbeding zoals hier de bedoeling was, is artikel 10 lid 6 een standaardformulering. Artikel 11 is een niet standaardformulering, maar een specifiek op deze situatie geformuleerde bepaling die ik expliciet met partijen heb besproken. U vraagt mij of bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden de bedoeling was dat de vrouw zou meedelen in de bedrijfswinsten van de man. Aan de huwelijkse voorwaarden lagen zakelijke motieven ten grondslag en de waardestijging van de onderneming was niet betrokken in het Amsterdamse verrekenbeding wat wij toen in de huwelijkse voorwaarden hebben opgenomen. Wij hebben op ons kantoor bij deze huwelijkse voorwaarden voor ogen gehad het begrip inkomen, zoals dat gebruikt wordt in de inkomstenbelasting. Mij was bekend dat de man directeur van een vennootschap was en de vrouw een kapsalon dreef. Met netto inkomsten en met winst uit onderneming werd niet bedoeld winst uit aanmerkelijk belang. In mei 2004 is de man bij mij geweest om te vragen naar de uitleg van artikel 10 lid 6. Ik heb hem toen uitgelegd wat in 1990 de bedoeling was, zoals ik hierboven reeds heb verklaard. Waardestijging van aandelen was in die tijd geen onderwerp van verrekening. Op de vraag van de man of de winst uit aanmerkelijk belang onder de verrekening viel heb ik gezegd dat dat bij het opstellen van de akte in 1990 niet de bedoeling was. Bij het opstellen van de huwelijkse voorwaarden in 1990 is niet aan de orde geweest of aan het ondernemingsvermogen toegevoegde winsten in aanmerking zouden komen voor verrekening. Op de vraag van mr. ter Braak of het in 1990 mogelijk was om naast een finaal verrekenbeding een periodiek verrekenbeding omvattende verrekening van winst uit onderneming op te nemen, antwoord ik dat dat mogelijk is, maar dat dat in dit geval expliciet niet de bedoeling was en ook zo met partijen besproken is. Artikel 11 is expliciet in de huwelijkse voorwaarden opgenomen om de waardestijging van de aandelen bij ontbinding van het huwelijk door de dood wel in de verrekening mee te nemen.”
    
    Notaris [Y] heeft op 14 november 2005 in het kader van getuigenverhoor bij de rechtbank verklaard:
    
    “Ik ben destijds betrokken geweest bij het opstellen van de huwelijksvoorwaarden tussen [ de vrouw] en [de man]. In artikel 10 lid 6 wordt bedoeld met winst uit onderneming de inkomsten die men uit de onderneming ontvangt en die aan inkomstenbelasting onderhevig zijn. In artikel 11 is er sprake van finale verrekening en daarbij komt aan de orde de waardestijging van de onderneming. In artikel 10 lid 6 gaat het expliciet over winsten uit onderneming die onderhevig zijn aan de inkomstenbelasting en niet over waardestijging van de onderneming. Bij ons kantoor is het vaste praktijk dat bij het passeren van alle aktes de inhoud met partijen wordt doorgenomen. De huwelijksvoorwaarden zijn uiteraard gebaseerd op de wensen van partijen. Ik kan mij na verloop van 16 jaar niet meer specifiek herinneren of ik de werking van het Amsterdams verrekenbeding in dit geval aan partijen persoonlijk heb uitgelegd. Als ik naar mijn aantekeningen kijk, moet dat wel zo geweest zijn. Ik kan mij niet voorstellen dat ik de huwelijksvoorwaarden of dit onderdeel daarvan niet met partijen zou hebben besproken en uitgelegd. De formulering van artikel 11 lid 1 is niet een standaard formulering uit ons model. Ik kan mij niet herinneren op wiens initiatief deze van het model afwijkende bepaling in deze huwelijkse voorwaarden is opgenomen. In artikel 11 lid 1 is een van de overige verrekenbedingen afwijkende verrekening opgenomen in geval van ontbinding van het huwelijk door overlijden. Alsdan dient de waardestijging verrekend te worden en ook worden bepaald wat tot de nalatenschap behoort.” 
    
    
      4.7. Uit de verklaringen van mrs. [X] en [Y] kan niet anders worden opgemaakt dan dat het ten tijde van het opmaken van de huwelijkse voorwaarden  in 1990 niet de bedoeling was dat de vrouw zou meedelen in de door [B.V. A] gegenereerde en aan de reserve toegevoegde winsten. Daarover is niet gesproken. Wel is gesproken over een bepaling met betrekking tot de waardestijging van de aandelen [B.V. A] in geval van ontbinding van het huwelijk door de dood van een van de echtgenoten. In dat geval zou verrekening van de waardestijging van de aandelen uitdrukkelijk wel plaats moeten vinden, maar niet wanneer er sprake zou zijn van -kort gezegd- een echtscheidingssituatie.
      Het hof concludeert, dat in de huwelijkse voorwaarden van de man en de vrouw niet een verrekenbeding is overeengekomen, dat ook de niet uitgekeerde ondernemingswinsten van [B.V. A] omvat. Voor zover in artikel 10 lid 6 van de huwelijkse voorwaarden wordt gesproken over ondernemingswinsten wordt dit begrip uitdrukkelijk in verband gebracht met inkomstenbelasting. Over de door de B.V. gegenereerde winsten dient vennootschapsbelasting te worden afgedragen door de B.V., dus de winst van de B.V. kan niet onder dit begrip vallen.
    
    
    4.8. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en alle omstandigheden in aanmerking nemende, is het hof van oordeel dat in dit geval de door de besloten vennootschap [B.V. A], waarvan de man enig directeur en aandeelhouder is, gerealiseerde en aan de algemene reserves van de B.V. toegevoegde winsten niet tot de op grond van het Amsterdams verrekenbeding tussen partijen te verrekenen inkomsten behoren. De beslissing van de rechtbank zal derhalve worden vernietigd.
    
    4.9. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover zich dit richt tegen de beschikking van 11 mei 2005;
    
    vernietigt de beschikking van 10 mei 2006 en, opnieuw rechtdoende:
    
    stelt vast dat artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden zo moet worden uitgelegd dat de door de onderneming (zijnde de besloten vennootschap [ B.V. A] gegenereerde en gereserveerde winsten niet als overgespaarde, op grond van het Amsterdams verrekenbeding tussen partijen te verrekenen inkomsten behoren te worden gekwalificeerd;
    
    bepaalt dat beroep in cassatie van deze tussenbeschikking is toegestaan.
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. C.G. Kleene-Eijk, M.M.A. Gerritzen-Gunst en W.M.C. Tilleman in tegenwoordigheid van  mr. S. Rezel als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2007 door de rolraadsheer.