ECLI:NL:CBB:2004:AO5975, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 10-03-2004, AWB 03/260
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2004-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: 15300 Telecommunicatiewet

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      No. AWB 03/260			10 maart 2004
      15300 Telecommunicatiewet
    
    
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      Volker Stevin Telecom Infra Planontwikkeling B.V., te Houten, appellante, 
      gemachtigde: mr. M. Klijnstra, advocaat te Amsterdam, 
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 januari 2003 in het geding tussen
      appellante en het College van burgemeester en wethouders van Rijswijk, verweerder,
      gemachtigden: mr. W. Taekema en mr. B.J. van Dijk, advocaten te 's-Gravenhage.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Op 26 februari 2003 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 januari 2003, verzonden 16 januari 2003, reg.nr. TELEC 01/2428-GERR.
      Bij deze uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen de beslissing van verweerder van 25 september 2001 ongegrond verklaard.
      Op 28 maart 2003 heeft appellante de gronden van het hoger beroep aangevuld.
      Op 26 mei 2003 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
      Op 21 januari 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Appellante werd bij die gelegenheid vertegenwoordigd door haar gemachtigde en mr. V.A. Textor. Voor verweerder waren mr. B.J. van Dijk en mr. R.C. Smits aanwezig.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      Voor een uitgebreid overzicht van de toepasselijke regelgeving en een uiteenzetting van de feiten die tot het geding geleid hebben, verwijst het College naar de uitspraak van de rechtbank, die aan deze uitspraak gehecht is.
    
    
    
      3.	De bestreden uitspraak
      Het aan de rechtbank voorgelegde geschil betreft de weigering van verweerder om appellante op grond van artikel 5.2, derde lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet instemming te verlenen omtrent tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering van de werkzaamheden betreffende het leggen van acht HDPE-buizen.
      Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat appellante niet als aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk kan worden aangemerkt, zodat zij aan de Telecommunicatiewet niet het recht kan ontlenen om zonder vergunning op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening voor Rijswijk 1999 bedoelde buizen in Rijswijk te leggen, te hebben en te onderhouden. Verweerder heeft appellante vervolgens wel een zodanige vergunning verleend, doch appellante neemt daarmee geen genoegen nu zulks de verplichting met zich brengt om voor die buizen precario te betalen.
      De rechtbank heeft eerst vastgesteld dat daarmee een zeker procesbelang gegeven is.
      Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat als aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk in de zin van bovengenoemd artikel slechts diegene kan gelden die het daadwerkelijke beheer over een netwerk heeft in die zin dat hij zeggenschap heeft en uitoefent over de functies van het netwerk en dat hij zijn aanbod openstelt voor een ieder die daar gebruik van wil maken.  Niet voldoende is dat men slechts het technisch beheer van (de infrastructuur van) het netwerk heeft. Gelet daarop kan appellante niet als aanbieder in bovenbedoelde zin beschouwd worden.
      Daaraan doet niet af dat appellante bij OPTA als aanbieder of aanlegger van openbare netwerken geregistreerd staat, aangezien een dergelijke registratie uitsluitend indicatieve waarde heeft.
      Gelet op een en ander heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht bij het bestreden besluit de weigering van de door appellante gevraagde instemming gehandhaafd. De rechtbank heeft het beroep derhalve ongegrond verklaard.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante heeft ter ondersteuning van het hoger beroep - samengevat - het volgende tegen de bestreden uitspraak aangevoerd.
      4.1.	Ten onrechte is de rechtbank voorbijgegaan aan appellantes betoog dat de registratie ingevolge artikel 2.1 van de Telecommunicatiewet als aanlegger of aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk blijkens de wetsgeschiedenis niet drempelloos plaatsvindt, doch slechts voorzover het netwerk werkelijk openbaar is. Registratie bewijst derhalve de status van aanbieder of aanlegger van een openbaar telecommunicatienetwerk. 
      4.2 	Appellante is overigens wel degelijk een aanbieder van een openbaar telecommunicatie-netwerk. Zij legt buizen waarin derden kabels kunnen (doen) leggen. Zij doet een openbaar aanbod aan een ieder die van de beschermbuizen en kabels gebruik wil maken. Desgewenst is appellante beschikbaar om een dergelijk net te beheren, doch zij is ook bereid de buizen te verkopen of verhuren. Ten onrechte meent de rechtbank dat appellantes activiteiten beschouwd moeten worden als gewone aannemersactiviteiten. Het door haar gehanteerde VSTI-concept is veel breder. Weliswaar biedt appellante geen openbare telecommunicatie-diensten aan, maar wel een openbaar telecommunicatienetwerk.
      4.3	Appellantes benadering waarbij zij vooraf onderzoekt welke behoefte op een bepaalde locatie bestaat aan infrastructuur voor telecommunicatie, deze daarop in één keer aanlegt en vervolgens met bijkomende diensten aanbiedt aan andere ondernemers, beperkt de overlast omdat minder vaak gegraven hoeft te worden en dus ook minder inbreuk gemaakt wordt op de eigendom van derden. Daarbij beperkt deze benadering het ruimtebeslag in de grond voor telecommunicatiedoeleinden. Uit het bepaalde in artikel 5.10 van de Telecommunicatiewet blijkt dat aanbieders verplicht zijn te voldoen aan redelijke verzoeken tot medegebruik van voorzieningen terzake van aanleg en instandhouding van kabels. Het door de rechtbank gehanteerde beperkte aanbiederbegrip zou de beschikbaarheid van dergelijke voorzieningen voor medegebruik uitsluiten.
      4.4	Het gemeentelijk belang om precario te heffen mag bij de interpretatie van artikel 5.2 van de Telecommunicatiewet geen rol spelen. De wet beoogt uitdrukkelijk te voorkomen dat gemeenten een eigen fiscaal beleid voor de telecommunicatiesector voeren. Ter compensatie van verloren inkomsten is voorzien in een uitkering uit het Gemeente- of Provinciefonds. 
      4.5	Artikel 11 van de Kaderrichtlijn (Richtlijn 2002, nr. 21 (EG), die voor 24 juli 2003 diende te worden geïmplementeerd, verplicht gemeenten te handelen op basis van doorzichtige en openbare procedures die zonder discriminatie worden toegepast. Derhalve mag geen onderscheid bestaan tussen aanbieders van een VSTI-concept en andere aanbieders.
      4.6	Verweerder heeft appellante wel als aanbieder van een telecommunicatienetwerk behandeld door haar zonder schadevergoeding te verplichten kabels te verleggen in verband met een uit te voeren bouwplan. Aan dit feit is de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan. 
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Het College stelt allereerst met de rechtbank vast dat appellante - ook al heeft zij de buizen met een vergunning op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening in Rijswijk kunnen leggen - niettemin belang heeft bij een rechterlijke uitspraak over het onderhavige geschil.
      Verweerder heeft immers aangekondigd om precario te zullen heffen over het jaar 2001, waarin de buizen in de grond aanwezig waren, maar nog niet gebruikt werden voor kabels van aanbieders van een telecommunicatienetwerk.
      5.2	In artikel 2.1, eerste lid, van de Telecommunicatiewet is - voorzover hier van belang - bepaald dat voor het aanleggen of aanbieden van een openbaar telecommunicatienetwerk een registratie door OPTA vereist is. In artikel 2.2 van de telecommunicatiewet is bepaald wanneer OPTA een registratie weigert, kan weigeren en dient te wijzigen of beëindigen.
      Uit de artikelen 5.1 en 5.2 van de Telecommunicatiewet - in onderlinge samenhang gelezen - kan worden opgemaakt, dat slechts een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk in aanmerking komt voor het zogeheten graafrecht, hetgeen wil zeggen dat een ieder moet gedogen dat de aanbieder in openbare gronden kabels aanlegt. 
      Conclusie van een en ander is dat slechts degene die als aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk bij OPTA geregistreerd staat bevoegd en verplicht is zijn voornemen tot het verrichten van werkzaamheden in verband met de aanleg en instandhouding van kabels aan burgemeester en wethouders te melden, als hij gebruik wil maken van de rechten, die hem op grond van artikel 5.1 toekomen. Registratie is derhalve een noodzakelijke voorwaarde voor het uitoefenen van het graafrecht. Op grond van de registratie staat ook vast dat appellante aanlegger of aanbieder is van een openbaar telecommunicatienetwerk.
      5.3	Daarmee is echter niet gezegd dat ieder werk dat door een geregistreerde aanbieder of aanlegger wordt aangelegd, beschouwd moet worden als een openbaar telecommunicatienetwerk.
      Naar het oordeel van het College konden de werken waarop het voorliggende verzoek om instemming betrekking had, ten tijde hier van belang (nog) niet als een openbaar telecommunicatienetwerk beschouwd worden.
      Ten eerste vormde het aan te leggen buizenstelsel geen telecommunicatienetwerk, omdat er op het moment van aanleg in de buizen geen kabels waren voorzien. Dit zou op zichzelf geen bezwaar behoeven te zijn als blijkens overgelegde contracten vast zou hebben gestaan, dat er aansluitend kabels in zouden worden aangebracht. Appellante heeft verweerder niet de gelegenheid geboden om dat vast te stellen.
      Voorts stond niet vast dat sprake was van een openbaar telecommunicatienetwerk. Een telecommunicatienetwerk is openbaar, zo valt uit de ook door de rechtbank aangehaalde wetsgeschiedenis op te maken, als het door de beheerder wordt aangeboden in de vorm van een openbare telecommunicatiedienst die gebruik maakt van dat telecommunicatienetwerk dan wel in de vorm van huurlijnen. Een openbare telecommunicatiedienst is een telecommunicatiedienst die beschikbaar is voor het publiek.
      Appellante pleegt blijkens haar verklaringen de buizenstelsels, die zij voor eigen rekening en risico aanlegt, aan te bieden aan aanbieders van openbare telecommunicatiediensten en andere belangstellenden. Nu zij echter ten tijde van de aanmelding van de aanleg van het in geding zijnde buizenstelsel niet heeft zichtbaar gemaakt dat (een deel van) het netwerk contractueel reeds bestemd was om gebruikt te worden door aanbieders van openbare telecommunicatiediensten hoefde verweerder er niet van uit te gaan dat dat het geval zou zijn.
      Daarin onderscheidt appellante zich van andere aanleggers, die ook aanbieders van openbare telecommunicatiediensten zijn en die ter voorbereiding van of bij wege van uitbreiding van de als zodanig verrichte werkzaamheden een nieuw stuk netwerk aanleggen. Bij een dergelijke aanbieder moet worden aangenomen, dat het nieuwe netwerk een openbaar telecommunicatienetwerk zal zijn; bij appellante kon dit op het moment van aanleg nog niet worden vastgesteld. 
      5.4	Dat de door appellante gevolgde werkwijze zou kunnen leiden tot een beperking van de overlast en bevordering van een efficiënt gebruik van de schaarse ruimte onder de grond kan aan een en ander niet afdoen. Aan het desbetreffende betoog van appellante kan het College dus voorbijgaan, evenals aan appellantes argument dat verweerder de door hem gekozen benadering uitsluitend volgt teneinde precario te kunnen heffen. Vanaf het moment dat het door appellante feitelijk aangelegde buizennetwerk in gebruik is genomen door het aanbrengen van kabels, die ten dienste staan van een openbaar telecommunicatienetwerk, is in zoverre geen precario meer verschuldigd. 
      5.5	Het onderhavige geschil betreft het besluit van verweerder van 25 september 2001 en is door de rechtbank terecht beoordeeld naar het recht zoals het te dien tijde gold. De bij het College aangedragen argumenten, ontleend aan de van 7 maart 2002 daterende en per 24 juli 2003 te implementeren Kaderrichtlijn, stuiten reeds op deze constatering af. 
      5.6	Met betrekking tot de omstandigheid dat verweerder bij brief van 25 april 2001 appellante opdracht heeft gegeven kabels en buizen om te leggen in verband met de verwezenlijking van een bouwplan, hetgeen zou impliceren dat verweerder haar toen wel als aanlegger van een openbaar telecommunicatienetwerk beschouwde en niet als houder van een vergunning ingevolge de APV, stelt het College vast dat verweerder in het hier voorliggende geschil aan zijn aanvankelijke benadering heeft vastgehouden. Dat verweerder in het door appellante genoemde geval wellicht niet consequent gehandeld heeft kan daar niet aan afdoen. Appellante had zich desgewenst tegen genoemde opdracht kunnen verzetten.
      5.7	Het vorengaande leidt het College tot de conclusie, dat de uitspraak van de rechtbank met verbetering van gronden in stand gelaten kan worden. Het hoger beroep wordt dan ook ongegrond verklaard. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. W.E. Doolaard en mr. E.J.M. Heijs in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 maart 2004.
    
    w.g. C.M. Wolters				w.g. R. Meijer