ECLI:NL:GHDHA:2018:2895, Gerechtshof Den Haag, 26-06-2018, 200.213.519/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Erfrecht. Vervolg na verwijzing HR. Niet in geschil dat (een opvolgend) testament/notariële akte niet volledig is voorgelezen (ar. 43 lid 2 eerste volzin Wna). Voor vernietigbaarheid is in zodanig geval slechts plaats indien degene die zich daarop beroept stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat door niet-naleving van het vormvoorschrift enig belang is geschonden dat met het voorschrift wordt gediend. Daarvan is in dit geval geen sprake. Wel is ook in geschil of de wil van erflaatster wel overeenstemde met de verklaring. Bewijs.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling civiel, team familie
    
    
      Zaaknummer				: 200.213.519/01
    
    
    
      Rol-/zaaknummer rechtbank Haarlem	: 184181 / HA ZA 11-920
      Zaaknummer hof Amsterdam		: 200.113.308/01
      Zaaknummer Hoge Raad		: 14/05950
    
    
  
  
    arrest d.d. 26 juni 2018
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [de geregistreerd partner van erflaatster] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiseres na verwijzing,
      advocaat: mr. A.M. van der Vliet te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. [zoon een] ,wonende te [woonplaats] ),
    2. [de dochter]
    	wonende te [woonplaats] ,
    3. [kind van zoon een] ,
    	wonende te [woonplaats] ,
    4. [kind twee van zoon een] ,
    	wonende te [woonplaats] ,
    5. [kind drie van zoon een] ,
    	wonende te [woonplaats] ,
    6. [kind vier van zoon een] ,
    
      	wonende te [woonplaats] )
      verweerders na verwijzing,
      advocaat: mr. P. Wanders te Amsterdam
    
    
    
      en
    
    
    7. [kind een van zoon twee] ,
    	wonende te [woonplaats] ,
    8. [kind twee van zoon twee] ,
    	wonende te [woonplaats] ,
    9. [de weduwe van zoon twee']
    
      	wonende te [woonplaats] ,
      verweersters na verwijzing,
      niet verschenen.
    
    
    
      Eiseres na verwijzing zal hierna worden genoemd “ [de geregistreerde partner] ”, en verweerders onder 1 tot en met 6 worden gezamenlijk genoemd [zoon een c.s.] .”.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      
        [de geregistreerde partner] heeft bij exploot van 22 maart 2017 de verweerders onder 1 tot en met 9 opgeroepen het geding na cassatie en verwijzing door de Hoge Raad, bij arrest van 25 maart 2016, te hervatten en voort te procederen.
    
    
    
      Voor het verloop van het geding verwijst het hof naar:
    
    - de vonnissen van de rechtbank Haarlem van 2 november 2011 en 16 mei 2012;
    - het arrest van het hof Amsterdam van 5 augustus 2014;
    - het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2016.
    
    
      
        [de geregistreerde partner] heeft een memorie na verwijzing genomen, waarbij een productie is gevoegd.
    
    
    
      
        [zoon een c.s.] hebben een memorie van antwoord na verwijzing genomen, met daarbij twee producties.
    
    
    
      Door [de geregistreerde partner] is pleidooi gevraagd. Zij heeft daarbij haar procesdossier overgelegd.
    
    
    
      De pleidooizitting heeft op 14 maart 2018 plaats gevonden. De advocaten hebben hun zaak bepleit onder overlegging van pleitnotities. Zij hebben ermee ingestemd dat arrest wordt gewezen op het procesdossier van [de geregistreerde partner] .
    
    
  
  
    Beoordeling na verwijzing
    
  
  
    De feiten
    
    1. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
    
    2. [De moeder] (hierna erflaatster) is op 7 januari 2011 overleden. Haar echtgenoot [de vader] is in 2004 overleden. Zij hadden drie kinderen, te weten [zoon een] en [de dochter] (verweerders na verwijzing onder 1 en 2 ), alsmede [zoon twee] , die in 2008 is overleden.
    
    3. Verweerders na verwijzing onder 3 tot en met 6 zijn de kinderen van [zoon een] . [de weduwe van zoon twee'] (verweerster na verwijzing onder 9) is de weduwe van [zoon twee] ; [kind een van zoon twee] en [kind twee van zoon twee] (verweersters na verwijzing onder 7 en 8) zijn hun kinderen.
    
    4. [de geregistreerde partner] is in 1973 bij [de vader] en erflaatster gaan wonen. Vanaf 2005 woonde erflaatster in een verzorgingstehuis. Op 28 augustus 2007 zijn erflaatster en [de geregistreerde partner] een geregistreerd partnerschap aangegaan.
    
    5. De akte die het voorlaatste testament van erflaatster bevat, is op 16 november 2007 door notaris L [volgt naam] gepasseerd. Volgens dit testament zijn [de geregistreerde partner] , [zoon een] , [de dochter] en [de weduwe van zoon twee'] (de laatste in verband met het vooroverlijden van [zoon twee] ) benoemd tot erfgenaam, ieder voor een gelijk deel.
    
    6. De akte die het laatste testament van erflaatster bevat, is op 18 november 2010 door notaris [volgt naam] gepasseerd. Bij dit testament heeft erflaatster alle eerdere wilsbeschikkingen herroepen, [zoon een] , [de dochter] , [kind twee van zoon twee] en [kind een van zoon twee] tot erfgenamen benoemd en aan [de geregistreerde partner] een recht van vruchtgebruik van €  700.000,- gelegateerd. In het testament is tevens vermeld: “Mijn partner benoem ik nadrukkelijk niet tot erfgename”.
    
    7. Het slot van de akte van 18 november 2010 luidt als volgt:
    “De verschenen persoon en de getuigen zijn mij, notaris bekend. Ik, notaris, verklaar dat mij is gebleken dat de testatrice beperkt is in haar communicatie. Aan deze akte zal worden gehecht een verklaring van [volgt naam] , specialist ouderengeneeskunde, die heeft verklaard dat testatrice zeer goed in staat is om uiteindelijk te zeggen wat ze wil en dat zij geen beperkingen heeft in het afwegen van verschillende alternatieven. Bij het opstellen van dit testament heb ik notaris het stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid ten behoeve van de notariële dienstverlening 2006 gevolgd. Ook heb ik daarbij gesproken met een medewerkster van het huis waarin zij thans verblijft. Uit deze gegevens en mijn gesprekken met testatrice heb ik geconcludeerd dat er geen belemmeringen zijn deze akte te ondertekenen. Deze akte is verleden in [plaatsnaam] op de datum die in het begin van deze akte is vermeld in tegenwoordigheid van mevrouw (...), geboren (...) en mevrouw (...), geboren (...), beiden hierbij woonplaats kiezend (...) als getuigen. Nadat ik de inhoud van deze akte met de verschenen persoon in bijzijn van de getuigen heb besproken en heb toegelicht en haar heb gewezen op de gevolgen die uit de inhoud van de akte voortvloeien, heeft de comparante verklaard tijdig van de inhoud en strekking van deze akte te hebben kennis genomen zodat de volledige voorlezing achterwege kan blijven. Daarna is deze akte na gedeeltelijke voorlezing door de getuigen en mij ondertekend.”
    
    
      Hieronder staat handgeschreven:
      
        “Door het ontbreken van kracht in haar handen heeft de verschenen persoon het testament beperkt ondertekend. Ik notaris verklaar dat zij in het bijzijn van de getuigen heeft geprobeerd te tekenen, maar dat de verschenen persoon heeft verklaard dat dit door het ontbreken van kracht in haar handen, niet gelukt is.”
      
    
    
    8. Aan de akte van 18 november 2010 is een verklaring gehecht van een specialist ouderengeneeskunde, [volgt naam] , van 11 oktober 2010. Hierin verklaart deze onder meer:
    “geconcludeerd kan worden dat door de gevonden beperkingen de betrokkene met enige ondersteuning in staat is haar vermogensrechtelijke belangen naar behoren te behartigen. Cognitief zijn er geen beperkingen; in de communicatie moet wat meer moeite gedaan worden om mevrouw te begrijpen. Bij de communicatie zal er wat meer met gesloten vragen gezocht moeten worden wat mw. wil zeggen. Op die manier is zij heel goed in staat om uiteindelijk te zeggen wat ze zeggen wil.”
    
    9. De advocaat van [de geregistreerde partner] heeft namens haar bij aangetekende brieven van 13 mei, 14 juni en 15 juli 2011, gericht aan [zoon een c.s.] en [kind een van zoon twee] , [kind twee van zoon twee] en [de weduwe van zoon twee'] , het testament van 18 november 2010 vernietigd.
    
    10. Bij vonnis van 16 mei 2012 heeft de rechtbank Haarlem de vorderingen van [de geregistreerde partner] voor recht te verklaren dat het testament van erflaatster van 18 november 2010 door middel van een buitengerechtelijke verklaring is vernietigd en dat de nalatenschap van erflaatster zal worden afgewikkeld en verdeeld volgens het testament van 16 november 2007 afgewezen. Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 5 augustus 2014 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [de geregistreerde partner] alsnog toegewezen. Na cassatieberoep, ingesteld door [zoon een c.s.] , heeft de Hoge Raad het arrest van het hof Amsterdam vernietigd en het geding naar het hof Den Haag verwezen ter verdere behandeling en beslissing. 
    
  
  
    De vordering na verwijzing
    
    11. [de geregistreerde partner] concludeert na verwijzing tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank Haarlem en dat het hof, opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
      
        zal verklaren voor recht dat het testament van erflaatster d.d. 18 november 2010 door middel van een buitengerechtelijke verklaring is vernietigd, althans dat het hof genoemd testament zal vernietigen;
      
      
        zal verklaren voor recht dat de nalatenschap van erflaatster dient te worden afgewikkeld en verdeeld conform het bepaalde in haar testament d.d. 16 november 2007;
      
      
        kosten rechtens.
      
    
    
    12. [zoon een c.s.] hebben hun stellingen in hoger beroep gehandhaafd. Zij hebben geconcludeerd dat het hof, met verwerping van de door [de geregistreerde partner] opgeworpen grieven, het vonnis van de rechtbank Haarlem van 16 mei 2012 zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van de gronden, met veroordeling van [de geregistreerde partner] uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen een bijdrage in de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van [zoon een c.s.]
    
    13. De Hoge Raad heeft in het arrest van 25 maart 2016 overwogen:
    
    
      
        “3.6.3 Aldus moet worden geoordeeld dat een notariële akte niet vernietigbaar is wegens de enkele omstandigheid dat de notaris de in aanwezigheid van getuigen verleden akte in strijd met het vormvoorschrift van art. 43 lid 2, eerste volzin, Wna niet volledig heeft voorgelezen. Voor vernietigbaarheid is in een zodanig geval slechts plaats indien degene die deze vernietigbaarheid inroept, stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat door niet-naleving van het vormvoorschrift enig belang is geschonden dat met het vormvoorschrift wordt gediend.
      
    
    
    
      3.7
      
        Het voorgaande betekent dat het onderdeel terecht klaagt dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De enkele omstandigheid dat niet aan het vormvereiste van art. 43 lid 2, eerste volzin, Wna is voldaan, brengt niet mee dat het testament van 18 november 2010 vernietigbaar is.
      
      
    
    
      3.8
      
        Voor de procedure na verwijzing verdient opmerking dat de vraag naar mogelijke aantastbaarheid wegens het niet naleven van het vormvoorschrift van art. 43 lid 2, eerste volzin, Wna moet worden onderscheiden van de vragen of de verklaring van de erflater overeenstemt met diens wil (zie daaromtrent de art. 3:33 en 3:34 BW) en of de uiterste wilsbeschikking is tot stand gekomen onder invloed van een wilsgebrek (zie daaromtrent art. 4:43 BW). Wat betreft deze laatste vragen kunnen in voorkomend geval de getuigen die bij het verlijden van de akte aanwezig zijn geweest, evenals de notaris, een verklaring afleggen.”
      
      
      14. De Hoge Raad legt aan zijn overwegingen ten grondslag dat de waarborg dat de akte de wil van de erflater weergeeft voldoende is gelegen in de totstandkoming bij notariële akte. Het voorschrift van volledige voorlezing van een notariële akte die in tegenwoordigheid van getuigen wordt verleden, miskent in zijn algemeenheid de notariële functie. Bij het opmaken van een uiterste wil strekt de notariële functie ertoe dat de verklaring van de erflater nauwgezet wordt vastgelegd, welke functie parallel loopt met de functie van voorlezing ten overstaan van de getuigen. 
      
      15. Het is dus aan [de geregistreerde partner] te stellen en, bij betwisting aannemelijk te maken, dat door het achterwege laten van volledige voorlezing in aanwezigheid van de getuigen bij het passeren van de akte een specifiek belang is geschonden dat met dit vormvoorschrift wordt gediend. Dit belang moet erin gelegen zijn dat door volledige voorlezing de getuigen beter in staat zouden zijn geweest te beoordelen dat de inhoud van het testament overeenstemt met de werkelijke wil van de erflater. 
      
      16. [de geregistreerde partner] stelt dat het belang van voorlezing erin gelegen was dat de getuigen, buiten aanwezigheid van belanghebbenden, moesten kunnen constateren dat de inhoud van het testament strookte met de wil van erflaatster en dat erflaatster bij het vormen en uiten van haar wil niet op ongewenste wijze was beïnvloed door [zoon een] . Als het testament  (in alle rust, zonder aanwezigheid van [zoon een] ) in aanwezigheid van de getuigen zou zijn voorgelezen, dan had aan de notaris en aan de getuigen kunnen blijken dat de inhoud van de akte niet strookte met de wil van erflaatster en dat hier sprake was van ongeoorloofde beïnvloeding door [zoon een] .
      
      17. Het hof verwijst in de eerste plaats naar de overweging van de Hoge Raad dat de waarborg dat de akte de wil van erflater weergeeft, voldoende is gelegen in de totstandkoming bij notariële akte. Bij de totstandkoming van het onderhavige testament was sprake van specifieke problemen in de communicatie met erflaatster door haar gebrekkige mogelijkheden zich te uiten. Vast staat dat hierdoor bijzondere eisen aan de communicatie werden gesteld. Het door de notaris aangehaalde stappenplan kon niet geheel gevolgd worden: uit de verklaring van de specialist ouderengeneeskunde blijkt dat erflaatster open vragen niet kon beantwoorden en dat aan de hand van gesloten vragen “uitgeplozen” moest worden wat de wil van erflaatster was. In het licht van deze omstandigheden valt niet in te zien dat integrale voorlezing van het testament in het bijzijn van de getuigen een bijkomende waarborg was geweest voor controle door hen dat de inhoud de wil van erflaatster weergaf. Deze waarborg moest juist gevonden worden in een wijze van communicatie die afgestemd was op de specifieke beperkingen van erflaatster. Het hof komt tot de slotsom dat het enkele achterwege laten van de integrale voorlezing geen grond voor vernietiging van het testament is.
      
      18. Zoals de Hoge Raad overwoog, moet de vraag naar de aantastbaarheid wegens het niet naleven van het vormvoorschrift worden onderscheiden van de vragen of de verklaring van de erflater overeenstemt met diens wil en of de uiterste wilsbeschikking is tot stand gekomen onder invloed van een wilsgebrek.
      
      19. [zoon een c.s.] stellen zich op het standpunt dat deze laatste twee vragen in deze procedure niet aan de orde kan komen omdat:
      
        	-	[de geregistreerde partner] blijkens de memorie van grieven haar vordering in hoger beroep uitsluitend heeft gestoeld op het geschonden vormvoorschrift van artikel 43 lid 2 eerste volzin Wna;
        	-	zij zich uitsluitend heeft beroepen op vernietigbaarheid van het testament, terwijl de mogelijke wilsgebreken moeten leiden tot nietigheid. Ook in de procedure na verwijzing blijkt uit haar petitum dat de vordering slechts op vernietiging is gestoeld.  
      
      
      20. Het hof is van oordeel dat [de geregistreerde partner] niet alleen het geschonden vormvoorschrift maar ook de stelling dat de wil van erflaatster niet met haar verklaring overeenkwam aan haar vorderingen in eerste aanleg en hoger beroep ten grondslag heeft gelegd en daarvan bewijs heeft aangeboden. Deze vraag ligt dus wel degelijk aan het hof ter beoordeling voor. Dat het ontbreken van een met de verklaring overeenstemmende wil leidt tot nietigheid en niet tot vernietigbaarheid - het rechtsgevolg dat door [de geregistreerde partner] is ingeroepen - staat daar niet aan in de weg. Bovendien zou de nietigheid van het testament tot gevolg hebben dat de nalatenschap van erflaatster moet worden afgewikkeld en verdeeld conform het bepaalde in haar testament van 16 november 2007, hetgeen [de geregistreerde partner] als tweede vordering heeft geformuleerd. 
      
      21. Andere wilsgebreken liggen naar het oordeel van het hof niet ter beoordeling voor: het hof leest in de stellingen van [de geregistreerde partner] niet het standpunt dat bij erflaatster sprake was van een geestelijke stoornis die haar een redelijke waardering van haar belangen belette (artikel 3:34 BW). Integendeel, haar stellingen veronderstellen dat bij erflaatster sprake was van een “ware wil”, die de notaris door de communicatieproblemen en de bemoeienis van [zoon een] niet zou hebben onderkend. Uit de stellingen van [de geregistreerde partner] vloeit niet voort dat erflaatster haar wil niet kon vormen, maar dat zij beperkt was in haar mogelijkheden om deze te uiten en aan de notaris kenbaar te maken. [kind twee van zoon twee] verklaart weliswaar ter comparitie in eerste aanleg dat erflaatster niet in staat was haar wil te vormen, maar deze stelling ligt niet ten grondslag aan de vordering van [de geregistreerde partner] . Dit standpunt van [kind twee van zoon twee] verdraagt zich ook niet met de stelling van [de geregistreerde partner] dat juist uit het gegeven dat erflaatster kort na het opmaken van het testament van 18 november 2010 te kennen heeft gegeven dat zij haar testament weer wilde wijzigen en daartoe twee gesprekken met notaris [volgt naam] heeft gevoerd, blijkt dat het testament niet strookte met haar ware wil.
      
      22. Het hof leest in de stellingen van [de geregistreerde partner] evenmin een beroep op de wilsgebreken, zoals opgenomen in artikel 4:43 BW. De stelling dat [zoon een] erflaatster op ontoelaatbare wijze heeft beïnvloed kan begrepen worden als een beroep op misbruik van omstandigheden. Indien hier al sprake van is geweest, maakt dit het testament niet vatbaar voor vernietiging (artikel 4:43 lid 1 BW). De overige in dit artikel genoemde wilsgebreken van bedreiging of bedrog zijn niet aan de orde gesteld door [de geregistreerde partner] . Voor zover [de geregistreerde partner] zich erop beroept dat de invloed van [zoon een] ertoe heeft geleid dat erflaatster onder invloed van een onjuiste beweegreden het testament heeft gemaakt, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder een dergelijk testament voor vernietiging vatbaar is: daarvoor moet de veronderstelde omstandigheid, die de beweegreden tot het testament is geweest is, in het testament zelf zijn aangeduid (artikel 4:43 lid 2 BW).
      
      23. De stellingen van [de geregistreerde partner] roepen gerede twijfel in het leven omtrent de vraag of het testament overeenkomt met de wil van erflaatster. Het testament is een authentieke akte, die dwingend bewijs vormt van de waarheid van hetgeen daarin is opgenomen. Tegenbewijs is echter mogelijk. Zoals hiervoor overwogen stelde de beperkingen van erflaatster in haar mogelijkheden zich te uiten specifieke eisen aan de communicatie met haar. De verklaringen van de notaris en de getuigen zijn weinig gedetailleerd over de wijze waarop door de notaris met erflaatster is gecommuniceerd en hoe zij haar wil aan de notaris kenbaar heeft kunnen maken. [de geregistreerde partner] zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, op de wijze zoals hieronder geformuleerd.
      
      24. In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        laat [de geregistreerde partner] toe tot bewijslevering van haar stelling dat de verklaring van erflaatster, zoals opgenomen in het op 18 november 2010 door notaris [volgt naam] opgemaakte testament niet overeenkomt met haar wil, omdat zij door haar beperkingen in haar communicatieve mogelijkheden haar wil niet aan de notaris kenbaar heeft kunnen maken;
      
      
        bepaalt dat, indien [de geregistreerde partner] getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. C.M. Warnaar op een nader te bepalen datum en tijdstip;
      
      
        bepaalt dat partijen binnen veertien dagen na heden hiertoe hun verhinderdata dienen op te geven in de maanden augustus tot en met december 2018, waarbij [de geregistreerde partner] wordt verzocht tevens het aantal en zo mogelijk de namen van de te horen getuigen op te geven; 
      
      
        bepaalt dat de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier worden opgegeven;
      
      
        verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Warnaar, F. Ibili en A.S. Mertens-De Jong en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2018 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
  
  
     dagvaarding 1e aanleg, randnummer 9; aantekeningen van mr. Van der Vliet bij de comparitie van 25 januari 2012 , randnummer 14 en 27; memorie van grieven, randnummer 51, 63 en 66
  
  
     memorie van grieven randnummer 79