ECLI:NL:RBROT:2023:11555, Rechtbank Rotterdam, 14-11-2023, 10661491 VZ VERZ 23-8153
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht, WWZ. Ontslag op staande voet blijft in stand. Grensoverschrijdend gedrag, uitlatingen van twee (mannelijke) werknemers tegen vrouwelijke collega.

RECHTBANK ROTTERDAM




locatie Rotterdam





zaaknummer: 10661491 VZ VERZ 23-8153





datum uitspraak: 14 november 2023






Beschikking van de kantonrechter






in de zaak van






[verzoeker01]

,


verschenen met bijstand van zijn wettelijk vertegenwoordigers,


woonplaats: [woonplaats01] ,


verzoeker,


gemachtigde: mr. M. ter Haar-Bas,





tegen






D-Pers B.V.

,


vestigingsplaats: Alphen aan den Rijn,


gedaagde,


gemachtigde: mr. R.J. Stoop.





De partijen worden hierna ‘ [verzoeker01] ’ en ‘D-Pers’ genoemd.







1

De procedure



1.1.


Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:




het verzoekschrift (ontvangen op 14 augustus 2023), met bijlagen;




het verweerschrift, met bijlagen;




de brief van de gemachtigde van [verzoeker01] van 13 oktober 2023, met bijlagen (producties 9, 10 en 11);




de brief van de gemachtigde van [verzoeker01] van 23 oktober 2023, met bijlagen (producties 12 en 13);




de brief van de gemachtigde van D-Pers van 23 oktober 2023, met bijlagen (producties 12, 13 en 14);




de spreekaantekeningen van mr. Ter Haar-Bas;




de spreekaantekeningen van mr. Stoop.







1.2.


Op 24 oktober 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken. Daarbij waren aanwezig: [verzoeker01] , bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens D-Pers was aanwezig mevrouw [naam01] (HR adviseur), bijgestaan door de gemachtigde. Als toehoorder was aanwezig de heer [naam02] .








2

De beoordeling





Waar gaat deze zaak over?






2.1.


[verzoeker01] heeft bij D-Pers, in een filiaal van de supermarktketen Dirk, gewerkt als vulploegmedewerker. Zijn arbeidsovereenkomst is ingegaan op 22 september 2022 en zou een jaar duren, dus tot 22 september 2023. De arbeidsovereenkomst betrof een zogenoemd min-maxcontract, voor minimaal 2 en maximaal 12 uur per week, met een all-in uurloon van € 6,84 bruto per uur.





2.2.


Op 19 juli 2021 heeft een incident plaatsgevonden in de kantine van het Dirk-filiaal waar [verzoeker01] werkte. Daarbij hebben [verzoeker01] en zijn collega [naam02] gedurende langere tijd onafgebroken opmerkingen gemaakt tegen een vrouwelijke collega, [naam03] terwijl zij zat te eten. Zij werd daarbij herhaaldelijk aangesproken met het woord ‘

katje

’. Terwijl zij een milkshake dronk werd zij door [naam02] en [verzoeker01] aangespoord om te ‘

zuigen

’, te ‘

likken

’, te ‘

slikken

’ en ‘

hem te nemen

’. [naam03] gaf herhaaldelijk aan hier niet van gediend te zijn en vroeg hen tevergeefs om te stoppen met het maken van hun opmerkingen. Van een deel van het incident is een geluidsopname (van ruim 6 minuten) gemaakt door een andere collega, [naam04] . Volgens D-Pers waren de opmerkingen die [verzoeker01] en [naam02] maakten seksueel grensoverschrijdend. Volgens [verzoeker01] , die aangeeft dat zijn bijdrage beperkt was, waren in elk geval zijn opmerkingen uitsluitend bedoeld als commentaar op het drinken van een milkshake door [naam03] en was het binnen dit filiaal van de Dirk gebruikelijk om elkaar aan te spreken met ‘

katje

’.





2.3.


Op 20 juli 2023 is [verzoeker01] door D-Pers geschorst. Vervolgens heeft onderzoek plaatsgevonden naar wat er op 19 juli 2021 is gebeurd. Daarna heeft D-Pers [verzoeker01] op 25 juli 2023 op staande voet ontslagen. Op 27 juli 2023 heeft D-Pers het ontslag op staande voet schriftelijk bevestigd.





2.4.


[verzoeker01] is het niet eens met het ontslag op staande voet en heeft verschillende verzoeken gedaan. Als voorlopige voorziening heeft hij verzocht om weer aan het werk te mogen en om loondoorbetaling. In de hoofdzaak verzoekt hij (voor zover van belang) vernietiging van het ontslag op staande voet en doorbetaling van het loon vanaf 16 juli 2023 (de datum van de laatste loonbetaling), 20 juli 2023 (de datum van de schorsing) dan wel vanaf 25 juli 2023 (de datum van het ontslag op staande voet). D-Pers heeft [verzoeker01] opgenomen in het interne waarschuwingsregister, waardoor hij gedurende acht jaar niet bij een Dirk-filiaal aan het werk kan. Ook heeft [verzoeker01] een winkelverbod gekregen voor alle filialen. [verzoeker01] wil dat D-Pers deze acties ongedaan maakt.





Het ontslag op staande voet blijft in stand







2.5.


In artikel 7:677 lid 1 BW is bepaald dat een werkgever of werknemer de arbeidsovereenkomst onverwijld mag opzeggen om een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW. Degene die opzegt moet dan onverwijld mededeling van die reden doen aan de ander. In artikel 7:678 lid 1 BW staat dat voor de werkgever als dringende redenen worden beschouwd ‘zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. De kantonrechter moet bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden rekening houden met alle omstandigheden van het geval.





2.6.


De kantonrechter oordeelt dat het ontslag onverwijld is gegeven, onder onverwijlde mededeling van de reden daarvan, en dat D-Pers een dringende reden had om tot ontslag op staande voet over te gaan. Daartoe overweegt zij het navolgende.





Het ontslag is onverwijld gegeven







2.7.


Een werkgever die vermoedt dat er een dringende reden is voor ontslag, mag eerst onderzoek doen om te beoordelen of zijn vermoeden klopt. Hij moet dan wel voortvarend genoeg handelen. Wat ‘voortvarend genoeg’ is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Omstandigheden die een rol kunnen spelen zijn de vraag hoe behoedzaam het onderzoek moet worden uitgevoerd, of bewijsmateriaal moet worden verzameld, of (juridisch) advies moet worden gevraagd en of intern overleg moet worden gepleegd. De werkgever moet daarbij zorgvuldig handelen en ook oog houden voor de belangen van de betreffende werknemer.





2.8.



D-Pers is voortvarend genoeg te werk is gegaan. Juist in situaties als deze, waarin sprake is van een beschuldiging van grensoverschrijdend gedrag, is het van belang dat een werkgever zorgvuldig handelt, door bijvoorbeeld nader onderzoek te doen en betrokken collega’s te horen. D-Pers mocht daar een aantal dagen de tijd voor nemen. Gedurende deze dagen heeft zij met meerdere personen gesproken en juridisch advies ingewonnen. Toen


D-Pers na enkele dagen in staat was om een oordeel te vellen over de situatie en een standpunt in te nemen, heeft zij [verzoeker01] direct op staande voet ontslagen. Niet gezegd kan worden dat D-Pers daar te lang mee heeft gewacht.






2.9.


D-Pers heeft ook onverwijld mededeling gedaan van de dringende reden van het ontslag, althans voor [verzoeker01] moet voldoende duidelijk zijn geweest waarom hem ontslag op staande voet werd verleend. Hij is immers door D-Pers geschorst vanwege de gebeurtenissen op 19 juli 2023, waarna daarnaar onderzoek is gedaan. Vervolgens is [verzoeker01] , in verband met dat onderzoek, uitgenodigd in een ander Dirk-filiaal, waar hem persoonlijk het ontslag is medegedeeld. [verzoeker01] kan niet op goede gronden beweren dat hem niet duidelijk is geweest waarom dit ontslag is verleend. In de brief van 27 juli 2023, slechts twee dagen na het mondeling gegeven ontslag op staande voet, is de dringende reden bovendien uitgebreid schriftelijk toegelicht. De kantonrechter acht deze gang van zaken, in het licht van de gebeurtenissen, onverwijld genoeg.





D-Pers had een dringende reden







2.10.


Vooropgesteld zij dat een werkgever verantwoordelijk is voor de veiligheid op de werkvloer. Een werkgever moet er dan ook voor zorgen dat haar werknemers zich veilig voelen. Wanneer één van zijn werknemers zich grensoverschrijdend gedraagt tegenover anderen waardoor deze andere werknemers zich onveilig voelen, moet de werkgever in het kader van goed werkgeverschap ingrijpen.





2.11.



Wat er is gezegd in de kantine van het Dirk-filiaal op 19 juli 2023 staat vast. D-Pers heeft een geluidsopname overgelegd en een transcriptie daarvan. [verzoeker01] heeft niet weersproken dat de geluidsopname inderdaad op dat moment is gemaakt en wie daarop te horen zijn. Wat [verzoeker01] wel heeft betwist, is dat de uitspraken waarbij in de transcriptie de letter ‘H’ staat vermeld, door hem zijn gedaan. Volgens hem heeft hij alleen de uitspraken gedaan waarbij de letter ‘A’ staat vermeld, althans een deel daarvan.


Dit zou betekenen dat D-Pers bij het opstellen van de transcriptie van het geluidsfragment [verzoeker01] en zijn collega [naam02] met elkaar heeft verwisseld. D-Pers heeft dit weersproken en wijst op de door haar overgelegde verklaringen van collega’s die aangeven de stem van ‘H’ te herkennen als die van [verzoeker01] . [verzoeker01] heeft op zijn beurt in dit kader onder meer aangevoerd dat hij op enig moment in het gesprek een Oreo-ijsje is gaan kopen. Hij heeft een kassabon van deze aankoop overgelegd.


De geluidsopname is ter zitting afgespeeld. Op de geluidsband is te horen - overigens is dit niet in de transcriptie terug te lezen - dat ‘A’ zegt ‘

ik ga een Oreo halen

’, hetgeen een indicatie is dat [verzoeker01] inderdaad de in de transcriptie met ‘A’ aangeduide spreker is en niet ‘H’. Daarnaast heeft [verzoeker01] betoogd dat een deel van de onder ‘A’ genoemde tekst niet door hem maar door zijn collega [naam02] zijn gezegd. Ook dit heeft D-Pers onder verwijzing naar eerder genoemde verklaringen betwist. Wat daar verder van zij, ook als uitsluitend bij de beoordeling wordt betrokken de door [verzoeker01] erkende uitspraken (gearceerd in aan zijn zijde overgelegde productie 11) zijn deze – mede in de context waarin deze bewoordingen zijn gezegd – naar het oordeel van de kantonrechter dusdanig grensoverschrijdend dat dit een dringende reden tot een ontslag op staande voet oplevert. Zij overweegt daartoe het volgende.






2.12.


De combinatie van het drinken van een milkshake door [naam03] en het haar toevoegen van woorden als ‘

neem die dick

’, ‘

neem die dikke, dikke c aan

’ en ‘

als luister gewoon als een klein katje

’ en

‘een braaf katje

’ in de context van aanhoudend gekreun, gelach, zoengeluiden en toevoeging van de (volgens [verzoeker01] ) andere gespreksdeelnemer waarin onophoudelijk dingen werden gezegd als ‘

tjap die tollie

’, ‘

goed zo, likken

’, ‘

slikken

,

lekker

’, en ‘

lik het konjo

’ maakt dat ook de bijdrage van [verzoeker01] voor zover hij deze heeft erkend, een seksuele lading hadden, althans dat in ieder geval meer dan aannemelijk en verklaarbaar is dat [naam03] die opmerkingen als zodanig heeft opgevat. Dit had [verzoeker01] kunnen en moeten begrijpen. Dit betekent dat ook als ervan uitgegaan wordt dat de opmerkingen door [verzoeker01] beperkt bleven tot de door hem gearceerde gedeelte in de transcriptie hij een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan dit gesprek dat door [naam03] als grensoverschrijdend werd ervaren. Dat het in de winkel gebruikelijk was om elkaar aan te spreken met ‘katje’ (straattaal voor ‘sletje’), zoals [verzoeker01] heeft betoogd, is door hem onvoldoende onderbouwd - en door D-Pers gemotiveerd weersproken - en doet ook niet af aan de seksuele lading van voornoemde opmerkingen.





2.13.


Anders dan [verzoeker01] lijkt te betogen, kunnen zijn uitspraken niet op zichzelf, los van wat [naam02] heeft gezegd en hoe [naam03] ze heeft ervaren, worden beoordeeld. Vast staat dat [naam03] de opmerkingen van [verzoeker01] en [naam02] als grensoverschrijdend heeft ervaren. De bedoeling van degene die de uitspraak heeft gedaan vindt de kantonrechter daarbij niet relevant; het gaat erom dat het in deze (concrete) situatie alleszins begrijpelijk is en ook kenbaar was dat [naam03] hier niet van gediend was. Uit het bedrijfsreglement van D-Pers, dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, staat dit ook met zoveel woorden:





“Seksuele intimidatie omvat alle vormen van seksueel getinte aandacht die tot uiting komt in verbaal, fysiek of ander non-verbaal gedrag dat opzettelijk kan zijn en in ieder geval voor degene die het ondergaat als ongewenst wordt ervaren. Sleutelzin in deze omschrijving is, dat de ongewenstheid wordt bepaald door diegene die het ondergaat. Of de aandacht gewenst of ongewenst is, is ter beoordeling van degene die de aandacht krijgt. Niet de bedoelingen maar de gevolgen van het gedrag voor de ander zijn hierbij maatgevend. In ieder geval accepteren wij geen enkele vorm van seksuele intimidatie.”







2.14.


De handelwijze van [verzoeker01] wordt aangemerkt als een zodanig ernstige schending van de op hem rustende verplichting zich tegenover D-Pers als goed werknemer te gedragen en daarmee als een dermate ernstige inbreuk op het vertrouwen dat D-Pers in hem moest kunnen stellen, dat van D-Pers redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dergelijk gedrag mag worden bestraft met een ontslag op staande voet. Er zijn ook geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken aan de kant van [verzoeker01] die maken dat een minder vergaande sanctie op zijn plaats was geweest. Er was sprake van een tijdelijk dienstverband, [verzoeker01] is jong en een starter op de arbeidsmarkt die - zo is inmiddels ook gebleken - vrij eenvoudig elders in een vergelijkbare functie aan de slag kan.





2.15.


Gelet op het voorgaande moet het gedrag van [verzoeker01] tegenover [naam03] worden aangemerkt als zodanige daden dat van D-Pers redelijkerwijze niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verzoeker01] te laten voortduren. Wat er vervolgens is voorgevallen met collega [naam05] kan daarmee buiten beschouwing blijven.





2.16.


[verzoeker01] heeft nog aangevoerd dat er eerder op de dag in de winkel bij de broodafdeling een confrontatie zou hebben plaatsgevonden tussen [naam03] enerzijds en [verzoeker01] en [naam02] anderzijds waarbij zij tegen hen discriminerende taal zou hebben gebruikt en met een broodmes zou hebben gezwaaid. Dit incident is door D-Pers onderzocht en de gestelde toedracht is volgens haar niet komen vast te staan. Echter, ook als een dergelijk incident zou hebben plaatsgevonden, kan dit op geen enkele manier het latere seksueel grensoverschrijdende gedrag van [verzoeker01] en zijn collega [naam02] rechtvaardigen, zodat dit voor de beoordeling van het onderhavige geschil eveneens buiten beschouwing kan blijven.





Geen van de verzoeken toewijsbaar







2.17.


Omdat het ontslag op staande voet in stand blijft, worden de - zowel bij wijze van voorlopige voorziening als in de hoofdzaak - gedane verzoeken tot loondoorbetaling en tot wedertewerkstelling afgewezen. Aan het voorwaardelijk verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding wordt niet toegekomen, aangezien [verzoeker01] zijn vernietigingsverzoek niet heeft ingetrokken. Op deze verzoeken wordt dan ook niet beslist.





2.18.


Het verzoek tot betaling van loon vanaf 17 juli 2023 tot aan het moment van het ontslag op staande voet op 25 juli 2023 wordt eveneens afgewezen, omdat D-Pers (dit gedeelte van) het loon heeft mogen verrekenen met de haar toekomende schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW.





2.19.


[verzoeker01] vordert betaling van vakantietoeslag vanaf 1 september 2022 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd. [verzoeker01] ontvangt echter een all-in loon, waarin de vakantietoeslag al is begrepen. Niet gebleken is dat D-Pers niet het all-in loon heeft betaald. Daarom wordt dit verzoek afgewezen.





2.20.


Subsidiair verzoekt [verzoeker01] om toekenning van een transitievergoeding, voor het geval het ontslag op staande voet in stand blijft. De kantonrechter zal ook dat verzoek afwijzen. De reden voor het ontslag op staande voet levert ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker01] op. In artikel 7:673 lid 7 sub c BW is bepaald dat een werkgever in dat geval geen transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd is.





2.21.


Tot slot wil [verzoeker01] dat zijn inschrijving in het interne waarschuwingsregister wordt verwijderd en dat het winkelverbod dat aan hem is opgelegd wordt opgeheven. Hij heeft deze verzoeken alleen onderbouwd met zijn stelling dat hij het niet eens is met het ontslag op staande voet en daarom ook niet met de andere maatregelen. Nu het ontslag op staande voet in stand blijft, geldt dat ook voor de andere maatregelen. De kantonrechter merkt daarbij op dat deze maatregelen, waarvan de inschrijving in het interne waarschuwingsregister expliciet is vermeld in het bedrijfsreglement, haar niet buitenproportioneel voorkomen. De gevolgen voor [verzoeker01] zijn niet bijzonder groot, nu hij – zoals in de praktijk ook is gebleken – bij een supermarkt van een andere keten aan de slag kan en ook elders zijn boodschappen kan doen.





Proceskosten







2.22.


[verzoeker01] krijgt ongelijk en moet daarom de proceskosten betalen (artikel 289 Rv). De kantonrechter stelt deze kosten aan de kant van D-Pers tot vandaag vast op € 793,- aan salaris voor de gemachtigde. Omdat de voorlopige voorziening niet apart is behandeld, wordt daarvoor geen aparte proceskostenveroordeling uitgesproken. Voor kosten die D-Pers maakt na deze uitspraak moet [verzoeker01] een bedrag betalen van € 132,-. Hier kan nog een bedrag bijkomen als de uitspraak wordt betekend. In deze beschikking hoeft hierover niet apart te worden beslist.






Uitvoerbaarheid bij voorraad







2.23.


Deze beschikking wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard (artikel 288 Rv).







3

De beslissing




De kantonrechter:






in de hoofdzaak en de voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv

:





3.1.


wijst de verzoeken af;





3.2.


veroordeelt [verzoeker01] in de proceskosten, die aan de kant van D-Pers tot vandaag worden vastgesteld op € 793,-;





3.3.


verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.




Deze beschikking is gegeven door mr. E.I. Mentink en in het openbaar uitgesproken.


51909






Hoge Raad 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853