ECLI:NL:GHARL:2017:10353, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-11-2017, 200.214.150/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bewindvoering en mentorschap. Levenstestament. Zwaarwegende belangen van de rechthebbende verzetten zich tegen de benoeming van de echtgenoot, die de rechthebbende in haar levenstestament heeft aangewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.214.150/01
      (zaaknummer rechtbank 5407225 MT VERZ 16-8589)
    
    
    
      
        beschikking van 23 november 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker] (sr.),wonende te [A] ,verzoeker in hoger beroep,verder te noemen: de echtgenoot (van de rechthebbende),
      advocaat: mr. G.H. Hoekman te Almelo,
           en
    
    
  
  
    
      1 [B] (jr.),wonende te [A] ,verder te noemen: zoon [B] (van de rechthebbende),
    
      alsmede
      2.  [C] ,     wonende te [A]     verder te noemen: dochter [C] (van de rechthebbende)     verweerders in hoger beroep,     verzoekers in eerste aanleg,      advocaat: mr. M.V. Scheffer te Utrecht.
    
    
    
      
             Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt:
    
    
    
      
        
          [D]
        ,     thans verblijvende in verzorgingshuis [E] te [F] ,     verder te noemen: de rechthebbende,
       	en haar overige kinderen: 	 	[G], 	wonende te [H] , 	verder te noemen: zoon [G] , 	en 	[I], 	wonende te [A] ,  	verder te noemen: zoon [I] .
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Almere) van 14 februari 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 12 april 2017;
      - het verweerschrift van mr. Scheffer met productie(s);- een journaalbericht van mr. Hoekman van 10 mei 2017 met productie(s);- een brief van mr. Hoekman van 4 september 2017 met productie(s);
      - een journaalbericht van mr. Hoekman van 10 oktober 2017 met productie(s);- een journaalbericht van mr. Scheffer van 12 oktober 2017 met productie(s).
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 26 oktober 2017 plaatsgevonden. Verzoeker heeft zich daarbij doen vertegenwoordigen door zijn advocaat en door zijn kleinzoon [J] die daartoe door hem is gevolmachtigd. Voorts zijn verschenen dochter [C] en zoon [B] , bijgestaan door mr. Scheffer, en zoon [G] .
      
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1
      De rechthebbende en haar echtgenoot zijn in 1959 met elkaar gehuwd. Zij hebben vijf kinderen gekregen waarvan één ( [K] ) kort na haar geboorte is overleden. De andere kinderen zijn [C] , [B] , [G] en [I] voornoemd. De echtgenoot van de rechthebbende heeft tijdens zijn werkzame leven als zelfstandig ondernemer een boerderij gerund. Kleinzoon [J] is eveneens zelfstandig ondernemer.
    
    
      3.2
      De rechthebbende en haar echtgenoot zijn inmiddels vierentachtig respectievelijk vijfentachtig jaar oud en kampen beiden met gezondheidsproblemen. Bij de rechthebbende is in 2012 na neurologisch onderzoek het vermoeden van de ziekte van Parkinson bevestigd. Tevens is daarbij cognitieve achteruitgang bij de rechthebbende geconstateerd mogelijk wijzend in de richting van Lewy body dementie (brief neuroloog [L] , 4 september 2012, productie 7 bij brief mr. Scheffer van 12 oktober 2017).
    
    
      3.3
      Op 20 januari 2014 heeft de rechthebbende bij de notaris een levenstestament laten opstellen waarin zij heeft laten vastleggen wat zij belangrijk vindt op het moment dat zij niet meer in staat is haar persoonlijke en zakelijke belangen te behartigen. Zij heeft daarbij haar echtgenoot volmacht gegeven ter zake van, kort gezegd, haar vermogensrechtelijke belangen en medische zaken. De gevolmachtigde is niet verplicht rekening en verantwoording af te leggen aan de kinderen. De rechthebbende heeft tevens de uitdrukkelijke wens geuit, in het geval de kantonrechter een bewind nodig vindt, dat haar echtgenoot tot bewindvoerder wordt benoemd.
    
    
      3.4
      Sinds begin 2015 verblijft de rechthebbende in verzorgingshuis [E] in [F] , na eerder kort in een ander verzorgingshuis in [F] te hebben verbleven ( [M] ). De echtgenoot bewoont nog de gemeenschappelijke woning van de echtelieden. Het lukte hem niet om zelf de verzorging van zijn echtgenote vol te houden.
    
    
      3.5
      Op 7 maart 2016 heeft ook de echtgenoot van de rechthebbende een levenstestament bij de notaris laten opstellen. Hij heeft zijn kleinzoon [J] algemene volmacht verleend om zijn vermogensrechtelijke en andere zakelijke belangen te behartigen, alsmede zijn medische aangelegenheden vanaf het moment dat hij daartoe zelf niet meer in staat is door wilsonbekwaamheid. Daarmee wordt bedoeld dat hij niet meer in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen. De volmacht strekt ertoe te voorkomen dat een beschermingsmaatregel nodig is en gaat in na afgifte verklaring van wilsonbekwaamheid.
    
    
      3.6
      Bij verzoekschrift, ondertekend door zoon [B] en rechthebbende, ingekomen bij de rechtbank Midden-Nederland op 3 oktober 2016, is verzocht een bewind in te stellen over de goederen die toebehoren of zullen toebehoren aan de rechthebbende op de grond dat zij wegens haar lichamelijke of geestelijke toestand niet in staat is ten volle haar vermogensrechtelijke belangen waar te nemen, met benoeming van dochter [C] en/of zoon [B] tot bewindvoerder, waartoe zij zich bereid hebben verklaard. Op 13 december 2016 is een aanvullend verzoekschrift ingediend door dochter [C] en zoon [B] tot instelling van een mentorschap ten behoeve van de rechthebbende op de grond dat zij wegens haar lichamelijke of geestelijke toestand niet in staat is ten volle haar niet-vermogensrechtelijke belangen waar te nemen, met benoeming van dochter [C] en/of zoon [B] tot mentor, waartoe zij zich bereid hebben verklaard.
    
    
      3.7
      In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter een bewind en mentorschap ingesteld ten behoeve van de rechthebbende met benoeming van zoon [B] en dochter [C] tot bewindvoerder(s) en mentor(en). De echtgenoot van de rechthebbende is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      De echtgenoot beoogt met het hoger beroep het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. Hij verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen, subsidiair de zoon en dochter als bewindvoerder en mentor te ontslaan en opnieuw rechtdoende tot bewindvoerder en/of mentor te benoemen kleinzoon [J] . 
    
    
      4.2
      De zoon en dochter voeren verweer en verzoeken de beschikking te bekrachtigen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
      
      De procedurele gang van zaken in eerste aanleg
      5.1 	De echtgenoot heeft allereerst geklaagd over de procedurele gang van zaken in eerste aanleg. De klachten komen erop neer dat volgens de echtgenoot het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden doordat hij in strijd met onder meer het bepaalde in artikel 798 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet als belanghebbende is aangemerkt en naar het zich laat aanzien, gelet op een handgeschreven aantekening van de kantonrechter/griffier in eerste aanleg, mede uitspraak is gedaan door de kantonrechter op grond van een brief van de notaris van 24 november 2016 die aan verzoeker niet is verstrekt, ook niet nadat hij daar tijdens het hoger beroep uitdrukkelijk om heeft verzocht bij het bewindsbureau. Daarnaast heeft het bewindsbureau volgens verzoeker geweigerd de eerste bladzijde van de zittingsaantekeningen te verstrekken.
    
    
      5.2
      Het hof overweegt dat de brief van de notaris van 24 november 2016 in hoger beroep alsnog aan de stukken is toegevoegd. De echtgenoot heeft voorts geen belang bij een inhoudelijke beoordeling van de overige procedurele klachten vanwege de herstel- en controlefunctie van het hoger beroep. De zaak is immers in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorgelegd en het hoger beroep strekt er mede toe eventuele procedurele onvolkomenheden tijdens de procedure in eerste aanleg te herstellen. Voorts is een terugwijzing van de zaak na een eventuele vernietiging op dit punt in hoger beroep niet mogelijk (zie bijvoorbeeld HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857 en HR17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:97) en ook is daar overigens niet om verzocht. Het hof zal deze procedurele klachten daarom hier verder onbesproken laten met de constatering dat de gang van zaken in eerste aanleg te wensen heeft overgelaten voor de echtgenoot.
    
    
      5.3
      De echtgenoot heeft voorts de authenticiteit van de handtekening van de rechthebbende in het inleidend verzoekschrift aan de orde gesteld maar dat kan hier naar het oordeel van het hof in het midden blijven. Het inleidend verzoekschrift is immers mede door zoon [B] (en later ook dochter [C] ) ingediend die beiden zelfstandig tot indiening van verzoeken als de onderhavige (tot instelling van een bewind en mentorschap) bevoegd zijn. 
      
      
        
          Inhoudelijke overwegingen
          5.4 	Op grond van artikel 1:431 lid 1 aanhef en onder a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de kantonrechter, indien een meerderjarige als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen, een bewind instellen over één of meer van de goederen die hem als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren.Op grond van 1:435 lid 3 BW volgt de rechter bij de benoeming van de bewindvoerder de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. Ingevolge het vierde lid van voornoemd artikel wordt, tenzij lid 3 is toegepast, indien de rechthebbende is gehuwd, een geregistreerd partnerschap is aangegaan of anderszins een levenspartner heeft, bij voorkeur de echtgenoot, geregistreerd partner, dan wel een andere levensgezel tot bewindvoerder benoemd. Is het voorgaande niet van toepassing, dan wordt bij voorkeur een van zijn ouders, kinderen, broers of zusters tot bewindvoerder benoemd.
      
    
    
      5.5
      Op grond van artikel 1:450 lid 1 BW kan de kantonrechter indien een meerderjarige als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen, een mentorschap instellen. Op grond van 1:452 lid 3 BW volgt de rechter bij de benoeming van de mentor de uitdrukkelijke voorkeur van de betrokkene, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. Ingevolge het derde lid van voornoemd artikel wordt, tenzij lid 2 is toegepast, indien de betrokkene is gehuwd, een geregistreerd partnerschap is aangegaan of anderszins een levenspartner heeft, bij voorkeur de echtgenoot, geregistreerd partner, dan wel een andere levensgezel tot mentor benoemd. Is het voorgaande niet van toepassing, dan wordt bij voorkeur een van zijn ouders, kinderen, broers of zusters tot mentor benoemd.
      
    
    
      5.6
      Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting staat vast dat de rechthebbende als gevolg van haar geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is of bemoeilijkt wordt haar belangen van vermogensrechtelijke en niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen. Alle aanwezigen hebben in dit verband ter zitting van het hof aangegeven dat de rechthebbende thans niet meer in staat is haar wil in dezen te bepalen. Tot de stukken behoren medische gegevens die een dergelijke conclusie onderschrijven. Daarmee zijn in beginsel de beschermingsmaatregelen van bewind en mentorschap geïndiceerd indien en voor zover een minder ingrijpende beschermende maatregel niet volstaat. Het is het hof in dit verband gebleken dat de regeling in het levenstestament van de rechthebbende haar belangen niet voldoende beschermt, waarbij speelt dat sprake is van ernstig verstoorde verhoudingen en onderling wantrouwen binnen de familie, met name tussen de echtgenoot enerzijds en de kinderen anderzijds. De echtgenoot is er niet altijd in geslaagd de rechthebbende te behoeden voor de gevolgen daarvan en de belangen van de rechthebbende voorop te stellen. Problemen hebben zich onder meer voorgedaan bij de keuze voor het verzorgingshuis [E] , de (betaling van de) inrichting van de kamer van de rechthebbende in dat verzorgingshuis en de wijze van haar verzorging, het opvolgen van de dieetadviezen en de bezoeken van de echtgenoot, die tegen de adviezen van de (behandelende) professionals ingaan. Daarnaast is onduidelijkheid blijven bestaan over de precieze achtergronden van bepaalde overschrijvingen van ongebruikelijk hoge bedragen van de gezamenlijke bankrekening van de rechthebbende en haar echtgenoot. De kinderen hebben onvoldoende vertrouwen in de echtgenoot en de door hem gevolmachtigd kleinzoon [J] en vice versa. Het hof is alles afwegende van oordeel dat een minder verstrekkende maatregel zoals opgenomen in het levenstestament van rechthebbende niet (langer) volstaat.  
      
    
    
      5.7
      Ter zitting van het hof zijn verschillende mogelijkheden voor de benoeming verkend, waaronder bijvoorbeeld de optie om dochter [C] en kleinzoon [J] allebei te benoemen, maar partijen zijn het daarover niet eens geworden, ook niet na een schorsing van de zitting voor intensief overleg. Het hof is daarom vooralsnog van oordeel dat het in het belang van de rechthebbende noodzakelijk is dat een onafhankelijke professionele bewindvoerder/mentor wordt benoemd. Zwaarwegende belangen van de rechthebbende verzetten zich naar's hofs oordeel tegen de door de rechthebbende in het levenstestament aangegeven voorkeur voor benoeming van haar echtgenoot. Naast dat gebleken is dat hij haar belangen niet altijd voorop heeft gesteld, speelt mee dat hij kampt met een beperkte fysieke en emotionele draagkracht, waardoor hij , zoals hij zelf heeft aangegeven, aan de benoeming geen gevolg kan geven. Het hof vindt de door de echtgenoot (subsidiair) voorgestelde benoeming van kleinzoon [J] eveneens niet in het belang van de rechthebbende. Voorkomen moet worden dat de familieverhoudingen verder onder druk komen te staan, mede nu de rechthebbende zich in een afhankelijke positie bevindt. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat het maar zeer de vraag is of de rechthebbende zich ten tijde van het levenstestament heeft gerealiseerd dat een mogelijke uitkomst van die regeling zou zijn dat haar kleinzoon [J] (alleen) zeggenschap over haar belangen zou krijgen.
    
    
      5.8
      Het hof zal partijen/belanghebbenden in de gelegenheid stellen zich binnen twee weken na heden schriftelijk uit te laten over de te benoemen professionele bewindvoerder / mentor. Het verdient aanbeveling dat gezamenlijk tot een keuze wordt gekomen en dat partijen zich ervan vergewissen dat de aangedragen kandidaat ook bereid en in staat is de maatregelen van bewind en mentorschap uit te oefenen. Het staat partijen vrij meerdere kandidaten voor te dragen. In afwachting van de schriftelijke reacties van partijen/belanghebbenden zal het hof de definitieve beslissing aanhouden. Na ommekomst van de voormelde termijn van twee weken na heden zal het hof zo spoedig mogelijk en in beginsel uiterlijk vier weken nadien een eindbeschikking geven.
    
    
      5.9
      Het hof houdt ten slotte de mogelijkheid open anders te beslissen indien het partijen alsnog lukt om tot consensus te komen over een voor alle betrokkenen aanvaardbare en met de belangen van de rechthebbende overeenstemmende oplossing binnen de familie. Partijen dienen dat dan in hun schriftelijke reacties eveneens binnen twee weken na heden aan het hof kenbaar te maken.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        alvorens verder te beslissen: 
        
      
      stelt partijen/belanghebbenden in de gelegenheid om binnen twee weken na heden schriftelijk aan het hof een kandidaat als professionele bewindvoerder/mentor voor de rechthebbende aan te dragen;
    
    
    
      bepaalt dat de zaak na ommekomst van voormelde termijn in beginsel op de stukken zal worden afgedaan tenzij het hof anders beslist;
    
    
    
      houdt ieder verdere beslissing aan.
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B.E.M. Rikaart-Gerard, J.G. Idsardi en
      M. Weissink en is op 23 november 2017 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.