ECLI:NL:HR:2019:47, Hoge Raad, 15-01-2019, 17/04491
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. uit uitvoer van LSD en XTC-pillen en witwassen. Methode van eenvoudige kasopstelling. Afwijzing van bij brief gedaan en op regiezitting herhaald verzoek om historische gegevens over speelwinsten in onderzoeksperiode te doen opvragen bij casino. Aan afwijzing heeft Hof slechts ten grondslag gelegd dat “in het geheel niet is onderbouwd dat er enig causaal verband zou bestaan tussen de vermeende gokwinsten en de kosten voor vaste lasten en levensonderhoud over de periode van 7 maart 2009 tot 13 maart 2010”. In aanmerking genomen wat aan verzoek ten grondslag is gelegd en gelet op door Hof gehanteerde berekeningswijze - waarin negatief verschil tussen uitgaven en ontvangsten, dat slechts veroorzaakt kan zijn door onverklaarde bron van ontvangsten, wordt aangemerkt als w.v.v. - is dat oordeel niet z.m. begrijpelijk. Volgt vernietiging en terugwijzing. Vervolg op HR:2015:1350 (strafzaak).

15 januari 2019
    
    Strafkamer
    nr. S 17/04491 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 4 november 2016, nummer 23/001281-14, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
    
    
      
        [betrokkene ]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben D.N. de Jonge en M.E. Olthof, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste middel
    
      2.1.
      Het middel klaagt over de afwijzing door het Hof van een verzoek van de verdediging om bij Holland Casino de historische gegevens van door de betrokkene verkregen speelwinsten in de periode van 2005 tot 2010 te doen opvragen.
      
      
        2.2.1.
        
          Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een aan het Hof gerichte brief van J.H.S. Vogel, raadsman van de betrokkene, van 10 november 2015. Deze brief houdt, voor zover in cassatie van belang, het volgende in: 
          "In dit dossier is gesproken door [betrokkene ] over geldbedragen afkomstig uit gokwinsten. Zowel het hof (in de uitspraak in de strafzaak) als de rechtbank (in de uitspraak inzake de ontneming) heeft aangegeven dat de beweringen van [betrokkene ] dat hij gokwinsten heeft behaald niet verifieerbaar zijn.
          
            [betrokkene ] heeft al het mogelijke ondernomen om zoveel mogelijk bescheiden te overleggen. Hierbij is het probleem dat gokwinsten niet altijd zorgvuldig worden vastgelegd in de casino's.
          Er zijn echter wel gegevens bij Holland Casino beschikbaar. In dit kader wordt verwezen naar een proces-verbaal van ambtshandeling in een andere strafzaak waarin [betrokkene ] verdachte is geweest. Dit betreft de zaak met parketnummer 14/880504-12. In deze procedure is in het kader van het opsporingsonderzoek een groot aantal historische gegevens gevorderd bij Holland Casino. In het bijgevoegde proces-verbaal kan worden gelezen dat gezien de hoeveelheid gegevens die bij Holland Casino ter zake van [betrokkene ] aanwezig zijn beter een bezoek kon worden gebracht aan het Holland Casino. Dit onderzoek heeft zich beperkt tot een periode vanaf 1 november 2011. Er zijn echter ook zeker gegevens aanwezig van voor deze datum. Gegevens die betrekking hebben op de onderhavige ontnemingszaak.
          In een mutatie van 2 november 2011 wordt onder andere geschreven over [betrokkene ] "was voorheen een bekende gast". Uit de mutaties blijkt dat hij in deze periode aanzienlijke bedragen aan speelwinsten heeft gerealiseerd. Er waren wel verdenkingen over de herkomst van het geld maar deze verdenking is na onderzoek weggenomen.
          Gezien deze omstandigheden is het noodzakelijk dat opnieuw de historische gegevens bij het Holland Casino worden opgevraagd. En dit dan met betrekking tot de periode waarop deze ondernemingsvordering betrekking heeft."
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 november 2015 heeft de raadsman van de betrokkene aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het Hof overgelegde pleitnotities. Die pleitnotities houden, voor zover hier van belang, in:
          "Op 10 november 2015 heeft de verdediging een bericht aan het hof gezonden waarin om aanvullende onderzoekshandelingen wordt verzocht. Deze onderzoekhandelingen hebben betrekking op het feit dat [betrokkene ] heeft aangegeven dat hij ook inkomsten heeft gehad uit spelerswinst in casino's. Een en ander speelt een rol bij de beoordeling van de kasopstelling.
          Onder andere in het arrest van uw hof van 14 juni 2013 heeft uw hof geoordeeld dat verklaringen omtrent geldbedragen die afkomstig zouden zijn uit gokwinsten niet of niet meer verifieerbaar zijn. De verzochte onderzoekshandelingen, namelijk het opvragen van de historische gegevens en het horen van getuigen, zouden het wel mogelijk moeten maken. Het overgelegde proces-verbaal geeft al een aanzet met betrekking tot de bezoekfrequentie van [betrokkene ]. In de periode 2008 tot en met 2010 is er al sprake van 58 bezoeken aan Holland Casino. Dit onderbouwt de mutatie van 2 november 2011 dat hij voorheen een bekende gast was. Uit mutaties van 18 december en 19 december 2011 bleek ook van de problemen rond het boeken van spelerswinst. Winsten onder de € 15.000,00 worden niet overgeboekt. Wel wordt gemeld wat van buiten naar binnen komt maar niet andersom. Uit de mutatie van 19 december 2011 blijkt dat er wel wordt gesproken over spelerswinst en de hoogte hiervan die door [betrokkene ] is genoten.
          
            [betrokkene ] heeft er een zeer groot belang bij en het is ook noodzakelijk dat verder onderzoek in het verleden naar de historische gegevens van de bezoeken van hem aan Holland Casino worden verricht. Dit zou zich over een langere periode moet uitstrekken, nog voor de periode 2008. [betrokkene ] deelde zijn raadsman mee dat hij reeds vanaf het jaar 2000 regelmatig het Casino bezoekt. Uit de historische gegevens kan een patroon met betrekking tot de spelerswinsten worden vastgesteld wat zijn invloed heeft op de kasopstelling in de ontnemingszaak."
        
        
      
      
        2.2.3.
        
          Dat proces-verbaal houdt, voor zover hier van belang, in:
          "De raadsman deelt in aanvulling op zijn pleitnotities mede, zakelijk weergegeven:
          Ik verzoek primair om de historische gegevens bij het Holland Casino op te vragen over de periode van 2005 tot en met 2010. Indien ik over deze historische gegevens beschik kan ik beoordelen of ik de aangekondigde getuigenverzoeken wil indienen. De aanzienlijke speelwinsten die cliënt bij Holland Casino zou hebben behaald zijn van belang voor de ontnemingszaak, omdat we anders niet weten of het startbedrag waarmee cliënt gokte, crimineel geld betrof. (...)
          Cliënt heeft een tijdelijk toegangsverbod bij 
          Holland Casino gehad. Cliënt is een bekende in het casino. Daarom moeten er mutaties zijn van Holland Casino omtrent zijn aanwezigheid in het casino. Cliënt was een gokker. Ik verzoek de mutaties van het Holland Casino ten aanzien van cliënt op te vragen over de periode van 2005 tot 2010. Dit is een aanvulling op mijn eerdere verzoek. Ik heb begrepen dat het Holland Casino een register met mutaties heeft. Cliënt is met name bij Holland Casino in Rotterdam en Amsterdam geweest.
          De veroordeelde verklaart, zakelijk weergegeven:
          Ik heb in 2008 een lening afgesloten van 20.000 gulden. Ik heb daarnaast een BMW verkocht. Met het geld van de lening en de verkoop van de BMW ben ik in het casino gaan spelen. Ik wil vanaf het jaar 2000 alle historische gegevens bij het Holland Casino opvragen. Er zijn bij het Holland Casino veel medewerkers die mij kennen. Ik speelde met chips van 100 euro en won eens 230.000 euro. De medewerkers van Holland Casino hebben mij, ten aanzien van de 230.000 euro, gevraagd of zij dit geld op mijn rekening moesten overboeken. De mutaties van het Holland Casino zijn veelzeggend. Vanaf een bedrag van 15.000 euro kun je spelerswinsten naar je rekening laten overboeken.
          Het hof trekt zich terug voor beraad en na hervatting van de terechtzitting deelt de voorzitter als beslissingen van het hof het volgende mede.
          De voorzitter deelt mede dat de vordering tot ontneming is gebaseerd op het opgemaakte rapport inzake wederrechtelijk verkregen voordeel. Uit paragraaf 5.3 van dit rapport blijkt dat het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt is berekend:
          1) bepaling van de omvang van de verstuurde geldbedragen over de periode van 7 maart 2009 tot en met 13 januari 2010;
          2) bepaling van de aangetroffen geldbedragen in enveloppen/pakketten in de periode van 4 februari 2010 tot en met 23 september 2010;
          3) bepaling van de totale vaste lasten/levensonderhoud in de onderzoeksperiode en
          4) bepaling van de kosten voor vliegreizen in de onderzoeksperiode.
          De voorzitter deelt mede dat de rechtbank Alkmaar in de strafzaak op 14 juli 2011 ten aanzien van de schatting van de verstuurde geldbedragen (1) en de aangetroffen geldbedragen in enveloppen/pakketten (2) heeft bewezen geacht dat sprake was van (gewoonte)witwassen, waarbij de verweren die zien op de vermeende legale inkomsten en gokwinsten van de veroordeelde zijn verworpen. Deze geldbedragen staan derhalve binnen de ontnemingszaak in hoger beroep alleen nog ter beoordeling door hof open voor zover het betreft de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
          Ten aanzien van de kosten voor vaste lasten/levensonderhoud (3) is het hof verder van oordeel dat in het geheel niet is onderbouwd dat er enig causaal verband zou bestaan tussen de vermeende gokwinsten en de kosten voor vaste lasten en levensonderhoud over de periode van 7 maart 2009 tot 13 maart 2010.
          Het hof wijst de verzoeken, bij gebreke van enige noodzaak, dan ook af."
        
        
      
    
    
      2.3.
      
        De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer in:
        "Naar aanleiding van de bevindingen uit het strafrechtelijk onderzoek welk onderzoek heeft geleid tot de veroordeling van de veroordeelde bij arrest van 14 juni 2013, heeft de opsporingsambtenaar [betrokkene 1], opsporingsambtenaar in dienst van de Belastingdienst/FIOD, een kasberekening gemaakt van het voordeel dat wederrechtelijk is verkregen door de veroordeelde. (...)
        Het hof overweegt hierover het volgende.
        a. beginsaldo:
        De stelling dat het beginsaldo van de kas geschat moet worden op € 10.000,00 is onvoldoende onderbouwd. Daarom zal het hof conform het ontnemingsrapport uitgaan van een beginsaldo van € 0,00.
        b. verklaarbare en legale ontvangsten:
        Dat de veroordeelde - per saldo - gokwinsten heeft behaald, die in mindering moeten worden gebracht, is onvoldoende onderbouwd. Hieruit volgt tevens dat de omstandigheid dat de veroordeelde een bedrag van € 16.216,80 aan kansspelbelasting heeft betaald als uitgave meeweegt.
        c. levensonderhoud:
        De verdediging heeft aannemelijk gemaakt dat de kosten voor vaste lasten/levensonderhoud in de betreffende periode € 12.075,00 hebben bedragen.
        d. met betrekking tot de vliegreizen:
        De kosten voor vliegreizen in de onderzoeksperiode zijn uit het wederrechtelijk verkregen voordeel betaald. De verdediging heeft aannemelijk gemaakt dat de kosten voor vliegreizen niet meer dan € 7.000,00 hebben bedragen.
        Het vorenstaande betekent dat het hof tot de volgende schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt:
        - schatting verstuurde geldbedragen over de periode 7 maart 2009 tot en met 13 januari 2010					€ 48.335,00
        - aangetroffen geldbedragen in enveloppen/pakketten in de periode 4 februari 2010 tot en met 23 september 2010					€ 121.655,00
        - totale vaste lasten/levensonderhoud in de onderzoeksperiode				€  12.075,00
        - kosten voor vliegreizen in de onderzoeksperiode					€   7.000,00
        TOTAAL							€ 189.065,00."
      
      
    
    
      2.4.
      
        Aan de afwijzing van het in het middel bedoelde verzoek heeft het Hof slechts ten grondslag gelegd dat "in het geheel niet is onderbouwd dat er enig causaal verband zou bestaan tussen de vermeende gokwinsten en de kosten voor vaste lasten en levensonderhoud over de periode van 7 maart 2009 tot 
        13 maart 2010". In aanmerking genomen wat aan het verzoek ten grondslag is gelegd en gelet op de door het Hof gehanteerde berekeningswijze - waarin het negatieve verschil tussen uitgaven en ontvangsten, dat slechts veroorzaakt kan zijn door een onverklaarde bron van ontvangsten, wordt aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel - is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk.
      
      
    
    
      2.5.
      Het middel slaagt.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van de overige middelen
    Gelet op de hierna volgende beslissing behoeven de overige middelen geen bespreking.
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 januari 2019.