ECLI:NL:GHARN:2004:AO5923, Gerechtshof Arnhem, 03-02-2004, 03/605
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In het onderhavige geding vorderen [appellanten] een veroordeling van de notaris tot medewerking aan effectuering van de door gunning tot stand gekomen koopovereenkomst tussen [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. Te dien einde doen zij een beroep op genoemd artikel 8 lid 6 van de veilingvoorwaarden, dat bepaalt:
        “Bij veiling in combinatie kan de verkoper aan bieders voor kavels gunnen, zelfs als het bod voor de combinatie van die kavels hoger is.”,
        alsmede op artikel 8 lid 3 van die voorwaarden, voor zover daarin is bepaald:
        “Nadat het hoogste bod bekend is geworden, dient de verkoper te verklaren of hij gunt en aan wie (…).”
        Dit betekent volgens [appellanten] ook dat ruimte is voor gunning aan een lager biedende. Zij bepleiten, kort samengevat, dat het er bij een executoriale verkoop als de onderhavige niet alleen om gaat een zo hoog mogelijke opbrengst te verwezenlijken voor de geëxecuteerde-eigenaar, maar dat daarbij ook met de belangen van de executant-verkoper en van de potentiële gegadigden en met bepaalde andere factoren rekening moet worden gehouden (zie memorie van grieven, blz. 3-4) en dat, als dat hier gebeurt, niet kan worden geconcludeerd – zoals de voorzieningenrechter heeft gedaan – dat [appellant sub 1] als executant-verkoper misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid tot gunning. [geïntimeerden] hebben deze stellingen gemotiveerd bestreden. In eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter de gevorderde voorziening geweigerd.

3 februari 2004
      eerste civiele kamer
      rolnummer 03/605 KG
    
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [appellant sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [appellant sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      procureur: mr. P.C. Plochg,
    
    
    tegen:
    
    
      1. mr. [geïntimeerde sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      procureur: mr. J.F.E. van Halder,
      2. [geïntimeerde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      procureur: mr. E.W.J. van Dijk,
      geïntimeerden.
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    	Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem van 13 mei 2003, in kort geding gewezen tussen -appellanten (hierna afzonderlijk respectievelijk “[appellant sub 1]” en “[appellant sub 2]” en gezamenlijk “[appellanten]” te noemen) als eisers in de hoofdzaak, verweerders in het incident tot voeging en geïntimeerden (hierna afzonderlijk respectievelijk “de notaris” en “[geïntimeerde sub 2]” en gezamenlijk “[geïntimeerden]” te noemen) als gedaagden in de hoofdzaak en respectievelijk verweerder en eiser in het incident. Dit vonnis is in fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellanten] hebben bij exploot van 3 juni 2003 aangezegd van voornoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven hebben [appellanten] zes grieven geformuleerd en toegelicht, hebben zij producties overgelegd en bewijs aangeboden en hebben zij geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
      a. de notaris zal veroordelen om onverwijld mee te werken aan de effectuering van de inmiddels door gunning tot stand gekomen koopovereenkomst tussen [appellant sub 1] als executant/verkoper en [appellant sub 2] als koper betreffende de percelen, kadastraal bekend gemeente [R], sectie E nrs. 42, 477 en 550, door uiterlijk binnen vijf dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest een op de onderhavige transactie betrekking hebbend proces-verbaal van gunning op te maken en voorts al datgene te verrichten wat nodig is om de overdracht in eigendom aan [appellant sub 2], en de kadastrale tenaamstelling, tot stand te (doen) brengen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom aan [appellanten]. van € 453,78 (ƒ 1.000,-) voor ieder etmaal, of gedeelte daarvan, dat de notaris nalatig mocht blijven aan de uitspraak te voldoen;
      b. [geïntimeerden]. zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft de notaris verweer gevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en heeft hij geconcludeerd dat het hof [appellanten] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen en – subsidiair – deze vorderingen zal afwijzen althans aan hen zal ontzeggen, omdat deze niet bewezen en/of ongegrond zijn, en [appellanten] daarbij, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    2.4	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 2] eveneens verweer gevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en heeft hij geconcludeerd dat het hof bij arrest [appellanten] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen althans hen deze als ongegrond en/of onbewezen zal ontzeggen, met bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en met veroordeling – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    2.5	Bij akte hebben [appellanten] gereageerd op het gestelde in voornoemde memories van antwoord, waarop door de notaris bij akte en door [geïntimeerde sub 2] bij antwoordakte vervolgens is gereageerd.
    
    2.6	Ten slotte zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder de kop “De vaststaande feiten” vaststaande feiten opgenomen. Nu daartegen – behoudens voorzover dit het onder 8 genoemde feit betreft – geen grieven zijn aangevoerd staan deze feiten in zoverre ook in hoger beroep vast.
    
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1	In het onderhavige geschil gaat het, voor zover thans van belang, om het volgende. Uit hoofde van verbeurde dwangsommen krachtens een vonnis van de pachtkamer van de rechtbank te Arnhem, sector kanton, lokatie Tiel, van 28 maart 2002 heeft [appellant sub 1] jegens zijn broer [naam broer] – van wie hij een perceel land aan de [adres] te [R] had gepacht – een geldvordering verkregen van € 64.353,76. Om voldoening van dit bedrag te verkrijgen heeft [appellant sub 1] executoriaal beslag gelegd op drie kavels van het gepachte, te weten op de percelen met de kadastrale nummers E42, E477 en E550 (verder te noemen: “de percelen”). Vervolgens heeft ten overstaan van de notaris executoriale verkoop van de percelen plaatsgevonden, waarbij op 11 maart 2003 bij opbod en op 25 maart 2003 bij afslag is geveild. Op laatstgenoemde veiling zijn de percelen elk afzonderlijk afgemijnd door [appellant sub 2], de zoon van [appellant sub 1], voor respectievelijk een bedrag van € 50.000,- voor perceel E42, € 10.000,- voor perceel E477 en € 20.000,- voor perceel E550, waarna de generale massa (bestaande uit de drie kavels gezamenlijk) voor een bedrag van € 115.000,- is afgemijnd door [geïntimeerde sub 2]. Vervolgens heeft [appellant sub 1], met een beroep op artikel 8 lid 6 van de op de executoriale verkoop van toepassing zijnde “Algemene veilingvoorwaarden registergoed 1993” (productie 2 bij memorie van grieven; verder: “de veilingvoorwaarden”), de notaris meegedeeld dat hij de percelen gunt aan [appellant sub 2] en niet aan [geïntimeerde sub 2], waarop de notaris te kennen heeft gegeven dat hij niet voornemens is mee te werken aan het opmaken van een proces-verbaal van gunning aan [appellant sub 2].
    
    
      4.2	 In het onderhavige geding vorderen [appellanten] een veroordeling van de notaris tot medewerking aan effectuering van de door gunning tot stand gekomen koopovereenkomst tussen [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. Te dien einde doen zij een beroep op genoemd artikel 8 lid 6 van de veilingvoorwaarden, dat bepaalt:
      “Bij veiling in combinatie kan de verkoper aan bieders voor kavels gunnen, zelfs als het bod voor de combinatie van die kavels hoger is.”,
      alsmede op artikel 8 lid 3 van die voorwaarden, voor zover daarin is bepaald:
      “Nadat het hoogste bod bekend is geworden, dient de verkoper te verklaren of hij gunt en aan wie (…).”
      Dit betekent volgens [appellanten] ook dat ruimte is voor gunning aan een lager biedende. Zij bepleiten, kort samengevat, dat het er bij een executoriale verkoop als de onderhavige niet alleen om gaat een zo hoog mogelijke opbrengst te verwezenlijken voor de geëxecuteerde-eigenaar, maar dat daarbij ook met de belangen van de executant-verkoper en van de potentiële gegadigden en met bepaalde andere factoren rekening moet worden gehouden (zie memorie van grieven, blz. 3-4) en dat, als dat hier gebeurt, niet kan worden geconcludeerd – zoals de voorzieningenrechter heeft gedaan – dat [appellant sub 1] als executant-verkoper misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid tot gunning. [geïntimeerden] hebben deze stellingen gemotiveerd bestreden. In eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter de gevorderde voorziening geweigerd.
    
    
    4.3	In hoger beroep gaat het allereerst om de (eerst in appèl opgeworpen) vraag of [appellanten] ontvankelijk zijn in hun vordering in hoger beroep. [geïntimeerden] hebben in dit verband, met een beroep op het bepaalde in artikel 518 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: “Rv”), gesteld dat het in het onderhavige geval een geschil betreft over de veilingvoorwaarden, dat het eerste lid van dat artikel bepaalt dat geschillen daarover of over de wijze van verkoop of over dag, uur of plaats daarvan op verzoek van de meest gerede partij of van de notaris worden beslist door de voorzieningenrechter, dat het tweede lid van dat artikel daaraan toevoegt dat tegen beschikkingen krachtens dat artikel geen hogere voorziening is toegelaten en dat de omstandigheid, dat in het onderhavige geval niet de verzoekschriftprocedure van artikel 261 e.v. Rv – die hierop van toepassing is – is gevolgd, daaraan materieel niet kan afdoen.
    
    4.4	Dit verweer faalt. Uit de tekst en de wetsgeschiedenis van de artikelen 517 en 518 Rv valt af te leiden dat artikel 518 Rv met name een regeling beoogt te geven voor geschillen over de inhoud van de veilingvoorwaarden, over de wijze van verkoop of over dag, uur en plaats daarvan die zich voorafgaande aan de veiling voordoen en niet, ook niet mede, voor geschillen – zoals het onderhavige – die de uitleg van die (reeds vastgestelde) voorwaarden betreffen en eerst na de veiling ontstaan. Blijkens de tekst van artikel 517 Rv wordt de inhoud van de veilingvoorwaarden door de notaris vastgesteld in overleg met de executant en dient de notaris aan de uit de registers bekende belanghebbenden tenminste acht dagen vóór de verkoop een exemplaar van de veilingvoorwaarden toe te zenden en tevens een exemplaar voor het publiek op zijn kantoor ter inzage te leggen. Blijkens de toelichting wordt aldus gewaarborgd dat “zowel de belanghebbenden bij de opbrengst als de gegadigden voor het te verkopen goed op eenvoudige wijze tijdig van de inhoud van de veilingvoorwaarden op de hoogte kunnen komen.” Voorts blijkt uit de toelichting dat tegen misbruik van de hier aan de praktijk gelaten vrijheid onder meer waakt “de bevoegdheid van de belanghebbenden om langs de weg van artikel 518 tegen een voorgenomen [curs. hof] wijze van verkoop bezwaar te maken.” (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 239/240).
    
    4.5	Dat het in artikel 518 Rv gaat om geschillen over de inhoud van de veilingvoorwaarden (een toevoeging die in de tekst van die bepaling ontbreekt), dat wil zeggen over de vraag wat in die veilingvoorwaarden al dan niet moet worden bepaald, en om geschillen die zich in dat verband voorafgaande aan de veiling voordoen, vindt verdere bevestiging in de toelichting op artikel 518 Rv. Daar wordt onder meer het volgende opgemerkt: “De berechting van de geschillen over de inhoud van de veilconditiën, over de wijze van verkoop of over dag, uur of plaats daarvan is vereenvoudigd. (...) Het is wenselijk dat geschillen als hier bedoeld die gemakkelijk kunnen worden gebezigd om de executie te vertragen, in korte tijd definitief worden beslist.” [cursiveringen hof] (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 241).
    
    4.6	Het voorgaande impliceert dat [appellanten]. ontvankelijk zijn in hun vordering in hoger beroep.
    
    4.7	Voorts gaat het in het onderhavige geschil om de uitleg van artikel 8 lid 6 van de veilingvoorwaarden. Daarbij gaat het om de vraag of die bepaling meebrengt dat de notaris thans – na de veiling – gehouden is mee te werken aan effectuering van een beweerdelijk door gunning tot stand gekomen koopovereenkomst tussen [appellant sub 1] en [appellant sub 2], en meer in het bijzonder om de vraag of [appellant sub 1] door de percelen aan [appellant sub 2] te gunnen misbruik van zijn bevoegdheid tot gunning heeft gemaakt.
    
    4.8	Het hof kan [appellanten] in hun onder 4.2 weergegeven betoog op dit punt niet volgen. Blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 517 Rv is “de notaris jegens alle belanghebbenden (…) gehouden de verkoop aldus te doen plaatsvinden, dat een zo hoog mogelijke opbrengst verwacht mag worden (…).” (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 240). Nu een officiële toelichting op de veilingvoorwaarden niet voorhanden is, dient ook genoemd artikel 8 in het licht van deze uitdrukkelijk geformuleerde bedoeling van de wetgever met de onderhavige verkoop te worden uitgelegd.
    
    4.9	Dit betekent dat meer in het algemeen als doel van een verkoop als de onderhavige moet worden beschouwd om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren en dat daarom als hoofdregel moet worden aangenomen dat de executant-verkoper bij een veiling als de onderhavige gehouden is aan de gegadigde met het hoogste bod te gunnen en dat hij, door dat niet te doen, misbruik van zijn bevoegdheid tot gunning maakt, tenzij zich bijzondere – door de executant te stellen en (in kort geding) aannemelijk te maken – omstandigheden voordoen die een afwijking van die hoofdregel rechtvaardigen. De gerechtvaardigdheid van een dergelijke afwijking – die voor een specifiek geval is geformuleerd in artikel 8 lid 6 van de veilingvoorwaarden – zal steeds afhankelijk zijn van de specifieke omstandigheden van het concrete geval en zal zich onder meer voor kunnen doen indien aannemelijk is dat de gegadigde met het hoogste bod niet solvent zal (blijken te) zijn. Artikel 8 lid 3 van die voorwaarden heeft daarbij naar het oordeel van het hof geen zelfstandige betekenis, maar geeft slechts aan hoe de procedure verder verloopt nadat het hoogste bod bekend is geworden.
    
    4.10	[appellanten] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die een afwijking van de hoofdregel rechtvaardigen. Zij hebben slechts een beroep gedaan op de belangen die zij zelf hebben bij verkrijging door [appellant sub 2] van de percelen (zie met name dagvaarding in eerste aanleg onder 7 en memorie van grieven, blz. 3 onder b), terwijl bovendien de discrepantie tussen het bod dat door [appellant sub 2] is gedaan (in totaal € 80.000,-) en dat van [geïntimeerde sub 2] (€ 115.000,-) zodanig is dat de geëxecuteerde – [naam broer] – bij overdracht van de percelen aan [appellant sub 2] onredelijk zou worden benadeeld.
    
    4.11	Uit het vorenstaande volgt dat [appellant sub 1], door de percelen aan [appellant sub 2] te gunnen, misbruik van zijn bevoegdheid tot gunning heeft gemaakt, en dat grief II en grief III falen.
    
    4.12	[appellanten] hebben voorts nog betoogd (met hun vierde grief) dat de notaris gehouden is zijn medewerking te verlenen aan effectuering van de door gunning tot stand gekomen koopovereenkomst, omdat hij krachtens artikel 21 van de Wet op het Notarisambt slechts zijn diensten mag weigeren indien hij daarvoor in dat artikel met name genoemde of andere gegronde redenen heeft – die zich hier niet voordoen – en hem niet het recht is toegekend om zich in te laten met de gunning zelf. Op die grond bestrijden zij de (concluderende) overweging van de voorzieningenrechter (onder 4 in het bestreden vonnis) dat de notaris op goede grond heeft geweigerd mee te werken aan de gunning van de percelen aan [appellant sub 2] en dat de vordering van [appellanten]. daarom moet worden afgewezen. Voorts hebben [appellanten]. (met hun vijfde grief) betoogd dat de voorzieningenrechter de gevorderde voorziening ten onrechte heeft geweigerd. Ook deze grief berust op de stelling dat door de gunning een perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen aan de uitvoering waarvan de notaris dient mee te werken. Als al sprake zou zijn geweest van misbruik van recht door [appellant sub 1], zou dit volgens [appellanten] ten hoogste tot het ontstaan van een verplichting tot schadevergoeding hebben kunnen leiden.
    
    4.13	De beide grieven berusten op een onjuist uitgangspunt. Als sprake is van misbruik van recht – hetgeen, zoals het hof reeds heeft overwogen, hier het geval is geweest –, brengt dit ingevolge artikel 3:13 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek met zich dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt deze niet kan inroepen voor zover hij deze misbruikt. Dit betekent voor het onderhavige geval dat [appellant sub 1], voor zover hij heeft verklaard de percelen aan [appellant sub 2] te gunnen, geen beroep op zijn bevoegdheid tot gunning mag doen, en dat de koopovereenkomst met [appellant sub 2] als koper derhalve niet ingevolge artikel 8 lid 1 van de veilingvoorwaarden tot stand kan zijn gekomen.
    
    4.14 	Uit het vorenstaande volgt dat ook grief IV en grief V worden verworpen.
    
    4.15	Na het voorgaande hebben [appellanten] geen belang meer bij bespreking van grief I.
    
    4.16	Voor bewijslevering is in kort geding geen plaats, zodat het bewijsaanbod van [appellanten] wordt verworpen.
    
    4.17	Nu [appellanten] in het ongelijk dienen te worden gesteld en dat ook in eerste aanleg is gebeurd, zijn zij ook in die instantie terecht in de kosten van het geding veroordeeld, zodat ook grief VI niet kan slagen.
    
    5	De slotsom
    
    	De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [appellanten]. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    6	De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
    
    6.1	bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem van 13 mei 2003;
    
    6.2	veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van zowel de notaris als [geïntimeerde sub 2] begroot op € 1.156,50 voor salaris van ieders procureur en op € 245,- voor ieders verschotten;
    
    6.3	bepaalt dat de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad is.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Groen en Van der Kwaak en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 februari 2004.