ECLI:NL:HR:2010:BN9293, Hoge Raad, 21-12-2010, 09/02592
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Rechtsbijstand m.b.t. het politieverhoor (Salduz-verweer). De HR herhaalt de toepasselijke overwegingen uit HR LJN BH3079. Een verklaring die tot stand is gekomen in strijd met art. 6 EVRM, kan ook niet voor het bewijs worden gebruikt indien de verdachte nadien, na raadpleging van een advocaat dan wel met bijstand van een advocaat, een verklaring heeft afgelegd van dezelfde inhoud en/of strekking. Door het verweer te verwerpen op de grond dat “verdachte - ook na 27 maart 2008 en met bijstand van zijn advocaat - zowel bij de politie als op de terechtzittingen van de rechtbank en het hof bekennende verklaringen heeft afgelegd” en bedoelde verklaring tot het bewijs te bezigen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

21 december 2010
      Strafkamer
      Nr. 09/02592
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 3 april 2009, nummer 24/002445-08, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Veenhuizen, locatie Norgerhaven" te Veenhuizen. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het eerste middel
    
    2.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof - in strijd met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM - de verklaring die de verdachte op 27 maart 2008 bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.
    
    
      2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
      "hij in de periode van 14 maart 2007 tot en met 15 maart 2007 in de gemeente Zwolle tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers hebben verdachte en zijn mededader met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, met een mes en een schroevendraaier, in het lichaam van die [slachtoffer] gestoken, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden."
    
    
    
      2.2.2. De bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van politie van 27 maart 2008, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
      "Ik heb toen een mes meegenomen, het was een keukenmes, een normaal mes waar je vlees mee kunt snijden. Ik schat dat het een lemmet had van circa 30 centimeter. [betrokkene 1] had een schroevendraaier bij zich.
      [betrokkene 1] en ik liepen de loopplank op en een van ons heeft op de deur geklopt. Op een gegeven moment zag ik [slachtoffer] staan voor het raam links naast de deur. Ik heb toen de ruit ingeschopt met mijn voet. [betrokkene 1] is toen door het raam naar binnen gevlogen. Ik ben direct daarna ook naar binnen gegaan."
    
    
    
    
      2.3.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 maart 2009 gehechte pleitnota heeft de raadsman aldaar onder meer het volgende aangevoerd:
      "Vormverzuimen
      45. (...) Ook tijdens het politieonderzoek zijn voorafgaande en tijdens de verhoorfase een aantal onrechtmatigheden vast te stellen.
      46. Ten eerst dient te worden geconstateerd dat sprake is van een inbreuk op het recht op rechtsbijstand nu voorafgaande en tijdens de verhoren niet de gelegenheid van bijstand door een raadsman bestond. (...) Deze verzuimen dienen strafverminderend te werken.
    
    
    
      Recht op rechtsbijstand
      47. Naar opvatting van de verdediging dient te worden geconcludeerd dat het ontbreken van rechtsbijstand voorafgaande en tijdens het politieverhoor van cliënt een inbreuk is op artikel 6 EVRM en in het licht van artikel 359a een dusdanig ernstige schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift (incl. beginselen van een behoorlijke procesorde) met zich meebrengt, dat tot uitsluiting van de (politie)verklaring(en) van cliënt dient te worden overgegaan.
      48. In dit verband wordt verwezen naar Salduz v. Turkije (EH 27 november 2008, appl.no. 36391/02) en Panovits v. Cyprus (EH 11 december 2008, appl.no. 4268/04) en de drie recente conclusies van AG Knigge (LJN BH3079, LJN BH3081, LJN BH3084).
      49. Kern van de onrechtmatigheid is de vaststelling dat met het ontbreken van (vooraf) contact met een raadsman en dus van rechtsbijstand "has exstinguised the very essence of the privilige against self-incrimination". Dit brengt met zich mee dat de totstandkoming van de verklaring van cliënt bij de politie in strijd met artikel 6 EVRM en onrechtmatig is.
      50. Uit het dossier volgt dat cliënt eerst op donderdag 27 maart 2008 is bezocht door zijn voorkeursadvocaat. Dit bezoek vond plaats na het ochtendverhoor toen cliënt werd geconfronteerd met een zogenaamd 'voorgesprek' waarover hieronder meer. Dit bezoek leidt tot een wijziging van de proceshouding aangezien cliënt in het avondverhoor zegt het advies van zijn raadsman te willen opvolgen geen verklaring meer af te leggen tot aan de voorgeleiding bij de rechter-commissaris (p. 335).
      51. Niet blijkt dat cliënt tijdens zijn verhoren is gewezen op het recht te worden bijgestaan door een raadsman en kan evenmin worden vastgesteld dat cliënt uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van het recht te worden bijgestaan door een raadsman.
      52. Cliënt is zeker 24 uren verstoken geweest van rechtsbijstand, hetgeen een inbreuk is op artikel 6 EVRM."
    
    
    
      2.3.2. Het Hof heeft in het bestreden arrest dienaangaande het volgende overwogen en beslist:
      "Door de raadsman is aangevoerd dat in de verhoorfase van het politieonderzoek sprake is geweest van vormverzuimen, waarvan het rechtsgevolg in ieder geval strafvermindering moet zijn.
      In de eerste plaats is volgens de raadsman inbreuk gemaakt op het recht op rechtsbijstand voorafgaande aan en tijdens de politieverhoren. Verdachte is niet gewezen op het recht om bij de verhoren door een raadsman te worden bijgestaan. Hij heeft na het eerste bezoek van zijn voorkeursadvocaat op 27 maart 2008 zijn proceshouding gewijzigd en bij de politie geen verklaringen meer afgelegd. De verklaringen van verdachte bij de politie zijn in strijd met artikel 6 EVRM en derhalve onrechtmatig tot stand gekomen.
      Het hof constateert dat verdachte - ook na 27 maart 2008 en met bijstand van zijn advocaat - zowel bij de politie als op de terechtzittingen van de rechtbank en het hof bekennende verklaringen heeft afgelegd. Het verweer van de raadsman mist daarom feitelijke grond. Het hof verwerpt dit verweer."
    
    
    2.4. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het voorgaande geldt ook voor bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. De vraag of sprake is van zo'n rechtstreeks gevolg laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van (een) verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. (Vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349, rov. 2.7.2 en 2.7.3). Een verklaring die tot stand is gekomen in strijd met art. 6 EVRM, kan ook niet voor het bewijs worden gebruikt indien de verdachte nadien, na raadpleging van een advocaat dan wel met bijstand van een advocaat, een verklaring heeft afgelegd van dezelfde inhoud en/of strekking.
    
    2.5. Door het verweer te verwerpen op de grond dat de "verdachte - ook na 27 maart 2008 en met bijstand van zijn advocaat - zowel bij de politie als op de terechtzittingen van de rechtbank en het hof bekennende verklaringen heeft afgelegd" en bedoelde verklaring tot het bewijs te bezigen, heeft het Hof, naar voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 2.4 is overwogen, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
    
    2.6. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 21 december 2010.