ECLI:NL:CBB:2004:AP0953, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-05-2004, AWB 02/1913
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2004-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Op 4 december 2002 heeft het College van Libertel een hoger beroepschrift ontvangen, gericht tegen de uitspraak van de rechtbank van 11 september 2002, reg. nrs. MEDED 00/2176, MEDED 00/2177 en MEDED 00/2190, verzonden op 24 oktober 2002. Bij deze uitspraak heeft de rechtbank onder andere het beroep van Libertel, geregistreerd als MEDED 00/2190, ongegrond verklaard, dat zich richtte tegen het besluit van d-g Nma van 8 september 2000, voor zover d-g Nma daarbij de bezwaren van Libertel ongegrond had verklaard. Die bezwaren richtten zich tegen het besluit van 4 augustus 1999 waarbij d-g Nma onder meer geweigerd heeft op grond van artikel 17 Mededingingswet (hierna: Mw) ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw te verlenen.

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      Nr. AWB 02/1913				26 mei 2004
      9500 Mededingingswet
    
    
    
    
    Uitspraak inzake het hoger beroep van:
    
    
      Vodafone Libertel N.V. (voorheen: Libertel N.V. en Libertel Groep B.V.), te Maastricht, appellante (hierna: Libertel),
      tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) van 11 september 2002 in het geding tussen appellante
      en
      de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g Nma).
    
    
    
      Gemachtigde van Libertel: mr. C. Borba Lefèvre, advocaat te Amsterdam.
      Gemachtigde van d-g Nma: mr. B.J. Drijber, advocaat te Den Haag.
    
    
    
      Aan het geding is voorts deelgenomen door:
      Unipart Group Ltd, te Oxford, Verenigd Koninkrijk (hierna: Unipart),
      gemachtigden: mr. R. Blaauboer en mr. I.G.F. Cath, beiden advocaat te Amsterdam.
    
    
    
      1.	De procedure
      Op 4 december 2002 heeft het College van Libertel een hoger beroepschrift ontvangen, gericht tegen de uitspraak van de rechtbank van 11 september 2002, reg. nrs. MEDED 00/2176, MEDED 00/2177 en MEDED 00/2190, verzonden op 24 oktober 2002. Bij deze uitspraak heeft de rechtbank onder andere het beroep van Libertel, geregistreerd als MEDED 00/2190, ongegrond verklaard, dat zich richtte tegen het besluit van d-g Nma van 8 september 2000, voor zover d-g Nma daarbij de bezwaren van Libertel ongegrond had verklaard. Die bezwaren richtten zich tegen het besluit van 4 augustus 1999 waarbij d-g Nma onder meer geweigerd heeft op grond van artikel 17 Mededingingswet (hierna: Mw) ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw te verlenen.
      Bij brief van 30 december 2002 heeft Unipart verzocht om als partij te worden toegelaten. Bij brief van 10 januari 2003 heeft de griffier Unipart namens het College meegedeeld dat haar verzoek is ingewilligd.
      Libertel heeft bij brief van 5 februari 2003 de gronden van het beroep toegezonden.
      D-g Nma heeft op 10 april 2003 een verweerschrift ingediend.
      Libertel heeft bij brief van 14 mei 2003 een nieuwe versie van de gronden van het beroep toegezonden.
      Bij brief van 9 juli 2003 heeft Unipart een schriftelijke reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 maart 2004. Bij die gelegenheid hebben Libertel en d-g Nma, bij monde van hun gemachtigden, en Unipart bij monde van haar gemachtigde Cath, hun standpunt nader toegelicht.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Mededingingswet luidt - voor zover in dit geding van belang - als volgt:
      " Artikel 6
    
    
    
      1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
      (…)
    
    
    Artikel 12
    
    Artikel 6, eerste lid, geldt niet voor overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen waarvoor krachtens een verordening van de Raad van de Europese Unie of een verordening van de Commissie van de Europese Gemeenschappen artikel 85 [thans artikel 81], eerste lid, van het Verdrag buiten toepassing is verklaard.
    
    Artikel 17
    
    
      De directeur-generaal kan op aanvraag een ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in dat artikel, die bijdragen tot verbetering van de produktie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen
      a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of
      b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen. "
    
    
    
      Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (hierna: de groepsvrijstelling), voor zover hier van belang, luidt als volgt:
      " Artikel 2
    
    
    
      1. Overeenkomstig artikel 81, lid 3, van het Verdrag en onverminderd de bepalingen van deze verordening, wordt artikel 81, lid 1, buiten toepassing verklaard voor overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen (hier "verticale overeenkomsten" genoemd). Deze vrijstelling is van toepassing voorzover deze overeenkomsten mededingingsbeperkingen bevatten die binnen het toepassingsgebied van artikel 81, lid 1, vallen (hier "verticale beperkingen" genoemd).
      (…)
      4. De in lid 1 voorziene vrijstelling is niet van toepassing op verticale overeenkomsten gesloten tussen concurrerende ondernemingen; zij is evenwel van toepassing wanneer concurrerende ondernemingen een niet-wederkerige verticale overeenkomst sluiten en:
      (…)
      c) de leverancier op verschillende handelsniveaus een aanbieder van diensten is, terwijl de afnemer geen concurrerende diensten op het handelsniveau aanbiedt waarop hij de contractdiensten koopt.
    
    
    Artikel 3
    
    
      1. Onverminderd het bepaalde in lid 2 van dit artikel, is de in artikel 2 voorziene vrijstelling van toepassing op voorwaarde dat het marktaandeel van de leverancier op de relevante markt waar hij de contractgoederen of -diensten verkoopt niet meer dan 30 % bedraagt.
      (…) "
    
    
    
      2.2	Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
      - Op 30 maart 1998 heeft Libertel Groep B.V. aan d-g Nma om ontheffing als bedoeld in artikel 17 Mw gevraagd voor onder meer de Service Provider Overeenkomst (hierna: SPO) die als standaardovereenkomst wordt gebruikt tussen haar dochteronderneming Libertel B.V. en zogeheten service providers. Op grond van deze overeenkomst verleende Libertel aan service providers het niet-exclusieve recht om op eigen naam en voor eigen rekening en risico in Nederland abonnementen voor mobiele telefonie aan te bieden via haar netwerk. In de SPO is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      " De ondergetekenden:
      1. De besloten vennootschap Libertel B.V., statutair gevestigd te Maastricht en kantoorhoudende te Sittard, Poststraat 1, rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeuren [ ] en [ ] (hierna: "Netwerkexploitant"); en
      2. [ ], statutair gevestigd te [ ] en kantoorhoudende te [ ], rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur[en] [ ] (hierna: "Service Provider");
    
    
    
      Overwegende dat:
      a. Libertel Groep B.V. (hierna: "Libertel Groep") een vergunning heeft verkregen voor de aanleg, instandhouding en exploitatie van telecommunicatie-infrastructuur, nodig voor het voor derden verzorgen van openbare mobiele telecommunicatiediensten door middel van GSM;
      b. Libertel Groep de aanleg, instandhouding en exploitatie van deze telecommunicatie-infrastructuur laat uitvoeren door Netwerkexploitant, met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 11 jo. 13t van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen;
      c. Netwerkexploitant bepaalde telecommunicatiediensten middels deze telecommunicatie-infrastructuur wenst te verlenen aan Service Provider en Service Provider deze diensten wenst te verlenen aan de Abonnees;
      d. Partijen zijn overeengekomen dat Netwerkexploitant en Service Provider de respectievelijke telecommunicatiediensten zullen verlenen op de navolgende condities en voorwaarden;
    
    
    Zijn als volgt overeengekomen:
    
    
      Artikel 1 Definities
      In deze overeenkomst hebben de navolgende begrippen de hierna omschreven betekenis:
      (…)
      Abonnee	Een klant van Service Provider voor één of meer Diensten;
      (…)
      Diensten	De basistelecommunicatiediensten als bedoeld in Bijlage 1 die Netwerkexploitant middels het Systeem aan Service Provider aanbiedt en die van tijd tot tijd door Netwerkexploitant beperkt, gewijzigd of verbeterd kunnen worden;
      (…)
    
    
    
      Artikel 2 Recht tot het verlenen van diensten
      Netwerkexploitant verleent hierbij aan Service Provider het niet-exclusieve recht om in Nederland Diensten te verlenen aan Abonnees, welk recht hierbij door Service Provider wordt aanvaard, onder de voorwaarden als in deze overeenkomst vervat. Service Provider verplicht zich qua samenstelling respectievelijk qua produkten- en/of dienstenpakket de Diensten als bedoeld in Bijlage 1 aan Abonnees aan te bieden conform de door Netwerkexploitant ter zake medegedeelde specificaties en voorwaarden. (…)
    
    
    
      Artikel 6 Duur van de overeenkomst / beëindiging van de overeenkomst
      (…)
      7. In geval van beëindiging van deze overeenkomst zal Service Provider de overeenkomsten aangegaan met haar Abonnees overdragen aan een andere service provider van Netwerkexploitant of aan enige derde, welke derde, mits na goedkeuring door Netwerkexploitant, als service provider van Netwerkexploitant mag gaan opereren. Indien dit laatste zich voordoet, zal deze derde een service provider-overeenkomst met Netwerkexploitant dienen aan te gaan. (…)
      Indien Service Provider er niet in slaagt de Abonnees over te dragen aan een andere (toekomstige) service provider van Netwerkexploitant, hetgeen schriftelijk door Service Provider aan Netwerkexploitant zal worden bericht, zullen de Abonnees moeten worden overgedragen aan Netwerkexploitant. (…)
    
    
    
      Artikel 16 Overdracht van rechten en verplichtingen / overdracht van abonnees
      (…)
      2. Service Provider is niet gerechtigd al haar Abonnees of een deel daarvan aan een derde over te dragen zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Netwerkexploitant, tenzij deze derde een service provider van Netwerkexploitant is of ten tijde van de rechtshandeling zekerheid bestaat over het feit dat deze derde een service provider van Netwerkexploitant zal worden. "
    
    
    
      - Bij besluit van 4 augustus 1999 heeft d-g Nma onder meer geweigerd ontheffing te verlenen voor de bepalingen in artikel 6, zevende lid, en artikel 16, tweede lid, van de SPO, omdat deze bepalingen niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 17 Mw.
      - Bij besluit van 8 september 2000 heeft d-g Nma de bezwaren gericht tegen de weigering van ontheffing voor bovengenoemde bepalingen ongegrond verklaard.
    
    
    
      3.	De uitspraak van de rechtbank
      Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat het in de SPO opgenomen goedkeuringsvereiste de strekking of het gevolg had de mededinging op de relevante Nederlandse markt voor mobiele telecommunicatiediensten te beperken. Verder heeft de rechtbank overwogen dat de bepalingen in de SPO een merkbare beperking van de mededinging vormden en aldus in strijd waren met artikel 6, eerste lid, van de Mw.
      Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of een groepsvrijstelling als bedoeld in artikel 12 Mw de artikelen 6, zevende lid, en 16, tweede lid, van de SPO bestreek. Daarvoor was volgens de rechtbank allereerst vereist dat de SPO binnen de in artikel 2, eerste lid, van de groepsvrijstelling gegeven definitie van verticale overeenkomst viel. De rechtbank was van oordeel dat het goedkeuringsvereiste een restrictie was die geen betrekking had op het (hoofd)doel van de overeenkomst. Het goedkeuringsvereiste deed zijn werking volgens de rechtbank pas gevoelen in het geval de SPO werd beëindigd dan wel een van de partijen bij de SPO haar activiteiten staakte. Naar het oordeel van de rechtbank hadden de in geding zijnde bepalingen daarom geen betrekking op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten konden kopen, verkopen of doorverkopen. Volgens de rechtbank viel verder niet in te zien dat het doorverkopen van belminuten afhankelijk zou zijn van een voorziening die de betrokken - verkopende - netwerkexploitant in de gelegenheid stelt nieuwe toetreders van de betrokken dienstenmarkt te weren, zodat het goedkeuringsvereiste niet objectief noodzakelijk was om een goede werking van de SPO te verzekeren. Volgens de rechtbank was aldus niet voldaan aan artikel 2, eerste lid, van de groepsvrijstelling, zodat de artikelen 6, zevende lid, en 16, tweede lid, van de SPO niet profiteerden van de groepsvrijstelling.
      De rechtbank heeft het beroep van Libertel ongegrond verklaard.
    
    
    
      4.	Het standpunt van Libertel in hoger beroep
      Libertel voert in hoger beroep allereerst aan dat de rechtbank op onjuiste wijze heeft getoetst aan het merkbaarheidsvereiste van artikel 6 Mw. Volgens Libertel had een kwantitatief onderzoek naar de gevolgen van de bewuste bepalingen in de overeenkomst moeten plaatsvinden en had moeten worden gekeken naar de concrete gevolgen van de bewuste bepalingen voor de gehele mobiele telecommunicatiemarkt. Libertel is verder van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat het goedkeuringsvereiste niet binnen het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling viel. De SPO is volgens Libertel per definitie een overeenkomst die betrekking heeft op de "voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen". Verder voert Libertel aan dat de rechtbank in de redenering dat het goedkeuringsvereiste niet objectief noodzakelijk is om de goede werking van de SPO in haar geheel te verzekeren, voorbijgaat aan de noodzaak voor Libertel om haar investeringen te beschermen. Libertel wijst erop dat het goedkeuringsvereiste de overdracht van het klantenbestand van de service provider niet als zodanig verbiedt, maar slechts eisen aan de koper stelt in het licht van de door haar gedane investering. Verder wijst Libertel erop dat het marktaandeelcriterium van artikel 3, eerste lid, niet in de weg staat aan toepassing van de groepsvrijstelling, aangezien Libertel op de Nederlandse markt voor mobiele telefonie een marktaandeel heeft van minder dan 30%.
    
    
    
      5.	Het standpunt van d-g Nma in hoger beroep
      D-g Nma heeft over het hoger beroep van Libertel naar voren gebracht dat het bij de toetsing van de merkbaarheid zowel gaat om kwantitatieve elementen (zoals marktaandeel van de betrokken ondernemingen op de markt, mede in relatie tot het marktaandeel van andere ondernemingen) als om kwalitatieve aspecten (zoals het soort mededingingsbeperking, de betrokken producten of diensten). Volgens d-g Nma hebben de gewraakte bepalingen gefunctioneerd als hefboom ter bescherming van de concurrentiepositie van Libertel: niet alleen haar eigen positie tegenover (potentiële) toetreders op de markt van mobiele telefonische netwerken maar ook die van haar dochteronderneming tegenover concurrerende aanbieders van mobiele diensten.
      Over de toepassing van de groepsvrijstelling heeft d-g Nma naar voren gebracht dat het verschil van mening tussen partijen gelegen is in de vraag of de litigieuze bepalingen voorwaarden zijn voor het doorverkopen van belminuten of dat zij daarvan losgekoppeld kunnen worden. Volgens d-g Nma is dat laatste het geval, zodat de vrijstelling niet van toepassing is. Als een verticale overeenkomst niet-verticale beperkingen bevat, kunnen die niet worden vrijgesteld. Achterliggende gedachte is dat concurrentiebeperkende bepalingen die als zodanig los staan van de voorwaarden waaronder wederverkoop plaats vindt, niet mogen 'meeliften' met de rest van de overeenkomst. Wat betreft de aangevoerde bescherming van investeringen, heeft d-g Nma erop gewezen dat Libertel heeft nagelaten duidelijk te maken welke investeringen Libertel specifiek ten behoeve van de service providers heeft gedaan. Bovendien acht d-g Nma gedane investeringen niet zonder meer een grond voor het hanteren van een goedkeuringsvereiste ten aanzien van de overdracht van het door de service provider opgebouwde abonneebestand.
    
    
    
      6.	De beoordeling van het hoger beroep
      6.1	Het College overweegt over de deelname door Unipart aan het geding allereerst het volgende. Bij uitspraak van heden, kenmerk Awb 02/1914, heeft het College uitspraak gedaan in het hoger beroep van Unipart tegen de niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank. Gelet op die uitspraak en op grond van dezelfde overwegingen is het College van oordeel dat Unipart ook geen belang heeft bij een uitspraak op het voorliggende hoger beroep, zodat zij niet op grond van artikel 8:26, eerste lid, Awb als partij tot het onderhavige geding had mogen worden toegelaten. Hierna zal dan ook aan de argumenten van Unipart worden voorbijgegaan.
      6.2	Centraal in dit geding staan artikel 6, zevende lid, en artikel 16, tweede lid, SPO. Met de SPO verleent Libertel toegang tot haar netwerkfaciliteiten aan een service provider. Die toegang gebruikt de service provider om zijn afnemers mobiele telecommunicatiediensten te verlenen. Kort gezegd koopt een service provider belminuten van Libertel ten behoeve van de abonnees van die service provider. Artikel 6, zevende lid, SPO komt er op neer dat een service provider bij beëindiging van de SPO verplicht is om de overeenkomsten met abonnees over te dragen aan een service provider die een SPO met Libertel heeft gesloten, aan een service provider die Libertel heeft goedgekeurd of aan Libertel zelf. Artikel 16, tweede lid, SPO komt er op neer dat een service provider de overeenkomsten met abonnees alleen mag overdragen aan een service provider die een SPO met Libertel heeft gesloten, aan een service provider die Libertel heeft goedgekeurd of aan Libertel zelf.
      6.3	Ter beoordeling van het hoger beroep dient het College eerst vast te stellen of de SPO de mededinging beperkt als bedoeld in artikel 6, eerste lid, Mw. Libertel voert onder meer aan dat artikel 6, zevende lid, en artikel 16, tweede lid, SPO objectief noodzakelijk zijn om de goede werking van de SPO te verzekeren. Het College begrijpt dit betoog aldus dat Libertel meent dat de bedoelde bepalingen nevenrestricties zijn bij de overeenkomst tot verlening van toegang tot netwerkfaciliteiten. In dat geval vindt toetsing aan artikel 6, eerste lid, van de SPO als geheel plaats en mogen de betrokken bepalingen niet los gezien worden van de overige bepalingen van de SPO.
      Een nevenrestrictie is elke restrictie die rechtstreeks verband houdt met en nodig is voor de verwezenlijking van een primaire transactie. De voorwaarde dat een restrictie nodig moet zijn, impliceert een dubbel onderzoek. Onderzocht moet namelijk worden, of de restrictie objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de primaire transactie, en of zij daaraan evenredig is. Het onderzoek van de objectieve noodzakelijkheid van een restrictie voor de primaire transactie kan slechts vrij abstract zijn (vergelijk arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 18 september 2001, Métropole télévision - M6 e.a./Commissie, T-112/99, Jur. blz. II-2459, punten 106-109). Niet moet namelijk worden onderzocht of de restrictie, gelet op de mededingingssituatie op de betrokken markt, onmisbaar is voor het commerciële succes van de primaire transactie, maar wel of, in het bijzondere kader van de primaire transactie, de restrictie noodzakelijk is voor de verwezenlijking daarvan.
      Met artikel 6, zevende lid, en artikel 16, tweede lid, SPO stelt Libertel de benutting van (een deel van) haar netwerk min of meer zeker. Het College begrijpt de door Libertel gestelde noodzaak om investeringen te beschermen, dan ook aldus dat zij niet onnodig wil investeren in het opbouwen en onderhouden van haar telecommunicatienetwerk. Deze wens vormt echter nog geen rechtvaardiging voor het opnemen van de betrokken bepalingen in de SPO. Daarvoor is nodig dat zonder de verplichte overdracht van de overeenkomsten tussen service provider en abonnees, alsmede zonder de beperking van de overdraagbaarheid van de overeenkomsten tussen service provider en abonnees, Libertel een service provider geen toegang tot het telecommunicatienetwerk kan bieden. Libertel heeft niet aangetoond dat aan deze voorwaarde is voldaan. Reeds hierom acht het College artikel 6, zevende lid, en artikel 16, tweede lid, SPO geen nevenrestricties. De rechtbank heeft dan ook terecht de mededingingsbeperking door artikel 6, zevende lid, en artikel 16, tweede lid, SPO op zichzelf bezien en geen belang gehecht aan de door Libertel gestelde bevordering van de mededinging door ook toegang tot haar netwerk aan service providers te verlenen die niet tot hetzelfde concern behoren als Libertel.
      6.4	Wat betreft de stelling van Libertel over de merkbaarheid van de mededingingsbeperking door artikel 6, zevende lid, en artikel 16, tweede lid, SPO, stelt het College vast dat Libertel niet betwist dat genoemde bepalingen op zichzelf de mededinging beperken; zij richt zich enkel tegen het oordeel van de rechtbank dat die beperking merkbaar is.
      Het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw geldt niet voor een overeenkomst die slechts in zo geringe mate de mededinging beperkt dat de mededingingsbeperking niet merkbaar is. De rechtbank heeft in de bestreden uitspraak bij de beoordeling van de merkbaarheid betekenis toegekend aan het beperkte aantal spelers op de relevante markt, het feit dat Libertel op deze markt een niet onbeduidende positie inneemt, en het feit dat Libertel niet alleen actief is als aanbieder van mobiele telecommunicatiediensten maar ook beschikt over een eigen mobiel telecommunicatienetwerk. Het College stelt vast dat de aldus door de rechtbank uitgevoerde toetsing voldoet aan de eisen die bij toepassing van artikel 6, eerste lid, Mw aan toetsing aan het merkbaarheidsvereiste zijn te stellen, namelijk dat rekening moet worden gehouden met de concrete situatie waarin zij effect sorteert, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten waarop deze overeenkomst betrekking heeft, en de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert (vergelijk het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 15 september 1998, European Night Services Ltd, T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, Jur. blz. II-3141, punt 136). Nu d-g Nma reeds voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat, gelet op de structuur van de twee markten die door de mededingingsbeperking worden beïnvloed - de markt voor het bieden van toegang tot netwerkfaciliteiten en de markt voor telecommunicatiediensten - en de positie van Libertel op die markten, de mededingingsbeperking door deze bepalingen niet zodanig gering is dat deze niet merkbaar is, oordeelt het College dat d-g Nma het door Libertel gewenste aanvullende onderzoek niet hoefde te verrichten.
      Libertel heeft voorts niet betwist dat in het onderhavige geval de betrokken bepalingen de toegang tot mobiele netwerkfaciliteiten beperken. In dit geval is sprake van een andere situatie dan in het door Libertel aangevoerde arrest van het Hof van Justitie van 12 september 2000 (Pavlov e.a., C-180/98 tot C-184/98, Jur. I-6451), waarin een aanvullende pensioenregeling een beperkend effect had op slechts één kostenfactor en van geringe betekenis was in vergelijking met andere factoren die de prijs bepalen van diensten van zelfstandige medisch specialisten, zoals artsenhonoraria en de prijs van medische apparatuur.
      Libertel heeft voorts nog gewezen op de beschikking van de Commissie van 8 september 1999 (GSA-overeenkomst 1991, 1999/687/EG, Pb 1999, L271, blz. 28). In dat geval oordeelde de Commissie, anders dan Libertel lijkt te suggereren, dat de mededinging wel merkbaar werd beperkt. De Commissie oordeelde weliswaar dat de overeenkomst geen merkbaar effect op de handel tussen de lidstaten had, maar anders dan in artikel 81, eerste lid, EG is dit geen voorwaarde voor toepassing van artikel 6, eerste lid, Mw. Hieruit volgt dat ook in genoemde beschikking, wat daar overigens van zij, voor het standpunt van Libertel geen steun kan worden gevonden.
      Gezien het bovenstaande ziet het College in hetgeen Libertel heeft aangevoerd, geen reden om het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst merkbaar de mededinging beperkt, niet juist te achten.
      6.5	Ter beoordeling staat vervolgens of de groepsvrijstelling ingevolge artikel 12 Mw ertoe leidt dat artikel 6, eerste lid, Mw in dit geval niet geldt.
      Het College is van oordeel dat de rechtbank in de bestreden uitspraak het systeem van de groepsvrijstelling heeft miskend. Als een overeenkomst voldoet aan de criteria van de artikelen 2 en 3, en niet de beperking genoemd in artikel 4 groepsvrijstelling tot doel heeft, dan is artikel 81, eerste lid, EG - en ingevolge artikel 12 Mw ook artikel 6, eerste lid, Mw - niet van toepassing op de gehele overeenkomst, met uitzondering van de verplichtingen genoemd in artikel 5 groepsvrijstelling. Ook een mededingingsbeperkende bepaling die deel uitmaakt van zodanige overeenkomst en waarvoor ontheffing krachtens artikel 17 Mw niet mogelijk zou zijn, valt derhalve niet onder het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw. De Commissie dan wel d-g Nma kunnen deze consequentie voorkomen door het voordeel van de toepassing van de groepsvrijstelling krachtens de artikelen 6, respectievelijk 7 groepsvrijstelling in te trekken.
      In geschil is verder of de overeenkomst betrekking heeft op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen, wat ingevolge artikel 2, eerste lid, groepsvrijstelling één van de eisen is voor toepassing ervan. De SPO betreft de levering van een dienst door Libertel aan een service provider, in die zin dat Libertel toegang biedt tot haar mobiele netwerkfaciliteiten. De beperkingen en verplichtingen die artikel 6, zevende lid, en artikel 16, tweede lid, SPO voor de service provider meebrengen, zien uitsluitend op abonnees zoals gedefinieerd in de SPO, te weten klanten van een service provider voor een of meer basistelecommunicatiediensten die Libertel aan de service provider aanbiedt. Aldus kan het abonneebestand, anders dan de rechtbank en d-g Nma menen, niet worden losgekoppeld van de overeenkomst tussen Libertel en service provider. De eis dat de overeenkomst betrekking heeft op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen staat aldus niet in de weg aan toepassing van de groepsvrijstelling. Dat relevant is dat artikel 6, zevende lid, en artikel 16, tweede lid, SPO hun werking pas doen gevoelen als de SPO wordt beëindigd, zoals de rechtbank meent, onderschrijft het College niet. Allereerst stelt het College vast dat artikel 16, tweede lid, SPO, anders dan artikel 6, zevende lid, niet alleen van toepassing is ingeval van beëindiging van de SPO, maar ook gedurende de looptijd van de SPO. Daarnaast volgt uit artikel 2, eerste lid, groepsvrijstelling niet dat dit artikel alleen geldt voor de voorwaarden waaronder Libertel diensten aan een service provider levert en de service provider deze van Libertel afneemt; ook een bepaling in de SPO die betrekking heeft op de levering van een dienst door een service provider aan een derde kan onder de werking van de groepsvrijstelling vallen.
      D-g Nma heeft dan ook bij de beoordeling van de bezwaren tegen de weigering van de opheffing in strijd met artikel 3:2 Awb bij de voorbereiding van het besluit van 8 september 2000 niet de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaard.
      6.6	Gelet op voorgaande overwegingen is het hoger beroep van Libertel gegrond. De aangevallen uitspraak van de rechtbank dient in zoverre te worden vernietigd. Het College ziet voorts aanleiding om doende wat de rechtbank zou moeten doen, het beroep van Libertel gegrond te verklaren, het besluit op bezwaar te vernietigen en d-g Nma op te dragen opnieuw op het bezwaar te beslissen.
      Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het bedrag van de voor vergoeding in aanmerking komende kosten wordt vastgesteld op € 1288,-- (4 punten van elk € 322,--).
    
    
    
      7. De beslissing
      Het College:
      - verklaart het hoger beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
      - verklaart het beroep van Libertel tegen het besluit van d-g Nma van 8 december 2000 gegrond;
      - vernietigt het besluit van d-g Nma van 8 december 2000;
      - draagt d-g Nma op om opnieuw een besluit te nemen op het bezwaarschrift tegen de weigering van ontheffing;
      - veroordeelt d-g Nma in de kosten die Libertel in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger
        beroep bij het College, vastgesteld op € 1288,-- (zegge twaalfhonderdachtentachtig euro), te vergoeden door de Staat;
      - bepaalt dat de Staat de door Libertel betaalde griffierechten van € 531,20 (zegge vijfhonderdeenendertig euro en twintig
        eurocent) voor het beroep en het hoger beroep vergoedt.
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. M.J. Kuiper en mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 mei 2004.
    
    w.g. C.M. Wolters			w.g. M.B.L. van der Weele