ECLI:NL:GHARL:2022:8467, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-10-2022, 200.300.883/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioenzaak. Aansprakelijkheid pensioenuitvoerder. Voorwaardelijke toeslagregeling. Van redelijk handelend en redelijk bekwaam pensioenuitvoerder mag worden verwacht dat deze zich ervan vergewist dat het pensioenreglement spoort met de pensioenovereenkomsten tussen werkgever en werknemers. In dit geval heeft de pensioenuitvoerder nagelaten voldoende specifiek erop te wijzen dat de voorgestelde wijziging van het  pensioenreglement kon meebrengen dat voor de financiering van toe te kennen toeslagen mogelijk extra middelen (uitgaande boven een beschikbaar depot) beschikbaar zouden moeten komen. Onvoldoende onderbouwd is echter de stelling van de werkgever dat als gevolg van deze fout tussen de werkgever en haar werknemers een pensioenovereenkomst is gaan gelden die jegens de werkgever aanspraak geeft op betaling van toeslagen ook als daarvoor dergelijke extra middelen zouden moeten worden ingezet.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.300.883/01
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 8956914 \ CV EXPL 21-53)
    
    
    
    
      
        arrest van 4 oktober 2022 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        Achmea Pensioen- en Levensverzekeringen N.V.,
      
      gevestigd te Apeldoorn,
      appellante,
      bij de rechtbank: gedaagde,
      hierna: CBA,
      advocaat: mr. F.M. Dekker, die kantoor houdt te 's-Gravenhage,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. M.G. van de Langemheen, die kantoor houdt te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 mei 2022 hier over.
      
    
    
      1.2
      Ter uitvoering van dat arrest heeft op 8 september 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Dat maakt, inclusief de daaraan gehechte spreekaantekeningen van de advocaten van partijen, deel uit van het procesdossier.
      
    
    
      1.3
      Daags voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] nog twee producties toegezonden. Ter zitting is door het hof bepaald dat deze te laat zijn ingezonden en daarom buiten de beoordeling blijven.
      
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaat deze zaak over?
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde] stelt dat CBA een fout heeft gemaakt bij haar pensioenadvisering, dat [geïntimeerde] als gevolg daarvan (mogelijk) schade lijdt en dat CBA die schade moet vergoeden, althans haar daarvoor moet vrijwaren.
      
    
    
      2.2
      De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat CBA is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] , dat [geïntimeerde] daardoor mogelijk schade zal lijden en dat CBA [geïntimeerde] daarvoor dient te vrijwaren, althans dat zij die schade aan [geïntimeerde] moet vergoeden.
      
    
    
      2.3
      Met haar hoger beroep wil CBA bereiken dat de door [geïntimeerde] gevorderde (en door de kantonrechter gegeven) verklaring voor recht alsnog wordt afgewezen.
      
    
    
      2.4
      Het hof komt tot het oordeel dat CBA een fout heeft gemaakt en de verklaring voor recht in zoverre terecht is gegeven. Van daardoor veroorzaakte schade is echter niet gebleken. Het daarop betrekking hebbende deel van de vordering wordt daarom alsnog afgewezen. Hierna wordt uitgelegd hoe en waarom het hof daartoe komt.
      
        
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        
          [geïntimeerde] en CBA hebben een overeenkomst gesloten ter uitvoering van de
        excedent pensioenregeling van [geïntimeerde] (verder: de uitvoeringsovereenkomst). De excedent pensioenregeling was een eindloonregeling voor werknemers van [geïntimeerde] met een pensioengevend salaris hoger dan het pensioengevend salaris volgens de pensioenregeling voor de bedrijfstak Metalelektro. De uitvoeringsovereenkomst is per 31 december 2015 geëindigd.
      
      
    
    
      3.2
      De uitvoeringsovereenkomst bepaalde dat CBA, op basis van de pensioenovereenkomsten tussen [geïntimeerde] en haar werknemers, het pensioenreglement vaststelde. Ook was daarin bepaald dat [geïntimeerde] jaarlijks recht had op ‘overrente’ voor zover daarvan sprake was. De overeenkomst voorzag verder in een door CBA aan te houden ‘depot’. De overrente die toegerekend kon worden aan de pensioenrechten en pensioenaanspraken van gewezen deelnemers en gepensioneerden moest in dat depot gestort worden.
      
    
    
      3.3
      
        In de uitvoeringsovereenkomst was ook vastgelegd dat [geïntimeerde] een toeslagregeling kende, dat wil zeggen een vorm van indexatie (‘toeslag’) van de pensioenrechten en pensioenaanspraken van gewezen deelnemers en gepensioneerden. In de uitvoeringsovereenkomst staat daarover:
        “13.1 De werkgever is in de pensioenovereenkomsten een voorwaardelijke toeslagregeling
        
          overeengekomen. De toeslagregeling staat omschreven in het pensioenreglement.
        
      
    
    
      13.2
      
        
          Indien de werkgever per 1 januari een voorwaardelijke toeslag wil verlenen conform het ambitieniveau volgens de voorwaardelijke toeslagregeling in het pensioenreglement, zal
        
        
          de werkgever Centraal Beheer Achmea hiervan voor 1 december van het voorafgaande
        
        
          jaar in kennis stellen waarbij tevens door de werkgever de feitelijk toe te passen hoogte
        
        
          van de voorwaardelijke toeslag wordt opgegeven.”
      
      
      
    
    
      3.4
      
        In het pensioenreglement dat gold tot 1 januari 2012 was over de toeslag opgenomen:
        "Artikel 11
        
          Op de ingegane pensioenen en de premievrije pensioenaanspraken van de gewezen
        
        
          deelnemers en gepensioneerden wordt niet doelgericht een toeslag verleend. De werkgever
        
        
          besluit jaarlijks of hij per 1 januari een toeslag verleent op de ingegane pensioenen en
        
        
          premievrije pensioenaanspraken van gewezen deelnemers en gepensioneerden.
        (…) 
        
          Artikel 13
        
        
          Voor de financiering van de toeslagregeling is een depot gevormd. (…) De middelen van het depot worden uitsluitend aangewend voor de financiering van toeslagen (…). Er is geen relatie tussen het depotsaldo en de financiële middelen die nodig zijn om deze toeslagen te verlenen.
        
          Artikel 17
        
        (…)
        
          3. De toeslagen worden gefinancierd door middel van koopsommen, voor zover mogelijk door onttrekking van koopsommen aan het depot."
      
      
    
    
      3.5
      
        Het depot mocht uitsluitend gebruikt worden ter financiering van toeslagen op pensioenaanspraken en pensioenrechten. In 2011 was het depotsaldo opgelopen tot bijna 
        € 200.000,-. Partijen hebben daarover contact gehad. Dat resulteerde in een offerte van CBA aan [geïntimeerde] van 22 maart 2011. In die offerte staat:
        “U wilt uw pensioenregeling wijzigen. Tijdens de bijeenkomst op 28 februari 2011 met de heer [naam1] van Centraal Beheer Achmea is besproken op welke onderdelen u uw
        
          pensioenregeling wilt aanpassen. Daarbij kwam ter sprake dat u de indexatiebepaling voor
        
        
          inactieven per 1 januari 2012 wilt aanpassen en dit wilt 
          financieren vanuit uw depot
          . Daarom spraken wij af dat wij u een aanbod doen voor het Flexibel Bedrijfs Pensioen.
        
        (…)
        
          U heeft de ambitie op de ingegane pensioenen en de premievrije pensioenaanspraken van
        
        
          gewezen deelnemers en gepensioneerden jaarlijks per 1 januari een toeslag te verlenen volgens het prijsindexcijfer, met een maximum van 3%. U beslist jaarlijks in hoeverre de ingegane pensioenen en de premievrije pensioenaanspraken van gewezen deelnemers en
        
        
          gepensioneerden verhoogd worden.
        
        
          De jaarlijkse toeslagen worden 
          gefinancierd uit uw depotrekening
          . Aan het depot voegen wij
        
        
          jaarlijks toe, de over het voorafgaande jaar aan de pensioenaanspraken toe te rekenen
        
        
          overrente. Afhankelijk van de grootte van het depot kunnen de jaarlijkse toeslagen 
          geheel of
        
        
          gedeeltelijk uit het depot gefinancierd
           worden.
        
        (…)”
        (NB: de onderstrepingen zijn door het hof aangebracht)
      
      
    
    
      3.6
      
        [geïntimeerde] heeft de offerte op 16 juni 2011 aanvaard.
      
    
    
      3.7
      
        Op 1 januari 2013 is het pensioenreglement met terugwerkende kracht tot 1 januari 2012 aangepast. Per die laatste datum was daarin over de toeslag bepaald:
        “De werkgever heeft de ambitie om de pensioenrechten en de pensioenaanspraken van gewezen deelnemers en gepensioneerden aan te passen aan de prijsontwikkeling. Daartoe wordt jaarlijks door de werkgever per 1 januari een toeslag verleend van maximaal de prijsindex met een maximum van 3%. De werkgever beslist evenwel jaarlijks in hoeverre de pensioenrechten en pensioenaanspraken aangepast worden. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening is een depot gevormd en stelt de werkgever eventueel extra middelen beschikbaar.”
      
    
    
      3.8
      
        Over deze wijziging per 1 januari 2012 heeft CBA de werknemers van [geïntimeerde] en de deelnemers aan de pensioenregeling op 7 maart 2013 geïnformeerd. In die brief worden de oude (tot 1 januari 2012 geldende) en de nieuwe (vanaf 1 januari 2012 geldende) situatie als volgt beschreven:
        Oude situatie: 
        "Uw (ex) werkgever besluit jaarlijks of het (opgebouwde) pensioen wordt verhoogd.
        
          U heeft door een verhoging ook niet meteen recht op een verhoging in de toekomst.”
        Nieuwe situatie:
        “Uw (ex-)werkgever probeert ieder jaar het (opgebouwde) pensioen te verhogen met de prijsontwikkeling, met een maximum van 3%. U heeft door een verhoging en de verwachting voor de komende jaren niet meteen ook recht op verhogingen in de toekomst.”
      
      
    
    
      3.9
      
        Met een brief van 8 januari 2016 zijn de werknemers van [geïntimeerde] en de deelnemers in de pensioenregeling opnieuw geïnformeerd over de toeslagregeling. In die brief staat:
        “Wij hebben u op 7 maart 2013 een brief gestuurd met wijzigingen in de pensioenregeling. 1 van de wijzigingen betrof een wijziging van de toeslagregeling. De toeslagregeling voor ex-werknemers en pensioengerechtigden is toen verbeterd. De nieuwe regeling was dat [geïntimeerde] B.V. probeert om de pensioenen jaarlijks aan te passen aan de prijsindex met een maximum van 3%. [geïntimeerde] B.V. zou hierover jaarlijks een besluit nemen. De achtergrond van deze verbetering was dat er nog geld van [geïntimeerde] B.V. was dat bij Centraal Beheer Achmea op een depot stond en niet gebruikt werd.
        
          
            [geïntimeerde] B.V. en Centraal Beheer Achmea hebben nu gezien dat de omschrijving van de nieuwe toeslagbepaling niet helemaal correct is beschreven. Er is namelijk vergeten om op te nemen dat de toeslagbepaling gemaximeerd is op de aanwezige middelen in het depot.” 
      
      
    
    
      3.10
      
        In de met deze brief meegezonden startbrief (werknemers van [geïntimeerde] ) respectievelijk wijzigingsbrief (deelnemers pensioenregeling) is de per 1 januari 2012 geldende toeslagregeling als volgt geformuleerd:
        “Uw (ex-)werkgever probeert ieder jaar het (opgebouwde) pensioen te verhogen met de prijsontwikkeling, met een maximum van 3%.
        
          Voor de toeslagen heeft de werkgever een depot gevormd. De verhoging is gemaximeerd op de middelen in het depot.
        
        
          U heeft door een verhoging en de verwachting voor de komende jaren niet meteen ook recht op verhogingen in de toekomst.” 
      
      
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van het hof
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      4.1
      CBA heeft in hoger beroep twee bezwaren (‘grieven’) aangedragen tegen het vonnis van de kantonrechter. Die bezwaren zien op de volgende aspecten:
      1. het belang van [geïntimeerde] bij deze procedure;
      2. de aansprakelijkheid van CBA.
      Die bezwaren worden hierna in deze volgorde behandeld.
      
      
        
          Het procesbelang van [geïntimeerde]
        
      
      
    
    
      4.2
      CBA heeft bij de kantonrechter het verweer gevoerd dat [geïntimeerde] onvoldoende belang heeft bij haar vordering. De kantonrechter heeft dat verweer verworpen met de motivering dat het verkrijgen van duidelijkheid over haar positie ten opzichte van CBA in verband met de kans op schade aan [geïntimeerde] voldoende belang bij haar vordering geeft. 
      
    
    
      4.3
      In hoger beroep herhaalt CBA haar verweer. Zij voert aan dat [geïntimeerde] zich in deze procedure wil beschermen tegen een situatie (toeslagverlening aan haar ex-werknemers ook als het depot ontoereikend is) waarvan niet zeker is dat die zich voordoet. Geen enkele werknemer heeft tot op heden een vordering ingediend. [geïntimeerde] kan dan ook rustig afwachten totdat dit eventueel gebeurt. In dat geval kan zij CBA eenvoudig in vrijwaring oproepen. Bovendien levert de onderhavige procedure dubbel werk op omdat nu en in een latere eventuele procedure tussen [geïntimeerde] en haar werknemers moet worden beoordeeld of [geïntimeerde] gehouden is tot toekenning van toeslagen ook als het depot ontoereikend is. Dat levert het risico van tegenstrijdige uitspraken op, nog steeds aldus CBA. 
      
    
    
      4.4
      Artikel 3:303 BW bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. Het gaat [geïntimeerde] er in deze procedure om uitgesproken te zien dat CBA een fout heeft gemaakt bij de advisering aan haar over de toekenning van toeslagen per 1 januari 2012. In het verlengde daarvan wil zij ook vastgesteld zien dat CBA aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan mogelijkerwijs te lijden schade. Van concrete schade is op dit moment nog geen sprake (daarover zijn partijen het eens), maar dat neemt niet weg dat [geïntimeerde] er voldoende belang bij heeft te weten of CBA een fout heeft gemaakt en aansprakelijk is voor ten gevolge daarvan geleden schade. Onbetwist heeft [geïntimeerde] immers gesteld dat hij, bij afwijzing van zijn vorderingen, wellicht genoodzaakt is andere, kostbare ( [geïntimeerde] spreekt over bedragen van € 300.000,- tot € 700.000,-), (boekhoudkundige) voorzieningen te treffen om eventuele toeslagclaims van ex-werknemers te kunnen honoreren terwijl hij bij toewijzing de zekerheid heeft dat die claims, uiteindelijk, door CBA gedragen worden. Duidelijkheid over die vraag nú is dus, zo oordeelt het hof, van belang voor zijn bedrijfsvoering, ook al zijn concrete claims nog niet ingediend. 
      
    
    
      4.5
      De kantonrechter heeft dan ook terecht voldoende belang bij [geïntimeerde] aanwezig geoordeeld en het op dit punt in hoger beroep herhaalde verweer van CBA wordt verworpen.  
      
      
        
          De gestelde fout van CBA
        
      
      
      
        
          Het door [geïntimeerde] gemaakte verwijt aan CBA
        
      
      
    
    
      4.6
      Op 1 januari 2013 is het pensioenreglement met terugwerkende kracht tot 1 januari 2012 gewijzigd. De betrokkenen zijn daarover op 7 maart 2013 geïnformeerd door CBA. De wijziging hield in dat [geïntimeerde] de ambitie had vanaf 1 januari 2012 een toeslag te verlenen (zie overweging 3.7 hiervoor). In de tekst stond toen niet dat de toeslag was gemaximeerd op de middelen in het depot. Op 8 januari 2016 is door CBA aan de werknemers en deelnemers in de pensioenregeling meegedeeld dat die beperking per abuis niet was opgenomen in het pensioenreglement, maar wel gold vanaf 1 januari 2012.
      
    
    
      4.7
      Het verwijt van [geïntimeerde] aan CBA is dat CBA, als haar pensioenadviseur, wist dat [geïntimeerde] de toeslagregeling wilde beperken tot de middelen van het depot, maar in 2013 heeft verzuimd haar er uitdrukkelijk op te wijzen dat de voorgestelde wijziging van het pensioenreglement het risico meebracht dat toegekende toeslagen niet volledig uit het depot zouden kunnen worden voldaan en [geïntimeerde] voor de financiering van die toeslagen in voorkomend geval dus extra middelen zou moeten inzetten. De vordering van [geïntimeerde] is op deze gestelde onvolkomen advisering - en dus niet op schending van artikel 35 Pensioenwet - gebaseerd.   
      
      
        
          Het beoordelingskader
        
      
      
    
    
      4.8
      Uitgangspunt bij de beoordeling van deze grondslag van de vordering is de uitvoeringsovereenkomst die tussen [geïntimeerde] en CBA bestond. Blijkens (artikel 2.1 van) die overeenkomst was het, onder andere, de taak van CBA het pensioenreglement vast te stellen op basis van de pensioenovereenkomsten tussen [geïntimeerde] en haar werknemers. Ter uitvoering van die taak heeft CBA in 2013 het pensioenreglement aangepast door daarin de toeslagregeling opnieuw te formuleren, maar zonder daarin op te nemen dat die regeling werd gemaximeerd op de middelen in het depot.
      
    
    
      4.9
      Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam pensioenuitvoerder mag in de situatie waarin de werkgever vraagt het pensioenreglement aan te passen (zoals hier) worden verwacht dat deze zich ervan vergewist dat de wijziging van het pensioenreglement spoort met de pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer. Het is immers de specifieke verantwoordelijkheid van de pensioenuitvoerder om het pensioenreglement te maken en dus ook diens specifieke verantwoordelijkheid de pensioenovereenkomst in een dergelijk geval te vertalen in een reglementstekst. Daarbij maakt het, anders dan CBA stelt, niet uit of de pensioenuitvoerder al dan niet als Direct Writer heeft geopereerd.
      
      
        
          Er is inderdaad een fout gemaakt
        
      
      
    
    
      4.10
      CBA heeft aangevoerd dat zij precies gedaan heeft wat van haar verwacht mocht worden, dat wil zeggen dat zij in 2013 in het pensioenreglement heeft opgenomen wat [geïntimeerde] aan haar had meegedeeld als afspraak tussen [geïntimeerde] en haar werknemers, derhalve een toeslagregeling zonder de bepaling dat deze gemaximeerd was tot de middelen in het depot. Die stelling is echter onvoldoende onderbouwd.
      
    
    
      4.11
      De aanleiding voor de wijziging van het pensioenreglement per 1 januari 2012 was dat het depot was gegroeid tot bijna € 200.000,-, dat dit depot uitsluitend mocht worden gebruikt voor het toekennen van toeslagen, dat [geïntimeerde] geen doelbewust toeslagenbeleid had en dat dus de vraag actueel werd of [geïntimeerde] wilde komen tot een andere toeslagregeling dan die welke tot 1 januari 2012 gold. Op 28 februari 2011 hebben partijen daarover gesproken. Duidelijk was toen dat [geïntimeerde] wilde komen tot aanpassing van het pensioenreglement op het punt van de toeslag. Op basis daarvan heeft CBA de offerte van 20 maart 2011 uitgebracht. 
      
    
    
      4.12
      Tegen deze achtergrond bezien was het de taak van CBA, als redelijk handelend en redelijk bekwaam pensioenuitvoerder, ervoor zorg te dragen dat [geïntimeerde] voldoende duidelijk was dat de voorgestelde wijziging van de toeslagregeling (zoals neer te leggen in het pensioenreglement) kon meebrengen dat het depot ontoereikend was om de toeslagen te financieren en daarvoor dus extra middelen/voorzieningen nodig zouden kunnen zijn. 
      
    
    
      4.13
      Die duidelijkheid is onvoldoende verschaft door CBA. De offerte van 20 maart 2011 hinkt immers op twee gedachten. Enerzijds staat daarin, tot twee keer toe (zie de onderstreepte passages in overweging 3.5 hiervoor), dat [geïntimeerde] de toeslagen wil financieren vanuit het depot, maar anderzijds staat daarin dat de toeslagen, afhankelijk van de hoogte daarvan, “geheel of gedeeltelijk” uit het depot gefinancierd worden. Een toelichting op dat laatste ontbreekt. Een waarschuwing dat de depotmiddelen in voorkomend geval ontoereikend kunnen zijn ontbreekt ook. Een toelichting of waarschuwing was wel noodzakelijk nu de offerte aanvankelijk tot uitgangspunt neemt: financiering uit het depot. Met de offerte is de vereiste duidelijkheid dan ook niet verschaft. Na aanvaarding van de offerte heeft CBA het pensioenreglement in 2013 aangepast. In de toeslagclausule (zie overweging 3.7 hiervoor) is expliciet verwoord dat de werkgever eventueel extra middelen ter beschikking stelt. Dat was mosterd na de maaltijd nu CBA niet heeft gesteld dat het pensioenreglement vooraf ter accordering aan [geïntimeerde] is gezonden en het reglement dus niet meer was dan de resultante van een door [geïntimeerde] op 16 juni 2011 gegeven akkoord op basis van onvoldoende informatieverstrekking door CBA.
      
    
    
      4.14
      CBA heeft ook aangevoerd dat zij er niet op bedacht hoefde te zijn dat [geïntimeerde] de financiering van de toeslagen wilde maximeren op de middelen in het depot. Zij wijst in dat verband op het pensioenreglement zoals dat gold tot 1 januari 2008 waarin, onder andere, staat dat er geen relatie is “tussen het depotsaldo en de financiële middelen die nodig zijn om deze toeslagen te verlenen” en dat de toeslagen worden gefinancierd door middel van koopsommen “voor zover mogelijk door onttrekking van koopsommen aan het depot”. 
      
    
    
      4.15
      
        Het moge waar zijn dat het pensioenreglement tot 1 januari 2012 voorzag in de mogelijkheid van financiering van toeslagen ook als de benodigde koopsommen daarvoor niet uit het depot konden worden betaald, dat nam echter de noodzaak voor CBA niet weg om over de nieuwe situatie in 2013 voldoende duidelijkheid te verschaffen. In 2013 werd immers voor het eerst een duidelijke ambitie geformuleerd (toekennen indexatie). De kans dat het daadwerkelijk tot toekenning van toeslagen zou komen – in de jaren voor 
        1 januari 2012 was het zover nog nooit gekomen – nam daardoor toe en dus werd de financieringsconstructie van de toeslagen van groter belang dan daarvoor. Daarbij komt dat CBA, getuige de offerte van 20 maart 2011, juist wél bedacht was op de maximering van toeslagen op de middelen uit het depot. Zij benoemt immers uitdrukkelijk dat de wens van [geïntimeerde] is die toeslagen uit het depot te financieren. 
      
      
      
        
          Tussentijdse conclusie
        
      
      
    
    
      4.16
      Uit het voorgaande volgt dat CBA is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de uitvoeringsovereenkomst voortvloeiende verplichting [geïntimeerde] voldoende duidelijk te informeren over de financiële gevolgen van de per 1 januari 2012 beoogde wijziging van het pensioenreglement. 
      
      
        
          De (mogelijke) schade
        
      
      
      
        
          Inleiding
        
      
      
    
    
      4.17
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat de (voormalige) werknemers van [geïntimeerde] met succes een beroep kunnen doen op de toeslagregeling, zoals die per 1 januari 2012 is komen te luiden, mede omdat de werknemers niet hebben ingestemd met de toevoeging aan het pensioenreglement in 2016 van de depotmaximeringsclausule. Op die grond is CBA veroordeeld [geïntimeerde] te vrijwaren voor de schade die [geïntimeerde] mogelijk lijdt ten gevolge van de tekortkoming van CBA, althans die schade aan [geïntimeerde] te vergoeden.
      
    
    
      4.18
      CBA stelt in hoger beroep dat [geïntimeerde] niet heeft onderbouwd dat de toeslagregeling (zoals vastgelegd in het per 1 januari 2012 geldende pensioenreglement voordat dit in 2016 werd aangevuld met de depotmaximeringsclausule) de (ex-) werknemers van [geïntimeerde] een aanspraak geeft jegens [geïntimeerde] op toeslagen ook als het depot onvoldoende middelen bevat voor de financiering daarvan.
      
      
        
          De stellingen van [geïntimeerde] zijn onvoldoende onderbouwd
        
      
      
    
    
      4.19
      
        Uitgangspunt bij de beoordeling van de kwestie van de schade is dat de aanspraak van een werknemers jegens [geïntimeerde] wordt bepaald door de (pensioen)overeenkomst die tussen hen is gesloten. In deze zaak gaat het er dus om of en als gevolg van de fout van CBA tussen [geïntimeerde] en haar werknemers is overeengekomen dat de toeslagregeling geldt die in het per 
        1 januari 2012 gewijzigde pensioenreglement (zonder depotmaximeringsclausule) staat. 
      
      
    
    
      4.20
      De stellingen van [geïntimeerde] komen erop neer dat het per 1 januari 2012 geldende pensioenreglement (voordat de depotmaximeringsclausule daarin werd opgenomen in 2016), als gevolg van de fout van CBA, onderdeel is geworden van de/een (pensioen)overeenkomst tussen [geïntimeerde] en ieder van haar onder het bereik van die regeling vallende werknemers. Daardoor zouden die werknemers een aanspraak jegens [geïntimeerde] hebben verkregen op toeslagen als daarin genoemd, ook als de financiering daarvan niet volledig uit het depot kan plaats vinden. 
      
    
    
      4.21
      Dat alles is echter onvoldoende onderbouwd. Voorop staat dat het pensioenreglement de verhouding regelt tussen pensioenuitvoerder (CBA) en de werknemer. Dus niet tussen de werknemer en de werkgever. Dat pensioenreglement als zodanig geeft daarom geen aanspraak op toeslag van de werknemers jegens [geïntimeerde] . Ook anderszins is niet onderbouwd op grond waarvan de toeslagregeling zoals opgenomen in het per 1 januari 2012 geldende pensioenreglement (voordat de depotmaximeringsclausule daarin werd opgenomen in 2016) onderdeel uitmaakt van de/een (pensioen) overeenkomst tussen [geïntimeerde] en haar werknemers. De bestuurder van [geïntimeerde] heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij in die periode met de betreffende werknemers geen afspraken heeft gemaakt over toeslagverlening. [geïntimeerde] heeft niet onderbouwd op grond waarvan een werknemer jegens [geïntimeerde] recht op betaling van de toeslagen heeft ook als de financiering daarvan niet volledig uit het depot kan plaats vinden. Zo zijn bijvoorbeeld geen pensioen- of arbeidsovereenkomsten overgelegd waaruit zou kunnen blijken van enige toeslagaanspraak van de individuele werknemer jegens [geïntimeerde] . Ook andere stukken waaruit dat zou kunnen blijken zijn niet in het geding gebracht. Van belang daarbij is dat CBA zowel bij de kantonrechter als in hoger beroep dit gebrek aan onderbouwing uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld. Dat maakte dat het op de weg lag van [geïntimeerde] , als eisende partij en als partij in wier domein de rechtsverhouding tussen haar en haar werknemers zich bevindt, haar stellingen nader te onderbouwen. 
      
    
    
      4.22
      
        Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of sprake is van oorzakelijk verband tussen de fout van CBA en de gestelde schade. Ook kan in het midden blijven of de toeslagregeling zoals opgenomen in het pensioenreglement niet hoe dan ook iedere toekenning van toeslag afhankelijk maakt van een besluit van de werkgever en daarmee de werkgever dus in beginsel de mogelijkheid geeft om slechts toeslagen te verlenen voor zover deze uit het depot betaalbaar zijn. Tot slot kan in het midden blijven of met de brief van 
        8 januari 2016 en de daarop gevolgde wijziging van het pensioenreglement ook de pensioenovereenkomst (stilzwijgend) is gewijzigd.
      
      
      
        
          Tussentijdse conclusie
        
      
      
    
    
      4.23
      De conclusie op dit onderdeel is dat het deel van de door de kantonrechter gegeven verklaring voor recht dat ziet op mogelijke schade en vrijwaring daarvoor of betaling daarvan geen stand kan houden.
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      Hoewel grief 2 niet slaagt op het punt van de door CBA gemaakte fout zal het vonnis van de kantonrechter ter wille van de duidelijkheid integraal worden vernietigd.
      
    
    
      5.2
      Beide partijen zijn voor een deel in het ongelijk gesteld. De kosten van de procedure worden daarom in beide instanties gecompenseerd.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Apeldoorn van 21 juli 2021 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      verklaart voor recht dat CBA toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] ;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, J.H. Kuiper en T.J. Zuiderman en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      4 oktober 2022.
    
    
  
  
     Grief 1 slaagt dus niet 
  
  
     Grief 2 slaagt in zoverre niet. 
  
  
     In zoverre slaagt grief 2