ECLI:NL:GHSGR:2007:BB1673, Gerechtshof 's-Gravenhage, 08-06-2007, 03/1511 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht: loonvordering. Bij werknemer is de diagnose longkanker gesteld, nadat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had getekend bij zijn nieuwe werkgever en had opgezegd bij zijn oude werkgever. De nieuwe werkgever heeft werknemer een nieuw contract voorgelelgd voor bepaalde tijd dat door de werknemer is ondertekend. Werknemer heeft vervolgens de nieuwe arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd. Werkgever stelt dat de nieuwe arbeidsovereenkomst in het belang was van de werknemer. Het hof bekrachtigt het vonnis in kort geding. Voorts beantwoordt het hof een ontvankelijkheidsvraag in verband met een herstelexploot.

Uitspraak: 8 juni 2007
      Rolnummer: 03/1511 KG
      Zaak/rolnummer rechtbank: 351433/03/03.1480
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      AVIM-TMO ZWAMMERDAM B.V.,
      gevestigd te Zwammerdam (gemeente Alphen aan den Rijn),
      appellante,
      hierna te noemen: Zwammerdam,
      procureur: mr. W. Heemskerk,
    
    
    tegen
    
    
      De erven van werknemer,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden, 
      hierna te noemen: [de erven werknemer],
      procureur: mr. E.J. Daalder.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 1 of 2 oktober 2003, hersteld bij exploot van 24 oktober 2003 is Zwammerdam in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 9 september 2003 door de kantonrechter te Alphen aan den Rijn gewezen tussen partijen. Zwammerdam heeft bij memorie van grieven zes grieven opgeworpen, die door [de erven werknemer] bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen schriftelijk gepleit, waartoe zij hun pleitnota's hebben overgelegd. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. In het procesdossier van Zwammerdam bevindt zich een appelexploot gedateerd 1 oktober 2003, in het procesdossier van [de erven werknemer] een appelexploot gedateerd 2 oktober 2003.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. 	In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder 2.1 a t/m n een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
    
    2.1	Wijlen [werknemer], geboren [in 1958], heeft in september 2002 sollicitatiegesprekken gevoerd met Zwammerdam, hetgeen er in heeft geresulteerd dat op 1 oktober 2002 tussen die partijen een schriftelijke arbeidsovereenkomst is gesloten ingaande 1 november 2002. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en bevatte geen proeftijdbeding. De overeengekomen functie was bedrijfsleider. Artikel 5 van de arbeidsovereenkomst luidde als volgt:
    
    
      "Werknemer ontvangt m.i.v. 1 november 2002 een salaris van EUR 2059,36 netto per maand en een spaarloon van EUR 65,64, door werkgever te voldoen voor of op de laatste dag van de maand. (…)
      De beloningscomponenten zullen naar rato, met een maximum van 25%, worden aangepast indien, vanaf het in diensttreden van werknemer, de totale jaarlijkse kosten welke diens indiensttreding ten gevolge heeft niet tenminste door het bedrijf worden terugverdiend. Indien meer dan die totale kosten worden terugverdiend heeft werknemer recht op een winstuitkering procentueel gerelateerd aan toename van de winst met een maximum van drie maandsalarissen." 
    
    
    2.2	[werknemer] is begin oktober 2002 bij een bezoek aan zijn huisarts doorverwezen naar een longarts.
    
    2.3	Op 12 oktober 2002 heeft [werknemer] het bedrijf van Zwammerdam bezocht om zich in te werken. Hij heeft toen aan Zwammerdam mededeling gedaan van de verwijzing naar de longarts.
    
    2.4	Op 15 oktober 2002 is [werknemer] opgenomen in het ziekenhuis en op 22 oktober 2002 is de diagnose longkanker gesteld.
    
    2.5	Op 28 oktober 2002 heeft [werknemer], in aanwezigheid van zijn echtgenote, Zwammerdam op de hoogte gesteld van deze diagnose. Daarbij is de mogelijkheid besproken dat [werknemer] zou trachten weer bij zijn voormalige werkgever in dienst te treden. 
    
    2.6	Daags daarna heeft [werknemer] het Bureau voor Rechtshulp te Den Haag (locatie Gouda) om advies gevraagd. Ook heeft hij zijn vroegere werkgever gepolst of terugkeer mogelijk was. Dit bleek niet het geval. 
    
    2.7	 Op 30 oktober 2002 heeft [werknemer] opnieuw met Zwammerdam over de situatie gesproken. Zijn echtgenote was niet bij dit gesprek aanwezig. Tijdens dit gesprek heeft [werknemer] een nieuwe arbeidsovereenkomst getekend met dezelfde inhoud als de eerder gesloten arbeidsovereenkomst, met dien verstande dat geen sprake meer was van een overeenkomst voor onbepaalde tijd, maar van een overeenkomst voor de duur van drie maanden ingaande 1 november 2002.
    
    2.8	Bij brief van 30 januari 2003 schreef Zwammerdam het volgende aan [werknemer]:
    
    
      "Als besproken wordt de arbeidsovereenkomst niet verlengd.
      Over drie maanden zullen wij met elkaar over de situatie alsdan spreken.
      (…)
      U deelde ons mede dat u, voor zover mogelijk, uw dagindeling, waaronder activiteiten in ons bedrijf, zou willen blijven aanhouden. Wij hebben u daarop geantwoord dat indien ook bevoegde instanties in het kader van therapie op vrijwillige basis activiteiten bij ons bedrijf voor het verloop van uw ziekte bevorderlijk achten en toestaan, alsook dat daarbij op generlei wijze sprake is van een arbeidsverhouding, wij daaraan desgevraagd willen meewerken."
    
    
    2.9	Bij brief van 11 maart 2003 heeft de gemachtigde van [werknemer] de op 3 oktober 2002 getekende arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en loondoorbetaling gevorderd, alsmede betaling van achterstallig loon c.a..
    
    2.10	Op 21 mei 2003 is [werknemer] overleden.
     
    2.11	Bij dagvaarding van 25 juli 2003 hebben [de erven werknemer] (na daartoe verkregen toestemming van de kantonrechter te Alphen aan den Rijn) Zwammerdam gedagvaard in kort geding en gevorderd – kort gezegd – betaling van achterstallig loon en vakantiebijslag, vermeerderd met wettelijke verhoging, en van een overlijdensuitkering, een en ander vermeerderd met wettelijke rente.
    
    2.12 	Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter Zwammerdam veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 6.024,-- netto als voorschot op achterstallig loon en vakantiegeld over de periode van 1 februari tot 21 mei 2003, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging en wettelijke rente en een bedrag van  € 1.606,50 netto aan overlijdensuitkering, alsmede de proceskosten.
    
    3.1	Zwammerdam vordert in hoger beroep de vernietiging van het bestreden vonnis alsmede de veroordeling van [de erven werknemer] tot terugbetaling van hetgeen Zwammerdam alsdan onverschuldigd heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. 
    
    3.2	Het hof zal eerst het beroep van [de erven werknemer] op de nietigheid van de appeldagvaarding behandelen. Daartoe overweegt het hof als volgt.
    
    
      3.3	In het dossier van [de erven werknemer] bevindt zich een afschrift van een exploot dat is gestempeld 2 oktober 2003 en waarin Zwammerdam aangeeft in hoger beroep te komen van het bestreden vonnis en in verband daarmee [de erven werknemer] oproept te verschijnen ter zitting van het hof op donderdag 12 november 2003. Daarnaast bevindt zich in dat dossier een herstelexploot van 24 oktober 2003 waarin is vermeld dat Zwammerdam [de erven werknemer] op 1 oktober 2003 heeft gedagvaard tegen een onjuiste zittingsdag (te weten donderdag 12 november 2003, in plaats van donderdag 13 november 2003) en dat zij dit verzuim wenst te herstellen onder uitdrukkelijke instandhouding van het op 1 oktober 2003 betekende exploot. 
      In het dossier van Zwammerdam bevindt zich voornoemd herstelexploot van 24 oktober 2003 met daaraan gehecht een afschrift van een exploot dat is gestempeld 1 oktober 2003 en dat verder gelijkluidend is aan het exploot van 2 oktober 2003 dat zich in het dossier van [de erven werknemer] bevindt. 
      [de erven werknemer] stellen daarom dat zij zijn opgeroepen tegen een niet bestaande rechtsdag en dat deze fout niet en in ieder geval niet tijdig is hersteld. 
    
    
    3.4	Vaststaat dat de zaak op 13 november 2003 is ingeschreven en dat [de erven werknemer] zijn verschenen. Gezien de verwijzing naar de niet bestaande roldatum donderdag 12 november 2003, moeten [de erven werknemer] in redelijkheid hebben begrepen dat in het herstelexploot met de verwijzing naar het exploot van 1 oktober 2003, het bij hen bekende exploot van 2 oktober 2003 werd bedoeld. Nu zij door de in geding zijnde verschrijving c.q. verstempeling niet onredelijk in hun belangen zijn geschaad, wordt het beroep op nietigheid verworpen. 
    
    
      3.5	De grieven I tot en met III en V richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [werknemer] geen enkel belang had bij de omzetting van het contract voor onbepaalde tijd in een contract voor drie maanden, omdat hij het door Zwammerdam gebezigde financiële argument niet houdbaar achtte. 
      In de toelichting op deze grieven stelt Zwammerdam dat het overeengekomen salaris uit twee componenten bestond, te weten een vast deel en een variabel deel (bonus). Deze delen vormen samen het zogenoemde spilsalaris. Omdat partijen bij het aangaan van de overeenkomst ervan uitgingen dat [werknemer] in aanmerking zou komen voor de bonus, zou hem het volledige spilsalaris (waarvan 25% bij wijze van voorschot) worden uitbetaald. De ziekte van [werknemer] wierp echter een ander licht op deze verwachting. Partijen kwamen tot de conclusie dat [werknemer], gezien zijn ziekte, nimmer meer recht zou hebben op de overeengekomen bonus. Dit zou ook consequenties hebben voor zijn ziekengeld, overlijdensuitkering en pensioen, aangezien die uitkeringen worden gebaseerd op het laatstverdiende salaris. Daarom hebben partijen in eerste instantie onderzocht of [werknemer] weer terug kon naar zijn oude werkgever. Toen dat niet kon, hebben zij gekozen voor een contract voor drie maanden. Door de korte duur van dit dienstverband zou [werknemer] aanspraak kunnen maken op een uitkering gebaseerd op het salaris dat hij verdiende bij zijn oude werkgever. [werknemer] had dus wel degelijk een financieel belang bij omzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd naar een voor bepaalde tijd, aldus Zwammerdam.
    
    
    
      3.6	Het hof overweegt als volgt.
      De uitleg die Zwammerdam geeft aan artikel 5 van de arbeidsovereenkomst is gelet op de tekst van dat artikel niet begrijpelijk. In dat artikel wordt immers niet gesproken van een spilsalaris en een bonus, maar van een netto salaris en spaarloon. Naar het oordeel van het hof kan de zin: "De beloningscomponenten zullen naar rato, met een maximum van 25%, worden aangepast indien, vanaf het in diensttreden van werknemer, de totale kosten welke diens indiensttreding ten gevolge heeft niet tenminste door het bedrijf worden terugverdiend." niet anders worden opgevat dan dat een salarisaanpassing tot de mogelijkheid behoort indien de indiensttreding geen tastbaar rendement oplevert. De stelling dat partijen met deze bepaling iets anders voor ogen stond is door Zwammerdam in het geheel niet onderbouwd. Redenen die voor [werknemer] aanleiding konden zijn om akkoord te gaan met een 75% lager (vast) salaris dan het salaris dat hij genoot bij zijn voormalige werkgever zijn gesteld, noch gebleken. Het is daarom niet aannemelijk dat partijen hebben beoogd een arbeidsovereenkomst af te sluiten met een lager vast loon dan [werknemer] genoot bij zijn vroegere werkgever. Het hof verwerpt daarom voorshands de door Zwammerdam gegeven uitleg van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst. 
      Indien wordt uitgegaan van de juistheid van de door Zwammerdam gegeven uitleg, volgt hieruit niet dat [werknemer] enig financieel belang had bij omzetting van zijn contract voor onbepaalde tijd in een voor bepaalde tijd. Gelet op de indertijd geldende Dagloonregelen Ziektewet werd voor de berekening van het ziekengeld immers in beginsel uitgegaan van het loon dat de werknemer in de 13 weken aan het ontstaan van zijn ongeschiktheid tot werken onmiddellijk voorafgaande in zijn beroep gemiddeld heeft genoten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt daarom niet in te zien waarom een dienstverband voor drie maanden in dit kader gunstiger zou zijn voor [werknemer] dan een contract voor onbepaalde tijd. Bovendien liep [werknemer] het risico dat het prijsgeven van zijn contract voor onbepaalde tijd door het UWV zou worden aangemerkt als een benadelingshandeling, hetgeen reden zou kunnen zijn voor een gehele of gedeeltelijke, tijdelijke of blijvende weigering van ziekengeld. Omzetting van het contract was in die zin dus zelfs risicovol / nadelig voor [werknemer]. Voor de overlijdensuitkering op basis van de ziektewet gold mutatis mutandis hetzelfde. Door [de erven werknemer]s is voorts gesteld dat bij Zwammerdam de pensioenverzekering en de (private) overlijdensverzekering was gekoppeld aan een dienstverband voor onbepaalde tijd, zodat de omzetting van het contract van onbepaalde tijd naar een voor bepaalde tijd voor [werknemer] (ook in die zin) zeer ongunstig was. Zwammerdam heeft dit niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken, zodat het hof voorshands van de juistheid van die stelling zal uitgaan. Dit betekent dat de grieven I tot en met III en V falen.
    
    
    
      3.7	Grief IV richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat onvoldoende is komen vast te staan dat sprake was van een duidelijke en ondubbelzinnige wilsuiting van [werknemer] gericht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, althans dat sprake was van misbruik van omstandigheden omdat Zwammerdam wist of had moeten begrijpen dat [werknemer] handelde als gevolg van de bijzondere omstandigheden in deze situatie.
      In de toelichting op deze grief stelt Zwammerdam dat tussen partijen uitgebreid is gesproken over de mogelijkheid [werknemer] in een gunstigere financiële positie te plaatsen. [werknemer] was zeer goed in staat de financiële consequenties van zijn ziekte te onderkennen en op grond daarvan zijn wil te bepalen. Het was dan ook niet nodig [werknemer] respijt te geven om een en ander nog is met zijn echtgenote te bespreken of zich anderszins te laten voorlichten. Van meet af aan waren er drie opties. Optie 1 was terugkeer naar zijn oude werkgever, optie 2 was het afzien van het contract en optie 3 was de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Daar dit steeds de insteek van partijen is geweest, was er geen aanleiding [werknemer] nog eens respijt te geven om één en ander nog eens met zijn echtgenote te bespreken of zich anderszins te laten voorlichten.
    
    
    
      3.8	Het hof overweegt als volgt.
      Uit hetgeen het hof hiervoor (onder 3.6) heeft overwogen, volgt reeds dat van enig gunstig financieel effect voor [werknemer] bij het omzetten van het contract voor onbepaalde tijd in dat van bepaalde tijd niet is gebleken. Het hof is daarom voorshands van oordeel dat Zwammerdam onvoldoende heeft verklaard waarom de door haar gekozen drie opties moesten worden besproken en waarom het contract voor onbepaalde tijd in het belang van [werknemer] aanpassing behoefde. Daarbij acht het hof voorshands aannemelijk dat [werknemer] in ernstige verwarring verkeerde vanwege de diagnose die hij kort daarvoor had vernomen en zich in verband daarmee ernstige zorgen maakte over zijn overstap naar Zwammerdam. Van Zwammerdam had onder deze omstandigheden niet alleen mogen worden verwacht dat zij [werknemer] juist voorlichtte over de financiële consequenties van de drie door haar aan [werknemer] voorgelegde opties, maar ook dat zij hem de gelegenheid zou bieden een en ander met zijn echtgenote te bespreken en eventueel juridisch advies in te winnen. Het hof acht daarom aannemelijk dat in een eventuele bodemprocedure zal worden geoordeeld dat sprake is geweest van een wilsgebrek aan de zijde van [werknemer], althans dat geen sprake was van een duidelijke en ondubbelzinnige wilsuiting van de [werknemer] gericht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dan wel omzetting daarvan in een voor bepaalde tijd. Ook grief IV faalt. 
    
    
    3.9	Grief VI richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de erven Dobbe een overlijdensuitkering toekomt op de voet van artikel 7:674, lid 2 BW ten bedrage van het loon dat [werknemer] laatstelijk rechtens toekwam, zijnde 70% van het overeengekomen salaris vermeerderd met vakantiegeld, zijnde een bedrag van € 1.606,50 netto. In de toelichting op deze grief stelt Zwammerdam dat zij niet gehouden is een overlijdensuitkering te betalen, omdat het UWV reeds een overlijdensuitkering heeft betaald aan [de erven werknemer]. Het door de kantonrechter vermelde bedrag is bovendien onjuist, omdat de kantonrechter is uitgegaan van het gehele spilsalaris, terwijl deze gebaseerd zou moeten zijn op 75% van het spilsalaris.
    
    
      3.10	Het hof overweegt als volgt.
      Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat het hof voorshands van oordeel is dat het dienstverband van [werknemer] niet per 1 februari 2003 is geëindigd. [de erven werknemer] hebben daarom in beginsel recht op overlijdensuitkering ingevolge artikel 7:674 BW. [de erven werknemer] hebben weersproken dat zij een overlijdensuitkering van het UWV hebben ontvangen. Zwammerdam heeft haar stelling terzake op geen enkele wijze onderbouwd. Het hof ziet daarom voorshands geen aanleiding om aannemelijk te achten dat in een eventuele bodemprocedure zal komen vast te staan dat de overlijdensuitkering ten laste van Zwammerdam moet worden gekort met de door de erven ontvangen overlijdensuitkering ingevolge de ziektewet. Uit hetgeen het hof hiervoor (r.o. 3.6) heeft overwogen, volgt reeds dat de kantonrechter terecht is uitgegaan van het volledige (spil)salaris. Grief VI faalt.
    
    
    3.11	Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd en de vordering van Zwammerdam dient te worden afgewezen. Zwammerdam zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. 
      
    
     
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het vonnis in kort geding van 9 september 2003 door de kantonrechter te Alphen aan den Rijn gewezen tussen partijen;
    
    -	wijst de vordering van Zwammerdam af;
    
    -	veroordeelt Zwammerdam in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de erven werknemer] begroot op € 2.032,- (waarvan € 244, - voor griffierecht en € 1.788,- voor salaris procureur).
     
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, M.J. van der Ven en T.L. Tan en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juni 2007 in bijzijn van de griffier.