ECLI:NL:OGHACMB:2016:113, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 18-10-2016, AR 3691/12 - ghis 78679 - H 135/16
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2016-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst tot investering in een pretpark

Burgerlijke zaken over 2016						Vonnis no.:
    Registratienummer: AR 3691/12 - ghis 78679 - H 135/16
    Uitspraak: 18 oktober 2016
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      V O N N I S
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
         [APPELLANT],
      
      wonende in Aruba,
      oorspronkelijk gedaagde,
      thans appellant in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel, 
      gemachtigden: mrs. W.G.T.M. Kloes en J.A. Saade,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. [GEÏNTIMEERDE 1],
    2. [GEÏNTIMEERDE 2],
    3. [GEÏNTIMEERDE 3],
    4. [GEÏNTIMEERDE 4],
    5. [GEÏNTIMEERDE 5],
    6. [GEÏNTIMEERDE 6]
    7. [GEÏNTIMEERDE 7], 
    
      allen wonende in Venezuela,
      oorspronkelijk eisers,
      thans geïntimeerden in het principaal appel,
      appellanten in het incidenteel appel, 
      gemachtigde: mr. M.B. Boyce.
    
    
    
    
      De partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde 1] c.s. genoemd. 
      [geïntimeerde 1] c.s. worden elk afzonderlijk aangeduid als eiser 1 tot en met 
      eiseres 7. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      
        Bij akte van appel van 1 december 2015 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen en op 28 augustus 2013, 22 oktober 2014 en 
        21 oktober 2015 uitgesproken vonnissen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: GEA).
      
      
    
    
      1.2
      Bij op 12 januari 2016 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft [appellant] zes grieven tegen het vonnis van 21 oktober 2015 aangevoerd en toegelicht. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de proceskosten in beide instanties. 
      
    
    
      1.3
      Bij memorie, met producties, hebben [geïntimeerde 1] c.s. de grieven van [appellant] bestreden, incidenteel appel ingesteld, hun eis vermeerderd en bezwaren tegen het vonnis van 21 oktober 2015 aangevoerd en toegelicht. Hun conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met toewijzing van hetgeen [geïntimeerde 1] c.s. in hoger beroep aanvullend primair hebben gevorderd, althans hetgeen zij aanvullend subsidiair hebben gevorderd, kosten rechtens, uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    
    
      1.4
      Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellant] de bezwaren van [geïntimeerde 1] c.s. bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel, kosten rechtens.
      
    
    
      1.5
      Op 3 mei 2016 hebben [geïntimeerde 1] c.s. als productie een rapport met een afzonderlijke bundel aan bijlagen in het geding gebracht.
      
    
    
      1.6
      Op 30 augustus 2016 hebben partijen pleitnotities overgelegd. [appellant] heeft een ordner met producties in het geding gebracht. Aan de pleitnotities van [geïntimeerde 1] c.s. zijn producties gehecht. Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1
      Tussen partijen staat het volgende vast.
      
      
        2.1.1
        
          Op verschillende data in 2009 en 2010 heeft [appellant], telkens met een van de eisers, Spaanstalige geschriften ondertekend, elk met gelijkluidende teksten, behalve dat verschillende data van ondertekening, verschillende ondertekenaars en verschillende geldbedragen worden vermeld (hierna: de overeenkomsten). Een van de geschriften is in het Nederlands vertaald. Dat geschrift vermeldt 
          1 februari 2010 als datum van ondertekening, [appellant] en eiser 2 als ondertekenaars en US$ 100.000,00 als geldbedrag. De vertaling vermeldt onder meer:
        
        
        
          "Ik [[appellant]] verklaar middels dit document: dat ik van [eiser 2] het bedrag heb ontvangen van HONDERDDUIZEND AMERIKAANSE DOLLAR, welk bedrag werd gestort op mijn rekening-courant nr. (...) bij de bank 'Ocean Bank', gevestigd in de stad Miami, Florida, Verenigde Staten van Amerika, teneinde door mij te worden beheerd bij wijze van INVESTERING in verband met de aanschaf van alle apparatuur, de renovatie en aanleg van het amusementspark genaamd ARUBA FUN CITY, dat is gelegen op het terrasniveau van het winkelcentrum ARUBA PALM BEACH PLAZA en dat zal worden geëxploiteerd door tussenkomst van het bedrijf genaamd DANISH PARK N.V., gevestigd op het eiland Aruba.
          Dit overhandigde bedrag vertegenwoordigt mijn percentage en/of aandeel in voornoemd bedrijf en zal te zijner tijd worden vastgesteld overeenkomstig het bedrag van de definitieve investering die plaatsvindt tot het moment van opening van voornoemd park op het eiland Aruba. Dit percentagebedrag is uitsluitend gebaseerd op NEGENTIG PROCENT (90%) van het maatschappelijk kapitaal, aangezien de resterende TIEN PROCENT (10%) gereserveerd is voor de ontwikkelaar van het bedrijf. Deze aandelen zullen worden gegarandeerd door middel van de toekenning van aandelen van voornoemd bedrijf, waarbij ik akkoord ga met de in de oprichtingsakte vastgelegde voorwaarden en/of richtlijnen."
        
        
      
      
        2.1.2
        In de periode 15 september 2009-30 juni 2011 hebben [geïntimeerde 1] c.s. bedragen op de bankrekening van [appellant] doen bijschrijven tot de volgende totalen per persoon: eiser 1 US$ 225.351,66, eiseres 2 US$ 155.000,00, eiseres 3 US$ 144.065,52, eiser 4 US$ 155.000,00, eiser 5 US$ 122.132,11, eiser 6 US$ 112.656,14 en eiseres 7 US$ 67.851,64 (allen samen: US$ 982.057,07).
        
      
      
        2.1.3
        Op 11 december 2009 is de naamloze vennootschap Danish Park N.V. opgericht in Aruba. Het maatschappelijk kapitaal bedraagt Afl. 50.000,00, verdeeld in vijfhonderd aandelen van Afl. 100,00 elk. De oprichtingsakte vermeldt dat de comparanten R.G. [naam comparant] (hierna: [naam comparant]) en [appellant] verklaarden dat zij beiden tot directeuren worden benoemd, dat honderd aandelen zijn geplaatst en zullen worden volgestort en dat in het geplaatste kapitaal wordt deelgenomen door [naam comparant] voor zestig aandelen en door [appellant] voor veertig aandelen. 
        
      
      
        2.1.4
        Op 13 augustus 2010 is het attractiepark Aruba Fun City officieel geopend in het winkelcentrum Palm Beach Plaza in Aruba. Het was gevestigd in een gehuurd pand en had een inventaris en personeel. Op 27 februari 2011 is de hoofdattractie, de Flow Rider, officieel in gebruik genomen. Het park bood ook andere attracties.
        
      
      
        2.1.5
        Op 18 oktober 2011 heeft [naam comparant] 54 aandelen in Danish Park N.V. overgedragen aan [appellant] en zes aandelen overgedragen aan eiser 2, met als resultaat dat vanaf die datum [appellant] 94 van de honderd geplaatste aandelen hield, eiser 2 zes aandelen en [naam comparant] geen aandelen meer. Op dezelfde datum is [naam comparant] ontslagen als directeur van Danish Park N.V., zodat [appellant] als enige directeur overbleef.
        
      
      
        2.1.6
        
          Op 7 maart 2012 heeft een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Danish Park N.V. plaatsgehad. Daarin zijn besluiten genomen die ertoe strekten dat [appellant] negen aandelen aan eiser 1 verkocht, vijf aandelen aan eiseres 3, zes aandelen aan eiser 4, vijf aandelen aan eiser 5, vier aandelen aan eiser 6, drie aandelen aan eiseres 7 en vier aandelen aan een andere investeerder, [naam investeerder] genaamd, telkens voor de prijs van 
          Afl. 100,00 per aandeel.
        
        
      
      
        2.1.7
        Het attractiepark is gedurende ongeveer twee jaar open geweest. Daarna is het gesloten.
        
      
    
    
      2.2
      
        In dit geding heeft het GEA de overeenkomsten ontbonden en [appellant] veroordeeld tot terugbetaling van de hiervoor in rov. 2.1.2 bedoelde bedragen (eiser 1 heeft kennelijk per abuis een wat lager bedrag gevorderd dan hij heeft betaald; het gevorderde bedrag is toegewezen). 
        Daartegen is het principaal appel van [appellant] gericht.
        Het incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing van het meer of anders gevorderde en bevat een eiswijziging. [geïntimeerde 1] vorderen in hoger beroep primair bevestiging van het bestreden vonnis, met dien verstande dat [appellant] ook wordt veroordeeld tot betaling van wettelijke rente, advocaatkosten, accountantskosten en proceskosten, en subsidiair een verklaring voor recht dat [appellant] ongerechtvaardigd is verrijkt althans in strijd met zijn contractuele verplichtingen althans onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling tot terugbetaling van de door [geïntimeerde 1] c.s. betaalde bedragen, althans schadevergoeding op te maken bij staat, kosten rechtens.
      
      
    
    
      2.3
      Aangezien [geïntimeerde 1] c.s. ontbinding van de overeenkomsten hebben gevorderd, dragen zij de stelplicht en de bewijslast van de stellingen die meebrengen dat [appellant] is tekortgekomen in de nakoming van enige verbintenis uit de overeenkomsten.
      
    
    
      2.4
      In de overeenkomsten leest het Hof twee verbintenissen van [appellant]:
      1. hij dient de ontvangen gelden aan te wenden voor de aanschaf van apparatuur voor het park, en voor renovatie en aanleg van het park;
      2. hij dient eraan mee te werken dat de contractspartner van [appellant] een aandelenbelang in Danish Park N.V. zal verwerven overeenkomstig de in de overeenkomst omschreven verdeelsleutel.
      
    
    
      2.5
      
        Ad verbintenis 1. In de nakoming van deze verbintenis is [appellant] niet tekortgekomen, indien hij in totaal meer dan de bedragen die hij van de verschillende investeerders (inclusief [naam investeerder]) heeft ontvangen, heeft aangewend ten behoeve van de onderneming van Danish Park N.V.
        Hierbij tellen bedragen die [appellant] weliswaar op eigen naam heeft uitgegeven, maar die zijn aangewend voor de aanschaf van goederen voor het park of voor de verkrijging van diensten ten behoeve van (de opbouw van) het park, ook mee. Ook bedragen die [appellant] van een andere bankrekening heeft betaald dan die waarop hij de gelden van [geïntimeerde 1] c.s. heeft ontvangen, tellen mee, indien zij zijn aangewend voor het zojuist omschreven doel. Hetzelfde geldt voor betalingen die [appellant] voor dat doel reeds heeft gedaan, voordat hij de gelden van [geïntimeerde 1] c.s. ontving. Indien [appellant] in totaal meer dan de bedragen die hij van de investeerders heeft ontvangen, heeft aangewend ten behoeve van de onderneming van Danish Park N.V., zoals hij stelt, dan gelden de aldus aangewende bedragen tot het totaalbedrag dat hij van de investeerders heeft ontvangen, als prestatie ter nakoming van de overeenkomst, en geldt het meerdere als in de onderneming geïnvesteerd door [appellant] zelf.
        Teneinde [geïntimeerde 1] c.s. aanknopingspunten voor bewijslevering te verschaffen, diende [appellant] gegevens over de aanwending van de ontvangen gelden in het geding te brengen. Dat heeft hij in zodanige mate gedaan dat zijn betwisting dat hij in dit opzicht is tekortgekomen, voldoende is onderbouwd. Hierbij is mede van belang dat [appellant] onderbouwd heeft betoogd dat het park, inclusief de Flow Rider en de andere attracties, van de grond is gekomen en gedurende twee jaar in bedrijf is geweest.
        [geïntimeerde 1] c.s. zullen worden toegelaten tot het bewijs van de stelling dat [appellant] minder dan de bedragen die hij in totaal van [geïntimeerde 1] c.s. en 
        Valentin [naam investeerder] heeft ontvangen, heeft aangewend ten behoeve van het attractiepark. Het volstaat niet om alleen erop te wijzen dat [appellant] niet van alle gestelde uitgaven facturen en betalingsbewijzen heeft overgelegd.
        In verband met hun (onbetwiste) stelling dat met [appellant] ook was overeengekomen dat hij uit eigen middelen gelden in het attractiepark zou investeren en hun (betwiste) stelling dat hij dat niet of te weinig heeft gedaan, zullen [geïntimeerde 1] c.s. ook in de gelegenheid worden gesteld laatstgenoemde stelling te bewijzen.
      
      
    
    
      2.6
      Voor het geval [geïntimeerde 1] c.s. slagen in voornoemd bewijs, overweegt het Hof reeds thans dat, indien [appellant] minder ten behoeve van het attractiepark heeft uitgegeven dan hij voor dat doel van de investeerders heeft ontvangen, [appellant] dat verschil aan de investeerders zal moeten terugbetalen volgens een nader vast te stellen verdeelsleutel. In zoverre is gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomsten dan gerechtvaardigd. Niet zonder meer valt echter in te zien waarom het dan gerechtvaardigd zou zijn dat [geïntimeerde 1] c.s. alle door hen ter beschikking gestelde gelden terugontvangen. Hierover kunnen partijen na bewijslevering nader debatteren.
      
    
    
      2.7
      
        Ad verbintenis 2. Bij de uitleg van verbintenis 2 is van belang dat de bewoordingen van de overeenkomsten niets inhouden over de hoogte van het maatschappelijk kapitaal en ook niets over de waarde van de aandelen. 
        De hoogte van de betalingen van de verschillende investeerders is volgens de bewoordingen slechts van belang voor de verdeelsleutel bij de verdeling van de aandelen. Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat de overeenkomsten in dit opzicht anders moeten worden uitgelegd.
        De enkele omstandigheid dat [appellant] de ontvangen bedragen niet heeft gebruikt voor stortingen op de aandelen, maakt niet dat hij is tekortgekomen in de nakoming van verbintenis 2 of van enige andere verbintenis uit de overeenkomst. De overeenkomst houdt een dergelijke verbintenis van [appellant] niet in. Voorts waren er formele beletselen om bij de oprichting van de vennootschap alle aandelen aan niet-Arubanen uit te geven. [geïntimeerde 1] c.s. hebben niet gemotiveerd weersproken dat zij om die reden ermee akkoord zijn gegaan dat aanvankelijk tijdelijk aan het geplaatste kapitaal zou worden deelgenomen door [naam comparant], die Arubaan is. De overeenkomst gaat ervan uit dat voordat de aandelen volgens een verdeelsleutel over de investeerders worden verdeeld, [appellant] de van investeerders ontvangen bedragen reeds aanwendt voor (de opbouw van) het park. Gelet hierop lag het niet in de rede dat de investeringen van [geïntimeerde 1] c.s. op enig moment alsnog in de vorm van formele kapitaalstortingen zouden worden ingebracht in Danish Park N.V. 
        Het valt niet in te zien dat [geïntimeerde 1] c.s., zoals zij stellen, door deze gang van zaken zijn benadeeld.
      
      
    
    
      2.8
      Gelet op de hiervoor in rov. 2.1.5 en 2.1.6 vastgestelde feiten, heeft [appellant] in elk geval tot op zekere hoogte aan verbintenis 2 trachten te voldoen. De in de vergadering van 7 maart 2012 gehanteerde verdeelsleutel is toegelicht met een berekening, overgelegd als productie 5 bij memorie van grieven. In die berekening wordt ervan uitgegaan dat [appellant] US$ 1.245.357,48 in het park heeft geïnvesteerd, en dat [geïntimeerde 1] c.s. bedragen hebben geïnvesteerd die (ongeveer) overeenkomen met hetgeen hiervoor in rov. 2.1.2 is genoemd. Indien [geïntimeerde 1] c.s. hebben geweigerd mee te werken aan de aandelenoverdracht van 7 maart 2012 (zie conclusie van repliek onder 5.14), en ook geen andere verdeelsleutel hebben voorgesteld of willen aanvaarden (zie ook hun pleitnota onder 1.22, betreffende de situatie in oktober 2012), is er sprake van schuldeisersverzuim en kan de vordering tot ontbinding wegens tekortkoming in de nakoming van verbintenis 2 niet worden toegewezen.
      
    
    
      2.9
      Met betrekking tot de verdeelsleutel geldt verder dat de overeenkomsten aldus moeten worden uitgelegd dat indien [appellant] ook eigen geld in het park heeft geïnvesteerd, hij naar rato dient mee te delen in de 90% van de aandelen die bestemd is voor de investeerders, naast de 10% die voor hem bestemd is als ontwikkelaar. Voor een andere uitleg zijn geen aanwijzingen gesteld of gebleken.
      
    
    
      2.10
      Voordat het Hof [geïntimeerde 1] c.s. zal toelaten tot bewijslevering als bedoeld in rov. 2.5 (verbintenis 1), zal het Hof hen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over rov. 2.7-2.9 (verbintenis 2).
      
    
    
      2.11
      Bij conclusie van repliek onder 5.2 hebben [geïntimeerde 1] c.s. gesteld dat zij verwachtten (i) dat zij aandeelhouders zouden worden voor het totaal van ieder door hen ingebrachte geld, (ii) dat zij binnen een jaar hun inbreng zouden terugkrijgen (kennelijk zonder dat de vaste activa van het park zouden worden te gelde gemaakt) en (iii) dat zij ook winstuitkeringen zouden krijgen. Voorts hebben zij in de overeenkomsten kunnen lezen (iv) dat het door hen ingebrachte geld zou worden geïnvesteerd in de aanschaf van apparatuur en in de renovatie en aanleg van het park. Dit betekent dat de investering in hun verwachtingen binnen een jaar minimaal zou verdubbelen, doordat hun geld niet alleen (ad i) in de vennootschap zou blijven (als beschikbare liquiditeit?), maar ook (ad ii) zou worden terugbetaald en bovendien nog (ad iv) zou worden uitgegeven, en dan zou er (ad iii) nog winst overblijven. Indien zij dit alles werkelijk verwachtten, komt dat voor hun risico. Op berichten van [appellant] dat het goed ging met de onderneming en de Flow Rider kunnen zij dergelijke verwachtingen redelijkerwijs niet baseren. Het is algemeen bekend – en ook [geïntimeerde 1] c.s. hadden dat redelijkerwijs moeten begrijpen – dat kapitaal waarvoor men aandelen verkrijgt, naar zijn aard risicodragend kapitaal is, en dat de aandelen dus minder waard of zelfs waardeloos worden als de door de vennootschap gedreven onderneming geen succes wordt. Bij een nieuw op te zetten onderneming zijn dat soort risico's naar algemene ervaringsregels vaak groot. Indien de onderneming wordt opgezet in een land dat men niet kent, is dat naar algemene ervaringsregels een reden om extra voorzichtig te zijn. Van iemand die veel geld in een onderneming steekt teneinde daarin als aandeelhouder te participeren, mag worden verwacht dat die zich tot op zekere hoogte verdiept in de kansen en bedreigingen voor de onderneming en niet slechts afgaat op wat degene aan wie hij het geld ter beschikking stelt, daarover zegt, hoezeer bevriend men met die persoon misschien ook is.
      
    
    
      2.12
      De bewoordingen van de overeenkomsten houden niets in over de inrichting van de jaarstukken van Danish Park N.V. Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat de overeenkomsten in dit opzicht anders moeten worden uitgelegd. Indien de jaarstukken gebrekkig zijn, kan daarop dus geen ontbinding van de overeenkomsten worden gebaseerd.
      
    
    
      2.13
      Voor zover [geïntimeerde 1] c.s. menen dat [appellant] nog in een ander opzicht is tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomsten, hebben zij dienaangaande onvoldoende gesteld.
      
    
    
      2.14
      Indien na het sluiten van de onderneming activa zijn verkocht, de verkoopopbrengst ten goede van [appellant] is gekomen, maar ten goede van de (aanvankelijk beoogde) gezamenlijke aandeelhouders van Danish Park N.V. had moeten komen, kan daarop wellicht een vordering van [geïntimeerde 1] c.s. uit onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking op [appellant] worden gebaseerd (niet op tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten, want die hebben daarop geen betrekking). De stelplicht en bewijslast ter zake daarvan liggen bij [geïntimeerde 1] c.s. Zij hebben onvoldoende aan die stelplicht voldaan, tegenover de stelling van [appellant] dat de Flow Rider in opslag ligt, omdat het (nog) niet is gelukt die te verkopen, dat de in het park aanwezige leidingen en bedradingen geen relevante waarde hadden en dat het meubilair is verkocht en de opbrengst ervan ten goede van Danish Park N.V. is gekomen. Dit alles laat onverlet dat [appellant] als bestuurder van Danish Park N.V. mogelijk gehouden is nadere rekening en verantwoording hierover af te leggen aan [geïntimeerde 1] c.s. als investeerders in de onderneming van Danish Park N.V.
      
    
    
      2.15
      Vooralsnog acht het Hof aannemelijk dat de lening op de balans van Danish Park N.V. een boekhoudkundige verantwoording is van informele kapitaalstortingen van investeerders. [geïntimeerde 1] c.s. hebben hun stelling dat hier sprake is van een werkelijke lening van gelden door Danish Park N.V. van een derde niet onderbouwd en niet betwist dat na de sluiting van het park alle crediteuren zijn betaald. Dit kan bij de bewijslevering nader aan de orde komen.
    
  
  
  
  
    B E S L I S S I N G 
     
    
      Het Hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 22 november 2016 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. (zie rov. 2.10), waarna [appellant] in de gelegenheid zal worden gesteld een antwoordakte in te dienen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en H.J. Fehmers, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, 
      Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 18 oktober 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.