ECLI:NL:RBOBR:2016:140, Rechtbank Oost-Brabant, 13-01-2016, 4549555 \ EJ VERZ  15-643 en 4569221 \ EJ VERZ  15-663
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ-zaak.
        Vernietiging ontslag op staande voet?
        Voorwaardelijk tegenverzoek zijdens werkgever tot ontbinding. Voorwaarde waaronder tegenverzoek is ingesteld is niet vervuld.

beschikking tevens beschikking ex art. 223 Rv
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Zittingsplaats Eindhoven
      Civiel Recht
    
    
    
      
      Zaaknummer: 4549555 \ EJ VERZ  15-643
      Zaaknummer: 4569221 \ EJ VERZ  15-663
    
    
    
      
        Beschikking van 13 januari 2016 op een verzoek ex artikel 7:681 Burgerlijk Wetboek en op een verzoek tot het treffen van een provisionele voorziening ex artikel 223 Rv
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [werkneemster] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in de hoofdzaak en in het incident op de voet van art. 223 Rv,
      tevens verweerster met betrekking tot het voorwaardelijk tegenverzoek van KPN in de hoofdzaak,
      gemachtigde: mw. mr. H.M. Paijmans (DAS, Postbus 23000, 1100 DM Amsterdam),
    
    
    
      t e g e n :
    
    
    
      
        KPN B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      verweerster in de hoofdzaak en in het incident op de voet van art. 223 Rv,
      tevens verzoekster met betrekking tot het voorwaardelijk tegenverzoek,  
      gemachtigde: mr. A.A.T.M. de Jong, advocaat te 's-Gravenhage.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna genoemd " [werkneemster] " en "KPN".
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      Dit blijkt uit het volgende: 
    
    
      
        het op 20 oktober 2015 ter griffie ontvangen verzoekschrift, tevens houdend een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna Rv);
      
      
        het op 18 november 2015 ter griffie ingekomen verweerschrift, tevens houdend een zelfstandig tegenverzoek dat strekt tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:671b Burgerlijk Wetboek (hierna BW);
      
      
        het op 26 november 2015 ter griffie ingekomen verweerschrift tegen het door KPN ingediende tegenverzoek;
      
      
        e nadere stukken van de zijde van KPN die achtereenvolgens op 24 en 26 november 2015 ter griffie zijn ontvangen;
      
      
        de nadere stukken van de zijde van [werkneemster] die op 26 november 2015 ter griffie zijn ontvangen;
      
      
        de mondelinge behandeling die op 26 november 2015 heeft plaatsgevonden en ten behoeve waarvan beide gemachtigden pleitnotities hebben voorgedragen en overgelegd;
      
      
        partijen zijn na de mondelinge behandeling in overleg getreden om de mogelijkheden van een minnelijke regeling te onderzoeken;
      
      
        de gemachtigde van KPN heeft bij brief, ingekomen op 1 december 2015, bericht dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een minnelijke regeling.
      
    
    
    
      Ten slotte is de beschikking nader bepaald op vandaag.  
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      
        in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
      2.1.
      
        [werkneemster] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 oktober 1996 in dienst getreden bij KPN. De laatste functie die [werkneemster] vervulde, is die van Teamleider B, met een bruto maandloon van € 2.587,56, exclusief toeslagen.
      
    
    
      2.2.
      Op 22 september 2015 is [werkneemster] door KPN op staande voet ontslagen wegens het door haar ondergeschikten laten doorvoeren van wijzigingen ten behoeve van abonnementen van familie en/of bekenden en het gebruiken van lunchbonnen terwijl [werkneemster] daar geen recht op had. 
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 22 september 2015 heeft [werkneemster] geprotesteerd tegen het ontslag op staande voet en zich beschikbaar gehouden om haar werkzaamheden te hervatten.
      
    
  
  
    
      3De verzoeken van [werkneemster]
    
    
      3.1.
      
        
          [werkneemster] verzoekt primair het ontslag op staande voet te vernietigen, KPN te veroordelen tot doorbetaling van loon en haar in staat te stellen haar werkzaamheden op de gebruikelijke wijze te hervatten. Aan dit verzoek legt [werkneemster] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. 
        Zij heeft voor zover zij weet geen (specifieke) voorschriften overtreden. Zij heeft ook niet de intentie gehad om tegen een voorschrift te handelen, om zichzelf of anderen te bevoordelen dan wel KPN te benadelen.
        Zij heeft jarenlang goed gefunctioneerd en was altijd beschikbaar voor KPN.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [werkneemster] verzoekt subsidiair:
      
         om ten laste van KPN een billijke vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:681 lid 1 BW. Volgens [werkneemster] moet een billijke vergoeding worden toegekend, omdat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en het ontslag dus in strijd is met artikel 7:671 BW;
         KPN te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding. Volgens [werkneemster] is KPN op grond van artikel 7:672 lid 9 BW een vergoeding wegens onregelmatige opzegging verschuldigd, gelijk aan het bedrag aan loon over de opzegtermijn.
         KPN te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 1 BW. Zij is niet in staat om de transitievergoeding te berekenen omdat zij niet over recente loonstroken beschikt en zij een variabel maandnkomen heeft.
         KPN te veroordelen tot betaling van een vergoeding op grond van schending goed werkgeverschap;
         KPN te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst;
         KPN te veroordelen om de eindafrekening te voldoen;
         Het concurrentie- en relatiebeding geheel, althans gedeeltelijk te vernietigen.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [werkneemster] verzoekt eveneens om op de voet van artikel 223 Rv voor de duur van de procedure een voorlopige voorziening te treffen, daarin bestaande dat KPN wordt veroordeeld tot doorbetaling van loon en haar toe te laten tot haar gebruikelijke werkzaamheden.
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek van KPN
    
    
      4.1.
      
        KPN verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat [werkneemster] de verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien op ernstige wijze heeft veronachtzaamd. [werkneemster] heeft dit gedaan door de binnen KPN geldende regelingen te overtreden door misbruik te maken van haar positie als leidinggevende en/of als medewerker van KPN door meermaals aan twee van haar ondergeschikten te vragen wijzigingen door te voeren ten aanzien van abonnementen van familieleden en bekenden. 
        Op basis van de KPN CAO en de bij haar geldende bedrijfs- en deelcodes is het voor een medewerker van KPN niet geoorloofd mutaties aan te brengen in de KPN systemen ten behoeve van zichzelf en bekenden. Zij besteedt regelmatig aandacht aan die bedrijfs- en deelcodes. Daarnaast dient elke medewerker van KPN eenmaal per jaar een elektronische cursus te volgen waarbij integriteit centraal staat. [werkneemster] heeft deze cursus op 20 februari 2015 succesvol afgerond.  
        Zij heeft eveneens aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [werkneemster] meermaals een door KPN uitgegeven lunchbon heeft gebruikt waardoor zij gratis heeft kunnen lunchen terwijl zij daar geen recht op had.
      
      
    
    
      4.2.
      
        Bij wijze van tegenverzoek wordt door KPN verzocht de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] voorwaardelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. Het verzoek is voorwaardelijk, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst niet blijkt te zijn geëindigd door het ontslag op staande voet. 
        
          [werkneemster] voert daartegen verweer en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. In geval van toewijzing van het tegenverzoek verzoekt [werkneemster] om toekenning van de transitievergoeding.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        met betrekking tot het verzoek van [werkneemster] in de hoofdzaak: 
    
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of het door KPN gegeven ontslag op staande voet moet worden vernietigd en of KPN moet worden veroordeeld tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon. Subsidiair is aan de orde of aan [werkneemster] een billijke vergoeding en/of een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en/of een transitievergoeding moet worden toegekend.
      
    
    
      5.2.
      
        [werkneemster] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 
      
      
        5.3.1.
        KPN heeft [werkneemster] op 22 september 2015 op staande voet ontslagen. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoort in beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan, de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem zou hebben. 
        
      
      
        5.3.2.
        Als dringende reden voor het ontslag op staande voet voert KPN in de eerste plaats aan dat [werkneemster] haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst ernstig heeft veronachtzaamd. [werkneemster] heeft de geldende bedrijfsregelingen overtreden door misbruik te maken van haar positie als leidinggevende. Zij heeft meermaals aan twee van haar ondergeschikten, mevrouw [A] en de heer [C] , gevraagd wijzigingen door te voeren ten behoeve van haar zoon (verlengen van het mobiele contract), haar ex-man (overzetten van het contract) en daarnaast de mogelijkheid van een contractwisseling van een collega ( [T] ) te onderzoeken. Als [werkneemster] haar ondergeschikten had willen laten oefenen met het systeem, dan had ze dat niet met verzoeken van familie of bekenden moeten laten doen.
        
      
      
        5.3.3.
        
          [werkneemster] erkent dat zij twee van haar ondergeschikten heeft opgedragen om wijzigingen door te voeren in de abonnementen van familieleden en/of bekenden. Zij heeft dat gedaan omdat er voor haar medewerkers onvoldoende coachingsmateriaal aanwezig is. 
        
      
      
        5.3.4.
        De kantonrechter stelt voorop dat [werkneemster] als teamleider B een leidinggevende functie heeft en uit dien hoofde, met name ook wat betreft integriteitsaspecten, een voorbeeldfunctie vervult. Aan werknemers met een leidinggevende positie worden hogere eisen gesteld dan aan de gemiddelde werknemer. Verder wordt in aanmerking genomen dat het op basis van de KPN bedrijfs- en deelcodes niet geoorloofd is om wijzigingen aan te brengen in de KPN-systemen ten behoeve van de werknemer zelf en diens bekenden. KPN heeft in dat verband onweersproken aangevoerd dat zij veel aandacht besteedt aan die codes. Elke werknemer dient eenmaal per jaar de digitale cursus "Get the code" te volgen waarin op het belang van integer handelen wordt gewezen. [werkneemster] heeft deze cursus op 20 februari 2015 met goed gevolg afgelegd. Daarnaast is van belang dat KPN een streng handhavingsbeleid bij overtredingen voert en dat dit bij alle werknemers onder de aandacht is gebracht. KPN heeft daarvoor verwezen naar e-mails van 17 maart 2014 en 12 september 2014. In essentie komen die e-mails erop neer dat het de werknemer niet is toegestaan kortingen te geven aan zichzelf of aan vrienden of familie, of systemen te wijzigen en dat KPN zulks niet zal tolereren. KPN heeft in 2014 "gedwongen afscheid" genomen van enkele werknemers die zich daaraan schuldig hebben gemaakt. [werkneemster] gold dus als een gewaarschuwd werknemer. Tegen deze achtergrond heeft [werkneemster] ernstig verwijtbaar gehandeld.
        
      
      
        5.3.5.
        
          KPN verwijt [werkneemster] voorts dat zij meermalen door KPN uitgegeven lunchbonnen heeft gebruikt waardoor zij gratis in het bedrijfsrestaurant heeft kunnen lunchen terwijl zij daar geen recht op had. 
          Volgens [werkneemster] heeft zij van [T] , lid van de ondernemingsraad van KPN, in het kader van een overleg over OR-gerelateerde zaken een lunchbon ontvangen. Zij heeft verder geen gebruik gemaakt van lunchbonnen.
          Naar het oordeel van de kantonrechter heeft KPN echter aan de hand van de verklaringen van drie medewerkers van het bedrijfsrestaurant ( [D] , [J] en [L] ) en aan de hand van de verklaring van [T] voldoende aannemelijk gemaakt dat [werkneemster] meermalen gebruik heeft gemaakt van lunchbonnen terwijl zij daarop geen recht had. Er zijn onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld om de betrouwbaarheid van die verklaringen in twijfel te trekken. Door KPN is onweersproken gesteld, dat de lunchbonnen uitsluitend zijn bestemd voor externe gasten of zeer bijzondere gelegenheden en dus niet voor een reguliere lunch. Met KPN is de kantonrechter van oordeel dat ook in het geval [T] aan [werkneemster] een of meer lunchbon(nen) zou hebben aangeboden, laatstgenoemde dit aanbod had moeten weigeren, mede gezien haar voorbeeldfunctie als leidinggevende.
        
        
      
      
        5.3.6.
        
          Hoewel de gevolgen van het ontslag voor [werkneemster] zeer ingrijpend zijn, oordeelt de kantonrechter gelet op het bovenstaande een onmiddellijke beëindiging van het dienstverband gerechtvaardigd. De leeftijd, de duur van het dienstverband en de wijze waarop [werkneemster] dat heeft vervuld wegen niet op tegen de ernst van de verweten gedragingen.
          De conclusie luidt dat KPN het dienstverband met [werkneemster] terecht wegens een dringende reden met onmiddellijke ingang heeft opgezegd.
        
        
      
    
    
      5.4.
      Uit artikel 7:681 lid 1, aanhef en sub a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hierboven is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zal het verzoek van [werkneemster] om vernietiging van dat ontslag worden afgewezen. Er is immers geen sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er ook geen grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW. De verzoeken tot doorbetaling van loon en wedertewerkstelling worden eveneens afgewezen. Om dezelfde reden dient het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding te worden afgewezen.
      
    
    
      5.5.
      
        [werkneemster] verzoekt subsidiair om KPN te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. KPN heeft met een beroep op dit artikel betaling van de transitievergoeding geweigerd. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, leveren de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen in dit geval ook een dergelijke ernstige verwijtbaarheid op. Dat betekent dat de transitievergoeding niet verschuldigd is en het verzoek van [werkneemster] ook op dit onderdeel wordt afgewezen. 
      
    
    
      5.6.
      Er bestaat evenmin reden de transitievergoeding aan [werkneemster] toe te kennen met toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW, zoals door haar meer subsidiair is verzocht. Volgens dit artikel kan de transitievergoeding in afwijking van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW toch worden toegekend als het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit is een strenge maatstaf die door de rechter slechts met grote terughoudendheid mag worden toegepast. Hetgeen [werkneemster] heeft aangevoerd is in dit verband onvoldoende om de transitievergoeding toe te kennen. [werkneemster] had in haar functie van teamleider een voorbeeldfunctie binnen KPN en zij had op grond van eerdere voorvallen bij KPN redelijkerwijs kunnen weten dat KPN haar beleid ten aanzien van het wijzigen van de systemen ten behoeve van familie en bekenden strikt zou handhaven. 
      
      
        5.7.1.
        
          [werkneemster] verzoekt, eveneens subsidiair, KPN te veroordelen tot voldoening van de eindafrekening en het concurrentie- en relatiebeding geheel althans gedeeltelijk te vernietigen. KPN stelt dat deze vorderingen moeten worden afgewezen omdat ze niet of nauwelijks zijn onderbouwd. 
        
      
      
        5.7.2.
        
          Hoewel [werkneemster] in beginsel voldoende belang heeft bij het opmaken van een eindafrekening, zal haar verzoek tot "voldoening van de eindafrekening" worden afgewezen, omdat zij daarvoor geen grondslag heeft gesteld en het verzoek ook overigens niet voldoende bepaald is om voor toewijzing in aanmerking te komen.  
          Omdat in de arbeidsovereenkomst (productie 1 verzoekschrift) geen concurrentie- en relatiebeding is opgenomen is er geen grondslag tot vernietiging van een dergelijk beding; het daartoe strekkende verzoek wordt dan ook afgewezen.   
        
        
      
    
    
      5.8.
      De proceskosten komen voor rekening van [werkneemster] omdat zij in het ongelijk is gesteld.
      
      
        
          met betrekking tot het verzoek van [werkneemster] tot het treffen van een provisionele voorziening ex art. 223 Rv:
      
      
    
    
      5.9.
      Nu in deze beschikking al een eindbeslissing wordt gegeven over de verzoeken van [werkneemster] , is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding. Op het verzoek behoeft daarom niet te worden beslist.
      
      
        
          met betrekking tot het (voorwaardelijk) tegenverzoek van KPN:
      
      
      
        5.10.1.
        
          KPN heeft verzocht de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 7:671-b lid 1 in verbinding met artikel 7:669 lid 3 sub e BW (verwijtbaar handelen van [werkneemster] ) te ontbinden voor het geval de arbeidsovereenkomst nog niet door het ontslag op staande voet op 22 september 2015 tot een einde is gekomen.
          
            [werkneemster] heeft zich verzet tegen inwilliging van dat verzoek.
        
        
      
      
        5.10.2.
        Nu hierboven met betrekking tot het verzoek van [werkneemster] is geoordeeld, dat de arbeidsovereenkomst door het ontslag op staande voet is geëindigd en KPN voor haar primaire tegenverzoek geen andere gronden heeft aangevoerd dan die zij reeds aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, is de voorwaarde waaronder het tegenverzoek is ingediend niet vervuld. Op het tegenverzoek behoeft daarom niet te worden beslist.
        
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        met betrekking tot het verzoek van [werkneemster] in de hoofdzaak:
    
    
    
      wijst de verzoeken af;
    
    
    
      veroordeelt [werkneemster] tot betaling van de proceskosten, aan de kant van KPN tot en met vandaag vastgesteld op € 400,00 voor salaris gemachtigde;
    
    
    
      
        met betrekking tot het verzoek van [werkneemster] tot het treffen van een provisionele voorziening ex art. 223 Rv en met betrekking tot het (voorwaardelijk) tegenverzoek van KPN: 
    
    
    
      verstaat dat op die verzoeken niet behoeft te worden beslist.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.J.  Roeterdink, kantonrechter te Eindhoven, en op 13 januari 2016 in het openbaar uitgesproken.