ECLI:NL:GHAMS:2000:AA9351, Gerechtshof Amsterdam, 06-12-2000, 99/1222
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2000-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Middellijke winstuitdeling in de vorm van onzakelijke transactie tussen zuster-BV’s. Vermogensverschuiving van BV naar directeur/enig aandeelhouder. Bewustheid en bevoordelingsbedoeling bij BV’s en aandeelhouder voldoende aannemelijk geworden.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep -na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden- van X te Z,  belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst Ondernemingen te P, verweerder. 
    
    
    1. Loop van het geding
    
    
      Aan belanghebbende is voor het jaar 1992 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volks-verzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ¦ 355.967. Bij uitspraak van 14 juni 1995 heeft verweerder de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van 
      ¦ 354.982. Nadien is de aanslag ambtshalve verder verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van ¦ 351.982. 
    
    
    Belanghebbende is tegen voormelde uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof  te ‘s-Gravenhage. De eerste meervoudige belastingkamer van dat Hof heeft bij uitspraak van 27 januari 1998 de uitspraak van verweerder vernietigd en de aanslag gehandhaafd zoals deze door verweerder na ambtshalve vermindering nader was vastgesteld. 
    
    Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof  te ‘s-Gravenhage beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 14 april 1999, nr. 34.138, de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage vernietigd en het geding verwezen naar dit Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad.
    
    Dit Hof heeft partijen bij schrijven van 29 april 1999 uitgenodigd een schriftelijke toelichting bij de voortgezette behandeling te geven. Verweerder heeft gereageerd bij schrijven van 24 juni 1999. Namens belanghebbende heeft B (C Accountants) te Z als haar gemachtigde gereageerd bij brief van 28 juni 1999. 
    
    Ter zitting van 8 september 1999 zijn verschenen de gemachtigde, alsmede D namens verweerder, tot zijn bijstand vergezeld van de heer E. Beide partijen hebben vóór de zitting een pleitnota ingezonden, waarvan de inhoud als hier ingelast wordt beschouwd. 
    
    
    Verweerder heeft ter zitting een reactie op de pleitnota van de gemachtigde voorgedragen en (met bijlagen) overgelegd. Ook deze reactie geldt als hier opgenomen. De gemachtigde heeft van de bijlagen kennis kunnen nemen en zich daarover kunnen uitlaten. Het Hof rekent alle hiervoor genoemde stukken tot de stukken van dit geding. 
    
    Ter zitting is tevens behandeld de samenhangende zaak van X Holding B.V., bij het Hof bekend onder kenmerknummer P99/1223 inzake de vennootschapsbelasting 1992. De tot die procedure behorende stukken worden geacht ook in dit geding te zijn ingebracht; de tot dit geding behorende stukken worden geacht in die procedure te zijn ingebracht.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    Het Hof verwijst voor de tussen partijen vaststaande feiten naar de aangehechte kopie van de uitspraak in de procedure P99/1223, waarin voor “belanghebbende” dient te worden gelezen “X Holding BV” (hierna: X BV) en voor “X” “belanghebbende”. 
    
     
    3. Het geschil na cassatie
    
    Na verwijzing is in geschil of sprake is van een (middellijke) winstuitdeling door X BV aan belanghebbende. De inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend en heeft de winstuitdeling vastgesteld op ¦ 223.654. 
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de stukken van het geding, alsmede naar de aangehechte kopie van de uitspraak in de procedure P99/1223, waarin voor “belanghebbende” dient te worden gelezen “X BV” en voor “X” “belanghebbende”. 
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1.1.  In de onderhavige procedure heeft de inspecteur gesteld dat sprake is van een (middellijke) winstuitdeling omdat X BV zich ter zake van de overdracht, per 1 april 1992, van de handel in gebruikte auto’s winst heeft laten ontgaan ten gunste van haar toenmalige zustervennootschap Autobedrijf F B.V. (hierna: F BV) en dat zowel deze vennootschapen als hun gezamenlijke aandeelhouder, belanghebbende, zich daarvan bewust waren. De inspecteur heeft de winstuitdeling gesteld op ¦ 223.654. Na verwijzing dient een en ander in volle omvang aan de orde komen. 
    
    5.1.2.  Hiertoe dient ten eerste te worden bepaald of en zo ja, in hoeverre, de overdracht door X BV van de handel in gebruikte auto’s aan F BV op grond van artikel 10, onder a, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 moet leiden tot een correctie van de winst van X BV. Het Hof heeft in de heden besliste procedure P99/1223 terzake geoordeeld dat sprake is van een winstverschuiving van X BV naar F BV ter grootte van ten minste ¦ 223.654, zodat de door de inspecteur in aanmerking genomen winstcorrectie van X BV niet te hoog is. 
    
    5.2.  Voor het bestaan van de hiervoor onder 5.1.1. bedoelde winstuitdeling is tevens vereist dat de aandeelhouder door de vennootschap wordt bevoordeeld in die zin dat sprake is van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als gevolg waarvan enig geldbedrag of andere waarde, gedekt door de in de vennootschap aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken. Voorts is vereist dat zowel de betrokken vennootschap(pen) als de aandeelhouder zich bewust zijn van die bevoordeling. 
    
    5.3.1.  Met betrekking tot belanghebbendes vermogenspositie heeft de inspecteur, op wie te dezen de bewijslast rust, gesteld dat zich tengevolge van de onzakelijke overdracht een vooruitgang in het vermogen van belanghebbende heeft voorgedaan omdat de aandelen F BV over 1992 in waarde zijn gestegen (waarde per ultimo 1991: negatief ¦ 91.725 en per ultimo 1992: ¦ 30.000), terwijl ook belanghebbendes vordering op F BV ad nominaal ¦ 100.156, welke per ultimo 1991 waardeloos was, (nagenoeg) volwaardig is geworden. De fiscaal compensabele verliezen van F BV, welke per ultimo 1991 ¦ 132.025 beliepen, zijn in het onderhavige jaar 1992 volledig gecompenseerd.
     
    
      5.3.2.  Belanghebbende heeft de waardestijging van de aandelen F BV als zodanig niet weersproken. Ook naar ’s Hofs oordeel is te dezen voldoende aannemelijk geworden dat zich in 1992 een waardestijging van de aandelen F BV heeft voorgedaan en dat die waardestijging enkel het gevolg is geweest van de winstgevende exploitatie van de van X BV verkregen handel in gebruikte auto’s in dat jaar. De overige activiteiten van F BV gedurende 1992, de verhuur van het pand aan de Industrieweg, waren immers -evenals in voorgaande jaren- verliesgevend. 
      Wel heeft belanghebbende gesteld dat zijn vordering op F BV nimmer onvolwaardig is geweest. Het Hof acht zulks, gelet op het vorenstaande en op de onder 5.3.1. vermelde vermogenssituatie van F BV, evenwel niet aannemelijk geworden. Daaraan doet niet af dat belanghebbende de vordering in zijn aangifte voor de vermogensbelasting steeds voor de nominale waarde heeft opgenomen. Mitsdien is voldoende komen vast te staan dat belanghebbende eveneens vanwege een waardestijging van zijn vordering op F BV is verrijkt.
    
    
    
      5.4.1.  Ten aanzien van de bewustheid c.q. bevoordelingsbedoeling van X BV, F BV (hierna ook: de BV’s) en belanghebbende acht het Hof volstrekt onaannemelijk dat belang-hebbende en de BV’s zich van de evenbedoelde vermogensverschuiving niet bewust zijn geweest. 
      Het Hof verwijst te dezen naar zijn r.o. 5.3.1. tot en met 5.3.4. van de uitspraak in de procedure P99/1223, waar het Hof onder meer heeft overwogen dat de inspecteur voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de overdracht van de autohandel door X BV aan F BV per 1 april 1992 tijdelijk was bedoeld, voor zolang als nodig was om (i) de compensabele verliezen van F BV te kunnen verrekenen, (ii) de aandelen F BV enige positieve waarde te geven en (iii) de vordering van X op F BV substantieel in waarde te doen toenemen. Ook reeds de omvang van het met een en ander gemoeide bedrag van, naar het Hof aannemelijk heeft geacht, naar schatting ¦ 210.000 à ¦ 225.000, leidt het Hof met de inspecteur tot de conclusie dat alle betrokken partijen zich van de vermogensverschuiving bewust moeten zijn geweest. 
    
    
    5.4.2.  Op grond van het vorenoverwogene acht het Hof tevens voldoende aannemelijk dat de aan de vermogensverschuiving ten grondslag liggende winstverschuiving van X BV naar F BV is geschied overeenkomstig de wil van belanghebbende, de gemeenschappelijke aandeelhouder van de BV’s; dat X BV ook de bedoeling heeft gehad belanghebbende daardoor als aandeelhouder te bevoor-de-len; en dat belanghebbende uit dien hoofde dit voor-deel van X BV heeft wensen te aanvaarden. De omstandigheid dat die vermogensverschuiving als zodanig mede was ingegeven door fiscale, vennootschapsbelastingtechnische motieven, leidt niet tot een ander oordeel.
    
    5.4.3.  Voor zover belanghebbende stelt dat de BV’s meenden dat tussen hen tevens sprake was van zodanige compenserende transacties dat per saldo een transactieprijs van nihil zakelijk was, wordt zijn beroep verworpen. Immers, het had naar ’s Hofs oordeel dan op hun weg gelegen zich daarvan te overtuigen, althans -minst genomen- te doen informeren dat zakelijke transactieprijs en compenserende transacties inderdaad (ongeveer) een gelijke waarde hadden. In de procedure P99/1223 heeft het Hof geoordeeld dat -zelfs- het bestaan van dergelijke compenserende transacties niet, althans onvoldoende aannemelijk is gemaakt. 
    
    5.5.  Het Hof komt mitsdien tot de slotsom dat sprake is geweest van een (middellijke) uitdeling door X BV aan belanghebbende ter grootte van ¦ 223.654. Het gelijk is aan de inspecteur. De aanslag dient overeenkomstig diens conclusie te worden verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van ¦ 351.982, conform de reeds ambtshalve verleende vermindering.
    
    
    6. Proceskosten
    
    
      Nu de uitspraak van de inspecteur moet worden vernietigd en de aanslag verminderd acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. 
      Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten fiscale procedures stelt het Hof het bedrag van deze kosten, inclusief die in de samenhangende procedure P99/1223 en inclusief de kosten inzake de procedure voor het Gerechtshof te 
      ’s-Gravenhage, overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 3,5 (proceshandelingen) x ¦ 710 x 2 (wegingsfactor) = ¦ 4.970. Hiervan zal de helft in de onderhavige procedure worden toegekend.
    
    
    
    
    
    
    
    7. Beslissing
    
    
      	Het Hof: 
      -	verklaart het beroep gegrond en vernietigt de bestreden uitspraak,
      handhaaft de aanslag zoals deze ambtshalve is verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van ¦ 351.982,
      gelast de inspecteur belanghebbende het door hem betaalde griffierecht ad ¦ 80 te vergoeden, en
      veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van 
      	¦ 2.485 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.
    
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 6 december 2000 door mrs. Smit, Schaap en Faase, in tegenwoordig-heid van mr. Koning als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    De voorzitter van de kamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.	Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit Gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3.	Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a.	de naam en het adres van de indiener;
      b.	de dagtekening;
      c.	een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d.	de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.