ECLI:NL:RBAMS:2024:8789, Rechtbank Amsterdam, 18-12-2024, C/13/734661 / HA ZA 23-535
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kwalificatie overeenkomst: aanneming van werk of opdracht? Bewijslevering dienaangaande. Schadeberekening.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/734661 / HA ZA 23-535
    
    
    
    
      
        Vonnis van 18 december 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiseres in conventie in de hoofdzaak, verweerster in reconventie in de hoofdzaak, eiseres in het incident,
      advocaat mr. J. Verstoep te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiseres in reconventie in de hoofdzaak, verweerster in het incident,
      advocaat mr. D. Poot te Leiden.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      
        In de hoofdzaak en in het incident
      
    
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 2 augustus 2023;
      - de akte overlegging administratie, met producties, van [gedaagde] ;
      - de akte overlegging producties tevens akte uitlating enquete, met producties, van [eiseres] ;
      - de processen-verbaal van getuigenverhoor van 30 januari 2024, 1 februari 2024 en 23 mei 2024;
      - de conclusie na enquête tevens houdende akte overlegging nadere producties tevens houdende akte wijziging van eis, met producties, van [eiseres] ;
      - de conclusie na enquête tevens antwoordakte wijziging van eis, van [gedaagde] .
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      
        In de hoofdzaak en in het incident
      
    
    
    
      2.1.
      Ter gelegenheid van het getuigenverhoor van 23 mei 2024 hebben de advocaten van [eiseres] verklaard dat [eiseres] is overleden en dat zij namens de erven opdracht hebben gekregen de procedure voort te zetten. Artikel 225 lid 1 Rv bepaalt dat de dood van een partij een grond is voor schorsing van het geding. Artikel 225 lid 2 Rv bepaalt dat bij gebreke van betekening van de schorsingsgrond aan de wederpartij en een daartoe strekkende akte ter rolle het geding op naam van de oorspronkelijke partij wordt voortgezet. In dit geval is niet betekend en ook geen akte genomen. Het geding wordt daarom op naam van [eiseres] voortgezet.
      
      
        
          In conventie in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        primair
      
      
      
        I. voor recht verklaart dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen [gedaagde] en [eiseres] gesloten overeenkomst van aanneming van werk;
      
      
      
        II. voor recht verklaart dat de overeenkomst van aanneming van werk tussen [gedaagde] en [eiseres] is ontbonden;
      
      
      
        III. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van EUR 264.851,90, dan wel tot vergoeding van een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 augustus 2019 tot de dag der algehele voldoening;
      
      
      
        subsidiair
      
      
      
        IV. voor recht verklaart dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen [gedaagde] en [eiseres] gesloten overeenkomst van opdracht;
      
      
      
        V. voor recht verklaart dat de tussen [gedaagde] en [eiseres] gesloten overeenkomst van opdracht is ontbonden;
      
      
      
        VI. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van EUR 248.000,72, dan wel tot vergoeding van een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 augustus 2019 tot de dag der algehele voldoening;
      
      
      
        meer subsidiair
      
      
      
        VII. voor recht verklaart dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen [gedaagde] en [eiseres] gesloten overeenkomst en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [eiseres] geleden schade;
      
      
      
        VIII. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van EUR 248.000,72, dan wel tot vergoeding van een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag aan schadevergoeding, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 augustus 2019 tot de dag der algehele voldoening;
      
      
      
        nog meer subsidiair
      
      
      
        IX. voor recht verklaart dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden schade;
      
      
      
        X. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van EUR 248.000,72, dan wel tot vergoeding van een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag aan schadevergoeding, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 augustus 2019 tot de dag der algehele voldoening;
      
      
      
        uiterst subsidiair
      
      
      
        XI. het kostenbeding in de tussen [gedaagde] en [eiseres] gesloten overeenkomst vernietigt;
      
      
      
        XII. voor recht verklaart dat de tussen [gedaagde] en [eiseres] gesloten overeenkomst is komen te vervallen;
      
      
      
        XIII. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van EUR 84.000,72, dan wel tot vergoeding van een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 augustus 2019 tot de dag der algehele voldoening;
      
      
      
        in alle gevallen
      
      
      
        XIV. [gedaagde] niet ontvankelijk verklaart in haar vordering in reconventie dan wel de reconventionele vordering van [gedaagde] afwijst;
      
      
      
        XV. [gedaagde] veroordeelt in de kosten die gemaakt zijn in het kader van de beslaglegging, op 19 juni 2024 ter hoogte van EUR 370,94 (inclusief btw), te vermeerderen met het griffierecht dat [eiseres] heeft moeten betalen bij het indienen van het beslagrekest ad EUR 309,00 en de kosten van het opstellen van het beslagrekest door de advocaat van [eiseres] op basis van het liquidatietarief ad EUR 2.714,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis;
      
      
      
        XVI. [gedaagde] veroordeelt in de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid van EUR 1.960,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis;
      
      
      
        XVII. [gedaagde] veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten van EUR 3.099,26, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis;
      
      
      
        XVIII. [gedaagde] veroordeelt in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis.
      
      
      
        
          In het incident
        
      
      
    
    
      2.3.
      De rechtbank brengt voor het overzicht in herinnering dat [eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] veroordeelt tot afgifte van kopieën van of het verschaffen van inzage in de in [eiseres] akte omschreven bescheiden, op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van EUR 10.000,00 per dag of dagdeel dat [gedaagde] in gebreke blijft aan deze verplichting te voldoen, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het incident met wettelijke rente.
      
      
        
          In reconventie in de hoofdzaak
        
      
    
    
      2.4.
      De rechtbank brengt voor het overzicht verder in herinnering dat [gedaagde] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs aan kwijting aan [gedaagde] te voldoen EUR 55.843,90, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na 18 oktober 2016, althans vanaf 11 december 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, alsook vermeerderd met EUR 1.333,46 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      2.5.
      Bij tussenvonnis van 9 september 2020 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het volgende overwogen en geoordeeld, een en ander onder het toenmalige zaaknummer / rolnummer C/13/671459 / HA ZA 19-924.
      
      
        
          Kwalificatie van de overeenkomst
        
      
      
      a. Tussen [eiseres] en [gedaagde] is geen overeenkomst van aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW tot stand gekomen (rechtsoverweging 4.5).
      
      b. Tussen [eiseres] en [gedaagde] is een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 lid 1 BW tot stand gekomen. Deze overeenkomst valt uiteen in de in rechtsoverweging 4.4 beschreven delen (rechtsoverweging 4.6).
      
      
        
          Toerekenbare tekortkoming
        
      
      
      c. [eiseres] heeft haar stelling dat [gedaagde] haar heeft geadviseerd te kiezen voor Confexx als stoffeerder terwijl zij wist, althans behoorde te weten, dat Confexx niet in staat zou zijn het haar op te dragen werk naar behoren uit te voeren niet voldoende (nader) toegelicht (rechtsoverweging 4.7).
      
      d. [eiseres] heeft haar stelling dat [gedaagde] verkeerde dan wel te veel en/of te weinig stoffen heeft besteld niet (voldoende) toegelicht (rechtsoverweging 4.8).
      
      e. Niet (voldoende) gesteld of gebleken is dat [gedaagde] (als onmiddellijk vertegenwoordiger van [eiseres] tegenover Confexx) jegens [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen (rechtsoverweging 4.9).
      
      f. Niet (voldoende) gesteld of gebleken is dat [gedaagde] (die de schulden van [eiseres] aan Confexx als derde voldeed en die de desbetreffende bedragen vervolgens bij [eiseres] in rekening bracht) jegens [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen (rechtsoverweging 4.10).
      
      g. [gedaagde] is haar voortdurende verplichting tot begeleiding van Confexx niet (voldoende) nagekomen (rechtsoverweging 4.12).
      
      h. Nakoming van deze begeleidingsverplichting was medio 2016 blijvend onmogelijk in de zin van artikel 6:74 lid 2 BW en artikel 6:265 lid 2 BW (rechtsoverweging 4.13).
      
      
        
          Ontbinding
        
      
      
      i. De overeenkomst van opdracht is of zal worden ontbonden (rechtsoverweging 4.14).
      
      j. De bevrijding en de ongedaanmakingsverplichting van artikel 6:271 BW betreffen alleen de werkzaamheden van [gedaagde] en de daartegenover staande vergoeding. Daarnaast speelt artikel 6:272 BW. De werkzaamheden van [gedaagde] op grond van de overeenkomst van opdracht bestonden niet alleen uit de begeleiding van Confexx (rechtsoverweging 4.16). De bevrijding en de ongedaanmakingsverplichting betreffen niet de bedragen die [eiseres] aan [gedaagde] heeft betaald ten behoeve van de stoffenleverancier en Confexx (rechtsoverweging 4.17).
      
      
        
          Schadevergoeding
        
      
      
      k. De schade bestaat uit de (extra) kosten die [eiseres] heeft moeten maken om de onder toezicht van [gedaagde] gestoffeerde ruimten alsnog naar behoren gestoffeerd te krijgen (rechtsoverweging 4.18).
      
      l. In dit verband is in elk geval het volgende van belang (rechtsoverweging 4.19):
      - ten titel van schadevergoeding kan maximaal EUR 164.000,00 worden toegewezen;
      - de kwaliteit van het werk van Confexx in of ten behoeve van de overige ruimten;
      - de gevolgen van de omstandigheid dat [eiseres] Confexx niet in de gelegenheid heeft willen stellen de nog openstaande werkzaamheden en/of herstelwerkzaamheden uit te voeren;
      - de gevolgen van de omstandigheid dat [gedaagde] Confexx, die zich op een retentierecht beriep, een bepaald bedrag heeft betaald om afgifte van bepaalde aan [eiseres] in eigendom toebehorende stoffen te verkrijgen.
      
      
        
          Tot slot
        
      
      
      m. Het debat tussen partijen op deze punten is nog niet voltooid, al was het maar met betrekking tot de bedragen die uit het voorgaande voortvloeien (rechtsoverweging 4.20).
      
      n. Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het voorgaande en de daaruit voortvloeiende bedragen.
      
    
    
      2.6.
      Bij tussenvonnis van 16 december 2020 is bepaald dat van het tussenvonnis van 9 september 2020 afzonderlijk hoger beroep kan worden ingesteld.
      
    
    
      2.7.
      Bij arrest van 30 mei 2023, gewezen in de zaak tussen [eiseres] als appellante tevens incidenteel geïntimeerde en [gedaagde] als geïntimeerde tevens incidenteel appellante, heeft het gerechtshof Amsterdam het tussenvonnis vernietigd en de zaak in de stand waarin deze zich bevindt terugverwezen naar deze rechtbank om te worden afgedaan met inachtneming van dit arrest. Het gerechtshof heeft hiertoe, voor zover hier van belang, overwogen:
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft overwogen dat tussen partijen geen overeenkomst van aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW tot stand is gekomen, maar een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 lid 1 BW. [gedaagde] is naar het oordeel van de rechtbank tekort geschoten in de nakoming van een onderdeel van deze overeenkomst. De rechtbank heeft vervolgens tot uitgangspunt genomen dat de overeenkomst van opdracht als gevolg hiervan is ontbonden. Omdat het debat over de gevolgen van deze ontbinding nog niet was voltooid is de zaak naar de rol verwezen, teneinde partijen de gelegenheid te geven zich in dat verband nader uit te laten.
      
    
    
      4.4
      
        [eiseres] heeft de grieven 1 tot en met 11 in principaal appel gericht tegen de kwalificatie van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld, waarbij het verweer van [gedaagde] zal worden betrokken, voor zover van belang.
      
    
    
      4.5
      De rechtbank heeft ter zake als volgt overwogen:
      
      
        (…)
      
      
    
    
      4.6
      Volgens [eiseres] betreft de overeenkomst die zij met [gedaagde] heeft gesloten echter wel degelijk een overeenkomst van aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW en is deze door de rechtbank onjuist gekwalificeerd. De kwalificatie is van belang voor de rechtsgevolgen van de ontbinding. [eiseres] heeft hieromtrent onder meer naar voren gebracht dat [gedaagde] uitdrukkelijk heeft bevestigd dat zij de stofferings- en inrichtingswerkzaamheden onder haar leiding en voor haar rekening en risico door anderen zou (laten) uitvoeren en dat zij voor een deugdelijke uitvoering hiervan zou zorgdragen. [eiseres] heeft dit aanbod op of omstreeks 13 februari 2014 aanvaard. Ook nadien heeft [gedaagde] diverse malen mondeling bevestigd dat de stoffering en de inrichting van de woning voor haar rekening en risico zou worden uitgevoerd en dat zij instond voor een deugdelijke uitvoering daarvan. [gedaagde] zou hiervoor derden inschakelen die onder haar leiding en verantwoordelijkheid de werkzaamheden zouden uitvoeren. Confexx heeft haar facturen rechtstreeks aan [gedaagde] gericht en [gedaagde] heeft deze facturen betaald en vervolgens weer (met een opslag) bij [eiseres] in rekening gebracht. Artikel 7:750 BW betreft ook het bewerken van een stoffelijk werk. Dit is wat [gedaagde] heeft gedaan, althans heeft laten doen door haar onderaannemers. Indien de werkzaamheden niet deugdelijk zouden worden uitgevoerd, dan zou [gedaagde] daarvoor aansprakelijk zijn. Uit de verklaringen, de gedragingen van [gedaagde] en de feitelijke gang van zaken heeft [eiseres] mogen afleiden dat [gedaagde] de stoffering als niet-uitvoerend hoofdaannemer zou uitvoeren. [gedaagde] opereerde geheel zelfstandig en nam autonome beslissingen. [eiseres] had met de door [gedaagde] ingeschakelde derden niets te maken. [eiseres] heeft [gedaagde] geen volmacht verleend, aldus nog steeds [eiseres] . Van de zijde van [eiseres] is in dit verband ten slotte een schriftelijke verklaring van [eiseres] van 24 augustus 2021 overgelegd.
      
    
    
      4.7
      
        [gedaagde] heeft deze stellingen van [eiseres] in hoger beroep opnieuw weersproken. [eiseres] , die daartoe een bewijsaanbod heeft gedaan, dient in de gelegenheid te worden gesteld bewijs te leveren van haar op de kwalificatie van de overeenkomst tussen partijen ziende stellingen. Het hof zal de zaak hiervoor terugverwijzen naar de rechtbank.
      
    
    
      4.8
      
        [eiseres] heeft hiernaast nog acht andere grieven gericht tegen het bestreden vonnis. Zij betreffen de overwegingen van de rechtbank, nadat zij tot het oordeel was gekomen dat de overeenkomst tussen partijen een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 lid 1 BW was. Ook bij de behandeling van deze grieven zal het door [gedaagde] ter zake aangevoerde worden betrokken, voor zover van belang.
      
    
    
      4.9
      Met grief 12 in principaal appel heeft [eiseres] in hoger beroep haar stelling herhaald dat [gedaagde] tekort is geschoten in haar verplichting om de juiste partij – niet Confexx – aan [eiseres] aan te bevelen. Het door [gedaagde] gemotiveerd weersproken verwijt dat [gedaagde] had moeten weten dat Confexx of de door Confexx aangezochte onderaannemers niet in staat waren het werk naar behoren uit te voeren heeft [eiseres] echter onvoldoende toegelicht. Ditzelfde geldt voor het door [eiseres] in hoger beroep met grief 13 in principaal appel herhaalde verwijt dat [gedaagde] te weinig en verkeerde stoffen heeft besteld. Deze grieven falen daarom.
      
    
    
      4.10
      Met grief 14 in principaal appel heeft [eiseres] gesteld dat voor zover geoordeeld wordt dat [gedaagde] als gevolmachtigde of vertegenwoordiger van [eiseres] optrad, zij tekort is geschoten in het afleggen van verantwoording. [gedaagde] heeft volgens [eiseres] de overeenkomst met Confexx en de facturen van Confexx niet doorgestuurd aan [eiseres] en [eiseres] ook overigens niet geïnformeerd. Ook heeft [gedaagde] geen inzage gegeven in de door haar verrichte betalingen, zo is betoogd bij grief 15 in principaal appel. Uit de onduidelijke facturen van [gedaagde] kunnen de betalingen aan Confexx niet worden afgeleid. Doordat [gedaagde] niet kritisch is geweest op de facturen van Confexx heeft deze excessief kunnen declareren, aldus [eiseres] . Aangezien echter gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] op eerstgenoemde punten in verzuim is geraakt, kunnen deze verwijten reeds hierom niet ten grondslag worden gelegd aan de ontbinding van de overeenkomst. Het verwijt van het niet tegengaan van excessief declareren acht het hof onvoldoende gemotiveerd. Deze grieven hebben dus geen succes.
      
    
    
      4.11
      Grief 16 in principaal appel faalt eveneens, omdat deze grief uitgaat van de ontbinding van de overeenkomst op grond van de bij de grieven 12 tot en met 15 in principaal appel gestelde tekortkomingen. Deze grieven slagen echter geen van alle in dit verband, zoals overwogen. De grief heeft geen zelfstandige betekenis.
    
    
      4.12
      
        Grief 17 in principaal appel betreft de ongedaanmakingsverplichting na ontbinding van de overeenkomst in het licht van de door [eiseres] aan [gedaagde] gedane betalingen. Voor zover deze stellingen uitgaan van een overeenkomst van aanneming van werk en niet van een overeenkomst van opdracht, vanwaaruit de rechtbank heeft geredeneerd, zijn deze stellingen prematuur in dit hoger beroep, gezien overweging 4.7 hierboven. Voor zover vanuit een overeenkomst van opdracht dient te worden uitgegaan, zoals de rechtbank in het bestreden vonnis heeft gedaan, heeft [eiseres] betreffende de omvang van de werkzaamheden opnieuw verwezen naar haar stellingen die een overeenkomst van aanneming van werk veronderstellen. De grief heeft in zoverre geen toegevoegde waarde. Wat betreft de stelling van [eiseres] dat de aanschaf van de stoffen als een prestatie van [gedaagde] dient te worden beschouwd, ziet het hof bezien vanuit het perspectief van een overeenkomst van opdracht in de stellingen van [eiseres] onvoldoende aanleiding om het standpunt van [gedaagde] niet te volgen dat dit steeds losse koopovereenkomsten betroffen, waarbij [gedaagde] als middellijk vertegenwoordiger optrad. Voor zover [gedaagde] toeslagen heeft berekend over de door haar betaalde facturen, moeten deze worden beschouwd als loon uit de overeenkomst van opdracht en vallen deze onder de ongedaanmakingsverplichting. Vooralsnog is dit voor het of onvoldoende duidelijk. Ook deze grief faalt, met dien verstande dat op het laatste punt nog onderzoek moet worden gedaan.
      
    
    
      4.13
      Met grief 18 in principaal appel heeft [eiseres] aangevoerd dat haar schade niet slechts bestaat uit de extra kosten om de ruimte gestoffeerd te krijgen en daarom slechts schadevergoeding van maximaal € 164.000,00 (de prijs van de door Hama uitgevoerde herstelwerkzaamheden, aldus [eiseres] ) kan worden toegewezen. [eiseres] heeft met deze grief voortgebouwd op haar stellingen bij grief 17 in principaal appel. Aangezien die grief geen succes heeft, kunnen deze daarop voortbouwende stellingen [eiseres] evenmin baten. Dat de facturen van Confexx te hoog waren is niet door [eiseres] met feiten gestaafd. [gedaagde] had zich volgens [eiseres] moeten omdraaien naar Confexx en Confexx moeten aanspreken op schadevergoeding. [eiseres] richt zich echter rechtstreeks tot [gedaagde] . Het belang dat [eiseres] zou hebben gehad bij het aanspreken van Confexx door [gedaagde] heeft [eiseres] in dit licht onvoldoende toegelicht. Deze grief slaagt evenmin.
      
    
    
      4.14
      
        Grief 19 in principaal appel keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat [eiseres] Confexx niet in de gelegenheid heeft gesteld herstelwerkzaamheden uit te voeren. De rechtbank heeft hierbij gerefereerd aan een e-mailbericht van 4 juli 2016 van Confexx aan [eiseres] en/of [naam 1] , waaruit volgt dat zij, hoewel uitgenodigd, niet zijn verschenen bij een bespreking in de woning op deze datum naar aanleiding van de geuite klachten. [eiseres] meent zich blijkens haar stellingen slechts tot [gedaagde] te hebben hoeven richten, hetgeen zij meermalen zou hebben gedaan, en voor zover [eiseres] zich tot Confexx had moeten wenden, heeft [eiseres] bij monde van [naam 1] in april 2016 duidelijk gemaakt dat de gebreken dienden te worden hersteld en heeft Confexx daaraan niet voldaan, aldus [eiseres] . Met deze stellingen, waarbij genoemd e-mailbericht in het geheel niet is geadresseerd, heeft [eiseres] echter onvoldoende weersproken dat zij Confexx (de rechtbank leest: niet) (voldoende) in de gelegenheid heeft gesteld herstelwerkzaamheden te verrichten. Deze laatste grief faalt daarom ten slotte ook.
      
    
    
      4.15
      
        [gedaagde] heeft zich in incidenteel appel gekeerd tegen de overweging van de rechtbank dat [gedaagde] onvoldoende invulling heeft gegeven aan het begeleiden van Confexx bij de uitvoering van de stoffering (op maat maken en aanbrengen) conform de overeenkomst tussen [eiseres] en Confexx. [eiseres] heeft onbetwist gesteld dat [naam 1] reeds bij de eerste ruimte heeft gewezen op gebreken, waarna kennelijk niet is voorkomen dat de volgende ruimten ook gebrekkig zijn uitgevoerd, aldus de rechtbank. In deze tekortkoming in de nakoming van de begeleidingsverplichting heeft de rechtbank een grond gezien voor de ontbinding van de overeenkomst. Anders dan [gedaagde] heeft betoogd, overweegt ook het hof dat deze begeleidingsverplichting wel degelijk een voortdurende verplichting betrof, waarvan nakoming medio 2016 reeds blijvend onmogelijk was. Ontbinding is ook een gerechtvaardigd gevolg van deze tekortkoming. De stelling dat een beroep op deze tekortkoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt onvoldoende ondersteund door de door [gedaagde] gestelde feiten en omstandigheden. Dit laatste geldt ook voor het beroep van [gedaagde] op de zogenoemde tenzij-clausule van artikel 6:265 lid 1 BW. In hoeverre [eiseres] schade heeft geleden en of en zo ja, in hoeverre die schade mede te wijten is aan eigen schuld van [eiseres] , moet nog door de rechtbank worden onderzocht. Het incidentele appel faalt.
      
    
    
      4.16
      Aangezien het principale appel (deels) succes heeft, zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd.
      
    
    
      2.8.
      
        Het gerechtshof heeft onder 4.7 geoordeeld dat [eiseres] door de rechtbank in de gelegenheid dient te worden gesteld bewijs te leveren van haar op de kwalificatie van de overeenkomst tussen partijen ziende stellingen.
        Het gerechtshof heeft deze stellingen onder 4.6 als volgt verwoord, overigens (blijkens de woorden “onder meer”) niet uitputtend:
      
      - [gedaagde] heeft uitdrukkelijk bevestigd dat zij de stofferings- en inrichtingswerkzaamheden onder haar leiding en voor haar rekening en risico door anderen zou (laten) uitvoeren en dat zij voor een deugdelijke uitvoering hiervan zou zorgdragen; [eiseres] heeft dit aanbod op of omstreeks 13 februari 2014 aanvaard;
      - ook nadien heeft [gedaagde] diverse malen mondeling bevestigd dat de stoffering en de inrichting van de woning voor haar rekening en risico zou worden uitgevoerd en dat zij instond voor een deugdelijke uitvoering daarvan; [gedaagde] zou hiervoor derden inschakelen die onder haar leiding en verantwoordelijkheid de werkzaamheden zouden uitvoeren;
      - Confexx heeft haar facturen rechtstreeks aan [gedaagde] gericht en [gedaagde] heeft deze facturen betaald en vervolgens weer (met een opslag) bij [eiseres] in rekening gebracht;
      - artikel 7:750 BW betreft ook het bewerken van een stoffelijk werk; dit is wat [gedaagde] heeft gedaan, althans heeft laten doen door haar onderaannemers;
      - indien de werkzaamheden niet deugdelijk zouden worden uitgevoerd, zou [gedaagde] daarvoor aansprakelijk zijn;
      - uit de verklaringen en gedragingen van [gedaagde] en de feitelijke gang van zaken heeft [eiseres] mogen afleiden dat [gedaagde] de stoffering als niet-uitvoerend hoofdaannemer zou uitvoeren;
      - [gedaagde] opereerde geheel zelfstandig en nam autonome beslissingen; [eiseres] had met de door [gedaagde] ingeschakelde derden niets te maken; [eiseres] heeft [gedaagde] geen volmacht verleend.
      Blijkens de laatste zin van rechtsoverweging 4.6 acht het gerechtshof in dit verband ook een schriftelijke verklaring van [eiseres] van 24 augustus 2021 van belang.
      
      
        
          In de hoofdzaak en in het incident
        
      
      
    
    
      2.9.
      Alvorens nader te beslissen, brengt de rechtbank in herinnering dat [gedaagde] bij tussenvonnis van 2 augustus 2023 op de voet van artikel 22 Rv is bevolen bij akte haar administratie betreffende de stoffering van de woning van [eiseres] over de periode 1 februari 2014 tot en met 31 juli 2017 over te leggen.
      
    
    
      2.10.
      
        [gedaagde] heeft vervolgens een groot aantal stukken in het geding gebracht. Zij heeft daarmee, zo stelt zij, correct en volledig aan het bevel voldaan.
      
    
    
      2.11.
      
        [eiseres] heeft dat laatste in haar akte van 8 november 2023 betwist. Zij heeft betoogd dat haar incidentele vordering alsnog moet worden toegewezen, althans dat het bevel ex artikel 22 Rv met een dwangsom moet worden versterkt.
      
      
        
          In het incident
        
      
    
    
      2.12.
      In het tussenvonnis van 2 augustus 2023, onder 4.2, is overwogen dat het bevel ex artikel 22 Rv inhoudelijk aansluit bij de incidentele vordering van [eiseres] . In haar conclusie na enquête is [eiseres] op haar hiervoor onder 2.11 bedoelde betwisting niet teruggekomen, terwijl dit, mede gelet op aard en omvang van de door [gedaagde] in het geding gebrachte stukken, wel op haar weg had gelegen. Het had in ieder geval op haar weg gelegen te specificeren welke stukken er naar haar mening nog zouden moeten zijn, maar die nog ontbraken. De rechtbank houdt het er daarom voor dat [gedaagde] haar volledige administratie heeft overgelegd, zoals bevolen. De incidentele vordering van [eiseres] zal worden afgewezen. De rechtbank ziet aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      2.13.
      Aan de orde is allereerst de bewijswaardering.
      
    
    
      2.14.
      
        
          [eiseres] heeft als getuigen doen horen [naam 1] (geïntroduceerd in het tussenvonnis van 9 september 2020, onder 2.2), [naam 2] van Confexx (geïntroduceerd in dat tussenvonnis, onder 2.16), [naam 3] (geïntroduceerd in dat tussenvonnis, onder 2.2) en [naam 4] (de leverancier van de stoffen). [eiseres] heeft verder bij haar conclusie na enquête nog een aantal stukken in het geding gebracht.
        
          [gedaagde] heeft in contra-enquête zichzelf als getuige doen horen. 
      
      
    
    
      2.15.
      De getuige [naam 1] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard. Wat er qua stoffering moest gebeuren, heeft [eiseres] zelf afgesproken met [gedaagde] . Wat [eiseres] en [gedaagde] met elkaar hadden afgesproken wist hij niet. Over de totstandkoming van de afspraken heeft hij inhoudelijk niet gehoord. Op de vraag of hij een indruk had wie eindverantwoordelijk was voor de stoffering heeft hij geantwoord dat hij in eerste instantie had begrepen dat [gedaagde] adviseur was. Hij heeft daar ook een offerte van gezien met advieskosten en ontwerp. Op die vraag heeft hij ook geantwoord dat [gedaagde] het zou kunnen doen met haar mensen en dat [gedaagde] uiteindelijk de hele klus is gaan doen. Op de vraag wie in zijn opinie eindverantwoordelijk was heeft hij geantwoord dat voor hem [gedaagde] dat was.
      
      
        De getuige [naam 2] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard. Hij was directeur van Confexx. [gedaagde] is een zakelijke relatie van Confexx. Op een gegeven moment kwam zij naar hem toe met de vraag of Confexx de stoffering van een woning aan de [locatie] kon verzorgen. Dat kon Confexx. Na opname van het werk en verschillende gesprekken, onder anderen met [eiseres] , is de offerte uitgebracht. Confexx was niet de enige. Uiteindelijk is de opdracht aan Confexx gegeven door [eiseres] . [gedaagde] zou materialen beschikbaar stellen, Confexx moest het werk gaan maken. Primair was het de bedoeling dat [eiseres] opdrachtgever werd. Er werd hem gevraagd of hij aan [eiseres] wilde facturen. Om verschillende redenen wilde hij dat niet doen. Ter plekke is toen de afspraak gemaakt dat de facturatie werd gedaan aan [gedaagde] , maar dat het werk werd uitgevoerd voor [eiseres] . Er was maar één dominant iemand en dat was [eiseres] , die maakte de dienst uit en bepaalde en besloot. Hij heeft de firma [naam 5] ingeschakeld. Dit heeft hij besproken met de heer [naam 5] , “meneer [naam 1] ” [ [naam 1] ; rechtbank], [eiseres] en [gedaagde] . De kosten van de firma [naam 5] zaten in de offerte van Confexx, Confexx was verantwoordelijk voor het werk van de firma [naam 5] . Er was ook nog een firma uit Helmond. Ook de kosten van deze firma zaten in de offerte van Confexx. De interpretatie van [eiseres] van het uit te voeren werk wijzigde wekelijks. Daar ontstond discussie over. De beschrijving van de opdracht is bij [eiseres] niet helemaal duidelijk geweest. Dat leidde tot wrevel. Confexx heeft geprobeerd zoveel mogelijk tot een oplossing te komen. In een uitgebreid gesprek met [eiseres] aan de [locatie] is afgesproken dat Confexx terug zou komen met een aantal wijzigingen en aanpassingen. Vervolgens stond Confexx  voor de deur en mocht zij er niet meer in. Bij gesprekken over dit soort wijzigingen was [gedaagde] altijd aanwezig, maar hij besprak het niet direct met haar. Hij besprak het hoofdzakelijk met [naam 1] en [eiseres] en daar was [gedaagde] altijd wel bij. Hij is nooit bij gesprekken tussen [eiseres] en [gedaagde] over de gevolgen hiervan geweest. Als Confexx dingen wilde uitvoeren en dat met [gedaagde] besprak, kreeg Confexx daar nooit direct antwoord op, want [gedaagde] moest daarmee altijd terug naar [eiseres] . [gedaagde] besliste dat niet. 
      
      
      
        De getuige [naam 3] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard. [naam 2] gaf hem de opdracht als hij iets moest doen. [naam 2] gaf hem de aanwijzingen, altijd met [gedaagde] in de CC. Als het niet goed was, werd het door [eiseres] aangegeven en werd het contact gelegd met [gedaagde] . Hij richtte zich altijd tot [gedaagde] om dingen duidelijk te krijgen, later kreeg hij met [naam 2] te maken. Op sommige punten sprak hij met de onderaannemer en dan werd er door [gedaagde] gezegd dat ze dit zelf zou aansturen.
      
      
      
        De getuige [naam 4] heeft, voor zover hier van belang, verklaard dat [gedaagde] zijn opdrachtgever was. Hij heeft de facturen van de stoffen gestuurd naar het adres van [gedaagde] .
      
      
      
        
          [gedaagde] heeft als getuige verklaard overeenkomstig de inhoud van haar processtukken. [eiseres] duidt [gedaagde] ten onrechte aan als partijgetuige in de zin van artikel 179 lid 4 Rv. [gedaagde] heeft immers geen feiten te bewijzen.
      
      
    
    
      2.16.
      
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] het van haar verlangde bewijs niet geleverd. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
        Uit geen van de verklaringen kan worden afgeleid dat [gedaagde] uitdrukkelijk heeft bevestigd dat zij de stofferings- en inrichtingswerkzaamheden onder haar leiding en voor haar rekening en risico door anderen zou (laten) uitvoeren en/of dat zij dit diverse malen mondeling heeft bevestigd. Geen van de getuigen heeft ook een onderbouwing kunnen geven aan de stelling dat [eiseres] een aanbod in deze zin van [gedaagde] op of omstreeks 13 februari 2014 heeft aanvaard. 
        
          [gedaagde] heeft wel willen instaan voor een deugdelijke uitvoering van de werkzaamheden, maar heeft die verplichting op zich genomen in haar rol als tussenpersoon. 
        
          [gedaagde] heeft wel derden ingeschakeld, maar uit de getuigenverklaringen blijkt dat deze hun werkzaamheden vooral op instructie van [eiseres] en niet van [gedaagde] hebben uitgevoerd. Daarmee is dus niet komen vast te staan dat de derden onder de enkele verantwoordelijkheid van [gedaagde] hun werkzaamheden hebben uitgevoerd. [gedaagde] opereerde in ieder geval dus niet geheel zelfstandig en nam geen autonome beslissingen. Ook blijkt uit de getuigenverklaringen dat [eiseres] met de door [gedaagde] ingeschakelde derden wel degelijk ook iets te maken had. 
        Dat [eiseres] [gedaagde] een volmacht zou hebben verleend, is inderdaad ook niet komen vast te staan, maar wel is voldoende gebleken dat [eiseres] de uiteindelijke beslissingen nam over de werkzaamheden die werden verricht. [gedaagde] heeft immers alle beslissingen steeds met [eiseres] of met de door [eiseres] ingeschakelde bouwbegeleider [naam 1] moeten afstemmen. 
        Met het beeld dat naar voren is gekomen over hoe de werkzaamheden werden verricht en begeleid, is het bewijs dat sprake was van aanneming van werk dus niet geleverd. Daaraan doet niet af dat Confexx haar facturen rechtstreeks aan [gedaagde] heeft gericht en dat [gedaagde] deze facturen heeft betaald en vervolgens weer (met een opslag) bij [eiseres] in rekening gebracht. Dit ziet op betaalafspraken en niet op de kwalificatie van de werkzaamheden die [gedaagde] verrichtte. 
        De enkele door [eiseres] gestelde omstandigheid dat [gedaagde] EUR 139.844,62 aan commissie heeft ontvangen, leidt niet onontkoombaar tot een overeenkomst van aanneming van werk (in plaats van een overeenkomst van opdracht). Hetzelfde geldt voor de mededeling van [gedaagde] in haar e-mailbericht van 1 augustus 2016 dat zij alles zal doen voor een goed eindresultaat.
      
      
    
    
      2.17.
      Gelet op deze uitkomst van de bewijslevering keert de rechtbank terug naar de in het tussenvonnis van 9 september 2020, onder 4.5 en 4.6, neergelegde oordelen: tussen [eiseres] en [gedaagde] is geen overeenkomst van aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW tot stand gekomen, maar een – in vier delen uiteenvallende – overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 lid 1 BW.
      
    
    
      2.18.
      
        [eiseres] en [gedaagde] hebben bij het gerechtshof (ook) grieven gericht tegen een aantal op dat laatste oordeel voortbouwende overwegingen. Het gerechtshof heeft deze overwegingen in stand gelaten, met dien verstande dat het twee aanvullende opmerkingen heeft gemaakt:
      
    
    
      4.12
      
        Grief 17 in principaal appel betreft de ongedaanmakingsverplichting na ontbinding van de overeenkomst in het licht van de door [eiseres] aan [gedaagde] gedane betalingen. (…). Voor zover [gedaagde] toeslagen heeft berekend over de door haar betaalde facturen, moeten deze worden beschouwd als loon uit de overeenkomst van opdracht en vallen deze onder de ongedaanmakingsverplichting. Vooralsnog is dit voor het hof onvoldoende duidelijk. Ook deze grief faalt, met dien verstande dat op het laatste punt nog onderzoek moet worden gedaan
      
      
        en
      
      
    
    
      4.15
      
        [gedaagde] heeft zich in incidenteel appel gekeerd tegen de overweging van de rechtbank dat [gedaagde] onvoldoende invulling heeft gegeven aan het begeleiden van Confexx bij de uitvoering van de stoffering (op maat maken en aanbrengen) conform de overeenkomst tussen [eiseres] en Confexx. (…). In hoeverre [eiseres] schade heeft geleden en of en zo ja, in hoeverre die schade mede te wijten is aan eigen schuld van [eiseres] , moet nog door de rechtbank worden onderzocht. Het incidentele appel faalt.
      
    
    
      2.19.
      Het in conventie onder III gevorderde bedrag van EUR 264.851,21 gaat uit van het bestaan van een overeenkomst van aanneming van werk. Reeds omdat dit uitgangspunt niet juist is, kan dit bedrag niet worden toegewezen.
      
    
    
      2.20.
      Het in conventie onder VI, VIII en X gevorderde bedrag van EUR 248.000,72 bestaat uit twee delen: EUR 84.000,72 aan provisie en EUR 164.000,00 aan schadevergoeding. Het bedrag van EUR 84.000,72 wordt in conventie ook onder XIII gevorderd. Dit bedrag vermeerderd met het in reconventie gevorderde bedrag van EUR 55.843,90 leidt tot een provisie van in totaal EUR 139.844,62.
      
    
    
      2.21.
      Met betrekking tot de provisie wordt het volgende overwogen.
      
      a. Zoals in het tussenvonnis van 9 september 2020, onder 2.6, al is vermeld, heeft [gedaagde] bij e-mailbericht van 15 oktober 2014 over het loon voor haar werkzaamheden aan [eiseres] geschreven:
      Zo in te schatten denk ik aan het volgende:
      
      
        Ontwerpvoorstel stoffering voor 3 verdiepingen € 3600
        Aanpassen voorstel tot definitiefplan € 1200
        Inmeten, offerte maken etc € 1200
        Begeleiden atelier € 3600.
      
      
      
        Zoals in dat tussenvonnis, onder 2.7, al is vermeld, heeft [gedaagde] deze offerte bij e-mailbericht van 21 januari 2015 aan [eiseres] herhaald.
      
      
      b. Gelet op de in het tussenvonnis van 9 september 2020, onder 4.14 tot en met 4.17 beschreven ontbinding van de overeenkomst van opdracht en de gevolgen daarvan heeft [eiseres] aanspraak op terugbetaling van (een deel van) het door haar ter zake van het begeleiden van het atelier betaalde bedrag.
      
      c. [eiseres] besteedt aan deze post geen afzonderlijke aandacht. Zij stelt wel dat zij op basis van de door [gedaagde] in het geding gebrachte administratie heeft uitgerekend dat [gedaagde] haar in totaal EUR 139.844,62 aan provisie in rekening heeft gebracht. [eiseres] stelt dat zij tot dit bedrag is gekomen door van het totaalbedrag van de aan haar gerichte facturen van [gedaagde] (EUR 320.695,12) af te trekken het totaalbedrag van de betalingen van [gedaagde] aan de leveranciers (EUR 180.850,50).
      
      d. [gedaagde] bestrijdt deze berekening op zichzelf niet. Zij voert wel aan dat de door haar berekende marges/provisies in haar branche gebruikelijk zijn en ook marktconform. Volgens [gedaagde] wist [eiseres] dat haar ook marges/provisies in rekening werden gebracht en dat zij voor de gefactureerde totaalprijs van inkoopprijs en marges/provisies betaalde zoals voor een pak melk in de supermarkt.
      
      e. Naar het oordeel van de rechtbank ziet [gedaagde] bij dit laatste over het hoofd dat de consument in de supermarkt van meet af aan weet hoeveel aan de kassa voor het pak melk zal moeten worden betaald. Door het meenemen van het pak melk aanvaardt de consument het aanbod van de supermarkt. [gedaagde] voert niet, althans niet voldoende gemotiveerd, aan dat zij [eiseres] voordat deze besloot om [gedaagde] de opdracht te geven, heeft verteld dat zij de door de leverancier aan haar ( [gedaagde] ) als zakelijke relatie verleende korting zelf zou behouden en ook niet, althans niet voldoende gemotiveerd, dat zij [eiseres] heeft verteld dat zij daarbovenop een provisie in rekening zou brengen. Integendeel, zij voert aan dat [eiseres] daarbuiten staat. [eiseres] heeft een aanbod met deze beloning voor de werkzaamheden dus ook niet geaccepteerd. [gedaagde] miskent met haar standpunt aldus een basisbeginsel van het overeenkomstenrecht: de rechtsgevolgen van een overeenkomst worden in de eerste plaats bepaald door hetgeen partijen zijn overeengekomen; zie artikel 6:248 lid 1 BW. Anders gezegd: de door [gedaagde] aan [eiseres] in rekening gebrachte marges/provisies vinden geen grondslag in de tussen hen gemaakte afspraken. Dat [eiseres] niet heeft geprotesteerd bij de haar in rekening gebrachte bedragen, doet daar niet aan af.
      
      f. Voor het geval dit laatste anders zou zijn, overweegt de rechtbank nog het volgende. Het standpunt van [gedaagde] impliceert dat zij in gevallen als deze altijd op deze wijze vergoedingen bedingt. Dat voert naar de bepalingen over algemene voorwaarden; zie artikel 6:231 aanhef en onder a BW. Het door [eiseres] ingeroepen artikel 6:233 aanhef en onder a BW bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Bij de uitleg van deze bepaling doet zich de invloed gelden van Richtlijn 93/13/EEG, de Richtlijn oneerlijke bedingen en het in deze richtlijn tot uitdrukking komende transparantiebeginsel. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] [eiseres] voldoende duidelijk heeft gemaakt op welke wijze de marges/provisies worden berekend en tot welke bedragen deze berekeningswijze leidt. Het marge/provisiebeding is dus vernietigbaar. De enkele door [gedaagde] aangevoerde omstandigheid dat [eiseres] vooraf wist welk bedrag de leverancier in rekening zou brengen, kan in dit verband niet als voldoende duidelijk worden aangemerkt. Uit dat bedrag blijkt immers niet of sprake is van een leverancierskorting en ook niet of vervolgens door [gedaagde] nog een provisie in rekening zal worden gebracht.
      
    
    
      2.22.
      Uit het voorgaande vloeit voort dat het in conventie gevorderde bedrag van EUR 84.000,72 als onverschuldigd betaald moet worden toegewezen en dat het in reconventie gevorderde bedrag van EUR 55.843,90 als niet verschuldigd moet worden afgewezen.
      
    
    
      2.23.
      Met betrekking tot de schadevergoeding wordt het volgende overwogen.
      
      a. Zoals in het tussenvonnis van 9 september 2020, onder 4.12, al is vermeld, is [gedaagde] haar begeleidingsverplichting niet, althans niet voldoende, nagekomen. [gedaagde] is aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade.
      
      b. Zoals in dat tussenvonnis van 9 september 2020, onder 2.11, al is vermeld, hebben [gedaagde] en [naam 1] in april 2016 met elkaar gesproken over de door hen geconstateerde gebreken aan de stoffering in de eerste gereedgekomen ruimte.
      
      c. Zoals in dat tussenvonnis, onder 2.12, al is vermeld, hebben [gedaagde] en [naam 1] in mei 2016 met elkaar gesproken over de door hen geconstateerde gebreken aan de stoffering in de twee vervolgens gereedgekomen ruimten.
      
      d. Zoals in dat tussenvonnis, onder 4.19 onder c, al is vermeld, heeft [eiseres] Confexx niet in de gelegenheid willen stellen de nog openstaande werkzaamheden en/of herstelwerkzaamheden uit te voeren.
      
      e. [gedaagde] en Confexx zijn niet gekend in de onderzoeken van Hama en Oostendorp (beide concurrent van Confexx).
      
      f. Artikel 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en dat, als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zij wordt geschat.
      
      g. Artikel 6:101 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.
      
      h. Thans kan niet meer worden nagegaan in hoeverre de door Hama uitgevoerde werkzaamheden destijds nog openstaande werkzaamheden of herstelwerkzaamheden betreffen. Gesteld noch gebleken is echter dat het door Hama aan [eiseres] in rekening gebrachte bedrag, EUR 164.000,00, niet correspondeert met door Hama daadwerkelijk in de woning uitgevoerde werkzaamheden en door Hama daadwerkelijk daarbij gemaakte kosten.
      
      i. Gelet op dit alles dient naar het oordeel van de rechtbank het bedrag van EUR 164.000,00 te worden verdeeld in die zin dat [gedaagde] 20% daarvan draagt en [eiseres] 80%.
      
    
    
      2.24.
      Uit het voorgaande vloeit voort dat in conventie aan schadevergoeding toewijsbaar is EUR 32.800,00.
      
    
    
      2.25.
      Al met al ligt voor toewijzing in conventie gereed (EUR 84.000,82 + 32.800,00 =) EUR 116.800,82, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW.
      
    
    
      2.26.
      
        [eiseres] heeft geen belang bij de gevorderde verklaringen voor recht en ook niet bij de gevorderde vernietiging van het kostenbeding.
      
    
    
      2.27.
      De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is niet toewijsbaar. Het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is niet van toepassing. Verder is niet, althans niet voldoende, gesteld of gebleken dat aan de zijde van [eiseres] sprake is geweest van meer of andere verrichtingen dan verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.
      
    
    
      2.28.
      De gevorderde vergoeding van beslagkosten is toewijsbaar tot een bedrag van EUR 2.608,94. Dit betreft griffierecht (EUR 309,00), salaris advocaat (EUR 1.929,00; een punt, tarief V) en kosten deurwaarder (EUR 370,94).
      
    
    
      2.29.
      Nu in conventie ieder van partijen deels in het gelijk, deels in het ongelijk is gesteld, zullen de proceskosten in conventie worden gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
      
    
    
      2.30.
      Als de in reconventie in het ongelijk gesteld partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie, tot dit vonnis begroot op EUR 1.214,00 (twee punten, tarief IV, gedeeld door twee). De nakosten zullen worden toegewezen op de in de beslissing vermelde wijze.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      
        in de hoofdzaak in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van EUR 116.800,82 (honderdenzestienduizend achthonderd euro en tweeëntachtig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 21 augustus 2019 tot de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van EUR 2.608,94 aan beslagkosten;
      
    
    
      3.3.
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.4.
      compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
      
    
    
      3.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af;
      
      
        
          in de hoofdzaak in reconventie
        
      
      
    
    
      3.6.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      3.7.
      veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot dit vonnis aan de zijde van [eiseres] begroot op EUR 1.214,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; als [gedaagde] niet tijdig aan deze veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, moet [gedaagde] EUR 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;
      
    
    
      3.8.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
      
    
    
      3.9.
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in het incident
        
      
      
    
    
      3.10.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      3.11.
      compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Rombouts, rechter, bijgestaan door mr. A.A.J. Wissink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2024.