ECLI:NL:GHARL:2016:9871, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-12-2016, 200.197.396
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak, Wwz Ontslag op staande voet in verband met het pogen de directeur van de werkgever te mishandelen terecht gegeven. Dat werknemer diabetespatiënt is en dit in combinatie met (overvloedig) alcoholgebruik tot problemen aanleiding kan geven, kan werknemer niet baten.

GERECHTSHOF ARNHEM- LEEUWARDEN 
    Locatie Arnhem
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer 200.197.396
      (zaaknummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, 4840602 en 4993844)
    
    
    
      
        beschikking van 7 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [plaats1] , gemeente [gemeente1] ,
      verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoeker, tevens verweerder in het voorwaardelijk tegenverzoek,
      hierna te noemen: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. J. van Overdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster],
      gevestigd te [plaats1] , gemeente [gemeente1] ,
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het voorwaardelijk tegenverzoek, 
      hierna te noemen: [verweerster] ,
      advocaat: mr. M.G. Spijker.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Nijmegen) van 13 mei 2016.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met producties, binnengekomen bij de griffie van het hof op 
      11 augustus 2016;
      - het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep betreffende het zelfstandig voorwaardelijk tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:669 lid 3 sub e BW;
      - het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;
      - de brief van mr. Van Overdam van 6 oktober 2016 met de producties 14 tot en met 17;
      - de mondelinge behandeling op 25 november 2016, waarbij beide advocaten pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    
      2.2
      
        Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 
        17 januari 2017 of zoveel eerder als mogelijk is.
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        [verzoeker] , geboren op [datum1] , is op 20 mei 1991 bij [verweerster] dienst getreden als metselaar. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.658,44 bruto per vier weken, te vermeerderen met 8% vakantiegeld en overige emolumenten. 
      
    
    
      3.2
      
        [verzoeker] lijdt aan de ziekte diabetes mellitus. Hij moet als gevolg daarvan minimaal vier maal per etmaal bij zichzelf insuline inspuiten.
      
    
    
      3.3
      Op 18 december 2015 vond de jaarlijkse kerstborrel van het bedrijf van [verweerster] plaats. [verzoeker] heeft op die avond veel alcoholhoudende drank gedronken. Op zeker moment is hij in gesprek geraakt met de heer [directeur] , directeur van [verweerster] . Dit gesprek eindigde in een ruziënde sfeer. [verzoeker] heeft toen aan enkele andere personen gezegd dat hij [directeur] wilde slaan. Op 19 december 2016 rond 0.20 uur wilde [directeur] het café, waar de borrel had plaatsgevonden, verlaten. [verzoeker] bevond zich in de buurt van de uitgang en hij is [directeur] toen aangevlogen, heeft hem vastgepakt en heeft geprobeerd hem te slaan. Een andere werknemer van [verweerster] heeft [verzoeker] vastgepakt en verhinderd dat hij [directeur] zou slaan.
      
    
    
      3.4
      
        [directeur] heeft [verzoeker] direct op staande voet ontslag aangezegd. Later op die dag heeft [verzoeker] [directeur] opgebeld en zijn excuses aangeboden.
      
    
    
      3.5
      
        Bij brief van 21 december 2015 heeft mr. Spijker het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet bevestigd. In de brief staat, voor zover van belang:
        
          “Op vrijdag 18 december 2015 vond de jaarlijkse kerstborrel plaats. Tijdens deze feestelijke avond bent u met de heer [directeur] – zijnde uw werkgever – in een verhitte discussie geraakt. Tijdens deze discussie heeft u zich – onder invloed van alcohol – onredelijk en onheus gedragen, ten gevolge waarvan cliënt de discussie met u staakte.
        
        
          U heeft vervolgens met meerdere collega’s gesproken en aan deze uw onvrede geuit. U heeft daarbij letterlijk gezegd dat u cliënte door midden zou schoppen en/of dat u cliënte voor zijn hoofd zou gaan slaan. De collega’s hebben aangegeven dat u naar huis moest gaan en uw roes moest gaan uitslapen, omdat hier alleen maar problemen van zouden komen.
        
        
          Tot verbazing van de heer [directeur] heeft u hem echter opgewacht en aan het einde van de avond aangevallen. U heeft gepoogd hem te slaan. Cliënte kon uw aanval ter nauwe nood ontwijken. U bent vervolgens door meerdere collega’s tegengehouden en verwijderd.
        
        
          Cliënte heeft u daarbij direct kenbaar gemaakt dat deze handelswijze niet getolereerd werd en dat u op staande voet ontslagen bent. De volgende dag – zaterdag 19 december 2015 – heeft u telefonisch contact opgenomen met cliënte en uw excuses gemaakt.
        
        
          Dit levert voor cliënte echter geen verschil op. Er zijn reeds meerdere incidenten met u geweest in het verleden en uw handelswijze op vrijdag 18 december 2015 is niet te tolereren. Om die reden bevestig ik u hierbij namens cliënte het ontslag op staande voet.
        
        
          De dringende reden voor het ontslag op staande voet is het feit dat u uw werkgever heeft bedreigd en (gepoogd) te mishandelen. Enkel de snelle reactie van cliënte en het ingrijpen van collega’s heeft een verdere mishandeling kunnen voorkomen. Uw gedraging wordt gekwalificeerd als een dringende reden voor ontslag op staande voet, zoals omschreven in artikel 7:678 lid 2 sub e BW. U heeft immers uw werkgever mishandeld en op ernstige wijze bedreigd.
        
      
      
    
    
      3.6
      
        [verzoeker] werkt  na het kerstreces via een uitzendbureau bij een ander bedrijf.
      
    
    
      3.7
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [verzoeker] tot, kort gezegd, vernietiging van de opzegging, wedertewerkstelling in zijn oude functie en (in het incident ex artikel 223 Rv) doorbetaling van het loon, afgewezen. Het zelfstandig tegenverzoek van [verweerster] om de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk, namelijk voor zover het ontslag op staande voet vernietigd mocht worden, te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW, dan wel enige andere grond, zonder toekenning van een transitievergoeding, heeft de kantonrechter eveneens afgewezen. [verzoeker] is zowel in de hoofdzaak als in het incident veroordeeld in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      4De verzoeken in hoger beroep en de beoordeling daarvan 
    
    
      4.1
      
        
          [verzoeker] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair: voor recht te verklaren dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen op (bedoeld zal zijn) 19 december 2015 geen dringende reden ten grondslag ligt en er geen grond is deze arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden, een en ander met veroordeling van [verweerster] om de arbeidsovereenkomst te herstellen per de eerst mogelijk datum, om aan [verzoeker] ten titel van schadevergoeding te betalen een bedrag, gelijk aan het brutoloon over de periode tussen 19 december 2015 en de datum waarop de arbeidsovereenkomst wordt hersteld, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, om een voorziening te treffen voor het niet opgebouwde pensioen over de hiervoor bedoelde periode en om met ingang van de datum waarop de arbeidsovereenkomst wordt hersteld aan [verzoeker] te voldoen het brutoloon van € 2.658,44 per periode van vier weken, te vermeerderen met vakantiegeld en overige emolumenten en met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
        
          subsidiair: indien het hof [verweerster] niet veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst, om [verweerster] te veroordelen om aan [verzoeker] een bedrag van € 50.849,- aan transitievergoeding en 
        € 114.838,- aan billijke vergoeding te voldoen, beide bruto bedragen vermeerderd met wettelijke rente;
        
          meer subsidiair: in het geval dat [verzoeker] er voor kiest om te berusten in de opzegging, [verweerster] te veroordelen om aan [verzoeker] te voldoen
      
      - het loon c.a. over een termijn van 26 weken, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente
      - de transitievergoeding ad € 50.849,- bruto en
      - een billijke vergoeding ad € 114.838,- bruto, beide laatste bedragen vermeerderd met wettelijke rente;
      
        
          uiterst subsidiair: indien het hof van oordeel is dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, [verweerster] te veroordelen om aan [verzoeker] te voldoen de transitievergoeding ad 
        € 50.849,-, vermeerderd met wettelijke rente;
        
          en in alle gevallen: [verweerster] te veroordelen in de kosten van het geding.
      
      
    
    
      4.2
      
        [verweerster] voert verweer tegen het verzoek in hoger beroep. Zij heeft in (naar het hof begrijpt: voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep verzocht om, indien [verweerster] zou worden veroordeeld om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te herstellen, de arbeidsovereenkomst alsnog te ontbinden op grond van het bepaalde in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, dan wel enige andere grond, zonder toekenning van een transitievergoeding, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [verzoeker] in de kosten van het geding. [verzoeker] voert verweer tegen dit verzoek.
      
    
    
      4.3
      
        [verzoeker] heeft negen grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht. De grieven 1 en 2 hebben betrekking op de feiten. De grieven 3 tot en met 5 zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Grief 7 is gericht tegen de afwijzing van de incidentele vordering tot doorbetaling van het loon. De grieven 6 en 8 hebben betrekking op de proceskostenveroordeling (in de hoofdzaak en in het incident) en grief 9 is gericht tegen het dictum van de bestreden beschikking. 
      
    
    
      4.4
      Bij de behandeling van de grieven 1 en 2 heeft [verzoeker] geen belang, nu het hof zelfstandig de feiten heeft vastgesteld.
      
    
    
      4.5
      Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
    
    
      4.6
      Dat [verzoeker] [directeur] is aangevlogen en heeft gepoogd deze te slaan, wordt door [verzoeker] niet betwist. Slechts het snel ingrijpen door collega’s van [verzoeker] kon voorkomen dat hij [directeur] daadwerkelijk mishandelde. Als dringende reden voor het ontslag op staande voet heeft [verweerster] deze poging, in samenhang met de jegens [directeur] geuite bedreigingen, aangevoerd. Dat in de brief van 21 december 2015 het woord gepoogd tussen haakjes staat en dat even verder in de brief het woord niet wordt herhaald, betekent naar het oordeel van het hof niet dat [verzoeker] daaruit mocht concluderen dat slechts een feitelijke mishandeling voor [verweerster] voldoende grond voor het ontslag op staande voet opleverde. 
      
    
    
      4.7
      Ook naar objectieve maatstaven is het hof van oordeel dat het bedreigen van (de directeur van) de werkgever en het pogen deze te slaan, een dringende reden voor ontslag kan opleveren. Dat [directeur] niet is geslagen, is niet te danken aan [verzoeker] , maar aan de aanwezige collega’s, die hem hebben tegengehouden. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat, zoals [verweerster] aanvoert en [verzoeker] niet betwist, er na het einde van het twistgesprek tussen [verzoeker] en [directeur] geruime tijd is verlopen voordat het incident bij de uitgang plaatsvond. Diverse collega’s van [verzoeker] hebben er - vergeefs - bij hem op aangedrongen om naar huis te gaan, maar dit dringende advies is door [verzoeker] niet opgevolgd. [verzoeker] heeft integendeel geschreeuwd dat hij [directeur] “middendoor” zou schoppen en hem “voor zijn kop” zou slaan. Hij is in de nabijheid van de uitgang blijven wachten tot [directeur] zou vertrekken en toen is hij deze aangevlogen. 
      
    
    
      4.8
      Wel moet worden bezien of, de overige omstandigheden van het geval en met name de door [verzoeker] aangevoerde persoonlijke omstandigheden in aanmerking nemende, het ontslag in dit concrete geval gerechtvaardigd is. [verzoeker] voert in dit kader aan dat de aangevoerde reden in dit geval het gegeven ontslag op staande voet niet rechtvaardigt omdat: 
      - hij 25 jaar tot volle tevredenheid bij [verweerster] heeft gewerkt;
      - het voorval plaatsvond tijdens de door [verweerster] georganiseerde kerstborrel, waarbij de alcohol rijkelijk kon vloeien en ook vloeide;
      - ( overvloedig) gebruik van alcohol ontremmend werkt en kan leiden tot agressie;
      - [verzoeker] diabetespatiënt is en hij regelmatig zichzelf subcutaan insuline moet toedienen;
      - alcohol bij een diabetespatiënt kan leiden tot een te sterke verlaging van de bloedsuikerspiegel, ofwel een hypoglykemie, met als gevolg verschijnselen als grofheid in gedrag, lacherigheid, geïrriteerd zijn, agressief gedrag, vreemd gedrag, verwardheid, sufheid en uiteindelijk bewusteloosheid;
      - [verzoeker] 58 jaar oud is, waardoor de gevolgen van het ontslag voor hem zeer groot zijn. 
      
    
    
      4.9
      Het hof is van oordeel dat het gedrag van [verzoeker] zodanig ernstig is, dat ook indien de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] in acht genomen worden, de aangevoerde reden voldoende dringend is om het gegeven ontslag te rechtvaardigen. Ook na een dienstverband van 25 jaar hoeft een werkgever niet te accepteren dat een werknemer hem bedreigt en aanvliegt, zeker niet als dat gebeurt in een openbare gelegenheid en in het bijzijn van andere werknemers. Dat alcohol ontremmend werkt en tot agressief gedrag kan leiden, is van algemene bekendheid en [verzoeker] moet zelf verantwoordelijk gehouden worden voor het feit dat hij die avond (te) veel heeft gedronken. Dit geldt met name nu [verzoeker] diabetespatiënt is en hij moet hebben geweten dat alcohol en diabetes geen gelukkige combinatie vormt. Zo al zou moeten worden geconcludeerd dat [verzoeker] als gevolg van de hoeveelheid geconsumeerde alcohol niet goed meer wist wat hij deed, dan heeft hij zichzelf in deze situatie gebracht terwijl hij wist, althans behoorde te weten dat hij als gevolg daarvan agressief zou kunnen worden. Anders dan [verzoeker] is het hof van oordeel dat [verweerster] , aan wie bekend was dat [verzoeker] diabetespatiënt is, in dit geval geen verwijt treft. Aan [verzoeker] is meermalen gezegd, onder meer door de andere directeur van [verweerster] , dat hij naar huis moest gaan en ook dat hij het niet in zijn hoofd moest halen om iemand aan te vallen. [verzoeker] heeft dit dringende advies niet opgevolgd, maar is blijven wachten tot [directeur] vertrok en toen is hij deze aangevlogen.
      
    
    
      4.10
      Ook het feit dat [verzoeker] 58 jaar oud is, maakt niet dat zijn handelen hem minder kan worden verweten. Van iemand van zijn leeftijd zou integendeel kunnen worden verwacht dat hij minder impulsief zou reageren. Voor wat betreft de gevolgen van het ontslag wordt overwogen dat [verzoeker] direct na het kerstreces bij een andere werkgever kon beginnen. Dat zijn positie op de arbeidsmarkt (zeer) ongunstig is, blijkt dan ook niet. Dat zijn inkomen bij zijn huidige werkgever mogelijk lager is, maakt niet dat de gevolgen van het hem gegeven ontslag op staande voet zodanig ernstig zijn dat [verweerster] daartoe in redelijkheid niet had kunnen besluiten. 
      
    
    
      4.11
      In grief 4 voert [verzoeker] nog aan dat de kantonrechter [verweerster] , ook bij afwijzing van het primaire verzoek tot vernietiging van de opzegging, had moeten veroordelen om aan [verzoeker] de transitievergoeding te voldoen. Ook dit deel van de grief faalt. [verzoeker] heeft, door [directeur] te bedreigen en aan te vallen, ernstig verwijtbaar gehandeld (artikel 7:673 lid 7 onder c BW). 
      
    
    
      4.12
      Op grond van artikel 7:673 lid 8 BW kan de rechter de transitievergoeding, in afwijking van artikel 7:673 lid 7 onder c BW, geheel of gedeeltelijk aan de werknemer toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De in dit artikel omschreven formulering “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” brengt tot uitdrukking, evenals dit het geval is bij toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW, dat de rechter de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten en dat deze formulering dan ook niet mag worden bekort tot “strijd met de redelijkheid en billijkheid”. In de parlementaire geschiedenis van artikel 7:673 lid 8 BW is als voorbeeld genoemd een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband (Memorie van Toelichting Kamerstukken II 33 818, nr 3, p. 113). Daarvan is in dit geval geen sprake. [verzoeker] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld  die maken dat het niet toekennen van de transitievergoeding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De grieven 3 tot en met 5 falen derhalve.
      
    
    
      4.13
      Nu de kantonrechter terecht het verzoek tot vernietiging van de opzegging heeft afgewezen, falen ook de door [verzoeker] aangevoerde grieven 6 tot en met 9. Voor het toewijzen van de incidentele vordering tot doorbetaling van het loon was geen aanleiding en [verzoeker] is zowel in de hoofdzaak als in het incident terecht in het ongelijk gesteld, zodat hij de daarmee verband houdende kosten ook dient te dragen. Ook voor wijziging of aanpassing van het dictum van de bestreden beschikking bestaat geen aanleiding.
      
    
    
      4.14
      De door [verzoeker] gedane nadere verzoeken om [verweerster] te veroordelen om de dienstbetrekking te herstellen, dan wel om aan [verzoeker] de transitievergoeding en/of een billijke vergoeding te voldoen, zijn, gelet op het hiervoor overwogene, niet toewijsbaar. 
      
    
    
      4.15
      Ten aanzien van het incidenteel hoger beroep van [verweerster] wordt overwogen dat de voorwaarde, waaronder het beroep is ingesteld, niet is vervuld zodat dit onbesproken kan blijven. Wel wordt opgemerkt dat het niet in de rede ligt dat het hof, als het wel reden zou hebben gezien om [verweerster] te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst, ook op voorhand reden zou zien die nog te sluiten nieuwe arbeidsovereenkomst te ontbinden.
      
    
    
      4.16
      Het voorgaande betekent dat het principaal hoger beroep tegen de bestreden beschikking dient te worden verworpen en dat het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep onbesproken kan blijven. Als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal [verzoeker] worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. De aan de zijde van [verweerster] gevallen kosten zullen worden vastgesteld op € 718,- aan griffierecht en € 1.788,- (2 punten tarief II) voor salaris van de advocaat. Het hof zal een kostenveroordeling in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep achterwege laten.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het principaal hoger beroep tegen de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen) van 13 mei 2016;
    
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het principaal  hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 718,- aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze beschikking, voor zover het de proceskosten betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, E.B. Knottnerus en M.E.L. Fikkers en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 december 2016.