ECLI:NL:HR:2015:3606, Hoge Raad, 18-12-2015, 14/03958
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2015-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Personen- en familierecht. Toestemming echtgenoot vereist voor borgstelling door bestuurder van vennootschap? Art. 1:88 lid 1, onder c, BW. Is overbruggingskrediet aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap (art. 1:88 lid 5 BW)?

18 december 2015
    Eerste Kamer
    14/03958
    LZ/EE
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    Arrest
     
    in de zaak van:
    
    
      
        [eiser],wonende te [plaats],
      EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
      
      advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij,
      
    
    
      t e g e n
      
    
    
      ING BANK N.V.,gevestigd te AMSTERDAM,
      VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
      
      advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en ING.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak C14 136923/HA ZA 12-160 van de rechtbank Noord-Holland van 13 juni 2012 en 23 januari 2013;
    b.	het arrest in de zaak 200.126.281/01 van het gerechtshof Amsterdam van 8 april 2014. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. ING heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      	Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ING mede door mr. B.M.H. Fleuren.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
    
    
  
  
    
      3Uitgangspunten in cassatie
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        
          i) [eiser] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: [A]). [A] was statutair bestuurder van The Hilt N.V. (hierna: The Hilt) en eigenaar van 51,4% van de aandelen in deze vennootschap.
        
        
          ii) The Hilt was enig aandeelhouder en bestuurder van The Hilt Retail B.V. (hierna: The Hilt Retail). The Hilt Retail ontwierp, produceerde en verkocht kinderkleding. 
        
        
          iii) The Hilt en The Hilt Retail (hierna samen ook: de onderneming) hadden sinds 1994 een zakelijke relatie met ING. ING had de onderneming een kredietfaciliteit verleend, bestaande uit een zogenaamd “stamkrediet” en (onder meer) een “seizoensfaciliteit” op grond waarvan de onderneming kon beschikken over extra krediet in tijden waarin voorraad moest worden aangekocht. Op basis van door de onderneming verstrekte  liquiditeitsoverzichten en kwartaalcijfers beoordeelde ING vier keer per jaar of de kredietfaciliteit nog voldeed.
        
        
          iv) In 2009 hebben de aandeelhouders van The Hilt zich persoonlijk borg gesteld voor de voldoening van vorderingen die ING op de onderneming had of zou krijgen. 
        
        
          v) In 2010 maakte de onderneming al enige jaren verlies. In de loop van 2010 is de financiële situatie van de onderneming verder verslechterd. In februari 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen ING en de onderneming, waarbij is gesproken over aanpassing van de financieringsstructuur van de onderneming en borgstellingen door de aandeelhouders van The Hilt. Naar aanleiding van een voorstel van ING is het krediet uitgebreid met € 1.200.000,--, waarmee de kredietfaciliteit van de onderneming kwam op € 9.113.250,--.
        
        
          vi) Omstreeks maart/april 2011 kwam ING te staan voor de vraag of zij de kredietverlening aan de onderneming in de bestaande vorm zou continueren. ING heeft in dat verband opdracht gegeven tot het uitvoeren van een quick scan van de financiële situatie en de organisatie van de onderneming. Op 15 april 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen (onder meer) [eiser] en ING. In verband met het feit dat zich een serieuze partij, Varova, had gemeld die wilde participeren in de onderneming, heeft ING in die bespreking aangeboden om de financiering onder voorwaarden voort te zetten. [eiser] diende door een investering uit privévermogen het financieringstekort van de onderneming met een bedrag van € 270.000,-- aan te vullen, en omdat [eiser] dat geld niet direct kon vrijmaken, zou ING een overbruggingskrediet ter grootte van het door [eiser] te investeren bedrag verstrekken. ING zou de seizoensfaciliteit van € 500.000,-- vrijgeven onder de voorwaarde dat [eiser] zich als (middellijk) bestuurder en aandeelhouder persoonlijk borg zou stellen voor de verplichtingen van de onderneming jegens ING tot een maximumbedrag van € 270.000,--. Tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit de borgtochtovereenkomst zou [eiser] een deposito bij de ING voor een bedrag van € 270.000,-- in pand geven.
        
        
          vii) Het overbruggingskrediet en de seizoensfaciliteit zijn vastgelegd in een kredietovereenkomst van 20 mei 2011 tussen de onderneming en ING (door het hof aangeduid als Kredietovereenkomst II).
        
      
      
        (viii) [eiser] heeft op 20 mei 2011 een borgtochtovereenkomst getekend, waarin hij zich borg stelt tot een bedrag van ten hoogste € 270.000,--, tot zekerheid voor de voldoening van alles wat de onderneming aan ING schuldig is of zal worden. Deze overeenkomst is niet medeondertekend door de echtgenote van [eiser]. Over de ondertekening door de echtgenote van [eiser] en de zekerheidsverstrekking ter zake van de verplichtingen uit borgtocht hebben [eiser] en ING gecorrespondeerd. Dit heeft niet geleid tot medeondertekening door de echtgenote van [eiser]. Evenmin heeft [eiser] zekerheid verstrekt.
        (ix)	In juni 2011 is duidelijk geworden dat Varova niet in de onderneming zou participeren. Bij brief van 24 juni 2011 heeft ING de kredietovereenkomsten met de onderneming met onmiddellijke ingang opgezegd en haar openstaande vorderingen opgeëist.
      
      ( x)	The Hilt en The Hilt Retail zijn op 19 juli 2011 in staat van faillissement verklaard.
      
        (xi)	ING heeft [eiser] aangesproken op zijn verplichtingen uit de borgtochtovereenkomst en hem gesommeerd tot betaling van € 270.000,--.
        (xii)	De echtgenote van [eiser] heeft bij brief van 21 december 2011 een vernietigingsverklaring uitgebracht ter zake van de borgtochtovereenkomst.
      
      
      
        3.2.1
        In dit geding heeft ING onder meer gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van € 270.000,--. Daartoe heeft zij zich beroepen op de borgtochtovereenkomst.
        
      
      
        3.2.2
        De rechtbank heeft deze vordering toegewezen, onder verwerping van het verweer van [eiser] dat de borgtochtovereenkomst als gevolg van de vernietiging daarvan door zijn echtgenote is komen te vervallen.
        
      
      
        3.2.3
        
          Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het in rov. 3.3 de grieven besproken die zich richten tegen het oordeel dat [eiser] de borgtochtovereenkomst is aangegaan als bestuurder van de onderneming en ten behoeve van de normale uitoefening daarvan, dus onder de toepasselijkheid van de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW. In dat verband overwoog het hof:
          “Bij de beoordeling van deze grieven strekt tot uitgangspunt dat - zoals [eiser] c.s. ook aanvoeren - de toestemming van de echtgenoot niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 sub c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht (HR 14 april 2000, NJ 2000/689). Dit impliceert dat de vraag moet worden beantwoord of het aangaan van kredietovereenkomst II, waarbij ING de seizoensfaciliteit van € 500.000 vrijgaf en een overbruggingskrediet verstrekte om [eiser] gelegenheid te bieden om privévermogen vrij te maken ter investering in de onderneming, tot de normale bedrijfsuitoefening van de onderneming behoorde. Naar het oordeel van het hof is dat het geval geweest. De onderneming stond in een kredietrelatie met ING, waarin ING steeds beoordeelde of er reden was om de kredietrelatie te herzien. Kredietovereenkomst II stond in overwegende mate in het teken van een nieuwe seizoensfaciliteit en zag daarmee op een kernactiviteit van de onderneming. Voor zover de overeenkomst strekte tot verlening van het overbruggingskrediet, had zij ten doel [eiser] in staat te stellen privévermogen in de onderneming te investeren - ING had al eerder verlangd dat de aandeelhouders in de onderneming investeerden. Voorts acht het hof van belang dat de kredietovereenkomst werd aangegaan met het oog op de continuïteit van de onderneming en dat die continuïteit, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, ook de insteek was van [eiser] zelf toen hij zich borg stelde. Aan dit alles kunnen niet afdoen de omstandigheden die [eiser] c.s. hiertegenover stellen, te weten dat kredietovereenkomst II striktere voorwaarden bevatte dan de voorwaarden waaronder ING in het verleden krediet had verstrekt respectievelijk de seizoensfaciliteit beschikbaar had gesteld, of dat kredietovereenkomst II gepaard ging met een verhoogd of bijzonder risico doordat zij werd aangegaan tegen de achtergrond van een benarde financiële situatie van de onderneming, waarin participatie van een derde essentieel werd gevonden. Deze omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof niet zo uitzonderlijk geweest dat zij aan kredietovereenkomst II het karakter hebben ontnomen van een rechtshandeling die in de normale uitoefening van het bedrijf werd verricht.”
        
        
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
      4.1
      Het middel klaagt dat het oordeel van het hof omtrent art. 1:88 lid 5 BW blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel ontoereikend is gemotiveerd.
      
    
    
      4.2
      In HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526, NJ 2000/689, is overwogen dat uit de ontstaansgeschiedenis van art. 1:88 lid 5 (destijds lid 4) BW naar voren komt dat de wetgever in het kader van de in art. 1:88 BW geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte en dat hij daarop weliswaar een uitzondering heeft gemaakt door lid 5 toe te voegen, doch daarbij met de woorden “mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap” een wezenlijke beperking heeft beoogd. Blijkens genoemd arrest is de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht (rov. 3.4 slot).
      
    
    
      4.3
      Het middel doet een beroep op een aantal door [eiser] aangevoerde – door het hof niet onjuist bevonden – stellingen (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3). Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen en in het licht van bedoelde stellingen, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk hoe het hof tot het oordeel is gekomen dat het aangaan van het overbruggingskrediet behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plachten te worden verricht. Deze stellingen komen immers erop neer dat – anders dan de bestaande kredietverlening (waaronder de door ING beschikbaar gestelde seizoensfaciliteit) – het overbruggingskrediet ertoe strekte de onderneming in staat te stellen op zeer korte termijn extern kapitaal aan te trekken, terwijl zonder dit externe kapitaal de beëindiging van de kredietrelatie en het faillissement van de onderneming aanstaande waren. De omstandigheid dat het overeengekomen overbruggingskrediet mede ertoe strekte de onderneming in staat te stellen haar normale bedrijfsuitoefening nog gedurende die te overbruggen periode voort te zetten, ontneemt aan deze rechtshandeling niet haar uitzonderlijke – met de acuut dreigende discontinuïteit van de onderneming samenhangende – karakter.
      
    
    
      4.4
      De motiveringsklacht slaagt derhalve. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
    
      5.1
      Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep tot cassatie leidt. Uit het vorenstaande volgt dat die voorwaarde is vervuld.
      
    
    
      5.2
      De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      
        in het principale beroep:
      
      vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 8 april 2014;
      verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt ING in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.094,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
      
        in het incidentele beroep:
      
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt ING in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak en T.B. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 18 december 2015.