ECLI:NL:GHSHE:2017:4714, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-11-2017, 200.204.456_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vergoeding kosten van door OR - ter beantwoording van vragen onder meer over de gevolgen van de concessieovergang - ingeschakelde deskundigen voor rekening van huidige of nieuwe werkgever ?
        Tussenbeschikking hof: ontvankelijkheid en belang OR, artt. 16 en 22 WOR, overleggen deskundigenrapport en nota’s door OR.
        Eindbeschikking hof: periode waarin de relevante vragen OR over de medezeggenschappelijke gevolgen van de concessieovergang speelden en beantwoord dienden te worden meegewogen; gemaakte kosten niet onredelijk hoog; vernietiging beschikking rechtbank en toewijzing verzoek OR.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
  
  
    Afdeling civiel recht
  
  
    Uitspraak: 	2 november 2017
    Zaaknummer: 	200.204.456/01
    Zaaknummer eerste aanleg: 	5280837 AZ VERZ 16-164
  
  
    in de zaak in hoger beroep van:
  
  
    
      de Ondernemingsraad [de vennootschap 1],
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    appellant,
    hierna te noemen: de OR,
    advocaat: mr. S.J.A. Jansen,
  
  
    tegen
  
  
    voorheen genaamd:
    
      
        [de vennootschap 1]
      ,
    thans - sinds 1 januari 2017 - genaamd: [de vennootschap 3], 
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    geïntimeerde,
    hierna te noemen: [de vennootschap 1] ,
    advocaat: mr. R.J.C. Brouwer.
  
  
    
      5De tussenbeschikking van 22 juni 2017 
    
    
      In deze tussenbeschikking heeft het hof - kort gezegd - de OR in de gelegenheid gesteld om het deskundigenrapport en de gespecificeerde nota’s over te leggen - als in onderdeel 3.5.5 en 3.5.6 van de tussenbeschikking bedoeld - als ook om (eventuele) toelichting op deze bescheiden te verschaffen. Voorts heeft het hof [de vennootschap 1] in de gelegenheid gesteld om op de door de OR ingezonden bescheiden en de (mogelijk daarbij) verstrekte toelichting te reageren. Tenslotte heeft het hof iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    
  
  
    
      6Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      6.1.
      Bij formulier en brief d.d. 6 juli 2017 - aangevuld met extra exemplaren bij brief van 10 juli 2017 - heeft de OR productie A (gespecificeerde nota’s), B (praatpapier) en C (deskundigenrapport) overgelegd en een toelichting (daarop) gegeven. 
      
    
    
      6.2.
      Bij formulier en brief d.d. 14 augustus 2017 heeft [de vennootschap 1] een antwoordakte ingediend. 
      
      
      
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      7.0.
      Het hof overweegt allereerst ten aanzien van het door de OR in onderdeel 7 van haar akte aangesneden punt als volgt. In beginsel dienen de aan de OR uitgebrachte adviezen zoveel mogelijk vertrouwelijk te blijven en niet aan de ondernemer te worden geopenbaard. In zoverre acht het hof de door de OR uitgesproken zorg op dit punt in algemene zin begrijpelijk. Nu in het onderhavige geval echter de OR heeft opgehouden te bestaan en [de vennootschap 1] de komende 15 jaar geen werkgever meer zal zijn in relatie tot de aan de orde zijnde concessie, acht het hof in deze zaak het bezwaar niet beslissend. Openbaarmaking kan dan ook van de OR worden verlangd, zoals de OR klaarblijkelijk in deze zaak ook vindt.
      
    
    
      7.1.
      De OR heeft thans als productie A de nota’s overgelegd en nader gespecificeerd. De nota’s zien op drie verschillende activiteiten: ‘I. advisering’, ‘II. de procedure in eerste aanleg’ en ‘III. de procedure in hoger beroep’.  
      
      
        Ten aanzien van ‘I. advisering’ zijn er twee nota’s die een totaalbedrag vertegenwoordigen van € 4.724,11 inclusief btw. Dit bedrag is gebaseerd op ongeveer 32 uur aan werkzaamheden (van verschillende medewerkers) - als het inlezen van het dossier, een bespreking te [plaats] en bijbehorende reistijd, telefonische overleggen met de OR ter voorbereiding op de OR-vergaderingen en gesprekken met de bestuurder en het schrijven van het rapport - en (dossier)kosten. 
      
      
      
        Ten aanzien van ‘II. de procedure in eerste aanleg’ zijn er drie nota’s die een totaalbedrag vertegenwoordigen van €  5.715,27 inclusief btw. Dit bedrag staat voor ongeveer 26 uur aan werkzaamheden (van verschillende medewerkers), (dossier)kosten en is inclusief het griffierecht.
      
      
      
        Ten aanzien van ‘III. de procedure in hoger beroep’ zijn er momenteel twee nota’s die een totaalbedrag vertegenwoordigen van € 3.815,50 inclusief btw. Dit bedrag staat voor 14 uren aan werkzaamheden (van verschillende medewerkers), (dossier)kosten en griffierecht). Een derde en laatste nota zal na afronding van de onderhavige procedure volgen. Naar verwachting zal dit een nota voor ongeveer 15 uren werkzaamheden zijn en zal het totaalbedrag voor de procedure in hoger beroep ongeveer even hoog uitkomen als van de procedure in eerste aanleg, aldus (de advocaat van) de OR.    
      
      
      
        Naar stelling van de OR zijn de nota’s niet buitensporig hoog of anderszins niet in lijn met wat in de markt gebruikelijk is. 
      
      
    
    
      7.2.
      
        De OR heeft als productie B een op 28 juni 2016 door de deskundigen opgesteld ‘praatpapier’ in het geding gebracht. Volgens de OR is dit papier, hierna ook te noemen: notitie, tot stand gekomen op basis van de vraag die de OR heeft gesteld over het begrip concessiehouder. Tevens worden in de inleiding van de notitie de volgende vragen die de OR had, omschreven: 
        
          De leden van de OR [de vennootschap 1] wensen duidelijkheid wat de verandering van [de vennootschap 1] naar [de vennootschap 2] betekent voor de positie van de OR [de vennootschap 1] te Limburg. Wordt de OR opgenomen in de medezeggenschapsstructuur van [de vennootschap 2] ? Houdt de OR op te bestaan? Of wordt deze gesplitst tussen de verschillende ondernemingsraden? 
        
        De notitie en de vragen van de OR zijn voorts op 29 juni 2016 mondeling besproken op de  locatie van de onderneming te Maastricht. Naar aanleiding van deze bespreking, nieuw verkregen informatie en aanvullende vragen van de OR is vervolgens het rapport d.d. 8 augustus 2016 opgesteld, dat als productie C in het geding is gebracht. Dit rapport bevat een  juridische toets van de vele medezeggenschapsrechtelijke aspecten rondom de overgang van de concessie en de vragen die de OR daarover had. De vragen van de OR, zoals die ook zijn opgesomd in de tussenbeschikking van dit hof (r.o. 3.5.5.), worden in het rapport op basis van de beschikbare informatie beantwoord. Daarbij worden vergelijkingen gemaakt tussen de bestaande situatie van [de vennootschap 1] en de te verwachten situatie bij [de vennootschap 2] .     
        Het rapport laat, naar de stelling van de OR, zien dat het onderzoek en de vragen zich (mede) hebben gericht op de OR en de onderneming waarvoor de OR was ingesteld ( [de vennootschap 1] ).
      
      
      
        De OR betwist dat alles over de concessie reeds bij de OR bekend was. De OR heeft zijn adviseurs niet voor niks verzocht om de gewenste en voor zijn taak benodigde mondelinge en schriftelijke informatie en de uitvoering van een onafhankelijke en juridische toets hierop.
      
      
    
    
      7.3.
      
        
          [de vennootschap 1] heeft in haar antwoordakte aangevoerd dat de door de OR overgelegde nota’s (productie A), meer in het bijzonder de door de OR als producties B en C overgelegde verslagen, bevestigen dat de vragen van de OR nagenoeg volledig zien op de periode ná de overgang van de concessie (na 11 december 2016). Het betreft volgens [de vennootschap 1] dus informatie over een toekomstige medezeggenschapsrechtelijke positie die geen betrekking heeft op het takenpakket dat de OR had in relatie met [de vennootschap 1] . In het als productie C overgelegde rapport ziet [de vennootschap 1] voorts de bevestiging dat alles over de concessie al bij de OR bekend was, omdat de OR immers nauw betrokken was bij de voorbereidingen van de overgang van de concessie. Volgens [de vennootschap 1] bieden de artt. 16 en 22 WOR geen basis voor een verplichting van [de vennootschap 1] tot voldoening van de kosten, omdat geen sprake is van kosten die verband houden met de medezeggenschapsrelatie tussen [de vennootschap 1] en de OR maar met kosten die verband houden met een toekomstige medezeggenschappelijke positie. [de vennootschap 1] herhaalt 
        ten slotte dat zij de kosten te hoog vindt, mede gelet op het gegeven dat [de vennootschap 1] van meet af aan kenbaar heeft gemaakt deze kosten niet te hoeven/willen vergoeden.   
      
      
    
    
      7.4.
      Het hof overweegt als volgt ten aanzien van het verweer van [de vennootschap 1] dat alles over de concessie al bij de OR bekend was. 
      
      
        Het zogenaamde ‘praatpapier’ d.d. 28 juni 2016 betreft onder meer de vraag van de OR over het begrip concessie, althans de vraag of de omschrijving ‘concessiehouder’ voldoende is om de concessiehouder als onderneming in de zin van de WOR te kenmerken. 
        Wat er ook zij van de nauwe betrokkenheid van de OR bij de voorbereidingen van de overgang van de concessie (en mogelijk door [de vennootschap 1] in dat kader verstrekte informatie), gezien de notitie van 28 juni 2016 - in het bijzonder ook bijvoorbeeld de opmerking ‘Er is, zo lijkt het, geen sprake van een aparte concessiehouder naast [de vennootschap 2] ’ (pag. 1 van die notitie, slot van gedeelte onder kopje ‘Juridische beschouwing’) -, komt het het hof volstrekt aannemelijk voor dat (ook) met betrekking tot de WOR inzake de reikwijdte van de concessie en vervolgens de WOR inzake de betekenis/het effect van de concessieovergang, daadwerkelijk relevante - maar nog onbeantwoorde - vragen bij de OR bestonden. 
      
      
      
        Voorlichting door [de vennootschap 1] aan de OR over de concessie heeft kennelijk in ieder geval nog juridisch relevante vragen over de positie van de OR in het kader van die concessie en het al dan niet (en zo ja in welke vorm) blijven voortbestaan van de OR, open gelaten.
        Deze onderwerpen komen het hof voor als door een OR zelfstandig en onafhankelijk van voorlichting daarover door [de vennootschap 1] - als op termijn voormalige concessiehouder - te beoordelen kwesties.
      
      
      
        Het in het als productie C overgelegde rapport d.d. 8 augustus 2016 op pagina 6 opgenomen leerstuk ‘Overgang van onderneming’ acht het hof, mede gezien de Europeesrechtelijke oorsprong en noodzaak tot richtlijnconforme uitleg met inachtneming van de meest actuele jurisprudentie van het Hof van Justitie (anders dan door [de vennootschap 1] gesteld onder 5 van de antwoordakte), niet iets waar leden van de OR geacht worden volledig tot in de finesses van op de hoogte te zijn. Het hof acht hooguit de algemene introductie op de WOR wellicht enigszins overbodig, doch de invloed daarvan is naar inschatting van het hof op het totaalbedrag zo gering dat dit buiten beschouwing kan worden gelaten. 
      
      
    
    
      7.5.
      
        Ten aanzien van het verweer van [de vennootschap 1] dat de vragen van de OR slechts zien op de periode ná de overgang (d.d. 11 december 2016) van de concessie, overweegt het hof als volgt. 
        Het hof stelt voorop dat het in artikel 22 WOR gaat om ‘kosten die redelijkerwijze noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van de OR’. [de vennootschap 1] stelt in haar antwoordakte dat geen sprake is van ‘kosten die verband houden met de medezeggenschapsrelatie tussen [de vennootschap 1] en de OR’, maar dit betreft een ander criterium dan het zojuist geciteerde criterium van artikel 22 WOR. Weliswaar is juist dat de vragen waar de OR zich voor gesteld zag voornamelijk verband hielden met de positie van de OR ná 11 december 2016, maar uit de vraagstelling en de antwoorden blijkt ook dat de OR wilde weten of en zo ja hoe zij daar nu op moest anticiperen. Die vragen deden zich voor en dienden logischerwijze te worden beantwoord in de periode van ongeveer mei t/m augustus 2016, derhalve vóór 11 december 2016. Er is immers ook maar één periode waarin een OR zich kan laten informeren over en voorbereiden op zijn rechten en positie ná overgang, namelijk vóór die overgang. Gelet op het bestaan van onduidelijkheid bij de OR over het voortbestaan van de OR ná 11 december 2016 en op het noodzakelijkerwijs moeten althans zo mogelijk kunnen handelen in de periode vóór overgang acht het hof in redelijkheid aanvaardbaar, als tevens strokend met het systeem van de WOR, dat de toenmalige ondernemer, [de vennootschap 1] , de kosten van externe deskundigheid in beginsel zou moeten dragen in de periode waarin de kosten werden gemaakt.
        Daarbij komt dat [de vennootschap 2] in de periode vóór 11 december 2016 nog niet met deze OR van doen had en een ander oordeel (dan hiervoor) zou betekenen dat bij einde van het bestaan van de OR (in de onderneming van [de vennootschap 1] ) per 11 december 2016 niet alleen [de vennootschap 1] die kosten niet zou dragen, maar ook [de vennootschap 2] niet. Aldus zou de mogelijkheid van zelfstandige voorlichting, ter zake waarvan uitsluitend - zij het binnen de grenzen van de redelijkheid, als hier naar het oordeel van het hof niet geschonden - de OR bepaalt of en in welke mate zij die voorlichting behoeft, aan de OR zijn ontnomen. Dat [de vennootschap 1] de vragen die bij de OR leefden niet op haar agenda had staan of niet relevant (meer) achtte doet - anders dan door [de vennootschap 1] betoogd - aan het voorgaande niet af.
      
      
    
    
      7.6.
      
        Ten aanzien van de hoogte van de nog te vergoeden kosten overweegt het hof als volgt. 
        Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat door [de vennootschap 1] aan de OR kenbaar is gemaakt dat zij niet wilde betalen en dat zij van mening was dat zij niet hoefde te betalen -anders dan door [de vennootschap 1] ter zijde gesuggereerd- , niet reeds maakt dat de kosten dus onredelijk hoog zouden zijn. 
        Dat het advies mogelijk compacter had gekund, acht het hof niet relevant. De OR heeft alleen op de vraagstelling concrete invloed gehad en die vraagstelling komt het hof acceptabel voor. De rapportage en het daaraan voorafgaande ‘praatpapier’ zijn naar het oordeel van het hof niet zodanig uitgebreid, dat dat niet meer aanvaardbaar is of niet onder ‘in redelijkheid te maken kosten’ zou kunnen vallen. Het gegeven dat er meerdere mensen aan de advisering en de procesgang(en) gewerkt hebben is naar het oordeel van het hof ook niet uitzonderlijk. Het is bovendien maar de vraag of de kosten daardoor hoger zijn geworden. Het hof verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1206, in een situatie waarbij eveneens (de omvang van) advieskosten van een medezeggenschapsorgaan aan de orde was). Het hof kan maar beperkt treden in de wijze waarop advocaten hun procesvoering en/of hun advisering inrichten. Niet kan worden gezegd dat het inschakelen van meerdere advocaten - dat in zijn algemeenheid al niet ongebruikelijk is - in dit geval onredelijk was. De OR  hoefde naar het oordeel van het hof daarvan dan ook niet op voorhand uit te gaan. Vanaf een afstand bekijkend – zoals de Hoge Raad ook wil – komen de kosten het hof redelijk voor. Voorts is door de OR onweersproken betoogd dat [de vennootschap 1] de kosten ook wel kan dragen.
      
      
    
    
      7.7.
      
        Daarbij neemt het hof verder nog het volgende in aanmerking. 
        Het hof acht de noodzaak tot het voeren van de procedures eigenlijk al vaststaand reeds vanwege de weigering door [de vennootschap 1] om de kosten te betalen terwijl geen sprake was van een zeer evidente juistheid van dat standpunt .
        Voorts acht het hof het in beginsel in redelijkheid niet aanvaardbaar dat de OR noch bij [de vennootschap 1] , noch bij [de vennootschap 2] uit hoofde van de WOR terecht zou kunnen voor vergoeding van (een deel van) de gemaakte kosten. Gesteld noch gebleken is dat [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 2] heeft verzocht deze kosten te dragen en/of de kostenmeldingen heeft doorgeleid dan wel dat overleg tussen beide bedrijven heeft plaatsgevonden hoe tot een passende oplossing ten behoeve van de OR van [de vennootschap 1] gekomen zou kunnen worden. Tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] is op dit punt geen overleg geweest, aldus de verklaring van de heer [de directeur van de vennootschap 1] , directeur van [de vennootschap 1] , ten tijde van de zitting in hoger beroep.
      
      
    
    
      7.8.
      Met inachtneming van het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en de verzoeken van de OR alsnog toewijzen op de wijze zoals hierna vermeld. Voor dwangsommen acht het hof in de gegeven omstandigheden geen plaats. Het hof begrijpt uit de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen dat de OR niet méér vergoeding wenst dan de nota’s/bedragen die blijken uit productie A en die hiervoor zijn weergegeven onder 7.1. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen, waarbij het hof alvast de nog te versturen toekomstige nota zal maximeren conform de door de OR verstrekte informatie.  
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 13 oktober 2016 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van advisering gemaakt door [advocaten/mediators] Advocaten / Mediators ad 
      € 4.724,11 (inclusief btw) ten laste komen van [de vennootschap 1] , thans genaamd [de vennootschap 3] ;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van de procedure in eerste aanleg gemaakt door [advocaten/mediators] Advocaten / Mediators van ad €  5.715,27 (inclusief btw) ten laste komen van [de vennootschap 1] , thans genaamd [de vennootschap 3] ;
      bepaalt dat de kosten van de procedure in hoger beroep gemaakt door [advocaten/mediators] Advocaten / Mediators ad € 3.815,50 (inclusief btw) alsmede een derde (en laatste) nota na afronding van deze hoger beroepsprocedure (voor onder meer ongeveer 15 uren werkzaamheden en tot een maximum van € 1.899,77) ten laste komen van [de vennootschap 1] , thans genaamd [de vennootschap 3] ;    
    
    
    
      bepaalt dat [de vennootschap 1] , thans genaamd [de vennootschap 3] , voornoemde bedragen en het bedrag van de nog in te dienen laatste nota (zijnde maximaal € 1.899,77) binnen 14 dagen na deze beschikking respectievelijk na ontvangst van de laatste nota aan de OR dient te betalen op een door de OR nader aan te geven bankrekening, en veroordeelt [de vennootschap 1] , thans genaamd [de vennootschap 3] voor zover nodig daartoe, alle bedragen te verhogen met de wettelijke rente voor elke dag dat betaling na genoemde termijn(en) achterwege blijft;
    
    
    
      verklaart deze beschikking in zoverre het veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders verzocht is.   
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers - van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en M. Breur en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2017.