ECLI:NL:HR:2009:BI7303, Hoge Raad, 15-09-2009, 07/12959 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Art. 359.2 Sv. UOS over kostenaftrek. Het Hof heeft bij de schatting van het w.v.v. geen rekening gehouden met hetgeen omtrent de bedrijfskosten is aangevoerd en is dus van het dienaangaande ingenomen onderbouwde standpunt afgeweken zonder daarbij in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft nietigheid tot gevolg.

15 september 2009
      Strafkamer
      nr. 07/12959 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 oktober 2007, nummer 23/003117-03, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord-Holland Noord, locatie Westlinge" te Heerhugowaard. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      1.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    2. Beoordeling van het tweede middel
    
    2.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inhoudende dat bedrijfskosten in mindering moeten worden gebracht op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
      2.2. Ter terechtzitting in hoger beroep van 1 december 2006 heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotities, die het volgende inhouden:
      "In mindering te brengen kosten
      In eerste aanleg heeft [betrokkene] zich op het standpunt gesteld, dat de kosten van het huren van het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te [plaats] -tenminste gedeeltelijk- op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering dienen te worden gebracht. In het voetspoor van de officier van justitie heeft de rechtbank geoordeeld, dat deze kosten niet in direct verband met het door [betrokkene] genoten voordeel staan. Dit oordeel is onbegrijpelijk nu na een tweetal doorzoekingen in dit pand een aantal bescheiden en goederen in beslag is genomen die in directe relatie staan met feiten waarvoor [betrokkene] is veroordeeld, alsmede andere feiten, waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat [betrokkene] daaruit wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. 
      In zijn dissertatie "De ontnemingsmaatregel" blz. 236 en 237 betoogt Borgers dat als strafbare feiten plaatsvinden naast legale activiteiten, waarbij bepaalde kostenposten relevant zijn voor de legale en illegale activiteiten, onderzocht dient te worden in hoeverre die kosten zijn toe te rekenen aan de illegale activiteiten. "Het behoeft geen betoog dat de feitelijke vaststelling van deze "gemengde" kosten geen sinecure is. Dat kan echter geen aanleiding zijn voor een benadering waarin de toerekening van dergelijke algemene kosten aan strafbare feiten achterwege zou blijven. Het normatief-reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel verzet zich daartegen, omdat het niet-verdisconteren van wel met de opbrengst gerelateerde kosten leidt tot de vaststelling van een bedrag hoger dan het daadwerkelijk verkregen voordeel.". Dat het uitgangspunt van de maatregel is, dat niet méér wordt ontnomen dan het voordeel dat de veroordeelde daadwerkelijk heeft behaald, is onomstreden. Met de betaalde huur dient derhalve in zekere zin rekening te worden gehouden. [Betrokkene] huurde de loods vanaf het 4e kwartaal 1999, zodat hij tot zijn aanhouding op 5 september 2000 vier kwartalen ad Hfl. 5.419,10 (€ 2.459,08) = Hfl. 21.676,40 (€ 9.836,32) aan huur betaalde (bijlagen bij proces-verbaal nr. SFO O-OV-009). Nu niet duidelijk is of de lijst met in beslag genomen bescheiden en goederen deel uitmaakt van het SFO dossier wordt deze aan de onderhavige pleitnota gehecht."
    
    
    
      2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:
      "De advocaat-generaal heeft gevorderd dat veroordeelde de verplichting wordt opgelegd een geldbedrag te betalen aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Primair heeft de advocaat-generaal gevorderd dat aan veroordeelde de verplichting wordt opgelegd een bedrag van € 199.332,38 te betalen, verminderd met 10% wegens de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep zijnde in totaal € 179.399,14. Subsidiair heeft de advocaat-generaal gevorderd dat aan veroordeelde de verplichting wordt opgelegd een bedrag van € 119.817,63 te betalen, minus 10% wegens de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep zijnde in totaal € 107.835,87.
      De raadsman van veroordeelde heeft in hoger beroep betoogd dat het te betalen bedrag moet worden gesteld op primair € 54.453,63 en subsidiair € 98.924,08.
      Het hof sluit zich voor wat betreft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan bij de schatting gedaan door de rechtbank zoals opgenomen in het vonnis van 18 december 2002. Veroordeelde heeft wederrechtelijk verkregen voordeel genoten uit de handel in amfetamine, heling van een computer en heling van een drietal auto's.
      Het hof zal dit wederrechtelijk verkregen voordeel, net als de rechtbank, schatten op een omvang van € 177.995,29.
      Dit bedrag bestaat uit de volgende onderdelen en bedragen:
    
    
    
      - handel in amfetamine € 167.218,01
      - heling computer € 680,67
      - heling Lancia € 4.537,80
      - heling BMW €3.176,46
      - heling Renault € 2.382,35
      Totaal € 177.995,29"
    
    
    2.4. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot de in mindering te brengen bedrijfskosten kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof heeft bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening gehouden met hetgeen omtrent de bedrijfskosten is aangevoerd en is dus van het dienaangaande ingenomen onderbouwde standpunt afgeweken zonder daarbij in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, in verbinding met art. 511e Sv nietigheid tot gevolg. De klacht is gegrond.
    
    3. Beoordeling van de middelen voor het overige
    
    De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 15 september 2009.