ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ2020, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-02-2013, HD 200.099.651
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verkoop complex met winkelappartementen. 
        Door verkoper aan koper verstrekte huurgarantie met betrekking tot onverhuurd winkelappartement. 
        Uitleg van die garantie, beperking tot periode van vijf jaar.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.099.651/01
    
    arrest van 19 februari 2013
    
    in de zaak van 
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant],
      advocaat: mr. W. van de Wier te Maastricht,
    
    
    tegen
    
    
      B.V. Handel en Technisch Installatiebedrijf v/h gebroeders [gebroeders] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [gebroeders],
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 11 november 2011 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 17 augustus 2011, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [gebroeders] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 141089/HA ZA 09-697)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de in dezelfde zaak gewezen tussenvonnissen van 5 augustus 2009 en 31 maart 2010.
    
    2.  Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van [gebroeders] in conventie en tot het alsnog toewijzen van de vordering van [appellant] in reconventie.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft [gebroeders] de grieven bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het beroepen vonnis.
     
    2.3. De partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter zitting van 17 december 2012. Namens [appellant] is het woord gevoerd door mr. Van de Wier voornoemd en namens [gebroeders] door mw. mr. A.A.T. Werner, advocaat te Utrecht. Beide advocaten hebben gebruik gemaakt van door hen overgelegde pleitnotities.
    
    2.4.Na afloop van het pleidooi hebben de partijen uitspraak gevraagd op de op voorhand toegezonden kopieën van de gedingstukken.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de memorie van grieven voor de tekst van de grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      a) Op 30 juni 2004 hebben [appellant] en [gebroeders] een koopovereenkomst gesloten waarbij [appellant] als verkoper aan [gebroeders] als koper een aantal appartementsrechten heeft verkocht betreffende bedrijfsruimten aan de [A-straat [percelen sub 1- sub2.] te [plaatsnaam]. Het betreft de appartementen met de nummers [appartementsnummer sub 1.], [appartementsnummer sub 2.] en [appartementsnummer sub 3.] tot en met [appartementsnummer sub 7.].
      b) Artikel 5 lid 12 sub B van de koopovereenkomst luidt als volgt:
      “Appartement met de [appartementsnummer sub 7.] zal bij de levering vrij van huur zijn. Voor wat betreft dat appartement garandeert de verkoper jegens de koper een huuropbrengst groot € 82,00 per vierkante meter per jaar (te vermeerderen met omzetbelasting) uitgaande van een verhuurbaar oppervlak van ca. 260 m2. Deze huurgarantie gaat in op de dag van levering van het verkochte. De door de verkoper gegarandeerde huur zal maandelijks bij vooruitbetaling (…) worden voldaan (…). Deze huurgarantie vervalt zodra het onderhavige appartement is verhuurd voor een maandhuur die tenminste gelijk is aan de door de verkoper gegarandeerde huur.” 
      c) Artikel 5 lid 12 sub C van de koopovereenkomst luidt als volgt:
      “Indien voor het appartement met [appartementsnummer sub 7.] een huurder is gevonden, zullen de kosten voor het inrichten van de gehuurde ruimte conform de door de huurder op te geven specificaties voor rekening van de verkoper komen. Voor wat betreft de eventueel uit te voeren werkzaamheden verwijzen partijen naar de aan deze akte gehechte staat “[B-straat] Winkelruimte” (…). Het staat de verkoper vrij met een nieuwe huurder afspraken te maken over de inrichting van de gehuurde bedrijfsruimte, met dien verstande dat in geen geval de kosten geheel of gedeeltelijk voor rekening van de koper komen.”
      d) Op basis van de koopovereenkomst heeft [appellant] de appartementen via een notariële akte van 13 juli 2004 aan [gebroeders] geleverd. De zojuist geciteerde artikelen sub B en sub C van de koopovereenkomst zijn ongewijzigd in de leveringsakte overgenomen.
      e) [appellant] heeft op 20 november 2008 per fax een niet ondertekende huurovereenkomst met betrekking tot appartement [appartementsnummer sub 7.] aan [gebroeders] gezonden. In deze huurovereenkomst zijn [gebroeders] als verhuurder en de heer [huurder] als huurder aangeduid. 
      De huurovereenkomst strekt tot verhuur van het appartement [appartementsnummer sub 7.] door [gebroeders] aan [huurder] voor de duur van drie maanden, ingaande op 1 december 2008 en lopend tot en met 28 februari 2009 tegen een huurprijs van € 5.545,83 per drie maanden. 
      f) Als reactie op de toezending van deze huurovereenkomst heeft [gebroeders] bij fax van 21 november 2008 aan [appellant] onder meer meegedeeld dat [gebroeders] deze huurovereenkomst niet zal ondertekenen en dat de huurgarantie ongewijzigd van kracht blijft. In deze fax heeft [gebroeders] voorts onder meer het volgende geschreven: 
      “Overigens maken wij u er voor alle duidelijkheid op attent dat is overeengekomen dat de huurgarantie beëindigd kan worden zodra u een door ons geaccepteerde huurder een huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van 5 jaren plus 5 optiejaren.”
      g) [appellant] heeft de gegarandeerde huurbetalingen over de periode tot en met november 2008 aan [gebroeders] voldaan en zich op het standpunt gesteld dat de huurgarantie met ingang van december 2008 vervallen is.  
    
    
    
      4.2.1. In de onderhavige procedure vorderde [gebroeders] in eerste aanleg in conventie, na wijziging van eis, kort weergegeven:
      A. veroordeling van [appellant] tot betaling van € 14.873,68 vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 1 mei 2009;
      B. veroordeling van [appellant] tot betaling van hetgeen hij maandelijks verschuldigd is uit hoofde van de huurgarantie vanaf juni 2009 tot aan de dag waarop de huurgarantie vervalt, welke maandtermijn per juni 2009 € 2.238,31 per maand bedraagt, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf het moment van verschuldigdheid van elke termijn;
      C. veroordeling van [appellant] tot betaling van de beslagkosten vermeerderd met wettelijke rente;
      D. veroordeling van [appellant] tot betaling van € 904,-- aan buitengerechtelijke kosten vermeerderd met wettelijke rente;
      E. [appellant] te gebieden binnen drie maanden op zijn kosten de werkzaamheden te verrichten die opgesomd zijn aan het slot van de akte vermeerdering eis van 14 oktober 2009 op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      [gebroeders] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de huurgarantie onverminderd van kracht is en dat [appellant] ten onrechte heeft nagelaten de huurgarantietermijnen vanaf 1 december 2008 te voldoen.
    
    
    
      4.2.2.Het hof begrijpt uit de punten 1.4, 1.6 en 1.7 van de inleidende dagvaarding dat het onder A genoemde bedrag van € 14.873,68 volgens [gebroeders] bestaat uit: 
      - tweemaal € 2.199,85 ter zake de huurgarantie over december 2008 en januari 2009;
      - € 192,26 ter zake aanvulling huurgarantie over de maanden juli, augustus, september, oktober en december 2008 (november 2008 is betaald);
      - € 2.276,76 ter zake huurgarantie februari 2009 en aanvulling januari 2009;
      - driemaal € 2.238,31 ter zake huurgarantie over maart, april en mei 2009;
      - € 386,-- aan wettelijke handelsrente over de te laat betaalde huurgarantietermijnen, berekend tot en met 1 mei 2009;
      - € 904,-- aan  buitengerechtelijke kosten.
      Hieruit volgt dat [gebroeders] tweemaal een bedrag aan buitengerechtelijke kosten heeft gevorderd: onder A en onder D.
    
    
    
      4.2.3.In eerste aanleg vorderde [appellant] in reconventie:
      A. een verklaring voor recht dat de huurgarantie die is vastgelegd in artikel 5 lid 12 sub B van de koopovereenkomst is vervallen, primair per 1 december 2008 en subsidiair per 13 juli 2009;
      B. een verklaring voor recht dat de (eventuele) verplichting voor [appellant] om op grond van artikel 5 lid 12 sub C van de koopovereenkomst werkzaamheden te bekostigen is vervallen, primair per 1 december 2008 en subsidiair per 13 juli 2009;
      met veroordeling van [gebroeders] in de proceskosten.
      [appellant] heeft aan zijn primaire vorderingen ten grondslag gelegd dat [gebroeders] ten onrechte heeft geweigerd om met [huurder] per 1 december 2008 een huurovereenkomst te sluiten. Aan zijn subsidiaire vorderingen heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat de huurgarantie in elk geval door een verloop van vijf jaren na de levering van de onroerende zaak aan [gebroeders] is geëindigd.
    
    
    4.3.1. In het tussenvonnis van 5 augustus 2009 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
    
    
      4.3.2.In het tussenvonnis van 31 maart 2010 heeft de rechtbank:
      I.  [gebroeders] toegelaten te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat de huurgarantie pas vervalt zodra ten aanzien van het appartement een huurovereenkomst is gesloten voor de duur van vijf jaar met vijf optiejaren;
      II. [appellant] toegelaten te bewijzen dat [huurder] inderdaad bereid was een huurovereenkomst te sluiten op de voorwaarden zoals vermeld in de huurovereenkomst die aan het proces-verbaal van de comparitie na antwoord is gehecht.
    
    
    
      4.3.3.In het eindvonnis van 17 augustus 2011 heeft de rechtbank geoordeeld, voor zover thans van belang:
      - dat [gebroeders] geslaagd is in de levering van het onder I bedoelde bewijs zodat in het midden kan blijven of [appellant] het onder II bedoelde bewijs heeft geleverd;
      - dat de huurgarantie door [appellant] voor onbepaalde tijd is verstrekt en dat er geen aanleiding is om de huurgarantie vijf jaar na de koop (naar het hof begrijpt is bedoeld: vijf jaar na de levering) te laten eindigen.
      Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank in conventie:
      A. [appellant] veroordeeld om aan [gebroeders] € 14.873,68 te betalen vermeerderd met de wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW) over dat bedrag vanaf 1 mei 2009;
      B. [appellant] veroordeeld tot betaling van hetgeen hij maandelijks verschuldigd is uit hoofde van de huurgarantie vanaf juni 2009 tot aan de dag waarop de huurgarantie vervalt, welke maandtermijn per juni 2009 € 2.238,31 per maand bedraagt, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van verschuldigdheid van elke termijn;
      C. [appellant] veroordeeld om ter zake beslagkosten € 646,98 aan [gebroeders] te voldoen.
      De rechtbank heeft [appellant] in de kosten van het geding in conventie veroordeeld en het in conventie meer of anders gevorderde afgewezen.
      In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de kosten van het geding in reconventie veroordeeld.
    
    
    4.3.4.Volledigheidshalve wijst het hof erop dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.12 van het eindvonnis heeft geoordeeld dat de vordering ter zake de buitengerechtelijke kosten (de vordering sub 4) wordt afgewezen, terwijl in de door de rechtbank toegewezen hoofdsom van € 14.873,68 een bedrag van € 904,-- aan buitengerechtelijke kosten is opgenomen. Omdat [appellant] op dit punt geen grief heeft geformuleerd valt deze kwestie buiten het hoger beroep. 
    
    Naar aanleiding van de grieven 4 en 5: verval huurgarantie per 1 december 2008?
    
    4.4.1.Het hof zal de grieven 4 en 5 gezamenlijk behandelen. Door middel van die grieven betoogt [appellant] dat de rechtbank [gebroeders] ten onrechte geslaagd heeft geacht in de levering van het bewijs dat partijen zijn overeengekomen dat de huurgarantie pas zou vervallen zodra ten aanzien van het appartement een huurovereenkomst is gesloten voor de duur van vijf jaar met vijf optiejaren. Ter beoordeling van deze grieven dient het hof het door [gebroeders] geleverde bewijs te beoordelen.
    
    
      4.4.2.[gebroeders] heeft ter levering van het bewijs twee getuigen laten horen, te weten [directeur van [gebroeders]] (directeur van [gebroeders]) en [makelaar in onroerend goed] (makelaar in onroerend goed). 
      Door [directeur van [gebroeders]] is naar de kern genomen verklaard dat hij tijdens de onderhandelingen over de te sluiten huurovereenkomst aan [appellant] duidelijk heeft gemaakt dat de huurgarantie alleen zou vervallen als er een “financieel correcte huurder” zou komen die bereid was tot het aangaan van een huurovereenkomst voor de duur van vijf jaar met een optie op nog eens vijf jaar en dat [appellant] daarmee akkoord is gegaan. 
      Door [makelaar in onroerend goed] is in dezelfde zin verklaard. Volgens [makelaar in onroerend goed] heeft [directeur van [gebroeders]] in aanwezigheid van [makelaar in onroerend goed] tegen [appellant] gezegd – kort samengevat – dat de huurgarantie zou moeten gelden tot er een solvabele huurder zou komen die bereid was om het appartement te huren voor vijf jaar met een optie voor nog eens vijf jaar.
    
    
    4.4.3.[directeur van [gebroeders]] is directeur van [gebroeders] en daarom partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv. Zijn verklaring kan omtrent het door [gebroeders] te bewijzen feit alleen bewijs in het voordeel van [gebroeders] opleveren, indien de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dat andere onvolledige bewijs moet dan volgens vaste rechtspraak wel zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat het de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maakt. 
    
    4.4.4.Dergelijk bewijs is niet te vinden in de koopovereenkomst. [gebroeders] heeft weliswaar aangevoerd dat in de als bijlage bij de koopovereenkomst gevoegde “[B-straat] Winkelruimte [winkelruimte]” onder meer staat “HUUROVEREENKOMST VIJF JAAR” maar naar deze bijlage is uitsluitend verwezen in artikel 5 lid 12 sub C van de koopovereenkomst en niet in artikel 5 lid 12 sub B van die overeenkomst. Het hof verenigt zich op dit punt met hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 3.3 van het tussenvonnis van 31 maart 2010. 
    
    4.4.5. Hieruit volgt dat in dit geval naast de verklaring van [directeur van [gebroeders]] als bewijsmiddel in feite uitsluitend de verklaring van [makelaar in onroerend goed] beschikbaar is. Bij die verklaring zijn enkele kanttekeningen te plaatsen. Het hof wijst in dit verband allereerst op de getuigenverklaring die [appellant] in contra-enquête heeft afgelegd. Volgens [appellant] is pertinent niet besproken dat de huurgarantie alleen zou vervallen als er een huurder zou komen die de leegstaande ruimte zou gaan huren voor tenminste vijf jaren met een optie voor nog vijf jaren. 
    
    4.4.6.Het hof constateert verder dat de door [gebroeders] gestelde afspraak niet is vastgelegd in de schriftelijke overeenkomst en evenmin in de leveringsakte. Tussen partijen staat vast dat de notaris een concept van de koopovereenkomst heeft gezonden en dat partijen in de gelegenheid zijn gesteld om op dat concept te reageren (zie bijvoorbeeld de brief van [appellant] van 23 juni 2004 die gehecht is aan het proces-verbaal van getuigenverhoor van 14 oktober 2010). Indien uitdrukkelijk zou zijn afgesproken dat de huurgarantie alleen zou vervallen als zich een huurder aandiende die bereid zou zijn het appartement voor minimaal vijf jaar te huren, zou het voor de hand hebben gelegen dat die voorwaarde ook in de overeenkomst zou zijn vastgelegd. Dat deze vastlegging achterwege is gebleven doet afbreuk aan de verklaringen van [directeur van [gebroeders]] en [makelaar in onroerend goed].
    
    4.4.7.Een derde punt dat afbreuk doet aan de verklaringen van [directeur van [gebroeders]] en [makelaar in onroerend goed] is het feit dat die verklaringen op verschillende onderdelen tegenstrijdig zijn. Dat betreft onder meer de plaats waar besprekingen zijn gevoerd en de gang van zaken bij de onderhandelingen. Naar het oordeel van het hof kunnen dit soort tegenstrijdigheden verband houden met het aanzienlijke tijdsverloop tussen het voeren van de onderhandelingen (eerste helft van 2004) en het getuigenverhoor (najaar van 2010). Het hof acht het vanzelfsprekend dat de herinnering van getuigen bij een dergelijk tijdsverloop vervaagd is. Die vervaging van herinneringen kan dan echter evenzeer aan de orde zijn bij de gestelde afspraak dat de huurgarantie alleen zou vervallen als een huurder zich zou verbinden het gehuurde voor tenminste vijf jaren te huren. Juist bij huur van winkelruimte, waar een termijn van vijf jaar als wettelijk uitgangspunt voor de hand ligt, acht het hof de in 2010 afgelegde verklaringen van [directeur van [gebroeders]] en [makelaar in onroerend goed] niet erg overtuigend. Voorstelbaar is immers evenzeer dat die termijn, omdat zij voor de hand lag, niet besproken is en dat de getuigen enkele jaren later, omdat de termijn voor de hand ligt, menen dat die wel besproken is. 
    
    4.4.8.Om bovenstaande redenen bestaat er naar het oordeel van het hof onzekerheid over de vraag of de door [gebroeders] gestelde voorwaarde voor het verval van de huurgarantie – een huurovereenkomst voor minimaal vijf jaren en vijf optiejaren – in de onderhandelingen daadwerkelijk expliciet aan de orde is geweest. Het hof komt daarom anders dan de rechtbank tot het oordeel dat [gebroeders] niet in de bewijslevering geslaagd is. Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat de door [gebroeders] gestelde afspraak niet alleen niet is vastgelegd in de koopovereenkomst en in de leveringsakte, maar ook niet in enige correspondentie uit de onderhandelingsfase en evenmin in gespreksverslagen. Dergelijke stukken zijn in elk geval niet overgelegd.
    
    4.5.1.Nu de grieven 4 en 5 in zoverre terecht zijn voorgedragen moet het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep nader beoordelen welke gevolgen dit heeft voor de vorderingen in conventie en in reconventie. Het hof komt in dat kader toe aan het door [appellant] in conventie gevoerde verweer dat [huurder] bereid was om appartement [appartementsnummer sub 7.] met ingang van 1 december 2008 voor drie maanden te huren. Volgens [appellant] zou de totstandkoming van een huurovereenkomst met [huurder] voor drie maanden tot gevolg hebben gehad dat de huurgarantie zou zijn vervallen. [appellant] betoogt dat [gebroeders] ten onrechte heeft geweigerd om de bedoelde huurovereenkomst met [huurder] aan te gaan. [appellant] verbindt hier de gevolgtrekking aan dat [gebroeders] zich niet meer op de huurgarantie mag beroepen. 
    
    4.5.2.[gebroeders] heeft hier onder meer tegen aangevoerd dat een huurovereenkomst voor een periode van drie maanden de huurgarantie niet doet vervallen. Volgens [gebroeders] moet het beding over de huurgarantie op dit punt niet uitsluitend taalkundig worden uitgelegd maar met inachtneming van hetgeen [gebroeders] en [appellant] in de gegeven omstandigheden over en weer mochten verwachten. Volgens [gebroeders] brengt een redelijke uitleg van de huurgarantie mee dat die garantie niet zou vervallen indien zich een huurder zou aandienen die de winkelruimte voor slechts drie maanden zou huren maar alleen indien er een huurder zou komen die bereid was de winkelruimte voor minimaal vijf jaren te huren althans in elk geval voor een termijn die aanzienlijk langer was dan drie maanden. 
    
    4.5.3.Het hof stelt voorop dat bij letterlijke lezing van artikel 5 lid 12 sub B van de koopovereenkomst de huurgarantie zou vervallen zodra het appartement zou zijn verhuurd voor een maandhuur die tenminste gelijk is aan de gegarandeerde huur. Een minimale termijn waarvoor de nieuwe huurovereenkomst zou moeten zijn aangegaan is niet genoemd. Volgens de letterlijke tekst van de bepaling zou de huurgarantie dus ook vervallen indien een huurovereenkomst voor een extreem korte periode zou worden aangegaan.
    
    4.5.4.De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter echter niet alleen op basis van een taalkundige uitleg worden vastgesteld maar mede aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij spelen redelijkheid en billijkheid een rol. Tussen partijen staat vast dat de door [appellant] verstrekte huurgarantie een reële invloed heeft gehad op de koopsom die [gebroeders] voor het complex met winkelappartementen aan [appellant] heeft betaald. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs moeten begrijpen dat [gebroeders] er niet mee zou instemmen dat de huurgarantie zou vervallen indien er een huurder zou komen die de ruimte slechts voor een termijn in de orde van grootte van drie maanden zou willen huren. De partijen hebben over en weer moeten begrijpen dat de huurgarantie alleen zou vervallen indien er een huurder zou komen die de bedrijfsruimte voor een aanzienlijk langere periode zou willen huren. Hoe lang de minimale termijn exact zou moeten zijn om verval van de huurgarantie te bewerkstelligen (vijf jaar of minder dan vijf jaar) kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven. Een termijn van drie maanden is naar het oordeel van het hof in elk geval niet voldoende. Dit brengt mee dat verhuur van de bedrijfsruimte aan [huurder] niet tot verval van de huurgarantie zou hebben geleid. Om deze reden kan [appellant] niet worden gevolg in zijn stelling dat de huurgarantie is vervallen per 1 december 2008, de datum waarop volgens hem [huurder] bereid was het gehuurde voor een periode van drie maanden te huren.
    
    4.5.5.Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of de rechtbank terecht aan [gebroeders] heeft opgedragen om te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat de huurgarantie pas zou vervallen zodra ten aanzien van het appartement een huurovereenkomst is gesloten voor de duur van vijf jaar met vijf optiejaren. Hoewel de grieven 4 en 5 terecht zijn voorgedragen, leiden zij niet tot een andere uitkomst.
    
    Naar aanleiding van grief 6: verval huurgarantie per 13 juli 2009?
    
    4.6.1.[appellant] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat het nooit de bedoeling van partijen is geweest om de huurgarantie tot in het oneindige te laten doorlopen. Volgens [appellant] moet een redelijke uitleg van de huurgarantie, althans de aanvullende of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, ertoe leiden dat [appellant] de huurgarantie maximaal vijf jaren gestand moet doen vanaf de levering van de onroerende zaak aan [gebroeders] op 13 juli 2004. De rechtbank heeft geoordeeld dat er geen aanknopingspunten zijn om [appellant] te volgen in zijn standpunt dat de huurgarantie in elk geval vijf jaar na de koop (hof: bedoeld zal zijn na de levering) eindigt. Volgens de rechtbank kunnen ook de redelijkheid en billijkheid geen afbreuk doen aan de door partijen overeengekomen huurgarantie voor onbepaalde tijd. [appellant] is tegen dit oordeel van de rechtbank opgekomen met grief 6.
    
    
      4.6.2.Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat [appellant] tijdens de onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft geprobeerd om de huurgarantie beperkt te krijgen tot maximaal 1 jaar na de leveringsdatum. Dit blijkt onder meer uit de brief van [appellant] van 23 juni 2004 die gehecht is aan het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 14 oktober 2010. [gebroeders] heeft met een dergelijke beperking niet willen instemmen. Dit heeft ertoe geleid dat in de tekst van de huurgarantie zoals neergelegd in de koopovereenkomst en de leveringsakte geen einddatum is opgenomen maar uitsluitend een eindmoment: “zodra het onderhavige appartement is verhuurd voor een maandhuur die tenminste gelijk is aan de door de verkoper gegarandeerde huur”. 
      In zoverre kan worden gesteld dat sprake is van een huurgarantie voor “onbepaalde tijd”. 
    
    
    4.6.3.De tussen partijen gesloten koopovereenkomst moet echter ook op dit punt niet uitsluitend taalkundig worden uitgelegd maar aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof deelt de mening van [appellant] dat [gebroeders] in de gegeven omstandigheden niet heeft mogen verwachten dat [appellant] – indien zich geen huurder voor een substantiële huurperiode zou aandienen – de huurgarantie voor een onbeperkte periode gestand zou moeten doen. Het hof neemt daar de navolgende omstandigheden bij in aanmerking.
    
    4.6.4.[appellant] heeft verklaard dat hij bij het instemmen met de huurgarantie zonder dat die in tijd beperkt was tot de door hem gewenste periode van 1 jaar, ervan uit is gegaan dat hij al van de huurgarantie bevrijd zou zijn indien zich een huurder zou aandienen die het gehuurde voor een periode van (tenminste) drie maanden zou willen huren. Het hof heeft deze uitleg van de huurgarantie bij de bespreking van de grieven 4 en 5 verworpen. Dat [appellant] op dezelfde voorwaarden zou hebben ingestemd met een niet in tijd beperkte huurgarantie indien hij zou hebben geweten dat zijn zojuist bedoelde standpunt (dat de huurgarantie ook zou vervallen bij sluiting van een huurovereenkomst voor een termijn van enkele maanden) niet gevolgd zou worden, kan niet zonder meer worden aangenomen.
    
    4.6.5.Het hof acht verder van belang dat de lopende huurperioden van de ten tijde van de levering wel verhuurde appartementen zouden aflopen in januari 2008 en mei 2010. Ten aanzien van deze appartementen heeft [gebroeders] van [appellant] generlei garantie verlangd (zoals een garantie dat er na expiratie van de huurovereenkomsten huurinkomsten uit deze appartementen zouden blijven komen). Dit duidt erop dat de huurgarantie niet bedoeld was om zekerheid van huurinkomsten voor een onbeperkte periode te geven, maar slechts voor een afzienbare en in elk geval eindige periode. Datzelfde is af te leiden uit het feit dat de huurgarantie zou zijn vervallen indien er zich een huurder had aangediend die voor een substantiële periode van bijvoorbeeld vijf jaar het appartement had willen huren. Indien die huurder na enige jaren failliet zou zijn gegaan zou [gebroeders] geen beroep meer hebben kunnen doen op de huurgarantie. Dit alles vormt een uitdrukking van het gegeven dat bij verkoop van een beleggingspand als het onderhavige het risico van het niet kunnen verhuren van winkelruimten in die onroerende zaak op enig moment overgaat op de nieuwe eigenaar en in beginsel niet eindeloos bij de vorige eigenaar blijft rusten. [gebroeders] heeft daarom naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden niet mogen aannemen dat [appellant] de huurgarantie – indien geen huurder zou worden gevonden – eindeloos gestand zou moeten doen. 
    
    4.6.6.Dat in de tekst van de huurgarantie geen einddatum is overeengekomen, dat in zoverre sprake is van een huurgarantie “voor onbepaalde tijd” en dat tijdens de getuigenverhoren hierop aansluitend ook is gesproken over “onbepaalde tijd” leidt niet tot een ander oordeel. Een puur taalkundige uitleg van de huurgarantie is immers niet beslissend. Het gegeven dat een puur taalkundige uitleg niet beslissend is, is hiervoor in rechtsoverweging 4.5.4 in het voordeel van [gebroeders] uitgevallen maar valt hier in het voordeel van [appellant] uit. Het hof concludeert dat een redelijke uitleg van de huurgarantie aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaaf meebrengt dat die huurgarantie, indien geen huurder voor een voldoende lange periode zou worden gevonden, op enig moment door tijdsverloop zou eindigen.
    
    4.6.7.De vraag die zich vervolgens aandient is op welk moment de huurgarantie in dit geval door tijdsverloop is geëindigd of zal eindigen. In dat kader acht het hof mede van belang hoeveel [gebroeders] voor de huurgarantie heeft betaald. Met andere woorden: hoeveel lager zou de koopsom voor de onroerende zaak zijn geweest indien [appellant] geen huurgarantie met betrekking tot appartement [appartementsnummer sub 7.] zou hebben verstrekt? Naarmate dat bedrag lager is geweest pleit dat voor een kortere periode waarin de huurgarantie gestand moet worden gedaan en naarmate dat bedrag hoger is pleit dat voor een langere periode waarin de huurgarantie gestand moet worden gedaan. De partijen hebben dit bedrag in hun koopovereenkomst niet duidelijk gemaakt en er ook in hun processtukken geen duidelijk standpunt over ingenomen. Door [directeur van [gebroeders]] is bij gelegenheid van het pleidooi desgevraagd namens [gebroeders] verklaard dat [gebroeders], indien de huurgarantie niet zou zijn verstrekt, vrijwel niets voor appartement [appartementsnummer sub 7.] zou hebben willen betalen. Het hof acht dit standpunt niet aannemelijk en overigens onvoldoende onderbouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in het door [gebroeders] bij memorie van antwoord overgelegde taxatierapport van [taxateurs] van 4 juni 2003 slechts een geringe voorziening voor de leegstand van appartement [appartementsnummer sub 7.] is opgenomen. In het licht hiervan heeft [gebroeders] naar het oordeel van het hof onvoldoende het door [appellant] ingenomen standpunt betwist dat de invloed die de huurgarantie op de koopsom heeft gehad hooguit gelijk kan worden gesteld met drie maal de te verwachten jaarhuur van het appartement (zeven of acht maal de jaarhuur zonder huurgarantie en tien of elf maal de jaarhuur met huurgarantie).
    
    4.6.8.Gelet op het bovenstaande brengt een op de feiten en omstandigheden van dit geval toegesneden uitleg van de huurgarantie naar het oordeel van het hof mee dat deze in elk geval vijf jaar na de levering van de onroerende zaak door tijdsverloop zou eindigen. Deze termijn sluit ook geheel aan bij het wettelijke uitgangspunt dat verhuur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW in beginsel voor vijf jaren wordt aangegaan en bij het gegeven dat [gebroeders] geen huurgarantie zou hebben verlangd indien de bedrijfsruimte bij het sluiten van de koopovereenkomst voor een dergelijke termijn verhuurd zou zijn geweest. Dat [gebroeders] in dat geval, waarin appartement [appartementsnummer sub 7.] verhuurd zou zijn geweest en derhalve geen huurgarantie zou worden verstrekt, niet dezelfde koopsom zou hebben willen betalen is door [gebroeders] niet gesteld. Ook dit vormt er een aanwijzing voor dat [appellant] er op mocht vertrouwen dat hij na het verstrijken van de termijn van vijf jaar niet langer door [gebroeders] uit hoofde van de huurgarantie zou kunnen worden aangesproken. 
    
    4.6.9.De omstandigheid dat het gehuurde nog niet is ingericht en dat hierdoor wellicht de totstandkoming van een huurovereenkomst met een nieuwe huurder is bemoeilijkt, voert niet tot een ander oordeel. [gebroeders] heeft er immers via artikel 5 lid 12 sub C van de koopovereenkomst uitdrukkelijk mee ingestemd dat de inrichting van het gehuurde pas zal plaatsvinden nadat er een huurder is gevonden en met de door die huurder op te geven specificaties rekening kan worden gehouden. 
    
    4.6.10.Het hof concludeert dat grief 6 terecht is voorgedragen. [gebroeders] kan zich met ingang van 13 juli 2009 niet langer op de huurgarantie beroepen.
    
    Naar aanleiding van de grieven 1, 2 en 3
    
    4.7. De grieven 1, 2 en 3 hebben naast de grieven 4 tot en met 6 geen zelfstandige betekenis voor de afdoening van het onderhavige geschil en hoeven dus niet meer besproken te worden.
    
    Conclusie voor de vorderingen en verdere afdoening in hoger beroep
    
    
      4.8.1.Nu de grieven 4 en 5 geen doel hebben getroffen maar grief 6 wel, concludeert het hof dat de huurgarantie op 13 juli 2009 door het verloop van vijf jaren is vervallen.
      Dit brengt dat het beroepen vonnis bekrachtigd moet worden voor zover [appellant] bij dat vonnis in conventie is veroordeeld om aan [gebroeders] te voldoen:
      - € 14.873,68 over de periode tot en met mei 2009, vermeerderd met wettelijke rente;
      - € 2.238,31 ter zake de huurgarantie over de maand juni 2009, vermeerderd met wettelijke rente.
      Hieruit volgt dat het door [gebroeders] gelegde beslag niet ongegrond was, zodat ook de veroordeling van [appellant] in de beslagkosten bekrachtigd zal worden.
    
    
    
      4.8.2.Het in conventie gewezen vonnis zal voor zover verder aangevochten vernietigd worden. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende;
      - [appellant] veroordelen om aan [gebroeders] € 938,65 te voldoen (€ 2.238,31 maal 13/31) ter zake de huurgarantie over de periode van 1 tot en met 13 juli 2009, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2009;
      - het door [gebroeders] in conventie ter zake de huurgarantie over de periode ná 13 juli 2009 gevorderde afwijzen.
    
    
    4.8.3.De vordering van [gebroeders] die hiervoor in rechtsoverweging 4.2.1 sub E is weergegeven is door de rechtbank afgewezen omdat [appellant] de betreffende werkzaamheden pas hoeft te verrichten als zich een huurder heeft aangediend. Nu hier door [gebroeders] geen incidenteel appel tegen is ingesteld staat die afwijzing in hoger beroep niet ter beoordeling.
    
    4.8.4.Het voorgaande brengt mee dat beide partijen in conventie deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld. Het hof zal daarom de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie tussen de partijen compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.
    
    4.9.1.De in reconventie onder A primair gevorderde verklaring voor recht dat de huurgarantie per 1 december 2008 is vervallen is niet toewijsbaar. De onder A subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat de huurgarantie per 13 juli 2009 is vervallen zal wel worden toegewezen.
    
    4.9.2.De in reconventie onder B primair gevorderde verklaring voor recht dat de (eventuele) verplichting voor [appellant] om op grond van artikel 5 lid 12 sub C van de koopovereenkomst werkzaamheden te bekostigen per 1 december 2008 is vervallen is niet toewijsbaar.
    
    4.9.3.1.Ten aanzien van de in reconventie onder B subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat de (eventuele) verplichting voor [appellant] om op grond van artikel 5 lid 12 sub C van de koopovereenkomst werkzaamheden te bekostigen per 13 juli 2009 is vervallen oordeelt het hof als volgt.
    
    4.9.3.2.Ter onderbouwing van die vordering heeft [appellant] in de onderdelen 49 tot en met 51 van zijn conclusie van eis in reconventie aangevoerd dat sprake is van een zodanige samenhang tussen de in artikel 5 lid 12 sub B neergelegde huurgarantie en de in artikel 5 lid 12 sub C neergelegde verplichting tot het eventueel verrichten van werkzaamheden dat die verplichting tot het verrichten van werkzaamheden vervalt indien de huurgarantie door tijdsverloop vervalt.
    
    4.9.3.3.Het hof volgt [appellant] hier niet in. [gebroeders] heeft een koopsom betaald voor de onroerende zaak, waartegenover [appellant] zich er onder meer toe heeft verbonden om de kosten van inrichting van appartement [appartementsnummer sub 7.] conform de door de nog te vinden huurder op te geven specificaties voor zijn rekening te nemen (of daarover afspraken te maken met de nieuwe huurder die er in elk geval niet toe mogen leiden dat de kosten geheel of ten dele voor rekening van [gebroeders] komen). [gebroeders] heeft dus al betaald, mede voor een prestatie die [appellant] nog moet verrichten. Er zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat de plicht van [appellant] tot het verrichten van deze prestatie zou vervallen indien de huurgarantie door tijdsverloop zou vervallen. De dienaangaande subsidiair door [appellant] gevorderde verklaring voor recht is niet toewijsbaar.
    
    4.9.4.In reconventie zijn beide partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal daarom de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie tussen de partijen compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.
    
    4.10.Het hoger beroep van [appellant] heeft grotendeels doel getroffen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de kwestie van de huurgarantie in financieel opzicht van groter belang was dan de kwestie van de te verrichten werkzaamheden. Het hof zal [gebroeders] daarom als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. De over deze kostenveroordeling gevorderde wettelijke rente is op de na te melden wijze toewijsbaar.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    
      bekrachtigt het door de rechtbank Maastricht tussen partijen gewezen vonnis van 17 augustus 2011, maar uitsluitend voor zover de rechtbank bij dat vonnis:
      - [appellant] heeft veroordeeld om aan [gebroeders] € 14.873,68 te voldoen over de periode tot en met mei 2009, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 1 mei 2009;
      - [appellant] heeft veroordeeld om aan [gebroeders] € 2.238,31 te voldoen ter zake de huurgarantie over de maand juni 2009, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 juni 2009;
      - [appellant] heeft veroordeeld om aan [gebroeders] € 646,98 te voldoen ter zake beslagkosten;
    
    
    
      vernietigt het beroepen vonnis van 17 augustus 2011 voor zover aangevochten voor het overige en, in zoverre opnieuw rechtdoende;
      - veroordeelt [appellant] om aan [gebroeders] € 938,65 te voldoen (€ 2.238,31 maal 13/31) ter zake de huurgarantie over de periode van 1 tot en met 13 juli 2009, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 juli 2009;
      - wijst het door [gebroeders] in conventie ter zake de huurgarantie over de periode ná 13 juli 2009 gevorderde af;
      - compenseert de kosten van het geding in conventie tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen;
      - verklaart in reconventie voor recht dat de huurgarantie die is vastgelegd in artikel 5 lid 12 sub B van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst van 30 juni 2004 is vervallen per 13 juli 2009;
      - wijst het in reconventie meer of anders gevorderde af;
      - compenseert de kosten van het geding in reconventie tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen;
    
    
    veroordeelt [gebroeders] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 90,81 aan dagvaardingskosten, € 666,-- aan vast recht en € 4.893,-- aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze bedragen vanaf de veertiende dag na de datum van dit arrest;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, I.B.N. Keizer en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 februari 2013.