ECLI:NL:HR:2024:555, Hoge Raad, 09-04-2024, 22/01924
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2024-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Jeugdzaak. Medeplegen poging tot zware mishandeling door een ander naar de grond te brengen en hem vervolgens tegen het hoofd te schoppen en te slaan, art. 302.1 Sr. Vrijspraak in eerste aanleg. Verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van verklaring die minderjarige verdachte bij politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan en tijdens verhoor was voorzien van rechtsbijstand. Recht op rechtsbijstand van minderjarige, uit anderen hoofde gedetineerde verdachte.
        O.g.v. art. 489.1 Sv moet voor aangehouden minderjarige verdachte die wordt opgehouden voor onderzoek raadsman worden aangewezen, tenzij verdachte raadsman heeft gekozen en deze of vervangende raadsman tijdig beschikbaar zal zijn. Aanwijzing van raadsman brengt met zich dat rechtsbijstand van deze raadsman voor verdachte kosteloos is (art. 43.1 Wet op de rechtsbijstand). Verder kan deze verdachte o.g.v. art. 489.2 Sv geen afstand doen van recht op rechtsbijstand a.b.i. art. 28.1 Sv. Minderjarige, uit anderen hoofde gedetineerde verdachte t.a.v. wie verdenking is gerezen van nieuw strafbaar feit, bevindt zich wat betreft deze regels in met aanhouding vergelijkbare situatie (vgl. HR:2019:341). Voor zo’n verdachte moet daarom eveneens raadsman worden aangewezen, tenzij verdachte raadsman heeft gekozen en deze of vervangende raadsman tijdig beschikbaar zal zijn. Daarnaast kan zo’n verdachte geen afstand doen van recht op rechtsbijstand a.b.i. art. 28.1 Sv.
        Hof heeft vastgesteld dat minderjarige verdachte voor feit waarover hij tegenover politie verklaring heeft afgelegd niet was aangehouden, maar dat hem op dat moment uit anderen hoofde zijn vrijheid was ontnomen. Op grond daarvan heeft hof kennelijk geoordeeld dat hiervoor bedoelde regels niet van toepassing zijn. Dat oordeel is echter onjuist. Dat brengt met zich dat ook oordeel dat verdachte rechtsgeldig afstand kon doen van zijn recht op rechtsbijstand en dat daarom geen sprake is van vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv vanwege schending van recht op rechtsbijstand, onjuist is.
        Vraag of huidige wettelijke regeling van rechtsbijstand aan minderjarige verdachten voorafgaand en tijdens (eerste) politieverhoor, ook in gevallen waarin minderjarige verdachte zich in vrijheid bevindt, volledig in overeenstemming is met art. 6 Richtlijn 2016/800/EU over procedurele waarborgen voor kinderen die verdachte of beklaagde zijn in strafprocedure, behoeft in deze zaak geen beantwoording gelet op wat hiervoor is overwogen.
        Volgt vernietiging en terugwijzing.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 22/01924 
      
        Datum	9 april 2024
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 12 mei 2022, nummer 22-002956-21, in de strafzaak
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2002,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft I.A. van Straalen, advocaat in ’s–Gravenhage, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Namens de benadeelde partij [aangever] heeft J.M. Bekooij, advocaat in ’s–Gravenhage, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Den Haag .
    
  
  
    
      2Beoordeling van het cassatiemiddel dat namens de verdachte is voorgesteld
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat het hof, in strijd met een gevoerd verweer, een verklaring in de bewijsvoering heeft betrokken die de minderjarige verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan en tijdens dat verhoor was voorzien van rechtsbijstand.
      
        2.2.1
        
          Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
          “hij op 4 april 2019 te [plaats] tezamen en in vereniging met een ander ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [aangever] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen,
          genoemde [aangever] naar de grond te duwen en/of trekken, waardoor hij viel en terwijl die [aangever] op de grond lag, hem meerdere malen met geschoeide voet tegen het hoofd te schoppen en met kracht tegen het hoofd te slaan,
          terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
        
      
      
        2.2.2
        
          Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel:
          “4. Een proces-verbaal van verhoor minderjarige verdachte d.d. 22 april 2020 van de Politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2019090262-14. Dit proces-verbaal houdt onder meer in:
          als de op 26 oktober 2019 afgelegde verklaring van de verdachte: 
          Opmerking verbalisant:
          Ik ben hier omdat jij had aangegeven dat jij je zou herkennen naar aanleiding van een tv uitzending van TV West, betreffende een mishandeling gepleegd op 4 april 2019 op het [a-straat] te [plaats] .
          Vraag verbalisant:
          Wat wil je over de zaak vertellen waarvoor ik hier ben.
          Antwoord verdachte:
          Ik zag een uitzending van Tv West en daarin herkende ik mij.
          Vraag verbalisant:
          Wat wil je over deze zaak vertellen.
          Antwoord verdachte:
          Ik liep samen met een maatje van mij in de richting van de [b-straat] te [plaats] . Ik had vuurwerk in mijn zak en gooide het op het fietspad. Even later kwam er een man op mij af.
          Ik pakte hem vast. Toen begon mijn maatje er zich ook mee te bemoeien. Ik zag dat mijn maatje deze man sloeg. Ik sloeg opzettelijk en met kracht deze man een aantal malen op zijn gezicht. Ik zag zwart en zat in mijn woede. Ik zag de man en 
          ik schrok van wat ik zag. Ik zag dat zijn gezicht onder het bloed zat. Ik kon zijn gezicht niet meer zien. Ik zag dat de deur van de buren open gaan en ik hoorde: “Stoppen”.
          Opmerking verbalisant:
          Aan de verdachte werd een foto getoond.
          Antwoord verdachte:
          Ik ben de grote jongen op de foto.”
        
      
      
        2.2.3
        
          Het hof heeft het verweer waarop het cassatiemiddel doelt, als volgt samengevat en verworpen:
          “De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Aan dit standpunt ligt de stelling ten grondslag dat de uitzonderlijke feiten en omstandigheden rondom het politieverhoor rechtvaardigen dat aan de niet-aangehouden verdachte hetzelfde recht behoorde toe te komen als aan een aangehouden minderjarige verdachte, aangezien de verdachte op het tijdstip van verhoor uit anderen hoofde gedetineerd was en het verhoor niet vooraf is aangekondigd en de voogd evenmin van het verhoor op de hoogte is gesteld. Het gaat dan in het bijzonder om het recht op (gefinancierde) consultatie- en verhoorbijstand door een raadsman.
        
        
        
          Aangezien de verdachte van dat recht geen gebruik heeft kunnen maken, is er in de visie van de verdediging sprake van een onherstelbaar vormverzuim waardoor de verdachte in zijn recht op een eerlijk proces is geschaad. Gelet op de ernst van het vormverzuim dient de op 26 oktober 2019 tegenover de politie afgelegde (bekennende) verklaring van de verdachte van het bewijs te worden uitgesloten. Het bewijs dat resteert is onvoldoende om op grond daarvan tot een bewezenverklaring van het feit te kunnen komen, aldus de verdediging. 
        
        
        
          Met het oog op het beantwoorden van de vraag of er sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, stelt het hof op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, waaronder de stukken in het dossier, het volgende vast.
        
        
        
          Feiten en omstandigheden 
          Op 4 april 2019 werd [aangever] door twee jongens in de buurt van zijn woning te [plaats] mishandeld. De jongens duwden/trokken hem naar de grond. Terwijl [aangever] op de grond lag, schopten zij hem meerdere malen met geschoeide voet tegen zijn hoofd. Ook sloegen zij hem met kracht tegen zijn hoofd, [aangever] werd naar het ziekenhuis vervoerd. Daar constateerde men dat [aangever] zwellingen in zijn gezicht en een gebroken neus had. Er was ook een stuk van zijn tand afgebroken. 
        
        
        
          Op 7 april 2019 heeft [aangever] aangifte van de mishandeling gedaan, waarna op 10 april 2019 en 15 april 2019 respectievelijk de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn gehoord.
        
        
        
          Op 10 september 2019 heeft TV West beelden uitgezonden die afkomstig waren van een bewakingscamera in de buurt van de plaats delict. Op die beelden waren twee jongens te zien die voldeden aan de signalementen die aangever [aangever] van de respectievelijke daders had opgegeven. Tijdens die uitzending is aandacht gevraagd voor de twee jongens die [aangever] mogelijk zwaar zouden hebben mishandeld. 
        
        
        
          Op 25 september 2019 heeft een medewerkster van Jeugdformaat aan verbalisant [verbalisant 1] een e-mailbericht verzonden, inhoudende de mededeling dat zij elkaar zojuist hadden gesproken over de vermissing van de verdachte, de melding was op 23 september 2019 gedaan. Voorts stond daarin het adres van de broer van de verdachte en een link naar bovengenoemde uitzending van TV West. 
        
        
        
          Op 8 oktober 2019 heeft verbalisant [verbalisant 2] telefonisch contact opgenomen met voornoemde medewerkster van Jeugdformaat. Laatstgenoemde deelde hem mede dat zij van een collega, de voogd van de verdachte, had gehoord dat de verdachte zichzelf op de beelden van TV West had herkend. De verdachte verbleef op dat moment in een Justitiële Jeugdinrichting (hierna: JJI), te weten [gevangenis] , vanwege een straatroof. Op 27 oktober 2019 om 09.00 uur zou de verdachte in vrijheid worden gesteld. 
        
        
        
          Op 26 oktober 2019 is verbalisant [verbalisant 3] naar [plaats] gegaan om de verdachte te horen. Het proces-verbaal van verhoor van de minderjarige verdachte houdt – voor zover van belang – het volgende in:
        
        
        
          “Op 26 oktober 2019 verhoorde ik de op de locatie [plaats] , binnen de gemeente [plaats] de verdachte. 
          Gegevens ouders/gezagsdrager(s) 
          Geen ouders/voogd geregistreerd in BVH 
        
        
        
          Verhoorbijstand niet aangehouden minderjarige verdachte 
        
        
        
          Ik deelde de verdachte mee dat hij recht heeft op verhoorbijstand van een zelf te betalen advocaat tijdens het verhoor. 
          Ik deelde de verdachte mee dat hij afstand kan doen van het recht op verhoorbijstand van een advocaat. Ik heb de verdachte daarbij geïnformeerd dat het doen van afstand nadelige gevolgen kan hebben en dat hij altijd terug kan komen van zijn beslissing. 
        
        
        
          De verdachte verklaarde geen gebruik te willen maken van verhoorbijstand van een advocaat. Was niet nodig een personeelslid van het forensisch centrum was aanwezig bij het verhoor. 
          Ik deelde de verdachte mee dat hij altijd op zijn beslissing kan terugkomen. 
        
        
        
          Aanwezigheid advocaat 
          Verhoorbijstand 
          Tijdens het verhoor werd de verdachte bijgestaan door zijn vertrouwenspersoon, nn, medewerkster forensisch centrum. 
        
        
        
          Informeren verdachte 
          De verdachte bleek kennis te hebben genomen van de brochure “Mededeling van rechten verdachte voor minderjarigen.”
        
        
        
          O:= opmerking verbalisant 
          V:= vraag verbalisanten 
          A: = antwoord verdachte 
        
        
        
          O: voordat het verhoor begon heb ik de verdachte uitgelegd wat ik ga doen. Dat is als volgt gegaan: 
        
        
        
          Introductie 
          Ik ben [verbalisant 3] en ben rechercheur en ik ben belast met dit verhoor. 
          Je wordt verdachte van poging doodslag cq zware mishandeling. 
          V: ik wil jou eerst nog wijzen op het feit dat hij recht hebt om te overleggen met een advocaat, voordat ik met de vragen begin, Wat vind je daarvan? 
        
        
        
          A: Ik heb geen advocaat nodig. Er is een medewerkster van het forensisch centrum aanwezig bij het verhoor. 
          V: is het jou tot zover duidelijk? 
          A: Ja. 
        
        
        
          ZAAK 
        
        
        
          O: Ik ben hier omdat hij had aangegeven dat jij je zou herkennen naar aanleiding van een tv uitzending van TV WEST, betreffende een mishandeling gepleegd op 4 april 2019 te [plaats] .
          V: wat wil je over de zaak vertellen waarvoor ik hier ben. 
          A: Ik zag een uitzending van TV WEST en daarin herkende ik mij. 
        
        
        
          V: Wat wil je over deze zaak vertellen” 
        
        
        
          Vervolgens heeft verdachte uit zichzelf zijn verklaring afgelegd.
        
        
        
          Het hof is van oordeel, dat de Salduz-jurisprudentie, zowel die van het EHRM als die van de Hoge Raad duidelijk is waar het gaat om verdachten ten aanzien van wie geen dwangmiddel is toegepast. Het recht op consultatiebijstand, voorafgaande aan het eerste politieverhoor, en – indien het om een minderjarige gaat zoals in casu – bijstand van een advocaat tijdens dat verhoor, is in beginsel beperkt tot een aangehouden verdachte.
          In deze zaak is de verdachte niet aangehouden. De verdachte is gewezen op de mogelijkheid van consultatiebijstand en verhoorbijstand. Een pedagogisch medewerker van de justitiële jeugdinrichting was bij het verhoor aanwezig. De verdachte heeft geen gebruik willen maken van consultatie- en verhoorbijstand. Daarmee zijn de Salduz-regels niet geschonden. Het enkele feit, dat de verdachte vast zat voor een andere zaak en daarom op de plek is gehoord waar hij vast zat, doet daaraan niet af. Dat hij erop is gewezen dat hij – juist omdat hij niet is aangehouden – recht had op verhoorbijstand van een zelf te betalen advocaat, maakt dat niet anders. Voorts is van belang dat de verdachte is gehoord in het bijzijn van een medewerkster van de justitiële inrichting en uit zich zelf een bekennende verklaring heeft afgelegd, terwijl hij daarvoor al aan zijn voogd had aangegeven dat hij zichzelf op de beelden van TV WEST had herkend. Bovendien had de verdachte al eerder met politie en justitie te maken gehad. 
        
        
        
          Gelet op die stand van zaken is het hof van oordeel dat er geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. De op 29 oktober 2019 afgelegde bekennende verklaring van de verdachte kan dan ook voor het bewijs worden gebruikt. Dit betekent dat het standpunt van de verdediging wordt verworpen. 
        
        
        
          Het hof acht op grond van de verklaring van de verdachte, de aangifte van [aangever] , de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en de medische informatie betreffende [aangever] wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. 
        
        
        
          Hoewel er geen sprake is geweest van schending van de Salduz-jurisprudentie is het hof wel van oordeel, dat het beter was geweest als de verbalisant de raadsman van verdachte – de verdachte zat immers vast voor een andere zaak en had in die zaak een raadsman – had gebeld met de mededeling, dat de verdachte in deze zaak zou worden gehoord. Hoewel er geen sprake is van een Salduz-schending, zal het hof daar rekening mee houden in de aard en omvang van de op te leggen straf.”
        
      
    
    
      2.3
      
        Bij de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.
        - Artikel 28 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv):
        “De verdachte heeft het recht om zich, overeenkomstig de bepalingen van dit wetboek, te doen bijstaan door een raadsman.”
        - Artikel 28a lid 1 Sv:
        “De verdachte kan vrijwillig en ondubbelzinnig afstand doen van het recht op rechtsbijstand, bedoeld in artikel 28, eerste lid, tenzij in dit wetboek anders is bepaald.”
        - Artikel 489 leden 1 en 2 Sv, dat is geplaatst in Titel II (“Strafvordering in zaken betreffende jeugdige personen”), Tweede afdeling (“Strafvordering in zaken betreffende personen die de leeftijd van achttien jaren nog niet hebben bereikt”) van het Vierde Boek van het Wetboek van Strafvordering:
        “1. Indien de verdachte is aangehouden, stelt de officier van justitie of de hulpofficier van justitie die bij de voorgeleiding beveelt dat de verdachte wordt opgehouden voor onderzoek, het bestuur van de raad voor rechtsbijstand direct van zijn aanhouding in kennis, opdat het bestuur een raadsman aanwijst. Deze kennisgeving kan achterwege blijven indien de verdachte een raadsman heeft gekozen en deze of een vervangende raadsman tijdig beschikbaar zal zijn.
        2. Artikel 28a is niet van toepassing.”
        - Artikel 43 lid 1 van de Wet op de rechtsbijstand (hierna: Wrb):
        “In de gevallen waarin krachtens een wettelijk voorschrift in het Wetboek van Strafrecht of het Wetboek van Strafvordering voor een verdachte, veroordeelde of gewezen verdachte een raadsman door het bestuur wordt aangewezen of op last van de rechter door het bestuur wordt toegevoegd, is deze bijstand kosteloos, onverminderd het derde lid. De eerste volzin is niet van toepassing op de bijstand die door een aangewezen raadsman wordt verleend tijdens het in artikel 28d van het Wetboek van Strafvordering bedoelde verhoor van een verdachte van een strafbaar feit waarvoor geen voorlopige hechtenis is toegelaten.”
      
      
        2.4.1
        Op grond van artikel 489 lid 1 Sv moet voor een aangehouden minderjarige verdachte die wordt opgehouden voor onderzoek een raadsman worden aangewezen, tenzij de verdachte een raadsman heeft gekozen en deze of een vervangende raadsman tijdig beschikbaar zal zijn. De aanwijzing van een raadsman brengt met zich dat de rechtsbijstand van deze raadsman voor de verdachte kosteloos is (artikel 43 lid 1 Wrb). Verder kan deze verdachte op grond van artikel 489 lid 2 Sv geen afstand doen van zijn recht op rechtsbijstand als bedoeld in artikel 28 lid 1 Sv.
      
      
        2.4.2
        Een minderjarige, uit anderen hoofde gedetineerde verdachte ten aanzien van wie de verdenking is gerezen van een nieuw strafbaar feit, bevindt zich wat betreft de onder 2.4.1 bedoelde regels in een met een aanhouding vergelijkbare situatie (vgl. met betrekking tot meerderjarige verdachten HR 12 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:341). Voor zo’n verdachte moet daarom eveneens een raadsman worden aangewezen, tenzij de verdachte een raadsman heeft gekozen en deze of een vervangende raadsman tijdig beschikbaar zal zijn. Daarnaast kan zo’n verdachte geen afstand doen van het recht op rechtsbijstand als bedoeld in artikel 28 lid 1 Sv.
      
    
    
      2.5
      Het hof heeft vastgesteld dat de minderjarige verdachte voor het feit waarover hij tegenover de politie een verklaring heeft afgelegd niet was aangehouden, maar dat hem op dat moment uit anderen hoofde zijn vrijheid was ontnomen. Op grond daarvan heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de onder 2.4.1 bedoelde regels niet van toepassing zijn. Dat oordeel is echter, gelet op wat onder 2.4.2 is overwogen, onjuist. Dat brengt met zich dat ook het oordeel dat de verdachte rechtsgeldig afstand kon doen van zijn recht op rechtsbijstand en dat daarom – anders dan door de verdediging is aangevoerd – geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv vanwege een schending van het recht op rechtsbijstand, onjuist is.
    
    
      2.6
      Het cassatiemiddel slaagt.
    
    
      2.7
      
        In het cassatiemiddel wordt nog de vraag opgeworpen of de huidige wettelijke regeling van – kort gezegd – rechtsbijstand aan minderjarige verdachten voorafgaand en tijdens het (eerste) politieverhoor, ook in gevallen waarin de minderjarige verdachte zich in vrijheid bevindt, volledig in overeenstemming is met artikel 6 van Richtlijn 2016/800/EU, over procedurele waarborgen voor kinderen die verdachte of beklaagde zijn in een strafprocedure. Die vraag behoeft in deze zaak geen beantwoording gelet op wat hiervoor is overwogen.
        
          3.	Beoordeling van het cassatiemiddel dat namens de benadeelde partij is voorgesteld
        
        Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag , opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, A.L.J. van Strien, T. Kooijmans en F. Posthumus, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 april 2024.