ECLI:NL:RBROT:2011:BT7340, Rechtbank Rotterdam, 05-10-2011, 359143 - HA ZA 10-2233
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet-nakoming door B.V. van pensioentoezegging aan bestuurder, tevens mede-aandeelhouder. Pensioen in eigen beheer B.V. gehouden. Bestuurders niet persoonlijk aansprakelijk.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 359143 / HA ZA 10-2233
    
    Vonnis van 5 oktober 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. F.H.M. Reuling,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde 1],
      gevestigd te Ulvenhout,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde 2],
      gevestigd te Ridderkerk,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde 3],
      gevestigd te Ulvenhout,
      4.	[gedaagde 4],
      wonende te [woonplaats],
      5.	[gedaagde 5],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. J. Kneppelhout.
    
    
    
    De eiser wordt hierna aangeduid als [eiser]. De gedaagden worden afzonderlijk [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en [gedaagde 5] genoemd. 
    
    
      	De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 5 juli 2010, met producties
      - de conclusie van antwoord, met producties
      - het tussenvonnis van 1 december 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast
      - het proces-verbaal van de comparitie van 20 juni 2011. 
    
    
    
      	De feiten
      	[eiser], geboren op [geboortedatum], is op 1 november 1967 in dienst getreden van [X] te Schiedam (hierna: de Vennootschap), die zich bezighield met de productie van gedistilleerd. 
    
    
    	Vanaf 1977 was [eiser] tevens houder van 40 aandelen in de Vennootschap (21%). De andere 150 aandelen (79%) werden gehouden door [Y] (hierna: de heer [Y]). 
    
    	In de pensioenbrief van 14 december 1988 heeft de Vennootschap aan [eiser] een aanvullend pensioen toegekend, ingaande 1 maart 2014. Anders dan het toepasselijke verplichte bedrijfstakpensioen werd dit aanvullende pensioen door de Vennootschap in eigen beheer gehouden. 
    
    	In 1996 is [eiser], naast de heer [Y], tot bestuurder van de Vennootschap benoemd.   
    
    	In 2004 heeft de heer [Y] 75 aandelen verkocht aan [gedaagde 1] en eveneens 75 aan [gedaagde 2]. Hij is afgetreden als bestuurder.
    
    	Sinds 2004 houden [eiser], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dan ook gezamenlijk alle aandelen in de Vennootschap en vormen zij tevens gezamenlijk haar bestuur. Enig aandeelhoudster en bestuurster van [gedaagde 1] is [gedaagde 3]. Daarvan is [gedaagde 4] enig aandeelhouder en bestuurder. Enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 2] is [gedaagde 5]. 
    
    	Er ontstaat onenigheid tussen [eiser] enerzijds en [gedaagde 4] en [gedaagde 5] anderzijds. Zij trachten hun geschillen op te lossen door overname van de aandelen van [eiser] door [gedaagde 4] en [gedaagde 5] en aftreden van [eiser] als bestuurder, maar bereiken geen overeenstemming. 
    
    	Op 13 november 2006 meldt [eiser] zich ziek. Hij blijft daarna, tot en met de algemene vergadering van aandeelhouders op 11 januari 2008, wel regelmatig de wekelijkse besprekingen bezoeken. De geschillen zijn blijven voortduren.
    
    	Op verzoek van [eiser] heeft de rechtbank de arbeidsovereenkomst tussen hem en de Vennootschap ontbonden per 22 oktober 2008; hem is een vergoeding van € 45.000,- bruto toegekend. Vanaf dat moment is [eiser] geen bestuurder meer, maar nog wel (minderheids-)aandeelhouder.
    
    	Bij vonnis van 3 september 2009 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering van [eiser] om het pensioenkapitaal voor het aanvullende pensioen elders onder te brengen afgewezen. 
    
    	Op 28 april 2010 is aan de Vennootschap voorlopige surseance van betaling verleend en op 4 mei 2010 is zij in staat van faillissement verklaard. [eiser] verwacht dat zijn aanvullende pensioen volledig verloren is. 
    
    
      	Het geschil
      	[eiser] vordert - samengevat - de hoofdelijke veroordeling van de gedaagden, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om op straffe van een dwangsom aan een door [eiser] aan te wijzen pensioenlichaam of verzekeraar een zodanig bedrag te betalen als door dat pensioenlichaam of die verzekeraar te bepalen, ter veiligstelling van de door [eiser] opgebouwde pensioenaanspraken, zijnde een jaarlijks 2,25% stijgend ouderdomspensioen ter grootte van € 13.912,- ingaande per 1 februari 2014, alsmede een bij zijn overlijden direct ingaand jaarlijks 2,25% stijgend partnerpensioen ter grootte van € 9.738,-; een en ander met hoofdelijke veroordeling van de gedaagden in de proceskosten. 
    
    
    
      	De vordering is gegrond op de stelling dat het bestuur van de Vennootschap zijn taken niet naar behoren heeft vervuld en is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, in het bijzonder die jegens [eiser] uit hoofde van de pensioentoezegging. [eiser] wijst in dit verband op:
      a. het aanzienlijk verhogen van de beloning van de bestuurders terwijl de financiële gang van zaken in de onderneming hiervoor geen ruimte bood;
      b. de voorgenomen verkoop van het bedrijfspand, terwijl de financiële positie van de onderneming daarbij niet gebaat was;
      c. het wijzigen en uitbreiden van financieringsovereenkomsten, zonder waarborgen in te bouwen voor de pensioenvoorziening van [eiser];
      d. het voor een (belangrijk) deel laten lopen van de omzet en winst van de Drinks America opdracht door de nieuwe vennootschap I.L.D. B.V., waarvan de aandelen (in-)direct in handen zijn van [gedaagde 4] en [gedaagde 5], als gevolg waarvan aan de Vennootschap een belangrijke winstbron werd ontnomen;
      e. het voortzetten van de onderneming ondanks voortdurende verliezen, waardoor de tekorten opliepen en de pensioenvoorziening van [eiser] niet meer werd gedekt door activa;
      f. het bij voortduring niet nakomen van statutaire en wettelijke verplichtingen;
      g. het gerommel met cijfers en het weigeren antwoord te geven op gerechtvaardigde kritische vragen van de aandeelhoudersvergadering;
      h. het onderbrengen van de financiële controle van de verschillende vennootschappen bij afzonderlijke accountants c.q. administrateurs, waardoor aan deze personen het zicht op het totaal werd ontnomen en discutabele en onjuiste transacties konden plaatsvinden;
      i. de gang van zaken direct voorafgaand aan het faillissement, te weten: grote productie en levering van grote hoeveelheden aan klanten, terwijl deze - bij gebruikelijke marges - een zodanige liquiditeit hebben gegenereerd dat het faillissement niet nodig was geweest; en daarnaast de selectieve betaling van een aantal specifieke schuldeisers.
      j. het niet tijdig opmaken en/of vaststellen en deponeren van de jaarrekening. 
    
    
    	Volgens [eiser] leidt de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van de Vennootschap, die als een onrechtmatige daad moet worden gekwalificeerd, tot aansprakelijkheid van haar bestuurders. Zonder de aan de gedaagden verweten handelingen zou de Vennootschap niet failliet gegaan zijn. Als gevolg van het faillissement moet de aanvullende pensioenvoorziening als verloren worden beschouwd. De hoofdelijkheid berust op het standpunt dat alle gedaagden voor de gehele schade aansprakelijk zijn. 
    
    	De gedaagden voeren verweer, dat strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    	Zij hebben de door [eiser] gestelde de feitelijke gang van zaken en de hoogte van de gestelde schade betwist; hebben gesteld dat hun handelwijze niet onrechtmatig was en dat er geen sprake was van toerekenbaarheid en van causaal verband tussen handelwijze en schade. Subsidiair hebben zij gesteld dat [eiser] zelf medeaansprakelijk is, omdat hij van 1996 tot 22 oktober 2008 zelf bestuurder was. 
    
    	Op de stellingen van de partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      	De beoordeling
      	De rechtbank gaat er in deze procedure van uit dat de Vennootschap haar pensioentoezegging aan [eiser] uit 1988 niet kan en zal nakomen, nu de Vennootschap failliet is, [eiser] stelt geen uitkering ter zake te verwachten en de gedaagden daarop niet hebben gereageerd.
    
    
    	De gedaagden kunnen onder omstandigheden op grond van onrechtmatig handelen als bestuurders naast de Vennootschap aansprakelijk zijn voor de niet-nakoming door de Vennootschap van haar verplichting jegens [eiser], indien zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de Vennootschap deze verplichting niet nakomt. In het algemeen kan alleen dan worden aangenomen dat een bestuurder in deze zin onrechtmatig heeft gehandeld als hemeen voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat in dit geval de Vennootschap zelf, gezien de afgesproken wijze van financiering van de pensioentoezegging, niet verplicht was deze onder te brengen bij een derde. De rechtbank zal hieronder de verwijten van [eiser] aan de gedaagden als bestuurders in het licht van het vorenstaande beoordelen. 
    
    ad a: de verhoging van de beloning van de bestuurders 
    
    	Volgens [eiser] hebben [gedaagde 4] en [gedaagde 5] hun beloning op 25 oktober 2007 ingaande 1 januari 2007 verhoogd, terwijl de Vennootschap die last toen niet kon dragen. Deze verhoging kwam voor € 95.000,- ten laste van het resultaat over 2006/2007 en daarna voor € 96.000,- per jaar. [eiser] verwijst naar de in de notulen van 25 oktober 2007 weergegeven discussie en naar de vermeldingen in de toelichting op de jaarrekeningen. Dat dit verhoogde salaris niet is betaald stelt [eiser] te betwijfelen; bewijsbaar is dat in mei en augustus 2008 een bedrag van € 43.000,- plus btw ten titel van bonus en overwerk 2006 aan [gedaagde 5] is betaald. De goedkeuring van de bonus was slechts een formaliteit, gezien de stemverhouding in de algemene vergadering van aandeelhouders.
    
    
      	De gedaagden hebben aangevoerd, dat het besluit van 25 oktober 2007 een normale verhoging betrof naar aanleiding van een aanbod aan [gedaagde 5] van een concurrent, maar dat de betaling van die verhoging afhankelijk was gesteld van de liquiditeitspositie van de Vennootschap en deze juist om die reden nooit is betaald. En voorts, dat de betaling van 
      € 43.000,- in 2008 betrekking had op de door de aandeelhouders goedgekeurde bonus en op vergoeding van overwerk in 2006 en dus geen betaling was van de salarisverhoging. 
    
    
    	De rechtbank stelt vast dat in de door [eiser] genoemde toelichtingen op de jaarrekeningen over de verhoging van de beloning onder meer staat dat deze afhankelijk was van de liquiditeit van de Vennootschap en dat betaling respectievelijk betaling van het meerdere gelet op deze voorwaarde in het desbetreffende boekjaar niet heeft plaats gevonden. Gezien deze vermelding en de gemotiveerde stelling van de gedaagden dat die verhoging nooit is betaald, staat de betaling niet vast. De door [eiser] geuite twijfel daarover is onvoldoende om hem tot bewijs van de betaling toe te laten. Nu de betaling van de salarisverhoging niet vaststaat, behoeft niet te worden beoordeeld of deze in de gegeven omstandigheden onrechtmatig zou zijn geweest. 
    
    	De wel tussen partijen vaststaande betaling van € 43.000,- in 2008 aan [gedaagde 5] betrof deels een bonus en deels een vergoeding van overwerk in 2006, waartoe door de aandeelhoudersvergadering van 25 oktober 2007 was besloten. Met de vergoeding van het overwerk had [eiser] blijkens de notulen ingestemd; met de betaling van een bonus niet. Het bezwaar van [eiser] kan dus betrekking hebben op dat deel van deze betaling dat bestaat uit de bonus. In de processtukken is het bedrag niet gespecificeerd. Naar het oordeel van de rechtbank is de enkele betaling in 2008 van een bonus over 2006, bestaande uit het deel van de € 43.000,- dat geen betrekking heeft op het overwerk, mede gezien de omvang van het totale bedrag, op zich zelf niet onrechtmatig geweest. Hierna zal nog worden beoordeeld of de beoordeling anders is als deze betaling wordt bezien in samenhang met de andere verwijten van [eiser]. 
    
    ad b: de voorgenomen verkoop van het bedrijfspand
    
    	Volgens [eiser] was de voorgenomen verkoop van het bedrijfspand ten onrechte niet gemeld aan [eiser] - in strijd met de statuten van de Vennootschap - en zou verkoop weliswaar gunstig zijn geweest voor de bonussen van de bestuurders, maar ongunstig voor de onderneming en voor de pensioenvoorziening van [eiser]. [eiser] heeft het verweer van de gedaagden dat de verkoop niet is doorgegaan niet weersproken. Nu het bedrijfspand niet is verkocht, behoeft niet te worden geoordeeld of verkoop in de gegeven omstandigheden onrechtmatig zou zijn geweest. 
    
    ad c: het wijzigen en uitbreiden van financieringsovereenkomsten, zonder waarborgen in te bouwen voor de pensioenvoorziening van [eiser]
    
    - de verhoging van het krediet bij ABNAMRO bank
    
    	[eiser] stelt dat op 19 november 2007 op initiatief van [gedaagde 4] en [gedaagde 5] het rekening-courant krediet van de Vennootschap bij ABNAMRO is verhoogd van € 300.00,- naar € 500.000,-, buiten [eiser] als bestuurder en aandeelhouder om. De voorwaarde in de kredietovereenkomst, dat de aanwezige pensioenvoorziening niet zonder vooroverleg met de bank extern zou worden ondergebracht, maakte het krediet afhankelijk van de aanwezigheid in de Vennootschap van de pensioenvoorziening van [eiser]. Zijn belangen zijn dus niet betrokken maar ondergeschikt gemaakt aan de aanpassing van het krediet. In 2008/2009 is het krediet opnieuw verhoogd, nu naar € 550.000,- en is het zgn. obligokrediet vervallen en vervangen door zulk krediet van de N.V. Borg-Maatschappij, beide ook weer zonder dit voor te leggen aan de AVA. De verhogingen van het rekening courant krediet zijn niet gebruikt om [eiser] meer zekerheden te bieden met betrekking tot zijn pensioenvoorziening, bijvoorbeeld door een storting bij een verzekeringsmaatschappij.
     
    	De gedaagden stellen dat de verhoging van de financiering nodig was voor de investering in machines voor de uitvoering van de opdracht van de zgn. Trump-order, dat [eiser] ten tijde van de beslissing hierover als bestuurder zelf ook op de hoogte was en dat hij regelmatig aanwezig was in het bedrijf en op de vergaderingen en in elk geval steeds werd uitgenodigd voor de vergaderingen en, dat het krediet van N.V. Borg-Maatschappij goedkoper was dan dat van ABNAMRO, en dat de voorwaarde van ABNAMRO in de kredietovereenkomst met betrekking tot het niet elders onderbrengen van de pensioenvoorziening al was bedongen toen het bestuur van de Vennootschap nog bestond uit [eiser] en de heer [Y], dus voordat de gedaagden een rol gingen spelen bij de Vennootschap. 
    
    	[eiser] heeft niet weersproken dat de voorwaarde van ABNAMRO omtrent het niet extern onderbrengen van zijn pensioenvoorziening al in de voorwaarden stond toen de gedaagden nog geen bestuurders waren. Reeds om deze reden is de instemming met die voorwaarde geen onrechtmatige daad van de gedaagden. De Vennootschap was ook niet verplicht tot externe onderbrenging van de pensioenvoorziening. Daarom behoefden de gedaagden als bestuurders daarvoor ook niet te zorgen, ook niet toen het krediet bij ABNAMRO werd verhoogd, welke verhoging, naar niet of onvoldoende weersproken is gebleven, is gebruikt voor de investering in machines. 
    
    - de verhoging van het krediet bij ING-bank
     
    	Per 31 januari 2009 is volgens [eiser] het krediet van € 500,- bij ING-bank verhoogd naar een krediet met een limiet van € 100.000,-, zonder goedkeuring van de AVA. Hoewel in de aandeelhoudersvergadering van 2 oktober 2009 het bestuur desgevraagd aan [eiser] had meegedeeld dat geen zekerheden waren verstrekt, is na het faillissement door de curator vastgesteld dat die er wel waren. Dat betekende een benadeling van de positie van [eiser]. Een zekerheid voor zijn pensioenvoorziening werd weggenomen. 
    
    	De stelling van de gedaagden is onder meer dat er sprake was van een aantrekkelijk aanbod van ING om het - vanouds bestaande - krediet van (niet € 500,- maar) € 5.000,- in mei 2008, toen [eiser] zelf nog als bestuurder op de hoogte was, te verhogen naar € 100.000,- , dat zij aannemen dat daarvoor pandrecht is gegeven, maar dat dat normaal is bij een financiering. En voorts hebben zij gesteld dat het krediet is gebruikt om crediteuren te betalen. 
    
    	Naar het oordeel van de rechtbank levert de verhoging van het krediet bij ING-Bank, in de door beide partijen geschetste omstandigheden, inclusief een eventueel pandrecht ten behoeve van de bank, geen onrechtmatige daad van de gedaagden op.
    
    - in beide gevallen (ABNAMRO en ING)
    
    	De gedaagden hebben niet betwist dat ingevolge artikel 10 sub 4 van de statuten van de Vennootschap voor de desbetreffende uitbreidingen van de kredieten goedkeuring van de AVA vereist was en dat die in elk geval formeel niet is verleend. De partijen twisten over de vraag of en zo ja in hoeverre [eiser] bij de uitbreiding van de kredieten betrokken was. De gedaagden stellen dat [eiser] steeds op de hoogte was, toegang had tot alle administratie en aanwezig was bij de vergaderingen en bij de gesprekken met de accountant. [eiser] stelt dat hij pas achteraf op de hoogte was van de in 2008 en/of 2009 gemaakte kredietafspraken. Hij heeft echter niet gesteld dat hij, ingeval zijn instemming expliciet zou zijn verzocht, goede argumenten had gehad om zijn medebestuurders, tevens medeaandeelhouders, van het maken van die afspraken te weerhouden, noch dat hij een vetorecht had. Mede gelet hierop kan niet de conclusie worden getrokken dat bij formele naleving van de desbetreffende statutaire bepaling van de uitbreidingen en wijzigingen van de kredieten zou zijn afgezien. Ook is niet duidelijk tot welke gevolgen dat zou hebben geleid voor de financiële positie en de continuïteit van de onderneming van de Vennootschap en dus ook niet of die gevolgen - uitsluitend - negatief zouden zijn geweest. Daarom is niet de conclusie gerechtvaardigd dat de gedaagden op deze grond als bestuurders aansprakelijk zijn voor de niet-nakoming door de Vennootschap van de pensioentoezegging. Dat de kredieten niet zijn gebruikt om de pensioenvoorziening voor [eiser] extern veilig te stellen is niet onrechtmatig, alleen al omdat de Vennootschap daartoe zelf niet verplicht was. De beoordeling zou anders kunnen zijn, als zou vaststaan dat het aantrekken van vreemd kapitaal in de gegeven omstandigheden zakelijk gezien verwijtbaar onverstandig was of dat de desbetreffende beslissingen niet waren gebaseerd op zakelijke gronden. Daarvan is echter niet gebleken. 
    
    ad d: de omzet en winst "Drinks America"
    
    	Volgens [eiser] is een deel van de omzet voortvloeiend uit de opdracht van Drinks America geleid via het bedrijf van door de gedaagden opgerichte I.L.D. B.V., als gevolg waarvan [eiser] buitenspel stond, en met tevens als gevolg dat de financiële positie van de Vennootschap niet verbeterde, waardoor de pensioenvoorziening niet extern kon worden veiliggesteld, ondanks de uitdrukkelijke wens daartoe van [eiser]. Anders dan de gedaagden destijds tegenover [eiser] beweerden, was voor de desbetreffende opdracht van Drinks America al wel een contract gesloten. In een persbericht van Drinks America wordt ten onrechte de indruk gewekt dat I.L.D. B.V. een dochteronderneming van de Vennootschap is. 
    
    	De gedaagden hebben aangevoerd I.L.D. B.V. juist te hebben opgericht omdat Drinks America een distributeur voor Rusland zocht en [eiser] niet wilde meedoen aan de Russische handel. Aldus kwam het distributierisico van de handel met Rusland niet bij de Vennootschap, maar bij I.L.D. B.V. te liggen. De Vennootschap behield de omzet van de productie en de botteling. Zij stellen voorts dat de revenuen van de Drinks America deal wel bij de Vennootschap terecht zijn gekomen en dat slechts in één geval I.L.D. B.V. een zending naar Rusland heeft gestuurd, buiten risico van de Vennootschap. Er is geen geld van de Vennootschap naar I.L.D. B.V. gegaan, want de Vennootschap heeft zelf aan Drinks America gefactureerd, aldus steeds de gedaagden. 
    
    	Tegenover de gemotiveerde stellingname door de gedaagden omtrent de achtergrond van de oprichting van I.L.D. B.V. en omtrent haar activiteiten staan onvoldoende concrete stellingen van [eiser] om op basis daarvan te concluderen dat omzet buiten de Vennootschap is gehouden, met als gevolg een zwakkere financiële positie van de Vennootschap. [eiser] heeft niet betwist dat hij geen risico wilde nemen voor de handel met Rusland. Als de gedaagden op een bepaald moment ten onrechte hebben gezegd dat er nog geen contract was gesloten brengt dat niet mee dat zij onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld of dat hun handelen heeft geleid tot een slechtere financiële positie van de Vennootschap. Dat in het persbericht van Drinks America ten onrechte stond dat I.L.D. B.V. een dochteronderneming van de Vennootschap is, maakt het handelen van de gedaagden in deze ook niet onrechtmatig jegens [eiser].
     
    
    ad e: het voortzetten van de onderneming ondanks voortdurende verliezen
    
    	De rechtbank zal dit onderdeel van de verwijten van [eiser] tezamen met onderdeel i behandelen vanwege de samenhang. 
    
    ad f: het bij voortduring niet nakomen van statutaire en wettelijke verplichtingen
    
    	Voor een deel is het verwijt van niet-nakoming van statutaire verplichtingen behandeld bij de beoordeling van de door de gedaagden met de banken gemaakte kredietafspraken. 
    
    	Het verwijt heeft voorts betrekking op het opmaken en deponeren van de jaarrekeningen.
    
    	Tegenover de stelling van [eiser] dat de gedaagden niet hebben gezorgd voor het tijdig opmaken en deponeren van de jaarrekeningen hebben gedaagden gewezen op de inhoudelijke discussies tussen de partijen over de inhoud van de door de gedaagden opgestelde jaarrekeningen, naar het uitstelbesluit in de AVA van 25 oktober 2007 inzake de jaarrekening van 2007/2008 en naar het overzicht van het Handelsregister met de vermelding van de data van de deponeringen. [eiser] heeft in reactie daarop gewezen op het feit dat in dat overzicht van het Handelsregister niet is vermeld dat de jaarrekening 2008/2009 (boekjaar eindigend op 31 januari 2009) is gedeponeerd, wat uiterlijk op 28 februari 2010 had moeten gebeuren; over die jaarrekening waren de partijen het destijds inhoudelijk niet eens. Volgens de gedaagden hebben zij - op advies van mr. Borsboom, destijds als de advocaat van [eiser] aanwezig op de vergadering van 18 februari 2010 - de jaarrekening toen ondanks de discussie over de inhoud, toch gedeponeerd, en wel voor 1 maart 2010.
    
    	Als niet-tijdige deponering van de jaarcijfers over het boekjaar 2008/2009 in deze procedure van doorslaggevend belang zou zijn bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de gedaagden jegens [eiser], zou, mede gelet op het overzicht van het Handelsregister, op de gedaagden de bewijslast rusten van tijdige deponering. De rechtbank vindt dit aspect echter in deze procedure niet doorslaggevend, met name omdat er geen aanwijzingen zijn een eventuele niet-tijdige deponering van de jaarrekening 2008/2009 van enige - nadelige - invloed is geweest op de verhaalbaarheid van vordering van [eiser] op de Vennootschap uit hoofde van de pensioentoezegging. Uit de stellingen van de partijen blijkt wat dit betreft slechts dat zij het in de bijeenkomst op 18 februari 2010, in aanwezigheid van de toenmalige advocaat van [eiser], niet eens konden worden over de inhoud van de jaarrekening, maar niet is gesteld of anderszins gebleken dat en zo ja op welke wijze van een nadelige invloed op de verhaalbaarheid sprake is geweest. Daarom zal geen bewijsopdracht worden gegeven. De bepaling van artikel 2:248 BW kan geen grondslag voor de vordering van [eiser] zijn, omdat de daar geregelde bestuurdersaansprakelijkheid geldt jegens de boedel en alleen door de curator kan worden ingesteld. Er is geen reden voor toepassing naar analogie, juist vanwege het ontbreken van een aanwijzing dat er voor [eiser] een nadeel uit eventuele niet-tijdige deponering is voortgevloeid. 
    
    ad g: het gerommel met cijfers en het weigeren antwoord te geven op gerechtvaardigde kritische vragen van de aandeelhoudersvergadering;
    
    	[eiser] heeft onder dit punt gewezen op de mededelingen van de gedaagden op de vergaderingen van 15 januari, 26 mei en 2 oktober 2009 over de toen te verwachten resultaten over het boekjaar 2008/2009 dat eindigde op 31 januari 2009. Hij verwijt de gedaagden dat zij als bestuurders op de eerstgenoemde vergadering daarover nog niets konden zeggen, op de tweede vergadering uitgingen van een verlies van € 300.000,- en op de derde van € 189.000,-, terwijl het verlies uiteindelijk € 169.000,- bedroeg. Volgens hem is het bestuur dan niet op zijn taak berekend of manipuleert het de cijfers. [eiser] noemt in dit verband ook de onwaarschijnlijkheid en opvallend late datum van de creditering door een leverancier van dozen voor een bedrag van € 97.321,-. Ook verwijst hij onder dit punt naar de gang van zaken rond de opdracht van Drinks America en de oprichting van I.L.D. B.V. 
    
    	Ter comparitie heeft [eiser] aangevoerd dat productie 21 de kwestie van de accijns betreft en productie 20 een levering aan Spanje waarvan niet duidelijk is wie de leverancier en wie de afnemer is geweest. Het opslagbedrijf DAMA is niet de afnemer. Dit formulier dient puur voor het opmaken van een douanedocument. De conclusie moet zijn dat de opbrengsten ergens anders zijn terecht gekomen. Ook de facturen van 3 en 10 maart (productie 19) en van april zijn dubieus, zo stelt [eiser]; facturen zijn later gecrediteerd, waarna nieuwe facturen voor een hoger bedrag worden opgebracht waarvan de opbrengst maar ten dele ten goede is gekomen aan de Vennootschap. Er is dus gerommeld met de administratie om zaken aan het daglicht te onttrekken. 
    
    	De gedaagden hebben aangevoerd dat zij bij de eerste vergaderingen nog niet beschikten over stukken en dat het verschil tussen de beide verwachtingen van het resultaat werd veroorzaakt door een creditnota met betrekking tot niet geleverde goederen. En voorts: dat de jaarcijfers altijd door de accountant zijn gecontroleerd en er geen bijzonderheden zijn vastgesteld. Zij hebben de gang van zaken toegelicht met betrekking tot de levering, zonder opdracht, van een grote hoeveelheid verpakkingsmateriaal, terzake waarvan wel een factuur was gestuurd die niet was betaald en waarvoor pas, inderdaad zeer veel later, een creditfactuur was gestuurd. Volgens hen was de administratie aldus conform de feitelijke gang van zaken. Zij stellen tenslotte dat [eiser] door deze gang van zaken geen schade heeft geleden. De ter comparitie voor het eerst genoemde zaken stellen gedaagden desgewenst te kunnen toelichten. Zij stellen dat er niet is geadministreerd in strijd met de werkelijkheid. 
    
    	Gezien de verklaringen die de gedaagden hebben gegeven voor de door [eiser] geschetste gang van zaken rond de verwachtingen van het resultaat over het boekjaar 2008/2009 en rond de creditering van de factuur van de leverancier van verpakkingsmateriaal ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de gedaagden in dit opzicht onrechtmatig hebben gehandeld. De gang van zaken rond de opdracht van Drinks America is hiervoor afzonderlijk beoordeeld. De ter comparitie genoemde punten die hiervoor onder nummer 4.24. zijn vermeld, zijn nieuwe stellingen omtrent transacties die duidelijk veel vragen en argwaan bij [eiser] oproepen, maar die stellingen zijn te vaag om als grondslag te kunnen dienen voor het oordeel dat de gedaagden terzake daarvan onrechtmatig hebben gehandeld. 
    
    ad h: het onderbrengen van de financiële controle van de verschillende vennootschappen bij afzonderlijke accountants c.q. administrateurs, waardoor aan deze personen het zicht op het totaal werd ontnomen en discutabele en onjuiste transacties konden plaatsvinden 
    
    	Dat de gedaagden voor de door hen opgerichte vennootschap I.L.D. B.V. gebruik maakten van de diensten van een andere accountant en/of andere administrateur dan voor de Vennootschap was niet onrechtmatig, ook niet als dat discutabele en onjuiste transacties mogelijk maakte. Voor aansprakelijkheid van de gedaagden als bestuurders zijn concrete, ernstig verwijtbare handelingen vereist, die tot schade van [eiser] hebben geleid. De enkele mogelijkheid daartoe is onvoldoende. 
    
    ad i: de gang van zaken direct voorafgaand aan het faillissement, te weten: grote productie en levering van grote hoeveelheden aan klanten, terwijl bij gebruikelijke marges deze een zodanige liquiditeit hebben gegenereerd dat het faillissement niet nodig was; en daarnaast de selectieve betaling van een aantal specifieke schuldeisers; en 
    
    ad e: het voortzetten van de onderneming ondanks voortdurende verliezen, waardoor de tekorten opliepen en de pensioenvoorziening van [eiser] niet meer werd gedekt door activa
    
    
      	Volgens [eiser] is kort voor het faillissement aan verliesgevende productie gedaan. Het lijkt erop dat de douane met een hogere accijnsclaim is blijven zitten, die dat afwentelt op N.V. Borg-Maatschappij, die zich op haar beurt wil verhalen op de Vennootschap. Gesteld kan volgens hem worden dat de stekker eerder uit de onderneming getrokken had moeten worden. Daarnaast zijn nog betalingen gedaan aan crediteuren die men kennelijk te vriend wilde houden, terwijl pro rata betaald had moeten worden. Nadal is voor de vervaldatum betaald; Backbone heeft nog € 10.000,- betaald gekregen; de Printshop Breda nog € 33.000,-, terwijl de vordering lager was en [gedaagde 4] met de directeur bevriend is. Bovendien is 
      € 65.000,- aan de advocaat betaald. [eiser] kan niet beoordelen of die vordering al opeisbaar was.
    
    
    	Volgens de gedaagden was het in het belang van de Vennootschap dat er kort voor het faillissement nog zo veel mogelijk werd verkocht. Na een faillissement kan dat vanwege de accijnskwestie niet gemakkelijk meer. Daarom heeft men een aantal klanten opgebeld om nog voorraad te kunnen verkopen. De opbrengsten zijn gewoon bij de Vennootschap terechtgekomen en verminderden de schuld aan de bank. Er zijn ook nog zoveel mogelijk crediteuren betaald. Het ging om opeisbare vorderingen. Een eerder faillissement zou hebben geleid tot een boedel met een volle hal met voorraad, aldus steeds de gedaagden. 
    
    	Tegenover de gemotiveerde betwistingen door de gedaagden heeft [eiser] onvoldoende concreet gesteld welke - ernstige - verwijten hun als bestuurders vallen te maken van de verhoogde verkoopactiviteit kort voor het faillissement en van de betaling van een aantal crediteuren. Na deze betwistingen heeft [eiser] ook niet gesteld welke van de nog betaalde vorderingen destijds niet opeisbaar waren. Evenmin kan op basis van de stellingen worden geoordeeld dat het faillissement nog voorkomen had kunnen worden door de verhoogde verkoop achterwege te laten of door de desbetreffende crediteuren niet te betalen; noch dat de schade voor [eiser] niet zou zijn ingetreden als het faillissement eerder zou zijn aangevraagd. Dit laatste verwijt van [eiser] komt erop neer dat de gedaagden het vermogen van de Vennootschap door hun handelwijze hebben uitgehold, met alle gevolgen van dien voor de niet extern ondergebrachte pensioenvoorziening. 
    
    	De gedaagden hebben gedocumenteerd toegelicht dat het vermogen van de Vennootschap tussen 2001 en 2008 niet kleiner was geworden en dat liquide middelen al ontbraken voordat de gedaagden bij de Vennootschap betrokken raakten. Volgens de gedaagden verkeerde de Vennootschap in 2000-2003 in een grote crisis, zowel financieel als bestuurlijk, dat laatste gezien de slechter verhouding tussen [eiser] en de heer [Y]. In 2003 dreigde al een faillissement. [eiser] had ook zelf, terwijl hij al bestuurder was sinds 1996, niet gezorgd voor veiligstelling van zijn aanvullende pensioen. 
    
    	De rechtbank ziet ook in dit onderdeel van het verwijt, mede gelet op de niet-betwiste toelichting van de gedaagden, geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de gedaagden onrechtmatig ten opzichte van [eiser] hebben gehandeld met als gevolg dat er in de Vennootschap geen liquiditeit voor nakoming van de pensioentoezegging aanwezig was.
    
    slotoverweging
    
    	Gelet op alle hiervoor vermelde overwegingen acht de rechtbank, ook in onderlinge samenhang, de betaling van de bonus aan [gedaagde 5] in 2008 geen grondslag voor de vorderingen van [eiser]. 
    
    De conclusie is dat de vorderingen worden afgewezen. 
    
    proceskosten
    	
    
      	[eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gedaagden (gezamenlijk) worden begroot op:
      - griffierecht	€	263,00
      - salaris advocaat	2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal	€ 	3.105,00
    
      
    
    
      	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    	wijst de vorderingen af,
    
    	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de gedaagden (gezamenlijk) tot op heden begroot op € 3.105,00,
    
    
      	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling 
      uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2011.
      1624/1354