ECLI:NL:GHAMS:2020:3165, Gerechtshof Amsterdam, 19-10-2020, 200.279.908/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquete; niet ontvankelijkheid; 2:345 BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.279.908/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 19 oktober 2020
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. G.T.J. Hoff, kantoorhoudende te Haarlem,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      JBNT MANAGEMENT B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      ALPHA GROUP INTERNATIONAL HOLDING B.V.,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      ALPHA GROUP INTERNATIONAL B.V.,
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      TAGFLOW B.V.,
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      ALPHA REAL ESTATE DINXPERLO B.V.,
    6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      ALPHA GROUP INTERNATIONAL REAL ESTATE B.V.,
    7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      ALPHA GROUP ENVIRONMENT B.V.,
    8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      SPAANS BABCOCK TECHNOLOGY B.V.,
    9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SPAANS BABCOCK HOLDING B.V.,
      alle gevestigd te Vinkeveen,
    
    
    10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SPAANS BABCOCK B.V.,
      gevestigd te Balk,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaten: mrs. C.J. Jager en H. Biesheuvel, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
  
  
    
      1 [B] ,
    wonende te [....] ,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        TE AQUA B.V.,
      gevestigd te Dinxperlo,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MAREINO B.V.,
      gevestigd te Dronten,
    
    4. de stichting
    
      
        STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR PERSONEELSPARTICIPATIE ALPHA,
      gevestigd te Gemeente Gaasterlân-Sleat,
    
    5. de naamloze vennootschap naar het recht van Curaçao
    
      
        AGOS N.V.,
      gevestigd te Willemstad (Curaçao),
      
        BELANGHEBBENDEN,
      
      advocaten: mrs. C.J. Jager en H. Biesheuvel, kantoorhoudende te Amsterdam. 
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
      - verzoekster			[A] ;
      - verweerster sub 1 		JBNT; 
      - verweerster sub 2		Alpha Group International Holding;
      - verweersters sub 2 t/m 7	gezamenlijk met Alpha c.s.; 
      - verweerster sub 7		Alpha Group Environment;
      - verweerster sub 8		Spaans Babcock Technology;
      - verweerster sub 9		Spaans Babcock Holding;
      - verweerster sub 10		Spaans Babcock;
      - verweersters sub 1 t/m 10	gezamenlijk met JBNT c.s.;
      - belanghebbende sub 1		[B] ;
      - belanghebbende sub 1 t/m 5	[B] c.s.;
      - belanghebbende sub 2		TE Aqua;
      - belanghebbende sub 3		Mareino;
      - belanghebbende sub 4		STAK;
      - belanghebbende sub 5 		Agos.
      
    
    
      1.2
      
        [A] heeft bij op 23 juni 2020 ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van JBNT c.s. over de periode vanaf 1 januari 2017. Daarbij heeft zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding [B] te schorsen als bestuurder van JBNT, Alpha Group Environment en Spaans Babcock en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van deze vennootschappen, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, alsmede om JBNT c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      JBNT c.s. en [B] c.s. hebben bij op 6 augustus 2020 ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht [A] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel het verzoek af te wijzen en [A] te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      1.4
      Bij akte van 19 augustus 2020 heeft mr. Hoff namens [A] aanvullende producties toegezonden en daarbij tevens verzocht om op de voet van artikel 22 Rv JBNT te bevelen een kopie van de (concept) jaarrekeningen van JBNT over 2018 en 2019 over te leggen.
      
    
    
      1.5
      Bij brief van 20 augustus 2020 heeft mr. Jager namens JBNT c.s. en [B] c.s. de Ondernemingskamer verzocht om de akte van [A] buiten beschouwing te laten en aanvullende producties overgelegd.
      
    
    
      1.6
      Bij e-mail van 21 augustus 2020 heeft mr. Biesheuvel namens JBNT c.s. en [B] c.s. de Ondernemingskamer verzocht het verzoek om de (concept) jaarrekeningen van JBNT over 2018 en 2019 over te leggen af te wijzen.
      
    
    
      1.7
      Bij e-mail van 21 augustus 2020 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen  bericht dat de Ondernemingskamer op dat moment geen aanleiding zag om toepassing te geven aan artikel 22 Rv en dat zij de akte van 19 augustus 2020 (met uitzondering van de producties) buiten beschouwing zal laten nu het bij de producties gevoegde inhoudelijke betoog het bestek van een toelichting te buiten gaat en derhalve in strijd is met een behoorlijke procesorde. Mr. Hoff is daarna in de gelegenheid gesteld opnieuw een akte te nemen met daarin een korte toelichting op de producties. Hij heeft dat gedaan op 24 augustus 2020, bij welke gelegenheid hij wederom nieuwe producties heeft toegezonden.
      
    
    
      1.8
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 augustus 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      
        [A] en [B] zijn gehuwd op 31 augustus 1985. [A] heeft de Belgische nationaliteit en [B] de Nederlandse. Voorafgaand aan hun huwelijk zijn zij huwelijkse voorwaarden overeengekomen die – behoudens in deze procedure niet van belang zijnde uitzonderingen – overeenkomen met een huwelijkse gemeenschap van goederen.
      
    
    
      2.2
      Op 14 november 1988 is JBNT opgericht. Alle aandelen in JBNT zijn uitgegeven aan [B] . [B] is thans enig bestuurder van JBNT. JBNT houdt thans 65,43% van de aandelen in Alpha Group International Holding. De overige aandelen in Alpha Group International Holding worden gehouden door TE Aqua, de persoonlijke houdstervennootschap van [C] (verder: [C] ), Mareino en STAK. 
      
    
    
      2.3
      JBNT is enig bestuurder van Alpha Group International Holding. Alpha Group International Holding houdt alle aandelen in Alpha Group International, Alpha Group International Real Estate B.V. en Alpha Group Environment B.V. JBNT is enig bestuurder van Alpha Group International en van Alpha Group International Real Estate, welke laatstgenoemde vennootschap alle aandelen in Spaans Babcock Holding en Alpha Real Estate Dinxperlo B.V. houdt. Alpha Group International houdt alle aandelen in Spaans Babcock en Tagflow B.V. en is enig bestuurder van Spaans Babcock Holding en van Alpha Real Estate Dinxperlo B.V. [B] is enig bestuurder van Alpha Group Environment. Spaans Babcock Holding B.V. is enig bestuurder van Tagflow B.V. [B] en [C] zijn bestuurders van Spaans Babcock. Agos houdt 5% van de aandelen in Spaans Babcock Technology; de andere aandeelhouders van die vennootschap zijn JBNT (40%), TE Aqua (40%) en Alpha Group International (15%).
      
    
    
      2.4
      Op 6 oktober 2017 heeft [A] een echtscheidingsverzoek met nevenvoorzieningen ingediend bij de rechtbank Midden-Nederland.
      
    
    
      2.5
      Bij beschikking van 4 mei 2018 heeft de rechtbank Midden-Nederland de echtscheiding uitgesproken tussen [A] en [B] en daarbij bepaald dat het Nederlands recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime en op de vermogensrechtelijke afwikkeling.
      
    
    
      2.6
      Bij beschikking van 27 november 2018 heeft de Ondernemingskamer beslist op een eerder verzoek van [A] tot het gelasten van een enquête naar het beleid en de gang van zaken van JBNT c.s. (met uitzondering van Spaans Babcock Technology). De Ondernemingskamer heeft het verzoek ten aanzien van JBNT afgewezen op grond van een belangenafweging en [A] ten aanzien van de overige vennootschappen niet-ontvankelijk verklaard, onder meer omdat niet was voldaan aan de vereisten voor een concernenquête.
      
    
    
      2.7
      Op 24 april 2019 heeft [A] bij de rechtbank Midden-Nederland een bodemprocedure aanhangig gemaakt strekkende tot verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap.
      
    
    
      2.8
      
        In een kort geding vonnis van 4 oktober 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland de eis van [A] toegewezen die ertoe strekte dat de voorzieningenrechter, vooruitlopend op de beslissing van de bodemrechter, alvast in kort geding overgaat tot verdeling van de aandelen in JBNT tegen een nader vast te stellen waarde en dat dat vonnis in de plaats treedt van de akte van levering. Het vonnis houdt onder meer het volgende in:
        “4.4 (…) De vrouw heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. Op 5 oktober 2019 verstrijkt immers de tweejaarstermijn als bedoeld in artikel 4.17 van de Wet Inkomstenbelasting 2001. Indien de aandelen krachtens een verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap binnen die termijn overgaan naar de man wordt dit niet als vervreemding in de zin van die wet aangemerkt. Dit betekent dat de vrouw dan niet hoeft af te rekenen met een heffing van 25% over de waardestijging van de aandelen sinds de verkrijging. (…) partijen zijn het erover eens dat de waardestijging van de aandelen sinds de verkrijging zeer aanzienlijk is. De fiscale claim van 25% over die waardestijging die de vrouw bij vervreemding na de tweejaarstermijn boven het hoofd hangt is dus (…) eveneens aanzienlijk. (…)
      
    
    
      4.7
      
        De voorzieningenrechter verwerpt ook het verweer van de man dat een partiële verdeling in kort geding niet mogelijk zou zijn. (…)
      
    
    
      4.8 (…)
      
        Kijkend naar die verwachte uitkomst [van de bodemprocedure, OK] acht de voorzieningenrechter het zeer onaannemelijk, zo niet uitgesloten, dat de aandelen zullen worden toegedeeld aan de vrouw. (…)
    
    
      4.10
      
        De man wordt (…) niet benadeeld door de gevorderde overdracht van de aandelen aan hem vóór 5 oktober 2019 en hij heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook geen valide reden om zich daartegen te verzetten, ook omdat hij op dit moment nog niet voor de aandelen hoeft te betalen (…).
      
    
    
      4.11
      
        Uit het vorenstaande volgt dat de voorzieningenrechter, na afweging van de belangen van partijen, tot het oordeel komt dat de gevorderde verdeling en levering van de aandelen toewijsbaar is.
      
    
    
      4.12
      
        
          Gezien de grote haast die geboden is zal de voorzieningenrechter bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van de akte van levering, conform artikel 3:300 BW. (…)
        
        
          5. De beslissing
        
        
          De voorzieningenrechter:
        
      
    
    
      5.1
      
        deelt de aandelen JBNT toe aan de man;
      
    
    
      5.2
      
        
          bepaalt dat deze uitspraak op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de volgende akte: (…)
        
        
          Verdeling
        
        
          Partijen gaan over tot de volgende verdeling: aan [de man, OK] wordt toebedeeld: de Aandelen.
        
          Levering
        
        
          Ter uitvoering van de verdeling verklaren Partijen bij deze de Aandelen in eigendom te leveren aan [de man, OK], die de Aandelen in eigendom aanvaardt.
      
    
    
      5.3
      
        verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; (…)”
      
    
    
      2.9
      
        Op 27 juli 2020 heeft de rechtbank Midden-Nederland in de bodemprocedure over de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap een tussenvonnis gewezen, waarin met betrekking tot de aandelen in JBNT onder meer wordt overwogen:
        
          “De rechtbank gaat (…) uit van de huidige stand van zaken dat de aandelen bij kort geding vonnis van 4 oktober 2019 aan de man zijn toegedeeld. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om verandering aan te brengen in de huidige situatie, door de aandelen aan de vrouw toe te delen of onverdeeld te laten. (…) Daarbij komt dat de man bestuurder is van JBNT en hij de onderneming wil voortzetten, terwijl de vrouw de aandelen niet toegedeeld wil krijgen. Uitgaande van de huidige stand van zaken zal als peildatum voor de waardering de datum van de feitelijke verdeling worden gehanteerd, te weten 4 oktober 2019.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        [A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van JBNT c.s. en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen.
      
    
    
      3.2
      Daartegenover hebben JBNT c.s. en [B] c.s. onder meer aangevoerd dat [A] niet-ontvankelijk is in haar verzoek.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer oordeelt ten aanzien van de ontvankelijkheid als volgt. [A] is geen aandeelhouder in JBNT en dient thans ook niet langer te worden gelijkgesteld met een houder van aandelen als bedoeld in artikel 2:346 BW, zoals de Ondernemingskamer in haar beschikking van 27 november 2018 nog wel had gedaan. De ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van [A] en [B] is op 4 oktober 2019 – conform het verzoek van [A] , zie 2.8 hiervoor – partieel verdeeld: de aandelen in JBNT zijn op die datum toegedeeld aan en, met toepassing van artikel 3:300 lid 2 BW, geleverd aan [B] . Die toedeling heeft, anders dan [A] heeft betoogd, geen voorlopig karakter en evenmin is in dit geval nog een notariële leveringsakte nodig. Met die levering hebben de aandelen in JBNT de huwelijksgoederengemeenschap verlaten. Sindsdien bevinden de aandelen zich in het privévermogen van [B] en is [A] geen verschaffer meer van risicodragend kapitaal met een eigen economisch belang in JBNT. Bij tussenvonnis van 27 juli 2020 heeft de rechtbank Midden-Nederland geen aanleiding gezien verandering aan te brengen in die situatie, waarmee zij de in kort geding bewerkstelligde verdeling in wezen heeft bekrachtigd. Dit betekent dat [B] thans de enige verschaffer van risicodragend kapitaal van JBNT is. De omstandigheid dat de aan [B] toegedeelde aandelen nog moeten worden gewaardeerd en dat wegens een eventuele overbedeling van [B] bij de uiteindelijke verdeling van de gehele huwelijksgoederengemeenschap aan [A] mogelijk nog een vordering op [B] toekomt, maakt niet dat zij nu nog een eigen economisch belang heeft bij de aandelen in JBNT dat op één lijn gesteld moet worden met dat van een aandeelhouder. De rechtbank heeft de peildatum voor de waardering van de aandelen op 4 oktober 2019 gesteld (zie 2.9), waardoor fluctuaties in de waarde van de aandelen na 4 oktober 2019 uitsluitend nog voor rekening komen van [B] . Dat, zoals [A] stelt, geen redelijk denkend rechter de aandelen in JBNT zou hebben toebedeeld aan een van de deelgenoten zonder daaraan adequate zekerheidstelling te koppelen voor de betaalverplichting uit hoofde van de overbedeling, maakt dat niet anders. Overigens heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland de vordering van [A] toegewezen conform haar petitum en daarin is destijds kennelijk niet tevens zekerheidsstelling gevorderd.
      
    
    
      3.4
      Bij deze stand van zaken kan de vraag of ten aanzien van de overige vennootschappen, waarin [A] evenmin aandelen houdt, zou zijn voldaan aan de vereisten die worden gesteld aan een concernenquête in het midden blijven. 
      
    
    
      3.5
      De slotsom is dat [A] niet kan worden ontvangen in haar enquêteverzoek. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verklaart [A] niet ontvankelijk in haar verzoek;
    
    
    
      veroordeelt [A] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van JBNT c.s. en [B] c.s. gezamenlijk begroot op € 3.982;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. H.J. Vetter, raadsheren, en mr. drs. G. Boon RA en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 19 oktober 2020.