ECLI:NL:GHAMS:2004:AQ5980, Gerechtshof Amsterdam, 29-07-2004, 748/04
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-07-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Haags Kinderontvoeringsverdrag. Geen ongeoorloofd niet doen terugkeren van minderjarige door moeder nu vader gezagsrecht niet had.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    BESCHIKKING van 29 juli 2004 in de zaak met rekestnummer 748/04 van:
    
    
    
    
    
      [...],
      zonder bekende woon- of verblijfplaats, 
      DE MOEDER,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      De Directie Jeugd en Criminaliteitspreventie, bureau Centrale Autoriteit van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van CENTRALE AUTORITEIT, als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202),
      gevestigd te ’s Gravenhage,
      zowel optredende voor zichzelf, CENTRALE AUTORITEIT, als namens [....], wonende te [woonplaats vader] (Israël), DE VADER.
    
    
    
    
    
    
    1. 	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. De moeder is in hoger beroep gekomen van de beschikking van 2 juni 2004 van de rechtbank te Amsterdam, met rekestnummer 04.1038/290919.
    
    1.2. De Centrale Autoriteit heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.3. De zaak is op 14 juli 2004 ter zitting behandeld. Bij die gelegenheid is het verzoek namens de vader een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] te bepalen met betrekking tot de periode gelegen tussen de behandeling ter terechtzitting in het hof en de datum van de beschikking van het hof, afgewezen. Evenzeer is afgewezen het verzoek namens de vader te bepalen dat de moeder en [de minderjarige] niet naar het buitenland mogen reizen en dat hun reisdocumenten mogen worden ingenomen wanneer deze worden aangetroffen. 
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1. De moeder heeft de Nederlandse en Israëlische nationaliteit en de vader de Israëlische nationaliteit. Partijen zijn [in] 1997 te Israël gehuwd. Uit hun huwelijk is [in] 1998 in Israël een dochter geboren, [de minderjarige]. Het huwelijk van partijen is [in] 2002 ontbonden. 
    
    2.2. Tussen partijen is op 18 februari 2002 een door hen op dezelfde datum ondertekend echtscheidingsconvenant opgemaakt. Dit convenant is geaccordeerd door de rechtbank in Kfar Saba (Israël) bij uitspraak van 11 maart 2002. 
    
    In dit convenant zijn partijen blijkens de door beëdigd tolk/vertaler Hebreeuws [Y] opgemaakte - gedeeltelijke - vertaling uit het Hebreeuws onder meer overeengekomen: 
    
    “(...) 4. Onderhoud van het kind
    
    4.1. Het kind zal onder het gezag van de echtgenote blijven tot het bereiken van de leeftijd van 18 jaar.
    
    4.2. De echtgenote verplicht zich voor het kind te zorgen, haar te verzorging en haar met toewijding groot te brengen en haar tot respect voor vader en moeder op te voeden.
    
    4.3. In alle zaken die belangrijk zijn voor de opvoeding (schoolinstellingen en –inrichtingen) en de gezondheid van het kind, zullen de beslissingen met onderlinge instemming van de partijen worden genomen. (...)”
    
    Voorts is in het convenant een omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] vastgesteld. Daarnaast is in het convenant vermeld onder welke voorwaarden partijen met [de minderjarige] naar het buitenland mogen reizen. Bij gebreke aan een Nederlandse vertaling door een beëdigd vertaler luidt blijkens de Engelse vertaling van de door de vader overgelegde uitspraak van de rechtbank te Kfar Saba (Israël) van 4 mei 2004 de daarop betrekking hebbende passage uit het convenant als volgt:
    
    
      “ (...) 
      5.2.1. The wife undertakes not to travel together with the child abroad, without notice thereof to be given to the husband, two weeks in advance.
      5.2.2. The husband will not be authorized to travel abroad together with the child, without a notice to the wife two weeks in advance. (...)”
    
    
    2.3. Partijen zijn in 2002 feitelijk uiteengegaan. Nadien heeft [de minderjarige] bij de moeder gewoond. Er heeft omgang plaatsgevonden tussen de vader en [de minderjarige].
    
    2.4. De moeder is op 13 april 2004 met [de minderjarige] naar Nederland gekomen. [de minderjarige] verblijft sedertdien bij haar. De moeder is niet bereid mee te werken aan terugkeer van [de minderjarige] naar Israël. 
    
    
    3.	Het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1. Bij de bestreden beschikking:
      - is bevolen de teruggeleiding van [de minderjarige] naar [woonplaats vader] in Israël uiterlijk op 23 juni 2004 en ingeval daaraan niet is voldaan op die datum, de afgifte van [de minderjarige] aan de Centrale Autoriteit zonodig met behulp van de sterke arm, 
      - is de moeder veroordeeld tot terugbetaling aan de Centrale Autoriteit van de door haar gemaakte kosten in verband met de teruggeleiding van [de minderjarige],
      - zijn de overige kosten aldus gecompenseerd dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
      De bestreden beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    
    3.2. Het appel van de moeder strekt ertoe het inleidend verzoek tot teruggeleiding alsnog af te wijzen, kosten rechtens.
    
    3.3. De Centrale Autoriteit heeft ter terechtzitting in hoger beroep namens de vader verzocht om de moeder te veroordelen in de kosten die hij maakt nu de moeder [de minderjarige] niet conform de bestreden beschikking heeft teruggeleid naar Israël. Voorts heeft de Centrale Autoriteit namens de vader verzocht te bepalen dat de moeder en [de minderjarige] niet naar het buitenland mogen reizen en dat hun reisdocumenten mogen worden ingenomen wanneer deze worden aangetroffen alsmede een omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] te bepalen.
    
    3.4. [Z] heeft namens de Raad voor de Kinderbescherming vestiging Amsterdam ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de moeder zichzelf en [de minderjarige] weliswaar in een moeilijke positie heeft gebracht door naar Nederland te vertrekken, maar dat er eveneens een moeilijke situatie voor [de minderjarige] ontstaat wanneer zij teruggeleid zou worden naar Israël, zeker wanneer de moeder niet in Israël gaat wonen. [de minderjarige] behoeft immers zorg. Het is, zo stelt hij, de moeder die deze zorg steeds heeft gehad. De vader  heeft de wens dat de oude situatie herleeft, maar hij heeft niet verklaard dat hij voor [de minderjarige] kan zorgen, aldus [Z].   
    
    
    4.	Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      4.1. In de onderhavige zaak dient de vraag beantwoord te worden of de overbrenging van [de minderjarige] naar Nederland ongeoorloofd heeft plaatsgevonden ingevolge artikel 3 van het Verdrag betreffende Burgerlijke Aspecten van Internationale Ontvoering van Kinderen van 25 oktober 1980 (Trb. 1987, 139) (hierna te noemen: HKOV), welk verdrag voor Nederland in werking is getreden op 1 september 1990. 
      Ingevolge voornoemd artikel wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd wanneer “dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon, (...) alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging zijn gewone verblijfplaats had, en dit recht, alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van overbrenging of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden (...)”. 
      Op grond van artikel 13 HKOV is de rechter onder meer niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon, die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat de persoon die de zorg had voor het kind, het recht betreffende het gezag niet daadwerkelijk uitoefende ten tijde van de overbrenging of het niet doen terugkeren, of naderhand in deze overbrenging of het niet doen terugkeren had toegestemd of berust.
    
    
    4.2. Het hof acht voldoende aannemelijk gemaakt dat de vader het gezagsrecht over [de minderjarige] niet had ten tijde van het niet doen terugkeren van [de minderjarige] naar Israël. Er was derhalve geen sprake van een ongeoorloofd niet doen terugkeren door de moeder van [de minderjarige]. Naar het oordeel van het hof was het aan de moeder voorbehouden om de verblijfplaats van [de minderjarige] bepalen.
    
    4.3. De rechtbank te Kfar Saba (Israël) heeft weliswaar bij uitspraak van 4 mei 2004 op grond van art. 15 HKOV verklaard dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] is [woonplaats vader] (Israël), dat partijen gezamenlijk het “joint guardianship” hebben over [de minderjarige], en dat het niet terugkeren van [de minderjarige] naar Israël ongeoorloofd is in de zin van art. 3 HKOV, maar aan deze verklaring hecht het hof geen betekenis nu is komen vast te staan dat deze tot stand is gekomen op basis van de door de vader ingediende – naar de moeder stelt incomplete - stukken zonder dat aan de moeder een afschrift van het inleidend verzoek van de vader en de stukken is verstrekt en de moeder niet in staat is gesteld verweer te voeren. Dusdoende zijn bij de totstandkoming van de verklaring essentiële beginselen van hoor en wederhoor geschonden. Niet aannemelijk is geworden dat dit gebrek op voldoende wijze is gerechtvaardigd. Het hof heeft als gevolg daarvan niet de overtuiging bekomen dat deze rechtbank op de hoogte is geweest van de volledige tekst van het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant, en de daaraan, mede in het licht van de daaraan voorafgaande onderhandelingen, volgens de moeder te geven interpretatie. Dit wordt voor een juiste beoordeling onontbeerlijk geacht.  
    
    4.4. Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat partijen, zoals de moeder heeft betoogd, in hun echtscheidingsconvenant hebben beoogd het uitsluitend gezag over [de minderjarige] - en niet slechts de dagelijkse zorg zoals de vader stelt - neer te leggen bij de moeder. 
    
    4.5. Het stond partijen als gescheiden ouders ingevolge art. 24 van de Israëlische Capacity en Guardianship Law 1962 vrij een dergelijke overeenkomst te sluiten. Bovendien is de overeenkomst conform genoemd wetsartikel nadien goedgekeurd door de rechtbank in Kfar Saba (Israël) bij uitspraak van 11 maart 2002. De regeling in het convenant, prevaleert boven de algemene regel met betrekking tot het ouderlijk gezag ingevolge artikel 15 van de Israëlische Capacity en Guardianship Law 1962.
    
    4.6. De moeder heeft desgevraagd verklaard dat in artikel 4.1 van het echtscheidingsconvenant in het Hebreeuws gesproken wordt over het ouderlijk gezag. Zijzelf heeft gemeend dit in de door haar zelf gemaakte Nederlandse vertaling te moeten vertalen met de woorden “toezicht (custody)” maar zij heeft daarmee bedoeld “het ouderlijk gezag” en niet “de dagelijkse verzorging en opvoeding”. Dit komt ook overeen met de vertaling van dezelfde term door beëdigd tolk Hebreeuws [Y] als “het gezag”.
    
    
      4.7. In het convenant is derhalve, naar het hof aanneemt, bepaald dat de moeder het gezag heeft over [de minderjarige], waarbij slechts ten aanzien van drie met name genoemde zaken is bepaald dat partijen gezamenlijk een beslissing dienen te nemen, te weten over de schoolinstellingen en –inrichtingen en de gezondheid van het kind. 
      In het convenant is niet vastgesteld dat partijen een gezamenlijke beslissing dienen te nemen met betrekking tot de verblijfplaats van het kind. De vader is van oordeel dat dit mede bedoeld is met “zaken die belangrijk zijn voor de opvoeding” in artikel 4.3 van het convenant.
      De moeder heeft gesteld dat het feit dat in het echtscheidingsconvenant – waarvan de totstandkoming moeizaam verliep en geruime tijd in beslag heeft genomen - met name genoemd is dat de vader het recht heeft om mee te beslissen over de schoolinstellingen en –inrichtingen en de gezondheid van het kind, juist erop wijst dat partijen bedoeld hebben overeen te komen dat de moeder met uitsluiting van de vader de verblijfplaats van [de minderjarige] kon bepalen en dat er de vader in de periode van totstandkoming van het convenant al rekening mee hield dat de moeder [de minderjarige] zou meenemen naar het buitenland. De met name genoemde uitzonderingen ten aanzien waarvan partijen met elkaar zouden dienen te beslissen zouden zijn opgenomen met de bedoeling dat de vader erop kan toezien dat de schoolinstellingen en -inrichtingen en de ziekenhuizen die [de minderjarige] zal bezoeken steeds Joods zijn, hetgeen voor de vader vanuit religieuze overwegingen van belang is. Genoemde uitzonderingen zouden een dode letter zijn geweest wanneer [de minderjarige] in Israël zou blijven wonen, omdat in Israël alle instellingen Joods zijn en het niet mogelijk is naar een school te gaan die dan wel een ziekenhuis te bezoeken dat niet Joods is.
    
    
    4.8. Deze uitleg van de moeder van de bedoeling achter genoemde uitzonderingsbepalingen in het convenant - welke door de Centrale Autoriteit noch de vader voldoende gemotiveerd is weersproken – komt het hof aannemelijk voor en beter passend in het samenstel van bepalingen zoals deze op schrift zijn gesteld dan de uitleg van de vader. Hierbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat – zoals onbetwist is komen vast te staan – de moeder tijdens haar huwelijk tenminste negen maal met [de minderjarige] in Nederland is geweest ten behoeve van familiebezoek en partijen de eerste anderhalf jaar van hun relatie in Nederland hebben gewoond. Voorts strookt bedoelde uitleg naar het oordeel van het hof met de door de moeder overgelegde verklaringen van haar vader, [...], en broer, [...], betreffende de gang van zaken rond de onderhandelingen die hebben geleid tot de totstandkoming van het echtscheidingsconvenant van partijen. De inhoud van deze verklaringen is noch door de Centrale Autoriteit noch door de vader gemotiveerd betwist.  
    
    
      4.9. Blijkens de verklaring van de vader van de moeder heeft hij ten tijde van deze onderhandelingen meermalen tegen de vader gezegd dat de moeder speciaal voor hem naar Israël is gekomen en dat haar huis in Nederland is. De vader heeft volgens de vader van de moeder nooit de indruk gewekt daar problemen mee te hebben omdat hij ook regelmatig aangaf dat hij verder geen interesse had om contact met de moeder of [de minderjarige] te hebben indien er geen sprake was van volledige gezinshereniging. 
      Uit de verklaring van de broer van de moeder komt naar voren dat de echtscheidingsonderhandelingen waarbij hij betrokken is geweest moeizaam verliepen omdat de vader vanuit een religieus standpunt niet van de moeder kon scheiden en dat zij altijd van hem zal blijven, en hij zijn dochter alleen maar samen met de moeder wilde zien, zoals het geloof dat voorschrijft. De broer stelt dat de vader in antwoord op zijn opmerking dat de moeder hoogstwaarschijnlijk met [de minderjarige] naar haar vertrouwde omgeving in Nederland zou gaan steeds antwoordde dat hij voor alles of niets ging en dat, indien er geen sprake was van volledige gezinshereniging, hij verder geen contact wenste met de moeder of zijn dochter en dat het voor hem niets zal uitmaken waar zij leven. De broer stelt dat hij de vader uiteindelijk heeft ingestemd met zijn voorstel inhoudende dat de vader geen alimentatie aan de moeder of [de minderjarige] zou hoeven betalen wanneer hij akkoord zou gaan met een echtscheiding via de rechtbank en niet via het rabbinaat, hetgeen tot gevolg zou hebben dat de moeder zich vrij zou kunnen bewegen – ook met [de minderjarige] naar Nederland zou kunnen terugkeren indien zij dit zou wensen - en de volledige verzorging en verantwoording van [de minderjarige] op zich zou nemen, waarna zijn vader de vader toch nog overtuigde een gering bedrag aan alimentatie voor het kind te betalen. 
    
    
    4.10. Bedoelde uitleg van het artikel betreffende het gezag in het convenant sluit voorts aan bij het – volgens de moeder welbewust gekozen - verschil in formulering in het convenant onder 5.2.1 en 5.2.2 van de voorwaarden waaronder de moeder respectievelijk de vader met [de minderjarige] naar het buitenland mag reizen. In genoemde artikelen staat immers vermeld dat de moeder zich heeft verbonden niet met [de minderjarige] naar het buitenland te reizen zonder mededeling te doen aan de vader en dat het de vader niet is toegestaan naar het buitenland te reizen met [de minderjarige] zonder toestemming van de moeder. Dit is de vertaling van de tekst door de moeder, en de vader heeft niet bestreden dat in zijn geval toestemming van de moeder zou zijn vereist. Dit verschil in formulering duidt op ongelijke rechten van de moeder en de vader met betrekking tot (het bepalen van de verblijfplaats van) [de minderjarige].
    
    4.11. Gelet op het vorenoverwogene zal de beschikking waarvan beroep worden vernietigd en het verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] alsnog worden afgewezen. Dit brengt met zich dat eveneens zal worden afgewezen het verzoek de moeder te veroordelen in de kosten die de vader maakt nu de moeder [de minderjarige] niet conform de bestreden beschikking heeft teruggeleid naar Israël.
    
    4.12. Gelet op de volledige toewijzing van het verzoek van de moeder, behoeft het aanbod om haar stellingen te bewijzen, geen bespreking meer.
    
    4.13. Dit leidt tot volgende beslissing.
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep;
    
    wijst het inleidend verzoek tot teruggeleiding alsnog af;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Zandwijk-Hillebrands, Driessen-Poortvliet en Gräler in tegenwoordigheid van mr. Heuvelhorst als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2004.