ECLI:NL:GHSGR:2004:AO4449, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-01-2004, 03/373 KA
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: algemene voorwaarden energieleverancier

Uitspraak: 23 januari 2004
      Rolnummer: 03/373 KA
      Zaaknummer rechtbank: 281260 \ CV EXPL 02-1524
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      DE AFNEMER,
      wonende te X,
      appellant,
      hierna te noemen: De afnemer,
      procureur: mr. W. van Leuveren,
    
    
    tegen 
    
    
      ENECO ENERGIE N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Eneco,
      procureur: mr. P. Quist.
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 3 februari 2003 is De afnemer in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank te 's-Gravenhage, sector kanton, locatie X, tussen Eneco als eiseres en De afnemer als gedaagde gewezen eindvonnis, uitgesproken op 12 december 2002. Bij memorie van grieven (met producties) heeft De afnemer vier grieven opgeworpen, die door Eneco bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Vervolgens heeft De afnemer zijn procesdossier overgelegd en hebben beide partijen arrest gevraagd.
       De beoordeling 
    
    
    1.	In het vonnis heeft de rechtbank onder 2.1 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
      2.	Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      2.1	De afnemer heeft met Eneco, althans één van haar rechtsvoorgangers (hierna te noemen: de rechtsvoorganger), een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering van gas en elektriciteit voor het pand aan de Ystraat te X, waarbij De afnemer gebruikt maakt van een meetinrichting van Eneco.
      2.2	De afnemer heeft enkele jaren geleden een betalingsachterstand opgelopen.
      2.3	De rechtsvoorganger van Eneco is met De afnemer een betalingsregeling overeengekomen. De betalingsregeling hield in dat De afnemer elke vrijdag ƒ 150,- contant op het kantoor van de rechtsvoorganger zou voldoen, te beginnen op
      3 november 2000.
      2.4	Eneco heeft met ingang van 1 januari 2001 de kasloketten gesloten.
      2.5	Op 6 februari 2003 is De afnemer afgesloten van de levering van gas en elektriciteit door Eneco.
    
    
    
      3. Eneco heeft in eerste aanleg op de grond dat De afnemer zijn betalingsverplichtingen uit de tussen partijen bestaande overeenkomst niet is nagekomen, samengevat, gevorderd:
      a. de overeenkomst tussen partijen te ontbinden, althans ontbonden te verklaren,
      b. De afnemer te bevelen tot teruggave van de door Eneco ter beschikking gestelde meetinrichting en aldus tot onderbreking van de energietoevoer,
      c. voor het geval De afnemer met het onder b gestelde in gebreke blijft, De afnemer te bevelen om werknemers van Eneco in het pand aan de Ystraat 31 te X toe te laten voor het onderbreken van de energietoevoer door middel van het weghalen van de energiemeters,
      d. De afnemer te veroordelen om aan Eneco te betalen de somma van € 5.944,90, te vermeerderen met de wettelijke rente,
       e. De afnemer te veroordelen om aan eiseres te betalen voor elk ingegane maand vanaf 1 juli 2002 een bedrag ter grootte van de maandelijkse voorschotbijdrage ad € 262,- tot aan de datum dat de levering zal zijn beëindigd, en
      f. De afnemer te veroordelen in de proceskosten,
      met dien verstande dat het gevorderde tezamen het totaalbedrag van € 5.000,- niet te boven gaat.
      De rechtbank heeft geoordeeld dat het verweer van De afnemer, die bij de inlichtingencomparitie zonder bericht van verhindering niet is verschenen, onvoldoende onderbouwd is gebleven en heeft de vordering van Eneco toegewezen, waarvan de onderdelen d en e tot een bedrag van € 5.000,-.
      De afnemer vordert in hoger beroep Eneco alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans die vorderingen af te wijzen en Eneco te bevelen om binnen vijf dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest De afnemer wederom aan te sluiten op haar energieleveringen en de daartoe noodzakelijke meetapparatuur opnieuw te plaatsen c.q. in werking te stellen, op straffe van een dwangsom van
      € 1.000,- voor iedere dag dat Eneco in gebreke blijft. Tevens vordert hij Eneco te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
    
    
    4.	De afnemer legt met zijn grieven het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor.
    
    
      Beginsel van hoor en wederhoor (grief 1)
      5.1	De afnemer beroept zich op schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Hij voert daartoe aan dat de rechtbank vonnis heeft gewezen op basis van producties waarover De afnemer zich niet heeft kunnen uitlaten. Hij had kort voor de zitting de griffie medegedeeld, dat hij in het ziekenhuis was opgenomen en verhinderd was te verschijnen.
    
    
    
      5.2	Het hof overweegt dat deze grief niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden, nu De afnemer in hoger beroep is verschenen en bij memorie van grieven alsnog op die producties heeft kunnen reageren.
       Omvang van de vordering in hoofdsom
      6.	Blijkens de stukken betreft een deel van de vordering van Eneco, waarvan de omvang door De afnemer wordt betwist, restantvorderingen uit de periode dat er door de rechtsvoorganger energie werd geleverd op oude adressen van De afnemer, te weten Zplein en W te X. Deze vorderingen betreffen geen verplichtingen uit de onderhavige overeenkomst die alleen betrekking heeft op de energielevering aan de Ystraat en die als enige aan de vordering ten grondslag is gelegd. De vordering van Eneco is in zoverre in deze procedure dan ook niet toewijsbaar.
    
    
    
      Verjaring
      7.	De afnemer stelt dat de vordering van Eneco is verjaard, voor zover die ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding ouder dan twee jaren was en derhalve in ieder geval voor zover het betreft de restantvorderingen op zijn oude adressen betreft. Gelet op hetgeen hiervoor onder 6 is overwogen, kan de stelling voor zover die betrekking heeft op de restantvorderingen onbesproken blijven. Voor het overige gaat het hof aan de stelling van De afnemer als onvoldoende onderbouwd voorbij, nu De afnemer niet heeft gesteld welk deel van de vordering ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding ouder dan twee jaar was, en ook niet is gebleken dat (een deel) van de vordering van Eneco ouder dan twee jaar is: het gaat om de afrekening over de jaren 2000, 2001 en 2002.
    
    
    
      Toepasselijkheid algemene voorwaarden Eneco
      8.	Eneco stelt dat haar algemene voorwaarden op de tussen partijen bestaande overeenkomst van toepassing zijn. Het hof gaat aan deze stelling van Eneco als onvoldoende onderbouwd voorbij, aangezien Eneco geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan blijken dat De afnemer de algemene voorwaarden van Eneco heeft aanvaard. Eneco heeft drie argumenten aangevoerd waarom haar algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn. In de eerste plaats voert zij aan dat het een feit van algemene bekendheid is dat energiebedrijven, waaronder EMH en Eneco, leveren op basis van algemene voorwaarden. Deze omstandigheid brengt echter niet mee dat de algemene voorwaarden van Eneco op de rechtsverhouding met De afnemer van toepassing zijn. In de tweede plaats voert Eneco aan dat De afnemer, toen hij een overeenkomst met EMH sloot, een aanvraagformulier moet hebben ondertekend met een verwijzing naar de algemene voorwaarden.
       Deze omstandigheid leidt echter niet tot toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Eneco, maar zou hooguit kunnen leiden tot toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van EMH. Eneco heeft zich in deze procedure niet beroepen op toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van EMH, maar slechts op toepasselijkheid van haar eigen voorwaarden. In de derde plaats heeft zij zich erop beroepen dat de algemene voorwaarden van Eneco op aanvraag kosteloos verkrijgbaar zijn en op elk Enecokantoor ter inzage liggen. Ook deze omstandigheid leidt echter niet tot toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Eneco op de rechtsverhouding met De afnemer. De conclusie is dus dat de algemene voorwaarden van Eneco niet van toepassing zijn.
    
    
    
      Schuldeisersverzuim
      9.1	De afnemer voert aan dat hij de sub 2.3 genoemde betalingsregeling consequent is nagekomen totdat hij niet meer contant op het kantoor van (de rechtsvoorganger van) Eneco kon betalen.
    
    
    
      9.2	Het hof overweegt als volgt. De afnemer en de rechtsvoorganger zijn contante betaling op het kantoor overeengekomen. Doordat Eneco de kasloketten heeft gesloten, heeft zij eenzijdig de overeengekomen wijze betaling onmogelijk gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat Eneco in verband met de sluiting van de kasloketten met De afnemer overleg heeft gevoerd. De afnemer daarentegen heeft zich bereid getoond na te komen en heeft daartoe het nodige gedaan. Zo heeft Eneco niet, althans onvoldoende bestreden dat De afnemer, nadat contante betaling was geweigerd, telefonisch contact heeft opgenomen met de heer Verleun van Eneco met wie
      De afnemer de betalingsregeling was overeengekomen, dat deze telefonisch meedeelde dat hij contact moest opnemen met de afdeling incasso van Eneco, dat De afnemer toen hij telefonisch contact opnam met de afdeling incasso te horen kreeg dat een nieuwe betalingsregeling schriftelijk moest worden aangevraagd via de heer Verleun en dat De afnemer daarna schriftelijk een nieuwe betalingsregeling heeft verzocht. Dat blijkt ook uit de brieven van 4 mei 2001, 16 mei 2001 en 18 december 2001 (met bijlage) van Eneco aan De afnemer (producties 12 tot en met 14 bij memorie van grieven). Uit die brieven blijkt tevens dat Eneco girale betaling wenste. Als Eneco een andere wijze van betalen wenste dan was overeengekomen, zou het op haar weg hebben gelegen om met De afnemer in contact te treden om een nieuwe overeenkomst te sluiten met een andere wijze van betaling.
       Eneco heeft dat niet gedaan en daarentegen pogingen van De afnemer om met elkaar in overleg te treden, afgehouden. Niet gesteld of gebleken is dat De afnemer in verband met zijn financiële omstandigheden niet in staat was om de betalingsregeling na te komen. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat ervan moet worden uitgegaan dat De afnemer niet heeft betaald omdat dat niet per kas kon. Nu Eneco niet eenzijdig de overeengekomen wijze van betaling mocht wijzigen, mocht De afnemer derhalve in beginsel zijn betalingsverplichting opschorten. Deze bevoegdheid ontslaat De afnemer echter niet definitief van zijn betalingsverplichtingen jegens Eneco.
    
    
    9.3	Eneco voert nog aan dat De afnemer zonder bezwaar giraal, door overschrijving of storting bij een bank of postkantoor, had kunnen betalen. Naar het oordeel van het hof miskent Eneco hiermee dat aan storting kosten verbonden kunnen zijn waardoor betaling voor De afnemer aanmerkelijk bezwaarlijker zou kunnen worden. Het gestelde is derhalve geen argument om De afnemer de bevoegdheid tot opschorting te ontzeggen. 
    
    9.4	In verband met de vraag of De afnemer ook de betaling van de voorschotnota's over 2000 tot en met maart 2001 mocht opschorten heeft het hof nadere inlichtingen nodig over de wijze van betaling door De afnemer van voorschotnota's, of de betalingsregeling inclusief voorschotnota's was.
    
    
      De hoogte van de betalingsachterstand
      10.1	De afnemer voert aan dat partijen geen voorschotbedrag zijn overeengekomen, althans niet het door Eneco gestelde bedrag van € 262,- dat volgens De afnemer, gelet op zijn verbruik, ook een veel te hoog voorschotbedrag zou zijn. Voorts voert hij aan dat hij gewend was om contant op kantoor te betalen.
      Eneco heeft daartegen ingebracht dat als vanzelfsprekende voorwaarde bij de betalingsregeling gold dat naast de termijnen van de betalingsregeling ook de lopende voorschotnota's op tijd zouden worden voldaan en dat de overeengekomen contante betaling alleen gold voor de termijnen van de betalingsregeling en niet voor de voorschotbedragen.
       Met betrekking tot (de hoogte van) het maandelijks voorschotbedrag, voert Eneco aan dat het voorschotbedrag van € 262,- met ingang van maart 2002 is ingegaan en dat De afnemer daarvoor een voorschotbedrag van € 181,06 had. Volgens Eneco is het voorschotbedrag van € 262,- gebaseerd op de jaarafrekening van 16 maart 2002, die op basis van geschatte meterstanden is opgemaakt.
    
    
    10.2	Het hof overweegt als volgt. Voor zover Eneco zich ter onderbouwing van haar stelling dat De afnemer verplicht is om het voorschot van ad € 262,- te betalen beroept op haar algemene voorwaarden, faalt dit beroep. Hiervoor onder 7 heeft het hof reeds overwogen dat de algemene voorwaarden van Eneco niet op de tussen partijen bestaande overeenkomst van toepassing zijn.
    
    
      10.3	Voor de verdere beoordeling van het geschil, in het bijzonder in verband met de vraag of De afnemer ook de verplichting tot betaling van de voorschotnota's mocht opschorten, behoeft het hof nadere inlichtingen van partijen. Aangezien De afnemer niet definitief van zijn verplichting tot betalen kan worden ontslagen, acht het hof het zinvol in overleg met partijen de hoogte van de verplichting van De afnemer vast te stellen omtrent de levering van energie aan het adres Ystraat en te trachten tot een minnelijke regeling te komen.
      Het hof heeft behoefte aan inlichtingen over:
      1.	Waaruit bestond de betalingsachterstand waarvoor De afnemer met de rechtsvoorganger de betalingsregeling is overeengekomen?
      2.	Hoe betaalde De afnemer tot 2001 voorschotbedragen?
      3.	Is De afnemer na 6 februari 2003 weer aangesloten?
      Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten. Welke ook dienstbaar zal worden gemaakt aan het beproeven van een regeling van het geschil. Voorts verzoekt het hof Eneco een nieuw overzicht te maken van de op naam van De afnemer openstaande posten waar de restantvorderingen op oude adressen van De afnemer buiten zijn gelaten, en op basis van werkelijk verbruik van De afnemer op het adres Ystraat 31 te X tot aan de afsluiting op 6 februari 2003.
    
    
    10.4	De verdere beoordeling en beslissing zullen worden aangehouden.
    
     Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      -	bepaalt dat De afnemer in persoon en Eneco deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte en tot het geven van inlichtingen in staat is, vergezeld van hun raadslieden, zullen verschijnen ten overstaan van de te dezen benoemde raadsheer-commissaris mr. In 't Velt-Meijer, in het Paleis van Justitie,
      Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage, op woensdag 10 maart 2004 om 13.30 uur, teneinde inlichtingen te verstrekken en een minnelijke regeling te beproeven als hiervoor onder 10.3 aangegeven dan wel, voor het geval een der partijen uiterlijk binnen veertien dagen na heden opgeeft dan verhinderd te zijn, onder gelijktijdige opgave van verhinderdata van beide partijen voor de eerstkomende twee maanden, op een door de raadsheer-commissaris nader te bepalen datum en tijdstip;
    
    
    -	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. In 't Velt-Meijer, Schuering en Beyer-Lazonder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 januari 2004, in bijzijn van de griffier.