ECLI:NL:HR:2012:BX6916, Hoge Raad, 25-09-2012, 11/03712
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2012-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 43a Sr. Blijkens de strafmotivering heeft het Hof wat betreft de strafoplegging ter zake van het als “poging tot verkrachting” gekwalificeerde feit ten onrechte toepassing gegeven aan art. 43a Sr. Die grond voor strafverzwaring kan bij de strafoplegging slechts in aanmerking worden genomen indien zij - zonodig alsnog op de voet van art. 312 Sv - aan de verdachte is tenlastegelegd en door middel van wettige bewijsmiddelen is bewezen (vgl. HR LJN AD6981).

25 september 2012
      Strafkamer
      nr. S 11/03712
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 10 augustus 2011, nummer 21/003473-10, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord-Holland Noord, locatie Zuyder Bos" te Heerhugowaard. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
    
    
    2. Beoordeling van het eerste middel
    
    Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    3. Beoordeling van het tweede middel
    
    3.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof wat betreft de strafoplegging ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 43a Sr.
    
    
      3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
      "hij op 15 november 2009 te Utrecht ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om door geweld en bedreiging met geweld en een andere feitelijkheid [slachtoffer] te dwingen tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, opzettelijk [slachtoffer] van achteren heeft benaderd en heeft beetgepakt en daarbij [slachtoffer] heeft toegevoegd: 'Ik heb een mes, ik ga je steken, niet 1 of 2 keer, maar vaker' en 'ik ga jou neuken' en 'ik ga je iets naars vragen'' en 'ik ga je iets ernstigs aandoen' en 'ik wil je verkrachten' en 'niet gillen, anders wordt het erger', althans woorden van dergelijke (dreigende) aard en/of strekking, en vervolgens [slachtoffer] hard in het gezicht heeft geslagen en vervolgens [slachtoffer] bij haar broek heeft beetgepakt en bij haar kruis/schaamstreek heeft gepakt en vervolgens [slachtoffer] heeft laten opstaan en vervolgens heeft meegetrokken, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid."
    
    
    
      3.3. Het Hof heeft dat bewezenverklaarde gekwalificeerd als: 
      "poging tot verkrachting."
    
    
    
      3.4. Het Hof heeft de verdachte voor dat feit veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien jaren en acht maanden. De door het Hof aan de oplegging van de straf gegeven motivering houdt onder meer in:
      "De ernst van het thans tenlastegelegde feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de documentatie van de verdachte vragen op zichzelf om vergelding en rechtvaardigen daarbij het opleggen van een langdurige gevangenisstraf. Omdat verdachte weigert medewerking te verlenen aan een persoonlijkheidsonderzoek kan geen inschatting gemaakt worden in hoeverre op grond van een mogelijke persoonlijkheidsstoornis de kans op recidive aanwezig is en in hoeverre een behandeling zinvol zou zijn. Wel staat vast dat de verdachte tussen 2000 en 2009 een aantal jaren gedetineerd is geweest, dat hij in die periode gedurende ruim vijf jaar op vrije voeten geweest en dat hij gedurende deze vijf jaren een viertal ernstige zedendelicten heeft gepleegd, waarbij (fors) geweld is gebruikt.
      Gelet op de frequentie van het plegen van ernstige zedendelicten staat voor het hof vast, dat het gevaar voor herhaling zeer groot is. Daarom is - naast vergelding - de speciale preventie en met name de beveiliging van de samenleving tegen deze verdachte een belangrijk doel van de sanctieoplegging. Het hof zal dan ook de maximale gevangenisstraf opleggen, hetwelk betekent dat niet kan worden volstaan met het opleggen van een gevangenisstraf zoals geëist door de advocaat-generaal.
      Het hof zal de verdachte, met toepassing van artikel 43a van het Wetboek van Strafrecht, dan ook veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaar en acht maanden, met aftrek van de tijd die de verdachte reeds in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht."
    
    
    
      3.5. Art. 43a Sr luidt:
      "De op een misdrijf gestelde tijdelijke gevangenisstraf of hechtenis kan, onverminderd artikel 10, met een derde worden verhoogd indien tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan. De termijn van vijf jaren wordt verlengd met de tijd waarin de veroordeelde rechtens zijn vrijheid is ontnomen."
    
    
    3.6. Blijkens de strafmotivering heeft het Hof wat betreft de strafoplegging ter zake van het als "poging tot verkrachting" gekwalificeerde feit toepassing gegeven aan art. 43a Sr, zulks evenwel ten onrechte. Die grond voor strafverzwaring kan bij de strafoplegging slechts in aanmerking worden genomen indien zij - zonodig alsnog op de voet van art. 312 Sv - aan de verdachte is tenlastegelegd en door middel van wettige bewijsmiddelen is bewezen (vgl. HR 5 februari 2002, LJN AD6981, NJ 2003/126). Voor zover het middel hierover klaagt is het dus terecht voorgesteld.
    
    4. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, de beslissing omtrent de vordering van de benadeelde partij daaronder begrepen;
      verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 25 september 2012.