ECLI:NL:GHSHE:2024:1108, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-04-2024, 200.317.570_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: overboeking zonder toestemming (artikel 7:522 BW), schending zorgplicht bank, schending geheimhoudingsplicht uit overeenkomst

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.317.570/01
    
    
    
      
        arrest van 2 april 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Coöperatie Rabobank U.A.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats ] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Rabobank,
      advocaat: mr. F.J. Laagland te Eindhoven,
    
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 januari 2023 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Babant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/361920 / HA ZA 20-546 gewezen vonnissen van 4 augustus 2021 en 21 september 2022.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 10 januari 2023, waarbij het hof een mondeling behandeling na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van mondeling behandeling van 12 april 2023;
      
      
        de memorie van grieven met een productie;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties;
      
      
        de mondeling behandeling van 12 februari 2024, waarbij [appellant] spreeknotities heeft overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovengenoemde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      6.1.
      In r.o. 3.1 tot en met 3.6. van het bestreden tussenvonnis (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank feiten vastgesteld. Deze feiten, voor zover relevant en niet betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Verder staan nog enkele andere feiten (als gesteld en onvoldoende betwist) tussen partijen vast. Hieronder volgt een overzicht van de relevante feiten in hoger beroep.
      a. a) [appellant] exploiteerde in 2010 de eenmanszaak Timmer- en klusbedrijf [X] (hierna: [X] ). Daarnaast was hij samen met een vriend, [persoon A] (hierna: [persoon A] ), vennoot van [bedrijf] [persoon A] was ook een van de vennoten van Loonbedrijf [Y] (hierna: [Y] ). [Y] verkeerde in financiële problemen en [appellant] wilde zijn vriend helpen. [appellant] had al een aantal betalingen gedaan aan of ten behoeve van [Y] [appellant] wilde meer doen en nam daarom contact op met Rabobank, de financier van [Y] 
      
      b) [appellant] en [persoon B] (hierna: [persoon B] ) van Rabobank hebben elkaar op 17 maart 2010 gesproken. Rabobank heeft op 18 maart 2010 een financieringsvoorstel (prod. 3 dagvaarding in eerste aanleg, hierna: het financieringsvoorstel) gedaan voor een lening van 
      € 150.000,-- die Rabobank aan [X] zou verstrekken (hierna: de Lening). Daarvan was blijkens het financieringsvoorstel € 100.000,-- bestemd voor “Participatie Loonbedrijf [persoon A] ”. [appellant] heeft het financieringsvoorstel geaccepteerd.
      
      c) Op 17 mei 2010 is als zekerheid voor de Lening een eerste hypotheek gevestigd ten behoeve van (de rechtsvoorgangers van) Rabobank op de bedrijfshal van [appellant] in [vestigingsplaats ] .
      
      d) Op 17 mei 2010 heeft Rabobank het bedrag van de Lening ter beschikking gesteld (“uitgeboekt”) en een aantal bedragen overgeboekt. In deze zaak is daarvan specifiek van belang de overboeking van € 92.000,--. Rabobank heeft dit bedrag eerst op de rekening van [appellant] bijgeschreven en het direct daarna vanaf die rekening overgeboekt naar de rekening-courant rekening van [Y] bij Rabobank. 
      
        Die bankrekening had een maximum kredietlimiet van € 150.000,--. Het negatieve saldo vóór de overboeking bedroeg € 191.461,34, zodat sprake was van een overstand van 
        € 41.461,34. Het overgeboekte bedrag van € 92.000,-- is gebruikt om die overstand af te lossen en het krediet terug te brengen naar de maximum limiet van € 150.000,--. Het restant van het overgeboekte bedrag is gebruikt om schuldeisers van [Y] te betalen, waaronder leasemaatschappij Lage Landen Groep (hierna De Lage Landen), een dochteronderneming van Rabobank. Uit de overgelegde bankafschriften van de rekening-courant rekening van [Y] (prod. 6 bij conclusie van antwoord) blijkt dat op 17 mei 2010 in totaal € 15.479,58 naar De Lage Landen is overgemaakt en op 19 mei 2010 € 5.454,66. Op 25 mei 2010 was het nieuwe saldo van de bankrekening van [Y] € 163.552,61,-- zodat het kredietmaximum van € 150.000, opnieuw werd overschreden.
      
      
      e) [Y] is op 24 juni 2014 in staat van faillissement verklaard. Na dat faillissement heeft [appellant] aanspraak gemaakt op terugbetaling van het naar [Y] overgeboekte bedrag van € 92.000,---. [appellant] is op enig moment gestopt met de betaling van rente en aflossing op de Lening.
      f) Op 3 september 2015 heeft Rabobank de Lening opgezegd vanwege de betalingsachterstand. Omdat [appellant] het volgens Rabobank openstaande bedrag van 
      € 142.263,96 niet terugbetaalde, heeft Rabobank besloten om over te gaan tot parate executie van de bedrijfshal. Daarover hebben partijen twee kort geding procedures gevoerd. Vervolgens hebben partijen een vaststellingsovereenkomst over onderhandse verkoop  gesloten (prod. 15 dagvaarding in eerste aanleg, hierna: de vaststellingsovereenkomst). De  bedrijfshal is uiteindelijk onderhands verkocht, maar de opbrengst was onvoldoende om het openstaande bedrag van de Lening volledig af te lossen. 
      
    
    
      6.2.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd:
      
      i. i) te verklaren voor recht dat Rabobank de overboeking van € 92.000, van [appellant] aan [Y] ongeautoriseerd heeft uitgevoerd terwijl zij voor die overboeking de toestemming van [appellant] behoefde;
      
      
        ii) te verklaren voor recht dat Rabobank door het ongeautoriseerd overboeken van het bedrag van € 92.000, van de rekening van [appellant] aan [Y] , in strijd met de wet heeft gehandeld, en/of onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichting jegens [appellant] om het geld aan hem ter beschikking te stellen en zij om die reden gehouden is de door [appellant] geleden schade te vergoeden;
      
      
      
        iii) te verklaren voor recht dat Rabobank de op haar rustende zorgplicht jegens [appellant] heeft
        geschonden, dat zij daardoor onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en dat zij om die
        reden gehouden is de door [appellant] geleden schade te vergoeden;
      
      
      
        iv) te verklaren voor recht dat Rabobank ten onrechte [appellant] heeft gedwongen de onroerende zaak gelegen aan de [adres] (hof: de bedrijfshal) te verkopen;
      
      
      v) te verklaren voor recht dat Rabobank de geheimhoudingsclausule uit de
      
        vaststellingsovereenkomst heeft geschonden en om die reden de daarin opgenomen boete
        verschuldigd is;
      
      
      
        vi) te verklaren voor recht dat Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst door de
        geheimhoudingsclausule te schenden;
      
      
      
        vii) Rabobank te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 92.000,--, te vermeerderen met de door [appellant] betaalde rente over de Lening van mei 2010 tot aan de laatste dag van betaling (verderop in dit arrest aangeduid als: Lening-rente), met de door [appellant] betaalde boete wegens vervroegde beëindiging van de Lening en met de door Rabobank aan [appellant] doorbelaste kosten in verband met de gedwongen verkoop van de bedrijfshal. Dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2010 tot aan de dag van algehele voldoening;
      
      
      
        viii) Rabobank te veroordelen tot betaling van een boete van € 50.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de schending van de geheimhoudingsclausule tot aan de dag van betaling;
      
      
      
        ix) Rabobank subsidiair te veroordelen tot betaling van schade ad € 50.000 als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst door de
        geheimhoudingclausule te schenden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van overtreding van de geheimhoudingsclausule tot aan de dag van betaling;
      
      
      x) Rabobank c.s. te veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 2.775 aan
      buitengerechtelijke incassokosten, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
      
      
        Verder heeft [appellant] nog gevorderd dat Rabobank wordt veroordeeld in de proceskosten inclusief de kosten van de gelegde beslagen en de nakosten.
      
      
    
    
      6.3.
      Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd:
      
      - in verband met de overboekingen: 
      
      
        
          primair:
        
      
      
      
        Rabobank heeft het bedrag van € 92.000, zonder opdracht of toestemming van [appellant] overgeboekt naar de bankrekening van [Y] Rabobank heeft daarmee onrechtmatig gehandeld en/of wanprestatie gepleegd tegenover [appellant] door in strijd te handelen met artikel 7:522 BW. 
      
      
      
        
          subsidiair:
          
        
        Rabobank heeft de zorgplicht geschonden die voortvloeit uit artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden 2009 (hierna: de algemene bankvoorwaarden) en uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Rabobank had [appellant] moeten informeren en waarschuwen dat een groot deel van het overgeboekte bedrag direct naar Rabobank en haar dochter De Lage Landen zou vloeien, en dat er daardoor weinig ruimte overbleef voor een crediteurenakkoord. Rabobank had [appellant] moeten informeren over de financiële situatie van [Y] 
      
      
      - schending geheimhoudingsplicht:
      Rabobank heeft de geheimhoudingsplicht uit de vaststellingsovereenkomst geschonden, aangezien een medewerker van Rabobank contact heeft gehad met de verkoopmakelaar van de bedrijfshal. [appellant] matigt zijn vordering ten aanzien van de boete (die volgens [appellant] in totaal € 1.587.500,-- bedraagt) tot € 50.000,--. 
      
    
    
      6.4.
      Rabobank heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
      
      
        6.5.1.
        In het tussenvonnis heeft de rechtbank: (i) Rabobank opgedragen te bewijzen dat [appellant] heeft ingestemd met de overboeking van € 92.000,-- naar de bankrekening van [Y] , en (ii) [appellant] opgedragen te bewijzen dat hij tijdig heeft geklaagd over de overboeking, en wel binnen de termijn van 13 maanden van artikel 7:526 BW
        
      
      
        6.5.2.
        In het bestreden eindvonnis (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank geoordeeld dat beide partijen niet zijn geslaagd in het te leveren bewijs. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Rabobank de overboeking van [appellant] aan [Y] ongeautoriseerd heeft uitgevoerd en dat Rabobank daarmee toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellant] . Verder heeft de rechtbank alle overige vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft [appellant] in de helft van de proceskosten van Rabobank veroordeeld, en voor het overige de proceskosten zo gecompenseerd dat ieder van partijen de rest van de eigen proceskosten diende te dragen.
        
      
      
        6.6.1.
        
          [appellant] heeft in principaal hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog toewijzen van al zijn vorderingen.
        
      
      
        6.6.2.
        Rabobank heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot (naar het hof begrijpt) bekrachtiging van de bestreden vonnissen.
        
      
      
        6.7.1.
        Rabobank heeft in incidenteel hoger beroep vier grieven aangevoerd. Rabobank heeft geconcludeerd tot (naar het hof begrijpt) vernietiging van de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht en tot het afwijzen of matigen (tot nihil) van de vorderingen van [appellant] .
        
      
      
        6.7.2.
        
          [appellant] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van (naar het hof begrijpt) de vonnissen, op de punten waartegen Rabobank heeft gegriefd.
        
      
    
    
      6.8.
      
        Het hof overweegt als volgt.
        De grieven in principaal en incidenteel hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het geschil tussen partijen heeft betrekking op drie hoofdonderwerpen: I) het al dan niet zonder toestemming van [appellant] verrichten van de overboeking van € 92.000,-- door Rabobank aan [Y] (r.o. 6.1. onder d)), II) de gestelde schending door Rabobank van haar zorgplicht tegenover [appellant] , en III) de gestelde schending door Rabobank van haar geheimhoudingsverplichting uit de vaststellingsovereenkomst. 
      
      
      
        I) de overboeking van € 92.000,--
      
      
    
    
      6.9.
      
        Volgens [appellant] heeft Rabobank de bewuste overboeking op 17 mei 2010 
        zonder toestemming van [appellant] verricht. Rabobank betwist dit. Krachtens artikel 7:522 lid 1 BW mocht Rabobank deze betalingstransactie slechts met toestemming van [appellant] verrichten. Zoals ook niet tussen partijen ter discussie staat, rust de bewijslast van deze toestemming krachtens artikel 7:527 lid 1 BW op Rabobank. 
      
      
    
    
      6.10.
      Rabobank beroept zich met name op de hieronder in chronologische volgorde vermelde bewijsmiddelen, waarbij voor zover relevant de specifiek door Rabobank aangehaalde passages worden vermeld:
      a. een interne notitie van Rabobank (niet door Rabobank overgelegd maar aangehaald in memorie van antwoord nr. 13 en voetnoot nr. 19) waarin een plan is vermeld dat [persoon A] op 24 februari 2010 aan Rabobank zou hebben voorgelegd; in de notitie is onder meer vermeld:" er zijn 2 externe financierders ( [appellant] en [persoon C] ) gevonden die ieder € 100.000,- willen financieren op basis van onderpand vee. De klant verzoekt om vrijgave pandrechten op vee waarbij hij het volledige bedrag (€ 200k) op zijn bedrijfsrekening (RC) stort. Hiervan wordt € 93.000,- (= 50% van de boekwaarde van de veestapel) aangewend om het bankobligo structureel of te lossen. Door de kapitaalsinjectie wordt de overstand volledig ingelopen en de klant heeft voldoende werkkapitaal tot zijn beschikking om het komende seizoen te bevoorschotten."
      
      een interne notie van [persoon B] van 9 maart 2010, over een “Onderhoudsgesprek” met [appellant] (prod. 4 bij conclusie van antwoord), waarin onder meer is vermeld:
      
        “Op dit moment wil [appellant] zijn mede-vennoot ondersteunen middels een participatie van € 100.000,--”
      
      
      het financieringsvoorstel (zie r.o. 6.1. onder b) en prod. 3 bij dagvaarding in eerste aanleg), waarin onder meer is vermeld:“Participatie Loonbedrijf [persoon A] 		EUR 	100.000,00”
      
      het reorganisatieplan van [Y] dat door [appellant] is ondertekend en dat [appellant] per email van 24 januari 2011 aan Rabobank heeft gestuurd (prod. 33 bij memorie van antwoord); in het plan is onder meer vermeld:"Sinds einde 2009 begin 2010 verkeert het Loonbedrijf [persoon A] in liquiditeitsproblemen, door een financiële injectie van derden ten bedrage van circa € 170.000,= met risicodragend kapitaal leek het schip weer vlot getrokken."
      
      een email bericht van 6 maart 2015 van [persoon D] van Rabobank aan [appellant] (prod. 32 bij memorie van antwoord), waarin onder meer is vermeld: “Geachte [appellant] ,In ons laatste gesprek heeft u mij gevraagd inzicht te geven in de tot de totstandkoming van de uitboeking van de geldlening waarover wij hebben gesproken. 
      
      
        
          In uw dossier kom ik de volgende notitie tegen:
        
      
      
      
        
          Zodra hypotheek gevestigd is kunnen overige gelden als volgt, via RC [RC-nummer 1] geboekt worden:
          
          - EUR 25.000,- naar rekening 14.75.78.388 op naam van [bedrijf] met omschrijving: lening. 
          
          - Overige, na aftrek van de provisie overmaken naar RC [RC-nummer 2] op naam van [persoon A] loonbedrijf met omschrijving geldlening.
        
      
      
      
        
          Deze notitie is tot stand gekomen als gevolg van gesprekken en afspraken welke u gemaakt heeft met uw toenmalige accountmanager.”
        
      
      
      de schriftelijke verklaring van [persoon B] van 26 mei 2016 (prod. 5 bij conclusie van antwoord), waarin onder meer is vermeld:
      
        "Bij de uitboeking van de financiering op 17 mei 2010 is er telefonische afstemming geweest met [appellant] en afgesproken dat de bank € 92.000,-- rechtstreeks overboekt naar de rekening van [persoon A] . [appellant] gaf daarbij aan dat hij zelf in totaal al € 8.000,— had overgemaakt naar [persoon A] ."
      
      
      de verklaringen van getuigen die Rabobank in eerste aanleg heeft doen horen: [persoon B] en [persoon A] ,
      
      de getuigenverklaring van [appellant] .
      
    
    
      6.11.
      
        Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat Rabobank op basis van de in eerste aanleg overgelegde stukken en de gehouden getuigenverhoren niet is geslaagd in het door haar te leveren bewijs van instemming van [appellant] met de overboeking. 
        Het hof neemt op dit punt de overwegingen van de rechtbank in het bestreden eindvonnis over. Ook het hof acht de getuigenverklaring van [persoon B] te algemeen en in wezen niet méér inhoudend dan een aanname (dat het volgens hem niet anders kan zijn gegaan dan dat er afstemming met [appellant] over de boekingen heeft plaatsgevonden). Gelet daarop legt ook de schriftelijke verklaring (hierboven onder f)) weinig gewicht in de schaal. Verder is ook het hof van oordeel dat de verklaring van [persoon A] dat [appellant] na de overboeking boos was, de stellingen van [appellant] ondersteunt. In dat verband neemt het hof nog in aanmerking dat als onbetwist door Rabobank vaststaat dat [appellant] en [persoon A] inmiddels gebrouilleerd zijn. De voor [appellant] gunstige verklaring van [persoon A] kan dan ook in elk geval niet worden verklaard door te verwijzen naar een vriendschappelijke band. 
      
      
    
    
      6.12.
      In aanvulling op het bovenstaande wordt nog het volgende overwogen, waarbij ook wordt ingegaan op de bewijsmiddelen die Rabobank in hoger beroep voor het eerst heeft overgelegd en op haar stellingen in hoger beroep. 
      
      
        6.13.1.
        
          Allereerst zou het voor de hand hebben gelegen dat Rabobank, ook in 2010, de gestelde instemming van [appellant] met de overboeking in ondubbelzinnige bewoordingen schriftelijk zou hebben vastgelegd. Het ging hier immers om een transactie met de nodige consequenties voor Rabobank-klant [appellant] . Er werd een substantieel bedrag dat eigenlijk aan [appellant] als leningnemer was toegekend (en waarvoor hij zekerheid had verstrekt door de vestiging van een hypotheekrecht op zijn bedrijfshal), overgeboekt naar een noodlijdende cliënt van Rabobank. 
          De hierboven onder b) genoemde interne notitie en het in c) aangehaalde financieringsvoorstel kunnen niet als een dergelijke vastlegging worden beschouwd en geven ook geen steun aan de gestelde instemming met de overboeking. Uit niets blijkt dat met “participatie” in [Y] wordt gedoeld op het rechtstreeks ten behoeve van Rabobank aflossen van de overstand op de rekening-courant van [Y] en het ten behoeve van Rabobank-dochter Lage Landen verrichten van aflossingen (via de rekening van [Y] ).
        
        
      
      
        6.13.2.
        Ook de notitie die wordt genoemd in het in hoger beroep overgelegde email-bericht onder c), kan niet als een schriftelijke vastlegging van de gestelde instemming worden aangemerkt. Onduidelijk blijft van wie de in het bericht genoemde interne notitie is en of deze notitie ook de instemming van [appellant] inhoudt. Er staat immers slechts zonder nadere toelichting dat de gelden na vestiging van de hypotheek op een bepaalde manier geboekt “kunnen” worden. Ook al schrijft [persoon D] dat de notitie tot stand is gekomen als gevolg van gesprekken en afspraken die [appellant] heeft gemaakt met zijn toenmalige accountmanager, dit sluit in elk geval onvoldoende aan bij de getuigenverklaring van toenmalige accountmanager [persoon B] . Die heeft verklaard dat hij op een gegeven moment in deze procedure een schriftelijke verklaring (hof: zie hierboven onder f)) moest afleggen en toen is gaan kijken naar “het verhaal”. Hij heeft verder verklaard: “Het is niet zo dat ik een gespreksverslag heb aangetroffen waarin is vastgelegd dat ik vooraf met [appellant] heb afgestemd dat de 92.000 euro naar [persoon A] werd overgemaakt, maar ik vond in die activiteiten wel die bedragen van achtduizend euro en 92.000 euro.” Ook heeft hij over de € 92.000,-- die naar [Y] gingen verklaard: “U zegt mij dat het voor de hand lijkt te liggen dat zoiets in een gespreksverslag wordt vastgelegd. Met de wetenschap van nu is dat inderdaad het geval, maar ik heb dat toen niet gedaan.” Kortom, de in het emailbericht bedoelde notitie kan niet worden gezien als een gespreksverslag van afstemming vooraf tussen accountmanager [persoon B] en [appellant] over de overboeking van € 92.000,--.
        
      
      
        6.13.3.
        
          Verder betekent ook het gegeven dat [appellant] aan Rabobank kenbaar heeft gemaakt dat er nog maar € 92.000,-- voor [Y] was bestemd vanwege de eerdere overboeking van € 8.000,-- , niet dat [appellant]  instemde met de rechtstreeks aflossingen aan Rabobank en De Lage Landen. 
          Dat [appellant] en [persoon A] niet al een crediteurenlijst hadden opgemaakt, vormt ook geen ondersteuning van het standpunt van Rabobank over de gestelde instemming. [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep onderbouwd toegelicht hoe hij na het verkrijgen van de Lening vervolgens met de diverse crediteuren wilde gaan overleggen (dus als hij wist dat hij geld beschikbaar had). De reactie hierop van Rabobank dat zij dit nog nooit op deze manier heeft meegemaakt, acht het hof een te algemene en onvoldoende concrete onderbouwing van haar stellingen tegenover de gemotiveerde uitleg van [appellant] .
          Evenmin doen de door Rabobank in haar memorie van antwoord (nr. 11 en12) gesignaleerde tegenstrijdigheden in de verklaringen van [appellant] over rechtstreekse betaling aan de notaris af aan al het bovenstaande. Het gaat daarbij om een andere boeking die verder niet relevant is voor dit geschil. Bovendien was de eventuele instemming hierbij voor [appellant] minder relevant omdat hij het er mee eens was dat de notaris dit bedrag ontving.
          Tenslotte kan ook het gegeven dat [appellant] rente en aflossing is blijven betalen over de Lening, geen verandering brengen in bovenstaand oordeel. [appellant] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep toegelicht dat hij voor een dilemma stond en Rabobank heeft dit onvoldoende betwist. [appellant] vreesde volgens eigen zeggen dat als hij zijn bezwaar/klacht tegen de overboeking zou doorzetten, dat Rabobank dan dusdanige stappen zou gaan zetten dat [Y] failliet zou gaan en alles kwijt zou zijn. Deze aarzeling maakt nog niet dat moet worden aangenomen: (i) dat [appellant] opdracht heeft gegeven tot c.q. heeft ingestemd met de overboeking van € 92.000,-- naar de rekening van [Y] , en/of (ii) dat het niet klopt dat [appellant] de € 92.000,-- op zijn eigen rekening had willen ontvangen om zelf te beslissen over aanwending ten behoeven van [Y] Op grond van het voorgaande en in lijn daarmee kunnen:
        
        
          
            het niet terugvorderen van het bedrag bij [Y] (voor zover al mogelijk), 
          
          
            het later ingediende reorganisatieplan (r.o. 6.10 onder d)), en 
          
          
            eventuele andere bijstand van [appellant] aan [Y] ,
          
        
        niet tot een ander oordeel van het hof leiden over het ontbreken van de vereiste instemming met de overboeking van € 92.000,--. 
        
      
    
    
      6.14.
      Rabobank heeft in hoger beroep ook geen voldoende specifiek aanvullend bewijsaanbod gedaan en/of andere feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
      
    
    
      6.15.
      Al het bovenstaande in onderlinge samenhang beschouwd brengt het hof dan ook tot het oordeel dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de overboeking op 17 mei 2010 van het bedrag van € 92.000,-- naar de rekening-courant van [Y] zonder de vereiste instemming van [appellant] heeft plaatsgevonden. Anders dan Rabobank aanvoert, is zij op deze manier dus tekortgeschoten jegens [appellant] .
      
      
        
          tijdigheid klacht
        
      
      
    
    
      6.16.
      Eveneens terecht en op goede gronden heeft de rechtbank geoordeeld dat ook [appellant] in eerste aanleg niet is geslaagd in het leveren van het opgedragen bewijs. Dit betrof het opgedragen bewijs dat hij tijdig over bovengenoemde overboeking heeft geklaagd, binnen de termijn van dertien maanden zoals bedoeld in artikel 7:526 BW (en artikel 20 van de toepasselijke algemene bankvoorwaarden). 
      
    
    
      6.17.
      Evenals de rechtbank acht het hof de verklaring van [persoon B] van meer gewicht dan de combinatie van de verklaringen van [appellant] als partijgetuige, zijn zoon en [persoon A] . Het hof neemt de overwegingen van de rechtbank op dit punt (r.o. 2.4. van het eindvonnis) over. 
      
    
    
      6.18.
      
        In hoger beroep heeft [appellant] geen voldoende specifiek aanvullend bewijsaanbod gedaan en/of andere feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. 
        Voor zover [appellant] tijdens de zitting in hoger beroep heeft bedoeld te betogen dat de termijn van artikel 7:526 BW niet op een situatie als de onderhavige van toepassing is, geldt nog het volgende. Als onvoldoende betwist door [appellant] staat vast dat dan in elk geval ook de in artikel 20 van de algemene bankvoorwaarden genoemde termijn van dertien maanden van toepassing is. Ook die bewuste termijn heeft hij laten verstrijken, zodat ook om die reden geldt dat hij niet tijdig heeft geklaagd. 
      
      
    
    
      6.19.
      Het gegeven dat de overboeking van € 92.000,-- naar de rekening-courant [Y] heeft plaatsgevonden zonder instemming van [appellant] , betekent dan ook als zodanig niet  dat de rekening van [appellant] op grond van artikel 7:528 BW gecrediteerd dient te worden.
      
      
        II) de zorgplicht  
      
      
      
        
          is er sprake van een schending?
        
      
      
    
    
      6.20.
      Vervolgens ligt de vraag ter beantwoording voor of de gang van zaken rondom het bedrag van € 92.000,-- en meergenoemde overboeking naar de rekening-courant [Y] kan worden aangemerkt als een schending door Rabobank van haar zorgplicht jegens [appellant] . 
      
    
    
      6.21.
      
        Als eerste ziet het hof aanleiding in te gaan op het beroep van Rabobank op artikel 6:89 BW. Het hof begrijpt de stellingen van Rabobank aldus, dat zij haar beroep op het schenden van de klachtplicht van 6:89 BW in het kader van de overboeking van € 92.000,-- specifiek doet in verband met het verwijt over het ontbreken van instemming van [appellant] . Nu op dat punt al op andere gronden vaststaat dat [appellant] niet tijdig heeft geklaagd, behoefde het beroep op artikel 6:89 BW in dat kader geen nadere behandeling.
        Ten overvloede overweegt het hof dat voor zover het beroep van Rabobank op artikel 6:89 BW eveneens ziet op de gestelde schending van de zorgplicht, dat dit beroep dan faalt. Nog daargelaten de vraag of de klachtplicht hier van toepassing kan zijn, geldt het volgende. Rabobank heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat in het kader van het verwijt van de zorgplichtschending, aan de vereisten voor toepassing van artikel 6:89 BW is voldaan. Aldus komt de inhoudelijke behandeling van het beroep van [appellant] op de schending van de zorgplicht aan de orde. 
      
      
    
    
      6.22.
      
        [appellant] onderbouwt deze subsidiaire grondslag van zijn vorderingen als volgt. Het gaat hier om schending van de zorgplicht die voortvloeit uit artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden en uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid. [appellant] stelt dat Rabobank hem er over had moeten informeren en er voor had moeten waarschuwen dat:
      
        
          de financiële situatie van [persoon A] zo slecht was, dat het bedrijf al bij bijzonder beheer was ondergebracht en dat op de rekening-courant rekening sprake was van een overstand,
        
        
          een groot deel van het overgeboekte bedrag direct op zou gaan aan aflossing van Rabobank en haar dochter De Lage Landen, 
        
        
          er daardoor weinig ruimte overbleef voor een crediteurenakkoord, en 
        
        
          Rabobank er zelf belang bij had om een ongedekte lening aan [persoon A] in te ruilen voor een gedekte hypothecaire lening aan [appellant] .
        
      
      Volgens [appellant] trad hij in feite op als borg voor [Y] , nu hij tegenover het krediet, aangevraagd om de noodlijdende firma van die toenmalige vriend te hulp te schieten, zekerheid verstrekte met een hypotheekrecht op zijn bedrijfshal. Hij liep daardoor grote risico’s. Hij verwijst in dat verband naar het arrest HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2013:BY7829 en stelt dat zijn situatie vergelijkbaar is met die van een particuliere leningnemer. 
      
    
    
      6.23.
      
        Rabobank betwist dat er sprake is van de gestelde zorgplichtschending. 
        Volgens Rabobank beschikte [appellant] over voldoende informatie over de financiële situatie van [Y] Ook voert zij aan dat het haar niet was toegestaan allerlei informatie over de financiële positie van [Y] met [appellant] te delen. [appellant] kan niet gelijkgesteld worden met een particulier. De Lening is aan [appellant] in zijn zakelijke hoedanigheid verstrekt, namelijk als eigenaar van [X] . De vergelijking met bovengenoemd arrest van de Hoge Raad gaat dan ook niet op, aldus Rabobank. Voorts betwist Rabobank dat er sprake is van causaal verband tussen de gestelde toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad en door [appellant] geleden schade. In verband met die schade doet Rabobank een beroep op eigen schuld van [appellant] .
      
      
    
    
      6.24.
      
        Het hof overweegt als volgt. 
        De maatschappelijke functie van een bank brengt een bijzondere zorgplicht mee, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contactuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De inhoud en de reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s (onder meer Hoge Raad 10 juli 2020,  ECLI:NL:HR:2020:1276 en HR 09-01-1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536). Het kan daarbij onder meer gaan om onderzoeks-, advies-, informatie- en waarschuwingsplichten. Ook als de aanvrager geen consument is maar een bedrijf, dient de bank zorgvuldig om te gaan met de belangen van haar (toekomstige) klant. 
        Een lening kan als zodanig niet worden aangemerkt als een ingewikkeld product. Wel geldt dat de bank bij het verstrekken van krediet als ter zake kundige en professionele partij in de regel beter in staat is de gevolgen van een financiering te overzien en in kaart te brengen dan de aanvrager van het krediet. Dit geldt te meer indien het gaat om een klein bedrijf zoals een eenmansbedrijf. In dit verband neemt het hof in aanmerking dat de gezamenlijke banken ook de door [appellant] genoemde Gedragscode Kleinzakelijke Financiering hebben opgesteld. Weliswaar dateert die van ruim na 2010, maar het bestaan van deze code maakt wel duidelijk dat bij de dienstverlening van banken kleine bedrijven een bijzondere positie innemen en niet zonder meer op één lijn gesteld kunnen worden met grotere bedrijven. Zoals ook verwoord in de code en in dit geval relevant beschikken kleine bedrijven niet altijd over de financiële kennis en ervaring van grotere bedrijven. Dit was in 2010 niet anders dan nu. De gedragscode legt in zoverre vast wat ook in 2010 al van de bank mocht worden verlangd tegenover kleine bedrijven. 
      
      
    
    
      6.25.
      Met het oog op het bovenstaande, acht het hof de volgende omstandigheden van belang:
      
        
          
            [appellant] was weliswaar bereid [Y] financieel bij te staan en heeft zich als zodanig ook gemeld bij Rabobank, maar [appellant] had voor deze hulp aan een vriend geen liquiditeiten beschikbaar. Hij diende hiervoor zelf een lening bij Rabobank aan te gaan;
        
        
          aldus werden ook [X] en [appellant] cliënt van Rabobank;
        
        
          
            [X] was een eenmanszaak en dit wist Rabobank;
        
        
          
            [appellant] was er mee bekend dat het financieel niet goed ging met [Y] , maar gesteld noch gebleken is dat Rabobank [appellant] enige waarschuwing heeft gegeven voor het risico dat [appellant] het te lenen bedrag waarmee hij [Y] wilde helpen, kwijt zou kunnen raken.
        
      
      Getuige [persoon B] heeft enkel verklaard dat in gesprekken tussen hem, [persoon A] en [appellant] , die plaatsvonden voorafgaand aan de verstrekking van de Lening: “de financiële situatie van het bedrijf van [persoon A] aan de orde is gekomen en ook de financiering die hij bij de Rabobank had”; 
      
        
          Rabobank wist zelf hoe slecht [Y] er voor stond, want zij had [Y] laten weten dat de achterstanden en overstanden bij Rabobank moesten worden ingelopen, bij gebreke waarvan Rabobank tot opzegging en uitwinning zou zijn overgegaan (conclusie van antwoord nr. 42);
        
        
          naar eigen zeggen van Rabobank (eveneens conclusie van antwoord nr. 42, bevestigd ter zitting in hoger beroep) zou [Y] in april 2010 failliet zijn gegaan als [appellant] in maart 2010 niet zijn gelden ter beschikking had gesteld (naar het hof begrijpt: akkoord was gegaan met het financieringsvoorstel uit die maand). Dit, aangezien Rabobank op dat moment absoluut niet bereid was om uitstel aan [Y] te verlenen;
        
        
          als onvoldoende betwist moet er van worden uitgegaan dat [appellant] niet bekend was met de grote overstand op de rekening-courant rekening van [Y] , en evenmin met het gegeven dat [Y] bij Rabobank al was ‘ondergebracht’ bij de afdeling bijzonder beheer;
        
        
          er was niet alleen een gebrek aan instemming met de rechtstreekse overboeking op 17 mei 2010 (zie r.o. 6.15.), maar daarnaast blijkt uit niets dat Rabobank met [appellant] heeft besproken dat het bedrag van € 92.000,-- in de praktijk voor een groot deel zou worden aangewend voor het inlopen van de achterstand op de rekening-courant van [Y] bij Rabobank en het verrichten van aflossingen aan het aan Rabobank gelieerde De Lage Landen;
        
        
          Rabobank had vanwege deze aflossingen een aanzienlijk belang bij de financiering aan [appellant] , aangezien hierdoor ongedekte schulden van [Y] werden omgezet in een met hypotheek gedekte lening aan [X] .
        
      
      
    
    
      6.26.
      
        Op grond van bovenstaande omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat Rabobank haar zorgplicht tegenover [appellant] heeft geschonden. Mede in aanmerking genomen het eigen grote belang van Rabobank (en het aan haar gelieerde De Lage Landen) bij deze hypothecair gedekte financiering aan de eenmanszaak van [appellant] , had Rabobank [appellant] moeten waarschuwen voor de risico’s van het ‘doorlenen’ van (€ 8.000,-- +) € 92.000,-- aan de in een penibele financiële situatie verkerende [Y] Anders dan Rabobank onder meer ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd, betekende het verbod om zonder toestemming gegevens van de ene cliënt ter beschikking te stellen aan de andere cliënt (door Rabobank aangeduid als ‘Chinese walls’), niet dat zij geen vorm had kunnen geven aan haar waarschuwingsplicht jegens [appellant] . Zo had zij bijvoorbeeld in meer algemene bewoordingen kunnen waarschuwen voor het riskante karakter van de transactie. Ook had Rabobank aan [Y] toestemming kunnen vragen om wat meer concrete duidelijkheid te geven aan [appellant] . Verder had zij [appellant] kunnen aanmoedigen meer concrete informatie aan [Y] te vragen, nu in elk geval bij alle partijen duidelijk was dat er sprake was van financiële problemen bij [Y] Rabobank heeft niet gesteld en het is ook niet gebleken dat zij enige inspanning heeft verricht om op een dergelijke manier zo goed mogelijk rekening te houden met de belangen van haar (nieuwe) cliënten [X] en [appellant] . Nu zij dit niet heeft gedaan, heeft Rabobank haar zorgplicht jegens [appellant] geschonden en daarmee onrechtmatig gehandeld in de periode voorafgaand aan de verstrekking van de Lening. 
        Dit alles geldt des te sterker, nu Rabobank van het aan [appellant] uitgeleende bedrag direct zonder zijn instemming € 92.000,-- naar [Y] heeft overgeboekt, zoals in het bovenstaande al aan de orde is geweest.
      
      
      
        
          causaal verband
        
      
      
    
    
      6.27.
      
        [appellant] stelt dat hij als gevolg van de zorgplichtschending door Rabobank schade heeft geleden. (Deze bestaat volgens hem uit het bedrag van € 92.000,--, te vermeerderen met de daarover betaalde Lening-rente, de betaalde boete wegens vervoegde beëindiging van de Leningen, en de door Rabobank aan [appellant] doorbelaste kosten in verband met de gedwongen verkoop van de bedijfshal.) [appellant] heeft in de stukken en ook ter zitting in hoger beroep nadrukkelijk verklaard, dat als Rabobank hem nader zou hebben geïnformeerd en hem zou hebben gewaarschuwd, hij het geld niet aan [Y] zou hebben uitgeleend. Hij zou het geld dan niet van Rabobank hebben geleend, of direct weer aan Rabobank hebben terugbetaald. 
      
    
    
      6.28.
      Rabobank betwist dat bij een eventuele schending van haar zorgplicht, er sprake is van causaal verband tussen die schending en de door [appellant] gestelde schade. In dat kader voert zij aan dat nergens uit volgt dat [appellant] bij waarschuwingen of aanvullende informatie niet tot betaling aan [Y] zou zijn overgegaan. [appellant] was immers voornemens crediteuren van [Y] te voldoen, waar Rabobank er één van was. Omdat [appellant] eerder ook al betalingen aan [Y] had gedaan, mag volgens Rabobank worden aangenomen dat hij dat nogmaals had gedaan. In dat verband verwijst Rabobank onder meer naar de in r.o. 6.10. onder a) genoemde notitie en naar de in december 2010 tussen Rabobank, [persoon A] en [appellant] besproken mogelijkheid van aanvullende financiering. 
      
    
    
      6.29.
      Het hof overweegt als volgt. De gemotiveerde stellingen van [appellant] over wat hij zou hebben gedaan indien Rabobank hem had gewaarschuwd vinden steun in de getuigenverklaring van [persoon A] . Die heeft verklaard:
      
      
        
          “(…)U vraagt mij of ik nog weet hoe het destijds is gegaan. Ik weet nog dat het geld gebruikt zou worden om lastige crediteuren, die op punt stonden een incasso te doen of een deurwaarder in te schakelen, te betalen. (…) [appellant] zou in gesprek gaan met de crediteuren voor een zo goed mogelijke afwikkeling. Hij zou een hypotheek aanvraag doen en er zou ongeveer € 90.000,00 ter beschikking komen. (…)
        
        
          
            [appellant] zou de crediteuren rechtstreeks betalen. (…) Het was niet de bedoeling dat het geld naar mij ging. (…)De bedoeling was dat wij zelf de regie in eigen hand zouden houden. [appellant] wilde niet zomaar Sinterklaas spelen. (…).”
        
      
      
      
        Mede in het licht van deze door [persoon A] geschetste voorzichtige houding van [appellant] , acht het hof de betwisting van het causaal verband door Rabobank onvoldoende concreet en onvoldoende gemotiveerd. Dat [appellant] eerder al (lagere) bedragen voor concrete doelen aan [Y] had betaald, maakt niet dat kan worden aangenomen dat hij na waarschuwingen van Rabobank toch € 100.000,-- zou hebben geleend en/of € 92.000,-- daarvan aan [Y] ter vrije beschikking had gesteld. En ook het gegeven dat [appellant] na de overboeking van € 92.000,-- betrokken is gebleven bij pogingen om [Y] overeind te houden, is een onvoldoende onderbouwing voor het betoog dat [appellant] waarschuwingen van Rabobank in de wind zou hebben geslagen.
        Al met al is het hof van oordeel dat moet worden aangenomen dat er causaal verband bestaat tussen de zorgplichtschending van Rabobank en de door [appellant] geleden schade. Aan bewijslevering op dit punt wordt niet toegekomen.
      
      
      
        
          begroting schade; eigen schuld
        
      
      
    
    
      6.30.
      
        Dat betekent dat het hof de schade dient te begroten overeenkomstig artikel 6:97 BW. 
        Duidelijk is dat [appellant] het bedrag van € 92.000,-- niet van [Y] terug heeft ontvangen. Tussen partijen is niet in geschil dat dit wel de bedoeling was. Het bedrag is wel door Rabobank teruggevorderd en betrokken bij de afrekening van de verkoop van de bedrijfshal. Rabobank heeft verder als zodanig ook niet betwist dat bij een zorgplichtschending de aan Rabobank betaalde rente over het bedrag van € 92.000,-- moet worden aangemerkt als schade. Indien [appellant] het geld niet had geleend of meteen zou hebben terugbetaald aan Rabobank, zou er inderdaad ook geen sprake zijn geweest van jarenlange rentebetalingen. Verder staat als onbetwist vast dat [appellant] boete heeft moeten betalen voor het vroegtijdig beëindigen van de Lening. Daarnaast heeft Rabobank hem in eerste instantie gedwongen de bedrijfshal te verkopen; dit is pas later omgezet in onderlinge afspraken hierover. In dit verband zijn (of worden) ook kosten aan [appellant] doorbelast in verband met die gedwongen verkoop. 
        Dit betekent dat in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt het door [appellant] gevorderde  bedrag van € 92.000,-- , vermeerderd met: a) de door [appellant] betaalde Lening-rente daarover vanaf mei 2010 tot aan de laatste dag van betaling, b) de door [appellant] betaalde boete wegens vervroegde beëindiging van de lening en c) de door Rabobank aan [appellant] doorbelaste kosten in verband met de gedwongen verkoop van de bedrijfshal. Dit alles te vermeerderen met de hieronder in r.o. 6.31.2.	te bespreken wettelijke rente.
      
      
      
        6.31.1.
        
          Vervolgens dient op de voet van art. 6:101 BW te worden beoordeeld of de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [appellant] kan worden toegerekend, zoals Rabobank stelt. Anders dan [appellant] aanvoert, is naar het oordeel van het hof de schade mede een gevolg van de omstandigheid dat [appellant] zelf niet méér onderzoek heeft verricht naar de financiële situatie van [Y] Hij had zijn vriend [persoon A] om een nadere toelichting op dit punt kunnen vragen. Gesteld noch gebleken is dat [persoon A] niet op dit verzoek zou zijn ingegaan. Voor zover dit nalaten van [appellant] voortvloeit uit eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht, weegt dit minder zwaar dan de fout van Rabobank. Zoals [appellant] terecht aanvoert (onder meer spreekaantekeningen in eerste aanleg nr. 33), heeft de zorgplicht van Rabobank immers juist de strekking om haar cliënt [X] (en [appellant] ) op dit punt te beschermen. Het hof ziet al met al aanleiding om de vergoedingsplicht van Rabobank uitsluitend met betrekking tot het bedrag van € 92.000,-- te verminderen met 30%. Aldus blijft over een door Rabobank aan [appellant] te vergoeden bedrag van € 64.400,-- te vermeerderen met de daarover door [appellant] betaalde Lening-rente vanaf mei 2010 tot aan de laatste dag van betaling, en de volledige posten genoemd in r.o. 6.30. onder b) en c). 
          Onvoldoende gesteld of gebleken is dat de billijkheid op grond van de omstandigheden van het geval een andere verdeling eist.
        
        
      
      
        6.31.2.
        Het bedrag van € 64.400,-- en de bedragen uit r.o. 6.30 b) en c) dienen nog te worden vermeerderd met de door [appellant] gevorderde wettelijke rente vanaf 1 juni 2010, welke datum door Rabobank als zodanig ook niet althans onvoldoende, is betwist. De schadepost bestaande uit de door [appellant] over het bedrag van € 64.400,-- betaalde Lening-rente dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente steeds vanaf het moment van betaling van die rentebedragen. 
        
      
    
    
      6.32.
      
        Op grond van al het bovenstaande komen ook de onder 6.2. sub i), ii) (deels), iii) en iv) genoemde verklaringen voor recht voor toewijzing in aanmerking zoals in het dictum van dit arrest bepaald.
        Dat Rabobank en [appellant] over de verkoop van de bedrijfshal op enig moment een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, neemt niet weg dat Rabobank eerst een veiling heeft gepland en hiervoor kosten in rekening heeft gebracht (of zal brengen) aan [appellant] . De afspraken in de vaststellingsovereenkomst houden in de kern bovendien nog steeds in dat Rabobank [appellant] verplicht om de bedrijfshal te verkopen.
      
      
      
        III) de geheimhoudingsverplichting uit de vaststellingsovereenkomst
      
      
    
    
      6.33.
      
        Vervolgens is de vordering van [appellant] van € 50.000,-- aan de orde. 
        
          [appellant] stelt dat Rabobank haar in de vaststellingsovereenkomst neergelegde  geheimhoudingsverplichting heeft geschonden. Volgens [appellant] heeft Rabobank-medewerker [persoon E] (hierna: [persoon E] ) de door [appellant] ingeschakelde verkoopmakelaar geïnformeerd over de vaststellingsovereenkomst. [appellant] verwijst naar de overgelegde opname van een telefoongesprek dat [appellant] met [persoon E] heeft gevoerd. Deze opname is in eerste aanleg buiten beschouwing gelaten door de rechtbank. 
        Volgens [appellant] had de mededeling van [persoon E] tot gevolg dat de makelaar er achter kwam dat sprake was van een gedwongen verkoop. Die informatie heeft zich volgens [appellant] verspreid, zodat potentiële kopers minder wilden betalen en de bedrijfshal minder heeft opgebracht dan deze waard was.
      
      
    
    
      6.34.
      De tussen partijen overeengekomen geheimhoudingsverplichting is neergelegd in artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst. Deze bepaling luidt:
      
      
        
          “ 9) Geen van Partijen zal enige openbare mededeling doen of anderszins informatie verstrekken aan één of meerdere derden met betrekking tot het bestaan, het onderwerp en de inhoud van deze overeenkomst. Voor iedere inbreuk door een partij van deze verplichting, verbeurt de inbreukmakende partij aan de andere partij een direct opeisbare en niet voor verrekening vatbare boete ter hoogte van € 5.000,--, vermeerderd met een bedrag van 
        
        
          € 2.500,-- voor iedere dag dat deze inbreuk voortduurt, zonder dat enige ingebrekestelling of gerechtelijke tussenkomst vereist is. Dit laat onverlet het recht van de andere partij om nakoming of (aanvullende) schadevergoeding te vorderen.”
        
      
      
      
        Over de exacte reikwijdte van dit artikel in relatie tot de handelwijze van de medewerker van Rabobank zijn partijen het niet eens. Daarom dient eerst te worden uitgelegd wat de bedoeling van partijen op dit punt was. 
      
      
    
    
      6.35.
      De betekenis van een omstreden beding moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben afgeleid en van hetgeen zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Redelijkheid en billijkheid spelen hierbij een rol.
      
    
    
      6.36.
      
        In dit kader acht het hof de volgende omstandigheden van belang. 
        Beide partijen hebben onder meer ter zitting in hoger beroep aangegeven dat hun advocaten bij de opstelling van de vaststellingsovereenkomst betrokken waren. 
        Uit de verklaringen van partijen ter zitting blijkt verder dat zij bij de onderhandelingen over een minnelijke regeling ten aanzien van de verkoop van de bedrijfshal met elkaar hebben besproken dàt en waarom zij geheimhouding ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst belangrijk vonden. Rabobank vond het belangrijk om precedentwerking van het sluiten van een dergelijke regeling met de bank te voorkomen. [appellant] wilde niet dat aspirant-kopers op de hoogte zouden komen van de gedwongen verkoop, met alle prijsverlagende gevolgen van dien. Bij de gestelde schending van de geheimhoudingsverplichting gaat het om dit belang van [appellant] . Gelet op de expliciete bespreking van elkaars belangen moet dit belang Rabobank duidelijk zijn geweest. Het wordt ook onderstreept door de verplichting van Rabobank om de door haar op internet geplaatste publicaties over de in een eerder stadium geplande veiling te verwijderen (artikel 2). 
        Op basis van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de bedoeling van de overeengekomen geheimhoudingsverplichting was dat Rabobank aan derden geen mededelingen mocht doen over haar betrokkenheid bij de verkoop van de bedrijfshal. In aanmerking genomen dat een dergelijke betrokkenheid kan duiden op problemen met de bank (bij een hypothecaire financiering), zou anders het risico bestaan dat bekend werd dat er sprake was van een ‘gedwongen’ verkoop met het prijsdrukkende effect van dien. Rabobank wist dat de overeengekomen geheimhouding nu juist het bekend worden van die informatie moest voorkomen. 
      
      
    
    
      6.37.
      
        Vervolgens dient de concrete handelwijze van [persoon E] als medewerker van Rabobank tegen deze achtergrond te worden getoetst. Uit de door [appellant] overgelegde geluidsopname van een telefoongesprek van 7 februari 2018 blijkt dat [persoon E] in augustus 2017 contact heeft gehad met de verkopende makelaar. Rabobank betwist dit ook niet langer. [persoon E] zegt over dit contact met de makelaar blijkens de opname: “Ja, …ik heb gevraagd naar de stand van zaken”. [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht dat hij op een gegeven moment binnen de kleine gemeenschap op Goeree-Overflakkee merkte dat er iets speelde over de verkoop van de bedrijfshal. Dit was voor hem reden om bij [persoon E] te controleren of die contact had gehad met de makelaar, en [persoon E] erkende dat. Noch in de stukken, noch desgevraagd tijdens de zitting in hoger beroep heeft Rabobank toegelicht of kunnen verduidelijken welke uitleg [persoon E] aan de makelaar heeft gegeven over de interesse van Rabobank ten aanzien van de verkoop van de bedrijfshal. Het komt het hof niet plausibel voor dat Rabobank ten aanzien van dit soort verkopen regelmatig uit louter belangstelling naar de stand van zaken informeert bij makelaars. 
        Op basis van het bovenstaande komt het hof tot het oordeel dat Rabobank haar geheimhoudingsverplichting uit de vaststellingsovereenkomst heeft geschonden door bij de makelaar te informeren naar de stand van zaken bij de verkoop van de bedrijfshal. Voor bewijslevering op dit punt is geen plaats.
      
      
    
    
      6.38.
      Dit betekent dat Rabobank in beginsel conform artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst de daarin bepaalde boete verschuldigd is. Anders dan Rabobank lijkt te betogen, is daarvoor niet vereist dat [appellant] kan aantonen dàt en in hoeverre genoemde schending daadwerkelijk heeft geleid tot een lagere verkoopprijs. Dit strookt niet met het karakter van de boete zoals partijen die zijn overeengekomen. 
      
    
    
      6.39.
      
        Rabobank lijkt het met de stelling van [appellant] (zie dagvaarding in eerste aanleg nr. 6.2.) eens te zijn dat indien het bovenstaande handelen van Rabobank een schending vormt van de geheimhoudingsverplichting, het hierbij gaat om een  schending die heeft voortgeduurd. Zij voert namelijk aan: “ [appellant] had namelijk direct Rabobank kunnen informeren over de vermeende schending, maar heeft dit (bewust) nagelaten waardoor de boete tot een bedrag tot boven een miljoen euro is opgelopen” (zie conclusie van antwoord nr. 68). Gelet hierop en op de wijze waarop het boetebeding is opgesteld en ingekleed, neemt het hof tot uitgangspunt dat partijen hebben bedoeld dat een schending waardoor: (i) de makelaar bekend wordt met betrokkenheid van de bank en (ii) de informatie over betrokkenheid van de bank zich mogelijk via de makelaar in ruimere kring kan (blijven) verspreiden, een inbreuk is die meerdere dagen voortduurt met verbeurte van een boete van 
        € 2.500,-- per dag. 
      
      
    
    
      6.40.
      
        In verband met het voorgaande in r.o. 6.39. overweegt het hof nog als volgt. Voor zover het beroep van Rabobank op artikel 6:89 BW eveneens ziet op de schending van de geheimhoudingsplicht, gaat dit beroep niet op. Art. 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht, te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dit eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt. Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld – nu daarin wordt gesproken over “een gebrek in de prestatie” –, ziet art. 6:89 BW niet op gevallen waarin is nagelaten de overeengekomen prestatie te verrichten. De verbintenis van Rabobank uit hoofde van de geheimhoudingsverplichting is een verbintenis om in het beding omschreven handelen na te laten. Bij schending van een zodanig beding is geen sprake van gebrekkig presteren, maar van niet presteren. Daarop is de in art. 6:89 BW vervatte klachtplicht, mede gelet op de hiervoor vermelde strekking daarvan, niet van toepassing (HR 8 maart 2024, ECLI:NL: 2024:336). 
        Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Rabobank heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat in het kader van het verwijt van de zorgplichtschending, aan de vereisten voor toepassing van artikel 6:89 BW is voldaan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat  [appellant] pas op 7 februari 2018 zekerheid had over de bedoelde schending, gelet op de door hem ter zitting in hoger beroep geschetste en door Rabobank niet betwiste toedracht. Rabobank lijkt ten onrechte te betogen (conclusie van antwoord nr. 64) dat [appellant] dit al eerder wist. Uit niets blijkt verder dat Rabobank anders gehandeld zou hebben indien [appellant] eerder dan in augustus 2018 hierover had geklaagd bij Rabobank. Zoals [appellant] aanvoert en eveneens blijkt uit de brief van [persoon E] aan [appellant] van 25 september 2018 (prod. 23 bij conclusie van antwoord), heeft [persoon E] het contact tussen hem en de makelaar eerst ontkend toen [appellant] zich daarop beriep. Dit is pas anders geworden nadat duidelijk werd dat [appellant] hiervan een geluidsopname bezat, waarover Rabobank overigens heeft aangevoerd dat de rechtbank die als tardief buiten beschouwing diende te laten. Het beroep op artikel 6:89 BW wordt gelet op het bovenstaande gepasseerd. 
      
      
    
    
      6.41.
      
        Voor zover Rabobank zich er nog op beroept (memorie van antwoord nr. 49) dat andere partijen verklaringen hebben gedaan die nadelig waren voor de openbare verkoop van de bedrijfshal overweegt het hof als volgt. 
        De eerste passage die Rabobank citeert uit het gesprek tussen [persoon E] en Rabobank, is niet relevant. Dit citaat heeft geen betrekking op het punt van nadelige mededelingen over de verkoop. Het gaat namelijk over iets geheel anders: een partij die een bod van € 175.000,-- zou hebben gedaan, dat door [appellant] is geaccepteerd, waarna de bieder zich alsnog heeft teruggetrokken. 
        Voor het tweede citaat geldt dat daar mogelijk uit kan worden afgeleid dat een andere persoon een negatief verhaal over de verkoop van de bedrijfshal heeft verteld. Nog daargelaten dat [appellant] de (mogelijke) verspreiding van dit verhaal blijkens het citaat slechts van een derde heeft gehoord, maakt dit verhaal in elk geval niet de schending van de geheimhoudingsplicht door Rabobank ongedaan.  
      
      
    
    
      6.42.
      
        Uit de stukken en hetgeen partijen hebben verklaard ter zitting in hoger beroep kan worden opgemaakt dat de bedrijfshal uiteindelijk op 13 mei 2019 is verkocht (voor 
        € 152.500,--). [appellant] heeft de aan hem verschuldigde boete bij brief van 19 augustus 2019 becijferd op € 5.000,-- +  € 1.587.500,-- (voor het voortduren van de schending, 
        635 dagen x € 2.500,--). In deze procedure heeft [appellant] zijn vordering ten aanzien van de boete gematigd tot € 50.000,--. Ook Rabobank stelt zich op het standpunt dat de boete gematigd dient te worden. Daarbij voert Rabobank achtereenvolgens aan: matiging tot nihil, matiging tot 5.000,-- (conclusie van antwoord nr. 68, omdat het een eenmalige verklaring aan de makelaar betrof) en matiging tot een in goede justitie te bepalen bedrag.
      
      
    
    
      6.43.
      Volgens vaste jurisprudentie dient terughoudend te worden omgegaan met matiging van een verbeurde boete. De in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn of haar bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. 
      
    
    
      6.44.
      Evenals partijen is het hof van oordeel dat overeenkomstig genoemde maatstaf matiging van de verbeurde boete hier op zijn plaats is, omdat anders sprake zou zijn van een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Gelet op: 
      
        
          alle hierboven beschreven omstandigheden van het geschil tussen [appellant] en Rabobank, 
        
        
          de omstandigheden waaronder de vaststellingsovereenkomst is gesloten, 
        
        
          de duidelijke strekking van het boetebeding, 
        
        
          het lange verkooptraject en 
        
        
          de uiteindelijke verkoopprijs van de bedrijfshal,
        
      
      komt het hof tot het oordeel dat de boete dient te worden gematigd tot € 50.000,-- en dat een verder gaande matiging niet aan de orde is.
      
      
        6.45.1.
        Het bovenstaande houdt in dat Rabobank naast de in r.o. 6.31.1. en 6.31.2. genoemde bedragen, een bedrag van € 50.000,-- aan [appellant] dient te betalen. 
        
      
      
        6.45.2.
        Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van de mededeling van [persoon E] aan de makelaar. Nu [appellant] niet heeft gespecificeerd op welke exacte datum in augustus 2017 deze mededeling heeft plaatsgevonden, zal het hof de ingangsdatum van de wettelijke rente bepalen op 31 augustus 2017.
        
      
    
    
      6.46.
      Verder komt ook de in r.o. 6.2. onder v) genoemde verklaring voor recht voor toewijzing in aanmerking zoals in het dictum van dit arrest bepaald. De in r.o. 6.2. onder vi) genoemde minder ver strekkende verklaring voor recht zal niet worden toegewezen, omdat [appellant] daar dan geen belang meer bij heeft.
      
      
        
          Buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      6.47.
      Ten aanzien van de door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 2.775,-- geldt het volgende. Deze komen in beginsel op de voet van artikel. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Dit is echter anders indien krachtens artikel 241 Rv. de regels over proceskosten van toepassing zijn. [appellant] heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellant] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als kosten die betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.
      
      
        
          Slotsom en proceskosten
        
      
      
    
    
      6.48.
      Op grond van al het bovenstaande geldt dat de grieven van [appellant] in principaal hoger beroep in zoverre slagen, dat de in het dictum opgenomen verklaringen voor recht worden gegeven en dat Rabobank aan hem dient te vergoeden:
      - een bedrag van € 64.400,-- , te vermeerderen met: a) de door [appellant] over dit bedrag betaalde Lening-rente van mei 2010 tot aan de laatste dag van betaling, b) de totale door [appellant] betaalde boete wegens vervroegde beëindiging van de Lening, en c) met de totale door Rabobank aan [appellant] doorbelaste kosten in verband met de gedwongen verkoop van de bedrijfshal,
      en
      
      - over het bedrag van € 64.400,-- en de bedragen onder b) en c): de wettelijke rente vanaf 1 juni 2010 tot aan de dag van betaling, en over de rentebedragen onder a): de wettelijke rente steeds vanaf het moment van betaling van die bedragen, 
      
        en
      
      - een bedrag van € 50.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 31 augustus 2017 tot aan de dag van betaling.
      
      
        De grieven van Rabobank in incidenteel hoger beroep falen of kunnen niet tot vernietiging van het bestreden eindvonnis leiden. 
        Het tussenvonnis zal worden bekrachtigd. Voor alle duidelijkheid zal het hof het bestreden eindvonnis geheel vernietigen en opnieuw rechtdoende een geheel nieuw dictum formuleren.
      
      
    
    
      6.49.
      Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zal Rabobank zowel in eerste aanleg als in principaal en incidenteel hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten). Deze worden tot op vandaag aan de zijde van [appellant] als volgt begroot:
      
      
        
          eerste aanleg:
        
      
      - dagvaarding          	€         106,47              
      - griffierecht                  €      1.639,--         
      - salaris advocaat           €      7.080,--              (4 punt x tarief V)_______________________________ +Totaal			€      8.825,47hoger beroep:
      - dagvaarding          	€          125,03            
      - griffierecht                  €       1.780,--           
      - salaris advocaat           €     10.716,--                 (3 punt x tarief V principaal hoger beroep) 
      €        2.679,--      (1,5 punt x 0,5 x tarief V incidenteel hoger beroep)
      - nakosten                       €         178,-- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      
        __________________________________________________________________________
        Totaal                             €     15.478,03      
      
      
    
    
      6.50.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden tussenvonnis van 4 augustus 2021;
    
    
    
      vernietigt het bestreden eindvonnis van 21 september 2022, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat:
    
    
    - Rabobank de overboeking van € 92.000, van [appellant] aan [Y]  ongeautoriseerd heeft uitgevoerd terwijl zij voor die overboeking de toestemming van [appellant] behoefde,
    
    - Rabobank door het ongeautoriseerd overboeken van het bedrag van € 92.000, van de rekening van [appellant] aan [Y] , in strijd met de wet heeft gehandeld en toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichting jegens [appellant] om het geld aan hem ter beschikking te stellen,
    
    - Rabobank de op haar rustende zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden, dat zij daardoor onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en dat zij om die reden gehouden is de door [appellant] geleden schade deels te vergoeden,
    
    - Rabobank ten onrechte [appellant] heeft gedwongen de onroerende zaak gelegen aan de [adres] (de bedrijfshal) te verkopen,
    
    - Rabobank de geheimhoudingsclausule uit de vaststellingsovereenkomst heeft geschonden en om die reden de daarin opgenomen boete, zoals door het hof gematigd, verschuldigd is;
    
    
      veroordeelt Rabobank tot betaling van:
    
    
    - een bedrag van € 64.400,-- , te vermeerderen met: a) de door [appellant] over dit bedrag betaalde Lening-rente van mei 2010 tot aan de laatste dag van betaling, b) de totale door [appellant] betaalde boete wegens vervroegde beëindiging van de Lening, en c) met de totale door Rabobank aan [appellant] doorbelaste kosten in verband met de gedwongen verkoop van de bedrijfshal, en
    
    - over het bedrag van € 64.400,-- en de bedragen onder b) en c): de wettelijke rente vanaf 1 juni 2010 tot aan de dag van betaling, en over de rentebedragen onder a): de wettelijke rente steeds vanaf het moment van betaling van die bedragen, 
    
    
      en
    
    
    - een bedrag van € 50.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 augustus 2017 tot aan de dag van betaling;
    
    
      veroordeelt Rabobank in de proceskosten van [appellant] van:
    
    
      
        de eerste aanleg en begroot die kosten aan de zijde van [appellant]  tot op de datum van het bestreden eindvonnis op € 8.825,47.
      
      
        het  principaal en incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [appellant] tot op heden op € 15.478,03; 
      
    
    
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van genoemde termijn tot aan de dag van voldoening;
      Als Rabobank niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Rabobank € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, Z.D. van Heesen-Laclé en J. den Hoed en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 april 2024.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer