ECLI:NL:GHDHA:2014:1719, Gerechtshof Den Haag, 27-05-2014, 200.091.494-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: schadebegroting; LTI; incentive-plan; arbeidsovereenkomst; toezegging;

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.091.494/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 1198286 / CV EXPL 11-1559 
    
    
  
  
    arrest van 27 mei 2014
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant],
    
      wonende te Schiedam,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. G. Laurman te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Nidera Handelscompagnie B.V.,
    
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Nidera,
      advocaat: mr. M. Spithoven te Amsterdam.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij tussenarrest van 20 september 2011 is een comparitie van partijen gelast die op 12 december 2011 en 13 maart 2012 heeft plaatsgevonden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering/verandering van eis, met producties drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Nidera de grieven bestreden.
      Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.
      De door de rechtbank in het vonnis van 8 april 2011 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
        1.1.
        In 2006 heeft de toenmalige Managing Director van Nidera, de heer [A] met de heer[B], de heer[C] en [appellant] gesprekken gevoerd over het door hen opzetten van een “Green Power Desk” binnen Nidera. Hierbij is onder meer het instellen van een  “Long Term Incentive” bonusregeling als arbeidsvoorwaarde besproken.
      
      
        1.2.
        
          [appellant] is op 1 januari 2007 in dienst getreden van Nidera als Manager Portfolio Energy bij de afdeling Green Energy Trading. Partijen zijn een jaarsalaris van € 165.000,-- inclusief 8% vakantiegeld overeengekomen. 
      
      
        1.3.
        
          In art. 4 lid 3van de arbeidsovereenkomst is onder meer vermeld:
          
            “The Employee will be entitled to a percentage of a bonus-pool, which will be calculated on the results of the unit in each fiscal year. 15% of the results before tax but after deduction of the unit’s operating expenses and deduction of a corporate allocation, to a maximum of 15% of the unit’s own operational costs, will be set aside each year as a bonus-pool for distribution among qualifying members of the department Green Energy Trading. The management of the Company in coordination with the manager of the department will determine individual percentages. For the first fiscal year of October 2006 up to and including September 2007 only, the Employee will be entitled to a bonus which is not less than € 35.000,00 […] on a gross basis.”
          
        
        
        
          Naar de bovenstaande regeling wordt verwezen als de Short Term Incentive (STI). In die bepaling is in de laatste zin verder vermeld:
        
        
        
          
            “The Employee will also be entitled to participate in a Long Term Incentive (LTI) plan which will be introduced latest 1 April, 2007 on the terms and conditions which will be in place for the LTI.” 
            
            
          
        
      
      
        1.4.
        Op 20 februari 2009 heeft Nidera [appellant] te kennen gegeven dat zijn bevoegdheid om namens Nidera te mogen handelen per direct wordt ingetrokken.
      
      
        1.5.
        De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 24 september 2010 ontbonden per 1 oktober 2010. Hierbij is - nadat partijen hierover overeenstemming hadden bereikt – aan [appellant] ten laste van Nidera een vergoeding toegekend van € 80.000,-- bruto.
      
      
        1.6.
        Er is binnen Nidera geen LTI-regeling tot stand gekomen.
      
      
        1.7.
        In eerste aanleg heeft [appellant] een verklaring voor recht gevorderd dat Nidera jegens hem tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting op grond van art. 4 lid 3 van de arbeidsovereenkomst om uiterlijk op 1 april 2007 een LTI-regeling tot stand te brengen, op grond daarvan schadevergoeding gevorderd op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander met een proceskostenveroordeling.
      
      
        1.8.
        De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht gegeven, de gevorderde schadevergoeding afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
        
      
    
    
      2.
      In hoger beroep vordert [appellant] - na wijziging van eis - vernietiging van het bestreden vonnis uitsluitend voor zover daarbij de vordering tot schadevergoeding is afgewezen en alsnog betaling van primair een schadevergoeding van € 340.319,34 met wettelijke rente en subsidiair een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met een proceskostenveroordeling in beide instanties.
    
    
      3.
      De grieven 1 en 2 richten zich tegen het oordeel dat niet vaststaat dat er door [appellant] schade is geleden. Het hof overweegt als volgt.
    
    
      4.
      In art. 4 lid 3 van de arbeidsovereenkomst is door Nidera toegezegd dat [appellant] het recht had te participeren in het LTI-plan van Nidera, dat uiterlijk 1 april 2007 van toepassing zou zijn. Deze toezegging is niet nagekomen, nu er geen LTI-plan tot stand is gekomen. In dit opzicht is Nidera jegens [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten.  Op grond van art. 6:74 BW is zij daarom schadeplichtig jegens [appellant]. 
      
    
    
      5.
      Aangenomen mag worden dat een LTI-plan als hier aan de orde (mede) tot doel heeft de werknemer een kans te geven extra inkomsten te verwerven. Deze kans vertegenwoordigt - nu gesteld noch gebleken is dat die kans nihil is - een waarde, zodat het ontnemen van die kans tot schade van [appellant] leidt. 
      
    
    
      6.
      Ten aanzien van het begroten van de schade overweegt het hof als volgt (art. 6:97 BW). 
      
    
    
      7.
      
        [appellant] stelt dat [A] in 2006 bij de gesprekken over indiensttreding bij Nidera aan[B] heeft medegedeeld dat de LTI-regeling "bijvoorbeeld een inhoud zou kunnen hebben als bij Glencore Grain BV”, en "vergelijkbaar zou zijn aan die van Glencore Grain BV". Van die mededeling heeft [appellant] van[B] vernomen. [appellant] heeft van[B], die bij Glencore had gewerkt, ook vernomen dat er bij de Glencore-regeling jaarlijks per verkregen participatie/aandeel een waarde werd opgebouwd gerelateerd aan het bedrijfsresultaat en dat, hoewel het exacte bedrag ook[B] niet bekend was en derhalve [appellant] ook niet, er in een paar jaar tijd enkele tonnen in dollars opgebouwd werd en dat die regeling derhalve substantieel van omvang was. Voor [appellant] was het recht op deelname in de LTI-regeling van doorslaggevend belang om bij Nidera in dienst te treden. De LTI-regeling moest hem in staat stellen eerder met werken te stoppen dan op zijn 65e jaar, zodat die regeling van substantiële omvang moest zijn, aldus nog steeds [appellant].
      
    
    
      8.
      Naar het oordeel van het hof kan de schade niet aan de hand van een “analoge” toepassing van de Glencore-regeling worden vastgesteld, zoals [appellant] heeft gedaan. Die regeling is niet overeengekomen. Uit de - betwiste - toezeggingen van [A] dat de LTI-regeling "bijvoorbeeld een inhoud zou kunnen hebben als bij Glencore Grain BV" en "vergelijkbaar zou zijn aan die van van Glencore Grain BV", kan niet worden afgeleid dat de uiteindelijke LTI-regeling gelijk zou zijn aan de Glencore-regeling. Zo deze toezeggingen al zijn gedaan blijkt op de woorden “bijvoorbeeld” en “vergelijkbaar” reeds dat de LTI-regeling daaraan niet gelijk zou zijn. Daar komt bij dat mag worden aangenomen dat de Glencore-regeling specifiek is toegesneden op de onderneming van Glencore Grain en er onvoldoende is onderbouwd waarom die regeling ook één op één is toe te passen op de situatie bij Nidera. De participatie op grond van een LTI-regeling zal, nu het een incentive-regeling is, afhankelijk worden gesteld van ondernemingspecifieke doelen die met de incentive worden nagestreefd. Niet is onderbouwd - bijvoorbeeld - dat de ondernemingen van Glencore en Nidera zodanig qua aard, omvang, waardeontwikkeling en bedrijfsvoering vergelijkbaar zijn dat - in het licht van de toezegging van [A] - die analoge toepassing gerechtvaardigd is. Voor zover [appellant] stelt dat hij in de gesprekken met [A] een duidelijk beeld had van de inhoud van de Glencore-regeling, en daarom een specifieke en concrete verwachting had ten aanzien van de uiteindelijke inhoud van de LTI-regeling, is dat onvoldoende onderbouwd in het licht van zijn stelling dat hij destijds niet over die regeling beschikte en een en ander niet van [A] maar van[B] had vernomen. In dit kader is voorts van belang dat [appellant] nadien zonder protest of voorbehoud heeft ingestemd met een toekomstige participatie, waarover in algemene termen is gesteld dat deze is onderworpen aan "the terms and conditions which will be in place for the LTI", en er in de correspondentie nadien met [A] ook met geen woord is gerefereerd aan de Glencore-regeling, terwijl de STI-regeling wel in belangrijke mate concreet was uitgewerkt in de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      9.
      Echter, de stelling van [appellant] dat tussen partijen in confesso was dat er met de LTI-regeling “substantiële bedragen” konden worden verdiend, zoals dat bijvoorbeeld ook met de Glencore-regeling mogelijk was, heeft Nidera onvoldoende gemotiveerd weersproken. [appellant] heeft onderbouwd op welke wijze hij en zijn collega’s[B] en [C] zijn aangezocht en overgehaald door [A], en Nidera is daar onvoldoende op ingegaan. Zo heeft Nidera niet aangegeven hoe het dan wel is gegaan. Daarmee is als gezegd nog niet de gerechtvaardigde verwachting gewekt dat de Glencore-regeling in enigerlei aangepaste vorm zou worden toegepast, maar wel dat er een LTI-regeling tot stand zou komen die een redelijke mogelijkheid zou bieden om substantiële bedragen te verdienen.
      
    
    
      10.
      Ook als juist is dat er destijds met [A] is besproken dat er met de LTI-regeling “enkele tonnen” dollars in een paar jaar tijd zouden kunnen worden verdiend is dat naar het oordeel van het hof onvoldoende grond om die verwachting te vertalen in een bedrag van “enkele tonnen” dollars. Nog los van het feit dat “enkele tonnen” niet concreet is, gaat het bij de onderhavige schade om de compensatie voor het verlies van de kans om extra inkomsten te verwerven. Die kans is geen garantie op een bepaald bedrag. 
      
    
    
      11.
      Daar komt bij dat de LTI-bonus afhankelijk is van de vraag in hoeverre is voldaan aan "the terms and conditions” van het LTI-plan. Concrete aanknoping voor deze "terms and conditions” is niet gebleken. Het hof ziet geen reden om daarbij uit te gaan van de voorwaarden van de Glencore-regeling (zie hiervoor), en evenmin van de conceptregelingen (i) die de raad van commissarissen in 2008 aan de management board (waarin [A] zitting had) heeft voorgelegd en (ii) die de managementboard in 2010 aan de raad van commissarissen heeft voorgelegd. De laatste twee regelingen zijn niet verder tot ontwikkeling gekomen terwijl gesteld noch gebleken is dat die regelingen bij [appellant] verwachtingen hebben gewekt.
    
    
      12.
      Het hof ziet ook anderszins geen aanleiding om voor het begroten van de schade te rekenen met het salaris van [appellant] en het bedrag dat nodig is om eerder met pensioen te gaan. 
    
    
      13.
      Vanwege het ontbreken van voldoende concrete aanknopingspunten is er onvoldoende basis om de schade te concretiseren. Om die reden ziet het hof ook geen aanleiding om zich door een deskundige te laten voorlichten over de omvang van de schade. Dit betekent dat het hof geen specifieke rekenschap kan afleggen van de schadefactoren. Aangezien - als gezegd - onvoldoende gemotiveerd weersproken is dat het de bedoeling was dat er met de LTI-regeling “substantiële bedragen” konden worden verdiend schathet hof de schadevergoeding ex aequo et bono op € 50.000,--. 
    
    
      14.
      Grief 3 is voorwaardelijk ingesteld. Nu aan die voorwaarde niet is voldaan komt het hof niet toe aan de behandeling van deze grief.
    
    
      15.
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 en 2 in zoverre slagen en het vonnis zal worden vernietigd, voor zover daarbij de vordering tot schadevergoeding is afgewezen. Nidera zal worden veroordeeld een schadevergoeding van € 50.000,-- aan [appellant] te betalen. De wettelijke rente over de schadevergoeding zal - zoals gevorderd - worden berekend vanaf 1 december 2010. Bij deze uitkomst past dat de proceskosten in beide instanties zullen worden gecompenseerd. 
    
    
      16.
      Het hof gaat voor het overige voorbij aan de bewijsaanbiedingen nu de door partijen gestelde feiten, zelfs indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden. 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 8 april 2011,  behoudens voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd;
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    - veroordeelt Nidera aan [appellant] te betalen een bedrag van € 50.000,-- ter zake van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2010;
    
      
        compenseert de kosten van het geding in hoger beroep; 
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.H. van  Coeverden en V. Disselkoen  en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 mei 2014 in aanwezigheid van de griffier.