ECLI:NL:RBASS:2011:BP3842, Rechtbank Assen, 02-02-2011, 303062 \ EJ VERZ 10-5270
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2011-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in strijd met het wettelijk opzegverbod wegens ziekte. Werkneemster is ten tijde van het verzoek 40% arbeidsongeschikt, terwijl nog geen twee jaar zijn verstreken na de eerste arbeidsongeschiktheidsdag wegens ziekte. Verzoek houdt verband met die arbeidsongeschiktheid.

RECHTBANK ASSEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Assen
    
    zaak-/rolnummer: 303062 \ EJ VERZ  10-5270
    
    
    beschikking van de kantonrechter van 2 februari 2011
    
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting Algemene Stichting Kinderopvang Assen Midden-Drenthe,
      hierna te noemen: ASKA,
      gevestigd te Assen, Pelikaanstraat 2,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. T. Meier,
    
    
    tegen
    
    
      [Werkneemster],
      hierna te noemen: [werkneemster],
      wonende te [adres],
      verwerende partij.
      gemachtigde: mr. E.J. van Crooy.
    
    
    
    
      1.	Het procesverloop
      1.1	ASKA heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 1 december 2010, verzocht de tussen ASKA en [werkneemster] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin van artikel 7: 685 BW.
    
    
    1.2	Het verweerschrift van [werkneemster] is binnengekomen op 13 januari 2011.
    
    1.3	De behandeling ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2011.
    
    1.4	De beschikking is bepaald op heden.
    
    
    
      2.	De vaststaande feiten
      2.1	Bij de beoordeling van het verzoek wordt van de navolgende feiten en omstandigheden uitgegaan.
    
    
    2.2.	[werkneemster], geboren op [geboortedatum], is op 17 juli 2006 bij ASKA in dienst getreden als pedagogisch medewerker. Per 1 september 2007 is [werkneemster] de functie van locatiecoördinator gaan bekleden. Het laatstelijk door [werkneemster] bij ASKA genoten salaris bedraagt € 1.525,75 bruto per maand.
    
    2.3	Op 12 oktober 2009 is [werkneemster] uitgevallen wegens ziekte. In ieder geval gedurende haar ziekte, heeft [werkneemster] externe begeleiding gehad van [B] B.V. Op 21 januari 2010 heeft [werkneemster] de bedrijfsarts voor de eerste maal geconsulteerd. Daarna hebben de reguliere controles plaatsgevonden.
    
    2.4	Begin maart 2010 is [werkneemster] op arbeidstherapeutische basis teruggekeerd bij ASKA. Op 6 juli 2010 is [werkneemster] voor 60 % arbeidsgeschikt verklaard door de bedrijfsarts en heeft zij haar werkzaamheden als locatiecoördinator weer opgepakt, zij het met een beperkt takenpakket. Het was de bedoeling dat [werkneemster] na de vakantie haar werkzaamheden weer helemaal zou oppakken. Op 13 september 2010 heeft zij zich, omdat de oude klachten weer volledig terugkwamen, opnieuw ziek gemeld.
    
    2.5	In de spreekuurrapportage van de bedrijfsarts van 17 september 2010 is vermeld dat [werkneemster] zich er bewust van is geworden dat de huidige functie niet passend is en niet bevorderlijk voor haar welbevinden/ gezondheid. Geadviseerd wordt te focussen op andere functies en om niet (verder) te focussen op verdere re-integratie in de huidige functie. 
    
    2.6	Op 20 en 27 september 2010 hebben er gesprekken plaatsgehad tussen partijen. ASKA heeft [werkneemster] tijdens die gesprekken drie opties voorgehouden. Die opties waren terugkeer naar de functie van pedagogisch medewerker in de invalpool (omdat daarvoor geen vaste plek beschikbaar was en onzeker was of die er wel zou komen), zich richten op een functie extern via beëindiging van de arbeidsovereenkomst in overleg en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [werkneemster] was door die aangedragen opties, waarvan twee gericht waren op beëindiging van de arbeidsovereenkomst, overrompeld.
    
    2.7	Naar aanleiding van de spreekuurrapportage van de bedrijfsarts van 9 november 2010, waarbij [werkneemster] weer voor 60% arbeidsgeschikt werd verklaard, heeft ASKA [werkneemster] werkzaamheden aangeboden. Die werkzaamheden bestonden uit het administratief ondersteunen van de pedagogisch stafmedewerker. [werkneemster] heeft na 1 dag aan ASKA te kennen gegeven die werkzaamheden niet als passend te beschouwen. ASKA heeft over de passendheid niet het oordeel van het UWV gevraagd. 	
    
    2.8	[werkneemster] heeft op 19 november 2010 een deskundigenoordeel over de re-integratie inspanningen van ASKA aangevraagd bij het UWV. Uit het deskundigenoordeel van 16 december 2010 volgt dat de deskundige van oordeel is dat ASKA onvoldoende meewerkt aan de re-integratie van [werkneemster].
     
    
      3.	Het verzoek en het verweer
      3.1	ASKA verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. ASKA heeft daartoe het navolgende gesteld.
    
    
    3.2	 Terugkeer van [werkneemster] in de functie van locatiecoördinator is niet mogelijk, omdat deze functie ziekmakend is. ASKA heeft [werkneemster] het aanbod gedaan van het verrichten van ondersteunende werkzaamheden voor de pedagogisch stafmedewerker. Dat zijn passende werkzaamheden die [werkneemster] heeft geweigerd. Doordat er geen andere passende functie binnen de organisatie van ASKA beschikbaar is, ziet ASKA geen andere mogelijkheid dan de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] te ontbinden. ASKA is van mening dat haar geen verwijt kan worden gemaakt ter zake van de verzochte ontbinding, zodat zij niet genegen is een vergoeding te betalen.
    
    3.3	[werkneemster] heeft verweer gevoerd. [werkneemster] stelt - samengevat - dat ASKA de Wet Verbetering Poortwachter (Wvp) in het geheel niet heeft gevolgd. Daardoor is de gehele re-integratie belemmerd, gefrustreerd en feitelijk onmogelijk gemaakt. Primair strekt het verweer van [werkneemster] dan ook tot afwijzing van de verzochte ontbinding. Voor het geval het verzoek wordt toegewezen, verzoekt [werkneemster] subsidiair om toekenning van een vergoeding ad € 13.187,33, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen vergoeding.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1	De kantonrechter stelt voorop dat het verzoek van ASKA slechts kan worden ingewilligd als het geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in -onder meer- artikel 7:670 BW. Als dat wel het geval is, zal het verzoek moeten worden afgewezen, tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding vormen.
    
    
    4.2	Door ASKA is gesteld dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod. De kantonrechter volgt ASKA daarin niet en overweegt daartoe het volgende. 
    
    4.3	Tussen partijen is niet in geschil dat [werkneemster] op dit moment nog altijd 40% arbeidsongeschikt wegens ziekte is. Daarnaast staat vast dat er nog geen twee jaar zijn verlopen na de eerste arbeidsongeschiktheidsdag wegens ziekte. Het verzoek is dan ook binnen de in artikel 7:670, lid 1, onder a vermelde 2-jaarstermijn ingediend. 
    
    
      4.4	ASKA heeft aangegeven dat het verzoek is ingediend omdat [werkneemster] medisch gezien niet in staat wordt geacht haar functie van locatiecoördinator te verrichten. Die functie is niet (meer) passend en zij heeft geen (andere) passende functie voor [werkneemster].
      Dat kan naar het oordeel van de kantonrechter niet als een andere omstandigheid die ontbinding rechtvaardigt worden aangemerkt. Als het al zo zou zijn dat er bij ASKA zelf geen (andere) passende functie is waar [werkneemster] in c.q. naar toe kan re-integreren, dan ligt het -zo volgt uit de Wvp- op de weg van ASKA om zich met [werkneemster] te richten op re-integratiemogelijkheden in het tweede spoor. Niet om een ontbindingsverzoek in te dienen. Dat zou slechts anders kunnen zijn indien [werkneemster] zonder deugdelijke grond niet zou meewerken aan re-integratie. In dat geval -zo volgt uit artikel 7:670b BW- is het ontslagverbod wegens ziekte niet van toepassing. Voor zover ASKA (impliciet) heeft beoogd daar een beroep op te doen, is de kantonrechter van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van die situatie. Uit het rapport van de arbeidsdeskundige van het UWV blijkt dat de aangeboden ondersteunende werkzaamheden voor de pedagogisch stafmedewerker bestonden uit het printen en perforeren van stukken. Die werkzaamheden waren niet structureel en het functieniveau lag een stuk lager dan de oude functie. Deze waren, aldus de arbeidsdeskundige, niet passend. Dat is door ASKA niet gemotiveerd ontkend. Daarnaast is op de zitting door ASKA erkend dat die werkzaamheden aan [werkneemster] waren opgedragen zonder enig plan.
    
    
    4.5	Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter van oordeel is dat ASKA zich niet kan beroepen op de uitzondering op het ontslagverbod wegens ziekte. Niet voldaan is aan de daarvoor gestelde eisen. Het verzoek van ASKA wordt gegeven tijdens en houdt verband met arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van [werkneemster], welke arbeidsongeschiktheid nog geen twee jaar duurt, zodat het verzoek van ASKA - nu dat enkel op die grondslag is gebaseerd - afgewezen dient te worden. 
    
    4.6	ASKA zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
      Beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    wijst het verzoek af,
    
    veroordeelt ASKA in de proceskosten, aan de zijde van [werkneemster] begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde.
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door de kantonrechter mr.  A.M.A.M. Kager en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2011.
      typ: 202
      coll: