ECLI:NL:HR:2011:BP2745, Hoge Raad, 29-03-2011, 10/02091
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2011-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 359.2 Sv. LOVS-oriëntatiepunten. HR herhaalt toepasselijke overweging uit HR LJN AE8838 m.b.t. de status van de LOVS-oriëntatiepunten. Het door verdachte en zijn raadsman aangevoerde, te weten dat verdachte kan worden aangemerkt als een verdachte die buiten zijn schuld in armoede verkeert en die daarom moet worden aangemerkt als behorende tot de categorie verdachten die in de LOVS-oriëntatiepunten wordt aangeduid als de categorie ‘pakezels’, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het Hof is daarvan afgeweken, maar heeft in strijd met art. 359.2 Sv niet i.h.b. de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat leidt tot nietigheid.

29 maart 2011
      Strafkamer
      nr. 10/02091
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 6 mei 2010, nummer 23/006313-09, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Veenhuizen, locatie Esserheem" te Veenhuizen. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.G. Koopman, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de strafoplegging en terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing daarvan naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel klaagt dat de strafoplegging in het licht van hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd onvoldoende is gemotiveerd. 
    
    
      2.2.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte onder meer het volgende verklaard:
      "Het klopt dat ik ben aangehouden met 4,7 kilogram cocaïne op mijn lichaam. (...)
      Ik had financiële problemen toen mij werd aangeboden om een reis te maken met de verdovende middelen. Ik had schulden, waarschijnlijk meer dan 10000 dollar, raakte mijn huis in de Verenigde Staten kwijt en was naar de Dominicaanse Republiek verhuisd om feesten en evenementen te gaan organiseren. Dit laatste is niet succesvol verlopen. Hierna heb ik nog geprobeerd als scout voor een platenlabel te werken, maar dat lukte ook niet. Ik ben al mijn geïnvesteerde geld kwijtgeraakt.
      Toen raakte ik in gesprek met [betrokkene 1]. 
      Mijn vrouw is niet woonachtig in de Dominicaanse Republiek. Mijn vriendin in de Dominicaanse Republiek was zwanger van mij maar heeft onlangs een miskraam gehad. Ik heb haar sinds twee maanden niet meer gesproken. Ik had allerlei dingen te regelen met mijn oorspronkelijke vrouw met wie ik in totaal vier kinderen heb. Als ik vrij kom, ga ik terug naar de Verenigde Staten en daar proberen werk te vinden. Ik ben niet eerder strafrechtelijk in Nederland veroordeel, in de Verenigde Staten ben ik wel eens met politie en justitie in aanraking gekomen in verband met eenvoudige, kleine delicten, dit is echter de eerste keer dat ik ben gearresteerd in verband met verdovende middelen." 
    
    
    
      2.2.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte het volgende aangevoerd: 
      "1. Reden van het Hoger Beroep.
      Blijkens het vonnis van 25 november 2009 is cliënt veroordeeld tot een gevangenisstraf van 37 maanden conform de eis van de Officier van Justitie.
      De verdediging heeft in 1e aanleg gepleit, blijkens het proces verbaal ter terechtzitting voor een gevangenisstraf tot 18 maanden, "enerzijds omdat cliënt slechts voorwaardelijk opzet had op de hoeveelheid aangetroffen cocaïne en anderzijds, gezien het feit dat cliënt in een moeilijke financiële positie zat, hetgeen bevestigd is door de vrouw en de moeder van cliënt, en hij 'first offender' is."
      De reden van het appel is derhalve dat cliënt zich niet kan verenigen met de hoogte van de opgelegde straf in 1e aanleg.
      In hoger beroep wil ik aanvullend het volgende nog opmerken.
      (...)
      3. Cliënt heeft direct opening van zaken gegeven.
      Cliënt heeft direct opening van zaken gegeven reeds bij zijn aanhouding, vgl. proces-verbaal van aanhouding en bevindingen.
      Hij heeft vervolgens uitvoerig verklaard en opening van zaken gegeven zowel in zijn verhoor bij de KMAR, als in zijn verhoor bij de rechter commissaris.
      Deze omstandigheden worden in de toelichting bij de LOVS richtlijn als criteria genoemd om cliënt te kwalificeren onder de rubriek "pakezel".
      Cliënt heeft aanbod om gecontroleerde aflevering te doen plaatsvinden. Hier is niet op ingegaan.
      4. Cliënt wilde meewerken aan het opsporingsonderzoek.
      Blijkens de verklaring bij de rechter commissaris zou cliënt graag geholpen hebben "om deze mensen aan te houden" (HGK: ophalers)
      Uit het dossier blijkt dat cliënt pas inhoudelijk gehoord is op 05 oktober 2009, zodat dit aanbod van cliënt kennelijk niet de KMAR tijdig heeft bereikt.
      Ook deze coöperatieve houding van cliënt dient mijns inziens in de straftoemeting te worden meegewogen. Kennelijk had de KMAR onvoldoende capaciteit om cliënt na de aanhouding te horen als verdachte.
      In dit verband is nog significatief hetgeen cliënt verklaart in de laatste alinea van zijn verhoor op 05 oktober 2009. Ik verwijs naar de inhoud hiervan.
      5. De persoonlijke omstandigheden.
      Er is geen reclasseringsrapport uitgebracht, zodat ik hiervoor moet verwijzen naar zijn verklaring bij de KMAR op 05 oktober 2009 en zijn verklaring op 11 september 2009 bij de rechter commissaris.
      Door de economische crisis is cliënt, na een eigen schildersbedrijf gehad te hebben met 15 man personeel, tot de bedelstaf veroordeeld. Hij heeft geen uitkering; hij heeft geen spaargeld; hij heeft US$ 40.000,= schuld.
      Het is bekend dat de USA een hard land is bij financiële tegenslagen.
      Ik verzoek u deze persoonlijke omstandigheden mee te wegen bij de straftoemeting.
      Voorts heeft cliënt direct spijt betuigd.
      6. De straftoemeting.
      Gezien alle voormelde feiten en omstandigheden verzoek ik uw Gerechtshof cliënt op grond van de LOVS richtlijn aan te merken als "pakezel".
      Ondanks dat cliënt uit de USA afkomstig is kan thans worden aangemerkt dat cliënt buiten zijn schuld in armoede verkeert. De USA is wat dat betreft een hard land. Derhalve komt het mij voor primair dat aan cliënt dient te worden opgelegd een gevangenisstraf van 18 maanden, subsidiair verzoek ik u cliënt op te leggen een gevangenisstraf lager dan 37 maanden en wel een gevangenisstraf die ligt lussen de primair verzochte 18 maanden en de in 1e aanleg opgelegde 37 maanden." 
    
    
    
      2.3. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bevestigd "met dien verstande dat het hof de oplegging en met name de duur van de vrijheidbenemende straf nader zal motiveren". Ten aanzien van de strafoplegging had de Rechtbank overwogen:
      "(...) Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de opzettelijke invoer van 4764,6 gram van een materiaal bevattende cocaïne. Dit is een voor de gezondheid van personen schadelijke stof. De ingevoerde hoeveelheid was van dien aard, dat deze bestemd moet zijn geweest voor verdere verspreiding en handel. De verspreiding van en handel in cocaïne gaan gepaard met vele andere vormen van criminaliteit, waaronder de door gebruikers gepleegde strafbare feiten ter financiering van hun behoefte aan deze stof.
      Noch in de omstandigheden van de onderhavige zaak, noch in de persoonlijke omstandigheden van verdachte, vindt de rechtbank aanleiding om af te wijken van de straf die ten aanzien van dit soort misdrijven in vergelijkbare gevallen pleegt te worden opgelegd. (...)"
    
    
    
      Het Hof heeft dienaangaande nader het volgende overwogen:
      "Anders dan de raadsman van de verdachte vindt het hof noch in de omstandigheden van de onderhavige strafzaak, noch in de persoonlijke omstandigheden van de verdachte aanleiding om af te wijken van de LOVS-oriëntatiepunten straftoemeting inzake drugskoeriers. Het hof zal daarom bij de strafoplegging in overeenstemming met de rechtbank acht slaan op de "standaard"-categorie als bedoeld in eerdergenoemde oriëntatiepunten."
    
    
    
      2.4. De LOVS-oriëntatiepunten straftoemeting inzake drugskoeriers (door de Landelijke Commissie voor Straftoemeting opgestelde oriëntatiepunten) houden onder meer het volgende in:
      "Artikel 2 onder A van de Opiumwet, ongeacht de wijze van in- en uitvoer
      (5 pillen of 5 ml = 1 gram) 
      (...)
      Categorie	Gewicht gr.	Pakezel	Standaard
      8. groot	4.000-5.000	18-22 mnd
      		gs ov	36-38 mnd
      			gvs ov
    
    
    
      Toelichting
      Er worden 3 categorieën daders onderscheiden:
      1. pakezels
      Criteria:
      Er is sprake van een complex van factoren, waardoor iemand - die op zich niet als crimineel kan worden aangemerkt - ertoe gebracht is drugs te smokkelen.
      De volgende factoren kunnen een rol spelen:
      - armoede (gerelateerd aan het land van herkomst, maar ook het bestaan van een sociaal vangnet in de rijke landen neemt niet weg dat iemand naar de maatstaven van dat land armoedig kan zijn);
      - overwicht van de organisatie, bijv. door eerst een lening te verstrekken en die vervolgens op te eisen of door gebruik te maken van de jeugd, ouderdom of naïviteit van betrokkene;
      - persoonlijke sociale omstandigheden, zoals de operatie van een familielid, de zorg (vaak als alleenstaande ouder) voor kinderen e.d.
      De daders in deze groep bekennen vaak, dan wel geven een verklaring die direct voorwaardelijk opzet oplevert. Op geraffineerde wijze ontkennen dan wel zich beroepen op zwijgrecht e.d. kan een contra-indicatie zijn om het pakezelschap aan te nemen. Deze daders nemen in het algemeen geen initiatief, zij worden benaderd.
      2. standaard
      Criteria:
      Het gaat hier om de daders die minder aanvaardbare en begrijpelijk redenen voor hun handelen kunnen aangeven en voor wie het gemakkelijk en snel geld verdienen een belangrijke drijfveer lijkt te zijn.
      De volgende factoren kunnen een rol spelen:
      - geen ernstige financiële problemen (ook geen rijken vanzelfsprekend, maar een redelijk inkomen en wel enige maar geen torenhoge schulden);
      - er kan enig eigen initiatief van de dader uitgegaan zijn, of - zo niet - dan geldt toch dat de dader in beginsel vrije keuze had en daarmee een zelf willen werktuig in de handen van de organisatie is geworden;
      - tot de groep behoren degenen, die zelf gebruiken en zo in een keer veel willen verdienen, degenen die zo een studie, zaakje e.d. willen betalen, of in een klap enkele 'luxe' schulden willen aflossen.
      Voor deze groep geldt, dat zij niet door overwicht gedwongen zijn, al kan het zijn dat in de loop van de contacten dreigementen zijn geuit, omdat men wilde terugkrabbelen.
      3. (...)."
    
    
    2.5. Vooropgesteld wordt dat de vorenbedoelde oriëntatiepunten geen recht zijn in de zin van art. 79 RO reeds omdat de bedoelde oriëntatiepunten niet afkomstig zijn van een instantie die de bevoegdheid heeft rechters te binden wat betreft het gebruik dat zij maken van de hun door de wetgever gelaten ruimte (HR 3 december 2002, LJN AE8838). 
    
    2.6. Kennelijk heeft het Hof bij de oplegging van de straf rekening gehouden met genoemde LOVS-oriëntatiepunten straftoemeting. Het door de verdachte en zijn raadsman aangevoerde, te weten dat de verdachte kan worden aangemerkt als een verdachte die buiten zijn schuld in armoede verkeert en die daarom moet worden aangemerkt als behorende tot de categorie verdachten die in de genoemde oriëntatiepunten wordt aangeduid als de categorie 'pakezels', kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt ten aanzien van de op te leggen straf dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken. Het Hof heeft echter - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot die afwijking hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
    
    2.7. Het middel is terecht voorgesteld.
    
    3. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      verwerpt het beroep voor het overige. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 29 maart 2011.