ECLI:NL:GHLEE:2011:BU5537, Gerechtshof Leeuwarden, 22-11-2011, 200.050.412/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appellante stelt overlast te ondervinden van een lindeboom die op grond van de gemeente staat. In de boom zitten bladluizen die zgn. honingdauw afscheiden. Gemeente weigert boom te kappen. Geen onrechtmatige daad, geen misbruik van recht.

Arrest d.d. 22 november 2011
      Zaaknummer 200.050.412/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. P. Sipma, kantoorhoudende te Drachten,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      de gemeente Ooststellingwerf,
      zetelende te Oosterwolde,
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: de gemeente,
      advocaat: mr. M. Bauman, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 23 september 2009 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 24 november 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de gemeente tegen de zitting van                         8 december 2009.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      "bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van                       23 september 2009, onder nummer 89513 / HA ZA 08-455 door de rechtbank Leeuwarden tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende:
      1.	de gemeente Ooststellingwerf te veroordelen tot het verwijderen van de lindeboom aan het [adres] te [woonplaats] binnen vier weken na de datum van het in dezen te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag, toekomend aan [appellant];
    
    
    
      2.	de gemeente Ooststellingwerf te veroordelen tot het betalen van een bedrag ad 
      € 34.167,87 aan schadevergoeding aan [appellant], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juli 2007 en de buitengerechtelijke incassokosten van € 952,-;
    
    
    3.	voorzover het onder 1 gevorderde niet wordt toegewezen, de gemeente Ooststellingwerf te veroordelen tot betaling aan eiseres een onkostenvergoeding van € 2.500,- per jaar, met terugwerkende kracht vanaf het jaar 2008 (jaarlijks m.i.v. 2009 te indexeren met het CPI alle huishoudens 2006 =100, vaste noemer methode), vooraf te voldoen voor 1 maart van ieder jaar zolang [appellant] ter plaatse woonachtig is;
    
    4. 	de gemeente Ooststellingwerf te veroordelen in de kosten van deze procedure, zowel in eerste instantie als in hoger beroep."
    
    Bij memorie van antwoord is door de gemeente verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    In principaal appel: 
    
    	"het hoger beroep te verwerpen en het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden tussen partijen gewezen op 23 september 2009 te bevestigen zonodig onder verbetering en aanvulling van de gronden;
    
    In incidenteel appel: 
    
    Het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden tussen partijen gewezen op 23 september 2009 te vernietigen voor zover het betreft de veroordeling van de gemeente, alsook te vernietigen de rechtsoverwegingen 4.7, 4.8, 4.10 en 4.12 tot en met 4.15 dan wel deze, wat de gronden betreft, te verbeteren of aan te vullen en/ of, opnieuw recht doende mevrouw [appellant] alsnog niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering tot vergoeding van geleden schade (vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 juli 2007 tot aan de dag der algehele voldoening), aalthans haar deze vordering te ontzeggen;  
    
    In principaal appèl en incidenteel appel: 
    
    Het vorenstaande voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van mevrouw [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg als in hoger beroep."
    
    Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "de grieven in het incidenteel appel ongegrond te verklaren, en het vonnis van de rechtbank op deze punten zonodig onder aanvulling of verbetering van gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het incidenteel appel."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen.
    
    
    De gemeente heeft in het incidenteel appel vijf grieven opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      Vermeerdering van eis
      1.	[appellant] heeft bij memorie van grieven haar eis vermeerderd door haar vordering om de gemeente te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan haar te verhogen van € 17.996,20 naar € 34.167,87. De gemeente heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis als zodanig en heeft verweer gevoerd naar aanleiding van de vermeerderde eis. Het hof ziet ook ambtshalve geen aanleiding om te oordelen dat de eisen van een goede procesorde zich verzetten tegen de vermeerdering van eis. Daarom zal op de vermeerderde eis recht worden gedaan.
    
    
    
      In het principaal en in het incidenteel appel met betrekking tot de feiten
      2.	De rechtbank heeft in het vonnis van 23 september 2009 in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.6. een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Aanvullend zal het hof zelf nog een enkel feit vaststellen als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel niet voldoende betwist. Samengevat gaat het om het volgende.
    
    
    3.	[appellant] heeft op 16 oktober 2001 de woning met carport, ondergrond en tuin op het adres [adres], te [woonplaats] in eigendom verkregen.
    
    4.	Naast het perceel van [appellant] bevindt zich aan de westzijde een perceel in eigendom van de gemeente waarop een openbare groenstrook ligt. Op deze groenstrook, circa vijf meter uit de grens tussen beide percelen, staat een, solitaire lindeboom (Tilia europaea) met een geschatte leeftijd van negentig jaren. In bepaalde jaren bevinden zich bladluizen (Eucallipterus tiliae) op de bladeren van de boom, welke luizen een kleverige substantie afscheiden, honingdauw genaamd.
    
    5.	De boom is vanwege zijn beeldbepalende karakter opgenomen op de conceptlijst van monumentale bomen van de gemeente. Definitieve plaatsing op de monumentale bomenlijst heeft tot gevolg dat de gemeente geen kapvergunning verleent, tenzij er sprake is van een ernstige bedreiging van de openbare veiligheid, een noodtoestand of een andere uitzonderlijke situatie. 
    
    6.	[appellant] heeft bij brief van 1 januari 2006 de gemeente medegedeeld overlast van de boom te ondervinden en gevraagd om een aantal maatregelen te treffen.
    
    7.	Bij brief van 13 april 2006 heeft de gemeente aan [appellant] te kennen gegeven de boom niet te zullen weghalen en zich ook niet aansprakelijk te achten voor de door [appellant] genoemde negatieve gevolgen van de aanwezigheid van de boom.
    
    8.	[appellant] heeft bij brief van 3 juli 2007 de gemeente gesommeerd de boom te verwijderen en haar schade te vergoeden. 
    
    9.	De gemeente heeft bij brief van 12 september 2007 geweigerd de boom te kappen en bij brief van 30 november 2007 heeft zij geweigerd de gestelde schade te vergoeden.
    
    
      Het geschil in eerste aanleg
      10.	[appellant] heeft in eerste aanleg primair gevorderd de gemeente te veroordelen de boom te verwijderen en haar een schadevergoeding van € 17.996,20 toe te kennen. Voor het geval de vordering tot het verwijderen van de boom niet wordt toegewezen heeft zij gevorderd haar naast een eenmalige schadevergoeding van € 17.996,20 een jaarlijkse schadevergoeding van € 2.500,- toe te kennen.
    
    
    11.	De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    12.	De rechtbank heeft de vordering tot verwijdering van de boom afgewezen, evenals de vordering tot het toekennen van een jaarlijkse schadevergoeding. De vordering tot het toekennen van een eenmalige schadevergoeding heeft de rechtbank toegewezen tot een bedrag van € 1.000,-. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de gemeente in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamt geen maatregelen genomen ter bestrijding van de bladluizen in de boom, waardoor [appellant] overlast van honingdauw ondervindt.
    
    
      Beoordeling van de grieven in het principaal appel 
      13.	Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de overlast die [appellant] van de boom ondervindt niet zodanig ernstig is dat dit een zo ver strekkende maatregel als het verwijderen van de boom rechtvaardigt. [appellant] heeft aangevoerd dat zij in ernstige mate overlast heeft van de boom als gevolg van vallende bloesems, bladeren en takken, die leiden tot verstopping van de goten en vervuiling van het platte dak van de praktijkruimte. Verder tast de boom volgens [appellant] haar woongenot aan, doordat deze veel zonlicht wegneemt en er, ondanks de aanwezigheid van horren, telkens bloemen, takjes en beestjes naar binnen waaien. Daarnaast ondervindt [appellant], zo heeft zij gesteld, veel hinder van honingdauw, waardoor haar ramen, het schilderwerk, de planten in de tuin en alles wat verder buiten staat zwart en kleverig worden. Bovendien beschadigen de wortels van de boom de oprit naast de woning, doordat de wortels de bestrating omhoog duwen. Naar de mening van [appellant] handelt de gemeente dan ook onrechtmatig ten opzichte van haar, onderscheidenlijk maakt de gemeente misbruik van recht door de boom te handhaven. 
    
    
    14.	De gemeente heeft het monumentale karakter van de boom benadrukt en aangevoerd dat de boom er al jaren stond voordat de woning aan [adres] werd gebouwd. Op het moment dat [appellant] deze woning kocht had de boom volgens de gemeente dan ook al een flinke omvang bereikt, welke omvang in de jaren daarna nauwelijks is toegenomen. [appellant] wist daarom wat ze kocht en heeft de aanwezigheid van de boom, met alle gevolgen van dien aanvaard, aldus de gemeente. Voorts heeft de gemeente er op gewezen dat de kroon van de boom aan de kant van de woning van [appellant] aanzienlijk hoger is opgesnoeid, zodat er nog nauwelijks takken boven haar tuin hangen. 
    
    
      15.	Het hof onderschrijft het uitgangspunt dat de rechtbank aan haar beoordeling ten grondslag heeft gelegd. Het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, is afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden.
      Voor het antwoord op de vraag of hinder onrechtmatig is, is mede van belang of degene die zich beklaagt over hinder zich ter plaatse heeft gevestigd vóór dan wel ná het tijdstip waarop de hinder veroorzakende activiteiten een aanvang hebben genomen. In dat laatste geval zal hij een zekere mate van hinder eerder hebben te dulden. Verder moet rekening worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend en de mogelijkheid, mede gelet op de daaraan verbonden kosten, en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te nemen (zie Hoge Raad 15 februari 1991, LJN: ZC0150 en Hoge Raad 18 september 1998, LJN: ZC2704).
    
    
    
      16.	Naar het oordeel van het hof maakt de gemeente door te weigeren de lindeboom te verwijderen geen misbruik van haar eigendomsrecht, noch handelt zij daardoor onrechtmatig ten opzichte van [appellant]. Op grond van de overgelegde foto's moet worden geoordeeld dat het een grote boom betreft, die ter plaatse beeldbepalend is. De boom staat op voldoende afstand van de woning van [appellant] en neemt niet onevenredig veel licht weg uit de woning en de tuin. Daarbij tekent het hof aan dat de gemeente de boom aan de zijde van de woning extra hoog heeft opgesnoeid. Bovendien staat de boom ten westen van de woning, waardoor toetreding van de ochtend- en middagzon niet wordt belemmerd. 
      Het hof acht het aannemelijk dat een deel van de bloesem en de bladeren en mogelijk takjes richting de woning van [appellant] waaien en daar leiden tot verstopping van de goten en vervuiling van het dak wanneer ze niet tijdig worden verwijderd. Dat gevolg van de aanwezigheid van de boom was echter voorzienbaar toen [appellant] de woning kocht, zelfs al zou ze die in de winter hebben gekocht.
      [appellant] heeft haar stelling dat de wortels van de boom leiden tot aantasting van de inrit naar de carport onvoldoende onderbouwd. De overgelegde foto's laten weliswaar enkele oneffenheden zien, maar het is niet duidelijk waar die door zijn veroorzaakt. Dat kan ook verschillende andere oorzaken hebben. Maar ook al zouden de wortels inderdaad tot enig hoogteverschil in de inrit hebben geleid, dan was dit eveneens een voorzienbaar gevolg van de aanwezigheid van de boom.
      Gelet op het oordeel van de rechter in eerste aanleg, die de situatie ter plekke in ogenschouw heeft genomen, moet er vanuit worden gegaan dat [appellant] tot op zekere hoogte overlast ondervindt van honingdauw. Dat [appellant] echter overlast van honingdauw ondervindt in de mate die zij zelf heeft aangegeven heeft zij niet voldoende met feiten onderbouwd. 
      Voorts geldt ook in dit opzicht dat het gaat om een voorzienbaar risico, dat in beginsel niet kan worden afgewenteld op de eigenaar van de boom. Men dient er bij de koop van een woning rekening mee te houden, dat zich in een nabijgelegen boom, zeker wanneer het een lindeboom betreft, luizen en andere insecten kunnen bevinden, dan wel gaan vestigen die overlast geven. Wanneer men dat risico wil vermijden dient men zich voor de koop van de woning daarover nader te informeren. Het feit dat [appellant] dit niet heeft gedaan, omdat zij als gevolg van een echtscheiding op korte termijn woon- en werkruimte nodig had, ligt eveneens in haar risicosfeer.
      De gemeente heeft verder onvoldoende weersproken gesteld (punt 5.12. memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel) dat, behalve het opsnoeien van de kroon van de boom aan de zijde van de woning, bestrijding van de luizen in redelijkheid niet van haar kan worden verlangd.
      Anderzijds heeft [appellant] haar stelling dat zij lichamelijke en psychische klachten ondervindt als gevolg van de aanwezigheid van de boom niet voldoende onderbouwd. Zij heeft bijvoorbeeld geen medische verklaring overgelegd. 
    
    
    17.	Aangezien de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [appellant], noch misbruik heeft gemaakt van de uit haar eigendom van de lindeboom voortvloeiende rechten, moet worden geoordeeld dat er niet alleen geen reden is voor verwijdering van de boom, maar dat tevens een grondslag ontbreekt voor toekenning van enige vorm van schadevergoeding. 
    
    18.	Grief 1 faalt daarom. De grieven 2 en 3, die betrekking hebben op de toekenning van een schadevergoeding voor reeds geleden schade, respectievelijk het niet toekennen door de rechtbank van een schadevergoeding voor toekomstige schade, falen eveneens, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen.
    
    
      Beoordeling van de grieven in het incidenteel appel
      19.	De grieven 1, 2, 3 en 5 komen op tegen de veroordeling van de gemeente tot betaling van een schadevergoeding aan [appellant] en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. Grief 4 richt zich tegen de afwijzing van de vordering van [appellant] tot vergoeding van toekomstige schade, wegens het daaraan ten grondslag gelegde uitgangspunt dat de gemeente op dit moment onrechtmatig handelt. 
    
    
    20.	Al deze grieven slagen, nu hiervoor bij de beoordeling van de grieven in het principaal appel is komen vast te staan dat de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [appellant], noch misbruik heeft gemaakt van haar eigendomsrecht. 
    
    
      De slotsom in het principaal en incidenteel appel
      21.	Onderdeel 5.1. van het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vordering van [appellant] tot veroordeling van de gemeente tot een schadevergoeding zal alsnog worden afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep in het principaal appel en in het incidenteel appel. Deze kosten worden wat betreft het geliquideerde salaris van de advocaat begroot op:
      - € 1.158,- (1 punt, tarief III, € 1.158,- per punt, factor 1) in het principaal appel;
      - € 579,- (0,5 punt, tarief III, € 579,- per punt, factor 1) in het incidenteel appel;
      Met het oog op de overzichtelijkheid zal het vonnis van de rechtbank in zijn geheel worden vernietigd en zal het hof het dictum opnieuw vaststellen.
    
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    
      in het principaal appel en in het incidenteel appel
      vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van [appellant] af;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente:
      - in eerste aanleg op € 415,- aan verschotten en € 904,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      - in hoger beroep in het principaal appel op € 1.055,-aan verschotten en € 1.158,-aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
      - in hoger beroep in het incidenteel appel € 579,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    verklaart deze veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, K.M. Makkinga en B.J.H. Hofstee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 november 2011 in bijzijn van de griffier