ECLI:NL:GHDHA:2017:400, Gerechtshof Den Haag, 28-02-2017, 200.165.619/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Misbruik van bevoegdheid bij faillietverklaring op eigen aangifte? Faillissement aangevraagd met het hoofdzakelijke doel om werknemersbescherming te omzeilen? Onderneming failliete vennootschap voortgezet door gelieerde vennootschap?

GERECHTSHOF DEN HAAG   
  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer:	: 200.165.619/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank: C/09/465727 / HA ZA 14-566
    
    
  
  
    arrest van 28 februari 2017
    
    
      inzake
    
    
    1. [appellant 1],
    wonende te Alpen aan den Rijn,
    2. [appellant 2],
    wonende te Alphen aan den Rijn,
    
      3. [appellant 3]
      wonende te Nieuwkoop,4. [appellant 4],wonende te Alphen aan den Rijn,5. [appellant 5],wonende te Alphen aan den Rijn,6. [appellant 6],wonende te Alphen aan den Rijn,7. [appellant 7],wonende te Leiden,8. [appellant 8],wonende te Alpen aan den Rijn appellanten in het principaal beroep,
    
      geïntimeerden in het incidenteel beroep,
      nader te noemen: Werknemers,
      advocaat: mr. N.W. Ruiter te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
  
  
    Van Leeuwen Groep B.V.,
    
      gevestigd te Alphen aan den Rijn,
      geïntimeerde in het principaal beroep,
      appellante in het incidenteel beroep,
      hierna te noemen: VLG,
      advocaat: mr. P.J.B. van Deurzen te Gouda.
    
    
    
  
  
    Verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Werknemers hebben bij exploot van 9 januari 2015 VLG aangezegd in hoger beroep te komen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 oktober 2014 en VLG gedagvaard voor dit hof.
      
    
    
      1.2
      Bij memorie van grieven (met producties) hebben Werknemers zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht.
      
    
    
      1.3
      Bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van eis in incidenteel appel, heeft VLG de grieven van Werknemers bestreden en in incidenteel beroep drie grieven tegen het tussenvonnis van 12 juni 2013 resp. het eindvonnis van 15 oktober 2014 aangevoerd. VLG heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zo nodig met aanvulling of verbetering van gronden.
      
    
    
      1.4
      Ter zitting van 17 mei 2016 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun in de kop van dit arrest genoemde advocaten. Beide advocaten hebben daarbij pleitnotities overgelegd. 
      
    
    
      1.5
      Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    Feiten
    
    
      In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende (gemotiveerd) weersproken, dan wel op grond van de – in zoverre niet bestreden – inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast.
    
    
    
      2.1
      Werknemers zijn, allen in de functie van werkplaatstimmerman, werkzaam geweest bij Houtskeletbouw Alphen B.V. (verder: HSB). HSB was een timmerfabriek waarin elementen voor de woningbouw werden gemaakt. HSB produceerde houtskeletten voor grootschalige nieuwbouwprojecten, die zij leverde aan timmerfabrieken van kozijnen, ramen en deuren en ook direct aan bouwbedrijven, waaronder het hierna onder 2.2 te noemen Bouwbedrijf.
      
    
    
      2.2
      HSB is een 100% dochterbedrijf van VLG. VLG is tevens enig bestuurder van HSB. VLG heeft nog een andere werkmaatschappij: [Bouwbedrijf] (verder: Bouwbedrijf).
      
    
    
      2.3
      In 2011 heeft HSB voor vrijwel al haar werknemers gebruik gemaakt van de regeling van deeltijd-WW.
      
    
    
      2.4
      Bij brief van 26 augustus 2011 heeft HSB aan het UWV toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomsten met 16 van de in totaal 19 medewerkers, onder wie Werknemers, op te zeggen. HSB noemt in die brief als reden dat zij haar productieactiviteiten beëindigt en nog slechts als handelsonderneming zal opereren. Bij beslissing van 21 november 2011 heeft het UWV dat verzoek afgewezen.
      
    
    
      2.5
      Op 3 januari 2012 is HSB op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      2.6
      De curator in het faillissement van HSB heeft de arbeidsovereenkomsten met Werknemers op 5 januari 2012 opgezegd. Het UWV heeft de loonbetalingsverplichting over de opzegtermijn van 6 weken (tot en met 16 februari 2012) overgenomen.
      
    
    
      2.7
      Vanaf 17 februari 2012 zijn Werknemers aangewezen op een werkloosheidsuitkering, met uitzondering van Westerling, die een ziektewetuitkering ontvangt.
      
    
  
  
    Beoordeling in hoger beroep
    
    3. In deze zaak vorderen Werknemers een verklaring voor recht dat VLG jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en (na wijziging van eis) veroordeling van VLG tot vergoeding van de door hen daardoor geleden schade, primair op te maken bij staat en subsidiair als per werknemer gespecificeerd in de memorie van grieven, p. 7. Werknemers leggen daaraan ten grondslag dat VLG als bestuurder en enig aandeelhoudster van HSB zonder noodzaak het faillissement van laatstgenoemde heeft aangevraagd en vervolgens, in strijd met eerdere beweringen, zelf de activiteiten (houtskeletbouw) van HSB op de oude voet heeft voortgezet maar dan zonder het personeel van HSB en met eigen werknemers en zzp-ers. Werknemers stellen dat VLG direct na de opzegging van de arbeidsovereenkomsten met Werknemers de lopende orders, de voorraden en de goodwill van de curator heeft overgenomen en dat feitelijk sprake is van een doorstart. VLG heeft, na de weigering van het UWV tot het verlenen van ontslagvergunningen voor – onder meer – Werknemers, het faillissement zorgvuldig in gang gezet, aldus Werknemers. Gelet op een en ander is volgens Werknemers sprake van misbruik van faillissement, omdat VLG met het aanvragen van het faillissement kennelijk het vooropgezette doel had de onderneming op de oude voet voort te zetten maar dan zonder Werknemers en zonder de normale arbeidsrechtelijke bescherming van Werknemers. Werknemers stellen door dit onrechtmatig handelen van VLG schade te hebben geleden.
    
    4. Na gemotiveerd verweer van VLG en getuigenbewijslevering heeft de rechtbank de vorderingen bij eindvonnis van afgewezen. Hiertegen richt zich het hoger beroep van Werknemers.
    
    5. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Een bevoegdheid kan volgens artikel 3:13 lid 2 BW onder meer worden misbruikt indien zij wordt uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.
    In geval van een eigen aangifte tot faillietverklaring kan het zich voordoen dat wordt beoogd de werknemers te beroven van de hen door Richtlijn 2001/23/EG, geïmplementeerd in de artikelen 7:662 e.v. BW, gegeven bescherming bij overgang van een onderneming. Indien het voornaamste doel van de faillissementsaanvrage is gelegen in het feitelijk op de oude voet voortzetten van de onderneming, maar dan zonder de werknemers en zonder dat aan de werknemers de normale arbeidsrechtelijke bescherming wordt geboden, kan sprake zijn van misbruik van bevoegdheid.
    
    6. Wat betreft de vraag of in dit geval sprake is van misbruik van faillissement overweegt het hof het volgende.  
    
    7. Allereerst moet uit de stukken van het geding en de stellingen van partijen over en weer worden geconcludeerd dat HSB daadwerkelijk in een faillissementssituatie verkeerde bij het uitspreken van het faillissement. 
    
    
      7.1
      Te wijzen valt onder meer op het eerste faillissementsverslag, waarin op p. 3 is vermeld dat in 2008 € 43.322,- winst is gemaakt, in 2009 € 170.019,- verlies, in 2010 € 216.208 verlies en in 2011 - per 30 september 2011 - € 186.612,- verlies, terwijl het balanstotaal over de genoemde jaren verminderde van respectievelijk € 1.383.182,-, € 1.215.427,-, en € 1.141.197,- tot - per 30 september 2011- € 726.180,-. Het eerste faillissementsverslag vermeldt voorts een totaalbedrag aan crediteuren van € 259.852,- en aan (verpande) debiteuren € 163.659,30 en aan overige activa: goodwill ad € 45.000,-. 
      
    
    
      7.2
      VLG heeft verder onweersproken gesteld dat in de periode 2009-2011 het gehele eigen vermogen van HSB van € 500.000,- is verloren. VLG heeft diverse malen ingegrepen om HSB levensvatbaar te maken, zo stelt VLG. In 2010 is de beheervergoeding van VLG met 50% teruggebracht tot € 30.000,- per jaar, de managementvergoeding van Robin Holding B.V. (een andere vennootschap van VLG, hof) ad € 30.800,- was al in 2006 gestaakt en in 2010 heeft VLG de inventaris – met boekwinst voor HSB – van HSB gekocht voor € 204.000,- via een sale- en leasebackconstructie, aldus VLG. Daarnaast heeft VLG, naar zij onweersproken heeft gesteld, diverse keren kapitaal gestoken in HSB om de liquiditeitspositie van HSB te verbeteren en een eerder faillissement te voorkomen; in de periode medio 2010 tot eind 2011 hebben er kapitaalsstortingen plaatsgevonden ten bedrage van € 405.000,-. De verliezen en de slechte marktpositie van HSB bleken echter structureel, aldus VLG. Die stellingen worden bevestigd door de (jaar)cijfers van HSB over de jaren 2009, 2010 en 2011. F.A.M. Ponsioen RA (destijds werkzaam bij Grant Thornton), de accountant die tot en met het boekjaar 2012 de jaarrekening voor de groep heeft verzorgd, waarbij de gegevens van HSB werden opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening van de groep, heeft als getuige verklaard dat de banken geen financiering meer wilden verstrekken, dat financiering van HSB door VLG niet langer verantwoord was en dat hij in zijn rol als adviseur ook tot de conclusie kwam dat het faillissement de enige mogelijkheid was. 
      
    
    
      7.3
      Uit de motivering van de beslissing van het UWV van 21 november 2011 waarbij toestemming voor opzegging werd onthouden, blijkt niet dat het UWV daar anders over dacht. De reden dat het UWV toestemming weigerde was niet dat onjuist zouden zijn de – ook in het geding bij het UWV aangevoerde - stellingen van HSB dat zij al jarenlang verlies lijdt, dat dit wordt veroorzaakt door te hoge personeelskosten vergeleken met concurrenten, een niet-optimale logistiek binnen en buiten haar bedrijfspand en een markt met geringe marges, en dat zij overeind wordt gehouden door financiële injecties van haar aandeelhoudster VLG. De reden voor weigering van de ontslagvergunningen was dat het UWV onvoldoende aannemelijk achtte dat het voorgenomen besluit om tot het uitbesteden van het productiewerk over te gaan zou leiden tot een doelmatiger bedrijfsvoering en winstgevendheid, mede omdat de prijs waartegen zou worden uitbesteed, niet vaststond.
      
    
    
      7.4
      Werknemers hebben zich beroepen op de tussen HSB, Bouwend Nederland en de vakbonden gemaakte afspraken over deeltijd-WW, waaruit volgens Werknemers blijkt dat HSB zichzelf eind 2010 beschouwde als een gezond bedrijf, vrij van enige schuld. Dat HSB zichzelf toen aldus heeft gepresenteerd richting de genoemde partijen, althans het bij UWV bestaande beeld op dit punt niet heeft gecorrigeerd, wat daar verder van zij, doet evenwel niet af aan de hiervoor onder 7.1 en 7.2 vermelde gegevens waaruit blijkt dat HSB zich bevond in een toestand van te hebben opgehouden te betalen en kunstmatig “overeind werd gehouden”.
      
    
    
      7.5
      Werknemers hebben verder aangevoerd dat de orderportefeuille van HSB in 2011 goed was gevuld en dat er volop werd overgewerkt. Deze omstandigheid, die overigens door VLG wordt weersproken, doet er niet aan af dat HSB structureel verlies maakte waardoor haar eigen vermogen was verdampt.
      
      8. Van belang voor de beoordeling van de vraag of sprake is van misbruik van de bevoegdheid tot faillissementsaanvraag is voorts of VLG het vooropgezette doel had de onderneming van HSB één op één voort te zetten (maar dan zonder Werknemers). VLG heeft betwist dat zij plannen had of heeft om – afgezien van vijf ten tijde van de faillietverklaring reeds lopende projecten en twee na de faillietverklaring aangenomen incidentele orders - de exploitatie van het productiebedrijf HSB voort te zetten. VLG heeft aangevoerd dat zij de lopende projecten en de voorraad van de curator heeft overgenomen om de werken af te maken. Dat hield verband met de verpanding door HSB aan het bouwbedrijf van de debiteurenportefeuille van HSB, zo stelt VLG; zouden de projecten niet worden afgemaakt, dan zouden de opdrachtgevers niet meer hebben betaald en was de verpanding waardeloos geweest. VLG stelt verder dat met de overname van lopende opdrachten potentiële claims van opdrachtgevers werden voorkomen en de goodwill van de klanten, die ook klanten waren van het aannemings-/bouwbedrijf van VLG, werd behouden. In dat kader heeft VLG tijdelijke contracten aangeboden aan de chef werkplaats en de tekenaar van HSB. VLG stelt – onweersproken door Werknemers - dat zij niet het klantenbestand van HSB van de curator heeft overgenomen. Ander materiaal  dan het materiaal benodigd voor de vijf overgenomen opdrachten heeft VLG niet ingekocht, zo stelt zij. Waar werknemers van HSB als getuigen verklaren dat zij grote hoeveelheden hout bij de fabriekshal hebben gezien kort voor het faillissement, moet het òf gaan om gereed product dat door klanten werd afgeroepen, òf om materiaal dat werd ingekocht ten behoeve van het afmaken van de lopende projecten, aldus VLG. VLG heeft verder onweersproken gesteld dat de inventaris van HSB reeds in 2010 aan VLG in eigendom toebehoorde op grond van de hiervoor onder 7.2 genoemde sale-en-lease-back-constructie ten behoeve van een financiële injectie in HSB. Het grootste deel van de daartoe behorende machines van HSB is inmiddels naar de veiling gebracht of in een oud ijzerbak verdwenen. Alle overgenomen projecten en de twee incidentele projecten zijn volgens VLG inmiddels ten einde; die projecten hebben tezamen ongeveer één jaar werk opgeleverd. VLG betwist dat zij op dit moment nog houtskeletbouwactiviteiten uitvoert en stelt dat de fabriekshal dicht is. Het pand, dat eigendom is van Robin Holding B.V., heeft te huur gestaan en wordt thans incidenteel als werkplaats verhuurd aan ZZP-ers. Het enige timmerwerk dat op dit moment, nu de lopende projecten zijn afgerond, nog wordt uitgevoerd, betreft timmerwerkzaamheden voor de eigen opdrachten van Bouwbedrijf, zo stelt VLG. De afkortzaagmachine die VLG na het faillissement van HSB heeft gekocht en ander materieel waarover VLG beschikt, dienen om in voorkomende gevallen in eigen beheer houtskeletten te bouwen voor eigen projecten van het bouwbedrijf van VLG, zoals VLG ook reeds deed vóór de faillietverklaring van HSB. De aanvraag van een KOMO-certificaat voor houtskeletbouw was enkel met het oog op de afronding van de van de curator gekochte werkzaamheden, aldus VLG. Dat op de website van VLG wordt vermeld dat VLG bijzondere kennis heeft van houtskeletbouw betekent niet dat VLG zich thans bezighoudt met de toelevering en fabricage van prefab houtskeletbouwonderdelen; wel bouwde VLG al sinds jaar en dag houtskeletbouwprojecten en heeft zij uit dien hoofde bijzondere kennis van houtskeletbouw. Daarnaast fabriceert het bouwbedrijf van VLG dus incidenteel houtskeletten voor eigen projecten, maar doorgaans worden houtskeletten elders ingekocht bij een timmerfabriek, aldus VLG.
      
      9. Werknemers hebben in het licht van de onder 8 weergegeven, uitvoerige en gemotiveerde betwisting door VLG en de aan de zijde van VLG afgelegde getuigenverklaringen hun stelling dat VLG de activiteiten van HSB na het faillissement van HSB op de oude voet heeft voortgezet, onvoldoende onderbouwd. Voor de aanvoer en aanwezigheid van hoeveelheden hout in de periode kort voor de faillietverklaring heeft VLG met haar onder 8 weergegeven stellingen een afdoende verklaring gegeven. De enkele vermelding in het zevende en achtste faillissementsverslag van een heimelijke doorstart, met als enige onderbouwing het oordeel van de rechtbank in het in dit hoger beroep bestreden vonnis, is onvoldoende om tot een ander oordeel te voeren.
      
      10. Het hof is op grond van al het voorgaande van oordeel dat het faillissement van HSB niet is aangevraagd met het (hoofdzakelijke) doel om van de verplichtingen jegens Werknemers af te komen. Vast staat dat HSB niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen. Niet aannemelijk is geworden dat VLG de onderneming van HSB na de faillietverklaring heeft voortgezet. Het doel van de faillissementsaanvrage was klaarblijkelijk het op een ordentelijke wijze vereffenen van de bezittingen en schulden van HSB. Van een onevenredig schaden van de belangen van Werknemers was evenmin sprake, mede gelet op de onweersproken stelling van VLG dat HSB, indien zij niet haar eigen faillissement had aangevraagd, binnen circa een maand de lonen van Werknemers en andere crediteuren niet meer zou hebben kunnen betalen zodat dan alsnog een schuldeiser het faillissement zou hebben aangevraagd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat onvoldoende (gemotiveerd) is weersproken dat HSB al jaren financieel “in de lucht gehouden” werd door VLG. VLG was niet verplicht daarmee te blijven doorgaan ondanks structurele verliezen. Van VLG kon onder deze omstandigheden evenmin redelijkerwijs worden gevergd dat zij HSB financieel in staat stelde de vijf lopende opdrachten nog af te maken en het faillissement zo lang nog niet aan te vragen. Dat VLG het faillissement van HSB heeft voorbereid, onder meer door te anticiperen op het overnemen van de vijf lopende opdrachten van HSB door het door VLG geëxploiteerde Bouwbedrijf, is onder deze omstandigheden evenmin onrechtmatig jegens Werknemers. Dat VLG in de persoon van haar bestuurder Van Leeuwen aan Werknemers bij herhaling heeft gezegd dat zij hoe dan ook zouden moeten vertrekken, wijst niet in de richting van misbruik van het faillissementsrecht, nu deze mededeling evengoed kan worden geplaatst in een situatie waarin een faillissement onvermijdelijk is zonder dat het vertrek van de werknemers daarbij het vooropgezette doel is.
      
      11. Voor zover Werknemers VLG verwijten dat HSB voorafgaand aan het faillissement selectief betalingen heeft gedaan aan haar crediteuren, kan dit hun niet baten nu die selectieve betalingen op zichzelf in de gegeven omstandigheden niet leiden tot het oordeel dat sprake is van misbruik van faillissement, noch anderszins onrechtmatig zijn jegens Werknemers, van wie de salarissen – naar VLG onbestreden heeft gesteld – samen met die van de overige werknemers tot het laatst toe zijn betaald.
      
      12. Het voorgaande brengt mee dat het hof, waar nodig onder verbetering van gronden, tot dezelfde uitkomst komt als de rechtbank: de vorderingen van Werknemers zijn niet toewijsbaar, nu geen sprake is van misbruik van de bevoegdheid het faillissement aan te vragen, noch van onrechtmatig handelen door VLG. De grieven van Werknemers kunnen derhalve niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Voor zover die grieven niet reeds in het voorgaande zijn besproken en verworpen, behoeven zij bij gebrek aan belang geen behandeling meer. Werknemers zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep.
      
      13. De incidentele grieven van VLG zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat VLG het vermoeden van de (voorgenomen) voortzetting van (een deel van) de activiteiten van HSB in Bouwbedrijf niet heeft ontkracht. In eerste aanleg heeft VLG als verweer aangevoerd dat van een voortzetting van de onderneming van HSB geen sprake was. Dat verweer heeft het hof hiervoor onder 8 en 9 behandeld op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep. Daarom heeft VLG geen belang bij (afzonderlijke) behandeling van het incidenteel beroep. De regel dat een in eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gebleven verweer dat in hoger beroep is gehandhaafd, door de appelrechter opnieuw onderscheidenlijk alsnog moet worden onderzocht, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde stelt, strekt ter bescherming van de geïntimeerde die daardoor wordt behoed voor de nadelige gevolgen van het niet instellen van een incidenteel beroep zijnerzijds. Met deze strekking strookt niet dat geïntimeerde die ter voorkoming van onzekerheid of het betreffende verweer opnieuw of alsnog aan de orde zou komen – en derhalve in zoverre niet zonder belang – ter zake van dit verweer incidenteel appelleert, in dit appel niet-ontvankelijk zou kunnen worden verklaard op grond dat de appelrechter uiteindelijk tot het oordeel komt, dit verweer ook zonder dit appel te kunnen behandelen. Dit brengt mee dat er geen plaats is voor een kostenveroordeling in het incidentele appel op de grond dat de kosten daarvan als nodeloos gemaakt of veroorzaakt zijn te beschouwen. Het hof zal daarom in het incidenteel beroep een kostenveroordeling achterwege laten. Evenmin is er reden om de kosten van het gehele hoger beroep op grond van het enkele feit dat aan het betreffende verweer de vorm van een incidenteel appel is gegeven, op een hoger bedrag te bepalen dan wanneer aan dat verweer niet die vorm zou zijn gegeven. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 oktober 2014;
    
    - veroordeelt Werknemers als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van VLG begroot op € 711,- aan griffierecht, € 6.000,- aan salaris voor de advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
    - verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, A.A. Rijperman en P.W. van Baal en is in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.