ECLI:NL:GHARL:2023:6219, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-07-2023, 200.324.010
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wijziging gezamenlijk gezag naar eenhoofdig gezag. Geen terugverwijzing.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem	
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.324.010 
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 282592) 
    
    
    
      
        beschikking van 20 juli 2023 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      op dit moment verblijvende in de penitentiaire inrichting te [verblijfplaats] ,verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. D.P. Kant te Almelo, 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende op een geheim adres,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. T.L.V. de Jong te Enschede. 
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 21 november 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met producties, ingekomen op 8 maart 2023;
      - het verweerschrift. 
      
    
    
      2.2
      
        De mondelinge behandeling heeft op 29 juni 2023 plaatsgevonden. 
        Aanwezig waren: 
      
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - namens de moeder haar advocaat;
      - een vertegenwoordiger van de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad). 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De moeder en de vader zijn de ouders van: 
      - [de minderjarige1] (hierna: [de minderjarige1] ), geboren [in] 2016 in [plaats1] ; 
      - [de minderjarige2] (hierna: [de minderjarige2] ), geboren [in] 2018 in [plaats1] . 
      
        [de minderjarige1] en [de minderjarige2] hebben hun hoofdverblijfplaats bij de moeder. 
      
    
    
      3.2
      
        Bij beschikking van 20 april 2021 heeft de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, de echtscheiding uitgesproken tussen de ouders. 
        De echtscheiding is op 23 juli 2021 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      In de bestreden beschikking heeft de rechtbank, op verzoek van de moeder, het gezag van de vader beëindigd en de moeder alleen belast met het gezag over de kinderen. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
    
    
      4.2
      De vader is met vijf grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De eerste grief ziet op de wijze van oproepen van de vader door de rechtbank. De tweede tot en met de vijfde grief ziet op het gezag. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het primaire verzoek van de moeder alsnog af te wijzen en de moeder te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    
    
      4.3
      De moeder voert verweer en zij vraagt het hof de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek in hoger beroep dan wel, naar het hof begrijpt, het verzoek af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, dan wel een beslissing te nemen die het hof juist acht. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Tijdigheid instellen hoger beroep 
      
    
    
    
      5.1
      Het hof dient ambtshalve te oordelen over de tijdigheid van het instellen van het hoger beroep. Hoger beroep moet binnen drie maanden worden ingesteld. Als iemand in de procedure is verschenen, wordt gerekend vanaf de uitspraak en anders binnen drie maanden na betekening van de beschikking of bekend worden met de uitspraak. 
      
    
    
      5.2
      Het hof stelt vast dat de vader ten tijde van de bestreden beschikking geen bekende woon- of verblijfplaats had en aan hem dus geen afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden is. Ook staat vast dat de bestreden beschikking op 8 december 2022 aan de vader is betekend. Dit betekent dat de vader dus binnen drie maanden na 8 december 2022 hoger beroep moest instellen, ofwel uiterlijk op 8 maart 2023. Nu het beroepschrift bij het hof op 8 maart 2023 is binnengekomen, heeft de vader tijdig hoger beroep ingesteld. 
      
      
      
      
        
          Verzoek tot terugverwijzing 
        
      
      
    
    
      5.3
      De vader verzoekt het hof in zijn eerste grief om de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank omdat hij van mening is dat de rechtbank bij de wijze van oproeping niet heeft voldaan aan de wettelijke criteria die daarvoor gelden. De moeder verweert zich hiertegen. 
      
    
    
      5.4
      
        In artikel 272 Rv is bepaald dat de oproeping van niet in de procedure verschenen belanghebbenden van wie de woonplaats of het werkelijk verblijf onbekend zijn, gebeurt door plaatsing van de oproeping in de Staatscourant. 
        Het hof is van oordeel dat de rechtbank de vader op juiste wijze heeft opgeroepen door hem op te roepen in de Staatscourant, nu – zoals blijkt uit de bestreden beschikking – het werkelijk verblijf van de vader voor de rechtbank onbekend was. 
      
      
    
    
      5.5
      Voor zover de oproeping van de vader niet op juiste wijze zou zijn verlopen, is er ook geen grondslag om de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank. Als hoger beroep wordt ingesteld tegen een eindbeschikking van de rechtbank, moet het hof deze zaak namelijk in zijn geheel inhoudelijk behandelen. Het hof mag de zaak niet terugverwijzen naar de rechtbank, die al een keer inhoudelijk over de zaak heeft geoordeeld. Een terugverwijzing zou wel mogelijk zijn als de rechtbank zich (onterecht) onbevoegd heeft verklaard of vanwege processuele redenen (onterecht) niet toegekomen is aan een inhoudelijke beoordeling. In deze zaak is daar geen sprake van, omdat de rechtbank de zaak wel inhoudelijk heeft beoordeeld. 
      
      
        
          Gezag 
        
      
      
    
    
      5.6
      Op grond van artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of 
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
    
    
      5.7
      Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een wijziging van omstandigheden die een hernieuwde beoordeling van het gezag rechtvaardigt. 
      
    
    
      5.8
      Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat het gezag van de vader beëindigd moet worden. Het hof neemt de overwegingen van de rechtbank over, maakt die tot de zijne en voegt daar nog het volgende aan toe.
      
    
    
      5.9
      
        Om het gezag over een kind te kunnen uitoefenen, is het noodzakelijk dat de ouder op de hoogte is van het dagelijkse leven van het kind. Nu de vader [de minderjarige1] en [de minderjarige2] al sinds maart 2020 niet meer heeft gezien, en hij gedetineerd is, is dit bij hem al lange tijd niet (meer) het geval en ook is niet te verwachten dat hier binnen redelijke termijn verandering in komt. Het hof is daarom van oordeel dat de vader niet in staat is om beslissingen te nemen over belangrijke zaken in het leven van de kinderen zoals schoolkeuze of medische aangelegenheden.
        De vader is door de rechtbank Overijssel bij vonnis van 2 december 2021 veroordeeld tot een gevangenisstraf, en aan hem is een TBS-maatregel opgelegd, onder andere wegens zeer ernstige bedreiging van zowel de moeder als de kinderen. Al eerder was de vader veroordeeld wegens mishandeling van de moeder en was aan hem een contactverbod opgelegd. Het hof constateert dat de vader een meerjarig contactverbod heeft (zelf zegt de vader dat het een verbod voor vijf jaar is), zodat het voor hem feitelijk onmogelijk is om contact met de moeder op te nemen om relevante zaken over de kinderen te bespreken. De vader heeft op de mondelinge behandeling verder verklaard dat hij liever niet met de moeder in gesprek gaat, omdat hun verhouding volledig is verstoord en zij hem valselijk heeft beschuldigd, waardoor de strafzaak tegen hem is opgeklopt. Ook nu zou zij hem nog steeds uitdagen.
      
      
    
    
      5.10
      De vader lijkt volgens het hof niet in te zien welk effect zijn gedrag op de moeder en de kinderen heeft (gehad). De vader is onherroepelijk veroordeeld voor mishandeling van de moeder en ernstige bedreiging van de moeder en de kinderen. De vader heeft de moeder en de kinderen hierdoor in een onveilige situatie gebracht en angst aangejaagd. Zij wonen nog steeds op een geheim adres. Het hof ziet – net als de raad – een vader die een groot deel van de verantwoordelijkheid buiten zichzelf legt, zich niet goed kan inleven in anderen, zijn eigen manier heeft om met conflicten om te gaan en daardoor geen goed voorbeeld is voor de kinderen. Het hof wijst in dit kader ook op het vonnis van de strafrechter van 2 december 2021, waaruit blijkt dat de kans op herhaling door de onderzoekers van het Pieter Baan Centrum als hoog wordt ingeschat. Volgens de raad – en het hof onderschrijft dat – kan onder deze omstandigheden van de moeder niet worden verwacht dat zij met de vader samenwerkt om gezamenlijk uitvoering te (blijven) geven aan het gezag. 
      
    
    
      5.11
      Tot slot stelt het hof vast dat het feit dat de moeder inmiddels wel op de hoogte is van de feitelijke verblijfplaats van de vader niet tot ander een oordeel leidt. De overige door de rechtbank en het hof vastgestelde feiten en omstandigheden leiden er al toe dat het toewijzen van het gezag alleen aan de moeder in het belang van de kinderen is om te voorkomen dat de kinderen klem of verloren raken en toewijzing bovendien ook anderszins in hun belang is.
      
    
    
      5.12
      Op de mondelinge behandeling is het hof gebleken dat de vader het herstel van contact met [de minderjarige1] en [de minderjarige2] het belangrijkst vindt. Het hof benadrukt dat het recht van de vader op contact met de kinderen los staat van het gezag over hen. Ook de ouder zonder gezag heeft recht op contact met zijn kinderen. De raad heeft hierover op de mondelinge behandeling verklaard dat belangrijk is dat wordt onderzocht welke mogelijkheden er zijn voor contact. Hiervoor is het volgens de raad wel noodzakelijk dat de vader meewerkt aan hulpverlening en dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] ruimte krijgen om de gebeurtenissen uit het verleden te kunnen verwerken. 
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Gelet op het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen. 
      
    
    
      6.2
      Gelet op de familierechtelijke aard van deze procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin, dat beide ouders de eigen kosten dragen.
      
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 21 november 2022; 
    
    
    
      compenseert zowel de kosten van het geding in hoger beroep als in eerste aanleg.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. L. Hamer, K.A.M. van Os-ten Have en E. de Boer, bijgestaan door mr. L.J.G. Scheffer-Overbeek als griffier, en is op 20 juli 2023 uitgesproken door mr. L. Hamer in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.
    
  
  
     artikelen 358 lid 2 en 806 lid 1 aanhef onder a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.