ECLI:NL:RBOVE:2016:5144, Rechtbank Overijssel, 23-12-2016, 5464870 \ HA VERZ  16-138
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2016-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Werkgever meent de werknemer geldig tijdens de proeftijd te hebben ontslagen. Van een geldig proeftijdontslag blijkt echter geen sprake te zijn en evenmin van schriftelijke instemming van de werknemer met het ontslag. Op verzoek van de werknemer wordt een vergoeding op basis van artikel 7:681 BW toegewezen evenals het loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (artikel 7:672 lid 10 BW).

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Zaaknummer	: 5464870 \ HA VERZ  16-138 
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 23 december2016 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster] ,
        woonplaats kiezende te [woonplaats] ,
      verzoekende partij, hierna te noemen [verzoekster] ,
      gemachtigde: mr. E.R. Gergin-Pot (Stichting Klaverblad Rechtsbijstand),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster] , h.o.d.n. [X],wonende en zaakdoende te [vestigingsplaats] ,
      verwerende partij, hierna te noemen de werkgever of  [X] ,
      procederend in persoon.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        [verzoekster] heeft een verzoek gedaan, ingekomen op 25 oktober 2015, tot toekenning van een billijke vergoeding (ex artikel 7:681 BW) tevens houdende nevenvorderingen. [X]  heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 13 december 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat ter zitting is besproken. 
      
    
    
      1.3
      Ter zitting is [verzoekster] verschenen, bijgestaan door mr. Gergin-Pot. Hoewel daartoe behoorlijk te zijn opgeroepen is [verweerster] niet ter zitting verschenen.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verzoekster] , geboren [1962] , is volgens een schriftelijke arbeidsovereenkomst op 4 juli 2016 in dienst getreden bij de werkgever in de functie van verkoopster, tegen een bruto uurloon van € 8,80.
      
    
    
      2.2
      
        Bij brief van 5 september 2016 schrijft [verweerster] aan de gemachtigde van [verzoekster] :
        
          Op vrijdag 2 september jl, heb ik mevrouw [verzoekster] schriftelijk laten weten dat ik de arbeidsovereenkomst in de proeftijd heb opgezegd (…). Ik heb mevrouw [verzoekster] eveneens ziek uitdienst gemeld bij het UWV.(…)
        
      
      
    
    
      2.3
      
        Per e-mail bericht van 6 oktober 2016 schrijft een vertegenwoordiger van het UWV aan de gemachtigde van [verzoekster] :
        
          Op 5 september j.l. heeft u via een mail aan UWV een vraag gesteld over het proeftijdontslag van mevrouw [verzoekster] en haar aanspraken op een Ziektewet-uitkering. U heeft daarbij twee opties genoemd:
        
      
      
        1 Het proeftijdontslag vernietigen
      
      
        2 Berusten in het proeftijdontslag en loonvordering bij de werkgever
      
      
        Wij gaan akkoord met einde dienstverband per 2 september 2016 en geven u in overweging voor optie 2 te kiezen. Wij hebben de Ziektewet-uitkering op voorschotbasis toegekend omdat wij nog niet beschikken over de loongegevens via het polissysteem van de Belastingdienst. (…)
      
      
    
    
      2.4
      De ziektewetuitkering van het UWV ten behoeve van [verzoekster] is inmiddels definitief geworden.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1
      
        [verzoekster] verzoekt de kantonrechter om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [X] te veroordelen tot betaling van:
      - een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW (van minimaal € 10.000,=);
      - een bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (periode 2 september – 1 november 2016, een bedrag van € 4.176,10);
      - achterstallig salaris, een bedrag van € 538,47 netto althans het bruto equivalent daarvan, te vermeerderen met de wettelijke verhoging (50%) en de wettelijke rente daarover;
      - buitengerechtelijke incassokosten (conform staffel BiK);
      - de kosten van de procedure.
      Daarnaast verzoekt [verzoekster] om de afgifte van een schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificatie waarin de betalingen zijn verwerkt, dit op straffe van een dwangsom van € 100,= per dag.
      
    
    
      3.2
      
        [verzoekster] legt aan haar verzoek ten grondslag dat zij in dienst was bij [X] en dat [X] haar per 2 september 2016 heeft ontslagen. Aangezien er geen sprake is van een geldig proeftijdbeding en er evenmin sprake is van een ontslag met instemming van de werknemer, is het ontslag als een onregelmatig ontslag aan te merken. [verzoekster] maakt daarom aanspraak op het loon over de periode vanaf 2 september 2016 totdat het dienstverband bij een regelmatige opzegging met inachtneming van de opzegtermijn zou zijn geeindigd, namelijk 1 november 2016. [verzoekster] stelt dat zij berust in het gegeven ontslag en dat zij uit hoofde van artikel 7:681 BW aanspraak maakt op een billijke vergoeding. Voorts stelt [verzoekster] dat zij nog recht heeft op betaling van achterstallig salaris en maakt zij aanspraak op de afgifte van deugdelijke loonspecificaties. Volgens [verzoekster] is op de arbeidsovereenkomst de algemeen verbindend verklaarde cao Fashion, Sports & Lifestyle van toepassing, hetgeen zou betekenen dat het bruto uurloon € 9,34 bedraagt. 
      
    
    
      3.3
      
        [X] heeft tegen de vordering schriftelijk verweer gevoerd. Voor zover van belang zal het verweer hierna worden besproken.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1
      Volgens [X] kon zij [verzoekster] op 2 september 2016 ontslaan omdat het ontslag nog viel binnen de proeftijd uit de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter zal [X] hierin niet volgen. Uit de schriftelijke arbeidsovereenkomst, die door [verzoekster] is overgelegd, blijkt juist dat er geen proeftijd is overeengekomen. Achter het proeftijdbeding staat immers geschreven ‘N.V.T.’, zodat dit beding niet van toepassing moet worden geacht. Bovendien heeft [verzoekster] ter zitting toegelicht dat zij reeds vanaf 26 april 2016 krachtens een mondelinge overeenkomst voor [X] werkzaam was, hetgeen door [X] niet is weersproken. In het licht van die omstandigheid zou ook begrijpelijk zijn dat er op 4 juli 2016, bij het ondertekenen van de schriftelijke arbeidsovereenkomst, geen proeftijd meer gold. 
      
    
    
      4.2
      Nu er geen sprake is van een geldig proeftijdontslag en voorts niet is gebleken van schriftelijke instemming van [verzoekster] met het ontslag op 2 september 2016 (en evenmin sprake is van de overige situaties uit artikel 7:671 BW onder lid 1), is artikel 7:681 BW op het ontslag van toepassing. In verband met haar gezondheid en het advies van het UWV daarover heeft [verzoekster] berust in het ontslag. Zij vraagt daarom geen vernietiging van het ontslag maar verzoekt wel om toekenning van een billijke vergoeding vanwege de niet rechtsgeldige opzegging. De hoogte daarvan wordt bepaald door alle omstandigheden van het geval. Voor de stelling van [verzoekster] dat [X] zich laakbaar heeft gedragen en bewust heeft aangestuurd op beëindiging van het contract, is in de stukken onvoldoende onderbouwing gevonden. In de onderhavige situatie, een kort dienstverband van ongeveer 4 maanden en de definitieve toekenning van een ziektewetuitkering aansluitend op het ontslag,  komt de kantonrechter een vergoeding van € 1.500,= bruto billijk voor. 
      
    
    
      4.3
      In verband met de onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst komt aan [verzoekster] op grond van de wet (artikel 7: 672 BW lid 10) eveneens toe een vergoeding gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. In dit geval betreft dat de periode van 2 september 2016 tot 1 november 2016. 
      
    
    
      4.4
      Met betrekking tot de hoogte van het loon overweegt de kantonrechter het volgende. In de arbeidsovereenkomst van partijen is een bruto uurloon van € 8,80 opgenomen. [verzoekster] stelt dat zij recht heeft op een bruto uurloon van € 9,34 op grond van de cao Fashion, Sport & Lifestyle die volgens [verzoekster] algemeen verbindend is verklaard. De kantonrechter stelt echter vast aan de hand van de algemeen toegankelijke informatie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dat de cao Fashion, Sport & Lifestyle met als ingangsdatum 1 juli 2016 niet algemeen verbindend is verklaard. Weliswaar is de cao daaraan voorafgaand wel algemeen verbindend verklaard, maar deze cao is geëindigd op 30 juni 2016. Gesteld noch gebleken is dat [X] op grond van artikel 9 en/of 14 van de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst gehouden is de cao ook na 30 juni 2016 na te leven. Dit leidt ertoe dat de kantonrechter niet kan uitgaan van het uurloon uit de cao, maar dat het uitgangspunt voor het salaris van [verzoekster] is het bruto uurloon van € 8,80 uit de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      4.5
      Voor de berekening van het loon over de opzegtermijn, de periode van 2 september 2016 tot 1 november 2016, gaat de kantonrechter uit van een gemiddeld aantal uren per week van 46. Dit aantal is door [verzoekster] gesteld en is door [X] niet weersproken. Vervolgens komt de kantonrechter tot de volgende berekening. Uitgaande van het bruto uurloon van € 8,80 bedraagt het loon voor een week (46 x 8,80) € 404,80. Genoemde periode beslaat 8,5 weken, wat leidt tot een bedrag van(8,5 x 404,80) € 3.440,80 bruto. Inclusief vakantiegeld (8%) bedraagt het loon over de opzegtermijn dan € 3.716,06 bruto. Dit bedrag zal worden toegewezen.
      
    
    
      4.6
      
        [verzoekster] heeft onder punt 19 van het verzoekschrift aangegeven hoeveel uren zij telkens heeft gewerkt in de weken 27 t/m 35. Het aantal gewerkte uren (in totaal 413,5) is door [X] niet betwist. Uitgaande van deze uren heeft [verzoekster] over die periode recht op een salaris van in totaal € 3.638,80 bruto. [verzoekster] heeft netto € 2.773,42 uitbetaald gekregen. Het (netto) verschil dient derhalve nog aan [verzoekster] als achterstallig salaris te worden voldaan. De wettelijke verhoging ter hoogte van 10% wordt daarbij redelijk en billijk en toewijsbaar geacht.
      
    
    
      4.7
      Ten slotte dient [X] van alle loonbetalingen een deugdelijke bruto/netto specificatie te verstrekken binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, dit op straffe van een dwangsom van € 25,= per dag met een maximum van € 2.000,=. 
      
    
    
      4.8
      Ten slotte heeft [verzoekster] vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten gevraagd. De kantonrechter stelt vast dat [verzoekster] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Gelet op de hoogte van het nog verschuldigde loon over de opzegtermijn en de staffel uit het rapport Vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten stelt de kantonrechter het bedrag aan incassokosten vast op € 496,60. 
      
    
    
      4.9
      Als voornamelijk in het ongelijk gestelde partij wordt [X] veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 471,= voor griffierecht en € 500,= voor salaris gemachtigde. Dat is samen een bedrag van € 971,=.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      5.1.
      veroordeelt de werkgever ( [X] ) om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoekster] te betalen:
      
        
          een bedrag van € 1.500,= bruto wegens billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW;
        
        
          een bedrag van € 3.716,06 bruto wegens het loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren;
        
        
          een bedrag aan achterstallig salaris bestaande uit het verschil tussen het aan [verzoekster] toekomende salaris van € 3.638, 80 bruto en het reeds aan [verzoekster] uitbetaalde bedrag van € 2.773,42 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% over dit verschil, tevens vermeerderd met de wettelijke rente over dit verschil vanaf 2 september 2016 tot aan de dag van algehele voldoening;
        
        
          een bedrag van € 496,60 wegens buitengerechtelijke incassokosten.
        
      
      
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [X] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot afgifte aan [verzoekster] van een deugdelijke schriftelijke bruto/netto specificatie van gedane betalingen, op straffe van een dwangsom van € 25,= per dag tot een maximum van € 2.000,= wanneer [X] met deze afgifte in gebreke blijft; 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [X] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoekster] tot en met vandaag vaststelt op € 971,=;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 december2016. (ap)