ECLI:NL:RBROT:2010:BN8181, Rechtbank Rotterdam, 04-08-2010, 323493 / HA ZA 09-255
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Beklamelnorm. Opdracht aan advocaat niet betaald.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 323493 / HA ZA 09-255
    
    Vonnis van 4 augustus 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de maatschap SCHAAP & PARTNERS,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. M.H. Janssen,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Bergschenhoek,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.L. Oudshoorn.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Schaap en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding d.d. 21 januari 2009, met producties; 
      -	de conclusie van antwoord; 
      -	het tussenvonnis van 29 april 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
      -	de brief d.d. 27 mei 2009 van mr. J.G. Mulder, namens mr. Jansen, met bijlagen; 
      -	het proces-verbaal van de op 11 juni 2009 gehouden comparitie van partijen, met bijlagen; 
      -	de conclusie van repliek, met producties; 
      -	de conclusie van dupliek. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[gedaagde] is bestuurder van de vennootschap DK Holdinggroep Limited. Deze vennootschap is bestuurder en enig aandeelhouder van DK Interieur BV (hierna: DK). DK is een bouw-, renovatie- en onderhoudsbedrijf. DK had in 2007 geen werknemers in dienst, maar huurde uitzendkrachten in voor de uitvoering van opdrachten. 
    
    
    
      2.2.	Op 22 februari 2007 heeft [gedaagde] namens DK aan Schaap opdracht verleend voor het verrichten van juridische diensten. Dit betrof meerdere geschillen met diverse wederpartijen. Schaap heeft van 22 februari 2007 tot en met 20 maart 2007 werkzaamheden voor DK verricht in verschillende zaken. Zij heeft DK in de verschillende dossiers op 
      16 maart 2007 tussentijdse declaraties verzonden voor een bedrag van in totaal € 5.946,37. Op 13 april en 25 mei 2007 zijn (aanvullende) einddeclaraties verzonden voor een bedrag van in totaal € 3.077,84. 
    
    
    2.3.	DK is op verzoek van een schuldeiser bij vonnis van 2 mei 2007 van de rechtbank ’s-Gravenhage in staat van faillissement verklaard. 
    
    2.4.	Schaap heeft [gedaagde] bij brieven van 28 maart en 6 juni 2007 persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de verplichtingen DK. 
    
    
    
      3.	De vordering
      3.1.	De vordering luidt - verkort weergegeven - om [gedaagde], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van € 9.928,21, met rente en kosten. 
      Schaap heeft aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd. 
    
    
    3.2.	[gedaagde] is op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijke Wetboek (BW) persoonlijk aansprakelijk voor de schuld van DK aan Schaap. Uit de omstandigheden blijkt dat [gedaagde] een voldoende ernstig verwijt treft. 
    
    3.3.	[gedaagde] is namens DK verplichtingen aangegaan, terwijl hij wist dat DK niet aan deze verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden. [gedaagde] heeft meerdere malen toegezegd dat betaald zou worden. 
    
    3.4.	[gedaagde] kon gelet op zijn positie goed inschatten of DK aan haar betalingsverplichting kon voldoen en had behoren te voorzien dat het risico verkeerd zou uitpakken. Omdat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht, valt niet na te gaan of de schuldenlast van DK op 22 februari 2007 zodanig was dat [gedaagde] zou moeten weten dat een faillissement onafwendbaar zou zijn. Dit dient voor rekening van [gedaagde] te komen, zodat de bewijslast ter zake de wetenschap bij hem dient te rusten. 
    
    3.5.	[gedaagde] heeft zelf in april 2007 het faillissement van DK aangevraagd bij de rechtbank Rotterdam, die echter onbevoegd was. Nu de schuldenlast van DK ten tijde van het faillissement op 2 mei 2007 bijna € 500.000,-- bedroeg, is op zijn minst aannemelijk dat het grootste gedeelte van deze schuld ook op 22 februari 2007 al bestond, zodat behoudens tegenbewijs vaststaat dat [gedaagde] wist dat DK haar verplichtingen jegens Schaap niet zou kunnen nakomen. Uit onderzoek van de curator blijkt dat betalingen van opdrachtgevers van DK direct werden doorgesluisd naar een zustervennootschap. Deze vennootschap is inmiddels failliet. Ook daaruit kan geconcludeerd worden dat [gedaagde] wist hoe de vlag erbij hing bij DK. 
    
     
    3.6.	Subsidiair is sprake van verhaalsfrustratie. [gedaagde] heeft op onzorgvuldige wijze bewerkstelligd dat DK haar verplichtingen jegens Schaap niet nakwam. DK heeft in april 2007 betalingen ontvangen, die onder meer zijn aangewend voor de aanschaf van materialen. In plaats daarvan had aan Schaap moeten worden betaald. Het doorsluizen van geld naar een zustervennootschap klemt hier te meer. 
    
    3.7.	De schade bestaat uit het totaalbedrag van de facturen groot € 9.024,21. De facturen vertegenwoordigen 60% kosten en 40 % gederfde winst. 
    
    3.8.	Schaap heeft BK en [gedaagde] verzoeken om betaling gezonden en met [gedaagde] over een regeling gesproken. Overeenkomstig rapport Voorwerk II maakt Schaap aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten van € 904,--. 
    
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van Schaap in de proceskosten. 
      [gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd. 
    
    
    4.2.	[gedaagde] heeft Schaap namens DK geen opdracht gegeven om werkzaamheden tot een bedrag als door Schaap gedeclareerd uit te voeren. Vooraf is geen schatting gegeven van de kosten. [gedaagde] hield ter zake de opdracht rekening met een totaalbedrag van € 4.000,-- à € 5.000,--. 
    
    4.3.	Op 22 februari 2007 wist [gedaagde] niet, noch behoorde hij te weten dat DK de declaraties niet zou kunnen voldoen. DK was in februari 2007 nog volop actief. Er was een nieuwe opdracht aangenomen voor april 2007 die ongeveer € 40.000,-- zou opbrengen. Deze opdracht was niet aangenomen als [gedaagde] had geweten dat het bedrijf failliet zou gaan. Een negatief eigen vermogen is onvoldoende voor aansprakelijkheid van [gedaagde]. Er was bij DK geld, althans dat zou in april 2007 binnenkomen. Er was wellicht nog kredietruimte bij de bank. Schulden na het faillissement zeggen niets over de stand van zaken op 22 februari 2007. Het betreft hier schulden aan banken, een verzekeraar en de fiscus. Daarnaast geldt dat na een faillissement veel schuldeisers hoge vorderingen indienen. 
    
    4.4.	Eerst medio april 2007 werd [gedaagde] duidelijk dat het niet goed zou aflopen met het bedrijf. DK kwam in de problemen door de inzet van uitzendkrachten. Het ingeleende personeel was traag en onkundig. DK werd daardoor enerzijds geconfronteerd met klanten die facturen niet betaalden en schadevergoeding vorderden wegens vertraging en fouten en anderzijds met hoge rekeningen van uitzendbureaus. Deze geschillen, met deels een positief en deels een negatief belang, heeft DK voorgelegd aan Schaap. 
    
    4.5.	Een onderneming in die zwaar weer verkeert moet de gelegenheid hebben zich tot een advocaat te wenden. [gedaagde] heeft niet de schijn van kredietwaardigheid gewekt noch toegezegd dat betaald zou worden. [gedaagde] heeft Schaap ervan op de hoogte gesteld dat DK er financieel slecht voorstond. Daarmee vervalt eventuele aansprakelijkheid van [gedaagde]. Subsidiair is sprake van eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW. 
    
    
      4.6.	Er zijn geen gelden doorgesluisd naar een zustervennootschap van DK.
       4.7.	Er is geen sprake van verhaalsfrustratie. Dat de facturen van Schaap niet zijn betaald is het gevolg van het faillissement. Er zijn meer crediteuren niet voldaan. De in april 2007 ontvangen betalingen voor de aanschaf van materiaal zijn terecht aangewend voor die aanschaf en voor betaling van loon. Er was geen reden om Schaap met voorrang te betalen. 
    
    
    4.8.	Uitsluitend gederfde winst kan als schadevergoeding worden gevorderd.
    
    4.9.	Er zijn geen buitengerechtelijke incassowerkzaamheden verricht die een vergoeding op grond van artikel 6:96 BW rechtvaardigen. 
     
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Hoewel het verweer van [gedaagde] tevens ziet op de hoogte van de declaraties, is tussen partijen niet in geschil en is ook de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een geval als bedoeld in artikel 32 van de Wet tarieven in burgerlijke zaken, nu Schaap in het onderhavige geval schadevergoeding vordert en daarnaast [gedaagde] niet als haar cliënt is aan te merken. 
    
    
    5.2.	Ter beoordeling ligt voor of [gedaagde] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is, nu DK haar verplichtingen jegens Schaap niet is nagekomen. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, kan volgens vaste rechtspraak grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld wanneer hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] als middellijk bestuurder van DK is aan te merken, zodat genoemde maatstaf voor aansprakelijkheid op hem van toepassing is.
    
    
      5.3.	Schaap baseert de vordering primair op de hiervoor onder (i) bedoelde grond. Voor die gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Volgens vaste jurisprudentie dient bij het voorgaande terughoudendheid te worden betracht.  De wetenschap van een (ook meer dan verwaarloosbaar) risico dat de vennootschap een bepaalde verplichting niet zal kunnen nakomen en vervolgens geen verhaal voor de schade zal bieden, is niet zonder meer voldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid van de bestuurder als het risico zich vervolgens verwezenlijkt. Anders gezegd: de risico’s die de vennootschap heeft gelopen, kunnen - binnen zekere grenzen - niet voor rekening van de bestuurder worden gebracht, alleen omdat hij van die risico’s op de hoogte was of op de hoogte kon zijn. Dat is pas anders als de bestuurder had behoren te voorzien dat het risico verkeerd zou uitpakken en dat de vennootschap dan geen verhaal zou bieden. Daarbij geldt dat eveneens terughoudendheid betracht moet worden bij het vaststellen van het moment vanaf wanneer de bestuurder geacht moet worden bedoelde wetenschap te hebben.
      5.4.	Dat DK de facturen niet heeft voldaan en inmiddels failliet is verklaard, is derhalve onvoldoende voor aansprakelijkheid van [gedaagde] als (middellijk) bestuurder. Schaap, die zich op de rechtsgevolgen van onrechtmatig handelen van [gedaagde] beroept, dient concrete feiten en omstandigheden te stellen - en bij voldoende betwisting te bewijzen - waaruit, met inachtneming van het voorgaande, volgt dat [gedaagde] bij het verlenen van de opdracht wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat DK de daarvoor verschuldigde vergoeding niet zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat aan de motivering van het verweer van [gedaagde] zwaardere eisen gesteld dienen te worden, dan wel dat de bewijslast anders verdeeld dient te worden. Het bestaan van dergelijke bijzondere omstandigheden is echter niet aannemelijk geworden. De algemene en uitsluitend op de conclusies van de curator in de faillissementsverslagen gebaseerde stelling van Schaap dat de boekhoudplicht is geschonden, is daarvoor onvoldoende. Daarmee is immers niet gezegd dat in het geheel geen gegevens beschikbaar zijn ter zake de financiële positie van DK. Dat geldt te meer nu in die verslagen wel wordt verwezen naar tussentijdse cijfers van 31 augustus 2006. Schaap heeft voorts, eveneens onder verwijzing naar de faillissementsverslagen, gesteld dat betalingen van opdrachtgevers van DK direct werden doorgesluisd naar een zustervennootschap. Nu een nadere toelichting daarop - bijvoorbeeld ter zake tijdstip, aard en gevolgen van die betalingen, alsmede de financiële (on)afhankelijkheid van DK ten opzichte van genoemde vennootschap of andere vennootschappen - ontbreekt, vormt ook die stelling onvoldoende grond voor afwijking van de hoofdregel ter zake stelplicht en bewijslast.
    
    
    5.5.	Hoewel [gedaagde] het niet eens is met de door Schaap gefactureerde bedragen, zal de rechtbank ten behoeve van de beoordeling op grond van bovengenoemde maatstaf uitgaan van een door [gedaagde] namens DK aan Schaap gegeven opdracht met een omvang van € 9.024,21. Schaap heeft, gelet op de betwisting door [gedaagde], onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat [gedaagde] bij het verlenen van deze opdracht wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat DK de daarvoor verschuldigde vergoeding niet zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. 
    
    
      5.6.	De stelling dat [gedaagde] geacht moet worden de financiële positie van DK in te schatten is, nu niet is gesteld wat de financiële positie van DK was op 22 februari 2007, onvoldoende voor de conclusie dat [gedaagde] bij het verlenen van de opdracht wist dat DK niet zou kunnen nakomen. De enkele omstandigheid dat DK op 2 mei 2007 in staat van faillissement is verklaard, zegt onvoldoende over de levensvatbaarheid van de onderneming op 22 februari 2007. De uit de faillissementsverslagen blijkende omvangrijke schuldenlast van DK na het faillissement rechtvaardigt weliswaar het vermoeden dat DK ook in februari 2007 in financiële problemen verkeerde, daaruit kan echter niet worden geconcludeerd dat [gedaagde] ten tijde van het verlenen van de opdracht aan Schaap een onverantwoord risico heeft genomen. De situatie na een faillissement kan immers niet één op één worden vergeleken met de situatie waarin de onderneming van de vennootschap wordt voortgezet. [gedaagde] heeft in dat verband onbetwist gesteld dat DK nog een opdracht had voor april 2007 en dat zij nog openstaande vorderingen had uit hoofde van uitgevoerde werkzaamheden. In de door Schaap overgelegde faillissementsverslagen is voorts opgenomen dat uit cijfers van 31 augustus 2006 blijkt van een omzet en winst van DK van 
      € 264.889,-- respectievelijk € 28.758,--. Daaruit komt niet het beeld naar voren van een vennootschap die vrijwel onontkoombaar afstevent op een faillissement. Concrete feiten of omstandigheden waaruit volgt dat dit in februari 2007 wel zo was, heeft Schaap niet gesteld.
      5.7.	De omstandigheid dat in de faillissementsverslagen is opgenomen dat betalingen tot een bedrag van € 41.404,-- van opdrachtgevers van DK zijn doorbetaald aan een - thans eveneens failliete - zustervennootschap, is evenmin voldoende. Reeds omdat nadere gegevens over de betalingen - zoals het tijdstip waarop en de omstandigheden waaronder deze zijn gedaan - ontbreken, kan daaruit niet worden afgeleid dat [gedaagde] op 
      22 februari 2007 wist dat DK haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. 
    
    
    5.8.	Voor zover Schaap haar vordering tevens baseert op toezeggingen van [gedaagde] om de facturen te betalen, geldt dat toezeggingen die na het verrichten van de werkzaamheden zijn gedaan - voor zover deze al onrechtmatig zouden zijn - niet in causaal verband staan tot de door Schaap gevorderde schade. Voor zover het zou gaan om een toezegging die eerder is gedaan - waaronder een eventuele toezegging tot betaling van een voorschot - geldt dat deze slechts onrechtmatig is als degene die de toezegging doet, weet of behoort te weten dat dit onjuist is. Nu echter hiervoor is overwogen dat Schaap de stelling dat [gedaagde] eerder dan medio april 2007 wist of behoorde te weten dat DK haar verplichtingen niet langer kon nakomen en geen verhaal zou bieden onvoldoende heeft onderbouwd, kan evenmin worden geconcludeerd dat eventuele betalingstoezeggingen onrechtmatig zijn. 
    
    5.9.	Schaap heeft zich voorts beroepen op de hiervoor in rechtsoverweging 5.2 met (ii) aangeduide grond voor aansprakelijkheid van een bestuurder. Schaap stelt dat [gedaagde] inkomsten die hij in april 2007 uit een op dat moment lopende opdracht heeft ontvangen ten onrechte niet heeft aangewend om Schaap te betalen. Niet in geschil is dat [gedaagde] de betaling heeft aangewend om lonen te betalen en materialen aan te schaffen voor de uitvoering van genoemde opdracht. Voorts staat vast dat DK meerdere schuldeisers had, waarvan er diverse onbetaald zijn gebleven. Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat [gedaagde] door het niet aanwenden van de inkomsten voor betaling van Schaap, een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het ook in dit verband gedane beroep op de betalingen aan de zustervennootschap wordt gepasseerd, reeds omdat - zoals hiervoor is overwogen - niet duidelijk is op welk tijdstip en onder welke omstandigheden deze zijn gedaan.
    
    5.10.	De slotsom van het voorgaande is dat de vordering van Schaap, nu geen van de daarvoor aangevoerde gronden deze kan dragen, zal worden afgewezen. Schaap zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
     
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    wijst de vorderingen af,
    
    
      veroordeelt Schaap in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op 
      € 262,-- aan vast recht en op € 1.152,-- aan salaris voor de advocaat. 
    
    
    verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.J. Visser en in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2010.?
      1884/1876