ECLI:NL:RBDHA:2017:15465, Rechtbank Den Haag, 21-12-2017, C-09-542042-KG ZA 17-1403
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Eiseres vordert ontbinding van een overeenkomst die tot stand is gekomen als resultaat van een gunningsbeslissing na een aanbestedingsprocedure. Vordering afgewezen. Geen wezenlijke wijziging. Aanbestedende dienst handelt binnen de grenzen van de contractuele mogelijkheden.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/542042 / KG ZA 17/1403
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 21 december 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Eurosalt Handelmaatschappij B.V.,
      
      gevestigd te Moerdijk,
      eiseres,
      advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te Leiden,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat),
      zetelend te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        FAM International B.V.,
      
      gevestigd te Antwerpen,
      advocaat mr. F.A. Hoveijn te Utrecht.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Eurosalt’, ‘de Staat’ en ‘FAM’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de door de Staat overgelegde producties;
        - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging;
        -	de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 december 2017. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst c.q. voeging
    
    
      2.1.
      FAM heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Eurosalt en de Staat. Ter zitting hebben Eurosalt en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. FAM is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      Rijkswaterstaat heeft in april 2017 een openbare Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor de levering van wegenzout, opgedeeld in twee percelen. In Bijlage A bij het Inschrijvings- en beoordelingsdocument (het Programma van Eisen) staat, voor zover hier relevant, vermeld:
      
      
        
          “
          4. PRODUCTEISEN EN VERIFICATIE
        
      
      
    
    
      4.1.
      
        
          Producteisen
        
        
          (...) Voor het te leveren zout binnen alle percelen dient het zout minimaal te voldoen aan de navolgende eisen. (...)
        
      
      
      
        
          Korrelverdeling:
        
        
          De zeeffractie van het wegenzout kleiner dan 0,16 mm mag ten hoogste 5 massaprocenten bedragen. (...)
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        
          Verificatie van het te leveren product
        
        
          (...)
        
        
          De opdrachtgever behoudt zich te alle tijde het recht de kwaliteit van het te leveren wegenzout te laten onderzoeken om vast te stellen of het wegenzout voldoet aan de gestelde producteisen. Dit kan zijn voor aanvang van de levering of tijdens de levering. Het onderzoek zal (steekproefsgewijs) verricht worden door een geaccrediteerde onderzoeksinstantie. De uitkomst(en) van het onderzoek word(t/en) bindend verklaard voor alle betrokken partijen. 
        
        
          Indien afwijkingen geconstateerd worden, dient de leverancier de gebreken op zijn kosten te herstellen zodanig dat aan de verlangde kwaliteit wordt voldaan een en ander voor de finale opleverdatum. Mocht de finale opleverdatum hierdoor overschreden worden dan treedt/treden de boeteclausule(s) in werking.”
        
      
      
    
    
      3.2.
      Eurosalt en FAM hebben een inschrijving ingediend. De opdracht is voor beide percelen gegund aan FAM. Eurosalt is als tweede geëindigd. Op 24 juli 2017 zijn de gelijkluidende overeenkomsten voor beide percelen gesloten (hierna: de overeenkomst).
      
    
    
      3.3.
      In de overeenkomst is in artikel 3.1 opgenomen dat het wegenzout uiterlijk op 1 oktober 2017 diende te worden geleverd op de opslaglocaties. Voorst staat in de overeenkomst vermeld:
      
      
        
          “3.2	Indien het Product niet binnen de overeengekomen termijn is geleverd, is Leverancier aan Koper een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van 0,15 % van de prijs van het desbetreffende Product voor elke dag dat deze tekortkoming voortduurt, tot een maximum van 10% daarvan. Indien de Levering anders dan door overmacht blijvend onmogelijk is geworden, is de boete van in totaal 10% van de prijs van het desbetreffende Product onmiddellijk geheel verschuldigd.
        
      
      
      
        
          De boete komt Koper toe, onverminderd alle andere rechten of vorderingen, daaronder mede begrepen:
        
        
          a.	zijn vordering tot nakoming van de overeengekomen verplichting tot Levering van het Product (voor zover nakoming niet blijvend onmogelijk is geworden);
        
        
          b.	zijn recht op schadevergoeding.”
        
      
      
    
    
      3.4.
      Op de overeenkomst zijn de Algemene Rijksinkoopvoorwaarden 2016 (Ariv 2016) van toepassing verklaard. In artikel 12.1 Ariv 2016 staat vermeld:
      
      
        
          “
          Artikel 12 Tekortschieten in de nakoming
        
      
      
    
    
      12.1
      
        Indien het afgeleverde Product niet aan de in artikel 4 bedoelde garanties voldoet, kan Koper eisen dat Leverancier het Product herstelt of vervangt. De daarmee gemoeide kosten komen voor rekening van Leverancier.
      
    
    
      12.2
      
        
          Indien Leverancier niet, nadat hij daartoe door Koper schriftelijk is aangemaand, binnen de daarin gestelde termijn voldoet aan een eis als bedoeld in artikel 12.1, is Koper, zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst, bevoegd te kiezen tussen:
        
        
          	a. vervanging of herstel van het Product door een derde op kosten en voor rekening van Leverancier;
        
        
          	b. retournering van het desbetreffende Product voor rekening en risico van Leverancier en ontbinding van de Overeenkomst (...) en dientengevolge creditering van (het gedeelte van) de koopprijs dat voor het desbetreffende Product reeds is betaald.
        
      
    
    
      12.3
      
        Het bepaalde in de artikelen 12.1 en 12.2 laat overige rechten en vorderingen die Koper aan een tekortkoming kan ontlenen onverlet, (...)”
      
      
    
    
      3.5.
      Het eerste deel van het door FAM te leveren wegenzout is in augustus 2017 in Nederland aangekomen.
      
    
    
      3.6.
      Bij e-mailbericht van 14 september 2017 heeft Rijkswaterstaat aan FAM bericht:
      
      
        
          “Zoals u bekend is, heeft de geaccrediteerde onderzoeksinstantie SGS op verzoek van Rijkswaterstaat de kwaliteit van het te leveren wegenzout onderzocht om vast te stellen of het wegenzout voldoet aan de gestelde producteisen. (...) 
        
        
          Uit de resultaten van de zeefanalyse (...) wordt duidelijk dat de zeeffractie van het wegenzout kleiner dan 0,16 mm meer dan 5 massaprocent bedraagt (respectievelijk 10,3%, 10,2%, 10,8%, 9,9% en 10,2 %). Het door u te leveren zout voldoet thans dat ook niet aan de in paragraaf 4.1 van het programma van eisen vereiste korrelverdeling.
        
        
          (...)
        
      
      
      
        
          Voor de goede orde wijs ik u er nogmaals op dat u wegenzout dient te leveren dat voldoet aan de eisen. U dient te gebreken dan ook te herstellen, zodanig dat aan de in het programma van eisen verlangde kwaliteit wordt voldaan en wel uiterlijk op 1 oktober 2017. Indien de finale opleverdatum wordt overschreden treden de boeteclausules in werking. Graag verneem ik op welke wijze u de gebreken zal herstellen.
        
        
          (...)
        
      
      
      
        
          Om misverstanden te voorkomen benadruk ik nogmaals dat 
          de finale opleverdatum van 1 oktober 2017 onverkort van toepassing blijft.
           (...)”
        
      
      
    
    
      3.7.
      Op 18 oktober 2017 is het tweede deel van het door FAM te leveren wegenzout in Nederland aangekomen. Rijkswaterstaat heeft FAM bericht het wegenzout niet te accepteren, omdat onderzoek van SGS heeft uitgewezen dat ook dat wegenzout niet voldoet aan de vereiste korrelgrootte. Rijkswaterstaat heeft FAM voorts bij e-mailbericht van 19 oktober 2017 in gebreke gesteld en gesommeerd uiterlijk 2 november 2017 alsnog wegenzout te leveren dat aan de eisen van de overeenkomst voldoet. 
      
    
    
      3.8.
      Op 24 oktober 2017 heeft Rijkswaterstaat schriftelijk aan FAM bericht coulancehalve bereid te zijn het zout te laten lossen op loslocaties van Rijkswaterstaat, maar dat dat geen acceptatie van het zout inhoudt. Tevens heeft Rijkswaterstaat FAM opnieuw gesommeerd uiterlijk 2 november 2017 wegenzout te leveren conform de overeenkomst.
      
    
    
      3.9.
      Bij e-mailbericht van 14 november 2017 heeft de raadsman van de Staat aan de raadsman van FAM bericht:
      
      
        
          “In antwoord op uw (...) e-mail liet ik u gisteren telefonisch weten dat Rijkswaterstaat het wegenzout waarvan de zeeffractie kleiner dan 0,16 mm meer dan 5% bedraagt, niet accepteert. De contractuele boete loopt sinds 1 oktober 2017 en wordt thans niet kwijtgescholden of opgeschort.
        
      
      
      
        
          (...) In alle redelijkheid heeft Rijkswaterstaat FAM steeds de mogelijkheid geboden het gebrek in het wegenzout te herstellen. Rijkswaterstaat heeft FAM daartoe ook gesommeerd. FAM heeft Rijkswaterstaat daarop toegezegd het gebrek in het wegenzout te herstellen zodat het aan de vereiste korrelverdeling voldoet. In een uiterste vorm van coulance sommeert Rijkswaterstaat FAM nu nogmaals zo spoedig mogelijk, doch 
          uiterlijk 15 december 2017
           wegenzout te leveren dat aan de eisen voldoet. Graag verneem ik van u op welke wijze FAM daaraan zal voldoen. Sans préjudice geef ik namens Rijkswaterstaat in overweging dat FAM nieuw wegenzout in koopt bij een andere zoutleverancier/producent. Dat zout dient vanzelfsprekend aan alle eisen uit het programma van eisen te voldoen. Rijkswaterstaat behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor de overeenkomsten te ontbinden indien FAM niet uiterlijk 15 december 2017 wegenzout levert conform de eisen.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      Eurosalt vordert – zakelijk weergegeven – Rijkswaterstaat te bevelen om de overeenkomst te ontbinden, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      
    
    
      4.2.
      
        Daartoe voert Eurosalt – samengevat – het volgende aan. Vaststaat dat al het door FAM geleverde wegenzout niet voldoet aan de gestelde eisen. Herstel van het geconstateerde gebrek is technisch (bijna) onmogelijk. Het zeven van zout is een duur, tijdrovend en gecompliceerd proces dat alleen onder ideale omstandigheden tot goed resultaat kan leiden. Herstel door middel van het bijmengen van zout met een andere korrelgrootte is ook niet geloofwaardig. 
        Rijkswaterstaat kan FAM niet oneindig de gelegenheid bieden tot herstel. De finale leveringstermijn die in de overeenkomst is opgenomen is thans ruimschoots overschreden en er is geen enkele aanwijzing dat FAM heeft geleerd van de tekortkomingen in augustus. Door ruimschoots na 1 oktober 2017 opnieuw de mogelijkheid te bieden tot herstel gaat Rijkswaterstaat de grens van een wezenlijke wijziging van de opdracht over. Herstel is ook niet te verwachten. Rijkswaterstaat handelt niet binnen de kaders van de overeenkomst. Zowel de non-conformiteit van het geleverde wegenzout als het overschrijden van de finale leveringsdatum is reden om de overeenkomst met FAM te ontbinden. Rijkswaterstaat is op grond van het gelijkheidsbeginsel gehouden de ontbinding in te roepen.
      
      
    
    
      4.3.
      De Staat en FAM voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      FAM heeft geen vordering ingesteld in de hoofdzaak.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      De Staat heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Eurosalt geen belang heeft bij ontbinding van de overeenkomst. Dat verweer wordt gepasseerd. Ontbinding van de overeenkomst tussen Rijkswaterstaat en FAM opent immers de weg voor nieuwe mogelijkheden, waartoe heraanbesteding en het afnemen van wegenzout bij Eurosalt behoren. De voorzieningenrechter is gelet hierop van oordeel dat Eurosalt voldoende belang heeft bij haar vordering.
      
    
    
      5.2.
      Eurosalt beoogt met haar vordering de overeenkomst tussen Rijkswaterstaat en FAM aan te tasten. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) bepaald dat een als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek. Deze beperking dient ertoe het evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen te waarborgen en te voorkomen dat grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. 
      
    
    
      5.3.
      Eurosalt beroept zich kennelijk op artikel 4.15 lid 1, aanhef en onder a Aanbestedingswet. Daarin wordt bepaald dat een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst vernietigbaar is indien de overeenkomst is gesloten zonder voorafgaande aankondiging van de opdracht. Volgens Eurosalt is de opdracht wezenlijk gewijzigd doordat Rijkswaterstaat geruime tijd na de finale opleverdatum nog steeds de mogelijkheid biedt aan FAM tot herstel.
      
    
    
      5.4.
      De Staat heeft aangevoerd dat Eurosalt als derde niet in de rechtsverhouding tussen Rijkswaterstaat en FAM kan treden. Het is op zichzelf juist dat Rijkswaterstaat als contractsluitende partij een zekere autonomie heeft bij de uitvoering van de overeenkomst. Aangezien de overeenkomst het resultaat is van een aanbestedingsrechtelijke gunningsbeslissing, wordt die autonomie evenwel begrensd door het gelijkheidsbeginsel.  Beoordeeld dient dan ook te worden of Rijkswaterstaat opereert binnen de grenzen van de contractuele mogelijkheden.
      
    
    
      5.5.
      In deze procedure wordt tot uitgangspunt genomen dat het door FAM aangeboden wegenzout niet voldoet aan de eisen die daaraan in de aanbestedingsprocedure zijn gesteld. Het door FAM aangeboden wegenzout is immers beoordeeld door een geaccrediteerde onderzoeksinstantie, die tot de conclusie is gekomen dat het zout niet voldoet aan de in paragraaf 4.1 van het Programma van Eisen opgenomen vereiste korrelverdeling. Volgens datzelfde Programma van Eisen is de uitkomst van het onderzoek bindend voor alle betrokken partijen. Voorts staat vast dat de finale opleverdatum van 1 oktober 2017 is verstreken. Voor zover Eurosalt betoogt dat het enkele feit dat FAM met het verstrijken van de finale opleverdatum geen wegenzout conform alle eisen heeft geleverd reeds meebrengt dat de opdracht wezenlijk is gewijzigd, kan dat betoog niet worden gevolgd. De in de overeenkomst opgenomen boeteclausules duiden er immers op dat is voorzien in de mogelijkheid van een latere levering en dat Rijkswaterstaat de mogelijkheid van herstel kan bieden indien het zout niet voldoet. Uit de overgelegde correspondentie volgt dat Rijkswaterstaat ook aanspraak maakt op die boete. Eurosalt heeft aangevoerd dat de maximale contractuele boete van 10% geen rekening houdt met de tekortkoming die zich hier voordoet, maar zij miskent daarmee dat de boete niet is bedoeld als alternatief voor kwaliteitslevering en dat Rijkswaterstaat de boete ook niet op die wijze gebruikt. Rijkswaterstaat heeft in alle correspondentie met FAM aangedrongen op levering van wegenzout conform de eisen. Dat een herstelmogelijkheid kan worden geboden, staat daarnaast expliciet vermeld in de op de overeenkomst van toepassing verklaarde Ariv 2016.
      
    
    
      5.6.
      Eurosalt heeft voorts gesteld dat herstel uit technisch oogpunt onmogelijk, dan wel ongeloofwaardig is, zodat geen reële kans bestaat dat FAM alsnog aan haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen kan voldoen. Zowel Rijkswaterstaat als FAM heeft ter zitting evenwel onderbouwd aangevoerd dat de levering van deugdelijk wegenzout binnen afzienbare termijn mogelijk is, zodat voornoemde stelling van Eurosalt niet kan worden gevolgd. Eurosalt heeft haar stelling dat herstel onmogelijk is gebaseerd op haar aanname dat het succesvol zeven of vermengen van het zout tijdrovend en problematisch is. Dat succesvol zeven of vermengen van het zout in het geheel niet mogelijk is, is evenwel niet aannemelijk geworden. Ook valt niet uit te sluiten dat FAM op een andere wijze zal bewerkstelligen dat zij aan haar verplichtingen uit de overeenkomst voldoet, bijvoorbeeld door de afname van een nieuwe hoeveelheid wegenzout bij een andere leverancier.
      
    
    
      5.7.
      Eurosalt heeft op zichzelf terecht gesteld dat Rijkswaterstaat eerder de mogelijkheid aan FAM heeft geboden voor herstel, met de sommatie om dat uiterlijk op 2 november 2017 te doen, en nu nogmaals met een uiterste datum van 15 december 2017. Anders dan Eurosalt is de voorzieningenrechter van oordeel dat Rijkswaterstaat hiermee binnen de grenzen van het contract opereert. Daartoe is redengevend dat de mogelijkheid van ontbinding – zoals de Staat onweersproken heeft aangevoerd – is opgenomen als een ultimum remedium en als een mogelijkheid voor de opdrachtgever. Dat Rijkswaterstaat die mogelijkheid voor ogen heeft, volgt uit de e-mail van 14 november 2017, waarin Rijkswaterstaat zich uitdrukkelijk het recht voorbehoudt om de overeenkomst te ontbinden indien FAM niet uiterlijk op 15 december 2017 wegenzout levert overeenkomstig de eisen. Hierbij wordt nog opgemerkt dat Rijkswaterstaat ook indien de opdrachtnemer na aanmaning niet binnen een gestelde termijn voldoet, op grond van artikel 12 Ariv 2016 niet is gehouden tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan. Rijkswaterstaat kan er in die situatie immers ook voor kiezen tot herstel of vervanging van het product door een derde over te gaan op kosten van FAM. Weliswaar is denkbaar dat voortdurende coulance van de zijde van Rijkswaterstaat zal leiden tot een wezenlijke wijziging van de opdracht, maar die situatie doet zich nu nog niet voor.
      
    
    
      5.8.
      Gelet op het voorgaande brengt de omstandigheid dat Rijkswaterstaat tot op heden niet tot ontbinding van de overeenkomst is overgegaan, niet mee dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Rijkswaterstaat heeft met het betrachten van enige coulance binnen de contractuele mogelijkheden gehandeld. Een en ander leidt tot de conclusie dat Rijkswaterstaat (thans) niet verplicht is om de overeenkomst te ontbinden. De vordering van Eurosalt zal dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      5.9.
      Eurosalt zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Eurosalt in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van zowel de Staat als FAM telkens begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten aan de Staat dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.4.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2017. 
      
      
      
        
          hvd