ECLI:NL:GHARL:2022:4204, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-05-2022, 200.280.481
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen erfdienstbaarheid door verjaring verkregen door zoon om badkamer te laten ‘insteken’ in woning moeder, omdat er geen sprake is van bezit van het recht van erfdienstbaarheid. Vordering om erfdienstbaarheid te verlenen op grond van artikel 5:54 lid 1 BW wordt afgewezen omdat de aanwezigheid van de badkamer voortvloeit uit het door de moeder aan de zoon verleende persoonlijke recht om de badkamer te laten insteken in haar woning zolang de zoon in de aangrenzende woning woont.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.280.481
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: NL19.20791)
    
    
    
      
        arrest van 24 mei 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [de zoon] ,
      advocaat: mr. A.J. Verweij,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: verweerster,
      hierna: [de moeder] ,
      advocaat: mr. P.G.F.M. van Oss.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 november 2020 hier over. In dat arrest is een enkelvoudige plaatsopneming en aansluitend een mondelinge behandeling bepaald die op 7 januari 2021 heeft plaatsgevonden. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Op 23 november 2021 heeft vervolgens een regiezitting plaatsgevonden. Een minnelijke regeling is niet bereikt. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 
    
  
  
    
      2De beoordeling van het hoger beroep 
    
    
      
        Samenvatting en beslissing 
      
    
    
    
      2.1.
      
        [de moeder] (hierna aangeduid als ‘ [de moeder] ’ of ‘de moeder’) is de moeder van [de zoon] . [de zoon] (hierna aangeduid als ‘ [de zoon] ’ of ‘de zoon’) is sinds 2007 eigenaar van een woning gelegen aan de [adres1] 33 in [woonplaats1] . Deze woning was daarvoor eigendom van [de moeder] . Aan deze woning is in 2008 een woning gebouwd ten behoeve van [de moeder] . Deze aangebouwde woning is gelegen aan de [adres1] 35 in [woonplaats1] . De badkamer van nummer 33 is tijdens de bouw in 2008 uitgebreid, en wel instekend in de eerste verdieping van de woning van [de moeder] (nummer 35). De badkamer is alleen toegankelijk vanuit nummer 33 (waar [de zoon] woont met zijn gezin) en wordt ook alleen door [de zoon] en zijn gezin gebruikt. Alle noodzakelijke leidingen zijn aangesloten op de woning van [de zoon] . Deze situatie is niet notarieel vastgelegd. [de zoon] wilde zijn woning verkopen en heeft [de moeder] verzocht mee te werken aan de notariële vastlegging van de (eigendoms)situatie van de badkamer. [de moeder] heeft geweigerd hieraan mee te werken. 
      
    
    
      2.2.
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 23 maart 2020 geoordeeld dat de badkamer door horizontale natrekking eigendom geworden is van [de zoon] . De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat aan [de zoon] echter geen bevoegdheid toekomt om de badkamer uit te laten steken in het perceel van [de moeder] . Naar het oordeel van de rechtbank is geen erfdienstbaarheid door verkrijgende verjaring ontstaan omdat goede trouw aan de zijde van [de zoon] ontbreekt. 
      
    
    
      2.3.
      
        [de zoon] komt daartegen in hoger beroep. Hij betoogt dat hij wel te goeder trouw was en dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan. Voor zover het hof het beroep op het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring zou afwijzen, vordert hij in hoger beroep dat op grond van artikel 5:54 lid 1 BW een erfdienstbaarheid aan hem wordt verleend. 
    
    
      2.4.
      
        [de moeder] is niet in hoger beroep gekomen. Dat betekent dat het oordeel van de rechtbank dat de badkamer door horizontale natrekking eigendom is geworden van [de zoon] , in hoger beroep vaststaat. In hoger beroep is daarom alleen aan de orde of door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan op grond waarvan [de moeder] de badkamer moet dulden, dan wel - als dit niet het geval is - of aan [de zoon] een beroep op artikel 5:54 lid 1 BW toekomt. 
      
    
    
      2.5.
      Het hof is van oordeel dat geen erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan. Het beroep van [de zoon] op artikel 5:54 lid 1 BW slaagt ook niet. Het hof legt hierna uit hoe het tot dit oordeel is gekomen.
      
      
        
          Geen bezit erfdienstbaarheid 
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        [de zoon] stelt dat door verjaring een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan om de badkamer in de woning van [de moeder] uit te laten steken. Hij beroept zich hierbij op artikel 3:99 BW: de verkrijgende verjaring van de bezitter te goeder trouw. [de zoon] betoogt in hoger beroep dat hij en zijn moeder tijdens de bouw (in 2008) overlegd hebben over de badkamer en dat er toen overeenstemming is bereikt dat de badkamer van nummer 33 (de woning van [de zoon] ) uitgebreid zou worden en zou insteken in de woning van [de moeder] . Omdat deze overeenstemming pas tijdens de bouw ontstond, is dit niet vastgelegd in de koopovereenkomst en is dit ook niet (op een later moment) in een notariële akte vastgelegd. [de zoon] betoogt dat zijn moeder en hij het niet nodig vonden en evenmin ervan op de hoogte waren dat het vestigen van een recht van erfdienstbaarheid hun afspraken juridisch op de juiste wijze zou vastleggen. De notaris heeft in 2008 volgens [de zoon] niet expliciet geadviseerd om een erfdienstbaarheid te vestigen, dit is pas in 2018 door de notaris geadviseerd. Volgens [de zoon] was hij te goeder trouw en heeft hij op grond van verkrijgende verjaring het recht van erfdienstbaarheid verkregen. [de zoon] vindt ook dat de rechtbank ten onrechte zijn bewijsaanbod, onder andere om de notaris te horen, heeft gepasseerd. 
      
    
    
      2.7.
      Het hof kan in het midden laten of er sprake is van goede trouw aan de zijde van [de zoon] , omdat het beroep op verkrijgende verjaring van het recht van erfdienstbaarheid (art. 3:99 BW) afstuit op het gegeven dat er geen sprake was van bezit van het recht van erfdienstbaarheid. Voor bezit van het recht van erfdienstbaarheid is vereist dat [de zoon] zich (naar verkeersopvatting) heeft gedragen als rechthebbende tot een erfdienstbaarheid. Dit bezit moet ondubbelzinnig zijn, in die zin dat uitgesloten is dat sprake is (geweest) van gedogen van of toestemming voor het insteken van de badkamer in [adres1] 35 door [de moeder] . 
      
    
    
      2.8.
      Volgens [de zoon] heeft zijn moeder destijds, tijdens de bouw in 2008, toestemming gegeven voor de realisatie van de badkamer op deze wijze. Zij hebben met elkaar besloten om de oorspronkelijke badkamer uit te breiden, zodat er een inpandige badkamer zou worden gerealiseerd, instekend in de woning van [de moeder] . Op deze wijze kon ook een dakraam gerealiseerd worden in de badkamer. Tijdens de descente in hoger beroep heeft [de moeder] weliswaar verklaard dat zij geen toestemming heeft gegeven voor de badkamer. Volgens haar moest zij (tijdens de bouw) meegaan en via een ladder het dak op, waar zij door een klein gat even moest kijken. Ze heeft er toen niet veel over gezegd en haar zoon heeft het met de architect geregeld. Zij heeft “het maar zo gelaten”.
      
    
    
      2.9.
      Het hof is echter van oordeel dat uit de overgelegde stukken en de toelichting van partijen daarop, niet anders dan geconcludeerd kan worden dat de realisatie van de badkamer in onderling overleg is gegaan en dat [de moeder] hier toestemming voor heeft gegeven, maar in elk geval heeft zij het geweten en gedoogd. In de processtukken heeft [de moeder] zich bovendien ook steeds op het standpunt gesteld dat er sprake is van een door haar verleend persoonlijk (gebruiks)recht, dat duurt zolang [de zoon] in de aangrenzende woning (nummer 33) woont. Alles wijst dus op een gebruiksrecht als houder en niet op bezit. Ter toelichting vermeldt het hof nog dat partijen in 2007 hebben afgesproken dat er een woning voor [de moeder] zou worden gerealiseerd, zodat [de zoon] voor zijn moeder (destijds 77 jaar oud) kon zorgen, althans dat hij ‘een oogje in het zeil’ kon houden. [de zoon] is gaan wonen in de oude woning van [de moeder] . [de moeder] heeft in het kader van de aankoop en financiering van [adres1] 33 door [de zoon] , in dit verband ook een (aflossingsvrije) lening verstrekt aan haar zoon ter hoogte van € 80.000,-. Aanvankelijk was het voornemen dat [de moeder] in een vrijstaande woning ernaast zou gaan wonen. Omdat dit planologisch niet mogelijk was, is besloten om de woning aan de woning van [de zoon] vast te bouwen. Als gevolg hiervan had de (oorspronkelijke) badkamer van [de zoon] geen ventilatie en geen uitzicht meer, zodat is gekozen voor de oplossing met de inpandige badkamer, instekend in de woning van [de moeder] . Uit dit samenspel van afspraken leidt het hof af dat de realisatie van de badkamer, en dan meer in het bijzonder het insteken daarvan in de woning van de moeder, in onderlinge overeenstemming is gebeurd. [de moeder] heeft, zoals zij zelf ook heeft toegelicht tijdens de descente in hoger beroep, ook tijdens de bouw gekeken naar de realisatie van de badkamer. Dat de badkamer op deze wijze is gerealiseerd kan daarom niet anders dan met medeweten en instemming van [de moeder] zijn gebeurd.
      
    
    
      2.10.
      Het hof gaat er op grond van deze feiten en omstandigheden van uit dat destijds een onderlinge afspraak is gemaakt dat zolang [de zoon] in de woning nummer 33 woont, [de moeder] toestaat dat de badkamer zich boven haar grond bevindt, dus ‘instekend’ in haar woning. Als iemand met toestemming van de eigenaar een gedeelte van de grond (in dit geval: het laten insteken van een badkamer in de woning van de moeder) gebruikt, dan doet hij dit als houder voor die eigenaar. Dit geldt naar het oordeel van het hof zeker ook in een situatie als de onderhavige waarin het gaat om familieleden die op aangrenzende percelen wonen en die met elkaar afspraken maken over (in dit geval) het laten insteken van de badkamer. Dit zal normaal gesproken - naar verkeersopvatting - betekenen dat een gebruiksrecht is verleend. Inbezitneming van een recht van erfdienstbaarheid ten koste van het familielid dat eigenaar is ( [de moeder] ) kan daarom niet snel worden aangenomen. Dit betekent dat er geen sprake was van bezit van het recht van erfdienstbaarheid. Het beroep op verjaring stuit hier op af. 
      
    
    
      2.11.
      
        [de zoon] heeft bewijs aangeboden van zijn stelling omtrent de bedoelingen in 2008 van partijen en van zijn stelling in hoger beroep dat pas in 2018 door de notaris is geadviseerd om het probleem met de badkamer op te lossen door een erfdienstbaarheid te vestigen. Omdat, zelfs als de stellingen van [de zoon] bewezen worden, dit niet tot een ander oordeel kan leiden, wordt het bewijsaanbod afgewezen als niet terzake dienend. 
      
    
    
      2.12.
      Het voorgaande betekent dat de grieven 1 en 2 falen. Het hof komt daarom toe aan de gewijzigde eis in hoger beroep van [de zoon] , inhoudende dat hij vordert dat aan hem een erfdienstbaarheid wordt verleend op grond van artikel 5:54 lid 1 BW. 
      
      
        
          Kan [de zoon] vorderen dat aan hem een erfdienstbaarheid wordt verleend (art. 5:54 lid 1 BW)? 
        
      
      
    
    
      2.13.
      Op grond van artikel 5:54 lid 1 BW kan de eigenaar van een overstekend gebouw of werk vorderen dat hem tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend of dat hem een gedeelte van het erf dat nodig is om de bestaande toestand te handhaven, wordt overgedragen. Voorwaarde voor toewijzing van een dergelijke vordering is dat de eigenaar van het uitstekende gebouw of werk (in dit geval [de zoon] ) onevenredig veel zwaarder benadeeld zou worden door verwijdering van het uitstekende gedeelte dan de eigenaar van het naburige erf ( [de moeder] ) door handhaving van het uitstekende gedeelte. Op grond van artikel 5:54 lid 3 BW is artikel 5:54 lid 1 BW (onder meer) niet van toepassing, indien de aanwezigheid van het overstekende gebouw of werk voortvloeit uit een op de wet of rechtshandeling gegronde verplichting tot het dulden van de bestaande toestand.
      
    
    
      2.14.
      Omdat hiervoor is komen vaststaan dat partijen in 2008 overeenstemming hebben bereikt over de situering van de badkamer in de woning van [de moeder] , is op grond van artikel 5:54 lid 3 BW het eerste lid van artikel 5:54 BW in dit geval niet van toepassing. De aanwezigheid van de badkamer vloeit immers voort uit de tussen partijen bereikte overeenstemming om de bestaande toestand te dulden (het door [de moeder] verleende persoonlijke recht). Indien dit persoonlijke recht eindigt (bijvoorbeeld omdat [de zoon] verhuist), dan ontstaat een nieuwe juridische situatie. Tegen die tijd kunnen partijen hun juridische positie opnieuw bepalen en bezien of een vordering op grond van artikel 5:54 lid 1 BW alsnog kan worden ingesteld.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      2.15.
      Het voorgaande brengt met zich dat het hoger beroep van [de zoon] faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      2.16.
      
        [de zoon] zal als de in het ongelijk te stellen partij de proceskosten van het hoger beroep moeten dragen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [de moeder] zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€    332
      - salaris advocaat		€ 2.228 (2 punten x tarief II).
      
    
    
      2.17.
      Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen van 23 maart 2020; 
    
    
    
      veroordeelt [de zoon] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [de moeder] vastgesteld op € 332 voor griffierecht en op € 2.228 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
    
    
    
      veroordeelt [de zoon] in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval [de zoon] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, S.B. Boorsma en L.A. de Vrey en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2022.
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     Zie onder meer nrs. 3 en 19 verweerschrift eerste aanleg en nr. 11 memorie van antwoord.