ECLI:NL:HR:2010:BN1701, Hoge Raad, 05-10-2010, 08/03367
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Uitdrukkelijk instemming ex art. 288.3 Sv. Nu het p.v. t.t.z. niet inhoudt dat de verdediging o.g.v. art. 288.3 Sv uitdrukkelijk heeft ingestemd met het afzien van de hernieuwde oproeping van de daar niet verschenen getuige, moet het ervoor worden gehouden dat die instemming niet is gegeven. Bij die stand van zaken had het Hof o.g.v. art. 287.3 Sv de hernieuwde oproeping van die getuige moeten bevelen. Het Hof had daarvan o.g.v. art. 288.1 Sv dan wel o.g.v. art. 418.2 Sv bij een met redenen omklede beslissing af kunnen zien op de in die bepalingen genoemde gronden maar dat heeft het hof nagelaten. Dat verzuim heeft nietigheid tot gevolg.

5 oktober 2010
      Strafkamer
      nr. 08/03367
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 16 juli 2008, nummer 23/003662-06, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het tweede middel
    
    Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    3. Beoordeling van het eerste middel
    
    3.1. Het middel klaagt dat het Hof zonder uitdrukkelijke toestemming van de verdediging heeft afgezien van het horen van een niet verschenen getuige.
    
    3.2. Tot de stukken van het geding behoort een vanwege de Advocaat-Generaal bij het Hof uitgebrachte dagvaarding van de getuige [getuige] om ter terechtzitting in hoger beroep van 2 juli 2008 als getuige te verschijnen.
    
    
      3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 juli 2008 houdt het volgende in:
      "De verdachte, ter terechtzitting aanwezig, antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn:
    
    
    
      [verdachte]
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,
      wonende op het adres
      [adres] te [woonplaats]
    
    
    
      Als raadsvrouw van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. H.J. Bos, advocaat te Amsterdam.
      (...)
      De getuige [getuige] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter terechtzitting verschenen.
    
    
    
      De advocaat-generaal draagt de zaak voor.
      (...)
      De advocaat-generaal verklaart geen behoefte te hebben [getuige] opnieuw als getuige ter terechtzitting op te roepen.
      (...)
      De advocaat-generaal requireert - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als volgt:
      (...)
      De raadsvrouw voert - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als volgt het woord tot verdediging:
      (...)
      De advocaat-generaal en de raadsvrouw voeren andermaal het woord, onderscheidenlijk in repliek en dupliek.
    
    
    Aan de verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken.
    
    
      De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 16 juli 2008.
      (...)"
    
    
    3.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 2 juli 2008 houdt niet in dat de verdediging op de voet van art. 288, derde lid, Sv uitdrukkelijk heeft ingestemd met het afzien van de hernieuwde oproeping van de aldaar niet verschenen getuige [getuige]. Het moet er daarom voor worden gehouden dat die instemming niet is gegeven. Bij die stand van zaken had het Hof op grond van het ook in hoger beroep toepasselijke voorschrift van art. 287, derde lid, Sv de hernieuwde oproeping van die getuige moeten bevelen. Het Hof had daarvan echter op de voet van art. 288, eerste lid, Sv, dan wel op de voet van art. 418, tweede lid, Sv - aangezien de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden en de getuige ter terechtzitting in eerste aanleg is gehoord - bij een met redenen omklede beslissing kunnen afzien op een van de in die bepalingen genoemde gronden. Het Hof heeft het een en ander nagelaten. Dit verzuim heeft nietigheid tot gevolg.
    
    3.5. Het middel is terecht voorgesteld.
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 5 oktober 2010.