ECLI:NL:GHAMS:2022:3638, Gerechtshof Amsterdam, 22-12-2022, 200.312.633
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: art. 26 WOR - Afwijzing van het verzoek van de ondernemingsraad dat de ondernemer niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.312.633/01 OK 
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 22 december 2022
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN FIVOOR B.V.,
      gevestigd te Poortugaal,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. L.J.M. Westerlaak, kantoorhoudende te Utrecht
    
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        FIVOOR B.V.,
      gevestigd te Poortugaal,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mrs. W.K. Bischot en L. Bartelsman, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    
      Hierna zal verzoeker worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als Fivoor. 
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      De ondernemingsraad heeft bij op 4 juli 2022 ter griffie van de Ondernemingskamer per e-mail ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht te oordelen dat Fivoor in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 2 juli 2022 met betrekking tot “de wijziging statuten/aanpassing governance Fivoor”. De ondernemingsraad heeft daarbij verzocht bij wijze van een voorziening Fivoor te gebieden dit besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken en Fivoor te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit. 
      
    
    
      1.2
      Fivoor heeft bij op 22 september 2022 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de ondernemingsraad af te wijzen.
      
    
    
      1.3
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 oktober 2022. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen die aan het dossier zijn toegevoegd en, wat mr. Westerlaak betreft, onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1
      De zaak gaat om een voorgenomen besluit tot wijziging van de governance van Fivoor door uitbreiding van de raad van bestuur (hierna: RvB) en de raad van commissarissen (RvC) van Fivoor met de twee aandeelhouders. Deze wijziging strekt er volgens de aandeelhouders toe hen beter dan voorheen in staat te stellen goed toezicht op Fivoor uit te oefenen. De ondernemingsraad van Fivoor is het met het besluit niet eens, onder meer omdat hij vindt dat het afbreuk doet aan de “eigenstandigheid” van Fivoor.
      
    
    
      2.2
       Fivoor is een private instelling die forensische zorg verleent aan personen ten aanzien van wie de tenuitvoerlegging van een vrijheidsbenemende straf of maatregel is opgelegd. Zij is een instelling in de zin van de Wet forensische zorg (Wfz). Dit houdt in dat de Minister van Justitie en Veiligheid (hierna: de Minister) toezicht houdt op de forensische zorg die Fivoor verleent.
      
    
    
      2.3
      Fivoor is op 31 december 2014 opgericht door zorginstellingen Parnassia Groep B.V. (hierna: PG), Stichting Altrecht (hierna: Altrecht) en FPC De Kijvelanden (hierna: de Kijvelanden). Sinds 2018 is Fivoor een joint venture van (dochtervennootschappen van) PG (57,5%) en Altrecht (42,5%). Fivoor kent een formatie van circa 1.650 FTE. 
      
    
    
      2.4
      In de aandeelhoudersovereenkomst van 10 april 2019, gesloten tussen (dochtervennootschappen van) PG en Altrecht ter zake van hun samenwerking in Fivoor, is onder overweging B opgenomen dat Fivoor “een eigenstandig concern” is.
      
    
    
      2.5
      Fivoor heeft twee gezamenlijk bevoegde bestuurders, [A] en [B] . Fivoor kent tevens een RvC bestaande uit [C] , [D] en [E] . Bij Fivoor is een ondernemingsraad ingesteld waarvan [F] de voorzitter is. 
      
    
    
      2.6
      Bij brief van 21 september 2021 heeft Fivoor een voorgenomen wijziging in de governance van Fivoor, die is vastgelegd in een concept statutenwijziging, ter advisering voorgelegd aan de ondernemingsraad. 
      
    
    
      2.7
      Voorafgaand aan deze adviesaanvraag heeft Fivoor op 24 juni 2021 de op grond van art. 3.3 lid 10 Wfz voor de beoogde statutenwijzing vereiste voorafgaande toestemming van de Minister verkregen. De ondernemingsraad was over dit lopende goedkeuringstraject bij brief van 20 juli 2020 door PG en Altrecht geïnformeerd. 
      
    
    
      2.8
      Kern van de wijziging van de governance en de daarbij behorende statutenwijziging van Fivoor zoals die in de adviesaanvraag is neergelegd is:
      
      
        
          een uitbreiding van de RvB van Fivoor met PG en Altrecht als rechtspersoon-bestuurders, naast de zittende twee bestuurders; en
        
        
          een uitbreiding van de RvC van Fivoor met twee leden, waarvan het ene lid wordt benoemd vanuit de raad van toezicht van Altrecht op bindende voordracht van Altrecht en het andere lid wordt benoemd vanuit de RvC van PG op bindende voorddracht van PG. 
        
      
      
    
    
      2.9
      Ten aanzien van de beweegredenen en overwegingen voor het voorgenomen besluit is in de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad het volgende opgenomen:
      
      
        “De governance van Fivoor en de Kijvelanden levert bij de toezichthouders van onze aandeelhouders al geruime tijd vragen op over de verantwoordelijkheden en taakverdeling in het toezicht op onze organisatie (…) Het toezichthouden op zorginstellingen en hun deelnemingen is voor toezichthouders niet vrijblijvend: zij kunnen rechtstreeks worden aangesproken op hun verantwoordelijkheden. (…) Fivoor heeft als forensische zorginstelling een substantiële financiële omvang waardoor het resultaat van Fivoor bij de aandeelhouders PG en Altrecht direct ook impact heeft op hun resultaat. Verder heeft Fivoor een hoog risicoprofiel op de thema's veiligheid en mediagevoeligheid dat ook op de aandeelhouders (en hun toezichthoudende organen) afstraalt. PG en Altrecht zijn ook verantwoordelijk voor hun toezichthoudende en bestuurlijke organen en benadrukken dat, voor de koers die Fivoor vaart. Hierbij speelt ook een rol, dat vanuit WTi wordt vereist dat er vanuit de moederorganisatie gewaarborgd moet zijn, dat er materieel sprake is van goed en direct toezicht. (…)
        
          Omdat onze instellingen nauw met elkaar verbonden zijn, gezamenlijk de zorg vormgeven en gezamenlijk verantwoordelijkheid daarvoor dragen, ligt het voor de hand de bestuurlijke en toezichthoudende structuren beter op elkaar af te stemmen. Dat kan op twee verschillende manieren, namelijk door een versterking via de toezichthoudende band en een versterking over de bestuurlijke band. Wij hebben daarom het voornemen een commissaris van Altrecht (B) en één van PG (A), naast de door de minister voor te dragen commissaris toe te voegen aan de raad van commissarissen van Fivoor. 
        
        
          Voor versterking over de bestuurlijke band worden in de voorgenomen wijziging van de statuten tevens Altrecht en PG (als rechtspersonen) toegevoegd aan de raad van bestuur van Fivoor (als bestuurder A/PG en B/Altrecht), naast de bestuurder C (de huidige bestuurders van Fivoor), die de eerstverantwoordelijke zijn en blijven voor het dagelijks functioneren van Fivoor. In dat opzicht verandert er voor de huidige bestuursleden niets in hun dagelijkse praktijk.”
        
      
      
    
    
      2.10
      Daarnaast is ten aanzien van alternatieve oplossingen het volgende in de adviesaanvraag opgenomen:
      
      
        “Het huidige bestuursmodel van Fivoor zou gecontinueerd kunnen worden. De toezichthouders van onze aandeelhouders vinden het echter riskant dat zij door ‘bewegingen’ in, door of van Fivoor, verantwoordelijk gesteld kunnen worden of erger nog, daarvoor zelfs aansprakelijk blijken te zijn. Dat is de reden van de keuze voor het nieuwe model. 
        
          Wij hebben alternatieven overwogen en die ook besproken met het ministerie van justitie en veiligheid/DJI. (…) Deze mogelijkheden werden zowel door ons als het ministerie/DJI niet wenselijk geacht.” 
        
      
      
    
    
      2.11
      Bij brief van 18 oktober 2021 heeft de ondernemingsraad vragen gesteld naar aanleiding van de adviesaanvraag.
      
    
    
      2.12
      Bij brief van 3 november 2021 heeft Fivoor deze vragen beantwoord.
      
    
    
      2.13
      Bij brief van eveneens 3 november 2021 heeft de cliëntenraad van Fivoor positief geadviseerd met betrekking tot het voorgenomen besluit inzake de wijziging van de governance.
      
    
    
      2.14
      Op 9 november 2021 hebben de ondernemingsraad, de RvB, PG en Altrecht (als aandeelhouders) en de RvC overleg met elkaar gevoerd over het voorgenomen besluit. 
      
    
    
      2.15
      Bij brief van 15 november 2021 heeft de ondernemingsraad om diverse documenten gevraagd, waaronder de concepten voor de aandeelhoudersovereenkomst, het bestuursreglement, het governanceprotocol Fivoor, de aangepaste procuratieregeling en de notulen van een overleg waarin afspraken zijn gemaakt over de ondersteunende diensten van Fivoor. 
      
    
    
      2.16
      Bij brief van 18 november 2021 heeft Fivoor de gevraagde notulen toegestuurd en aan de ondernemingsraad toegelicht dat de overige door de ondernemingsraad gevraagde documenten (nog) niet beschikbaar zijn, omdat ervoor is gekozen na toestemming van de Minister eerst de voorgenomen wijziging van de statuten aan de ondernemingsraad ter advisering voor te leggen, alvorens de documenten op te maken ten behoeve van de uitwerking en implementatie van de met de statutenwijziging beoogde wijziging van de governance. Fivoor heeft de toezegging gedaan i) de gevraagde stukken, zodra gereed, aan de ondernemingsraad te verstrekken, en ii) de nog uit te werken stukken ter uitwerking en implementatie van de met de statutenwijziging beoogde wijziging van de governance na afronding telkens tijdig aan de ondernemingsraad ter advisering voor te leggen.
      
    
    
      2.17
      Bij brief van 26 november 2021 heeft de ondernemingsraad naar aanleiding van de toegestuurde informatie en het overleg van 9 november 2021 aanvullende vragen gesteld.
      
    
    
      2.18
      Fivoor heeft deze vragen bij brief van 3 december 2021 beantwoord.  
      
    
    
      2.19
      Bij brief van 23 december 2021 heeft de ondernemingsraad in vervolg op de brief van Fivoor van 3 december 2021 ten aanzien van zes onderwerpen een aanvullende reactie van Fivoor gevraagd. 
      
    
    
      2.20
      Bij brief van 18 januari 2022 heeft Fivoor ten aanzien van deze zes onderwerpen een aanvullende reactie gegeven op de vragen van de ondernemingsraad. 
      
    
    
      2.21
      Op 31 januari 2022 heeft, in aanwezigheid van de juridisch adviseurs van beide partijen, overleg plaatsgevonden over het voorgenomen besluit. 
      
    
    
      2.22
      Bij brief van 17 februari 2022 heeft de ondernemingsraad zijn advies uitgebracht. De ondernemingsraad heeft negatief geadviseerd over het voorgenomen besluit tot uitbreiding van de RvB en de RvC met de aandeelhouders en de daarmee samenhangende statutenwijzing. De ondernemingsraad stelt in de kern dat:
      
        
          de voorgestelde aanpassing van de governance conflicteert met de eerder vastgelegde eigenstandigheid van Fivoor;
        
        
          de aanpassing van de governance en de wijziging van de statuten niet in het belang van Fivoor zijn;
        
        
          de beweegredenen voor de wijzigingen en de voorgenomen besluiten onvoldoende zijn gemotiveerd door Fivoor; en
        
        
          e adviesaanvraag meerdere voorgenomen besluiten bevat die niet nader zijn toegelicht, zoals de wijziging van de medezeggenschapsstructuur en de fusie van de Kijvelanden met Fivoor. 
        
      
      
    
    
      2.23
      Bij brief van 1 april 2022 hebben de RvB, RvC en PG en Altrecht een reactie gegeven op het advies van de ondernemingsraad. Hierin wordt:
      
        
          ingegaan op de beweegredenen van het besluit. De aanpassing van de governance is wenselijk vanuit het oogpunt van samenhangende zorgketens en ter voorkoming van incidenten;
        
        
          gesteld dat de eigenstandigheid van Fivoor niet wordt aangetast; de ruimte voor Fivoor voor het voeren van eigen beleid verandert niet. Het voorgenomen besluit heeft geen gevolgen voor ondersteunende diensten van Fivoor, geen gevolgen voor personeel en bevat geen wijzigingen in de bevoegdheden van de RvC en RvB;
        
        
          als tegemoetkoming aan de uitgesproken wens van de ondernemingsraad om een RvC te hebben bestaande uit vijf leden, toegezegd dat het voorgenomen besluit zodanig zal worden gewijzigd dat kort gezegd de RvC voor een periode tot 1 januari 2024 in elk geval uit vijf leden zal bestaan, aan het einde van welke periode het gewenste aantal leden zal worden geëvalueerd; en
        
        
          toegezegd dat de voorgenomen fusie tussen de Kijvelanden en Fivoor in een separate adviesaanvraag aan de ondernemingsraad zal worden voorgelegd. 
        
      
      De conceptversies voor de aangepaste aandeelhoudersovereenkomst en het aangepaste governance protocol zijn als bijlage meegezonden.
      
    
    
      2.24
      Op 9 mei 2022 heeft nogmaals overleg plaatsgevonden tussen Fivoor, de RvC, en PG en Altrecht. 
      
    
    
      2.25
      Bij brief van 12 mei 2022 heeft de ondernemingsraad laten weten dat het advies niet wordt aangepast naar aanleiding van de aanvullende informatie.
      
    
    
      2.26
      Vervolgens heeft Fivoor het definitieve besluit genomen overeenkomstig haar oorspronkelijke voornemen. Bij brief van 2 juni 2022 heeft Fivoor dat besluit aan de ondernemingsraad kenbaar gemaakt. Ter toelichting heeft zij onder meer geschreven: 
      
      
        “In de huidige situatie zijn er drie partijen betrokken bij de governance van Fivoor. De voorgestelde wijzigingen stellen de moederorganisaties [PG en Altrecht] meer dan voorheen in staat om goed toezicht te houden op Fivoor waarvoor zij gezamenlijk zeggenschap hebben en verantwoordelijkheid dragen. Die versterking van de governance kan zeker niet alle incidenten voorkomen, maar ons inziens hebben wij er dan alles aan gedaan om voorwaarden te creëren en werkwijzen te borgen die dit structureel verbeteren. Het stelt ons ook in staat, zoals nu onvoldoende het geval is, onze gezamenlijke verantwoordelijkheid te nemen voor de forensische zorg van Fivoor naar de buitenwereld. 
        
          (…)
        
        
          Zoals hiermee uitgelegd, verandert de (huidige) ruimte voor Fivoor voor het voeren van eigen beleid etc. door de voorgenomen aanpassing van de governance derhalve niet. En dat is ook niet de reden van de voorgenomen aanpassing van de governance: dat is namelijk de gewenste aanpassing van het toezicht-bestuursmodel. De conclusie is dat de eigen beleidsruimte van Fivoor in de voorgenomen governance-wijziging ongewijzigd blijft ten opzichte van de huidige situatie en dat er op een aantal thema’s afstemming en gezamenlijk beleid met de moederorganisaties [PG en Altrecht] noodzakelijk is en blijft en daarmee de uitwerking van die thema’s ook de goedkeuring van de RvC en de AvA van Fivoor vereist. Fivoor behoudt in het nieuwe model, net als nu, ruimte om daarbinnen eigen keuzes te maken in de bedrijfsvoering en beleidsontwikkeling. (…)
        
          Om tegemoet te komen aan uw zienswijze en die van de RvC, die gepleit heeft voor een goede overgangsfase, zullen wij de volgende aanpassingen doen:
        
      
      
        
          
            wij bereiden de huidige RvC uit met 2 leden (een toezichthouder van Altrecht en een toezichthouder van Parnassia Groep), de RvC bestaat daarmee uit 5 leden;
          
        
        
          
            de huidige leden zitten hun zittingstermijn uit dan wel verlengen die tot uiterlijk 1 januari 2024;
          
        
        
          
            in het laatste kwartaal van 2023 evalueren AvA, RvC en RvB het functioneren van RvC en delen hun bevindingen met de medezeggenschap;
          
        
        
          
            op basis van die bevindingen wordt dan beoordeeld of Fivoor kan volstaan met een RvC bestaande uit 3 leden dan wel een RvC bestaande uit meer dan 3 leden noodzakelijk is.
          
        
      
      
        
          (…)
        
        
          Zoals eerder aangegeven heeft de voorgenomen situatie geen enkel gevolg voor de medewerkers van Fivoor. (…)
        
        
          Wij zetten ons voorgenomen besluit met de aanpassingen zoals in de tekst hiervoor aangegeven om in een definitief besluit en nemen dat in uitvoering.”
        
      
      
    
    
      2.27
      De ondernemingsraad heeft vervolgens beroep ingesteld tegen het besluit tot uitbreiding van de RvB en de RvC met de aandeelhouders. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat Fivoor bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Hij heeft daartoe de volgende gronden aangevoerd:
      
        
          de wijzigingen in de governance tasten de ”eigenstandigheid” van Fivoor aan, zoals vastgelegd in de aandeelhoudersovereenkomst van 10 april 2019. Het besluit houdt een wezenlijke verandering in van de mate waarin Fivoor als zelfstandige onderneming kan functioneren omdat de invloed van de aandeelhouders in de RvB en RvC van Fivoor zal toenemen;
        
        
          met het besluit komen de aandeelhouders (PG en Altrecht) op de stoel van bestuurder terecht, waardoor posities en rollen die te onderscheiden moeten zijn, zullen samenvloeien en vervagen. Daarnaast wordt de onafhankelijke samenstelling van de RvC in belangrijke mate door het besluit aangetast. Een drieledige RvC, zonder commissies en met een RvB waarin ook aandeelhouders zitten, levert een situatie op waarin het toezichtsorgaan als het erop aankomt zijn functie niet kan vervullen zoals deze is bedoeld. Ook de onafhankelijkheid van de RvC om toezicht te houden op de RvB is in geding, gelet op de dubbele petten van twee van de drie commissarissen;
        
        
          de wijze waarop Fivoor invulling heeft gegeven aan het medezeggenschapstraject maakt eveneens dat het besluit in redelijkheid niet genomen kon worden. Fivoor heeft niet onderbouwd waarom deze governance wijzigingen nodig zijn. Ook ontbreekt in de adviesaanvraag een analyse van de impact van de voorgestelde aanpassingen in de governance van Fivoor op de organisatie en is het besluit op onderdelen onuitgewerkt gebleven, bijvoorbeeld wat de adviesaanvraag behelst op het vlak van medezeggenschap. Tot slot is Fivoor in zijn besluit op een wezenlijk punt afgeweken van het in de adviesaanvraag omschreven voorgenomen besluit, te weten het aantal commissarissen. 
        
      
      
    
    
      3.2
      Fivoor heeft zich verweerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.
      
    
    
      3.3
      Wat betreft de bezwaren van de ondernemingsraad die zien op de inhoud van het besluit overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Op grond van art. 26 lid 4 WOR kan de ondernemingsraad uitsluitend beroep instellen tegen het besluit op de grond dat de ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Dit betreft een door de Ondernemingskamer te verrichten marginale toetsing van de besluitvorming, waarbij slechts ter beoordeling staat of Fivoor bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot haar besluit heeft kunnen komen en aan Fivoor de vrijheid moet worden gelaten om als ondernemer haar eigen beleid te bepalen (vgl. Hoge Raad 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:725). 
      
      
        
          “Eigenstandigheid van Fivoor”
        
      
    
    
      3.4
      Ten aanzien van de onder 3.1 onder a aangevoerde grond overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Het begrip “eigenstandigheid” waar de ondernemingsraad zich op beroept is een begrip dat is opgenomen in de aandeelhoudersovereenkomst van 10 april 2019, gesloten tussen  (dochtervennootschappen van) PG en Altrecht. Het gaat hier om een afspraak tussen de beide aandeelhouders van Fivoor. Zij zijn degenen die invulling geven aan de inhoud van dit (niet verder toegelichte) begrip. Zij zijn in beginsel vrij daar een eigen inhoud aan te geven en zij zijn ook vrij om te besluiten die inhoud anders in te vullen, wanneer de omstandigheden daar naar hun mening toe nopen. De ondernemingsraad is als zodanig geen partij bij de aandeelhoudersovereenkomst en hij kan daar dan ook niet zelf een aanspraak aan ontlenen, met dien verstande dat een wijziging van de aandeelhoudersovereenkomst zijn rechten uit hoofde van de WOR onverlet laat. 
      
    
    
      3.5
      Uit de stukken blijkt voldoende dat de beide aandeelhouders het besluit van Fivoor tot wijziging van de governance ondersteunen. Volgens Fivoor leidt die wijziging er niet toe dat haar “eigenstandigheid” in het geding is, omdat eigenstandigheid niet betekent dat Fivoor als  organisatie zoveel mogelijk los moet staan van de moederorganisaties. Met eigenstandigheid wordt volgens Fivoor gedoeld op haar (zelfstandige) positie in de markt en haar ondernemingsruimte. Die zijn met het voorgenomen besluit niet in het geding. Fivoor verwijst ter onderbouwing van haar standpunt onder meer naar de overgelegde tussenevaluatie van Fivoor in 2016, waarbij een van de evaluatiecriteria was: “Fivoor functioneert naar oordeel van de betrokkenen als een duidelijk eigenstandig concern, met een eigen marktpositie en voldoende ondernemingsruimte”; de onderwerpen die in dat kader zijn geëvolueerd betreffen de positie van Fivoor op het vlak van contractering en financiering. De Ondernemingskamer acht tegen deze achtergrond de opvatting van Fivoor dat het voorgenomen besluit de eigenstandigheid van Fivoor niet nadelig beïnvloedt, begrijpelijk. 
      
    
    
      3.6
      Ook echter als er (met de ondernemingsraad) vanuit moet worden gegaan dat het voorgenomen besluit (ook) tot vermindering van de eigenstandigheid van Fivoor leidt, bestaat bij de hiervoor onder 3.4 geschetste stand van zaken voor de Ondernemingskamer onvoldoende grond om bij de beoordeling van het voorgenomen besluit doorslaggevende betekenis toe te kennen aan het enkele feit dat de beide aandeelhouders in hun aandeelhoudersovereenkomst van 2019 van de eigenstandigheid van Fivoor zijn uitgegaan.  
      
      
        
          Rolvervaging RvB en RvC
        
      
    
    
      3.7
      In de conceptstatuten is bepaald dat het bestuur bestaat uit een bestuurder A, te weten PG, een bestuurder B, te weten Altrecht, en één of meer bestuurders C. Verder bepalen de conceptstatuten dat de bestuurders C worden benoemd en ontslagen door de algemene vergadering. Volgens de conceptstatuten is het bestuur belast met het besturen van Fivoor, met dien verstande dat de bestuurder(s) C de eerstverantwoordelijke is/zijn voor het functioneren van het van Fivoor uitgaande zorgbedrijf dan wel zorgbedrijven. De Ondernemingskamer stelt voorop dat aan haar niet de vraag wordt voorgelegd of de statutaire aanwijzing van PG en Altrecht tot bestuurders A en B valt te verenigen met het bepaalde in art. 2:242 lid 1 BW. Evenmin ligt ter beantwoording voor of de statutenwijziging ertoe strekt dat PG en Altrecht de rol van niet-uitvoerende bestuurders op zich nemen en, zo ja, hoe zich dat verhoudt tot het bepaalde in art. 239a lid 1, vierde volzin BW en art. 2:250 lid 1 BW. In deze procedure gaat het uitsluitend om de vraag of het besluit om beide aandeelhouders (PG en Altrecht) in het bestuur zitting te laten nemen de medezeggenschapsrechtelijke toets kan doorstaan. In dat verband is van belang dat de wijziging in de governance geen wijzigingen meebrengt in de bevoegdheden van RvB en RvC. De beperkingen in de bevoegdheden van het bestuur in relatie tot de (goedkeurings-)rechten van de algemene vergadering blijven eveneens ongewijzigd. De wijziging blijft dus beperkt tot de toetreding van de aandeelhouders in de RvB en de RvC.
      
    
    
      3.8
      Wat betreft de wijzigingen binnen de RvB merkt de Ondernemingskamer op dat het, zoals ook door Fivoor is betoogd, niet ongebruikelijk is dat joint venture partners zitting nemen in het bestuur. Daartegen bestaat op zichzelf ook geen bezwaar. Als bestuurders zijn zij hoe dan ook gehouden tot een behoorlijke taakvervulling en dienen zij zich te richten naar het belang van Fivoor en de aan haar verbonden organisatie. Daarbij moeten zij zich jegens Fivoor en andere betrokkenen gedragen overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Bij een reëel risico op belangenverstrengeling dienen zij bovendien verhoogde zorgvuldigheid in acht te nemen. Ook voor het overige zijn PG en Altrecht gebonden aan de wettelijke regels die gelden voor bestuurders. De omstandigheid dat PG en Altrecht (indirect) aandeelhouders zijn, maakt dan niet dat het besluit dat zij zitting nemen in het bestuur van Fivoor in redelijkheid niet kon worden genomen. 
      
    
    
      3.9
      Ten aanzien van de door de ondernemingsraad aangevoerde grond dat de onafhankelijke samenstelling van de RvC wordt doorkruist door het besluit wordt als volgt overwogen. Over de noodzaak en wenselijkheid van de voorgenomen uitbreiding van de RvC met twee commissarissen uit de RvC van respectievelijk PG en Altrecht kan weliswaar verschillend worden gedacht, maar er is onvoldoende grond om te oordelen dat het besluit in redelijkheid niet genomen kon worden. Daarbij moet worden bedacht dat in art. 15a van de voorgestelde statuten bepalingen zijn opgenomen die zijn afgestemd op het Uitvoeringsbesluit Wtzi (thans: Uitvoeringsbesluit Wtza). Deze bepalingen strekken ertoe de onafhankelijkheid van de commissarissen te waarborgen. Niet alleen is in art. 15.6 van de concept statuten uitdrukkelijk bepaald dat de leden zonder last of ruggespraak stemmen, maar ook is er de door de Minister benoemde commissaris C, die als bijzondere taak heeft toezicht te houden op de naleving van de Wfz en die daarover ruggespraak kan houden met de Minister. Bij conflicten wordt de Minister geconsulteerd (art. 15b lid 5 van de concept statuten). Bovendien heeft de Minister bijzondere zeggenschap bij belangrijke besluiten, waaronder statutenwijzigingen, juridische fusie/splitsing van Fivoor en overeenkomsten tot verkrijging, vervreemding en het bezwaren van registergoederen voor zover deze betrekking hebben op huisvesting met betrekking tot het TBS-onderdeel van Fivoor (art. 19.2 en 19.3 van de concept statuten). Aldus zijn er naar het oordeel van de Ondernemingskamer verschillende waarborgen voor een onafhankelijke taakinvulling door de commissarissen afkomstig uit de raden van commissarissen van PG en Altrecht. Daarom kan ook hier niet worden geoordeeld dat niet in redelijkheid tot hun benoeming kon worden besloten.
      
    
    
      3.10
      Tot slot heeft de Ondernemingskamer bij haar oordeel betrokken dat zowel de Minister (op grond van art. 3.3 lid 10 Wfz) als de cliëntenraad van Fivoor zich in het voorgenomen besluit kunnen vinden. 
      
      
        
          Procedurele aspecten 
        
      
    
    
      3.11
      De ondernemingsraad stelt tot slot dat het medezeggenschapstraject niet juist is doorlopen. Volgens de ondernemingsraad heeft Fivoor het voorgenomen besluit van meet af aan onvoldoende (want innerlijk tegenstrijdig, te schetsmatig en onvoldoende concreet) gemotiveerd, is onvoldoende duidelijk gemaakt wat het voorgenomen besluit precies behelst en zijn de gevolgen die het voorgenomen besluit naar verwachting voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben onvoldoende in kaart gebracht. Daarbij komt dat naarmate het medezeggenschapstraject voortduurde, door Fivoor verstrekte informatie meer vragen opriep dan beantwoordde. In het bijzonder heeft de ondernemingsraad aangevoerd dat in de concept-statuten wordt gerept van “deelname aan de (C)OR van Altrecht en PG” maar een toelichting daarop achterwege is gebleven, en dat voor de voorgenomen fusie tussen Fivoor en de Kijvelanden een afzonderlijk adviestraject moet worden gevolgd. Ten slotte heeft Fivoor op een wezenlijk punt, namelijk het aantal commissarissen, het voorgenomen besluit ten opzichte van de adviesaanvraag gewijzigd. Aldus de ondernemingsraad.
      
    
    
      3.12
      
        Fivoor heeft op haar beurt gewezen op het langdurige en uitgebreide adviestraject, ook na het uitbrengen van het negatieve advies door de ondernemingsraad, waarin tal van door de ondernemingsraad aan de orde gebrachte (soms hooguit zijdelings relevante) onderwerpen zijn geadresseerd en toegelicht en allerhande daarop betrekking hebbende stukken zijn verstrekt. Dat lange voortraject was onder meer nodig omdat de vraag naar de juiste governance van Fivoor al geruime tijd speelt tussen ondernemingsraad en Fivoor en haar moederorganisaties; de ondernemingsraad is, volgens Fivoor, zowel procedureel als inhoudelijk meegenomen in de voorliggende opties en de beweegredenen daartoe. Wat betreft de concrete aanleiding voor de wijziging in de governance bestrijdt Fivoor dat deze slechts zou zijn gelegen in het incident met Michael P. Zij heeft wel (bij herhaling) toegelicht dat dergelijke incidenten duidelijk hebben gemaakt dat er een gezamenlijke verantwoordelijkheid is van moeders en dochter ten aanzien van de (veiligheid van) de zorg die Fivoor levert en dat de governance (bestuur en toezicht) van de drie partijen op elkaar afgestemd en versterkt moet worden.  
        Het voornemen tot de moeder-dochterfusie tussen Fivoor en de Kijvelanden zal afzonderlijk ter advisering worden voorgelegd en maakt geen deel uit van het voorgenomen besluit. Wat de medezeggenschapsstructuur betreft heeft Fivoor reeds meermalen schriftelijk en ter vergadering toegelicht dat er geen wijziging in de rechten van de ondernemingsraad is voorzien, maar dat op het niveau van de moederorganisaties wordt voorzien in de mogelijkheid tot participatie van de ondernemingsraad in de ondernemingsraden van die organisaties: dit is in wezen een uitnodiging tot participatie aan de ondernemingsraad, die in overleg tussen alle betrokkenen nog verder uitgewerkt moet worden. 
      
      
    
    
      3.13
      De Ondernemingskamer volgt de ondernemingsraad niet in zijn opvatting dat Fivoor niet in redelijkheid tot het voorgenomen besluit kon komen omdat het medezeggenschapstraject gebrekkig is geweest. Er is sprake geweest van continue en uitgebreid overleg met de ondernemingsraad. De vragen van de ondernemingsraad zijn afdoende beantwoord en de gevraagde stukken zijn door Fivoor aan de ondernemingsraad verstrekt. Dat de ondernemingsraad de gegeven antwoorden soms onbevredigend achtte moge zo zijn, maar dat volstaat niet om het medezeggenschapstraject als gebrekkig aan te merken. Over de inhoud van het voorgenomen besluit en de gevolgen voor de in de onderneming werkzame personen is voldoende duidelijkheid verstrekt. Het besluit is voldoende concreet gemotiveerd; dat in verschillende situaties soms wat andere bewoordingen zijn gebruikt maakt niet dat daarover anders moet worden geoordeeld. Van een innerlijk tegenstrijdige motivering is evenmin gebleken: met de uitleg die Fivoor aan “eigenstandigheid” geeft is verenigbaar dat het voorgenomen besluit daaraan geen afbreuk doet. Mogelijk zijn in het verloop van het medezeggenschapstraject soms onduidelijkheden ontstaan, maar uit hetgeen de ondernemingsraad naar voren heeft gebracht kan onvoldoende concreet worden afgeleid dat dat een goede advisering door de ondernemingsraad over het voorgenomen besluit heeft belemmerd. De kwesties met betrekking tot de mogelijke aanvulling van de medezeggenschap en de advisering rondom de fusie met Kijvelanden zijn door Fivoor ook bevredigend beantwoord. Ten slotte is Fivoor met de wijziging in het definitieve besluit ten aanzien van het aantal commissarissen juist in enige mate tegemoetgekomen aan de wens van de ondernemingsraad. Dat nog niet vaststaat dat na 1 januari 2024 het aantal van vijf commissarissen zal worden gehandhaafd, maar dat dit voorwerp is van een evaluatie, maakt dat niet anders. 
      
      
      
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      3.14
      De slotsom luidt dat de door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, niet kunnen leiden tot het oordeel dat Fivoor niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. Het verzoek zal worden afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      	wijst het verzoek van de ondernemingsraad af.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. A.G. Thomassen RT REP, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. C.C. Meijer op 22 december 2022.