ECLI:NL:HR:2003:AF2828, Hoge Raad, 04-04-2003, C01/149HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2003-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

4 april 2003
      Eerste Kamer
      Nr. C01/149HR
      JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    [eiser], wonende te [woonplaats],
    
    EISER tot cassatie,
    
    advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman,
    
    t e g e n
    
    
      1. DE GEMEENTE LEIDSCHENDAM,
      2. de commanditaire vennootschap ONTWIKKELINGSBEDRIJF LEIDSCHENVEEN C.V.,
      beide gevestigd te Leidschendam,
    
    
    VERWEERSTERS in cassatie,
    
    advocaat: mr. H.A. Groen.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Verweersters in cassatie - verder te noemen: de Gemeente c.s. - hebben bij exploiten van 8 en 9 april 1998 [betrokkene 1], wonende te [plaats A] en eiser tot cassatie - verder afzonderlijk te noemen: [betrokkene 1] en [eiser] dan wel gezamenlijk [eiser] c.s. - op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad:
      a. [eiser] c.s. te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een zodanige termijn als uw Rechtbank juist zal oordelen, het perceel [b-straat 1] te [plaats A], kadastraal bekend gemeente [C] sectie [...] nummer [0001], geheel te ontruimen en ontruimd te houden met al het hunne en de hunnen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 10.000,-- voor iedere dag dat [eiser] c.s. (of één van hen) daarmee in gebreke blijven, met machtiging van de Gemeente c.s. om, zo [eiser] c.s. daarmee in gebreke mochten blijven, deze ontruiming zelf op kosten van hen te doen bewerkstelligen, desnoods met behulp van de sterke arm van Justitie en Politie;
      b. [eiser] c.s. te veroordelen - des dat indien en voor zover de één betaalt de ander zal zijn bevrijd - om aan de Gemeente c.s. alle schade te vergoeden die zij reeds geleden hebben en nog zullen lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen, voortvloeiende uit de akten van veiling, althans het onrechtmatig handelen van [eiser] c.s. als in het lichaam van de dagvaarding nader omschreven en daarbij te bepalen dat de omvang van deze schade nader zal worden opgemaakt bij staat en worden vereffend volgens de wet;
      c. [eiser] te veroordelen om aan de Gemeente c.s. te betalen de krachtens artikel 22 van de veilingvoorwaarden verschuldigde, onmiddellijk opeisbare boete van 3 promille van de koop som voor elke dag dat hij vanaf 16 maart 1997 jegens de Gemeente c.s. in verzuim is tot aan de dag van algehele ontruiming.
    
    
    
      [Eiser] c.s. hebben de vorderingen bestreden.
      De Rechtbank heeft bij vonnis van 17 maart 1999:
      - [betrokkene 1] veroordeeld om binnen 6 weken na betekening van dit vonnis, het perceel [b-straat 1] te [plaats A], kadastraal bekend gemeente [C] sectie [...] nummer [0001], geheel te ontruimen en ontruimd te houden met al het zijne en de zijnen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 10.000,-- voor iedere dag dat [betrokkene 1] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van ƒ 100.000,--, met machtiging van de Gemeente c.s. om zo [betrokkene 1] daarmee in gebreke mocht blijven, deze ontruiming zelf op kosten van [betrokkene 1] te doen bewerkstelligen, desnoods met behulp van de sterke arm van Justitie en Politie;
      - [eiser] c.s. veroordeeld - des dat indien en voor zover de één betaalt de ander zal zijn bevrijd - om aan de Gemeente c.s. alle schade te vergoeden nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      - dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
    
    
    
      Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
      Nadat [eiser] c.s. niet ter terechtzitting van het Hof waren verschenen, heeft het Hof bij rolbeschikking van 19 augustus 1999 tegen hen verstek verleend en de Gemeente c.s. van de instantie ontslagen.
      De procureur van de Gemeente c.s. heeft bij brief van 8 september 1999 aan de rolraadsheer kenbaar gemaakt dat de Gemeente c.s. niet om ontslag van instantie heeft gevraagd en dat de beslissing van 19 augustus 1999 kennelijk op een vergissing moet berusten.
      Bij brief van 12 oktober 1999 heeft de griffier van Het Hof aan de procureur van de Gemeente c.s. bericht dat het op 19 augustus 1999 verleende ontslag van instantie is ingetrokken en dat de zaak naar de rol is verwezen voor voortprocederen.
      Ter rolle van 14 oktober 1999 is de zaak naar de rol verwezen voor grieven in het incidenteel appel.
      De Gemeente c.s. hebben in deze procedure alleen tegen [eiser] incidenteel hoger beroep ingesteld en bij memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep gevorderd voormeld vonnis te vernietigen voorzover daarbij het meer of anders door de Gemeente c.s. gevorderde is afgewezen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] alsnog te veroordelen tot betaling aan de Gemeente c.s. van:
      1. de contractuele boete, die hij op grond van artikel 22 lid 2 sub a van de algemene veilingvoorwaarden 1993 aan de Gemeente c.s. is verschuldigd, zijnde een bedrag ad ƒ 11.100,-- voor elke dag dat hij vanaf 15 maart 1997 tot en met 21 april 1999 jegens de Gemeente c.s. tekort is geschoten in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen, althans een zodanig bedrag als het Hof juist zal oordelen;
      2. de wettelijke rente over elk van deze boetebedragen vanaf de dag dat elk van deze boetebedragen is komen te vervallen tot aan de dag van algehele voldoening;
      3. de kosten van de (incidentele) hoger beroepsprocedure.
    
    
    
      Bij arrest van 1 februari 2001 heeft het Hof:
      - vernietigd het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de boetevordering tegen [eiser] werd afgewezen;
      - [eiser] veroordeeld tot betaling aan de Gemeente c.s. van een bedrag van ƒ 100.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de uitspraak van dit arrest tot de dag der algehele voldoening, en
      - het vonnis waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, voor het overige bekrachtigd.
    
    
    Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het Hof heeft alleen [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Gemeente c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en mede voor [eiser] en voor de Gemeente c.s. door mr. E. Platzer respectievelijk mr. M.W. Scheltema, beiden advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot niet-ontvankelijkverklaring van de Gemeente c.s. in hun incidenteel hoger beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1 Wat betreft de feiten en het verloop van de procedure verwijst de Hoge Raad naar de punten 1.1-1.26 van de conclusie van de Advocaat-Generaal en naar het hiervoor onder 1 overwogene.
    
    
      3.2 Het Hof heeft in rov. 2 van zijn arrest van 1 februari 2001 geoordeeld als volgt, waarbij het Hof met [eiser] [eiser] heeft bedoeld:
      "Een in hoger beroep gegeven ontslag van instantie dient te worden aangemerkt als een eindarrest waartegen cassatie kan worden ingesteld. Zulks geldt ook voor het door de rolraadsheer herroepen van een dergelijke beslissing. Indien [eiser] had willen opkomen tegen die (hem onwelgevallige) beslissing van de rolraadsheer waardoor het instellen van incidenteel appèl door de Gemeente c.s. (alsnog) mogelijk werd (...), had [eiser] van deze beslissing beroep in cassatie moeten instellen. De door hem aangevoerde (...) bezwaren tegen de herroeping van het ontslag van instantie staan niet in de onderhavige procedure ter beoordeling. Gesteld noch gebleken is dat cassatie is ingesteld. Het hof zal er dus van uitgaan dat geen ontslag van instantie is gegeven. Zulks betekent dat de zaak aanhangig is gebleven en het door de Gemeente c.s. ingestelde incidentele appèl, mede gelet op HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606, ontvankelijk is." 
    
    
    3.3 Het Hof heeft in rov. 2 met juistheid tot uitgangspunt genomen dat een in hoger beroep gegeven ontslag van instantie dient te worden aangemerkt als een eindarrest waartegen beroep in cassatie kan worden ingesteld. Met dit oordeel, waarbij het Hof kennelijk mede het oog heeft op de beslissing van de rolraadsheer van 19 augustus 1999 waarbij de Gemeente c.s. van de instantie werd ontslagen, is onverenigbaar dat het Hof vervolgens oordeelt dat het arrest van 19 augustus 1999 wat betreft het daarin vervatte ontslag van instantie met de beslissing van 14 oktober 1999 is herroepen. Het gesloten stelsel van in de wet geregelde rechtsmiddelen brengt immers mee dat een rechterlijke uitspraak niet anders dan door het aanwenden van een rechtsmiddel kan worden aangetast, tenzij sprake is van (het zich hier niet voordoende geval van) een kennelijke fout of vergissing die zich voor eenvoudig herstel leent (thans: art. 31 Rv.). Nu tegen vermeld eindarrest van 19 augustus 1999 geen cassatieberoep is ingesteld noch daartegen op enige andere rechtsgeldige wijze is opgekomen, is dit arrest onherroepelijk geworden. De stukken van het geding laten immers geen andere conclusie toe dan dat door de Gemeente c.s. een verzoek tot herstel van een vergissing aan de rolraadsheer is gedaan bij gewone brief aan die rolraadsheer, zonder een afschrift daarvan aan de wederpartij te zenden. Zulks vormt niet een rechtsgeldige wijze om een herroeping van een eind-arrest uit te lokken. Onderdeel 1 dat klaagt dat het Hof het onherroepelijk geworden eindarrest van 19 augustus 1999 tot het ontslag van instantie van de Gemeente c.s. niet kon herzien op de wijze als het gedaan heeft, slaagt derhalve.
    
    3.4 Onderdeel 2 klaagt dat het Hof in rov. 2 ten onrechte heeft geoordeeld dat de op de rolzitting van 14 oktober 1999 genomen beslissing tot herroeping van het op 19 augustus 1999 verleende ontslag van instantie een eindarrest is. Deze klacht slaagt evenzo. Met die beslissing werd immers niet door een uitdrukkelijk dictum een einde gemaakt aan het proces omtrent enig deel van het gevorderde.
    
    3.5 De Gemeente c.s. hebben, gebruikmakend van hun bevoegdheid tot anticipatie, het (principaal) hoger beroep laten inschrijven op de rol van de door hen aan [eiser] c.s. bij akte van procureur tot procureur aangezegde, vroegere rechtsdag (5 augustus 1999). Teneinde de aanhangigheid van de appelprocedure en daarmee het recht op het instellen van incidenteel hoger beroep te behouden, hadden zij uiterlijk op de dag waarop verstek tegen [eiser] c.s. moest worden verleend - dat wil in dit geval zeggen: na een periode van aanhouding van veertien dagen na de aangezegde rechtsdag, waarop zij niet zijn verschenen, derhalve uiterlijk op de rolzitting van 19 augustus 1999 -, moeten verklaren dat zij incidenteel hoger beroep wensten in te stellen (vgl. HR 18 februari 1994, nr. 15378, NJ 1994, 606). De stukken van het geding laten echter geen andere conclusie toe dan dat een dergelijke verklaring niet tijdig is afgelegd. 's Hofs oordeel dat de Gemeente c.s. in hun incidenteel hoger beroep ontvankelijk zijn, berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 3 slaagt.
    
    3.6 Het slagen van de onderdelen 1, 2 en 3 brengt mee dat de beroepen arresten van het Hof moeten worden vernietigd en dat de overige onderdelen van het middel geen behandeling behoeven. De Hoge Raad zal, zelf rechtdoende, de Gemeente c.s. niet-ontvankelijk in hun incidenteel hoger beroep verklaren.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de arresten van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 oktober 1999 en van 1 februari 2001;
      verklaart de Gemeente c.s. niet-ontvankelijk in hun incidenteel hoger beroep;
      veroordeelt de Gemeente c.s in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot:
      - in incidenteel hoger beroep op € 601,26;
      - in cassatie op € 341,82 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 4 april 2003.