ECLI:NL:GHSHE:2017:110, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-01-2017, 200.167.142_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Omvang arbeidsovereenkomst, artikel 7:610b BW, goed werkgeverschap.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
  
  Afdeling civiel recht
  
    zaaknummer HD 200.167.142/01
    
      arrest van 17 januari 2017
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    
      
        [appellant] ,
    
    wonende te  [woonplaats] ,
    appellant,
    hierna te noemen: [appellant] ,
    advocaat: mr. H.H.G. Theunissen, advocaat te Roermond,
  
  
    tegen:
  
  
    
      LD DOLFIJN B.V.,
    
    voorheen genaamd USN-Centuri B.V.,
    gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] ,
    geïntimeerde,
    hierna te noemen: LD Dolfijn,
    advocaat: mr. A.J. Verweij, advocaat te Ermelo,
  
  
    in vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 mei 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder nummer 2422133 / CV EXPL 13-10359 gewezen vonnis van 8 oktober 2014 (hierna: het vonnis).
  
  
    
      5Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      Dit blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 12 mei 2015 waarbij een comparitie van partijen is gelast; 	
    - het proces-verbaal van comparitie van partijen gehouden op 23 juni 2015;
    - de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met één productie;
    - de memorie van antwoord met drie producties;
    - het audiëntieblad van de pleidooien, bij gelegenheid waarvan partijen hun zaak door hun raadslieden hebben doen bepleiten en zij beiden pleitnotities hebben overgelegd;
    - het H-16 formulier met bijlage van 1 augustus 2016 van LD Dolfijn waarvan bij het pleidooi akte is verleend.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
    
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1
      Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rov. 2.1 van het vonnis zijn geen grieven gericht. Ook het hof gaat derhalve uit van die feiten. Het gaat in dit geding om het volgende:
      
        6.1.1
        
          [appellant] is op 24 januari 2003 voor de duur van 6 maanden bij LD Dolfijn in dienst getreden als oproepkracht. Met ingang van 23 juni 2004 is de overeenkomst omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd onder dezelfde voorwaarden. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor de Banden- en Wielenbranche van toepassing (hierna: de cao).
      
      
        6.1.2
        
          Bij brief van 7 december 2012 heeft LD Dolfijn aan [appellant] geschreven:
          
            “Beste [roepnaam appellant] ,
          
          
            Jij hebt aangegeven dat je in de toekomst uitsluitend wilt worden ingezet voor werkzaamheden vanuit de USN-Centuri-vestiging [vestigingsplaats 1] .
          
          
            De reden van jouw beslissing is de tegenvallende tegemoetkoming in de reiskostenvergoeding met betrekking tot woon-werkverkeer.
          
          
            Wij gaan akkoord met jouw verzoek en wij zullen je niet meer oproepen voor werkzaamheden voor collega-filialen. (…)”
          
        
      
      
        6.1.3
        
          Op 8 maart 2013 heeft [appellant] aan LD Dolfijn geschreven:
          
            Ik mocht van u ontvangen een brief gedateerd op 7 december 2012 waarin vermeld staat dat ik uitsluitend ingezet wens te worden voor werkzaamheden in de vestiging in [vestigingsplaats 1] . Ik denk dat hier sprake is van een misverstand. Ik ben wel degelijk bereid om in de vestigingen in [vestigingsplaats 2] , [vestigingsplaats 3] en [vestigingsplaats 4] werkzaamheden te verrichten. Ik wijs u er wel op dat ik dat geval recht heb op een reiskostenvergoeding van € 0,19 per kilometer. Ik heb immers in het verleden ook altijd een reiskostenvergoeding van € 0,19 per kilometer ontvangen als ik ingepland werd in de vestigingen in [vestigingsplaats 2] , [vestigingsplaats 3] of [vestigingsplaats 4] . Bovendien blijkt uit een brief die ik in het begin van 2012 heb ontvangen ook dat de vergoeding van de reiskosten € 0,19 per kilometer bedraagt. 
          
          
            Graag wens ik ook 101 uur per maand te worden ingepland, dan wel 101 uur per maand uitbetaald te krijgen. Hier heb ik namelijk recht op. Ik heb in 2012 immers gemiddeld 101 uur per maand gewerkt. Op basis van art. 7:610b BW heb ik daarom ook in 2013 recht op betaling van 101 uur per maand.(…)”
          
        
      
      
        6.1.4
        
          In hoger beroep is voorts tussen partijen komen vast te staan dat de loondoorbetalingsverplichting van LD Dolfijn op 21 mei 2015 is geëindigd omdat [appellant] alstoen 2 jaar arbeidsongeschikt was voor zijn werkzaamheden voor LD Dolfijn. Op grond van de cao bestaat bij arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte gedurende 6 maanden recht op betaling van 100% van het loon en gedurende de daaropvolgende 18 maanden 90%. 
          De arbeidsovereenkomst is, na verkregen toestemming van het UWV, door opzegging zijdens LD Dolfijn tegen 1 januari 2016 geëindigd. 
        
        
      
      
        6.2.1
        In eerste aanleg heeft [appellant] in conventie jegens LD Dolfijn een aantal vorderingen ingesteld die, samengevat, gebaseerd waren op de stelling dat het aan hem door LD Dolfijn betaalde loon onjuist was omdat níet een all-in loon was overeengekomen en hij (dus) nog aanspraak had op betaling van vakantiedagen en vakantiebijslag. Voorts zou de inschaling in functiegroepen 0 en 1 onjuist zijn (geweest) en heeft [appellant] aanspraak gemaakt op een kilometervergoeding van € 0,19 per gereden kilometer. Daarnaast heeft [appellant] vergoeding gevorderd van uren waarvoor hij, gelet op de omvang van het dienstverband volgens artikel 7:610b BW, ingepland had moeten worden maar LD Dolfijn dat niet heeft gedaan. De eerstbedoelde vorderingen zijn afgewezen door de kantonrechter en in hoger beroep niet meer aan de orde. Wel liggen thans nog voor de eveneens afgewezen vorderingen gebaseerd op de omvang van het dienstverband, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. 
      
      
        6.2.2
        In voorwaardelijke reconventie - voor het geval de rechtbank de vorderingen van [appellant] betreffende vakantietoeslag over 2008-2012 en vakantie-uren op basis van gewerkte uren of vast te stellen arbeidsomvang zou vaststellen - vorderde LD Dolfijn in eerste aanleg een verklaring voor recht dat het aan [appellant] uitbetaalde loon wèl een all-in loon was en veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van (alsdan) onverschuldigd betaalde vakantietoeslag en -uren. Gelet op zijn oordeel in conventie kwam de kantonrechter aan deze vorderingen van LD Dolfijn niet toe.
      
      
        6.2.3
        Alle vorderingen in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie afgewezen zijnde werden de kosten in eerste aanleg gecompenseerd.
        
      
      
        6.3.1
        In hoger beroep keert [appellant] zich met één grief tegen de rov. 4.7 en 4.8 in conventie van het vonnis. Onder verwijzing naar zijn in rov. 6.1.3 geciteerde brief van 8 maart 2013 stelt [appellant] dat hij zich, anders dan door de kantonrechter is overwogen, onvoorwaardelijk bereid heeft getoond om in de vestigingen in [vestigingsplaats 2] , [vestigingsplaats 3] en [vestigingsplaats 4] werkzaamheden te verrichten. In deze brief wijst [appellant] er wel op dat hij (dan) aanspraak heeft op een reiskostenvergoeding van € 0,19 per gereden kilometer, maar niet dat hij niet bereid is in de andere vestigingen te werken als hij die vergoeding niet krijgt. Nu het aldus niet aan [appellant] te wijten is dat hij in 2013 nog enkel is ingeroosterd in de vestiging [vestigingsplaats 1] kan de omvang van zijn dienstverband niet worden gebaseerd op de maanden december 2012 t/m februari 2013, maar dient het gehele jaar 2012 als referteperiode hetgeen resulteert in een arbeidsomvang van 99,75 uur (naar het hof begrijpt) per maand, aldus [appellant] . Subsidiair verdedigt [appellant] het standpunt dat van 88,63 uur moet worden uitgegaan.
      
      
        6.3.2
        Aansluitend bij het in 6.3.1 vermelde heeft [appellant] zijn eis in hoger beroep gewijzigd. [appellant] vordert thans bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
        1. te verklaren voor recht dat hij vanaf januari 2013 tot aan het einde van zijn dienstverband c.q. tot aan het einde van de loondoorbetalingsverplichting van LD Dolfijn, recht heeft op een loon gebaseerd op 99,75 uren, althans een door het gerechtshof in redelijkheid vast te stellen aantal uren, per maand, vermenigvuldigd met het met [appellant] overeengekomen bruto uurloon (€ 11,35 in augustus 2013);
        2. LD Dolfijn te veroordelen tot de betaling van het hiervoor onder 1. omschreven loon, onder aftrek van het door LD Dolfijn over de voormelde periode reeds aan [appellant] betaalde loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en met veroordeling van LD Dolfijn in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      6.4
      LD Dolfijn voert ook in hoger beroep verweer; haar verweren zullen, voor zover nodig, hierna aan de orde komen.
      
    
    
      6.5.
      Het hof stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat het geschil in hoger beroep is beperkt tot (de gevolgen van) de omvang van de arbeidsovereenkomst. Het hof overweegt als volgt.
    
    
      6.6
      Het hof stelt voorop dat het, toetsend aan de Haviltexformule, in aanmerking genomen hetgeen partijen hebben gesteld over de gang van zaken rond de inzet van [appellant] na 7 december 2012 en de mededelingen ter zitting van het hof van voormalig sales-manager [voormalig sales-manager] en [appellant] over hetgeen tussen hen is voorgevallen op die datum, niet deelt het kennelijke standpunt van LD Dolfijn dat het beperken van de oproepen van [appellant] tot de vestiging [vestigingsplaats 1] een door [appellant] op voorhand geaccepteerde daling van zijn urenaantal en daarmee vermindering van zijn inkomen zou inhouden. Inzet van [appellant] bij het gesprek met [voormalig sales-manager] was te komen tot, althans het voeren van een discussie over, een hem passende reiskostenvergoeding bij inzet in een andere vestiging dan [vestigingsplaats 1] . Gesteld noch gebleken is dat LD Dolfijn (na dit gesprek) als goed werkgever:
      a. [appellant] duidelijk en bij voorkeur schriftelijk geïnformeerd heeft over de omvang van het mogelijke verlies aan inkomen bij beperking van de oproepen tot de vestiging [vestigingsplaats 1] . Daarbij lag het gelet op het belang van [appellant] van het behoud van zijn inkomen voor de hand [appellant] een termijn te geven voor beraad of hij die consequentie wenste te aanvaarden; 
      b. getracht heeft [appellant] tot het voor hem gebruikelijke aantal arbeidsuren van alle vestigingen tezamen op te roepen voor de vestiging [vestigingsplaats 1] .
    
    
      6.7
      
        Met partijen neemt het hof tot uitgangspunt voor de beoordeling van het aantal uren artikel 7:610b BW dat inhoudt: “Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.”  
        De laatstbedoelde periode wordt wel de referentieperiode genoemd. Dat betekent dat [appellant] jegens LD Dolfijn in beginsel aanspraak had op inroostering tot het overeenkomstig deze maatstaf bepaalde aantal uren, behoudens voor zijn rekening komende omstandigheden. In dit verband heeft LD Dolfijn (naast hetgeen hiervoor in rov 6.6 is besproken) opgeworpen dat [appellant] in zijn brief van 8 maart 2013 (rov. 6.1.3) een voorwaarde heeft gesteld aan het verrichten van werkzaamheden in de vestigingen in [vestigingsplaats 2] , [vestigingsplaats 3] en [vestigingsplaats 4] . Naar het oordeel van het hof is het “(i)k wijs u er wel op dat ik dat geval recht heb op een reiskostenvergoeding van € 0,19 per kilometer.” geen voorwaarde voor tewerkstelling aldaar maar de (herhaalde) weergave van het standpunt van [appellant] over zijn recht op reiskostenvergoeding, welk standpunt voor LD Dolfijn gelet op het gesprek tussen [appellant] en [voormalig sales-manager] op 7 december 2012 geen verrassing kon inhouden. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat er voldoende werkzaamheden waren om hem in te roosteren. Dit zo zijnde had LD Dolfijn [appellant] ook na 7 december 2012 dienen op te roepen voor werkzaamheden, het aan [appellant] latend of hij daarop in wenste te gaan; eerst dan zou aan LD Dolfijn het door haar verdedigde “geen arbeid - geen loon” opgeld kunnen doen. Bij gebreke van een door [appellant] gestelde voorwaarde voor tewerkstelling (in [vestigingsplaats 2] , [vestigingsplaats 3] en [vestigingsplaats 4] ) is er geen sprake van voor zijn rekening komende omstandigheden als bedoeld in artikel 7:627 oud BW en artikel 7:628 lid 1 BW. 
      
    
    
      6.8
      Onweersproken geldt dat de door [appellant] voor LD Dolfijn gewerkte uren in de daaropvolgende maand werden verloond; een lager aantal uren, resulterend in een lager loon, als gevolg van niet-oproeping van [appellant] (in de vestigingen in [vestigingsplaats 2] , [vestigingsplaats 3] en [vestigingsplaats 4] ) na het gesprek met [voormalig sales-manager] op 7 december 2012, kan dus eerst in de strook van januari 2013 tot uitdrukking zijn gekomen. Uit de vorderingen van [appellant] te verklaren voor recht en tot betaling van loon vanaf januari 2013, vloeit voort dat het hof op voet van artikel 7:610b BW aan de hand van een referentieperiode de arbeidsomvang dient vast te stellen. [appellant] heeft verzocht, in aanmerking genomen de z.i. onterechte daling van zijn urenaantal, als referentieperiode heel 2012 te nemen; LD Dolfijn heeft primair bepleit dat slechts het aantal in [vestigingsplaats 1] gewerkte uren zou meetellen in de berekening, subsidiair het reeds door haar vergoede aantal uren. Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd waarom de periode niet, overeenkomstig artikel 7:610b BW, gelijk aan drie maanden zou moeten zijn. Het hof stelt voorop dat het [appellant] niet volgt in zijn stelling dat hij door LD Dolfijn in het laatste kwartaal van 2013 minder werd ingeroosterd dan gebruikelijk en dat daarom een langere referentieperiode zou moeten gelden. Uit de door [appellant] overgelegde salarisstroken blijkt een in de loop der jaren nogal wisselend aantal uren per maand en dat LD Dolfijn [appellant] om andere redenen te weinig heeft ingeroosterd is onvoldoende onderbouwd. In het feit dat, naar tussen partijen vaststaat, [appellant] en [voormalig sales-manager] op 7 december 2012 met elkaar gesproken hebben en LD Dolfijn [appellant] naar aanleiding van dit gesprek nog slechts werkzaamheden heeft laten verrichten in de vestiging te [vestigingsplaats 1] , ziet het hof aanleiding om als referentieperiode september, oktober en november 2012 te nemen (tot uitdrukking komend in de salarisstroken oktober en november en december 2012). Dit leidt tot (121,5 + 66,5 + 66 =) 254/3 = 84,7 uur per maand. De vordering van [appellant] komt tot dat urenaantal voor toewijzing in aanmerking. Het door LD Dolfijn verdedigde urenaantal behoeft geen nadere bespreking gelet op hetgeen in rov. 6.6 en 6.7 is overwogen.
    
    
      6.9
      Tussen partijen is in hoger beroep niet meer in geschil dat op grond van de cao bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte slechts gedurende 6 maanden aanspraak bestaat op 100%-doorbetaling; daarna op 90% gedurende de resterende 18 maanden tot de einddatum van de loondoorbetalingsverplichting. De vorderingen van [appellant] komen dienovereenkomstig voor toewijzing in aanmerking. Enige aanleiding om [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren, zoals bepleit door LD Dolfijn, of een andere sanctie te verbinden aan de gestelde schending van artikel 21 Rv. ziet het hof niet. [appellant] heeft reeds bij inleidende dagvaarding gemeld ingaande 22 mei 2013 wegens ziekte arbeidsongeschikt te zijn uitgevallen en “tot op heden” arbeidsongeschikt te zijn en hij heeft in hoger beroep tijdig aangegeven dat de cao zijn recht op doorbetaling beperkt als hiervoor overwogen.
    
    
      6.10
      Het hof wijst ook de vorderingen tot betaling van wettelijke verhoging en wettelijke rente toe. LD Dolfijn heeft, als hiervoor in rov. 6.6 overwogen, jegens [appellant] niet als zorgvuldig LD Dolfijn gehandeld en het niet (voldoende) inroosteren van [appellant] ligt niet in zijn risicosfeer (rov. 6.7 i.f.). Daarbij past toewijzing van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente naar de maandelijks opeisbare termijnen.
    
    
      6.11
      De vordering tot veroordeling van LD Dolfijn tot het verstrekken van salarisspecificaties onder het opleggen van een dwangsom wordt afgewezen nu LD Dolfijn heeft gesteld die te zullen verstrekken mocht zij tot betaling aan [appellant] worden veroordeeld. Het hof heeft thans geen aanleiding daaraan te twijfelen.
    
    
      6.12
      Het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd voor zover in conventie gewezen, behoudens de kostenveroordeling. Gelet op de uitkomst van dit hoger beroep blijft de compensatie van de kosten in eerste aanleg in stand. Als grotendeels in het ongelijk te stellen partij wordt LD Dolfijn wel veroordeeld in de kosten in het hoger beroep.
      
      
      
        
          De uitspraak
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen, behoudens ten aanzien van de compensatie van kosten
      
      
      
        en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        verklaart voor recht dat [appellant] vanaf januari 2013 tot en met 21 mei 2015 recht heeft op een loon gebaseerd op 84,7 uur per maand, vermenigvuldigd met het overeengekomen bruto uurloon (van € 11,35 in augustus 2013) waarbij over de periode van 22 november 2013 tot en met 21 mei 2015 slechts 90% van het loon verschuldigd is;
      
      
      
        veroordeelt LD Dolfijn tot betaling van dat loon, onder aftrek van het door haar over die periode reeds betaalde loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, alsmede met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat loon en de wettelijke verhoging, telkens vanaf de datum van opeisbaarheid van het achterstallige loon tot de dag der voldoening;
      
      
      
        bekrachtigt de in het vonnis waarvan beroep in conventie uitgesproken compensatie van proceskosten;
      
      
      
        veroordeelt LD Dolfijn in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 100,33 aan dagvaardingskosten, op € 311,00 aan griffierecht en op € 1.896,00 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
      
      
      
        verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.W. van Rijkom en A.W. Rutten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 januari 2017.
      
      
      
      
      
      
        griffier										rolraadsheer