ECLI:NL:OGHACMB:2018:61, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 08-05-2018, AR 20/2016 – BON2017H00013
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2018-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Vergunning in samenhang met bestemming - formele rechtskracht - onrechtmatige overheidsdaad – toezegging.

Burgerlijke zaken over 2018						Vonnis no.:
    Registratienummers: AR 20/2016 – BON2017H00013
    Uitspraak: 8 mei 2018 (bij vervroeging)
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      VONNIS 
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de openbare rechtspersoon 
      
        OPENBAAR LICHAAM BONAIRE,
      
      zetelend op Bonaire,
      oorspronkelijk gedaagde, 
      thans appellant,
      gemachtigden: mr. L.M. Virginia en mr. W.J. de Nijs, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        DIGITAL CINEMA SERVICES B.V.,
      
      gevestigd op Bonaire,
      oorspronkelijk eiseres, 
      thans gedaagde, 
      gemachtigden: mr. S.L. Navia en mr. T.L.H. Peeters.
    
    
    
      Partijen worden hierna het OLB en Digital Cinema genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Bij akte van appel van 4 juli 2017 is het OLB in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van 24 mei 2017 van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire (verder: het Gerecht). Op 15 augustus 2017 heeft het OLB een memorie van grieven, met producties, ingediend, waarin drie grieven zijn aangevoerd. Zijn conclusie luidt dat het vonnis van het Gerecht wordt vernietigd, dat de vorderingen van Digital Cinema alsnog worden afgewezen en dat Digital Cinema wordt veroordeeld in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    
    
      1.2
      Bij memorie van antwoord, met producties, ingediend op 27 september 2017, heeft Digital Cinema de grieven van het OLB bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling van het OLB in de proceskosten in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    
    
      1.3
      Op 6 maart 2018 hebben partijen de zaak mondeling doen bepleiten. Ter zitting is namens het OLB verschenen [naam], bijgestaan door de vermelde gemachtigden, en namens Digital Cinema, [naam1], directeur, eveneens bijgestaan door de gemachtigden. 
      
    
    
      1.4
      Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      De heer [naam1], directeur van Digital Cinema, heeft het plan opgevat om samen met zijn partner op Bonaire een bioscoop met restaurant te bouwen en te exploiteren. Het OLB heeft aan Digital Cinema in 2014 een vestigingsvergunning voor de exploitatie van een (openlucht)bioscoop en een bouwvergunning voor bioscoop en restaurant verleend, in 2015 gevolgd door een bioscoopvergunning. In 2017 is aan [naam1] een snackvergunning verleend, nadat hij zijn aanvraag voor een restaurantvergunning in die zin had gewijzigd. Door derden zijn in de periode april-juli 2015 bezwaar- en verzoekschriften en later beroepschriften ingediend tegen de verleende vergunningen. Tijdens een bespreking op 17 juni 2015 tussen het OLB en [naam1] is van de kant van het OLB aangegeven dat er een fout is gemaakt bij het verlenen van de bouwvergunning. Het probleem was dat het Ruimtelijk Ontwikkelingsplan Bonaire (hierna: ROB) niet voorzag in de mogelijkheid om op de beoogde plaats een gebouw met de bestemming bioscoop te vestigen. Door het OLB is aangegeven dat de bouwvergunning moet worden ingetrokken, dat het ROB moet worden gewijzigd en dat vervolgens een nieuwe vergunning voor de bouw van de bioscoop kan worden aangevraagd en verleend. De volgende dag hebben partijen opnieuw overleg gevoerd hierover. Kort na deze besprekingen heeft Digital Cinema de bouw van de binnenzaal van de bioscoop stilgelegd. In het najaar van 2015 heeft een van de financiers van het project zich teruggetrokken. De buitenbioscoop was inmiddels al open en in bedrijf, evenals het restaurant.
      
    
    
      2.2
      Bij uitspraak in bestuursrechtelijk kort geding van het Gerecht van 1 september 2015 zijn de hiervoor bedoelde derden, die waren opgekomen tegen de aan Digital Cinema verleende vergunningen, niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoeken tot schorsing van de verleende vergunningen. Daaraan is - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat deze derden niet tijdig zijn opgekomen tegen de verleende bouw- en vestigingsvergunning en dat onvoldoende vast staat dat zij kunnen gelden als derde-belanghebbende ten aanzien van de bioscoopvergunning. Bij uitspraak in de bestuursrechtelijke bodemzaak van het Gerecht van 30 augustus 2016 zijn twee van de genoemde derden niet-ontvankelijk verklaard in hun beroep inzake de bouw- en vestigingsvergunning, eveneens wegens termijnoverschrijding.
      
    
    
      2.3
      Op 15 juli 2015 is het bestuurscollege van het OLB akkoord gegaan met wijziging van het ROB, in die zin dat op het perceel Kaya Katwijk 6 de exploitatie van een bioscoop binnen de bestemming zou passen. Op 10 september 2015 heeft een informatieavond plaatsgevonden en vanaf 11 september 2015 heeft het ontwerp van het gewijzigde ROB dertig dagen ter inzage gelegen. Naar aanleiding van een aantal bezwaarschriften hebben nog enkele wijzigingen plaatsgevonden, waarna het ROB bij besluit van de Eilandsraad van 6 juli 2016 is herzien.
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      Digital Cinema heeft in eerste aanleg gevorderd dat het OLB wordt veroordeeld tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, die zij heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig:
      a. verlenen van een bouwvergunning, 
      b. opleggen van een bouwstop,
      c. onder druk zetten van Digital Cinema om de aanvraag van een restaurantvergunning om te zetten in een snackvergunning, en/of 
      d. oplopen van vertraging bij de herziening van het ROB.
      
    
    
      3.2
      Het Gerecht heeft de vordering afgewezen voor zover die is gebaseerd op de grondslagen a, c en d. Digital Cinema heeft hiertegen geen (incidenteel) appel ingesteld.
      
    
    
      3.3
      Ten aanzien van grondslag b heeft het Gerecht geoordeeld dat - kort gezegd - Digital Cinema op het verkeerde been is gezet door de mededeling van het OLB dat de bouwvergunning moest worden ingetrokken en dat Digital Cinema alleen het dak van de binnenzaal van de bioscoop mocht afbouwen, terwijl het OLB niet heeft vermeld dat de verleende bouwvergunning ondanks de gebrekkige toetsing aan het ROB onbeperkt kon worden benut. Het Gerecht heeft dit feitelijk handelen en nalaten van het OLB jegens Digital Cinema onrechtmatig geoordeeld.
      
    
    
      3.4
      Het OLB is tegen dit oordeel in hoger beroep opgekomen. Het heeft in grief 1 aangevoerd dat het Digital Cinema niet op het verkeerde been heeft gezet, dat de bouwvergunning niet is ingetrokken, dat er vanaf het ontdekken van de fout naar legalisatie is gestreefd, dat die er ook is gekomen en dat in de tussentijd door het OLB richting Digital Cinema niet de indruk is gewekt dat de bouw moest worden stilgelegd. 
      
    
    
      3.5
      De grief slaagt. Het OLB is naar aanleiding van de door derden tegen de aan Digital Cinema verleende vergunningen ingediende bezwaren ervan op de hoogte geraakt dat er een fout was gemaakt bij de afgifte van de vergunningen. Dit is tijdens besprekingen op 17 en 18 juni 2015 met [naam1] aan de orde gesteld. Uit de notulen van de bespreking van 17 juni 2015 blijkt dat door het OLB de mededeling is gedaan dat de bouwvergunning moet worden ingetrokken, direct dan wel als er een beslissing op het bezwaar of een uitspraak van de rechter zou zijn. Het moet – ook voor Digital Cinema – duidelijk zijn geweest dat het OLB er destijds, kort na het ontdekken van de fout, van uitging dat die fout bepalend zou zijn voor de uitkomst van de door de derden aangespannen procedures.
      
    
    
      3.6
      Niet in geschil is dat tijdens de bespreking op 17 juni 2015 door het OLB is meegedeeld dat tegen de bouw van het dak van de bioscoopzaal niet zou worden opgetreden en dat dit tijdens de bespreking op 18 juni 2015 is herhaald. Ook in een e-mail van het OLB aan [naam1] van 29 juli 2015 (productie 7 bij pleidooi in eerste aanleg van Digital Cinema) wordt vermeld dat niet zou worden opgetreden tegen (gedeeltelijke) afbouw van de bioscoop, hangende de herziening van het OLB.
      
    
    
      3.7
      Uit deze en de overige (op 17 juni 2015) door het OLB in de richting van Digital Cinema gedane mededelingen blijkt weliswaar duidelijk dat er een probleem was met de verleende bouwvergunning, maar ook dat het de uitgesproken bedoeling van het OLB was om dit probleem op te lossen. Het OLB heeft vervolgens de daad bij het woord gevoegd door op korte termijn een begin te maken met de wijziging van het ROP, waardoor legalisatie van de bestaande situatie in zicht kwam.
      
    
    
      3.8
      De procedure die door de derden was aangespannen bij het Gerecht strekte tot schorsing van de bouwvergunning en tot het geven van een bevel tot handhaving door het OLB richting Digital Cinema. Tijdens de mondelinge behandeling, waar ook Digital Cinema aanwezig was, heeft het OLB zich blijkens zijn pleitnota (productie 2 bij de memorie van grieven) subsidiair op het standpunt gesteld dat er geen grond was voor schorsing van de bouwvergunning noch voor handhavend optreden, omdat - kort gezegd - de bestemming bioscoop weliswaar niet in overeenstemming was met de toenmalige tekst van het ROP maar wel met de strekking van de bestemming en dat de procedure tot herziening van het ROP inmiddels in gang was gezet. Hierdoor bestond, aldus het OLB, concreet zicht op legalisatie van de bestaande situatie en ontbrak de aanleiding tot schorsing van het besluit en handhavend optreden.
      
    
    
      3.9
      Zoals vermeld heeft het Gerecht bij uitspraak van 1 september 2015 de derden niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek. 
      
    
    
      3.10
      Onder deze omstandigheden moet in ieder geval per begin september 2015 voor Digital Cinema duidelijk zijn geweest dat het bestuursorgaan niet van plan was om handhavend op te treden tegen Digital Cinema indien zij onder de bouwvergunning de werkzaamheden zou voortzetten, dat er een concreet zicht bestond op legalisatie van de bestaande situatie en dat de kans dat de derden in de door hen aangespannen procedures gelijk zouden krijgen klein was. 
      
    
    
      3.11
      Het is voorstelbaar dat [naam1] door het doen en laten van het OLB tijdens de besprekingen op 17 en 18 juni 2015 niet goed wist of de bouw (onverkort) kon worden doorgezet. Van enig handelen of nalaten door het OLB dat jegens Digital Cinema als onrechtmatig kan worden aangemerkt was naar het oordeel van het Hof op dat moment echter geen sprake. Het moet ook voor Digital Cinema duidelijk zijn geweest dat het OLB handelde in een eerste reactie na het bekend worden van de fout in de vergunningverlening, dat men toen nog dacht dat de bouwvergunning in de lopende procedures geen stand zou houden en dat gezocht werd naar een oplossing. Anders dan Digital Cinema heeft aangevoerd, kan dan ook niet worden volgehouden dat het OLB heeft “toegezegd” dat de vergunning zou worden ingetrokken. Gelet op de ontwikkelingen die daarop zijn gevolgd, in het bijzonder het in gang zetten van de wijzigingen van het ROP en de behandeling en uitspraak in de schorsingsprocedure, lag het op de weg van [naam1] om hetzij actief bij het OLB na te gaan of hij mocht doorgaan met bouwen of niet, hetzij daarover juridisch advies in te winnen, zoals hij tijdens de bespreking op 17 juni 2015 al had aangekondigd. Uit de stukken blijkt dat er nog wel regelmatig contact is geweest met het OLB maar dat ging over de vraag of het OLB schade moest vergoeden en niet over het al dan niet voortzetten van de bouw. Het voorgaande brengt mee dat niet kan worden gezegd dat [naam1] en Digital Cinema door het doen en laten van het OLB op het verkeerde been zijn gezet. Van enige andere onrechtmatige gedraging van het OLB jegens Digital Cinema is evenmin gebleken. 
      
    
    
      3.12
      Hieruit volgt dat de grief gegrond is. De overige grieven behoeven geen bespreking. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Nu de overige grondslagen van de vorderingen van Digital Cinema door het Gerecht zijn verworpen en daartegen in hoger beroep niet is opgekomen, zullen deze vorderingen worden afgewezen.
      
    
    
      3.13
      Digital Cinema zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het OLB in eerste aanleg en in hoger beroep. De kosten in eerste aanleg worden begroot op $ 2.094,- aan salaris gemachtigde (3 punten x tarief 5) en die in hoger beroep op $ 4.872,- aan griffierecht, $ 136,58 aan betekeningskosten en $ 3.351,- aan salaris gemachtigde, derhalve in totaal $ 10.453,58.
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      - vernietigt het bestreden vonnis,
      
      - wijst de vorderingen af,
      
      - veroordeelt Digital Cinema in de proceskosten van het OLB ten bedrage van $ 10.453,58,
      
      - verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. H.J. Fehmers, J. de Boer en G.C.C. Lewin, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 8 mei 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.