ECLI:NL:GHLEE:2010:BN3306, Gerechtshof Leeuwarden, 27-07-2010, 200.047.850/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezamenlijk gezag na echtscheiding. Hof bepaalt dat het gezag voortaan alleen aan de vader toekomt.

Beschikking d.d. 27 juli 2010 
      Zaaknummer 200.047.850 
    
    
    
    HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
    
    Beschikking in de zaak van 
    
    
      	[appellant],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellant,
      	hierna te noemen: de man,
      	advocaat mr. M.M. Wiersema, 
      	kantoorhoudende te Assen,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: de vrouw,
      	procureur mr. G.H. Thasing, 
      	kantoorhoudende te Emmen.
    
    
    
    Belanghebbende:
    
    
      	de William Schrikker Jeugdhulp en Jeugdbescherming
      	gevestigd te Amsterdam, 
      	hierna te noemen: WSJ,
      	aan wie de uitvoering van de ondertoezichtstelling is opgedragen,
      	door de Stichting Bureau Jeugdzorg Drenthe,
      	gevestigd te Assen.
      	hierna te noemen: BJZ.
    
    
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 9 september 2009 heeft de rechtbank Assen bepaald dat de minderjarige kinderen van partijen, [kind 1], geboren op [1998] in de gemeente [gemeente] (hierna [kind 1]), [kind 2], geboren op [2000] in de gemeente [gemeente] (hierna [kind 2]), en [kind 3], geboren op [2003] in de gemeente [gemeente] (hierna [kind 3]), hun hoofdverblijf bij de man hebben en heeft de rechtbank afgewezen het verzoek van de man om het gezag over de kinderen toe te kennen aan hem alleen en afgewezen het (zelfstandig) verzoek van de vrouw tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen haar en de kinderen. 
    
    
    Bij voornoemde beschikking heeft de rechtbank voorts, op het daartoe strekkende zelfstandig verzoek van de vrouw, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 22 april 2009 bepaald op € 267,- per maand.
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 4 november 2009, heeft de man verzocht de beschikking van 9 september 2009 te vernietigen voor wat betreft de beslissing omtrent het gezag over de kinderen en de partneralimentatie en opnieuw beslissende de man alsnog alleen te belasten met het eenhoofdig gezag over de minderjarige kinderen van partijen alsmede de partneralimentatie ten behoeve van de vrouw alsnog op nihil te stellen. 
    
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 6 januari 2010, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep althans dit hoger beroep af te wijzen. 
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 16 december 2009 van de raad voor de kinderbescherming met bijlagen en een brief van 16 maart 2010 van mr. Wiersema met bijlage. 
    
    
      Ter zitting van 10 juni 2010 is de zaak behandeld. De man en de vrouw zijn verschenen, beide bijgestaan door hun advocaat. Namens de WSJ was de huidige gezinsvoogd, mevrouw I. Verbeek aanwezig. Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd.  
      De beoordeling
      1.	Partijen zijn op 4 december 1998 in het huwelijk getreden. Uit het huwelijk zijn [kind 1], [kind 2] en [kind 3] geboren. Partijen zijn eind 2008 uit elkaar gegaan door het vertrek van de vrouw uit de voormalige echtelijke woning: de vrouw is voor korte duur vrijwillig opgenomen op een PAAZ afdeling en is daarna, na een kort verblijf bij haar ouders, zelfstandig gaan wonen in [plaats]. De man is met de kinderen blijven wonen in de voormalige echtelijke woning. 
    
    
    2.	Bij beschikking van 15 juli 2009 heeft de rechtbank Assen de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Het huwelijk is op 28 juli 2009 ontbonden door inschrijving op die datum van de echtscheidingsbeschikking in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.
    
    3.	Tijdens de echtscheidingsprocedure hebben zowel de man als de vrouw kenbaar gemaakt de dagelijkse verzorging en opvoeding van de kinderen op zich te willen nemen. Een jeugdpsychiater van het Autisme Team Nederland (hierna ATN), de instantie waar de kinderen onder behandeling zijn voor hun gedragsproblemen, heeft zijn bedenkingen kenbaar gemaakt omtrent de opvoedingsbekwaamheden van de moeder als gevolg van de bij haar aanwezige persoonlijkheidsproblematiek. Deze hebben vervolgens geleid tot een melding van BJZ bij de raad met het verzoek om onderzoek te doen naar de opvoedingssituatie van de kinderen. 
    
    4.	Op grond van de uitkomsten van het raadsonderzoek -opgenomen in het rapport van 6 april 2009- heeft de raad de kinderrechter verzocht om de ondertoezichtstelling ten aanzien van de kinderen uit te spreken. De kinderen zijn vervolgens bij beschikking van 6 mei 2009 onder toezicht gesteld van BJZ waarbij opdracht is gegeven om deze maatregel te laten uitvoeren door de WSJ. De termijn van de ondertoezichtstelling is recentelijk verlengd met de duur van een jaar. 
    
     
    
      Het gezag 
      5.	De vrouw heeft er terecht op gewezen dat het rapport van de raad betrekking heeft op de uitkomsten van het onderzoek naar het mogelijke bestaan van ernstige bedreigingen in de ontwikkeling van de kinderen en niet mede op de thans in hoger beroep voorliggende vraag omtrent de gezagsvoorziening. Dat de uitkomsten van het onderzoek niet gebruikt mogen worden voor een ander doel dan waarvoor dit is opgesteld -in het onderhavige geval, het al dan niet uitspreken van een ondertoezichtstelling- dient echter niet zo beperkt te worden opgevat dat ieder gebruik buiten die betreffende procedure bij voorbaat is uitgesloten. Raadsrapportage wordt immers opgesteld met als doel de rechter te informeren bij een te nemen beslissing omtrent de kinderen. De in dit rapport opgenomen informatie betreffende -kort gezegd- de kinderen en de ouders is van recente datum en betreft grotendeels de ervaringen en bevindingen van deskundige en professionele hulpverleners en deze informatie is mede relevant voor de onderhavige procedure omtrent de gezagsvoorziening waarin eveneens en vergelijkbare (kind)belangen aan de orde zijn. Gezien de aard van de informatie en de aard van de voorliggende procedure ziet het hof dan ook onvoldoende reden om deze informatie niet te laten bijdragen aan zijn oordeel omtrent de vraag omtrent de gezagsvoorziening, met dien verstande dat het hof bij het gebruiken van de informatie voor ogen zal houden in welk kader deze is verstrekt en verkregen en daarbij mede acht zal slaan over de overige door partijen aangedragen bescheiden. 
    
    
    
      6.	Bij de beoordeling van het verzoek van de man om hem te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen staat voorop het wettelijke uitgangspunt dat de ouders ook na de ontbinding van het huwelijk het gezag over hun kinderen gezamenlijk blijven uitoefenen. Hiervan kan slechts worden afgeweken indien sprake is van een van de uitzonderingen verwoord in artikel 1:253a BW, inhoudende dat:
      a) er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders indien deze beiden het gezag zouden (gaan) uitoefenen en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, 
    
     
    
      of 
      b) dit anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is.
    
    
    7.	De man meent dat tijdens het verloop van de ondertoezichtstelling is gebleken dat het met de kinderen erg goed gaat bij hem. Hij stelt dat hij de kinderen een goed en veilig opvoedingsklimaat kan bieden waarbij hij in staat is gebleken om met de hulpverlening samen te werken. Er is volgens de man geen overleg meer tussen hem en de moeder en hun verstandhouding is ernstig verstoord. De problemen van de kinderen maken langdurig verdere hulpverlening noodzakelijk en daarvoor zullen de ouders, bij handhaving van het gezamenlijk gezag, op een lijn moeten zitten. De man acht zichzelf en de vrouw daartoe niet in staat en vreest dan ook dat de kinderen klem of verloren zullen raken. 
    
    8.	De vrouw betwist dat het met de kinderen erg goed gaat bij de vader. Haar bezoekjes aan de kinderen -eenmaal per maand in een neutrale omgeving onder toezicht van de gezinsvoogd- geven haar een ander idee. Zij erkent wel dat er in de periode voor de scheiding conflicten zijn geweest tussen de ouders waar de kinderen last van hebben gehad. Door de echtscheiding is dit niet meer aan de orde. Dat er echter op dit moment geen overleg tussen partijen mogelijk is, wordt door de vrouw niet onderschreven. Zij geeft aan daartoe bereid zijn. Zij stelt dat de man het overleg met haar weigert en op allerlei wijzen uit de weg gaat, zo niet zelfs saboteert. De vrouw meent dat de man de conclusies uit het rapport te compact en te simpel weergeeft. 
    
    9.	Een gebrek aan gezamenlijk overleg brengt niet zonder meer mee dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend maar hiervoor bestaat wel aanleiding indien de bestaande communicatieproblemen zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat de minderjarigen klem of verloren raken tussen de ouders, die het ouderlijk gezag gezamenlijk uitoefenen, zonder dat te verwachten is dat in die problemen binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. In dat geval kan de conclusie gerechtvaardigd zijn dat aan één van de ouders alleen het ouderlijk gezag over het kind toekomt.
    
    10.	Uit de stukken waaronder in het bijzonder het raadsrapport van 6 april 2009 blijkt dat bij elk van de kinderen sprake is van persoonlijke problematiek, welke bij [kind 1] en [kind 2] inmiddels gediagnosticeerd is als ADHD. De problematiek brengt mee dat de kinderen een duidelijke en vaste structuur nodig hebben in hun (dagelijkse) verzorgings- en opvoedingssituatie en zij behoeven daarin veel begeleiding. De kinderen bezoeken scholen voor speciaal onderwijs en zijn onder behandeling van het ATN. Sinds 2006 worden het gezin en de ouders in de opvoeding begeleid en ondersteund door intensieve thuisbegeleiding en maken de kinderen sinds 2007 gedurende enkele dagdelen per week gebruik van de begeleiding van een zorgboerderij. In het kader van de ondertoezichtstelling zijn de kinderen inmiddels aangemeld voor nader diagnostisch onderzoek door Accare aangezien de WSJ overdracht van de behandeling van het  ATN naar Accare voorstaat en de WSJ meer zicht wil krijgen op en duidelijkheid wil krijgen over de problematiek van de kinderen en wat zij nodig hebben voor een optimale ontwikkeling. 
    
    11.	Verder blijkt uit het raadsrapport dat dr. Elzinga, de psychiater van de PAAZ afdeling waar de vrouw enige tijd heeft verbleven, heeft geconcludeerd dat bij de vrouw aanwijzingen zijn voor het bestaan van een ernstige persoonlijkheidsstoornis. De vrouw heeft een gebrekkig ontwikkelde gewetensfunctie en een sterke neiging tot externaliseren waarbij zij afweermechanismen hanteert die gemakkelijk kunnen leiden tot een vertekend beeld van de realiteit. De vrouw is niet in staat tot zelfreflectie en introspectie. Zij is sterk gericht op eigen belang en gewin en verliest daarbij de belangen van anderen uit het oog en stelt deze achter bij haar eigen belangen. 
    
    12.	De reactie van 24 juli 2009 van dr. Wichers, de behandelend psychiater van de vrouw, op voornoemd rapport, doet naar het oordeel van het hof niet aan de bevindingen van dr. Elzinga zoals daarin opgenomen. 
    
    13.	In het licht van het vorenstaande betrekt het hof bij de beoordeling dat bij de vrouw sprake is van ernstige persoonlijkheidsproblematiek die een bepalende invloed heeft op haar visie op de werkelijkheid en op haar houding en gedragingen jegens derden dientengevolge. Dit beperkt haar (mogelijkheden) om vanuit het belang van de minderjarigen te denken en te handelen zowel tegenover de vader en de kinderen als tegenover de hulpverlening. De vader lijkt -aldus het raadsonderzoek- over voldoende pedagogische vaardigheden te beschikken om de verzorging en opvoeding van de kinderen, bijgestaan door de nodige hulpverleners, op zich te nemen maar deze zorg is ook voor hem intensief en belastend en is daarmee van invloed op zijn draagkracht en vermogen om te communiceren met de vrouw. Het hof verwacht dan ook niet dat er binnen afzienbare tijd een voldoende mate van communicatie tussen de ouders zal gaan lopen. 
    
    14.	De persoonlijke problematiek van de kinderen is voorts zodanig is dat ieder van hen naar verwachting gedurende langere tijd deskundige hulp en intensieve begeleiding nodig zal hebben in de verzorgings- en opvoedingssituatie om zich naar zijn/haar mogelijkheden te kunnen ontwikkelen. Dit brengt mee dat in de komende jaren meer dan bij kinderen zonder problemen tussen de ouders overleg nodig zal zijn en door de ouders beslissingen zullen moeten worden genomen.
    
    15.	Gelet op het voren overwogene, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders indien zij beiden het gezag blijven uitoefenen terwijl niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. 
    
    16.	Aangezien handhaving van het gezamenlijk gezag van de ouders naar het oordeel van het hof niet langer aan de orde kan zijn, acht het hof het het meest in het belang van de kinderen dat het gezag over hen voortaan wordt uitgeoefend door de man alleen. Uit de stukken komt immers naar voren dat hij sinds het vertrek van de vrouw uit de echtelijke woning eind 2008 de zorg voor de kinderen op adequate wijze op zich heeft genomen en dat een goede samenwerkingsrelatie met de hulpverlening bestaat. De twijfels die de vrouw omtrent de wijze van verzorging en opvoeding heeft opgeworpen, worden door de (deskundige) hulpverleners betrokken bij het gezin en de gezinsvoogd niet onderschreven. Het hof gaat dan ook aan deze twijfel voorbij. 
    
    
      De onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw 
      * de ingangsdatum
      17.	De onderhoudsverplichting als bedoeld in artikel 1:157 BW van de man jegens de vrouw is eerst aangevangen op 28 juli 2009, zijnde de datum waarop de tussen partijen gewezen echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de daarvoor bestemde registers van de burgerlijke stand. Dit betekent dat de vrouw eerst vanaf die datum en niet reeds vanaf 22 april 2009, zoals de rechtbank heeft vastgesteld, aanspraak kan maken op een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud. 
    
    
    
      * de draagkracht van de man
      18.	Tussen partijen is in geschil of de man voldoende draagkracht heeft voor een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw. 
    
    
    
      het persoonsgebondenbudget
      19.	Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of enig deel van het persoonsgebondenbudget (hierna PGB) dat de man ten behoeve van de kinderen ontvangt, als inkomen in de berekening van zijn draagkracht dient te worden meegenomen. Daarbij is tussen partijen niet in geschil dat de man in het jaar 2008 een deel van de zorg voor de kinderen ook bij zichzelf heeft 'ingekocht' en daarvoor een bedrag van ruim € 6.000,- heeft ontvangen. 
    
    
    20.	Anders dan de vrouw, is het hof van oordeel dat de man over 2009 voldoende aannemelijk heeft weten te maken dat hij de zorg voor de kinderen over dat jaar uitsluitend professioneel heeft ingekocht en niet meer bij zichzelf. De overgelegde verantwoording betreft weliswaar niet het gehele jaar doch ziet op de periode tot en met oktober, maar het hof acht -mede gezien de aard van de problematiek van de kinderen en de omvang van de professionele zorg die zij nodig hebben- voldoende aannemelijk dat de tot dat moment gegeven zorg tot het eind van het jaar zal zijn voortgezet. Indien en voor zover dat mocht betekenen dat een deel van het toegekende PGB niet zal worden uitgegeven aan zorg voor de kinderen,    zal dat deel moeten worden terugbetaald aan het zorgkantoor. 
    
    21.	Het vorenstaande leidt er toe dat het hof voor wat betreft de draagkracht van de man zal uitgaan van zijn inkomen uit arbeid van ad € 37.774,- zoals dat blijkt uit de jaaropgave 2008. Het hof gaat er van uit dat dit inkomen nog immer representatief is aangezien gesteld noch gebleken is dat het inkomen van de man over 2009 substantieel hoger heeft gelegen dan wel zijn huidige inkomen (2010) substantieel hoger ligt. 
    
    
      het draagkrachtpercentage 
      22.	Partijen zijn het er over eens dat de man met de kinderen een gezin vormt. De man heeft daaraan de stelling gekoppeld dat er een draagkrachtpercentage van 45 in acht moet worden genomen. De vrouw heeft deze stelling niet weersproken, zodat het hof daarvan uit zal gaan.
    
    		
    
      * de berekening van de draagkracht
      23.	Met uitzondering van het inkomen van de man en het in aanmerking te nemen draagkrachtpercentage, hebben partijen de draagkrachtberekening van de rechtbank niet in het hoger beroep betrokken, zodat het hof ook daarvan verder uitgaat. 
    
    
    24.	Het vorenstaande resulteert aan de zijde van de man in een netto besteedbaar inkomen van € 2.879,- per maand. Zijn draagkrachtloos inkomen bedraagt € 2.923,- per maand, hetgeen betekent dat de draagkracht van de man negatief is. 
    
    25.	De man heeft geen ruimte om bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. Het verzoek van de vrouw om vaststelling van een onderhoudsbijdrage dient daarom te worden afgewezen. 
    
     
    
      De slotsom
      26.	Gelet op het voren overwogene dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd. Het hof zal beslissen als na te melden.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarbij is afgewezen het verzoek van de man om het gezag over de kinderen toe te wijzen aan hem en een bijdrage ter zake van partneralimentatie ten behoeve van de vrouw is vastgesteld;
    
    
      en opnieuw beslissende:
      bepaalt dat het gezag over de minderjarigen [kind 1], geboren op [1998] in de gemeente [gemeente], [kind 2], geboren op [2000] in de gemeente [gemeente] en [kind 3], geboren op [2003] in de gemeente [gemeente], voortaan toekomt aan de man alleen;
    
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het verzoek van de vrouw om een door de man aan haar te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud te bepalen;
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige.
    
    
    Aldus gegeven door mrs. Garos, voorzitter, Idsardi en Kuiken, raden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 27 juli 2010 in bijzijn van de griffier.