ECLI:NL:HR:2018:247, Hoge Raad, 20-02-2018, 16/02483
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Witwassen, contant geldbedrag van € 44.000,- aangetroffen bij douanecontrole op Schiphol. Verwerping verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van verklaring verdachte t.g.v. niet verlenen cautie. Verhoor a.b.i. art. 29.2 Sv? HR herhaalt ECLI:NL:HR:2013:BY5706 inhoudende dat het i.s.m. art. 29.2 Sv voorafgaand aan een verhoor van verdachte in het voorbereidend onderzoek t.z.v. een tlgd. feit niet voldoen aan de cautieplicht een vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv oplevert dat, na daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot bewijsuitsluiting. ‘s Hofs oordeel dat de omstandigheid dat de verbalisanten aan verdachte vragen hebben gesteld vanwege een douanecontrole uitsluit dat van een verhoor a.b.i. art. 29.2 Sv sprake kan zijn geweest, is onjuist. Ook bij het aanwenden van controlebevoegdheden door opsporingsambtenaren dienen tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht te worden genomen, waaronder die van art. 29 Sv (vgl. ECLI:NL:HR:2016:2454). Volgt vernietiging en terugwijzing.

20 februari 2018
    Strafkamer
    nr. S 16/02483
    AGE/SG
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 11 maart 2016, nummer 23/002981-14, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        
          [verdachte]
        , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961.
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Bewezenverklaring en bewijsvoering
    
    
      2.1.
      
        Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
        "hij op 20 september 2011, te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, een voorwerp, te weten een hoeveelheid geld ter waarde van EURO 44.000, voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf."
      
      
    
    
      2.2.
      
        Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
        "1. Een proces-verbaal van bevindingen en overdracht met nummer 20110020308581 van 20 september 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (Bijlage nr. AH-001).
        Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één of meer van hen):
        Op dinsdag 20 september 2011 omstreeks 13:00 uur waren wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , gekleed in uniform en in dienst op de Luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer. Op basis van controleopdracht P201107714 waren wij op dat moment belast met de controle van passagiers die de Europese Unie verlaten.
        Wij, verbalisanten, controleerden op gate E3 achter de daar aanwezige securitycontrole passagiers vertrekkende naar Panama met vlucht KL0757.
        Ik, [verbalisant 1] , sprak een voor mij onbekende mannelijke passagier aan en vroeg of hij iets had aan te geven voor de douane. De passagier antwoordde mij het volgende: "Nee." Uit de man zijn paspoortgegevens bleek het te gaan om [verdachte] , geboren op [geboortedatum] -1961 te [geboorteplaats] . Ik vroeg [verdachte] wat hij ging doen in Panama. Wij verbalisanten hoorden hem zeggen: "Ik ga een partij garnalen kopen voor een klant in Griekenland."
        Ik, [verbalisant 1] , vroeg hem welke bedrijven hij ging bezoeken. Hij antwoordde: "dat weet ik nog niet." Ik vroeg hem of hij geen afspraken had gemaakt met de bedrijven. Hij antwoordde: "ja, met eentje." Desgevraagd toonde hij ons het desbetreffende bedrijf op een van de afdrukken. Ik vroeg aan [verdachte] waar hij heeft afgesproken. Hij antwoordde: "in het hotel waar ik ga verblijven". Ik vroeg hem met hoeveel geld hij reisde. Hij antwoordde: "een beetje euro's en een beetje dollars. Dit is al het geld wat ik heb."
        Ik, [verbalisant 1] , zag tijdens de controle van de handbagage, een laptoptas, van [verdachte] , dat hierin een kantooragenda van de ING zat. Nadat ik deze agenda opende zag ik een stapel 500 (het hof begrijpt: euro) biljetten en vroeg aan hem wat dit was. Hij antwoordde het volgende: "Dit is geld, € 5.000,-."
        Ik heb vervolgens de agenda verder doorgebladerd en ik zag tussen diverse pagina's nog meer stapels met 500 eurobiljetten. Ik vroeg hem nogmaals met hoeveel geld hij reisde. Wij, verbalisanten, zagen dat [verdachte] zijn schouders ophaalde en ons niet antwoordde. Ik vroeg [verdachte] nogmaals met hoeveel geld hij reisde. Hij antwoordde het volgende: 
        "€ 40.000,-."
        Omdat [verdachte] meer dan € 10.000,- bij zich had en het geld niet had aangegeven voor de Vo. 1889/2005, liquide middelen, heeft boetefraudecoördinator [verbalisant 4] ons toestemming gegeven om [verdachte] zijn vlucht te laten missen voor een diepgaande controle in aankomsthal 4 van de Luchthaven Schiphol.
        Tijdens controle van de agenda zag ik, verbalisant [verbalisant 3] , meerdere gevouwen A4 documenten. Na het openvouwen van deze A4 documenten zag ik stapels met 500 eurobiljetten in de A4 documenten.
        Ik vroeg [verdachte] wat voor werk hij doet en wat hij daarmee verdient: [verdachte] antwoordde ons het volgende: "Ik ben trader, commissionair sinds 1985. Ik handel en bemiddel in diverse soorten handel en verdien ongeveer tussen 2000 en 3000 euro bruto per maand."
        Ik vroeg [verdachte] wat zijn reisdoel was naar Panama: [verdachte] antwoordde ons het volgende: "Ik ga voor 3 dagen naar Panama voor de handel in garnalen wat ik combineer met een pokertoernooi."
        Ik vroeg [verdachte] waarom hij gisteren, een dag voor vertrek zijn ticket naar Panama had gekocht in Rotterdam terwijl hij in Almere woont. [verdachte] antwoordde ons het volgende: "Ik was voor zaken in Rotterdam en hoorde via de telefoon dat er een pokertoernooi was in Panama. Ik was al wel eerder op de hoogte van dat pokertoernooi, maar besloot gisteren om naar Panama te gaan en een vliegticket te kopen in Rotterdam."
        Ik vroeg [verdachte] waarom hij het geld, op de door ons aangetroffen wijze vervoerde. [verdachte] antwoordde ons het volgende: "Ik vind het veilig om het geld zo te vervoeren. Het meenemen van het geld in mijn broek vind ik lastig."
        In totaal telden wij, verbalisanten, in de agenda een bedrag van € 44.000,-.
        Door ons verbalisanten zijn de volgende bedragen aangetroffen:
        Euro's 		Aantal 	Totaal
        500 			88 		44.000
        50 			1 		50
        20 			1 		20
        10			1 		10
        5 			6 		30
        Totaal Euro: 44.110,-
      
      
      
        2. Een aanvullend proces-verbaal van 22 januari 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] (los ingevoegd). 
        Voornoemd proces-verbaal en geschrift houden in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
        Op 11 juni 2013 heeft verdachte [verdachte] tijdens de behandeling van zijn strafzaak bescheiden overgelegd. Met deze bescheiden wil verdachte [verdachte] de herkomst van het geldbedrag aantonen welke op 20 september 2011 onder hem in beslag is genomen.
        Tevens is verdachte [verdachte] door de rechtbank in de gelegenheid gesteld om zijn boekhouding over de jaren 2006 tot 2011 bij de officier van justitie te overleggen. In opdracht van de rechtbank heeft de FIOD onderzoek gedaan naar de genoemde bescheiden en boekhouding.
        Resumé:
        Gezien de financiële situatie van verdachte [verdachte] , [A] B.V., zoals deze naar voren komt uit de belastingaangiftes, en het feit dat er geen administratie is overgelegd van het pokeren over de periode 2007 t/m 2011 is niet aannemelijk dat het contante geldbedrag van € 44.000 welke op 20 september 2011 onder verdachte [verdachte] in beslag is genomen verkregen is vanuit zijn bedrijven en/of het pokeren.
      
      
      
        3. Een proces-verbaal van verhoor van een getuige van 21 september 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 5] (Bijlage G1-01).
        Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 september 2011 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :
        (Verb.: Wij vragen gehoorde wat zij kan vertellen over hun financiële situatie en waar haar echtgenoot zijn geld mee verdient?)
        We gaan iedere keer met de hakken over sloot, we hebben het niet breed. We hebben geen spaargeld."
      
      
    
    
      2.3.
      
        Het Hof heeft in het bestreden arrest ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:
        "De raadsman van de verdachte heeft zich - voor zover relevant en kort samengevat - op het standpunt gesteld dat uit de bewijsmiddelen niet is gebleken dat de verdachte verhullingshandelingen heeft verricht met betrekking tot het onder de verdachte aangetroffen geldbedrag, noch dat het geldbedrag afkomstig is uit enig misdrijf. De verdachte dient derhalve te worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde.
        Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
        Het hof stelt vast dat het onderzoek in de onderhavige zaak geen direct bewijs heeft opgeleverd dat het geldbedrag dat de verdachte op 20 september 2011 te Schiphol bij zich had van enig misdrijf afkomstig is. Het hof is vervolgens van oordeel dat uit de navolgende feiten en omstandigheden voortvloeit dat er (zonder meer) sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan het delict witwassen jegens verdachte.
        Op 20 september 2011 wilde de verdachte via Schiphol uitreizen naar Panama. De verdachte had op dat moment 
        € 44.110 bij zich. Van dit geldbedrag heeft de verdachte op eigen initiatief geen aangifte gedaan bij de Douane ondanks het bestaan van die verplichting daartoe. Eerst bij een gerichte controle is de verdachte gevraagd of hij iets had aan te geven, waarop de verdachte verklaarde dat hij niets had aan te geven. Ongevraagd verklaarde de verdachte dat hij naar Panama ging om een partij garnalen te kopen voor een klant in Griekenland. Desgevraagd verklaarde hij dat hij nog niet wist welk bedrijf hij daarvoor zou gaan bezoeken, maar dat hij met één bedrijf had afgesproken in het hotel waar hij wilde verblijven. Gevraagd met hoeveel geld hij reisde, verklaarde de verdachte "met een beetje euro's en een beetje dollars" te reizen. Bij controle van een agenda in de laptoptas van de verdachte wordt door een douanemedewerker een stapel 500 (het hof begrijpt: euro) biljetten aangetroffen. Gevraagd aan de verdachte wat dit was, verklaarde hij dat het € 5.000 betrof. Uiteindelijk wordt tussen diverse pagina's in die agenda in totaal 88 biljetten van 500 euro aangetroffen. Desgevraagd antwoordde verdachte dat hij met een bedrag van € 40.000 reisde, omdat hij zijn reis naar Panama wilde combineren met een pokertoernooi. Over dit laatste had hij de dag voor zijn vertrek telefonisch gehoord toen hij voor zaken in Rotterdam was. Hij had nog diezelfde dag besloten om naar Panama te gaan en heeft vervolgens in Rotterdam een ticket gekocht. Ter terechtzitting in hoger beroep verklaarde de verdachte dat hij niet naar een toernooi ging, maar dat hij in een casino in Panama zou kunnen pokeren. Het onder de verdachte aangetroffen geldbedrag, in totaal € 44.110, was volgens hem spaargeld waar hij de afgelopen jaren mee heeft gepokerd en dat hij thuis in zijn bureaulade bewaarde.
        Het fysiek vervoeren van grote geldbedragen in contanten brengt een aanzienlijk veiligheidsrisico met zich mee. Uit het desgevraagd tegenover de Douane verklaren "met een beetje euro's en een beetje dollars" te reizen, leidt het hof af dat het kennelijk de bedoeling was van de verdachte om het geld dat hij bij zich had, niet te melden. Aldus is een tweetal typologieën van witwassen op de onderhavige zaak van toepassing op basis waarvan een vermoeden van witwassen jegens de verdachte is gerechtvaardigd.
        Het hof is van oordeel dat, gelet op dit vermoeden van witwassen en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, van de verdachte mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld die concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is.
        De verdachte heeft in zijn eerste verhoor bij de Belastingdienst/FIOD verklaard dat het in beslag genomen geld zijn "bankroll" (het hof begrijpt: de totale som aan geld die een pokerspeler tot zijn beschikking heeft) betreft en dat het bestemd is om mee te pokeren. Van het bedrag van € 44.000 is volgens de verdachte ongeveer € 15.000 afkomstig uit zijn B.V. en de rest van het geld is afkomstig uit pokerwinsten. In de kern is de verdachte gedurende het hele strafproces bij zijn verklaring over de herkomst van het geld gebleven. Hij heeft bij de Douanecontrole de 88 biljetten van 500 euro niet laten zien, omdat hij bang was voor belastingaanslagen, hetgeen ook de reden was waarom hij de biljetten op deze wijze in zijn agenda had gestopt. Ter zitting in hoger beroep heeft de verdachte aanvullend verklaard dat hij bij de Douane niet op eigen initiatief melding heeft gemaakt van het bij hem aanwezige geldbedrag, omdat hij bang was dat het geld van hem afgenomen zou worden in verband met nog openstaande belastingschulden.
        In de onderhavige zaak heeft de FIOD naar aanleiding van de verklaring van de verdachte en naar aanleiding van de door de verdachte ter zitting in eerste aanleg op 11 juni 2013 overgelegde stukken nader onderzoek uitgevoerd en daarvan een aanvullend proces-verbaal gedateerd 22 januari 2014 opgemaakt. Samenvattend is de FIOD van oordeel dat het, gelet op de financiële situatie van de verdachte en zijn bedrijven en het feit dat er geen pokeradministratie is overgelegd over de periode 2007 tot en met 2011, niet aannemelijk is dat het contante geldbedrag van (het hof begrijpt) € 44.110 welke op 20 september 2011 bij de verdachte is aangetroffen en waarvan (het hof begrijpt) € 44.000 in beslag is genomen, verkregen is uit zijn bedrijven en/of het pokeren.
        Het hof acht de conclusie van het aanvullende proces-verbaal van de FIOD gegrond. De verdachte heeft onder meer een administratie overgelegd die op door hem gespeelde cash games en toernooien betrekking moet hebben. Deze administratie heeft kennelijk betrekking op de periode van oktober 1996 tot medio december 2006, maar uit geen enkel stuk is gebleken van enige winsten c.q. verliezen die hij daarna nog met poker heeft gemaakt.
        Gelet op het bovenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat het bij de verdachte aangetroffen geldbedrag middellijk of onmiddellijk van misdrijf afkomstig is en dat de verdachte dat wist."
      
      
    
    
      2.4.
      
        Het Hof heeft in aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv voorts het volgende overwogen:
        "Door de verdediging is betoogd, zo begrijpt het hof, dat al hetgeen de verdachte heeft verklaard na het aantreffen van het geld door de Douaneambtenaren tot aan zijn eerste verhoor door de Belastingdienst/FIOD op 20 september 2011, 17.10 uur, uitgesloten dient te worden van het bewijs, nu aan de verdachte na het aantreffen van het geld en voorafgaand aan het stellen van nadere vragen niet de cautie is gegeven en de verdachte ook geen Salduz-consult heeft gehad.
        Het hof stelt vast dat het betoog, indien dit zou slagen, ertoe moet leiden dat het onder 1. genoemde bewijsmiddel uitgesloten zou moeten worden van het bewijs.
        Het hof verwerpt echter dit betoog en overweegt daartoe als volgt.
        Blijkens het onder 1. genoemde proces-verbaal waren de betreffende Douaneambtenaren belast met de controle van passagiers die de Europese Unie verlaten. De door de Douaneambtenaren in het kader van genoemde controle aan de verdachte gestelde vragen zagen op de geldende aangifteplicht, het doel van de reis, het bij zich hebben van contant geld. Na het aantreffen van een groot geldbedrag bij de verdachte hebben de Douaneambtenaren vragen gesteld over het werk van de verdachte, zijn inkomen, de herkomst en de bestemming van het geld en de herkomst van de 500 euro biljetten.
        Deze handelingen en vragen van de Douaneambtenaren vallen naar het oordeel van het hof onder de controlebevoegdheid, die de Douaneambtenaren op basis van de Douanewetgeving hebben. De Douaneambtenaren behoefden de verdachte - op dat moment en in die fase - niet op zijn zwijgrecht te wijzen.
        Het hof voegt daaraan toe dat de handelingen en vragen van de Douaneambtenaren niet buiten het terrein van hun controlebevoegdheden zijn gekomen.
        Nadat de controle tot de conclusie had geleid dat er, gelet op de bevindingen, sprake was van een vermoeden van witwassen, is de verdachte overgedragen aan opsporingsmedewerkers van de FIOD."
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede middel
    
    
      3.1.
      Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat ten gevolge van het verzuim de zogenoemde cautie te verlenen de uit bewijsmiddel 1 blijkende verklaring van de verdachte dient te worden uitgesloten van het bewijs, ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft verworpen.
      
      
        3.2.1.
        Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Art. 29, tweede lid, Sv beoogt de verdachte te behoeden tegen ongewilde medewerking aan zijn eigen veroordeling. Ingevolge die bepaling dient de verdachte voor zijn verhoor te worden medegedeeld, dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Die mededeling dient op grond van art. 29, derde lid (oud), Sv - thans art. 29, tweede lid derde volzin, Sv - in het proces-verbaal te worden opgenomen.
        
      
      
        3.2.2.
        De omstandigheid dat in strijd met art. 29, tweede lid, Sv voorafgaand aan een verhoor van de verdachte in het voorbereidend onderzoek ter zake van een aan hem tenlastegelegd feit niet is medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden, levert een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van die verklaring (vgl. HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5706, NJ 2013/310, rov. 2.4).
        
      
    
    
      3.3.
      
        Aan de verwerping van het verweer heeft het Hof als zijn kennelijke oordeel ten grondslag gelegd dat de omstandigheid dat de verbalisanten aan de verdachte vragen hebben gesteld vanwege een douanecontrole, uitsluit dat van een verhoor als bedoeld in art. 29, tweede lid, Sv sprake kan zijn geweest. Dat oordeel is onjuist. Immers, ook bij het aanwenden van controlebevoegdheden door opsporingsambtenaren dienen tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht te worden genomen, waaronder die van art. 29 Sv (vgl. HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454, NJ 2017/84). Het verweer is derhalve verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen.
      
      
    
    
      3.4.
      Het middel slaagt.
      
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 februari 2018.