ECLI:NL:GHSHE:2012:BW7133, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-05-2012, HD 200.078.751
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toepassing van artikel  2 t/m 4 Wet gelijke behandeling chronisch zieken

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.078.751
    
    arrest van de achtste kamer van 29 mei 2012
    
    in de zaak van
    
    
      APG ALGEMENE PENSIOENGROEP N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. C.A.H. Lemmens,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J. Schepers,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 9 november 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen gewezen vonnis van 11 augustus 2010 tussen appellante - APG - als gedaagde en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser.
     
    1. Het geding in eerste aanleg (rol/zaaknr. 375135 CV EXPL 10-3465) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 19 mei 2010.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft APG drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde] en hem te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Allereerst merkt het hof op dat tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter geen grieven zijn aangevoerd, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan. Ter wille van de leesbaarheid zal het hof deze feiten nogmaals kort samenvatten.
      [geintimeerde], geboren op [geboortedatum] 1959, is per 1 april 2002 in dienst getreden bij de Stichting Pensioenfonds ABP, de rechtsvoorganger van APG, als Expert TI. Na een wijziging in functie in die van Architect TI, die later weer ongedaan is gemaakt, was dat ook zijn laatste functie. [geintimeerde] is op 10 december 2007 arbeidsongeschikt geraakt en dat tot einde dienstverband op 31 mei 2010 gebleven. Op de arbeidsverhouding is de CAO APG van toepassing (hierna de CAO).
      De arbeidsomvang van de werkzaamheden van [geintimeerde] was 36 uur (voltijds). De betreffende CAO kent de mogelijkheid om tijdelijk meer dan wel minder uur te werken. Van deze meeruren-mogelijkheid heeft [geintimeerde] gebruik gemaakt in die zin dat hij vanaf de aanvang van het dienstverband eerst 38 uur en later 40 uur per week heeft gewerkt. Uitzondering vormde het jaar 2003, toen hij in verband met privéomstandigheden 36 uur per week heeft gewerkt.
      APG heeft vanaf de datum van arbeidsongeschiktheid van [geintimeerde] (10 december 2007) rekening houdend met een onderbreking van minder dan 4 weken, gedurende 52 weken het op dat moment geldende salaris van [geintimeerde] doorbetaald. Vanaf 1 januari 2009 heeft APG aan [geintimeerde] 70% van het basissalaris, gerelateerd aan een 36-urige werkweek, betaald, derhalve zonder de meerurentoeslag op basis van een werkweek van 40 uur. 
    
    
    4.2.1. [geintimeerde] heeft APG in rechte betrokken en, kort samengevat, aanvullende betaling gevorderd in de vorm van het verschil tussen het salaris op basis van een 36-urige werkweek en dat van een 40-urige werkweek. [geintimeerde] heeft daartoe gesteld dat hij de redelijke verwachting mocht koesteren dat ook in 2009 deze meeruren onderdeel zouden uitmaken van zijn salaris. Voorts heeft hij betoogd dat het handelen van APG in strijd is met artikel 4 van WGBH/CZ. 
    
    4.2.2. APG heeft deze stellingen bestreden met een beroep op de CAO. Er is geen sprake van een vaste toeslag op het salaris. Het op basis van een overeenstemming tussen partijen meer gaan werken - op verzoek van de werkgever - geldt (telkens) voor een bepaalde periode en heeft geen gevolgen voor de omvang van de arbeidsverhouding. In dit geval zijn daartoe telkens afspraken gemaakt voor de periodes 1 juli 2006 tot en met 31 december 2006, van 1 januari 2007 tot 31 juli 2007 en van 1 augustus 2007 tot en met 31 december 2007. Ook voor het gehele jaar 2008 is een overeenstemming bereikt. Daarom is in het kader van de doorbetaling van salaris gedurende de eerste 52 weken ook uitgegaan van die meerurenafspraak. Voor 2009 is een dergelijke afspraak niet (meer) gemaakt met als gevolg dat APG aan [geintimeerde] 70% van zijn salaris op basis van een 36-urige werkweek heeft betaald. Van strijd met de WGBH/CZ is geen sprake omdat de termijn van de afspraak om meer uren te gaan werken per 31 december 2008 afliep. Aldus APG.
    
    4.2.3. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geintimeerde] grotendeels toegewezen. Hij heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat van een uitbreiding met een vast aantal uren tijdens het dienstverband geen sprake was en dat dus uitgegaan moet worden van een voltijdsdienstverband van 36 uur per week. Wel heeft hij een schending aangenomen van artikel 4 WGBH/CZ nu APG heeft toegegeven dat zij geen nadere afspraak om meer uren te gaan werken ingaande 1 januari 2009 met [geintimeerde] heeft gemaakt, omdat naar inschatting van APG er sprake was van een langdurig ziekteverzuim. Het bestaan van een handicap/chronische ziekte achtte de kantonrechter op grond van de voorliggende gegevens genoegzaam aangetoond. Daarmee maakt APG naar het oordeel van de kantonrechter een direct onderscheid met gezonde werknemers, zonder dat daarvoor een rechtvaardiging is te vinden. De beslissing om de meerurenregeling niet te verlengen is daarom nietig evenals de daaraan ten grondslag liggende regeling in de CAO. Omdat [geintimeerde] slechts aanspraak kan maken op betaling van 70% van zijn salaris, is echter slechts 70% van het verschil tussen het basissalaris en het salaris op grond van een 40-urige werkweek toewijsbaar. De eveneens gevorderde wettelijke verhoging over het alsdan nog verschuldigde salaris is toegewezen tot 15 %. APG is in de proceskosten veroordeeld. 
    
    4.3.1. Met de eerste grief wordt opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat er in dit geval sprake is van een verboden onderscheid in de zin van de WGBH/CZ. Ter toelichting stelt APG dat er in dit geval sprake is van een discretionaire bevoegdheid van de werkgever. Dat een werkgever ervoor kan kiezen om een uitbreiding niet te verlengen ingeval van langdurige ziekte is inherent aan het systeem. De regeling in de CAO die betrekking heeft op het meer of minder werken is niet te beschouwen als een arbeidsvoorwaarde in de zin van de WGHB/CZ, maar valt onder de vrije contracteerruimte van partijen. Het is ook geen vast beleid van APG om standaard meer uren toe te kennen aan werknemers. Er bestaat niet op voorhand aanspraak op meer uren. [geintimeerde] heeft volledig gekregen waar hij recht op had. Immers, voor de periode dat wel een afspraak tussen partijen bestond heeft [geintimeerde] ook tijdens zijn arbeidsongeschiktheid het op de meerurenafspraak gebaseerde salaris ontvangen.
    
    
      4.3.2. Het hof stelt vast dat voor wat betreft de regeling van het meer (en minder) werken in de CAO het navolgende is bepaald: 
      Artikel 27 lid 2 sub b: “Indien de werkzaamheden hiertoe nopen kan de werkgever, binnen de vastgestelde formatieruimte, de financiële mogelijkheden, de Wet Aanpassing Arbeidsduur én de Arbeidstijdenwet, werknemer verzoeken gedurende een bepaalde tijd, met een begin- en einddatum, van tenminste drie maanden 2 of 4 uur per week langer te werken dan de op grond van zijn arbeidsovereenkomst vastgestelde arbeidsduur. Na deze periode geldt weer de op grond van de arbeidsovereenkomst vastgestelde arbeidsduur per week.”
      Artikel 28 lid 1: “Indien de werknemer met toepassing van het gestelde in artikel 27, tweede lid, korter of langer gaat werken, leidt dit voor werknemer niet tot wijziging van de arbeidsduur welke met werknemer is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst. (…)De werknemer die langer gaat werken, ontvangt in die periode een toelage die gelijk is aan het aantal meeruren maal het uursalaris. Het meer of minder werken blijft gehandhaafd tijdens de ziekte dan wel de afwezigheid om andere redenen, doch uiterlijk tot de overeengekomen einddatum,(…).”
    
    
    4.3.3. [geintimeerde] heeft aan zijn vordering in eerste aanleg allereerst ten grondslag gelegd dat de meerurenovereenkomst geldend voor het jaar 2008 niet ten einde is gekomen althans dat er sprake is van een opgewekt vertrouwen dat een dergelijke overeenkomst een vast onderdeel is gaan uitmaken van zijn salaris. Die stelling is door de kantonrechter terecht verworpen. Het hof onderschrijft dat oordeel en de daartoe door de kantonrechter aangevoerde motivering als neergelegd in r.o. 2.5. van het beroepen vonnis. Daaraan doet niet af het bestaan van een schriftelijke verklaring van APG van 15 oktober 2008 (bedoeld voor derden) om een hypotheekverstrekking mogelijk te maken (productie 19 bij inleidende dagvaarding) waarin melding wordt gemaakt van een vaste toelage in de vorm van een meerurensalaris. Een dergelijke verklaring vormt immers in het licht van alle overige  omstandigheden, meer in het bijzonder de wijze waarop vorm is gegeven aan de hiervoor genoemde bepalingen uit de CAO, geen (nadere) toezegging aan [geintimeerde], maar beoogt slechts een beeld te geven van de financiële positie en mogelijkheden van [geintimeerde] met het oog op het verwerven van onroerend goed en heeft verder in de relatie tussen [geintimeerde] en APG geen andere betekenis.
    
    
      4.3.4. Een tweede grondslag voor zijn vordering, zo begrijpt het hof uit het vonnis van de kantonrechter, is erin gelegen dat APG door geen verzoek aan [geintimeerde] te doen om ook in 2009 meer uren te gaan werken in strijd heeft gehandeld met de WGBH/CZ. 
      Aan de stelling in hoger beroep van [geintimeerde] (memorie van antwoord 3.13.) dat de CAO (mogelijk) niet op hem van toepassing is gaat het hof in dit verband als niet geheel begrijpelijk voorbij. Immers, als dat het geval zou zijn strandt zijn vordering dadelijk, omdat niet goed valt in te zien wat dan nog de grondslag van zijn vordering (anders dan een nadere afspraak tussen partijen) zou kunnen zijn. Dat is kennelijk ook niet wat [geintimeerde] met deze stelling beoogt te bewerkstelligen. 
      Uit het samenstel van de hiervoor geciteerde bepalingen in de CAO kan worden afgeleid dat een vermindering of vermeerdering van het aantal uren per week in vergelijking met het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen aantal uren een bevoegdheid van de werkgever vormt. Het initiatief daartoe ligt in beginsel ook bij de werkgever. Voorts blijkt hieruit dat de vermeerdering of vermindering steeds een tijdelijk karakter kent met een vaste begin- en einddatum. Vastgesteld kan worden dat APG niet aan [geintimeerde] heeft gevraagd om ook voor het jaar 2009 meer te gaan werken en evenmin dat [geintimeerde] daarom (formeel) heeft verzocht. 
    
    
    
      4.3.5. De vraag die dan voorligt is of APG in beginsel gehouden was om aan [geintimeerde] een verzoek te doen om meer uren te werken in het jaar 2009. Die vraag dient ontkennend te worden beantwoord. Hoogstens zou gezegd kunnen worden dat een werkgever onder bepaalde omstandigheden in strijd handelt met de verplichting om zich als een goed werkgever te gedragen door in individuele gevallen niet in te gaan op een uitnodiging van de werknemer om een dergelijk verzoek te doen. Daarbij gaat het hof er ter wille van de juridische discussie maar vanuit dat [geintimeerde] een dergelijke uitnodiging heeft willen doen aan APG en dat hij op een dergelijk verzoek van APG ook positief zou hebben gereageerd. [geintimeerde] betoogt dat dit nalaten om een verzoek aan hem te richten meer specifiek een schending vormt van het bepaalde in artikel 4 WGBH/CZ. De kantonrechter heeft [geintimeerde] daarin gevolgd en daartoe overwogen dat het nalaten een dergelijk verzoek aan [geintimeerde] te doen (of anders gezegd: te beslissen dat niet te doen) slechts is ingegeven door de langdurige arbeidsongeschiktheid van [geintimeerde] en daarom een schending van artikel 4 WGBH/CZ vormt. Dat oordeel is echter onjuist, omdat daarmee de strekking van de WGBH/CZ wordt miskend. 
      Het hof overweegt daartoe het volgende.
      De grond voor het doen van een verzoek om meer uren te gaan werken is gelegen in de omstandigheid dat de werkzaamheden daartoe nopen. Met andere woorden er bestaat aan de kant van de werkgever op enig moment de behoefte om gedurende een bepaalde tijd meer arbeidsinzet op de werkvloer te hebben dan op grond van de arbeidsovereenkomsten aan werkkracht voorhanden is. In dat geval kan de werkgever, gezien de hiervoor geciteerde bepalingen in de CAO, een verzoek doen aan werknemers om tijdelijk meer te gaan werken. De werkgever is daartoe niet gehouden, maar kan zijn beleidsvrijheid aanwenden binnen de spelregels van de CAO. Uitgangspunt dient te zijn dat daarbij in beginsel geen onderscheid gemaakt mag worden tussen werknemers voor zover dat een verboden onderscheid betreft. Dit is echter niet aan de orde. Vaststaat immers dat [geintimeerde] aan een dergelijk verzoek redelijkerwijs nimmer zal kunnen voldoen omdat en zolang hij arbeidsongeschikt is. Hij kan derhalve de gevraagde hogere inzet van zijn arbeidskracht niet ter beschikking stellen, omdat deze gedurende de arbeidsongeschiktheid niet voorhanden is. [geintimeerde] is dus niet in staat te voldoen aan het meest essentiële element uit het verzoek van APG, te weten meer uren werken dan overeengekomen. In een dergelijke situatie wordt geen inbreuk gemaakt op het gelijkheidsbeginsel, omdat [geintimeerde] niet is aan te merken als een (op dat moment) voor de functie geschikte persoon. 
    
    
    4.4. De conclusie kan geen andere zijn dan dat de eerste grief slaagt en dat het vonnis waarvan beroep (in beginsel) vernietigd dient te worden. Dat heeft op grond van de devolutieve werking van het beroep tot gevolg dat ook de eerste grondslag van de vordering van [geintimeerde] nog zou dienen te worden behandeld, maar daarover heeft het hof onder 4.3.3. al een oordeel gegeven. 
    
    4.5. Met het slagen van de eerste grief slagen ook de grieven II en III, die respectievelijk betrekking hebben op de wettelijke verhoging en de proceskosten. Het beroepen vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [geintimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. [geintimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de beide instanties gevallen aan de zijde van APG.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    en doet opnieuw recht:
    
    wijst de vorderingen van [geintimeerde] af;
    
    veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten gevallen aan de zijde van APG voor de eerste aanleg vastgesteld op € 500,- aan salaris van de gemachtigde en voor het hoger beroep op  € 73,89 aan kosten dagvaarding, € 640,- aan vast recht en € 894,- aan salaris advocaat; 
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en E.A.G.M. Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 mei 2012.