ECLI:NL:RBHAA:2007:BB4411, Rechtbank Haarlem, 11-09-2007, 135324/2007-1687
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2007-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek gezamenlijk gezag / draagmoederschap. De man en zijn partner verzoeken om met gezamenlijk gezag te worden belast, nu de gezondheid van de man achteruit gaat. De vrouw voert verweer.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector Familie- en Jeugdrecht
    
    
    Gezamenlijk gezag ex artikel 1:253t BW
    
    Zaak-/rekestnr.: 135324/2007-1687
    
    beschikking van de enkelvoudige kamer voor familiezaken d.d. 11 september 2007
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam man],
      hierna mede te noemen: de man,
      en 
      [naam partner],
      hierna mede te noemen: de partner,
      beiden wonende te Haarlem,
      tezamen ook aan te duiden als verzoekers,
      procureur: mr. C.J. Avis,
    
    
    in welke zaak als belanghebbende is aan te merken:
    
    
      [naam vrouw],
      wonende te Leeuwarden,
      hierna mede te noemen: de vrouw,
      procureur: mr. W.M.U. van der Blom,
      advocaat: mr. P.Rijnsburger te Leeuwarden
    
    
    
    1	Verloop van de procedure
    
    1.1	Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar de volgende stukken:
    
    
      -	het op 14 mei 2007 ter griffie van deze rechtbank ingekomen verzoekschrift met bijlagen van de man en de partner;
      -	het op 16 juli 2007 ingekomen verweerschrift met bijlagen van de vrouw;
      -	het verhandelde ter terechtzitting op 23 juli 2007 in aanwezigheid van partijen, bijgestaan door hun raadslieden;
      -	de brief van de procureur van 17 augustus 2007 met bijlage van de procureur van de vrouw.
    
    
    1.2	Na te noemen minderjarige is in raadkamer gehoord.
    
    
    2	De vaststaande feiten
    
    Uit de overgelegde stukken is het volgende gebleken:
    
    2.1	De man is op [datum] 1991 zulks teneinde het verblijf van de vrouw in Nederland te legaliseren, een huwelijk aangegaan met [naam vrouw], welk huwelijk is ontbonden door inschrijving van het echtscheidingsvonnis van de rechtbank te Leeuwarden van [datum] 1992 in de registers van de burgerlijke stand. 
    
    
      2.2	Staande dit huwelijk is geboren het minderjarige kind :
      -	[naam kind], geboren op [datum] 1992 in de gemeente [naam gemeente].
      De man is de juridische doch niet de biologische vader van de minderjarige.
    
    
    
      2.3	De minderjarige is kort na de geboorte door de vrouw afgestaan aan de partner van de man, met wie de man een LAT-relatie had, om door hen te worden opgevoed.
      Verzoekers en de vrouw hadden hierover in het kader van een draagmoederschap afspraken gemaakt. 
    
    
    2.4	Verzoekers zijn in de loop van 1996 gaan samenwonen. Sinds 2006 verblijft de man in verband met gezondheidsproblemen in een verpleeghuis.
    
    2.5	Bij beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 10 maart 1994 is de vrouw benoemd tot voogdes over de minderjarige.
    
    2.6        Bij beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 23 maart 1994 is de minderjarige onder toezicht gesteld, welke ondertoezichtstelling jaarlijks is verlengd, laatstelijk tot 24 februari 1999. 
    
    2.7       	Bij beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 13 november 1996 is het verzoek van de man om in plaats van de vrouw met het gezag over [naam kind] te worden belast afgewezen. 
    
    2.8	Bij beschikking van de rechtbank te Leeuwarden van 14 oktober 1998 is de man met instemming van de vrouw alleen met het gezag over voornoemde minderjarige belast nadat verzoekers hun eerder gedane verzoek om gezamenlijk met het gezag over [naam kind] te worden belast, hadden ingetrokken.
    
    2.9       De minderjarige staat in een familierechtelijk betrekking tot de vrouw. 
    
    
    3	Het verzoek en de grondslag daarvan
    
    3.1	Het verzoek van verzoekers strekt ertoe dat zij gezamenlijk met het gezag over voornoemde minderjarige worden belast. 
    
    
      3.2	Zij voeren daartoe aan dat de partner van de man in een nauwe persoonlijke betrekking tot de minderjarige staat omdat zij [naam kind] inmiddels ruim veertien jaar tezamen verzorgen en opvoeden. Deze verzorging hebben zij altijd tezamen ter hand genomen tot de man in 2006 wegens gezondheidsproblemen genoodzaakt was om in een verpleeghuis te gaan wonen. Sindsdien woont [naam kind] alleen met de partner van de man en wordt hij door haar verzorgd en opgevoed. Voorts stellen verzoekers dat de man op de dag van het verzoek reeds negen jaar alleen met het gezag over de minderjarige is belast.
      Verzoekers zijn van mening dat de belangen van de minderjarige bij inwilliging van het verzoek niet worden verwaarloosd. Volgens hen ziet [naam kind] verzoekers als zijn ouders en wil hij ook dat zij met het gezamenlijk gezag over hem worden belast. [naam kind] heeft slechts zeer zelden contact met de vrouw.
    
    
    4	Het verweer tevens zelfstandig verzoek
    
    
      4.1	De vrouw heeft tegen het verzoek verweer gevoerd. 
      Zij heeft tevens een zelfstandig verzoek ingediend waarbij zij verzoekt om samen met de man met het gezag over [naam kind] te worden belast. 
    
    
    4.2	De vrouw is van mening dat inwilliging van haar zelfstandig verzoek niet tot een onaanvaardbaar risico voor of verwaarlozing van de minderjarige zal leiden. Ook stelt zij dat toewijzing van haar verzoek aansluit bij de bedoeling van de wetgever. Indien de man op enig moment zal komen te overlijden, is zij, in plaats van de partner van de man, als overlevende ouder de meest gerede partij om het ouderlijk gezag over [naam kind] toegewezen te krijgen. De vrouw vreest voorts dat de partner van de man als zij nu samen met hem met het gezag wordt belast, met [naam kind] naar Zuid-Afrika zal vertrekken indien de man komt te overlijden.
    
    4.3	De vrouw heeft haar verzoek ter zitting aangevuld en verzocht te bepalen dat de partner van de vrouw een machtiging van de rechtbank nodig heeft als zij met [naam kind] voor een periode van langer dan drie weken in Zuid-Afrika verblijft, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per keer wanneer de partner dit voorschrift niet naleeft.
     
    
    5	Beoordeling van de verzoeken
    
    
      5.1	Allereerst zal worden beslist op het zelfstandig verzoek van de vrouw om samen met de man belast te worden met het gezag over [naam kind]. De rechtbank leest dit verzoek als een verzoek conform art. 1:253o lid 1 BW, welk verzoek naar de huidige stand van de jurisprudentie ook door één van beide ouders kan worden ingediend.
      Gesteld noch gebleken is dat de rechtbank Leeuwarden bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Evenmin heeft de vrouw zich expliciet beroepen op gewijzigde omstandigheden sinds de datum van de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht. Er van uitgaande dat de vrouw bedoeld heeft te stellen dat de man door zijn  opname in het verpleeghuis minder in staat is zijn gezag uit te oefenen en er mogelijk een gezagsvacuüm gaat ontstaan, kan zulks als een wijziging van omstandigheden worden aangemerkt en is de vrouw ontvankelijk in haar verzoek. Ten aanzien van dit verzoek overweegt de rechtbank het volgende. 
      De vrouw is weliswaar de biologische moeder van de minderjarige en als zodanig bevoegd om gezag over de minderjarige uit te oefenen, maar door het feit dat sprake is geweest van een overeengekomen draagmoederschap, komt aan dit ouderschap een andere betekenis dan gebruikelijk toe. De vrouw heeft het draagmoederschap niet betwist. De vrouw heeft bovendien gesteld dat zij, indien zij samen met de man belast zou zijn met het gezag over [naam kind] en de man zou komen te overlijden, niet zal eisen dat [naam kind] zijn verblijfplaats bij haar zal krijgen. Zij erkent dat de minderjarige het goed heeft bij de partner van de man en dat hij niet gebaat is bij een wijziging van zijn verblijfplaats. Uit hetgeen de vrouw heeft gesteld en verklaard is voldoende duidelijk geworden dat de vrouw nooit feitelijk verantwoordelijkheid voor de opvoeding en verzorging van [naam kind] heeft gedragen en ook niet zal dragen. De rechtbank acht het niet reëel aan de juridische positie van de vrouw als ouder voor wat betreft de bevoegdheid tot gezagsuitoefening overwegende betekenis toe te kennen, nu deze positie van aanvang af -zulks inherent aan het draagmoederschap- niet in overeenstemming is geweest met de sociale werkelijkheid.   
      Tenslotte acht de rechtbank van belang dat bij de door de vrouw voorgestelde gezamenlijke gezagsuitoefening de spanningen tussen partijen zullen toenemen, hetgeen niet in het belang van [naam kind] wordt geacht. 
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal het zelfstandig verzoek van de vrouw worden afgewezen.
    
    
    
      5.2	Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of de partner tezamen met de man met het gezag over [naam kind] dient te worden belast. 
      Verzoekers hebben in 1998 de rechtbank Leeuwarden reeds verzocht hen te belasten met het gezamenlijk gezag over [naam kind]. In het belang van de minderjarige zijn verzoekers en de moeder toen overeengekomen de vader alleen met het gezag over [naam kind] te belasten. Voor zover bij de beschikkingen van de rechtbank Leeuwarden van 1998 en 1996 het behoud van het contact tussen de vrouw en [naam kind] een rol heeft gespeeld bij de beslissing omtrent de gezagsuitoefening, acht de rechtbank de situatie thans in twee opzichten gewijzigd.    
      Allereerst was het destijds voor verzoekers niet nodig om formeel gezamenlijk gezag over [naam kind] te hebben, omdat de man formeel met het gezag was belast en de beslissingen inzake de opvoeding en verzorging van [naam kind] kon nemen. Feitelijk oefenden verzoekers dat gezag wel gezamenlijk uit. Nu de man in verband in verband met zijn achteruitgaande gezondheid niet meer thuis woont, maar in een verpleeghuis, is hij niet meer ten volle in staat dan wel is te verwachten dat hij in de naaste toekomst niet meer volledig in staat zal zijn het gezag over [naam kind] uit te oefenen. De rechtbank acht het in die situatie in het belang van de minderjarige dat de partner van de man formeel mede belast wordt met het gezag over [naam kind]. Zij heeft de minderjarige immers feitelijk vanaf zijn geboorte verzorgd en opgevoed en heeft al die jaren samen met de man opvoedverantwoordelijkheid voor [naam kind] gedragen en is als zijn sociale ouder naar buiten getreden. Een tweede gewijzigde omstandigheid is de leeftijd van [naam kind]. Hij is inmiddels ruim 15 jaar is en daardoor steeds meer in de positie zelfstandig een keuze te maken inzake het contact met de vrouw. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat  [naam kind] volledig op de hoogte is van het feit dat de vrouw zijn biologische moeder is en de verdere gang van zaken rond zijn geboorte.  
      De vrees van de vrouw dat de partner van de man indien zij mede met het gezag is belast zich met de minderjarige mogelijk in Zuid-Afrika zal (kunnen) vestigen waardoor het contact tussen [naam kind] en haar definitief zou worden verbroken is, daargelaten dat dit voornemen door de partner uitdrukkelijk is ontkend, in het licht van het vorenoverwogene geen reden om de partner niet samen met de man met het gezag over [naam kind] te belasten.
    
    
    5.3	Nu het verzoek van verzoekers tot gezamenlijke gezagsuitoefening voldoet aan de vereisten van art. 1:253t lid 2 sub a en b BW en niet is gebleken dat, mede in het licht van de belangen van de biologische moeder gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging van het verzoek de belangen van de minderjarige zouden worden verwaarloosd, zal het verzoek worden toegewezen. 
    
    5.4	Het verzoek van de vrouw te bepalen dat de partner van de vrouw - onder verbeurte van een dwangsom – de rechtbank een machtiging zal vragen wanneer zij met [naam kind] langer dan drie weken in Zuid-Afrika wil verblijven, zal nu van een wettelijke grondslag daarvoor niet is gebleken, worden afgewezen. 
    
    
    
    
    6	Beslissing:
    
    De rechtbank:
    
    
      6.1	Belast:
      -	[naam man] en [naam partner], 
      gezamenlijk met het gezag over de minderjarige:
      -	[naam kind], geboren op [datum] 1992 in de gemeente [naam gemeente].
    
    
    6.2	Wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. J.G. Kok, tevens kinderrechter, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 11 september  2007, in tegenwoordigheid van M.P. Joukes als griffier.