ECLI:NL:HR:2006:AY9673, Hoge Raad, 21-11-2006, 03247/05
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2006-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Telefoontap n.a.v. vermoeden diefstal/verduistering telefoon door brandweerpersoneel. Het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel a.b.i. art. 126m Sv houdt in dat die bevoegdheid aan de OvJ is verleend. De RC dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de OvJ of sprake is van een verdenking a.b.i. art. 126m.1 Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De RC dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als i.c. waarin de RC tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de RC in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen (HR LJN AT4351). Het hof heeft geoordeeld dat de RC i.c. in redelijkheid tot het afgeven van de machtiging aan de OvJ tot het doen opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel heeft kunnen komen. Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat – naar het hof heeft vastgesteld – het i.c. vermoedelijk ging om diefstal of verduistering, door brandweerpersoneel, van een mobiele telefoon die in een brandweerauto in een afgesloten brandweerkazerne lag, waardoor – mede gelet op de mogelijk ernstige gevolgen van het delict – de materiële en de personele betrouwbaarheid, alsmede de integriteit van het brandweerkorps in het geding waren, zodat spoed was geboden bij het opsporen van de dader(s).

21 november 2006
      Strafkamer
      nr. 03247/05
      DV/AM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 29 maart 2005, nummer 23/005769-04, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboorteplaats] 1969, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 8 juni 2004 - de verdachte ter zake van "verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft" veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M. van Stratum, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    3. Beoordeling van het eerste middel
    
    3.1. Het middel klaagt over 's Hofs verwerping van een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer.
    
    
      3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
      "De raadsman heeft betoogd dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs met betrekking tot het onderschepte telecommunicatieverkeer. Daarmee zou sprake zijn van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv., dat niet kan worden hersteld. Als gevolg daarvan zouden de verslagen van het onderzoek van de telecommunicatie en alle daaruit voortvloeiende onderzoeksresultaten moeten worden uitgesloten van het bewijs. De raadsman voert daartoe aan dat in deze zaak ten onrechte een bevel op grond van artikel 126m Sv. zou zijn gegeven, nu geen sprake zou zijn van een ernstige inbreuk op de rechtsorde.
      Voorts zou niet zijn voldaan aan de uit artikel 8 EVRM voortvloeiende eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      Het bevel tot opnemen van telecommunicatie is gegeven op basis van verdenking van diefstal, een misdrijf waarop een maximum gevangenisstraf van vier jaar is gesteld en waarbij dit opsporingsmiddel wettelijk is toegestaan volgens artikel 126m Sv. 
      Ook aan de in dit artikel gestelde voorwaarde dat het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert is in casu voldaan. Weliswaar kan de raadsman worden toegegeven dat een eenvoudige diefstal op zich niet snel zal worden beschouwd als een ernstige inbreuk op de rechtsorde, maar nu hier sprake was van verdenking van wederrechtelijke toeëigening van telecommunicatieapparatuur uit een brandweerauto met alle mogelijke ernstige gevolgen vandien, was gezien de aard van dit misdrijf in concreto wel degelijk sprake van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. 
      Met het opnemen van telecommunicatie wordt een ernstige inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in artikel 8 EVRM, waarbij derhalve proportionaliteit en subsidiariteit in acht genomen moeten worden. Alle omstandigheden in aanmerking genomen is dat in casu gebeurd. Volgens de aangifte van E.J.H. Bosse, kazernechef van de kazerne Zebra aan de IJdoornlaan, was naar aanleiding van een storing in de mobiele telefoon van een brandweerauto -het toestel had al enige tijd een slechte ontvangst en vervolgens viel ook de display uit- geconstateerd dat deze telefoon niet van de dienst was. Wel betrof het een soortgelijk toestel als het originele, namelijk een Nokia, en zat in het omgeruilde toestel de simkaart van het originele toestel. Kennelijk had iemand kans gezien de originele telefoon uit het dashboardkastje van de brandweerauto te halen en te verruilen met de aangetroffen telefoon, na eerst de simkaarten te hebben verwisseld. Aangezien onbevoegden geen toegang hadden tot de kazerne, die altijd was afgesloten volgens Bosse, bestond het vermoeden dat de dader moest worden gezocht onder de in totaal veertig in die kazerne werkzame personeelsleden. Spoed was daarbij geboden, nu de betrouwbaarheid van het functioneren van dit brandweerkorps, zowel wat betreft materieel als personeel, en meer in het bijzonder de integriteit van dit korps in het geding was. Het opnemen van telecommunicatie was daartoe het enige doeltreffende middel."
    
    
    
      3.3. Het hier aan de orde zijnde art. 126m, eerste lid, Sv luidt:
      "In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, aan een opsporingsambtenaar bevelen dat met een technisch hulpmiddel niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst, wordt opgenomen."
    
    
    
      3.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel als bedoeld in art. 126m Sv houdt in dat die bevoegdheid aan de officier van justitie is verleend. De rechter-commissaris dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of sprake is van een verdenking als bedoeld in art. 126m, eerste lid, Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. 
      De rechter-commissaris dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen (vgl. HR 11 oktober 2005, LJN AT4351).
    
    
    3.5. In 's Hofs hiervoor onder 3.2 weergegeven over-wegingen ligt besloten diens oordeel dat de Rechter-Commissaris in het onderhavige geval in redelijkheid tot het afgeven van de machtiging aan de Officier van Justitie tot het doen opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel heeft kunnen komen. Dat oordeel geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat - naar het Hof heeft vastgesteld - het in dit geval vermoedelijk ging om diefstal of verduistering, door brandweerpersoneel, van een mobiele telefoon die in een brandweerauto in een afgesloten brandweerkazerne lag, waardoor - mede gelet op de mogelijk ernstige gevolgen van het delict - de materiële en de personele betrouwbaarheid, alsmede de integriteit van het brandweerkorps in het geding waren, zodat spoed was geboden bij het opsporen van de dader(s).
    
    3.6. Voor zover het middel zich tegen dat oordeel richt, is het tevergeefs voorgesteld.
    
    4. Beoordeling van de middelen voor het overige
    
    De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    5. Slotsom
    
    Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
    
    6. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst, W.A.M. van Schendel en J.W. Ilsink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 21 november 2006.