ECLI:NL:GHAMS:2017:1627, Gerechtshof Amsterdam, 25-04-2017, 200.169.619/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg van een uitvoeringsovereenkomst tussen pensioenverzekeraar en werkgever naar aanleiding van geschil over de wijze van berekening van de dekkingsgraadopslag.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
  
  
    afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
  
  
    zaaknummer: 200.169.619/01		
    zaaknummer rechtbank Amsterdam: 2577913 CV EXPL 13-30652		
  
  
    
      arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 april 2017
    
  
  
    inzake
  
  
    
      PARENCO B.V.,
    
    gevestigd te Renkum,
    appellante,
    advocaat: mr. R.M.J.M. de Greef  te Amsterdam, 
  
  
    tegen
  
  
    
      DE EENDRAGT PENSIOEN N.V.,
    
    gevestigd te Amsterdam,
    geïntimeerde,
    advocaat: mr. O.F. Blom te Nieuwegein.
  
  
    1.Het geding in hoger beroep
  
  
    1.1 Partijen worden hierna ook Parenco en De Eendragt genoemd.
  
  
    1.2 Parenco is bij dagvaarding van 20 april 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 26 februari 2015 (hierna: het vonnis), onder voormeld zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres en De Eendragt als gedaagde.
  
  
    1.3 Bij memorie heeft Parenco negen grieven tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd het vonnis te vernietigen en de vorderingen van Parenco  alsnog toe te wijzen met veroordeling van De Eendragt in de kosten van de procedure in beide instanties te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. 
  
  
    1.4 De Eendragt heeft bij memorie van antwoord de grieven van Parenco bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd het vonnis te bekrachtigen, dan wel, bij toewijzing van de vordering van Parenco, haar voorwaardelijke reconventionele vordering alsnog toe te wijzen, met veroordeling van De Eendragt in de kosten van de procedure in beide instanties.
  
  
    1.5 Parenco heeft vervolgens een akte uitlaten producties genomen, waarop De Eendragt eveneens bij akte heeft gereageerd. 
  
  
    1.6 Ten slotte is arrest gevraagd.
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het vonnis onder “De feiten” (1.1 tot en met 1.10) een aantal feiten als tussen partijen vaststaand vermeld. De grieven 2 en 3 hebben betrekking op de onder 1.1 en 1.8 vermelde feiten. Het hof zal in het hiernavolgende rekening houden met hetgeen Parenco over die feiten heeft opgemerkt. Omtrent de overige door de kantonrechter vermelde feiten bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling 
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak – kort weergegeven - om het volgende:
      a. De Eendragt was aanvankelijk een pensioenfonds en is met ingang van 1 januari 2006 omgevormd tot levensverzekeraar. De pensioenregeling van Parenco was van 1982 tot en met 31 december 2011 ondergebracht bij de Eendragt. Partijen hebben laatstelijk op 1 januari 2008 een nieuwe uitvoeringsovereenkomst (hierna UO) gesloten, op basis waarvan De Eendragt (na verlengingen van de overeenkomst) de pensioenregeling die Parenco met haar werknemers was overeengekomen tot en met 31 december 2011 uitvoerde. Op laatstgenoemde datum eindigde de UO.
      b. Artikel 4.4 van de UO bepaalt welke mogelijkheden Parenco als verzekeringnemer had ter zake van het al dan niet overdragen van de bij De Eendragt verzekerde pensioenaanspraken van haar werknemers. Parenco heeft gekozen voor de in artikel 4.4 onder a van de UO geboden mogelijkheid die pensioenaanspraken in te brengen in de Solidaire portefeuille van De Eendragt. Die inbreng diende volgens genoemd artikel te geschieden “tegen de condities genoemd in artikel 7”.
      c. Bijlage 1 bij de UO bevat een begrippenlijst. Daarin zijn onder meer de volgende begrippen gedefinieerd
      - ( onder 1.10) VVV: voorziening verzekeringsverplichtingen berekend volgens bijlage 3;
      - ( onder 1.15) Solidaire portefeuille: de Solidaire portefeuille van De Eendragt waarin de uitgestelde en ingegane pensioenen van niet actieven volgens deze uitvoeringsovereenkomst en reglement zijn ondergebracht; 
      - ( onder 1.16) Algemene Reserve Solidaire portefeuille: het bedrag dat De Eendragt heeft gereserveerd voor onder meer de voorwaardelijke toeslagen op de pensioenen in de Solidaire portefeuille.  
      d. Artikel 7 van de UO bepaalt voor zover van belang:
      
        
          “Bij De Eendragt is voor niet-actieven een Solidaire portefeuille aanwezig. In deze portefeuille kunnen verzekerden worden ondergebracht van wie de deelneming aan de pensioenregeling is beëindigd en voor wie de verzekeringnemer de verschuldigde bijdrage aan de Algemene Reserve van de Solidaire portefeuille voldoet. (...)
        
        
          Gedurende de looptijd van deze uitvoeringsovereenkomst worden de pensioenaanspraken c.q. 
        
        
          -rechten van verzekerden die pensioneren, met ontslag gaan of op andere wijze de deelneming aan de pensioenregeling van de verzekeringnemer beëindigen (...) ingebracht in de Solidaire portefeuille.
        
        
          (...)
        
        
          De overgang van de in dit artikel bedoelde pensioenaanspraken c.q. -rechten naar de Solidaire portefeuille geschiedt tegen 112% van de grondslagen omschreven in bijlage 3 (met uitzondering van de opslag langlevengarantie en solvency) indien deze overgang in enig boekjaar niet meer bedraagt dan 10% van de VVV in het depot van verzekeringnemer op 31 december van het voorafgaande boekjaar. Voor het deel dat laatstbedoelde overgang meer bedraagt dan 10% van de VVV van het voorafgaande boekjaar geschiedt de overgang tegen 130% van de grondslagen omschreven in bijlage 3 (met uitzondering van de opslag langlevengarantie en solvency). Indien de Algemene Reserve van de Solidaire portefeuille van De Eendragt minder bedraagt dan 30% van de VVV in de Solidaire portefeuille van De Eendragt, dan wordt het hiervoor bedoelde toeslagpercentage van 30 vervangen
        
        
          door het lagere percentage.
        
        
          De mogelijke inbreng van de in artikel 4.4 bedoelde pensioenaanspraken c.q. -rechten in de Solidaire portefeuille geschiedt tegen 128,2% van de grondslagen omschreven in bijlage 3 (met uitzondering van de opslag langlevengarantie en solvency). Indien bij de inbreng bedoeld in artikel 4.4 de Algemene Reserve van de Solidaire portefeuille van De Eendragt bedraagt minder dan 30% van de VVV in de Solidaire portefeuille van De Eendragt, dan wordt het hiervoor omschreven toeslagpercentage van 28,2 vervangen door 90% van het lagere percentage verhoogd met 1,2%-punten. Het restant van de depotbuffer verzekeringnemer komt vervolgens aan de verzekeringnemer ten goede.”
        
      
      e. De Eendragt heeft ter zake van de inbreng door Parenco van haar portefeuille in de Solidaire portefeuille van De Eendragt  (na correctie) een bedrag van € 4.192.001,-- ten laste gebracht van de bestemmingsreserve (de depotbuffer) van Parenco. Zij heeft dit bedrag – door partijen ook de dekkingsgraadopslag genoemd - als volgt berekend:
      - eerste tranche 12 % van 10% van € 38.515.266,--         	€    462.183,--
      - tweede tranche (67.467.000/627.104.000 x 100% )
      
          10,76 % van 90% van € 38.515.266,-				€ 3.729.818,--  
        											----------------
        totaal 									€ 4.192.001,--
      
      f. Op grond van art. 3:67 (oud) Wet op het financieel toezicht (Wft) jo. art. 121 lid 1 Besluit prudentiële regels Wft kan De Eendragt door De Nederlandsche Bank (DNB) verplicht worden om op grond van een toereikendheidstoets (TRT) een gedeelte van de algemene reserve (AR) van haar Solidaire portefeuille te bestemmen als extra buffer ter dekking van de zogenoemde harde pensioenrechten. In verband met de structureel lage rentestand en de gestegen leeftijdsverwachting van haar verzekerden heeft De Eendragt voor het eerst in het jaar 2010 een bedrag van € 53.576.000,-- van haar AR moeten afscheiden als beklemd vermogen. Dit betekent dat het vrij beschikbare deel van de AR van De Eendragt, die zonder aftrek uit hoofde van de TRT ultimo 2010 € 67.467.000,-- bedroeg, in de jaarrekening van De Eendragt over 2010 werd verminderd tot € 13.891.000,--. Het bedrag van het beklemde deel van de AR werd in die jaarrekening 2011 toegevoegd aan de Voorziening Verzekeringsverplichtingen (VVV), welke voorziening in de jaarrekening aldus werd verhoogd van € 627.104.000,-- tot € 680.680.000,--.
      g. De VVV van Parenco bedroeg ultimo 2010  € 38.515.266,--. Daarin was geen toevoeging begrepen voor een beklemde buffer.
      
    
    
      3.2
      Parenco vordert in deze procedure (in conventie) veroordeling van De Eendragt tot betaling aan haar van € 3.450.968,-- ter zake van teveel betaalde inbreng, alsmede van € 6.675,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, als nader omschreven in de inleidende dagvaarding. Parenco heeft de door haar verschuldigde dekkingsgraadopslag berekend als volgt:
      - eerste tranche 12% van 10% van € 38.515.266,-         	€    462.183,--
      - tweede tranche (13.891.000/680.680.000  x100%)
      
         2,04 % van 90% van € 38.515.266,-				€    708.681,--
        											-----------------  
        totaal 									€ 1.170.864,--.
      
      
      
        Parenco stelt ter onderbouwing van haar vordering dat De Eendragt bij de berekening van de bijdrage (dekkingsgraadopslag) die Parenco verschuldigd was bij de inbreng van haar VVV in de Solidaire portefeuille van verkeerde cijfers is uitgegaan. Volgens haar moet worden uitgegaan van de cijfers zoals die in het jaarverslag van De Eendragt zijn gepresenteerd (dus na correctie als gevolg van de TRT) en niet, zoals De Eendragt heeft gedaan, van cijfers waarin met de gevolgen van de TRT geen rekening is gehouden.
      
      
    
    
      3.3
      Bij het vonnis heeft de kantonrechter de vordering van Parenco afgewezen. De grieven 3 tot en met 9 van Parenco betreffen de beslissing van de kantonrechter op de vordering in conventie. 
      
    
    
      3.4
      De Eendragt heeft een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld. Op die vordering heeft de kantonrechter niet beslist omdat de voorwaarde waaronder de vordering was ingesteld – het toewijzen van de vordering in conventie – niet was vervuld.
      
    
    
      3.5
      Grief 1 is ertegen gericht dat de kantonrechter De Eendragt in de gelegenheid heeft gesteld in de procedure in eerste aanleg te antwoorden en een reconventionele vordering in te dienen, nadat zij dat op de eerst dienende dag niet had gedaan. Deze grief faalt reeds omdat tegen een dergelijke beslissing van de kantonrechter geen hoger beroep open staat.
      
    
    
      3.6
      Het geschil tussen partijen betreft de wijze waarop de dekkingsgraadopslag die Parenco verschuldigd is in verband met de inbreng van de pensioenaanspraken van haar werknemers in de Solidaire portefeuille van De Eendragt moet worden berekend. Partijen verschillen met name van mening over de vraag van welke bedragen aan Algemene Reserve en VVV van de Solidaire portefeuille moet worden uitgegaan. Het verschil tussen de door partijen ter zake gehanteerde bedragen schuilt in het al dan niet rekening houden met de gevolgen van de TRT, die in de visie van Parenco in de berekening moeten worden betrokken en in de visie van De Eendragt niet. De Eendragt stelt dat berekening moet plaatsvinden op basis van de in Bijlage 3 genoemde grondslagen. Volgens Parenco spelen die grondslagen uitsluitend een rol bij de vaststelling van de verschuldigde premie maar moet bij de berekening van de dekkingsgraadopslag uitgegaan worden van de in de jaarrekening van De Eendragt vermelde bedragen omdat er geen afwijkende definities voor de desbetreffende grondslagen zijn opgenomen in de UO of de bijlagen daarbij en de in de jaarrekening vermelde bedragen de enige objectieve cijfers zijn.
      
    
    
      3.7
      Het hof stelt voorop dat ten tijde van het tot stand komen van de UO in 2008 de Nederlandsche Bank nog niet de mogelijkheid had om overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:67 Wft  (oud) aanwijzingen te geven over de bestemming van een gedeelte van de Algemene Reserve op basis van de TRT, wat inhoudt dat een gedeelte van de AR beschikbaar moet blijven om aan de (gewone) pensioenverplichtingen te voldoen en dus niet aangewend mag worden voor het toekennen van dividenden en/of indexeringen. Die mogelijkheid is pas in 2010 ingevoerd. Er was dus, anders dan Parenco suggereert, voor De Eendragt geen aanleiding om in de UO of de daarbij behorende bijlagen onderscheid te maken tussen de wijze waarop de Algemene Reserve in de Solidaire portefeuille en de VVV van De Eendragt berekend zouden worden in het kader van de berekeningen tussen partijen en de wijze waarop deze zouden worden vastgelegd in de jaarrekeningen van De Eendragt. 
      
    
    
      3.8
      Voor de beantwoording van de vraag op welke grondslagen de dekkingsgraadopslag, die Parenco verschuldigd was, moet worden vastgesteld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het bepaalde in artikel 7 van de UO mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen. Nu het desbetreffende artikel verwijst naar de in bijlage 3 van de UO genoemde grondslagen moet er van worden uitgegaan dat partijen de bedoeling hebben gehad niet alleen bij de vaststelling van de verschuldigde premie maar ook bij de berekening van de dekkingsgraadopslag uit te gaan van de in bijlage 3 genoemde grondslagen. Daarbij is mede van belang dat De Eendragt, naar zij onweersproken heeft gesteld, ook bij de overgang van individuele verzekerden van Parenco naar de Solidaire portefeuille van De Eendragt (verzekerden die met pensioen gingen, vertrokken bij Parenco of arbeidsongeschikt werden), de door Parenco te betalen bijdrage steeds (sinds 1982) op basis van de grondslagen van bijlage 3 heeft berekend. Artikel 7.1 van de UO hanteert dezelfde berekeningsmethodiek voor de inbreng in de Solidaire portefeuille van De Eendragt in individuele gevallen. Overigens leidt bedoeld ingrijpen van de Wft-wetgever en de op basis daarvan door DNB gegeven aanwijzing slechts tot een bevriezing van een gedeelte van de AR maar niet tot een verlaging daarvan en dus ook niet tot een verhoging van de VVV, zoals geldend in de rechtsverhouding tussen Parenco en De Eendragt. De wijze waarop de Eendragt de gevolgen van de TRT in haar jaarrekening heeft verwerkt (door de AR te verlagen en de VVV te verhogen) is dus ongelukkig geweest, maar kan niet leiden tot de door Parenco gewenste interpretatie van de UO en bijlage 3 daarbij.
      
    
    
      3.9
      
        De Eendragt heeft zogenoemde depotverslagen in het geding gebracht over 2010 en 2011. Zij heeft er op gewezen dat de toelichting op het depotverslag 2011 met betrekking tot de dekkingsgraadopslag vermeldt:
        
          “De bijdrage algemene reserve solidaire portefeuille is verschuldigd, indien wordt geparticipeerd in de Solidaire portefeuille. De bijdrage wordt berekend over de voorziening verzekeringsverplichtingen die wordt overgedragen naar de Solidaire portefeuille. Voor overdrachten tot 10% van de totale voorziening verzekeringsverplichtingen bedraagt de bijdrage 12%,voor het meerdere geldt de bestaande verhouding tussen de Algemene Solidaire portefeuille en de voorziening verzekeringsverplichtingen in de Solidaire portefeuille met een minimum van 12%.”
        
        Parenco heeft niet betwist dat haar bijdrage in de Algemene Solidaire portefeuille steeds is berekend overeenkomstig deze formule, waarin niet is vermeld dat rekening gehouden moet worden met de gevolgen van de (in 2011 reeds toegepaste) TRT. Voorts is van belang dat ook bij de berekening van de onderhavige bijdrage van Parenco is uitgegaan van de VVV van Parenco zonder overeenkomstige toepassing van de TRT. 
      
      
    
    
      3.10
      Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat de gevolgen van de toepassing van de TRT niet betrokken moet worden in de berekening van de dekkingsgraadopslag omdat daarbij uitgegaan moet worden van de grondslagen van bijlage 3. Parenco betwist niet dat, uitgaande van die grondslagen, De Eendragt de dekkingsgraadopslag (na de correctie op het aanvankelijk berekende bedrag) juist heeft berekend. De vordering van Parenco is dus terecht afgewezen. De grieven kunnen niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Dit zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      3.11
      Parenco heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Haar bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
      
    
    
      3.12
      Als de in het ongelijk gestelde partij, wordt Parenco veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis;
    
    
    
      veroordeelt Parenco in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Eendragt begroot op € 5.160,-- voor verschotten en op € 4.580,-- voor salaris voor de procedure in appel;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, R.J.F. Thiessen en A.M.A. Verscheure en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 april 2017.