ECLI:NL:GHSHE:2019:3485, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-09-2019, 200.229.939_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bestuurdersaansprakelijkheid; onvoldoende gesteld; kansloos hoger beroep

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.229.939/01
    
    
    
      
        arrest van 24 september 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Franciscus Hendrikus Maria van Oorschot q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Nethpost Consultancy B.V.,
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als de curator,
      advocaat: mr. F.H.M. van Oorschot te Roosendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.C.M. Nuijten te Bergen op Zoom,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 oktober 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 juli 2017, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen de curator als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/321396/ HA ZA 16-703)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
      
      
        de memorie van grieven tevens houdende akte vermeerdering van eis met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        het op 4 september 2019 gehouden pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        de bij brief van 19 augustus 2019 door [geïntimeerde] toegezonden producties, die [geïntimeerde] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    3. 	De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van het volgende.
      ( i)	Op 10 juli 2002 is opgericht de besloten vennootschap Nethpost Consultancy BV (hierna: Nethpost Consultancy ). Volgens de doelomschrijving in de oprichtingsakte legde Nethpost Consultancy zich toe op ‘postale en aanverwante dienstverlening’. Deze activiteiten vonden met name plaats in Afrika. 
      
        (ii)	 Oprichters [oprichter 1] en  [oprichter 2] waren (in)direct bestuurders en ieder voor de helft aandeelhouders van Nethpost Consultancy .
        (iii)	[geïntimeerde] verkreeg op 13 december 2002 een pakket aandelen in Nethpost Consultancy . Op 8 april 2005 is [geïntimeerde] toegetreden als bestuurder. [geïntimeerde] verkreeg aandelen van [oprichter 1] en [oprichter 2] , aldus dat [geïntimeerde] en [oprichter 2] in het vervolg ieder 50% van alle aandelen bezaten. [oprichter 1] is toen teruggetreden als bestuurder.
        (iv)	Medio 2010 heeft [oprichter 2] zonder overleg met [geïntimeerde] in totaal € 130.900,00 aan zijn eigen BV en € 59.500,00 aan de BV van [geïntimeerde] overgemaakt.
      
      ( v)	Na onenigheid met [geïntimeerde] is [oprichter 2] op 8 juli 2010 uitgetreden als bestuurder van Nethpost Consultancy . 
      ( v)	Op 14 mei 2012 is opgericht Nethpost Consulting BV (hierna: Nethpost Consulting). In de oprichtingsakte zijn Inclusion Group International Holding BV en [beheer] Beheer BV als oprichters vermeld. Verder is vermeld dat [geïntimeerde] enig directeur is van [beheer] Beheer  BV.
      
        (vi)	Blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel zijn de activiteiten van Nethpost Consulting: 'Het verlenen van diensten op het gebied van het verwerken van betalingen en het verlenen van (consultancy) diensten op het gebied van financiële, digitale en sociale inclusion.'
        (vii)	Op 1 juli 2014 is Nethpost Consultancy in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid.
      
      
      
        3.2.1.
        De curator heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken met de stelling dat sprake is van onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 BW omdat hij activiteiten van Nethpost Consultancy heeft overgedragen aan Nethpost Consulting zonder dat hiervoor enige vergoeding is voldaan en dat - naar de rechtbank blijkens het (thans beroepen) vonnis heeft begrepen - het aannemelijk is dat dit onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator vorderde betaling door [geïntimeerde] van het bedrag van de schulden in het faillissement, begroot op € 123.000,00. 
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
        
        
      
      
        3.2.2
        Bij het thans beroepen vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen omdat de curator zijn stellingen onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. 
        
      
      
        3.2.3.
        
          Tegen dit oordeel is de curator opgekomen met drie grieven, die het hof hierna gezamenlijk zal bespreken.
          Voor zover de curator ook heeft bedoeld te grieven tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten (hetgeen zou kunnen worden afgeleid uit de eigen feitenvermelding door de curator in de memorie van grieven), heeft het hof hierop reeds gerespondeerd met de vaststelling van de in hoger beroep relevante feiten in rov 3.1.
        
        
      
      
        3.3.1.
        In hoger beroep heeft de curator bij memorie van grieven zijn eis vermeerderd tot betaling door [geïntimeerde] aan de boedel van € 153.519,96. Omdat [geïntimeerde] oorspronkelijk verstek had laten gaan, en de eisvermeerdering in strijd met het bepaalde in artikel 130 lid 3 Rv niet aan [geïntimeerde] was betekend, is de beslissing over de toelaatbaarheid van de eisvermeerdering aangehouden tot aan dit arrest. [geïntimeerde] is vervolgens alsnog in hoger beroep verschenen.
        
      
      
        3.3.2.
        Hoewel de curator geen petitum heeft geformuleerd waarin de vermeerderde eis voorkomt (het petitum van de appeldagvaarding gaat nog uit van het eerdere gevorderde, lagere, bedrag en in de memorie van grieven ontbreekt het petitum) zal het hof recht doen op de in hoger beroep gewijzigde eis. Uit de memorie van antwoord blijkt dat de omvang van het hoger beroep voor [geïntimeerde] voldoende kenbaar is. Het hof passeert het verweer van [geïntimeerde] tegen de eisvermeerdering, nu dit verweer niet gericht is tegen de eisvermeerdering zelf (en de processuele kanten daarvan) maar is gericht op de inhoudelijke kant van de vordering van de curator. Daarop komt het hof hierna terug. 
        
      
      
        3.4.1.
        De curator stelt dat het onbehoorlijk bestuur dat de oorzaak van het faillissement was, bestond uit het uithollen van de activiteiten van Nethpost Consultancy door haar bestuurder [geïntimeerde] , en het overhevelen door [geïntimeerde] van de activiteiten van Nethpost Consultancy naar het nieuw opgerichte Nethpost Consulting, zonder dat daarvoor enige vergoeding aan Nethpost Consultancy werd betaald. Van belang daarbij achtte de curator dat Nethpost Consultancy en Nethpost Consulting dezelfde soort werkzaamheden verrichtten. Door aldus te handelen heeft [geïntimeerde] het faillissement van Nethpost Consultancy veroorzaakt, zo begrijpt het hof de stellingen van de curator. Voorts verwijt de curator [geïntimeerde] dat hij voor de overdracht van de handelsnaam van Nethpost Consultancy (naar: Nethpost Consulting) niet heeft betaald, noch dat er enige betaling voor goodwill is gevolgd.
        
      
      
        3.4.2.
        Ten bewijze van zijn stellingen heeft de curator verwezen naar overgelegde rapportages uit diverse Afrikaanse landen en uit Bhutan met betrekking tot de laatste werkzaamheden van Nethpost Consultancy aldaar. In het bijzonder verwees de curator naar een stuk uit Nigeria met als opschrift “Nigerian Postal service (NIPOST)” (bijlage 6 mvg) en het feit dat de statutaire doelstelling van Nethpost Consultancy BV niet beperkt is tot postale dienstverlening maar ook aanverwante dienstverlening bestrijkt. Daarnaast heeft hij aangeboden [oprichter 2] als getuige te doen horen, die kan verklaren over het reilen en zeilen van Nethpost Consultancy en de door haar ontplooide activiteiten en de investeringen daarin die ten goede zouden zijn gekomen aan Nethpost Consulting.
        
      
    
    
      3.5.
      
        [geïntimeerde] heeft de stellingen van de curator gemotiveerd betwist, in het bijzonder dat [geïntimeerde] activiteiten van Nethpost Consultancy zou hebben overgedragen aan Nethpost Consulting en dat hierin – en in het ontbreken van een vergoeding hiervoor – de oorzaak van het faillissement zou zijn gelegen. Het faillissement van Nethpost Consulting is volgens [geïntimeerde] veroorzaakt door de extra selectieve betaling van € 71.400,00 van [oprichter 2] aan zichzelf in 2010, waarna Nethpost Consultancy in 2010 reeds “technisch failliet was”. Enkele kleinere latere betalingen/verrekeningen ten gunste van Nethpost Consultancy door [oprichter 2] (van € 13.534,88) en [geïntimeerde] zelf (van € 21.676,51), konden het tij niet meer keren, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft er bovendien op gewezen dat Nethpost Consultancy zich niet of nauwelijks bezig hield met financiële diensten, maar met postale dienstverlening, terwijl Nethpost Consulting daarentegen zich uitsluitend wijdde aan financiële diensten en betalingsproducten.
      
      
        3.6.1.
        
          De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen omdat deze volstrekt onvoldoende onderbouwd waren. De rechtbank heeft in haar vonnis een groot aantal punten genoemd, waarop zij die onderbouwing in het bijzonder miste. De curator heeft in hoger beroep wederom nagelaten de vereiste concrete feitelijke onderbouwing te geven. De curator heeft een groot aantal stukken overgelegd zonder aan te geven waarom en hoe daaruit zou kunnen blijken dat Nethpost Consultancy is benadeeld. De curator heeft niet aangegeven waarom de door hem aangehaalde citaten uit overgelegde stukken de verwijten zouden ondersteunen die de curator aan [geïntimeerde] maakt in zijn vorderingen ex artikel 2:248 BW.  De curator heeft ook geen inzicht gegeven in de bedragen die Nethpost Consultancy voor door haar geleverde prestaties niet zou hebben ontvangen, en die volgens de stellingen van curator aan Nethpost Consulting zijn betaald, noch heeft hij de stellingen van [geïntimeerde] dat er bij de klanten geen verwarring is ontstaan over het gebruik van op elkaar gelijkende handelsnamen gemotiveerd weerlegd. 
          Op de reeds in eerste aanleg door [geïntimeerde] tegen de stellingen van de curator aangevoerde gemotiveerde betwistingen (zoals daar bijvoorbeeld zijn: de status en de herkomst van het stuk van NIPOST, de ouderdom van de projecten waar de curator naar verwijst, de volledig voldane betalingen aan Nethpost Consultancy  op de  projecten, het ontbreken van nieuwe contracten na 2009, enz.) is de curator ook in hoger beroep niet of onvoldoende feitelijk onderbouwd ingegaan. 
        
        
      
      
        3.6.2.
        
          Het hof zal deze kwesties echter verder ter zijde laten omdat, wat daar ook van zij, op geen enkele wijze door de curator is aangetoond dat in de aan [geïntimeerde] verweten gedragingen een belangrijke oorzaak van het faillissement van Nethpost Consultancy is gelegen. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd gesteld dat de oorzaak van het faillissement is gelegen in de overboeking  door [oprichter 2] , zonder enig overleg met [geïntimeerde] , van € 130.900,00 aan zijn eigen BV en 
          € 59.5000,00 aan de BV van [geïntimeerde] , in totaal dus een betaling van € 190.4000,00 ten laste van Nethpost Consultancy , waardoor deze vennootschap in financieel slecht weer kwam te verkeren. De curator is (overigens ondanks de reeds bij inleidende dagvaarding door hemzelf overgelegde brief van de rechter-commissaris waarin deze kwestie wordt besproken) in het geheel niet op dit verweer ingegaan, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep. De curator volstaat voor de benodigde toelichting van het door hem gestelde causale verband met de stelling dat het overhevelen van klanten zonder betaling de belangrijke en enige oorzaak van het faillissement is en het kennelijk onbehoorlijk bestuur daarmee een gegeven is. In het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] is dit volstrekt onvoldoende om tot de door de curator bepleite aansprakelijkheid van bestuurder [geïntimeerde] op de voet van artikel 2:248 BW te kunnen concluderen. 
        
        
      
      
        3.6.3.
        Het bewijsaanbod van de curator wordt verworpen, omdat dat wat hij te bewijzen aanbiedt, niet tot een ander oordeel kan leiden.
        
      
      
        3.7.1.
        De grieven van de curator falen. Het hof merkt op dat de curator in hoger beroep niets wezenlijks heeft toegevoegd aan de reeds in eerste aanleg te weinig onderbouwd bevonden stellingen, zodat het hof haast ook niet tot een andere conclusie kon komen. Aldus was in feite sprake van een kansloos hoger beroep, waarmee [geïntimeerde] op kosten is gejaagd terwijl het de curator bekend was - zoals hij bij pleidooi heeft desgevraagd heeft meegedeeld -  dat reeds de proceskostenveroordeling in eerste aanleg niet door de boedel voldaan kon worden, hetgeen met de thans door het hof uit te spreken veroordeling waarschijnlijk niet anders zal zijn. 
        
      
      
        3.7.2.
        Het vonnis zal worden bekrachtigd. De curator zal, als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
        
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 19 juli 2017;
    
    
    
      veroordeelt mr F.H.M. van Oorschot q.q. in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.628,00 aan griffierecht en € 9.483,00 aan salaris advocaat; 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.I.M.W. Bartelds en J.G.A. Struycken en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 september 2019.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer