ECLI:NL:GHSHE:2014:596, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-03-2014, HD 200.122.089-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: arbeidsrecht, pensioenrecht, werkgever is tekortgeschoten in de nakoming van de pensioentoezegging, vordering van ex-werknemer op dit punt wordt toegewezen, vordering ex-werknemer ter zake emolumenten wordt als niet voldoende onderbouwd, afgewezen, ex-werknemer heeft bij pleidooi in hoger beroep aangeboden salarisstroken in het geding te brengen, hof stelt hem niet meer in de gelegenheid deze bescheiden alsnog over te leggen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.122.089/01
    
    
    
      
        arrest van 4 maart 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 	
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal beroep,
      geïntimeerde in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        402 Events.Com B.V. in liquidatie,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal beroep,
      appellante in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. W.D. Kootstra te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 15 januari 2013 ingeleide hoger beroep van de door de kantonrechter in de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 22 augustus 2012 en 17 oktober 2012 tussen principaal appellant – [appellant] – als eiser en principaal geïntimeerde – 402Events – als gedaagde.
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak/ rolnr.  691867 CV EXPL 11-7737
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis met tien
    	producties en een eiswijziging;
    - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met één productie;
    - de memorie van antwoord in incidenteel appel;
    - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; zijdens [appellant] werd gepleit door mr. M.A.M. Lem te Breda en zijdens 402Events door mr. Kootstra, voornoemd;
    - de bij brief van 14 januari 2014 door de advocaat van [appellant] toegezonden producties, die mr. Lem bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Van de processtukken maken ook deel uit de stukken die de advocaat van 402Events op verzoek van het hof ter completering van het dossier voorafgaand aan het pleidooi aan het hof heeft gezonden.
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        4.1.1.	402
        Events, een onderneming die auto-, truck- en motorfestivals in binnen- en buitenland organiseert en begeleidt, is thans in liquidatie. Met uitzondering van [appellant], heeft de onderneming geen personeel meer in dienst.
      
      
        4.1.2.
        
          
            [appellant] is op 1 september 2006 ingevolge een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van 402Events, in de functie van commercieel manager. Het salaris bedroeg ingevolge de arbeidsovereenkomst en ook laatstelijk € 5.000,-- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. 
          Artikel 2 van de op schrift gestelde arbeidsovereenkomst (onder meer inl.dagv., prod. 3) luidt als volgt:
          “Artikel 2 Salaris
          (…)
          
            bonus
          
          De bonus van werknemer is 7,5% - 25% over het jaarsalaris, waarvan de voorwaarden nog gezamenlijk worden ingevuld.
          
            Overige vergoedingen
          
          Voor zakelijk bellen wordt een Blackberry ter beschikking gesteld. Overige zakelijke kosten worden in overleg vergoed.
          (...)
          
            Pensioenfonds
          
          Er is een mogelijkheid tot deelname in een pensioenfonds waarvan 50% van de premie vergoed zal worden door werkgever met een maximum van 8,4%.
          (…)”
        
      
      
        4.1.3.
        Per 1 februari 2007 heeft 402Events de aan [appellant] gedane pensioentoezegging ondergebracht bij een pensioenverzekeraar, te weten Delta Lloyd. 
      
      
        4.1.4.
        
          Op 27 september 2007 is [appellant] arbeidsongeschikt geworden en met ingang van 27 september 2009 ontvangt [appellant] een WIA-uitkering, aanvankelijk passend bij een arbeidsongeschiktheid van 35-80%. Het arbeidsongeschiktheidspercentage bedraagt thans 80-100%. De verwachting is dat [appellant] niet meer, ook niet meer gedeeltelijk, zal herstellen en tot aan zijn pensioendatum zal zijn aangewezen op een WIA-uitkering.
        
      
      
        4.1.5.
        
          De e-mail van 20 oktober 2008 van de heer [vertegenwoordiger namens 402Events] zijdens 402Events aan de advocaat van [appellant] (inl.dagv., prod. 11) luidt als volgt:
          “(…)
          Cliënte wenst op korte termijn een afspraak te maken over de reïntegratie en wil daar een constructief en positief gesprek van maken, net als uw cliënt. (…)
        
        
          Wat de PC betreft, heeft cliënte er op dit moment geen beschikbaar. Wellicht is uw cliënt bereid om zijn eigen PC daarvoor te gebruiken en een vergoeding van € 40,-- per maand te accepteren voor de onkosten. (…)”
        
      
      
        4.1.6.
        
          Op 4 maart 2009 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten (onder meer inl.dagv., prod. 8). Deze overeenkomst luidt als volgt:
          “(…)
          
            In aanmerking nemende 
          
        
        
          - dat tussen partijen op dit moment twee rechtsgedingen aanhangig zijn bij de kantonrechter te Tiel en de kantonrechter te Bergen op Zoom betreffende respectievelijk - kort weergegeven - 	een ontbinding voor zover vereist van de arbeidsovereenkomst tussen partijen en een loonvordering in kort geding;
        
        
          - dat partijen met aanwijzingen ter mondelinge behandeling door de kantonrechter te Tiel op 10 februari 2009 in nader overleg zijn gekomen om deze geschillen tot een einde te brengen;
        
        
          - dat partijen onder de onderstaande voorwaarden middels deze vaststellingsovereenkomst een einde wensen te maken aan voornoemde gedingen;
        
        
          
            En komen overeen als volgt:
          
        
        
          
            402Events.com B.V. (hierna: “402Events”) zal aan [de man] (hierna: “[appellant]”) uiterlijk binnen 3 dagen nadat de kantonrechter Tiel proces verbaal heeft opgemaakt van deze vaststellingsovereenkomst, met instemming van [appellant] het ontslag op staande voet d.d. 17 december 2008 intrekken en het vanaf 17 december 2008 tot datum overeenstemming van deze vaststellingsovereenkomst verschuldigde salaris ad EUR 3.500,- bruto per maand aan [appellant] voldoen;
          
          
            aansluitend zal 402Events aan [appellant] het overeengekomen salaris en emolumenten aan [appellant] blijven doorbetalen totdat het dienstverband met [appellant] rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
          
        
        (…)
        
          
            Slotbepalingen
          
        
        
          Beide partijen hebben bij de totstandkoming van deze overeenkomst alle relevante onderwerpen in het kader van de twee rechtsgedingen die aanhangig zijn bij de kantonrechter te Tiel en de kantonrechter te Bergen op Zoom betreffende respectievelijk de een ontbinding voor zover vereist van de arbeidsovereenkomst tussen partijen en een loonvordering in kort geding ter sprake gebracht en erkennen dat er tussen hen ter zake die twee gedingen verder niets meer te regelen is dan uitvoering te geven aan de artikelen 1 tot en met 8 van deze vaststellingsovereenkomst. Met inachtneming en na volledige uitvoering van het in deze overeenkomst bepaalde, zullen partijen dan ook ter zake genoemde twee gedingen over en weer algeheel en finaal jegens elkander gekweten zijn en zullen zij in het kader van die twee gedingen niets meer van elkaar te vorderen hebben.
        
        
          (…)”
        
      
      
        4.1.7.
        
          Na daartoe ontvangen toestemming van het UWV heeft 402Events bij brief van 28 januari 2013 (mvg zijdens [appellant], prod. 8) de arbeidsovereenkomst met [appellant] tegen 1 maart 2013 opgezegd.
        
      
      
        4.1.8.
        
          Van de processtukken (onder meer mvg zijdens [appellant], prod. 4) maakt deel uit het pensioenreglement van 402Events dat in werking is getreden op 1 december 2008 en loopt tot 1 februari 2012. Pensioenverzekeraar is Delta Lloyd Levensverzekeringen N.V. (hierna: Delta Lloyd). 
          Artikel 1 van deze pensioenregeling luidt als volgt:
          “Artikel 1 Begripsomschrijvingen
           In dit reglement wordt verstaan onder:
          (…)Werknemer:
          De persoon die een arbeidsovereenkomst met de werkgever heeft, met uitzondering van vakantiewerker, stagiair en de grootaandeelhouder. (…)”
          Artikel 5 van deze pensioenregeling luidt als volgt:
          “Artikel 5 Aanvaarding en risico’s
          (…)
          8. Ter zake van arbeidsongeschiktheid van de deelnemer die in het eerste jaar van de verzekering recht verkrijgt op (gedeeltelijke) loondoorbetaling krachtens het Burgerlijk Wetboek of op een (gedeeltelijke) uitkering krachtens de ZW en vervolgens aaneensluitend arbeidsongeschikt wordt in de zin van de WIA dan wel de WAO bestaat recht op vrijstelling van premiebetaling bij arbeidsongeschiktheid mits de deelnemer kan aantonen dat de arbeidsongeschiktheid niet een gevolg is van of bevorderd is door voor of bij aanvang van de verzekering aanwezige klachten, aandoeningen, ziektes of gebreken.
        
        
          Het hiervoor bepaalde is niet van toepassing indien de deelnemer gedurende minimaal twee jaar aaneensluitend verzekerd was op grond van een vergelijkbare verzekering in verband met een arbeidsovereenkomst waarop de arbeidsovereenkomst met de werkgever direct aansluit met tenminste een vergelijkbare hoogte en waarop geen beperkende acceptatievoorwaarden van toepassing waren. Van een direct aansluitende arbeidsovereenkomst is sprake indien tussen beide arbeidsovereenkomsten een periode van ten hoogste zes maanden ligt.”
        
      
      
        4.2.1.
        
          Bij exploot van dagvaarding d.d. 9 november 2011 heeft [appellant] 402Events gedagvaard voor de kantonrechter te Bergen op Zoom en gevorderd, zakelijk weergegeven:I. ten aanzien van de door [appellant] gevorderde emolumenten,
          
            primair, 402Events te veroordelen aan [appellant] te betalen:
        
        1. netto, te vermeerderen met de wettelijke rente, ter zake kosten rechtsbijstand, declaraties en onterechte inhoudingen;
        2. € 3.179,73 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, ter zake vergoeding spullen en vakantiedagen;
        
          subsidiair, 402Events te veroordelen aan [appellant] te betalen:
        1. bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente, ter zake gederfde inkomsten;
        2. € 6.367,92 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente, ter zake telefoon- en internetabonnementen, computergebruik en beschadiging laptop en telefoonkosten;
        3. een verklaring voor recht ter zake vakantiedagen, welke vordering in hoger beroep niet meer aan de orde is;
        II. ten aanzien van de door [appellant] gestelde pensioentoezegging:
        1. een verklaring voor recht dat 402Events is tekortgeschoten in de nakoming van de door haar aan [appellant] gedane pensioentoezegging vanaf 1 september 2006;
        2. de veroordeling van 402Events om aan [appellant] te vergoeden de door hem te maken kosten voor de berekening van het kapitaal benodigd ter financiering van de door 402Events gedane pensioentoezegging;
        3. en voorts de veroordeling van 402Events om het kapitaal af te storten benodigd voor de financiering van de door 402Events gedane pensioentoezegging;
        alles met veroordeling van 402Events in de proceskosten.
      
      
        4.2.2.
        De kantonrechter heeft bij vonnis van 4 januari 2012 een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 7 februari 2012 heeft plaatsgevonden. Nadat conclusies van repliek en dupliek waren genomen, heeft de kantonrechter bij vonnis van 22 augustus 2012, waarvan beroep, aan 402Events diverse bewijsopdrachten verstrekt. Nadat [appellant] een akte na tussenvonnis had genomen, heeft de kantonrechter bij vonnis van 17 oktober 2012, waarvan beroep, [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen in de voorgaande rechtsoverweging sub II vermeld. Voorts heeft de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd, de vorderingen van [appellant] toegewezen tot betaling aan hem van een bedrag van € 13.335,-- bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging van maximaal 50% over dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van een bedrag van € 6.327,92 netto, vermeerderd met de wettelijke rente, het meer of anders gevorderde afgewezen en tot slot bepaald dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt.
        
          
            Het beroep op artikel 21 Rv 
          
        
      
    
    
      4.3.
      Ter gelegenheid van het pleidooi heeft 402Events betoogd dat [appellant] onwaarheden heeft verklaard. 402Events heeft het hof verzocht daaraan de gevolgtrekkingen te verbinden die het hof geraden acht ex artikel 21 Rv. Partijen hebben een verschillende visie op het geschil. Het hof ziet de bezwaren van 402Events als haarkloverij. Er is geen enkele aanleiding om niet tot een beoordeling van de geschilpunten over te gaan.
      
        
          Het principaal hoger beroep: de pensioentoezegging (grieven I tot en met VI)
        
      
      
        4.4.1.
        
          [appellant] heeft bij memorie van grieven zijn vordering ten aanzien van de door hem gestelde pensioentoezegging gewijzigd. Na eiswijziging vordert hij, zakelijk weergegeven:
        - een verklaring voor recht dat 402Events is tekortgeschoten in de nakoming van de pensioentoezegging als gedaan aan [appellant] in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, inhoudende vanaf 1 september 2006 deelname door [appellant] in een beschikbare premieregeling, met daarnaast premievrije pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid, door genoemde aan [appellant] vanaf 1 september 2006 gedane pensioentoezegging uit de arbeidsovereenkomst eerst per 1 februari 2007 onder te brengen bij pensioenverzekeraar Delta Lloyd, dan wel dat 402Events jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met haar wettelijke verplichting ex artikel 2 lid 1 Pensioen- en Spaarfondsenwet de aan [appellant] vanaf 1 september 2006 in de arbeidsovereenkomst gedane pensioentoezegging eerst vanaf 1 februari 2007 onder te brengen bij Delta Lloyd, en te verklaren voor recht dat 402Events aansprakelijk is voor alle daaruit voor [appellant] voortvloeiende schade;
        - om 402Events te veroordelen om onder een door [appellant] aan te wijzen verzekeringsmaatschappij af te storten een bedrag van € 47.786,02 bruto, benodigd voor de financiering van de door 402Events aan [appellant] gedane pensioentoezegging inhoudende een beschikbare premieregeling ingaande 1 september 2006 conform het pensioenreglement 402Events.com B.V., waarbij een aanspraak op een kapitaal bij leven voor ouderdomspensioen en partnerpensioen vanaf de pensioendatum is toegezegd met daarnaast premievrije pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid;
        - met veroordeling van 402Events in de proceskosten van beide instanties.
      
      
        4.4.2.
        
          [appellant] heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen. De grieven I tot en met V zijn gericht tegen het tussenvonnis van 22 augustus 2012. Grief VI is gericht tegen het eindvonnis van 17 oktober 2012. Blijkens de grieven, die het hof gezamenlijk zal bespreken aan de hand van het door 402Events in hoger beroep gevoerde verweer, stelt [appellant] dat 402Events hem had toegezegd dat hij per datum indiensttreding kon deelnemen in de pensioenregeling van 402Events. 
      
      
        4.4.3.
        
          In hoger beroep bestrijdt 402Events de door [appellant] opgeworpen grieven. 
          Primair stelt 402Events dat de pensioentoezegging niet inhield dat de pensioenverzekering per datum indiensttreding zou ingaan. 
          Subsidiair wijst 402Events er ten eerste op dat [appellant] niet heeft aangetoond dat de pensioenverzekeraar het standpunt inneemt dat de pensioenverzekeraar zou weigeren zijn pensioenverzekering bij zijn arbeidsongeschiktheid premievrij voort te zetten, omdat hij ([appellant]) niet zou voldoen aan de daartoe door de pensioenverzekeraar gestelde eisen. In de tweede plaats wijst 402Events er op dat het pensioenreglement waarop [appellant] zich beroept, althans waarvan hij stelt dat de pensioenverzekeraar (Delta Lloyd) zich erop beroept, bij 402Events niet bekend is en van 2010 dateert, terwijl [appellant] in 2007 is uitgevallen en in 2009 een WIA-uitkering heeft gekregen, zodat het ervoor gehouden dient te worden dat het door [appellant] overgelegde pensioenreglement (mvg, prod. 4) überhaupt niet op [appellant] situatie van toepassing is. Het wel toepasselijke reglement, dat 402Events in het geding heeft gebracht (cva, prod. 7), kent de voorwaarden niet, waarvan [appellant] stelt dat Delta Lloyd deze hanteert.
        
      
      
        4.4.4.
        
          Wat betreft het primaire verweer van 402Events overweegt het hof als volgt.
          Ingevolge artikel 2 van de op schrift gestelde arbeidsovereenkomst tussen partijen (zie r.o. 4.1.2) was er voor [appellant] een mogelijkheid tot deelname in een pensioenfonds waarvan 50% van de premie zou worden vergoed door de werkgever met een maximum van 8,4%. 
        
      
      
        4.4.5
        Uitgangspunt is dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
      
      
        4.4.6.
        Naar het oordeel van het hof volgt uit de tekst van de betreffende bepaling uit de arbeidsovereenkomst dat [appellant] ervan uit mocht gaan dat er voor hem per datum indiensttreding een pensioenvoorziening zou bestaan. In de bepaling wordt immers zonder enig voorbehoud verwoord dat voor [appellant] de mogelijkheid tot deelname aan een pensioenfonds bestaat. Enige restrictie in die zin dat deelname eerst mogelijk zou zijn nadat 402Events een pensioenregeling voor haar medewerkers zou hebben getroffen, kan in de betreffende bepaling niet worden gelezen. Ook het feit dat wordt gesproken over deelname “in een pensioenfonds” maakt niet dat daarmee onvoldoende zou zijn bepaald wat [appellant] met 402Events had afgesproken, namelijk deelneming in de pensioenregeling van 402Events.
      
      
        4.4.7.	402
        Events heeft gesteld dat tijdens het sollicitatiegesprek aan de orde is geweest dat zij (nog) geen pensioenregeling had. [appellant] heeft dat ter gelegenheid van het pleidooi uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist. Zo heeft [appellant] verklaard dat het sollicitatiegesprek in het gebouw van de Telegraaf heeft plaatsgevonden. Ook het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst gebeurde in het gebouw van de Telegraaf. Volgens [appellant] heeft hij tijdens die gesprekken met de directeur uitdrukkelijk over het pensioen gesproken en aan hem uitgelegd waarom een pensioenregeling voor hem van groot belang was. Hij was namelijk zelfstandig ondernemer en vond het heel belangrijk om bij 402Events nog tien jaar pensioen op te kunnen bouwen, In samenhang met de tekst van de arbeidsovereenkomst, waarin geen aanknopingspunt is om te veronderstellen dat het slechts om een in de toekomst te realiseren pensioenregeling zou gaan (zoals bijvoorbeeld wel geformuleerd onder het kopje bonus), kon 402Events niet volstaan met een blote ontkenning. Het hof ziet hierin aanleiding om uit te gaan van de stellingen van [appellant] op dit punt.
      
      
        4.4.8.	402
        Events voert verder aan dat [appellant] weliswaar stelt dat hij bij indiensttreding verwachtte dat hij zou gaan deelnemen in het Telegraaf-pensioenfonds, maar dat dat pensioenfonds nimmer onderwerp van gesprek is geweest tussen partijen. In 2006 was er slechts sprake van een minderheidsbelang in 402Events van een Telegraaf-dochter. Het Telegraaf-pensioenfonds, dat conform de statuten uitsluitend openstaat voor werknemers van 100% dochters, is dan ook nimmer onderwerp van gesprek geweest, aldus 402Events.
      
      
        4.4.9.
        Aan deze stelling gaat het hof voorbij. In de eerste plaats omdat [appellant] niet stelt dat hij de toezegging heeft gekregen dat hij zou gaan deelnemen in het Telegraaf-pensioenfonds. [appellant] stelt slechts dat hij, uitgaande van het feit dat de gesprekken in het gebouw van de Telegraaf plaatsvonden en dat hem een pensioen was toegezegd in een pensioenfonds, ervan uit is gegaan dat het dan kennelijk ging om het Telegraaf-pensioenfonds. In de tweede plaats gaat het hof aan deze stelling voorbij omdat [appellant] zijn vordering niet baseert op een overeengekomen deelname in het Telegraaf-pensioenfonds. [appellant] legt aan zijn vordering ten grondslag de stelling dat hem is toegezegd deelname in de pensioenregeling van 402Events. Om dezelfde reden gaat het hof ook voorbij aan de stelling zijdens 402Events bij pleidooi in hoger beroep dat de formulering in artikel 2 dat 50% van de premie vergoed zal worden door de werkgever met een maximum van 8,4%, er niet op wijst dat de toepasselijkheid van de Telegraaf-pensioenregeling werd overeengekomen, omdat dan een andere premieverdeling zou zijn afgesproken.
      
      
        4.4.10.
        Het hof verwerpt het primaire verweer van 402Events.
      
      
        4.4.11.
        
          Subsidiair voert 402Events aan dat [appellant] niet zou hebben aangetoond dat de pensioenverzekeraar Delta Lloyd in de gegeven omstandigheden zou weigeren het pensioen van [appellant] premievrij voort te zetten. Het hof verwijst in dit verband naar de e-mailwisseling d.d. 28 en 29 maart 2012 tussen de advocaat van [appellant] en mevrouw [administratief specialist bij Delta Lloyd], administratief specialist bij Delta Lloyd (cvr, prod. 19). Op de vraag: “Is de heer [appellant] op dit moment in bovengenoemde polis verzekerd voor premievrije opbouw bij arbeidsongeschiktheid? Zo ja vanaf welke datum? Zo nee waarom niet?”, antwoordt mevrouw [administratief specialist bij Delta Lloyd]: “De heer [appellant] is momenteel niet verzekerd voor premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid. Per 27.09.2009 is de polis van de heer [appellant] premievrijgemaakt in verband met einde dienstverband.” 
          Voorts heeft Delta Lloyd bij e-mail van 10 januari 2014 (productie bij brief van 14 januari 2014) aan [appellant] onder meer het volgende bericht:
          “(…)
        
        
          
            Wij hebben uitgevoerd wat de werkgever ons heeft aangegeven.
          
          
            Een uitkering volgens polisvoorwaarden is niet mogelijk.
          
          
            De werkgever heeft verzuimd de juiste aanmelding te doen en is indien de rechtbank dit ook zo beoordeeld aansprakelijk ook voor de uitkering ingevolge arbeidsongeschiktheid.
          
        
        
          (…)
          Delta Lloyd zal de schade niet accepteren en geen uitkering doen.
        
        
          (…)”
          Op grond van bovenstaande, door 402Events niet bestreden, berichten zijdens Delta Lloyd heeft [appellant] voldoende aannemelijk gemaakt dat Delta Lloyd de pensioenverzekering van [appellant] bij zijn arbeidsongeschiktheid niet premievrij wenst voort te zetten. Het verweer van 402Events dat [appellant] zulks niet zou hebben aangetoond, wordt dan ook verworpen.
        
      
      
        4.4.12.
        
          Het tweede subsidiair gevoerde verweer van 402Events betreft de vraag naar het toepasselijke pensioenreglement. 
          Duidelijk is dat het daarbij gaat om het pensioenreglement van 402Events. Vaststaat dat [appellant] met ingang van 27 september 2009 een WIA-uitkering ontvangt (zie r.o. 4.1.4) en niet bestreden is dat hij op dat moment kwalificeerde als werknemer in de zin van het pensioenreglement van 402Events dat in werking was getreden op 1 december 2008 en tot 1 februari 2012 heeft gegolden (zie r.o. 4.1.8). Naar het oordeel van het hof dient derhalve aan de hand van dat pensioenreglement te worden beoordeeld of [appellant] in de gegeven omstandigheden al dan niet aanspraak heeft op premievrije pensioenopbouw. Uit artikel 5 lid 8 van het betreffende pensioenreglement (zie r.o. 4.1.8) en uit hetgeen in de voorgaande rechtsoverweging is overwogen, volgt dat [appellant] geen recht heeft op premievrije pensioenopbouw, wanneer wordt uitgegaan van een pensioentoezegging die eerst is verzekerd vanaf 1 februari 2007, zoals feitelijk is gebeurd en waarvan Delta Lloyd op basis van de door 402Events verstrekte informatie is uitgegaan. Het andersluidende standpunt van 402Events wordt dan ook verworpen. Bij pleidooi in hoger beroep heeft 402Events in dit verband nog aangevoerd dat onmiddellijke opname in de verzekering per 1 september 2006 [appellant] niet had geholpen nu artikel 2 van het betreffende pensioenreglement regelt dat een werknemer twee maanden in dienst moet zijn alvorens hij als deelnemer heeft te geleden. Het hof gaat aan dit verweer voorbij omdat de pensioentoezegging door 402Events aan [appellant] met ingang van diens indiensttreding is gedaan. Ten overvloede overweegt het hof dat, zo de wachtperiode al zou zijn toegepast, [appellant] in dat geval gedurende de eerste twee maanden van zijn dienstverband uit hoofde van artikel 18 van het pensioenreglement als aspirant-deelnemer al verzekerd zou zijn voor vrijstelling van premiebetaling bij arbeidsongeschiktheid.
        
      
      
        4.4.13.
        
          [appellant] lijdt niet alleen schade doordat hij in de gegeven omstandigheden geen recht heeft op premievrije pensioenopbouw. [appellant] lijdt tevens schade doordat hij niet reeds vanaf de datum van zijn indiensttreding bij 402Events, maar eerst per 1 februari 2007 deel kon nemen in de pensioenregeling van 402Events, nu 402Events pas per die datum en niet eerder haar pensioenregeling bij een pensioenverzekeraar, te weten Delta Lloyd, had ondergebracht. Per 1 september 2006, de datum van indiensttreding van [appellant], had 402Events in strijd met de met [appellant] gesloten pensioenovereenkomst het pensioen van [appellant] nog niet bij een pensioenverzekeraar ondergebracht. 
      
      
        4.4.14.
        De slotsom is dat 402Events jegens [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de met hem gesloten pensioenovereenkomst. Nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken, kan dit tekortschieten 402Events worden toegerekend. De grieven in het principaal appel slagen. In rechtsoverweging 4.6 zal het hof nog ingaan op de proceskosten.
        
          
            Het incidenteel hoger beroep: de emolumenten en inhoudingen (grieven A tot en met H)
          
        
      
      
        4.5.1.
        
          [appellant] heeft in eerste aanleg betoogd dat 402Events in strijd met de gemaakte afspraken loon en emolumenten niet aan hem heeft doorbetaald. Hij noemt in dat verband de navolgende emolumenten:
        - bonus over 2007: € 4.860,-- bruto,
        - bonus over 2008: € 4.860,-- bruto,
        - bonus over 2009: € 3.645,-- bruto,
        - vast telefoonabonnement, 1 januari 2008 tot en met september 2009: € 2.134,86 netto,
        - mobiel telefoonabonnement, 1 januari 2008 tot en met september 2009: € 1.050,-- netto,
        - computergebruik, 20 oktober 2008 tot en met september 2009: € 480,-- netto,
        - internetabonnement vanaf september 2007 tot en met september 2008, € 396,-- netto.
        Bovendien stelde [appellant] dat in 2008 ten onrechte een aantal inhoudingen op zijn salaris zijn gedaan. Deze betreffen een bedrag van € 899,-- ter zake de beschadiging van een laptop en een bedrag van € 1.408,06 inzake telefoonkosten. 
      
      
        4.5.2.
        
          In hoger beroep zijn grieven gericht tegen de beslissingen van de kantonrechter ter zake voormelde emolumenten en inhoudingen. De grieven A tot en met F betreffen het tussenvonnis van 22 augustus 2012. De grieven G en H betreffen het eindvonnis van 17 oktober 2012. Het hof constateert dat geen grieven zijn gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de primaire vordering ter zake de emolumenten. In hoger beroep is derhalve enkel de subsidiaire vordering (zie r.o. 4.2.1) aan de orde. Het hof stelt vast dat de optelsom van de in r.o. 4.5.1 genoemde drie bonusbedragen uitkomt op een bedrag van € 13.365,-- bruto. Gevorderd wordt een bedrag van € 13.335,-- bruto (zie r.o. 4.2.1). De optelsom van de in r.o. 4.5.1 genoemde nettobedragen van € 2.134,86 + € 1.050,-- + € 480,-- + € 396,-- + € 899,-- + € 1.408,06 komt uit op het eveneens subsidiair gevorderde bedrag van € 6.367,92 netto (zie r.o. 4.2.1).
        
      
      
        4.5.3.
        Ook bij de behandeling van de grieven in het incidenteel hoger beroep is aan de orde de uitleg die gegeven moet worden aan bepalingen uit de arbeidsovereenkomst die 402Events met [appellant] was aangegaan (zie r.o. 4.1.2). Voorts is aan de orde de uitleg die aan de door partijen aangegane vaststellingsovereenkomst van 4 maart 2009 moet worden gegeven (zie r.o. 4.1.6). Het hof stelt voorop dat het ook bij de uitleg van deze overeenkomsten de maatstaf zal hanteren, zoals geformuleerd in rechtsoverweging 4.4.5.
      
      
        4.5.4.
        In eerste aanleg had 402Events als verst strekkend verweer aangevoerd dat door ondertekening van de vaststellingsovereenkomst [appellant] aan 402Events finale kwijting had verleend. De kantonrechter heeft dat verweer in het vonnis van 22 augustus 2012 gepasseerd. Hiertegen is grief A gericht.
      
      
        4.5.5.
        
          Het hof overweegt als volgt.
          Blijkens de aanhef van de vaststellingsovereenkomst (zie r.o. 4.1.6) beoogden partijen met deze overeenkomst een minnelijke regeling te treffen naar aanleiding van de twee rechtsgedingen tussen hen bij de kantonrechter te Tiel en te Bergen op Zoom. Dat partijen daarmee beoogden de kwestie van de thans aan de orde zijnde emolumenten, zoals omschreven in rechtsoverweging 4.5.1, te regelen, blijkt niet. Uit de bepaling in de vaststellingsovereenkomst dat 402Events aansluitend aan [appellant] het overeengekomen salaris en emolumenten zal blijven doorbetalen totdat het dienstverband met [appellant] rechtsgeldig zal zijn geëindigd, volgt eerder het tegendeel. In de slotbepalingen is opgenomen dat de finale kwijting ziet op de genoemde twee gedingen die geen betrekking hadden op de emolumenten, maar op de vraag of er nog een arbeidsovereenkomst bestond en er dus nog loon verschuldigd was. 402Events heeft voorts geen gedingstukken betreffende de beide zojuist genoemde rechtsgedingen overgelegd waaruit de juistheid van haar standpunt zou volgen. Overigens heeft 402Events onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie leiden dat partijen door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een regeling hebben getroffen voor de emolumenten waar het in deze procedure over gaat. Grief A faalt. Het hof zal aan de hand van de arbeidsovereenkomst en de op grond daarvan tussen partijen gemaakte afspraken de overige grieven beoordelen. 
        
      
      
        4.5.6.
        Ingevolge de arbeidsovereenkomst (zie r.o. 4.1.2) kwamen partijen een bonus overeen van “7,5% - 25% over het jaarsalaris, waarvan de voorwaarden nog gezamenlijk worden ingevuld”. Grief B betreft het oordeel van de kantonrechter dat [appellant], kort gezegd, recht heeft op een minimum-bonus.
      
      
        4.5.7.
        
          Naar het oordeel van het hof volgt een dergelijk recht niet uit de tekst van de arbeidsovereenkomst (zie r.o. 4.1.2 en 4.5.6). Blijkens de arbeidsovereenkomst zouden de voorwaarden voor toekenning van de bonus nog nader in gezamenlijk overleg worden vastgesteld, hetgeen [appellant] erkent. Daaruit leidt het hof af dat [appellant] niet een onvoorwaardelijke aanspraak op een bonus had. Als daarvan sprake zou zijn, had het veeleer voor de hand gelegen dat partijen in plaats van een bonus een hoger salaris zouden zijn overeengekomen, zoals 402Events ook terecht stelt. [appellant] heeft ook geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de arbeidsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat partijen een minimum-bonus waren overeengekomen. 
          Grief B slaagt.
        
      
      
        4.5.8.
        De grieven C, D en E betreffen het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van kostenvergoedingen die [appellant] heeft gevorderd voor het gebruik van zijn computer, voor internet en telefoonabonnementen (vast en mobiel). De kantonrechter achtte het voorshands aannemelijk dat tussen partijen de vermelde vergoedingen waren overeengekomen. In de toelichting op deze grieven bestrijdt 402Events de juistheid van dit oordeel.
      
      
        4.5.9.
        
          Het hof stelt voorop dat blijkens de op schrift gestelde arbeidsovereenkomst (zie r.o. 4.1.2) aan [appellant] voor het zakelijk bellen een Blackberry ter beschikking zou worden gesteld en dat de overige zakelijke kosten in onderling overleg zouden worden vergoed. Allereerst beoordeelt het hof de door [appellant] gevorderde kostenvergoeding voor het gebruik van diens computer. [appellant] doet in dit verband een beroep op de e-mail van [vertegenwoordiger namens 402Events] aan de advocaat van [appellant] d.d. 20 oktober 2008 (r.o. 4.1.5). Voor zover [appellant] daarmee bedoelt te stellen dat hij indertijd het aanbod zijdens 402Events heeft aanvaard en dat daarmee sprake was van een in onderling overleg gemaakte afspraak betreffende de vergoeding van deze zakelijke kosten zoals bedoeld in de arbeidsovereenkomst, overweegt het hof het volgende. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] verklaard dat hij tijdens de jaren 2007-2010 gedurende een aantal maanden werkzaamheden heeft verricht, bestaande uit het nabellen van adverteerders en dat hij deze re-integratiewerkzaamheden alleen in de eerste tijd heeft verricht. Nog daargelaten het tijdstip waarop [appellant] die stelling heeft betrokken, heeft hij naar het oordeel van het hof aldus zijn vordering, die ziet op de vergoeding van € 40,-- per maand gedurende een periode van twaalf maanden, onvoldoende onderbouwd. Blijkens zijn eigen stelling heeft hij zijn privé-computer slechts gedurende enkele maanden voor 402Events gebruikt. Gedurende welke maanden dat precies is geweest en of deze eventuele werkzaamheden ná de e-mail van 20 oktober 2008 hebben plaatsgehad of misschien eerder, stelt [appellant] niet.
        
      
      
        4.5.10.
        
          Wat betreft de telefoon- en internetkosten ontkent 402Events in hoger beroep dat vergoeding van deze kosten met [appellant] is overeengekomen en dat deze kosten ook door 402Events aan hem zijn vergoed. 
          Omtrent enig overleg ten aanzien van de vergoeding van de betreffende kosten, zoals bepaald in artikel 2 van de arbeidsovereenkomst, heeft [appellant] niets gesteld en daarvan is ook niet gebleken. [appellant] heeft ook zijn stelling dat de betreffende kosten door 402Events werden vergoed, onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft met name geen salarisstroken overgelegd waaruit de betreffende vergoedingen zouden blijken. Op die grond kan derhalve, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, niet een vermoeden worden aangenomen dat partijen waren overeengekomen dat de telefoon- en internetkosten aan [appellant] zouden worden vergoed. Het hof zal de vordering afwijzen. 402Events heeft er terecht op gewezen dat reeds in de email van mw. [mevrouw] van 30 maart 2011 (cvr, prod. 18) wordt vermeld dat vergoeding uitsluitend plaatsvindt op basis van overgelegde facturen/rekeningen/bonnen, dat reeds bij inleidende dagvaarding deze stukken zijn aangekondigd en dat zelfs tot de dag van het pleidooi in hoger beroep die stukken niet door [appellant] zijn geproduceerd. [appellant] heeft bewijs aangeboden van zijn stellingen, maar niet op dit onderdeel een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Het hof zal [appellant] niet meer toelaten tot bewijslevering om dezelfde als de hierna (r.o. 4.5.11) te vermelden reden. De grieven C, D en E slagen.
        
      
      
        4.5.11.
        Grief F betreft het oordeel van de kantonrechter dat de vordering ter zake de door [appellant] genoemde onterechte inhoudingen (zie r.o. 4.5.1) dient te worden toegewezen. Bij memorie van antwoord heeft 402Events uitdrukkelijk bestreden dat op [appellant] loon ten onrechte inhoudingen zijn gepleegd. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] desgevraagd aangegeven dat van de betreffende onterechte inhoudingen blijkt uit salarisstroken, die hij aanbiedt in het geding te brengen. Het hof gaat aan dit aanbod voorbij nu van een partij die zich beroept op bescheiden waarover zij beschikt, verlangd mag worden dat zij die bescheiden uit zichzelf en in een eerdere fase van de procedure in het geding brengt (zie: HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9204). Grief F slaagt.
      
      
        4.5.12.
        De grieven G en H hebben na het voorgaande geen zelfstandige betekenis en behoeven niet afzonderlijk te worden besproken. 
      
      
        4.5.13.
        Het door [appellant] in eerste aanleg gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
        
          
            Slotsom
          
        
      
    
    
      4.6.
      Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De gewijzigde vordering van [appellant] inzake de pensioentoezegging zal als overigens onbestreden worden toegewezen. Zijn vordering ter zake de emolumenten wordt afgewezen. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten zowel van de eerste aanleg als het hoger beroep aldus gecompenseerd dat ieder de eigen kosten draagt.
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
      Het hof:
    
    
      
        in het principaal en incidenteel hoger beroep:
      
    
    
      vernietigt de vonnissen waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    
      verklaart voor recht dat 402Events is tekortgeschoten in de nakoming van de pensioentoezegging als gedaan aan [appellant] in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, inhoudende vanaf 1 september 2006 deelname door [appellant] in een beschikbare premieregeling, met daarnaast premievrije pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid, door genoemde aan [appellant] vanaf 1 september 2006 gedane pensioentoezegging uit de arbeidsovereenkomst eerst per 1 februari 2007 onder te brengen bij pensioenverzekeraar Delta Lloyd;
    
    
      verklaart voor recht dat 402Events aansprakelijk is voor alle daaruit voortvloeiende schade;
    
    
      veroordeelt 402Events om onder een door [appellant] aan te wijzen verzekeringsmaatschappij af te storten een bedrag van € 47.786,02 bruto benodigd voor de financiering van de door 402Events aan [appellant] gedane pensioentoezegging, inhoudende een beschikbare premieregeling ingaande 1 september 2006 conform het pensioenreglement 402Events.com.B.V., waarbij een aanspraak op een kapitaal bij leven voor ouderdomspensioen en partnerpensioen vanaf de pensioendatum is toegezegd met daarnaast premievrije pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid;
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
      compenseert de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, M. van Ham en A.W. Rutten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 maart 2014.