ECLI:NL:GHSHE:2015:682, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-03-2015, HD200.117.713_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Persoonlijke aansprakelijkheidstelling in side letter die is opgemaakt gelijk met de hoofdovereenkomst. Dwaling? Strijd met openbare orde en goede zeden?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.117.713/01
    
    
    
      
        arrest van 3 maart 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1
      [appellant sub 1],
    2. [appellant sub 2],
    
      3. [appellant sub 3],
    
      wonende te [woonplaats] (Italië),
      appellanten,
      advocaat: mr. R.R.E. Nobus te Terneuzen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [bedrijf] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Barendrecht,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 6 november 2012 en het exploot van anticipatie (art. 126 Rv) van 22 november 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg, sector civiel recht gewezen vonnis van 22 augustus 2012 tussen appellanten -[appellanten]- als gedaagden, en geïntimeerde -[geïntimeerde]- als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        voornoemde dagvaarding van 6 november 2012 en het exploot van anticipatie van 22 november 2012;
      
      
        een memorie van grieven, waarbij 4 producties zijn overgelegd;
      
      
        een memorie van antwoord, waarbij 7 producties zijn overgelegd.
      
    
    Nadat partijen arrest hebben gevraagd, is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      2Het geding in eerste aanleg (rolnr. 77612 / HA ZA 11-104)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 22 augustus 2012 en het daaraan voorafgegane vonnis in het incident van 26 oktober 2011.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      Het hof gaat in deze zaak uit van de volgende vaststaande feiten.
      a. [appellanten] zijn de aandeelhouders in de vennootschap naar Italiaans recht Foundry Automation S.r.l. (hierna Foundry). Foundry hield zich bezig met de productie van machines. 
      
      b. Eind 2004 geeft [geïntimeerde] aan Foundry de opdracht tot het vervaardigen van een “automatic moulding plant” en een “core making machine” (hierna de machines) voor € 2.900.000,-, Dit bedrag is door [geïntimeerde] bij vooruitbetaling voldaan. 
      
      c. In 2005 wordt duidelijk dat Foundry door haar slechte financiële situatie niet in staat is om de machines te leveren en worden door Foundry, [geïntimeerde] en [appellanten] afspraken gemaakt over financiële ondersteuning. Op 31 mei 2005 worden twee overeenkomsten gesloten. 
      
        Eén overeenkomst (hierna “de agreement”) wordt gesloten tussen [geïntimeerde] enerzijds en [appellanten], Foundry en Foundry Automation S.a.s anderzijds. Kort gezegd komen genoemde partijen in de agreement overeen dat [geïntimeerde] met € 1.000.000,- zal deelnemen in het aandelenkapitaal van Foundry (nr. 16 agreement) en daarmee een meerderheidsbelang in Foundry zal krijgen (nr. 18 agreement). [geïntimeerde] stort het bedrag van € 1.000.000,- in twee termijnen van elk € 500.000,-.
        De tweede op 31 mei 2005 gesloten overeenkomst (hierna de side agreement) wordt gesloten tussen [geïntimeerde] enerzijds en [appellanten] anderzijds. In de considerans van deze side agreement wordt verwezen naar de overeenkomst waarbij [geïntimeerde] zich heeft verbonden om deel te nemen in het aandelenkapitaal van Foundry. Hierbij wordt als datum 26 mei 2005 genoemd. Het hof gaat ervan uit dat deze verwijzing betrekking heeft op de agreement van 31 mei 2005. De side agreement houdt in, voor zover van belang:
        
          “(…) 1. [bedrijf] B.V. shall be entitled after 24th months from this agreement’s date to require to [appellant sub 1] en [appellant sub 2], to buy all (…) of [geïntimeerde]’s shares (…) held by [bedrijf] B.V. for the prescribed price of € 600.000,00 (…) and to pay back the 400.000,00 € to [geïntimeerde] for the remaining share capital (…).
        
      
      
        5. Without prejudice to the other provisions of this agreement (…) [geïntimeerde] will have the right to require to [appellant sub 1] and [appellant sub 2], to buy immediately all (…) of the shares held by [bedrijf] B.V. for the prescribed price of € 600.000,00 and the 400.000,00 € for the remaining share capital of 40% held by [appellant sub 2] and [appellant sub 1] (…). In other words, the total payment to [geïntimeerde] bij [appellant sub 2] en [appellant sub 1] amounts to 1.000.000,00 €, if and when:
      
      a. a) F.A. (noot hof: Foundry) is declared bankrupt (“failliet verklaard”) (…);  
      
        10. [appellant sub 2], [appellant sub 1], and [appellant sub 3] jointly and severally (independently) are liable (responsible) to [geïntimeerde], in order to secure the full payment of all sums tot [geïntimeerde] accordingly with these “side agreement” and the “agreement” attached. (…) In case [appellant sub 2] [appellant sub 1] and [appellant sub 3] don’t fully pay back [geïntimeerde], all legal costs, outside the court, will be charge to [appellanten].
      
      
        11. This agreement shall be governed by and construed under the laws of the Netherlands exclusively.
      
      
        12. All disputes arising out of or in connection with this agreement or further agreements (…) shall be settled exclusively by the District Court in Middelburg, the Netherlands.
      
      
      d. De (fax)brief aan [geïntimeerde] van 17 juni (zo blijkt uit de hierna genoemde (fax)brief van 24 juni 2005) 2005, ondertekend door [appellant sub 2], [appellant sub 1] en [appellant sub 3] in persoon, waarbij [appellant sub 3] “also as legal representative of Foundry Automation sas and Foundry Automation srl” heeft ondertekend, houdt in, voor zover hier van belang:
      
        (…) With reference to our agreements signed on May 31st 2005 (…) we confirm the contents of all the papers sent to you concerning the draft of the next general meeting (…) and of the private agreement concerning the shares transfer and pledge and we ask you to execute the payment of the credit (…) of € 500.000 of the total amount of € 1.000.000 (…) We jointly and separately confirm that such amount will be used only for the purpose foreseen (…) and that we, jointly and separately will be responsible for the repayment of any sum received from you accordingly. (…).
      
      
      e. De (fax)brief aan [geïntimeerde] van 24 juni 2005, ondertekend door [appellant sub 2], [appellant sub 1] en [appellant sub 3] in persoon houdt in, voor zover hier van belang:
      
        (…) With reference to our letter of June 17th 2005 we thank you very much for the som of € 500.000 duly credited by your Firm (…) and we confirm our jointly and separately obligation about the repayment of such sum in accordance with the signed agreements of May 31st 2005. We jointly and separately confirm also (…) that we, jointly and separately will be responsible for the repayment of any sum received from you accordingly to the above mentioned agreement. Just in case the above said agreements could not be executed, we jointly and separately will be obliged to repay such sum immediately to your firm (…) “. 
      
      
      f. De (fax)brief aan [geïntimeerde] van 30 juni 2005, ondertekend door [appellant sub 2], [appellant sub 1] en [appellant sub 3] in persoon houdt in, voor zover hier van belang:
      
        (…) With reference to our agreements (…) signed on May 31st 2005 (…) we confirm that, (…) we used such sum as agreed and now it is necessary that your Firm credits as previously the othe sum of € 500.000,oo (…). We jointly and separately confirm (…) that we, jointly and separately will be responsible for the repayment of any sum received from you accordingly to the agreement above mentioned. (…) “. 
      
      
      g. Naar aanleiding van de sombere financiële vooruitzichten van Foundry vindt op 14 maart 2007 overleg plaats tussen [appellanten] en [geïntimeerde].
      
      h. [appellanten] betalen enige tijd na 14 maart 2007 (2.15 memorie van antwoord, zie ook het door de rechtbank Middelburg opgemaakte verkort proces-verbaal van het pleidooi van 31 mei 2012) € 112.500,- aan [geïntimeerde].
      
      i. Op 18 juni 2010 heeft de rechtbank van Treviso het faillissement uitgesproken van Foundry. De machines zijn niet aan [geïntimeerde] geleverd.   
      
    
    
      4.2
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [appellanten] hoofdelijk zullen worden veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 637.500 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 maart 2007, met veroordeling van hen in de kosten van de procedure, inclusief de nakosten. De rechtbank heeft in het door [appellanten] thans bestreden vonnis deze vordering toegewezen.
      
    
    
      4.3
      Bij memorie van grieven hebben [appellanten] vier grieven voorgedragen en vorderen zij, samengevat, dat het hof het vonnis van 22 augustus 2012 zal vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerde] ongegrond zal verklaren en [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad en te waarmerken als Europese Executoriale Titel, [appellanten] niet ontvankelijk zal verklaren, althans dat het hof hun beroep zal verwerpen, met veroordeling van hen in de proceskosten in beide instanties. 
      
    
    
      4.4
      
        [geïntimeerde] heeft haar vordering gegrond op de side agreement. In de side agreement hebben partijen bepaald dat bevoegd is de -toenmalige- rechtbank Middelburg. Zij hebben verder gekozen voor toepassing van Nederlands recht. De rechtbank Middelburg heeft zich bij het tussenvonnis van 26 oktober 2011 bevoegd geacht en Nederlands recht toegepast. Beide oordelen, waartegen zich geen grieven richten, acht het hof juist. Het hof is thans als appelinstantie bevoegd en zal ook recht doen aan de hand van Nederlands recht.        
      
    
    
      4.5
      
        In de eerste grief stellen [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte in r.o. 2.5 van haar vonnis als vaststaand feit heeft aangemerkt dat partijen op 14 maart 2007 overleg hebben gevoerd en dat daarvan een schriftelijk stuk is opgemaakt. Blijkens hun toelichting betwisten zij dat tijdens het overleg van 14 maart 2007 afspraken zijn gemaakt.
        De grief faalt omdat zij berust op een onjuiste lezing van het vonnis. De rechtbank heeft in r.o. 2.5 van het bestreden vonnis niet vastgesteld dat afspraken zijn gemaakt, maar slechts vastgesteld dat partijen op 14 maart 2007 overleg hebben gevoerd en dat daarvan een stuk is opgemaakt. De rechtbank heeft verder de inhoud van dit stuk vermeld doch niet vermeld dat dit stuk tussen partijen gemaakte afspraken bevat. 
        Voor zover dit al anders is en de grief zou slagen, kan dit niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Uit niets blijkt namelijk dat de rechtbank bij haar beoordeling op welke wijze dan ook de inhoud van het tussen partijen op 14 maart 2007 gevoerde overleg en/of het daarvan opgemaakte schriftelijke stuk heeft meegewogen. 
      
      
    
    
      4.6
      
        In de tweede grief stellen [appellanten] dat de rechtbank in r.o. 4.2 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat het ter beschikking gestelde bedrag van € 1.000.000,- moest worden terugbetaald. Zij stellen nimmer een bedrag te hebben ontvangen, zodat van terugbetaling geen sprake kan zijn. Zij zijn van mening dat in de artikelen 1 tot en met 4 van de side agreement een “put- en call-optie” is vastgelegd. Een dergelijke optie is door geen der partijen uitgeoefend.
        Naar het oordeel van het hof miskennen [appellanten] met deze grief de grondslag van de vordering. De onderhavige vordering van [geïntimeerde] is namelijk niet gegrond op de artikelen 1 tot en met 4 van de side agreement, maar, gelet op onder meer de nrs. 1.14 en 2.2 van de dagvaarding in eerste aanleg, op artikel 5 aanhef en sub a en artikel 10 van de side agreement. Bezien vanuit de positie van [geïntimeerde] diende aan haar het bedrag van € 1.000.000,- te worden terugbetaald, zodat de rechtbank in r.o. 4.2 heeft kunnen spreken over terugbetalen. Het hof is verder van oordeel dat uit een volledige lezing van deze r.o. 4.2 in het bestreden vonnis niet blijkt dat de rechtbank van oordeel is geweest dat het bedrag van € 1.000.000,- aan [appellanten] in persoon is geleend en daarom door hen in persoon moet worden terugbetaald, zodat de grief ook om die reden faalt.
      
      
    
    
      4.7
      
        
          [appellanten] voeren met hun derde grief aan dat de side agreement nietig is ex art. 3:40 lid 1 BW omdat de side agreement in strijd is met de goede zeden en/of de openbare orde. Volgens [appellanten] is de onderhavige constructie van agreement en side agreement gericht op het onttrekken van bepaalde feiten aan het gezichtsveld van het (Italiaans) gezag en van een (Italiaanse) curator. Het is, aldus [appellanten], niet logisch dat op de agreement Italiaans recht van toepassing is, maar op de side agreement Nederlands recht en dat de Italiaanse rechter bevoegd is ter zake de agreement, maar de Nederlandse rechter ter zake de side agreement. Het is evenmin logisch om op dezelfde dag twee overeenkomsten te sluiten met hetzelfde onderwerp en verder is de side agreement dermate eenzijdig ten voordele van [geïntimeerde] dat deze side agreement nimmer had mogen worden gesloten met een partij als [appellanten] die zich niet realiseerden wat in die overeenkomst was opgenomen en die zich nog steeds niet bewust zijn van de achterliggende gedachte van het aangaan van de twee overeenkomsten ten aanzien van het zelfde onderwerp.
        Indien [appellanten] zouden worden gevolgd in hun stelling dat het niet logisch is dat op de agreement en de side agreement niet hetzelfde recht van toepassing is, dat het niet logisch is dat niet dezelfde nationale rechter bevoegd is ter zake de agreement en de side agreement en dat het evenmin logisch is om op dezelfde dag twee overeenkomsten te sluiten met hetzelfde onderwerp, brengt dit alles zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet met zich dat de side agreement nietig is, alleen al niet omdat het recht niet de regel kent dat een overeenkomst die niet logisch is om één of meer van de drie hiervoor vermelde redenen, nietig is wegens strijd met de goede zeden en/of openbare orde in de zin van art. 3:40 BW. 
        
          [appellanten] hebben in hun toelichting op deze grief het vermoeden geuit dat de side agreement misschien is gesloten omdat een mogelijke curator of het Italiaanse gezag geen weet mogen hebben van de in de side agreement vastgelegde afspraken. [appellanten] hebben geen redenen aangevoerd waarom een curator en/of het Italiaanse gezag geen weet zouden mogen hebben van de side agreement. Het hof gaat dan ook aan dit geuite vermoeden voorbij als niet onderbouwd. Het hof weegt hierbij mee dat [geïntimeerde] blijkens nr. 1.4 van de dagvaarding in eerste aanleg als productie 1 de agreement en als productie 2 de side agreement heeft overgelegd, een handeling die juist geen steun biedt aan het vermoeden dat een mogelijke curator of het Italiaanse gezag geen weet mogen hebben van de in de side agreement vastgelegde afspraken. Dit door [appellanten] geuite vermoeden is verder zo weinig geconcretiseerd en zo weinig onderbouwd, dat het hof voorbijgaat aan het algemene aanbod van [appellanten] om mr. De Groot, de beweerdelijke opsteller van de agreement en side agreement, als getuige te horen om de achterliggende gedachte van het aangaan van de twee overeenkomsten boven water te krijgen.
        
          [appellanten] hebben verder nog aangevoerd dat de side agreement dermate eenzijdig is dat deze overeenkomst nimmer gesloten had mogen worden met een partij als [appellanten] die zich niet realiseerden wat was opgenomen in de overeenkomst. Naar het oordeel van het hof miskennen [appellanten] met deze stelling dat de side agreement niet op zich zelf mag worden beschouwd, maar mede moet worden bezien in het licht van de totale relatie tussen [appellanten], [geïntimeerde] en Foundry, waarbij [appellanten] samen alle aandelen van Foundry bezaten (zie sub 3 van de agreement van 31 mei 2005), Foundry een opdracht kreeg van [geïntimeerde] om machines te maken voor € 2.900.000,-, welk bedrag [geïntimeerde] bij vooruitbetaling betaalde, waarna [geïntimeerde], omdat er sprake was van een slechte financiële situatie bij Foundry, voor € 1.000.000,- aandelen Foundry kocht van [appellanten] Bezien in dit kader kan niet worden gezegd dat de side agreement met daarin opgenomen een persoonlijke aansprakelijkheidstelling van [appellanten] dermate eenzijdig is dat deze niet gesloten had mogen worden. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellanten] dat zij zich niet realiseerden wat was opgenomen in de side agreement, alleen al omdat zij niet voldoende duidelijk hebben gesteld wat zij meenden dat die door hen ondertekende overeenkomst wel inhield. Het hof is verder van oordeel dat voor zover [appellanten] zich niet realiseerden wat zij ondertekenden, dit niet met zich brengt dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met de goede zeden en/of openbare orde in de zin van art. 3:40 BW.
        Dit betekent dat ook de derde grief faalt.
      
      
      
        4.8.1
        
          Met hun vierde grief voeren [appellanten] aan dat zij hebben gedwaald en/of dat sprake is van misbruik van omstandigheden. Zij stellen dat zij er niet op zijn gewezen dat zij hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn, dat zij op juridisch gebied leken zijn en nauwelijks de Engelse taal spreken en verstaan.
          Het hof oordeelt als volgt. De side agreement van 31 mei 2005 houdt een persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheidstelling in van [appellanten] De bewoordingen waarin dit is neergelegd, zijn voldoende duidelijk. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten] niet de tijd hebben gekregen om beide overeenkomsten te lezen voordat zij deze ondertekenden. Aldus moet het ervoor worden gehouden dat alleen al door overlegging aan hen van de nog niet ondertekende overeenkomsten mededeling is gedaan van de aansprakelijkheidstelling. Voor zover [appellanten] hebben gesteld dat zij hebben gedwaald omdat zij de Engelse taal onvoldoende beheersten, komt die dwaling naar de in het verkeer geldende opvattingen voor hun rekening. In een geval als het onderhavige, waarbij het gaat om grote belangen in het internationale handelsverkeer, mag van een partij die een overeenkomst ondertekent die is opgesteld in een taal die de betreffende partij niet of onvoldoende beheerst, worden verwacht dat zij die overeenkomst voordat zij deze ondertekent, laat vertalen of zich anderszins laat voorlichten. 
          Het hof laat bij dit alles nog daar dat [appellanten] geen toereikend antwoord hebben gegeven op de vraag hoe de stelling dat zij de betreffende aansprakelijkheidstelling in de side agreement van 31 mei 2005 niet hebben begrepen, zich verhoudt tot de door hen persoonlijk ondertekende korte faxbrief van slechts 17 dagen later waarin is vermeld (zie r.o. 4.1 sub d): “We jointly and separately confirm that such amount (noot hof: € 1.000.000,-) will be used only for the purpose foreseen (…) and that we, jointly and separately will be responsible for the repayment of any sum received from you accordingly.” 
        
        
      
      
        4.8.2
        
          Het hof begrijpt dat [appellanten] van mening zijn dat sprake is van misbruik van omstandigheden omdat [geïntimeerde] hen doordat zij van [geïntimeerde] afhankelijk waren, heeft bewogen tot het sluiten van de side-agreement. Het hof begrijpt dat [appellanten], 100% aandeelhouders in Foundry, zelf geen kapitaal hadden, dat Foundry niet in staat was de al aan haar betaalde machines te maken omdat zij daarvoor onvoldoende geld had en dat [appellanten] geen andere mogelijkheid hadden om het faillissement van Foundry te voorkomen dan het inroepen van de hulp van [geïntimeerde], en dus in die zin afhankelijk waren van [geïntimeerde]. 
          Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde], bezien in het licht van alle omstandigheden van het geval, van die afhankelijkheid geen misbruik gemaakt. [geïntimeerde] had immers al bij vooruitbetaling € 2.900.000,- betaald voor machines die nog niet waren geleverd. Die machines, zo begrijpt het hof, zouden ook niet worden geleverd indien Foundry geen kapitaalinjectie zou krijgen van ongeveer € 1.000.000,-. Gesteld noch gebleken is dat Foundry voldoende zekerheid kon verschaffen voor dit bedrag, terwijl [geïntimeerde] dus al € 2.900.000,- had betaald. Indien een bedrijf als [geïntimeerde] onder dergelijke omstandigheden van de enige drie aandeelhouders in Foundry persoonlijke zekerheid verlangt voor de terugbetaling van alleen dit bedrag van € 1.000.000,-, kan niet worden gesproken van misbruik. Dit betekent dat ook de vierde grief faalt.
        
        
      
    
    
      4.9
      Voor zover [appellanten] bewijs hebben aangeboden en het hof hiervoor al niet aan dat aanbod is voorbijgegaan, gaat het hof daaraan voorbij omdat dit bewijs niet voldoende specifiek is aangeboden en/of niet ter zake dienend is.
      
    
    
      4.10
      Nu de grieven falen, zal het hof het vonnis bekrachtigen en [appellanten], als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van dit geding. Er is geen sprake van een “niet betwiste schuldvordering” in de zin van art. 3 EET-verordening, zodat het hof dit arrest niet, zoals door [geïntimeerde] gevorderd, zal waarmerken als Europese Executoriale Titel.
      
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van dit hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 4.836,- aan griffierecht en op € 3.895,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 maart 2015.
    
    
    
      	griffier						rolraadsheer