ECLI:NL:RBMNE:2017:4089, Rechtbank Midden-Nederland, 12-07-2017, 5593169 UC EXPL  16-18923 GLK/JOZ
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer bestrijdt de beoordeling. De kantonrechter stelt voorop dat de werkgever de partij is die beoordeelt en de beoordeling vaststelt. De beoordeling zelf kan slechts met grote terughoudendheid beoordeeld worden. Wel kan beoordeeld worden of de beoordelingsprocedure op juiste wijze doorlopen is. De beoordeling kan hier niet in stand blijven. Vordering van de werknemer wordt toegewezen.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 5593169 UC EXPL  16-18923 GLK/JOZ
    
    
    
      
        Vonnis van 12 juli 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [eiser] ,
      eiser,
      gemachtigde: mr. D.F. Tirkes,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Diversey Europe Operations B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      verder ook te noemen Diversey,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. P. van Herk.
    
    
      
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 8 februari 2017;
      - de aantekeningen van de comparitie van 27 juni 2017.
    
    
      1.2.
      Tijdens de comparitie zijn verschenen:-	de heer [eiser] , eiser;
      - mevrouw [A] , echtgenote van eiser;
      - mr. D.F. Tirkes, werkzaam als jurist bij FNV, Individuele Belangenbehartiging, en 
      	gemachtigde van eiser;
      - mevrouw [B] , werkzaam bij Diversey;
      - de heer [C] (hierna: [C] ), als leidinggevende van [eiser] werkzaam 
      	bij Diversey;
      - mr. P. van Herk, advocaat en gemachtigde van Diversey.
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] , geboren op [1966] , is per 15 juni 1992 in dienst getreden bij Diversey. Diversey is een bedrijf op het gebied van professionele reiniging en hygiëne en maakt onderdeel uit van de Sealed Air groep. [eiser] is op dit moment werkzaam in de functie van portfolio planner Europe voor 40 uur per week tegen een salaris van € 4.454,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Diversey Nederland van toepassing.
    
    
      2.2.
      Op 29 november 2013 heeft de HR-afdeling van Diversey een e-mail gestuurd aan de medewerkers van Diversey, met als bijlage een document met informatie over de planning met betrekking tot de eindejaarsgesprekken. Hierin is opgenomen dat het proces start met een zelfevaluatie door de medewerker en vervolgens een evaluatie door de leidinggevende. In een andere bijlage bij deze e-mail over de procedure rond de ‘Year End Performance Review’ staat dat een zogenoemde ‘calibrate rating (if needed)’ plaatsvindt. In deze laatstgenoemde bijlage staat een link naar het document ‘Assessing Employees’ Performance’ (Assessing Employee’s Performance; Click here to learn more about the relative rating philosophy and to review calibration process instructions). In het document ‘Assessing Employees’ Performance’ is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          Year End Review process. General Guidelines
          
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          In 2012, we implemented a Relative Rating Distribution process and rated each employee on a relative basis against their peers’ performance to meet the overall ratings distribution guidelines. This wil remain an integral part of our performance review process going forward.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          It is important you understand what a rating means. The definition of each point on the scale is provided in the table below, but it is specially important to note that a rating of 3 indicates success, as it means your goal is fully met.
        
      
      
      
        - 5.0 rating means the goal is “Significantly Exceeded”
        - 4.0 rating means the goal is “Exceeded”
        - 3.0 rating means the goal is “Fully Met”
        - 2.0 rating means the goal is “Partially Met”
        - 1.0 rating means the goal was “Not Meet”
        
          
          Assessing Performance
        
      
      
      
        
          Your preliminary Annual Performance Score wil be automatically calculated in Career
        
        
          Suite once your Manager has completed his/her assessement of each goal. This score is a 
        
        
          numeric value that takes into account the level of achievement and weighting of each goal. This value is automatically converted into a 1 to 5 scale.
        
         5 = “Far-Exceeds Expectations” rating (4.45 to 5.0 values)
         4 = “Exceeds Expectations” rating (3.45 to 4.44 values)
         3 = “Meets Expectations” rating (2.75 to 3.44 values)
         2 = “Needs Improvement” rating (1.95 to 2.74 values)
         1 = “Needs Significant Improvement” rating (1.00 to 1.94 values)
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Below is the expected outcome of Year-End Performance Distribution:
        
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Final
                  
                  Rating
                
              
              
                
                  Expected 
                  
                  outcome
                
              
            
            
              
                
                  5
                
              
              
                
                  5%
                
              
            
            
              
                
                  4
                
              
              
                
                  20%
                
              
            
            
              
                
                  3
                
              
              
                
                  60%
                
              
            
            
              
                
                  2
                
              
              
                
                  12%
                
              
            
            
              
                
                  1
                
              
              
                
                  3%
                
              
            
          
        
      
      
        
          
          Managers should consider this expected distribution when completing their assessement of their direct reports annual performance.
          
        
        
          Relative Rating Distribution: Process tot calibrate
        
      
      
      
        
          Each manager should finalize the scores of their direct reports aiming to meet the Relative Rating Distribution. If they had a higher or lower performing team and want tot have a different distribution, they should first obtain their manager’s approval to do so. Each level of management has a responsibility to meet the Sealed Air distribution.
        
      
      
      
        
          Once Managers assess all their direct reports’ performance, by January 6th, the system will be closed for calibration. At this stage, employee’s performance is compared against their peers’ performance.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          The goal is to have minimal amount of changes made to meet the required distribution and avoid “re-ranking” all employees.
        
      
      
      
        
          Global HRBPs will manage the calibration for their groups ensuring that each SLT leader’s overall rating distribution meets the Sealed Air distribution. The SLT will calibratie their direct reports as a group.
        
      
      
      
        
          (…)
          
        
      
    
    
      2.3.
      Na een zelfevaluatie door [eiser] heeft [C] , de leidinggevende van [eiser] , een beoordeling over hem opgesteld over 2013. Deze beoordeling kwam uit op 2,85, hetgeen resulteert in rating 3 en een loonsverhoging van 1,5%. Vervolgens is deze beoordeling naar beneden bijgesteld, hetgeen heeft geresulteerd in rating 2 en een loonsverhoging van 0,63%. 
      
    
    
      2.4.
      Op 14 februari 2014 heeft [C] de volgende e-mail gestuurd aan zijn leidinggevende, de heer [D] (hierna: [D] ), director Diversey care and hygiene solutions planning and logistics Europe en global supply chain business partner F&B hygiene solutions:
      
      
        
          Hi [D] ,
        
      
      
      
        
          	I contacted again HR. They cannot see in the system who has changed the rating for [eiser] (hiermee wordt [eiser] bedoeld, toevoeging kantonrechter). The facts are: Original rating 2,85. This has been changed to 2,32 and finally rounded to a 2 rating.
        
      
      
      
        
          In order to get this corrected HR would need a written notification from a member of SLT, so in this case I assume it is [E] .
        
      
      
      
        
          Could you please ask him to confirm to [F] that the rating should be 2,85.
        
      
      
      
        
          Sorry for this hazzle but I think it is important enough to get this right.
        
      
      
      
        
          Thanks,
        
      
      
      
        
          
            [C]
          
        
      
      
      
        In vervolg hierop heeft [D] op dezelfde dag de volgende e-mail gestuurd aan onder meer zijn leidinggevende, [E] (hierna: [E] ), destijds werkzaam als vice president supply chain Europe:
      
      
      
        
          	Hello [G] and [E] ,
        
      
      
      
        
          	We have in the AIP rating a very strange case where one person in [C] team [eiser] 
          
          	 (Portfolio Planner) got his rating changed from 2,85 orginally bij [C] to 2,0
        
        
          at the end. Details according to HR in the attached mail of [C] . Neither myself nor [G] have changed knowingly anything activly.
          
          As this is a quiet drastic change, which has also no statistical reflection in the ratings of the other team members or reflects his performance compared to the other team members, we would like to change it. Or are there any reasons for this change we have overseen? I still believe it is a system error. [E] if it is ok for you to change you would need to confirm this to [F] (HR), that she could make the change.
        
      
      
      
        
          Mit freundlichen Grüssen/ Kind Regards
        
      
      
      
        
          
            [D]
          
        
      
      
      
        In reactie hierop heeft [E] op 24 februari 2014 de volgende e-mail gestuurd:
      
      
      
        
          
            [C] and All,
        
        
          
            [eiser] original rating of 2.85 was revised to 2 by myself as part of the overall European SC performance normalization, or “curving”. In SC Europe, all 2.85 and below were performance adjusted tot 2, to meet our part of the global requirements to have a certain % of our employees within each performance category (1-5). These means, that [eiser] rating of 2 will remain, and not be changed. 
          
          Best Regards,
          
          
            [E]
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 31 oktober 2014 heeft [H] , European human resources director bij Diversey (hierna: [H] ), een brief gestuurd aan de toenmalige gemachtigde van [eiser] , waarin onder meer het volgende staat:
      
      
        
          Om een juiste stand van zaken te kunnen weergeven, hebben wij de leidinggevende van de
        
        
          heer [eiser] benaderd, die gedurende langere tijd afwezig is, met het verzoek uitsluitsel te 
        
        
          geven over de beoordelingsrating 2013. In het personeelssysteem staat over 2013 een beoordelingsrating van 2,7 vermeld voor de heer [eiser] waaraan het verhogingspercentage van 0,63% is gekoppeld. 
        
      
      
      
        
          Op niet al te lange termijn verwachten wij u hierover uitsluitsel te kunnen geven.
        
      
      
    
    
      2.6.
      Vervolgens heeft [H] bij brief van 16 december 2014 onder meer het volgende laten weten aan de toenmalige gemachtigde van [eiser] :
      
      
        
          In aansluiting op uw brief met bovengenoemd kenmerk en onze reactie van 31 oktober jl., 
        
        
          berichten wij u als volgt.
          
        
        
          Na consultatie met de leidinggevende en de heer [E] , zien wij geen aanleiding om het beoordelingscijfer 2013 van de heer [eiser] te herzien.
        
      
      
      
        
          Het beoordelingscijfer blijft vastgesteld op 2,7 waaraan het verhogingspercentage van 0,63% is gekoppeld.
          
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat Diversey wordt veroordeeld tot:A.	het terugdraaien van de beoordeling 2013 naar de oorspronkelijke beoordeling van 
        	2,85 wat resulteert in rating 3;
        B.	betaling van een bedrag van € 41,50 bruto per maand vanaf 1 januari 2014, zijnde de 
        toegekende salarisverhoging van 1,5% over 2013; deze verhoging dient te zijn tot de volgende salarisverhoging en alle toekomende verhogingen dienen te zijn gebaseerd op het salaris inclusief deze € 41,50 bruto beoordeling van 2,85 met de daaraan gekoppelde 1,5% salarisverhoging;
        C. 	betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek 	(hierna: BW) ad 50% over de – naar de kantonrechter aanneemt – onder B 
        	genoemde post;
        D.	betaling van een bedrag van € 450,00 (exclusief btw) ter zake van de 
        	buitengerechtelijke incassokosten;
        E.	betaling van de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de 
        	dag dat die bedragen zijn verschuldigd;
        F.	betaling van de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat zijn beoordeling over 2013 was vastgesteld op 2,85. Deze beoordeling viel onder rating 3 en hierbij hoorde een salarisverhoging van 1,5%. Diversey heeft de beoordeling vervolgens naar beneden bijgesteld naar 2,7. Een beoordeling van 2,7 valt onder rating 2 en hierbij hoort een loonsverhoging van 0,63%. [eiser] stelt dat de beoordeling om onduidelijke redenen en ten onrechte naar beneden is bijgesteld (naar een onvoldoende beoordeling) door een leidinggevende hoger in de organisatie die [eiser] niet kent en niets weet over zijn functioneren. Volgens [eiser] moet de beoordeling van 2,85 en de daarbij behorende rating 3 gerespecteerd worden door Diversey. 
    
    
      3.3.
      Diversey concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten en de wettelijke rente. Diversey betoogt primair dat de 2,85 slechts een voorlopige beoordeling was. Conform de aan de medewerkers kenbaar gemaakte beoordelingssystematiek kan het zijn dat na de voorlopige beoordeling vanwege het systeem van ‘Relative Rating Distribution’ een zogenoemde kalibratie plaatsvindt. Deze kalibratie heeft ervoor gezorgd dat de voorlopige beoordeling van 2,85 is bijgesteld naar een definitieve beoordeling van 2,7, hetgeen een rating 2 tot gevolg heeft en daarmee een loonsverhoging van 0,63%. Subsidiair verzoekt Diversey om, indien de wettelijke verhoging wordt toegewezen, deze te matigen tot nihil.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiser] terecht een eindbeoordeling 2.0 heeft gekregen in plaats van een 3.0, waardoor [eiser] een lagere salarisverhoging heeft gekregen. De vordering betreft in hoofdzaak de daardoor gemiste inkomsten, namelijk           € 41,50 bruto per maand.
      
    
    
      4.2.
      De wijze waarop de beoordeling tot stand komt is in dit geval op voorhand vastgelegd. Eerst vindt er een zelfevaluatie plaats, waarna de direct leidinggevende eveneens evalueert en tot een voorlopige beoordeling komt. De definitieve beoordeling komt tot stand na een eventuele kalibratie die op een hoger niveau plaatsvindt. Bij een vooraf bekend beoordelingscijfer hoort een vaste salarisverhoging. Bekend is ook welke score na kalibratie leidt tot een eindbeoordeling 2.0 of een 3.0. Uit de beschikbare gegevens volgt dat een beoordeling van 2.75 tot 3.44 leidt tot een eindbeoordeling van 3.0 waarbij een salarisverhoging van 1,5% hoort. Een score van 1.95 tot 2.74 leidt tot een 2.0 met een salarisverhoging van 0,63%.
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter stelt voorop dat het een werkgever in zijn algemeenheid vrij staat om zelf de eigen beoordelingssystematiek en de eventueel daaraan gekoppelde salarisverhoging vast te stellen. Ook geldt dat een beoordeling vastgesteld wordt door de werkgever. De kantonrechter dient terughoudend te toetsen. De werkgever zelf zal in de regel veel beter zicht hebben op het daadwerkelijk functioneren en moet vrij zijn in de waardering van de verschillende elementen die bij een beoordeling van belang zijn om daarmee accenten in de bedrijfsvoering te kunnen leggen.
      
    
    
      4.4.
      Om die reden zal de kantonrechter niet treden in het beoordelingsprincipe en de behaalde score als zodanig, maar bezien of beoordeling volgens de geldende afspraken tot stand is gekomen. 
      
    
    
      4.5.
      Naar het oordeel van de kantonrechter maakt [eiser] in dit geval terecht bezwaar tegen zijn eindbeoordeling.
      
    
    
      4.6.
      Niet in geschil is dat de voorlopige beoordeling van [eiser] 2.85 was, waarbij een eindbeoordeling van 3.0 hoort. Na kalibratie is dat een 2.0 geworden. Uit de gegeven toelichting volgt echter dat niet de score van [eiser] is veranderd, maar dat Diversey besloten heeft de bandbreedte die hoort bij een beoordeling van 3.0 te wijzigen. In een toelichting schrijft de heer [E] immers “all 2.85 and below were performance adjusted to 2”, hetgeen in de conclusie van antwoord als volgt is toegelicht: “De heer [E] heeft naar aanleiding van de calibratie als Vice President Supply Chain Europe besloten dat alle werknemers binnen zijn groep (SC Europe) met een voorlopig beoordelingscijfer van 2,85 een definitieve beoordeling zouden krijgen van 2.” 
      
    
    
      4.7.
      Diversey stelt met juistheid dat tijdens het kalibratie proces bijstelling van de voorlopige kan plaatsvinden, maar dan gaat het om de aanpassing van de score die ziet op het individuele functioneren. De kantonrechter begrijpt dat weliswaar een nadere weging plaatsvindt in relatie ook tot de prestaties van collega’s, maar dat het in essentie blijft gaan om de beoordeling van het individuele functioneren (zie Conclusie van Antwoord punt 13: “in het calibratieproces wordt de uiteindelijke beoordeling van  de werknemer bepaald”). Die aanpassing kan dan leiden tot een lagere eindbeoordeling. Diversey kan de kalibratie niet gebruiken om de vooraf afgesproken spelregels te veranderen en af te wijken van de bandbreedte die voor de eindbeoordeling is afgesproken.
      
    
    
      4.8.
      Uit niets blijkt dat de voorlopige score van 2.85 niet juist zou zijn. Diversey heeft ook op de comparitie die duidelijkheid niet kunnen geven. Enerzijds is gezegd dat de score van [eiser] na kalibratie 2.39 is geworden (zoals ook lijkt te volgen uit het definitieve beoordelingsformulier) terwijl anderzijds ook over een score van 2.70 wordt gesproken (zie bijvoorbeeld de onder de feiten aangehaalde brief van 16 december 2014). Deze discrepantie vergroot de onzekerheid over juiste uitvoering van de kalibratie. Verder is er geen enkele informatie gegeven over het individuele functioneren van [eiser] waarmee de aanpassing tijdens kalibratie begrijpelijk wordt. Ook hier geldt eerder het tegenovergestelde omdat de direct leidinggevenden de aanpassing van de beoordeling onjuist vinden, ook als naar het persoonlijk functioneren in relatie tot collega’s gekeken wordt. Deze leidinggevenden vroegen om aanpassing ten gunste van [eiser] met als argument: “As this is a quiet drastic change, which has also no statistical reflection in the ratings of the other team members or reflects his performance compared to the other team members, we would like to change it.”
      
    
    
      4.9.
      De beoordeling is direct van invloed op het salaris. Daarnaast geldt een beoordeling 2.0 als een onvoldoende beoordeling “Needs improvement”. Dat betekent dat ook uitgelegd moet kunnen worden wat er dan verbeterd moet worden. Dat heeft Diversey niet kunnen doen. Niet in de correspondentie met [eiser] , niet in de conclusie van antwoord en ook niet op de comparitie. De kantonrechter stelt vast dat Diversey de eindbeoordeling 2.0 volstrekt onvoldoende onderbouwd heeft.  Omdat het er verder voor gehouden moet worden dat de afgesproken regels van de beoordelingssystematiek niet correct zijn nageleefd, kan de beoordeling niet in stand blijven en zal de vordering worden toegewezen. De kantonrechter zal Diversey veroordelen om de beoordeling van [eiser] over 2013 vast te stellen op 2,85, wat resulteert in rating 3. Tevens zal de vordering van [eiser] over de daarbij behorende salarisverhoging worden toegewezen, inclusief de gevorderde wettelijke rente.
    
    
      4.10.
      De kantonrechter matigt de gevorderde wettelijke verhoging tot een vast bedrag van € 200,--. De wettelijke verhoging is vooral een prikkel om tot tijdige betaling van het salaris over te gaan. Hier is het salaris steeds op tijd betaald, maar is de ontstane achterstand het gevolg van het onjuist toepassen van de beoordelingssystematiek. Dat betreft een verwijt dat feitelijk slechts één keer gemaakt kan worden, maar wel doorwerkt in alle loonbetalingen daarna. Dat alle vertraging is terug te voeren op één en hetzelfde verwijt maakt dat de kantonrechter aanleiding ziet voor deze matiging. De wettelijke rente hierover wordt toegewezen vanaf de datum van dit vonnis, omdat de wettelijke verhoging in dit vonnis is vastgesteld.
    
    
      4.11.
      
        [eiser] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De kantonrechter zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijk tarief. [eiser] vordert tevens wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten. Niet gesteld of gebleken is echter dat [eiser] met de betaling daarvan in verzuim verkeert en als zodanig vermogensschade heeft geleden. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke incassokosten zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      4.12.
      Diversey zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      
      - dagvaarding	€	96,57
      - griffierecht	€	223,00
      - salaris gemachtigde	€ 	300,00	(2 punten x tarief € 150,00)
      Totaal	€	619,57
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
      5.1.
      veroordeelt Diversey tot het vaststellen van de beoordeling van [eiser] over 2013 op 2,85 wat resulteert in rating 3;
    
    
      5.2.
      veroordeelt Diversey om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 41,50 bruto per maand vanaf 1 januari 2014, tot aan het moment dat dit bedrag verdisconteerd is in het reguliere loon vermeerderd met de wettelijke rente over iedere maand vanaf de opeisbaarheid van iedere maandtermijn tot aan de voldoening;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Diversey tot betaling van de wettelijke verhoging van € 200,00  vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van dit vonnis tot aan de voldoening;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Diversey om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen € 300,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Diversey tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 619,57, waarin begrepen € 300,00 aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.O. Zuurmond, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2017.