ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ8893, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-01-2007, C05/756
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wanneer [werkgever] slaagt in zijn bewijsopdracht komt aan de orde de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven. Het hof is van oordeel dat dat het geval is. [werkgever] heeft gesteld (conclusie van antwoord in conventie sub 23) dat het ontslag (mede) is gegeven op grond van voortdurend onwettig verzuim op het werk te verschijnen, derhalve niet alleen zijn verzuim op 12 januari 2004, maar ook op 13 en 14 januari. Daaruit leidt het hof af, dat [werkgever] één dag onwettig verzuim nog onvoldoende ernstig achtte om [werknemer] te ontslaan, maar dat, toen hij na drie dagen nog niet was verschenen, daar wel voldoende aanleiding voor was. In dat licht bezien is het ontslag naar het oordeel van het hof onverwijld gegeven.

Uitspraak: 26 januari 2007                                                                 
      Rolnummer: 05/756                                              
      Zaaknummer rechtbank: 564980                    :                                                                  
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      [WERKGEVER],
      wonende en zaakdoende te [X],
      appellant, 
      hierna te noemen: [werkgever],
      procureur: mr. J.A.M. Reuser,
    
    
    tegen 
    
    
      [WERKNEMER],
      wonende te [Y], 
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: [werknemer],
      procureur: mr. L.S.J. de Korte.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 3 maart 2005, hersteld bij exploit van 26 mei 2005, is [werkgever] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 27 januari 2005 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft [werkgever] zestien grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door [werknemer] bij memorie van antwoord zijn bestreden.  
      Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.  Het gaat in deze zaak, om het volgende.
    
    1.1.  [werknemer] is op 23 april 2002 bij [werkgever] in dienst getreden in de functie van glazenwasser/gevelreiniger tegen een salaris van € 2.200,= bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het glazenwassers- / gevelreinigingsbedrijf van toepassing.
    
    1.2.  Op 6 januari 2004 heeft [werknemer] zich ziek gemeld. Op 9 januari 2004 heeft [werknemer] zich gemeld bij de Arboarts.
    
    
      1.3.  Bij brief van 20 januari 2004 van de Arboarts, M.A. Aletrino, aan [werkgever] schrijft deze met betrekking tot [werknemer] het volgende:
      “ ……
      Op 9-1-2004 bezocht hij het spreekuur van mevrouw Dijksma, waarna ik de bevindingen telefonisch aan u terugkoppelde.
      Er is sprake van arbeidsverzuim dat in hoge mate wordt bepaald door een onderliggend arbeidsconflict.
      ……
      Arbeidsverzuim t.g.v. een arbeidsconflict vormt geen reden voor langdurige arbeidsongeschiktheid, daarom wordt met de medewerker een korte time out besproken (ongeveer 1 week), waarna een gesprek met [werknemer]gever dient plaats te vinden, gevolgd door werkhervatting.
      In ons telefoon gesprek van 9-1-2004 adviseerde ik u om de heer [werknemer] in de week van 12-1-2004 op gesprek uit te nodigen. In dit gesprek kon desgewenst ondersteuning door de bedrijfsmaatschappelijk werker van ArboNed worden geboden. Werkhervatting kon daarna plaatsvinden. 
      …
      Op 14-1-2004 sprak ik de heer [werknemer] telefonisch. Hij meldde van u een aangetekend schrijven te hebben ontvangen met de mededeling dat hij maandag 12-1-2003 het werk diende te hervatten. Daar er m.i. geen probleem in arbeids-medische sfeer meer speelde, adviseerde ik hem zich deskundig in arbeidsrechtelijke zin te laten bijstaan……..”
    
    
    1.4.  Naar aanleiding van het telefoongesprek van [werkgever] met Aletrino, heeft [werkgever] op 9 januari 2004 met [werknemer] een telefoongesprek gevoerd.
    
    
      1.5.  [werkgever] heeft [werknemer] op 12 januari 2004 hersteld gemeld bij de Arbodienst.
      Bij brief van 12 januari 2004 heeft [werkgever] aan [werknemer] het volgende medegedeeld:
      “ Naar aanleiding van een gesprek met een arts van ArboNed hedenmorgen heb ik begrepen, dat u niet arbeidsongeschikt bent verklaard, dus heb ik u op advies  van betreffende arts hedenmorgen weer beter gemeld en bent u dus onterecht niet op uw werk verschenen.”
    
    
    
      1.6.  Bij brief van 14 januari 2004 heeft [werkgever] aan [werknemer] het volgende geschreven:
      “ Middels deze brief zeggen wij u per direct op staande voet ontslag aan. De reden hiervan is dat u zich onterecht ziek heeft gemeld, de arts heeft ons te kennen gegeven dat u niet arbeidsongeschikt was. U had zich per 12 januari moeten melden op [werknemer]vloer. Op vrijdag 9 januari hebben wij telefonisch contact gehad, dit gesprek liep niet volgens verwachting. Wij hadden de verwachting dat u deze ziekmelding als foute actie zou beschouwen, en weer op het werk zou verschijnen.
      Daarnaast hebben wij tal van voorvallen die niet in de haak geweest zijn, te weten; het beledigen van mijn persoon en mijn levenspartner. U heeft zich belachelijk gedragen ten opzichte van een opdrachtgever. U heeft tal van malen het werk onderbroken door demonstratief in [werknemer]auto te gaan zitten.
      Wij hebben tijdens onze werkbesprekingen uw houding besproken, en u gaf ruiterlijk toe dat dit een van uw tekortkomingen was, u gaf echter aan dat dit zou verbeteren met de tijd, echter wij hebben geen verbeteringen waargenomen gedurende een lange periode, het waren eerder verslechteringen. Wij denken dat wij onzerzijds u voldoende tijd hebben gegund om uw gedrag c.q. houding aan te passen, echter geen verbetering hebben plaats gevonden.
      Deze optelsom is voor ons genoeg reden de arbeidsovereenkomst te verbreken.”
    
    
    1.7.  [werknemer] heeft bij brief van 21 januari 2004 geprotesteerd tegen het hem verleende ontslag op staande voet.
    
    
      1.8.  Naar aanleiding van het door [werknemer] op 18 februari 2004 verzochte deskundigenoordeel heeft het UWV bij brief van 4 maart 2004 geoordeeld dat [werknemer] per 6 januari 2004 (en per 12 januari 2004) geschikt was voor het verrichten van zijn eigen werk. In de bij het oordeel behorende beschouwing is het volgende opgenomen:
      “ Dit overwegende moet ik stellen dat op het betwiste moment van zowel 06-01-2004 of 12-01-2004, er sprake was van een conflictsituatie als gevolg van intimidatie door [werknemer]gever, waardoor betrokkene zijn werk niet meer kon verrichten”.
    
    
    1.9.  [werknemer] vordert in deze procedure kort gezegd een verklaring voor recht dat het hem gegeven ontslag nietig is en veroordeling van [werkgever] tot betaling van zijn loon vanaf 1 januari 2004 tot aan het moment dat de arbeids-overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met een netto toeslag van € 100,= per maand en 8% vakantietoeslag en vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
    
    1.10.  [werkgever] vordert in reconventie, voor het geval de vorderingen van [werknemer] worden afgewezen, veroordeling tot betaling van de forfaitaire schadevergoeding.
    
    1.11.  De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie het gegeven ontslag nietig verklaard, de vordering tot betaling van het loon toegewezen met matiging van de wettelijke verhoging tot 10%, alles te vermeerderen met de wettelijke rente en de vordering tot betaling van de netto-toeslag afgewezen.  
    
    1.12.  De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 11 mei 2005 voorwaardelijk ontbonden per 16 mei 2005 zonder toekenning van enige vergoeding aan [werknemer].
    
    1.13.  [werkgever] vordert in hoger beroep, wanneer wordt geoordeeld dat het ontslag terecht is gegeven, veroordeling van [werknemer] tot terugbetaling van vorengenoemde bedragen. 
    
    2.1.  De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het gaat dan om de vraag of het ontslag op staande voet terecht is gegeven.
    
    2.2.  De aan [werknemer] in de brief van 14 januari 2004 verweten gedragingen worden door hem gemotiveerd weerspoken. Voorts verschillen partijen van mening over het advies dat de Arboarts partijen met betrekking tot het (door [werkgever] betwiste) arbeidsconflict heeft gegeven en omtrent hetgeen op 31 december 2003 tussen [werknemer] en de persoon bij wie hij op dat moment werkzaam was, is voorgevallen. 
    
    2.3.  Het hof merkt op, dat het enkele feit dat [werknemer] op 12  januari 2004 niet op zijn werk is verschenen, hoewel hij door de Arboarts niet arbeidsongeschikt was verklaard, voorshands onvoldoende lijkt om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Het was [werkgever] duidelijk dat er in ieder geval volgens [werknemer] sprake was van een conflictsituatie en [werkgever] stonden minder vergaande maatregelen ter beschikking, zoals het niet betalen van loon over de periode dat [werknemer] niet werkte. 
    
    2.4.  Dit wordt anders wanneer daaraan voorafgaand [werknemer] zich heeft gedragen zoals vermeld in de brief van 14 januari 2004. Die gedragingen kunnen, mede gezien hetgeen daarna in verband met de ziekmelding van [werknemer] - naar [werkgever] stelt- is voorgevallen, een dringende reden opleveren, die het gegeven ontslag rechtvaardigen. Nu [werkgever] bewijs van zijn stellingen heeft aangeboden zal het hof [werkgever] toelaten tot het bewijs van hetgeen hiervoor is vermeld. Hetgeen de Arbo-arts partijen al dan niet heeft geadviseerd in verband met het door [werknemer] als zodanig ervaren arbeidsconflict kan daarbij eveneens relevant zijn.
    
    2.5.  Wanneer [werkgever] slaagt in zijn bewijsopdracht komt aan de orde de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven. Het hof is van oordeel dat dat het geval is. [werkgever] heeft gesteld (conclusie van antwoord in conventie sub 23) dat het ontslag (mede) is gegeven op grond van voortdurend onwettig verzuim op het werk te verschijnen, derhalve niet alleen zijn verzuim op 12 januari 2004, maar ook op 13 en 14 januari. Daaruit leidt het hof af, dat [werkgever] één dag onwettig verzuim nog onvoldoende ernstig achtte om [werknemer] te ontslaan, maar dat, toen hij na drie dagen nog niet was verschenen, daar wel voldoende aanleiding voor was. In dat licht bezien is het ontslag naar het oordeel van het hof onverwijld gegeven.
    
    2.6.  Door [werkgever] is in hoger beroep gesteld dat middels door [werknemer] gelegde executoriale beslagen aan [werknemer] totaal € 14.082,76 is betaald. Daarnaast heeft [werkgever] nog een bedrag van € 1.000,= aan [werknemer] betaald. Hij vordert in hoger beroep veroordeling van [werknemer] tot terugbetaling van deze bedragen. Door [werknemer] is betwist dat [werkgever] enig bedrag aan hem heeft betaald. [werkgever] zal de gestelde betalingen moeten aantonen. Hij kan dat doen door tijdig vóór de datum van de getuigenverhoren stukken aan de wederpartij en de raadsheer-commissaris toe te zenden, waaruit die betalingen blijken. 
    
    2.7. Voorts geeft het hof partijen in overweging te bezien of zij naar aanleiding van dit arrest mogelijkheden zien om hun geschil in der minne op te lossen. Voorafgaand aan de getuigenverhoren kan in dat geval ten overstaan van de raadsheer-commissaris overleg worden gepleegd.
     
    Beslissing
    
    
      Het hof:
      alvorens verder te beslissen:
    
    
    
      laat [werkgever] toe te bewijzen door middel van getuigen:
      dat [werknemer] zich heeft gedragen zoals vermeld in de ontslagbrief van 14 januari 2004 en hetgeen [werkgever] heeft gesteld omtrent de inhoud van het advies van de Arboarts Aletrino op 9 januari 2004 in verband  met het door [werknemer] ervaren conflict tussen partijen;
    
    
    bepaalt dat de getuigenverhoren zullen worden gehouden voor de te dezen benoemde raadsheer-commissaris mr. C.G. Beyer-Lazonder in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage, op dinsdag 6 maart 2007 te 13.30 uur dan wel, voor het geval een der partijen uiterlijk binnen veertien dagen na heden opgeeft alsdan verhinderd te zijn onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen voor de eerstkomende twee maanden, op een door de raadsheer-commissaris nader te bepalen tijdstip. 
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In ’t Velt-Meijer, C.G. Beyer-Lazonder en J.W. van Rijkom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2007 in aanwezigheid van de griffier.