ECLI:NL:GHSHE:2020:3287, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-10-2020, 200.282.738_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-10-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Vernietiging faillissement nu niet (langer) aan alle vereisten voor een faillissement is voldaan.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 	22 oktober 2020 
      Zaaknummer: 	200.282.738/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 	[zaaknummer]
      Rekestnummer:			C/03/280471 / FT RK 20/368 
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] , 
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. M.A.J. Emonds te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. H.E.P. van Geelkerken te Brunssum.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 25 augustus 2020, waarbij [appellant] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. P.M.C. Brouns te Venlo als curator. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 2 september 2020, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis en daarmee het faillissement te vernietigen.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2020. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          
            [appellant] , bijgestaan door mr. Emonds;
        
        
          
            [geïntimeerde] , bijgestaan door mr. Van Geelkerken;
        
        
          mr. J.E. van Nuland, waarnemend voor mr. Brouns, hierna te noemen: de curator.
        
      
      
      
      
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat van [appellant] d.d. 29 september 2020; 
      
        
          de brief met bijlagen van de curator d.d. 2 oktober 2020;
        
        
          het emailbericht van de advocaat van [geïntimeerde] (lijst steunvorderingen) d.d. 6 oktober
        
      
      2020; 
      - de ter zitting in hoger beroep door de advocaat van [appellant] overgelegde pleitnota alsmede van het bij gelegenheid van voornoemde zitting door de advocaat van [geïntimeerde] overgelegde – en ook voorgedragen - verweerschrift. 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het faillissement van [appellant] is aangevraagd door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt in het inleidend verzoekschrift een opeisbare vordering te hebben op [appellant] van € 840,00, te vermeerderen met rente en kosten. Genoemd bedrag is gebaseerd op een civielrechtelijke veroordeling in een vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 29 juni 2020 onder zaaknummer 8551786 \ CV EXPL 20-2521. De vordering is, ondanks aanmaning, onbetaald gebleven. [appellant] zou ook andere schuldeisers onbetaald laten. Het faillissement van [appellant] is vervolgens bij het bestreden vonnis uitgesproken.
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellant] stelt in zijn beroepschrift - kort weergegeven - het volgende. [appellant]
        heeft [geïntimeerde] op 5 juni 2020 in kort geding gedagvaard en gevorderd om [geïntimeerde] te
        veroordelen tot betaling van een bedrag van € 4.566,61. Op 29 juni 2020 heeft de kantonrechter uitspraak gedaan en de vorderingen van [appellant] afgewezen. Daarbij is [appellant] in de proceskosten veroordeeld. Op 1 juli 2020 bericht [appellant] aan [geïntimeerde] dat hij de proceskosten zal betalen. Verder vraagt [appellant] specificaties van de gemaakte kosten en nota’s op, omdat hij het niet eens is met het kort geding vonnis.
        
          [geïntimeerde] heeft niet gereageerd op de e-mails van de gemachtigde van [appellant] . De advocaat van [geïntimeerde] is daarentegen zonder nadere aankondiging overgegaan tot de aanvraag van het faillissement. De advocaat van [geïntimeerde] heeft [appellant] nimmer in kennis gesteld, laat staan gewaarschuwd voor een eventuele faillissementsaanvraag indien hij niet binnen een bepaalde termijn tot betaling zou overgaan. Door rauwelijks het faillissement aan te vragen zijn er nodeloos kosten gemaakt die voor rekening en risico van [geïntimeerde] dienen te blijven.
        In deze kwestie is de vordering voldaan op dezelfde dag als dat [appellant] in kennis werd gesteld van de faillissementsaanvraag. Indien [appellant] (tijdig) was geïnformeerd door de advocaat van [geïntimeerde] had [appellant] de gehele aanvraag kunnen voorkomen zonder dat er kosten waren gemaakt. Door de handelswijze van de advocaat van [geïntimeerde] komt [appellant] voor geheel onnodige kosten te staan.
        Verder is het aanvragen van een faillissement een rechtsmaatregel dat als uitgangspunt onder het bereik van Gedragsregel 6 lid 2 valt. Een advocaat handelt in beginsel niet zoals een behoorlijk advocaat betaamt indien hij van zijn voornemen om het faillissement van zijn wederpartij aan te vragen aan de wederpartij of zijn advocaat niet tevoren kennisgeeft. Zoals in beginsel rauwelijks dagvaarden tuchtrechtelijk verwijtbaar is, is rauwelijks het faillissement van een wederpartij aanvragen dat ook. De advocaat heeft derhalve ook nog tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door rauwelijks het faillissement van [appellant] aan te vragen.
        Door rauwelijks het faillissement aan te vragen maakt [geïntimeerde] misbruik van zijn bevoegdheid. [appellant] kan zich niet aan de indruk onttrekken dat hij bewust niet is
        geïnformeerd over het faillissement zodat hij óf de kosten van de faillissementsaanvraag zou moeten betalen óf failliet zou gaan. [geïntimeerde] is gebaat bij het faillissement om zo de bodemprocedure welke [appellant] voornemens is jegens hem op te starten te voorkomen. In dat geval voorkomt [geïntimeerde] dat hij alsnog openheid van zaken moet geven.
        De rechtbank komt voorts ten onrechte tot het oordeel dat er sprake is van pluraliteit van de
        schuldeisers, daar de vordering van [geïntimeerde] ongegrond is. De faillissementsaanvraagkosten zijn rauwelijks gemaakt en er sprake is van misbruik van bevoegdheid ex artikel 3: 13 BW.
        Zelfs al is er sprake van pluraliteit, dan dient de rechtbank vervolgens te bepalen of er sprake is van de toestand te hebben opgehouden te betalen. Hierbij is het van belang of binnen een redelijke termijn alle schulden kunnen worden ingelost. De rechtbank heeft dit echter niet getoetst en is direct tot het oordeel gekomen dat [appellant] niet in staat zou zijn om binnen een redelijke termijn alle schulden te delgen.
        Op basis van het voorgaande is [appellant] van oordeel dat hij niet in de toestand verkeert dat
        hij is opgehouden te betalen. Er is evenmin sprake van een vorderingsrecht aan de zijde van
        
          [geïntimeerde] , noch is sprake van meer dan één schuldeiser.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Ter zitting in hoger beroep is door en namens [appellant] - zakelijk weergegeven -nog het volgende toegevoegd. [appellant] benadrukt dat de vordering van [geïntimeerde] ten tijde van de faillissementszitting al geheel voldaan was en [geïntimeerde] dus geen vorderingsrecht op hem meer had. [geïntimeerde] erkent dat ook, maar stelt dat daarbij dat [appellant] nog wel de kosten van de faillissementsaanvraag tot en met de mondelinge behandeling in eerste aanleg verschuldigd is. Deze kosten bedragen volgens [geïntimeerde] € 1.300,00. Met betrekking tot de grondslag voor deze kosten verwijst [geïntimeerde] naar de artikelen 96 en 119 e.v. van Boek 6 BW. Deze kosten zouden conform artikel 44 van Boek 6 BW eerst in mindering op het gevorderde moeten worden gebracht. De rechtbank heeft deze kosten echter ten onrechte aangemerkt als (schadevergoedings)vordering. De kosten van [geïntimeerde] betreffen de proceskosten van de faillissementsprocedure en deze kosten zijn op grond van artikel 6:96 lid 3 BW jo artikel 241 Rv uitgesloten van artikel 6:96 lid 2 BW. De grondslag voor de vordering van [geïntimeerde] ontbreekt derhalve en dus is het faillissement van [appellant] ook ten onrechte uitgesproken.
        Indien [geïntimeerde] meent dat een onrechtmatige daad zijdens [appellant] jegens [geïntimeerde] als grondslag voor de vordering heeft te gelden, dan wordt zulks nadrukkelijk door [appellant] betwist. Enkel het niet betalen van een schuld levert immers geen onrechtmatige daad op. 
        Voorts handelt de advocaat van [geïntimeerde] door rauwelijks het faillissement aan te vragen tuchtrechtelijk verwijtbaar en maakt [geïntimeerde] daarnaast misbruik van de bevoegdheid om het faillissement aan te vragen. [geïntimeerde] heeft het faillissement louter aangevraagd om te voorkomen dat [appellant] een bodemprocedure tegen hem zou opstarten. Partijen waren immers nog in discussie over de verantwoording van in rekening gebrachte bedragen en nu de vordering reeds door [appellant] was voldaan had [geïntimeerde] ook geen enkel belang meer bij de faillissementsaanvraag. De aanvraag had dan ook op grond van artikel 3:303 BW moeten worden afgewezen.
        Voorts benadrukt [appellant] dat hij niet verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, zo heeft hij de hoofdsom van de vordering van [geïntimeerde] ook ineens kunnen voldoen. Er is alleen sprake van een schuld aan de Belastingdienst waarop [appellant] aflost, er zijn ook geen concurrente vorderingen bij de curator ingediend. De steunvorderingen welke door [geïntimeerde] een dag voor de zitting in hoger beroep zijn aangedragen worden door [appellant] dan ook betwist. 
        Gelet op het feit dat [geïntimeerde] misbruik van zijn bevoegdheid heeft gemaakt, het faillissement rauwelijks heeft aangevraagd en het faillissement vervolgens heeft doorgezet terwijl er geen vorderingsrecht was, is [appellant] tot slot van mening dat alle kosten van het faillissement voor rekening van [geïntimeerde] dienen te komen.
      
      
      
      
    
    
      3.4.
      
        Ter zitting in hoger beroep is door en namens [geïntimeerde] - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] heeft wel degelijk een vorderingsrecht op [appellant] . [geïntimeerde] heeft [appellant] direct na ontvangst van het vonnis gesommeerd tot betaling van de proceskosten. Hierop heeft [appellant] aangegeven uiterlijk 14 juli 2020 te zullen betalen. Dat doet [appellant] niet en hij beroept zich daarbij op verrekening. Van een tegenvordering blijkt echter niets en dus doet [geïntimeerde] een beroep op artikel 6:136 BW. Vervolgens betekent [geïntimeerde] het vonnis met betalingsbevel aan [appellant] . Ook nu gaat [appellant] niet tot betaling over. Hierop heeft [geïntimeerde] het faillissement van [appellant] aangevraagd.
        Het faillissementsverzoek is op 31 juli 2020 om 11:21 uur aan [appellant] uitgereikt. [appellant] betaalt op diezelfde dag om 12:56 uur, dus na ontvangst van de faillissementsaanvraag, de hoofdsom van de vordering. Hieruit volgt dat de vordering vaststaat en bestaat uit griffierechten, salaris advocaat en overige kosten. Bovendien levert het niet betalen door [appellant] ook een onrechtmatige daad op jegens [geïntimeerde] .
        Het faillissement van [appellant] is dan ook niet rauwelijks aangevraagd: het uitgereikte betalingsbevel maakt melding van inning door “alle middelen rechtens”. Gelet op het vorengaande mag [appellant] , die bovendien oud-advocaat is, ook niet verbaasd zijn dat zijn faillissement wordt aangevraagd. Door de houding van [appellant] was een faillissementsprocedure onafwendbaar geworden. [appellant] voert aan dat partijen nog in gesprek waren, maar dat is een onjuiste voorstelling van zaken. [appellant] wilde gewoon niet betalen en kwam bijvoorbeeld ook niet met een tegenvoorstel. [appellant] doet wat hij altijd doet: iedere vordering betwisten.
        Daarbij komt dat [geïntimeerde] een beroep doet op de imputatieregeling van artikel 44 Boek 6 BW waardoor de hoofdsom nog steeds gedeeltelijk openstaat. [geïntimeerde] betwist in het verlengde hiervan ook nadrukkelijk dat hij door het aanvragen van het faillissement misbruik van bevoegdheid zou hebben gemaakt. 
        Ook is er sprake van pluraliteit en verkeert [appellant] wel degelijk in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. De betaling aan [geïntimeerde] is door een derde verricht en levert dus een nieuwe schuld op. De Belastingdienst heeft niet één maar twee vorderingen op [appellant] en van een betalingsregeling is geen sprake. Daarnaast bestaan er nog schulden aan de voormalige advocaat van [appellant] , [schuldeiser 1] , aan [schuldeiser 2] , aan [schuldeiser 3] , aan [schuldeiser 4] , aan [schuldeiser 5] en aan [schuldeiser 6] . 
        Met betrekking tot de kosten van de curator merkt [geïntimeerde] tot slot op dat deze kosten gezien het feit dat de curator gelet op het ingestelde hoger beroep uitsluitend het hoogstnoodzakelijke mag doen wel aan de erg hoge kant zijn.
      
      
    
    
      3.5.
      
        De curator heeft bij brief van 2 oktober 2020 het volgende geschreven. Naar de mening van de curator staat vast dat namens [appellant] op 31 juli 2020 een bedrag van 
        € 921,00 aan [geïntimeerde] is voldaan. Deze betaling is door de gemachtigde van [appellant] gedaan om 11:54 uur. De door [appellant] verschuldigde hoofdsom is dan ook betaald. De vraag die partijen op dit punt verdeeld houdt is of [appellant] ook de kosten van de [geïntimeerde] voor de faillissementsaanvraag moet voldoen. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] eerst heeft betaald nadat hij de oproeping voor de mondelinge behandeling heeft ontvangen en derhalve ook de kosten verband houdend met de faillissementsaanvraag had moeten voldoen. Nu deze vordering niet is betaald is voor de rechtbank het bestaan van een vorderingsrecht van [geïntimeerde] summierlijk gebleken.
        Naar de mening van de curator kan worden getwijfeld over de vraag of [appellant] inderdaad eerst heeft betaald nadat hij de oproeping voor de mondelinge behandeling van de faillissementsaanvraag had ontvangen. [appellant] heeft verklaard dat zijn echtgenote voor ontvangst van de aangetekende brief met de oproeping heeft getekend en hij deze zelf pas
        in de middag heeft geopend, op welk moment hij ook de rechtbank heeft bericht. Op dat moment had de betaling aan [geïntimeerde] reeds plaatsgevonden, namelijk door de gemachtigde van [appellant] . Daaruit concludeert de curator dat de gemachtigde kennelijk reeds over middelen van [appellant] beschikte om de vordering van [geïntimeerde] te voldoen en de betaling zich heeft gekruist met de ontvangst oproeping voor de mondelinge behandeling.
        De curator acht verder van belang dat het er inderdaad op lijkt dat het verzoek tot
        faillietverklaring is ingediend, zonder dat [appellant] vóór de indiening erop is gewezen dat het uitblijven van betaling de faillissementsaanvraag tot gevolg zou hebben, althans de curator heeft geen sommatie aangetroffen in de stukken.
        Ten slotte is het naar de mening van de curator maar de vraag of [appellant] de kosten van [geïntimeerde] voor de faillissementsaanvraag verschuldigd is op het moment dat betaling van de hoofdsom door [appellant] eerst plaatsvindt nadat de oproeping voor de mondelinge behandeling is ontvangen. De wet voorziet immers niet in een bepaling waarin een dergelijk
        vorderingsrecht expliciet wordt toegekend. Terecht is (impliciet) geoordeeld dat het
        vorderingsrecht van [geïntimeerde] in dit verband als een vordering wegens vergoeding van schade moet worden aangemerkt. In dit geval kan daarvoor uitsluitend artikel 6:162 BW een grondslag vormen.
        De curator kan voorts niet vaststellen of [appellant] in de toestand verkeert te hebben opgehouden met betalen op het moment van toetsing door het hof. Wel is de curator gebleken dat [appellant] in meerdere discussies met verschillende partijen is verzeild geraakt en hij deze vorderingen gemotiveerd heeft betwist. Het is niet aan de curator om te beoordelen wie van de betrokken partijen in het gelijk gesteld moet worden.
        De Raad voor de Rechtsbijstand heeft zich tot de curator gewend in verband met de nabetaling van gedeclareerde toevoegingen, uit hoofde waarvan [appellant] nog een
        bedrag van € 534,07 tegoed heeft.
        De Belastingdienst heeft een (preferente) vordering ingediend voor een totaalbedrag van 
        € 5.965,00. Ter zake merkt de curator op dat [appellant] hem van stukken heeft voorzien waaruit blijkt dat (namens) [appellant] regelmatig betalingen ter aflossing aan de Belastingdienst (worden) verricht. Ook na datum faillissement is er namens [appellant] nog afgelost op deze vordering. Van de Belastingdienst heeft de curator evenwel vernomen dat geen sprake is van een (formele) betalingsregeling.
        Het totaal aan bij de curator ingediende, concurrente vorderingen bedraagt € 0,00. Na de faillietverklaring hebben verschillende partijen zich telefonisch bij de curator gemeld, stellende dat zij een vordering op [appellant] zouden hebben. De curator heeft deze partijen uitgenodigd eventuele vorderingen in te dienen. Daarnaast heeft de curator met [appellant] over deze partijen gesproken. [appellant] heeft aangegeven dat de gestelde vorderingen zijn betwist en/of dat hij niet de schuldenaar zou zijn. Tot en met heden heeft geen van deze partijen een vordering ingediend.
        Uit hoofde van het verzoekschrift strekkende tot faillietverklaring is de curator bekend met de vordering van [geïntimeerde] , alsook een vordering van mr. [schuldeiser 6] (steunvordering) en voornoemde vordering van de Belastingdienst. [geïntimeerde] heeft zich na de faillietverklaring niet tot de curator gewend. 
        De curator heeft telefonisch met mr. [schuldeiser 6] gesproken. Daarnaast heeft de raadsman van mr. [schuldeiser 6] een opgave van de vordering mr. [schuldeiser 6] (na verrekening met tegenvorderingen van de heer [appellant] ) aan de curator gezonden. Uit dat gesprek, deze opgave, de gesprekken met [appellant] en het lijvige dossier van de rechtbank is de curator duidelijk geworden dat beide heren in een jarenlange strijd verwikkeld zijn. In dat kader hebben zij over en weer diverse vorderingen ingesteld en in meerdere instanties geprocedeerd. Voor zover de curator het kan beoordelen blijkt daaruit summierlijk, doch beperkt, van een vorderingsrecht van mr. [schuldeiser 6] . Daar staat tegenover dat [appellant] een aanzienlijke vordering op mr. [schuldeiser 6] pretendeert te hebben uit hoofde van onrechtmatige daad. De curator kan de (on)juistheid van de steunvordering en de tegenvordering niet vaststellen zonder zich te verdiepen in het onderliggende en omvangrijke dossier. Gelet op het hoger beroep dient de curator zich evenwel terughoudend op te stellen, waarmee een tijdrovende beoordeling van dit geschil en de gegrondheid van de vorderingen zich naar de mening van de curator niet verhoudt.
        Tot slot heeft de heer [schuldeiser 3] zich bij monde van zijn raadsman tot de curator gewend in verband met een door hem jegens [appellant] en diens echtgenote aanhangig gemaakte procedure bij de rechtbank. In de kern heeft deze zaak betrekking op door [schuldeiser 3]
        gemaakte kosten in relatie tot een paard en de nakomelingen daarvan, welke door [appellant] en diens echtgenote zouden moeten worden vergoed omdat zij mede-eigenaar van het betreffende paard zouden zijn. [appellant] en zijn echtgenote betwisten deze vordering en hebben een eis in reconventie ingesteld.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Ter zitting in hoger beroep is namens de curator - zakelijk weergegeven - nog het volgende toegevoegd. De curator geeft aan dat er zich telefonisch wel een aantal concurrente schuldeisers gemeld heeft, maar dat deze schuldeisers (vervolgens) geen vordering hebben ingediend. Ook acht de curator het geloofwaardig dat [appellant] de vordering van [geïntimeerde] voldaan heeft voordat hij kennis genomen had van de faillissementsaanvraag. Het vorderingsrecht van [geïntimeerde] op grond van de verschuldigde kosten van deze aanvraag acht de curator dan ook niet evident. Dat een onrechtmatige daad zijdens [appellant] jegens [geïntimeerde] als grondslag zou kunnen dienen acht de curator hoogst twijfelachtig. Zijn deze kosten gezien de omstandigheden in deze zaak wel verschuldigd? 
        Voor de curator staat ook niet vast dat [appellant] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Ook na het uitspreken van het faillissement hebben zich geen concurrente schuldeisers gemeld en klaarblijkelijk voldoet [appellant] dus ook gewoon zijn vaste lasten, energie- en telecommunicatiekosten etc. 
        Met betrekking tot de pluraliteit merkt de curator op dat er sprake is van een tweetal vorderingen van de Belastingdienst waarop [appellant] , hoewel er formeel geen betalingsregeling is overeengekomen, wel met enige regelmaat aflost. Voorts heeft [schuldeiser 1] zijn vordering ingetrokken en worden de vorderingen van [schuldeiser 2] en [schuldeiser 3] door [appellant] betwist. De schuld aan de KPN is voldaan, aldus de curator. 
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.7.1.
        Het hof merkt allereerst op dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing van de situatie ex nunc betreft. Daarbij is van belang de mate waarin de verzoeker van het faillissement zijn vordering heeft onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager wordt betwist door de schuldenaar. 
        
        
          3.7.2.1.	Het hof is allereerst van oordeel dat het faillissement van [appellant] rauwelijks door [geïntimeerde] is aangevraagd. Van enige (schriftelijke) aanzegging zijdens [geïntimeerde] aan het adres van [appellant] is immers niet gebleken. Het aan [appellant] betekende betalingsbevel van 15 juli 2020 (onderdeel van bijlage 2 van het faillissementsrekest namens [geïntimeerde] ) meldt : “de executoriale titel(s) zal / zullen worden ten uitvoer gelegd door alle middelen en wegen van executie, waaronder beslag en verkoop van de roerende en / of onroerende zaken, loonbeslag gerekwireerde(n)”, maar maakt geen expliciete melding van een faillissementsaanvraag. Naar het oordeel van het hof hoefde [appellant] , gezien het door [geïntimeerde] beschikken over een executoriale titel alsook gezien de omvang van het aan de orde zijnde verschuldigde bedrag, evenmin een faillissementsaanvraag te verwachten.  
        
        
        
        
          3.7.2.2.	Daarbij komt dat daarnaast geenszins valt uit sluiten dat [appellant] tot betaling van de door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom is overgegaan voordat hij kennis genomen had van de door [geïntimeerde] geëntameerde faillissementsaanvraag. De curator acht dit eveneens aannemelijk, gezien het tijdsverloop, het tijdstip van de betaling en de verklaringen van [appellant] .Alsdan is er evenmin sprake van pas betaling na kennisname van het verrichten van de aan de orde zijnde proceshandeling, te weten indiening van het faillissementsrekest. 
          3.7.2.3.	Maar ook indien zulks niet het geval zou zijn geweest acht het hof het na betaling van de gevorderde hoofdsom onverkort doorzetten van de faillissementsaanvraag door [geïntimeerde] een buitenproportionele handelswijze. Er is sprake van onevenredigheid tussen het door [geïntimeerde] ingezette middel enerzijds en het belang van [appellant] dat daardoor wordt geschaad, als bedoeld in artikel 3:13 BW, dit mede gezien het ingrijpende effect dat een uitgesproken faillissement voor [appellant] heeft. Het uitlokken van een faillissement heeft immers in de regel te gelden als ultimum remedium en in deze zaak is dat niet anders.De stelling van [geïntimeerde] in dat verband – inhoudende dat gezien de financiële positie van [appellant] als door deze geschetst in de kort gedingprocedure, op geen andere manier dan via een faillissement betaling kon worden bewerkstelligd – is gelogenstraft door de feitelijke gang van zaken in deze zaak en de betaling van de proceskosten voortvloeiend uit het kort gedingvonnis.
          3.7.2.4.	Zou voorts al aan [geïntimeerde] enig bedrag zou toekomen uit hoofde van de verrichte proceshandeling ten tijde van de betaling, is op generlei wijze onderbouwd dat dit een bedrag van € 1300,= zou betreffen. Het gebruikelijk gehanteerde liquidatietarief biedt daartoe geen steun: daarin is uitgangspunt van vergoeding van één punt bij afdoening buiten zitting (onderdeel 7 van het liquidatietarief) zijnde € 461,= (tarief I). Gezien de omvang en inhoud van het (standaard) faillissementsrekest is dat bepaald al hoog beloond. Zelfs rekening houdende met het gebruikelijk griffierecht moet het door [geïntimeerde] vasthouden aan volledige betaling van het bedrag ad € 1.300,= eveneens als onredelijk gedrag worden beoordeeld, dat uiteindelijk heeft geleid tot de behandeling ter zitting in eerste aanleg. In de gegeven omstandigheden had [geïntimeerde] dienen te volstaan met het buiten zitting om aan de rechtbank verzoeken een proceskostenveroordeling uit te spreken.        
        
        
        
          3.7.3.1.	Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [geïntimeerde] gesteld dat de grondslag van zijn vordering op [appellant] berust op een door [appellant] jegens hem begane onrechtmatige daad. Het hof deelt deze benadering niet, te meer niet nu het hof van oordeel is dat [appellant] , gelet op de schriftelijke onderhandelingen, althans wederzijdse berichtgevingen – los van de daarin soms van de zijde van [appellant] gebezigde toon en opgevoerde ongefundeerde bedragen aan boetes etc. - , welke tussen partijen tot aan het moment van de faillissementsaanvraag plaatsvonden, in redelijkheid niet had kunnen verwachten dat [geïntimeerde] (op ieder moment en zelfs zonder aankondiging vooraf) tot het aanvragen van zijn faillissement zou kunnen overgaan. Dit daargelaten de vraag of het enkele feit dat een vordering, die bovendien wordt betwist althans waarvan de schuldenaar een verrekening heeft voorgesteld, niet wordt betaald per definitie resulteert in een onrechtmatige daad van schuldenaar jegens schuldeiser als bedoeld in artikel 6:162 BW, zulks dan los van het verschuldigde bedrag als zodanig waarvoor [geïntimeerde] al een titel had. 
          3.7.3.2.	Vergoeding van proceskosten vindt verder (in de regel) niet zijn oorsprong in ‘onrechtmatig handelen’ maar in de wettelijke regels dienaangaande (artikel 237 Rv en art 289 Rv). In dit verband is het beroep van [appellant] op de werking van artikel 6:96 lid 3 BW terecht, nu [geïntimeerde] de procedure heeft doorgezet waardoor de kosten op de voet van artikel 241 Rv respectievelijk 289 Rv dienen te worden beoordeeld. Er is aldus sprake geweest van “van kleur verschieten”. Artikel 289 Rv biedt voorts de rechter een discretionaire bevoegdheid, zodat ook niet is gegeven dat uiteindelijk een proceskostenveroordeling – gegeven de aan de orde zijnde feiten en omstandigheden- zou zijn uitgesproken. De kosten zijn immers, zeker na de betaling maar gegeven het rauwelijks karakter van de aanvrage ook daarvoor, nodeloos gemaakt.  Gelet op het vorengaande, zowel per onderdeel beschouwd als in onderlinge samenhang, is het hof dan ook van oordeel dat het vorderingsrecht van [geïntimeerde] niet (summierlijk) vast is komen te staan. Daarmee is tevens komen vast te staan dat het faillissement van [appellant] ten onrechte door [geïntimeerde] is aangevraagd. 
        
        
      
      
        3.7.4
        Voorts is het hof overigens van oordeel dat evenmin (summierlijk) vast is komen te staan dat [appellant] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Op de schulden aan de Belastingdienst worden door dan wel namens [appellant] betalingen verricht. Ten aanzien van de overige steunvorderingen zoals deze door [geïntimeerde] zijn aangedragen, geldt dat deze niet zijn ingediend bij de curator – zoals deze uitdrukkelijk heeft verklaard – en bovendien nadrukkelijk door [appellant] worden betwist. Daarbij is eveneens niet gebleken dat [appellant] financieel niet meer bij machte zou zijn om zijn vaste lasten, energiekosten e.d. te voldoen. Ook de curator geeft aan dat zijns inziens niet kan worden vastgesteld dat [appellant] is opgehouden te betalen.
        
      
      
        3.7.5.
        Nu niet (langer) aan alle vereisten voor een faillissement is voldaan zal het hof het vonnis waarvan beroep en daarmee het faillissement vernietigen. Het hof zal daarbij bepalen, gezien hetgeen in de onderdelen 3.7.2. en 3.7.3. is overwogen, dat de kosten van het faillissement volledig ten laste van [geïntimeerde] komen.De door de curator opgegeven kosten komen het hof aannemelijk voor, gegeven de daartoe ter zitting gegeven toelichting en de aard van de diverse procedures waarin [appellant] was en is verwikkeld, ook als rekening wordt gehouden met het uitgangspunt dat de curator zich lopende een rechtsmiddel terughoudend dient op te stellen. De kosten zullen dan ook op het door de curator opgegeven bedrag worden bepaald.Tot betaling hiervan zal [geïntimeerde] eveneens worden veroordeeld en het hof zal ambtshalve deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 
        
      
      
        3.7.6.
        Daarnaast zal [geïntimeerde] in de proceskosten van [appellant] in eerste aanleg en hoger beroep worden veroordeeld, als in eerste aanleg te begroten op nihil en in hoger beroep op de in het dictum op te nemen bedragen. Ook deze proceskostenveroordeling zal ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst het verzoek tot faillietverklaring van [appellant] af;
    
    
    
      stelt de verschotten en het salaris (tezamen) van de curator vast op € 13.170,43 inclusief btw, en bepaalt dat dit bedrag ten laste komt van [geïntimeerde] ;
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 13.170,43 aan de curator;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste  aanleg en hoger beroep als aan de zijde van [appellant] gevallen en tot op heden begroot op nihil in eerste aanleg en op € 332,= aan griffierecht en € 2148,= aan salaris advocaat in hoger beroep;
    
    
    
      verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;  
    
    
    
      verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van de uitspraak aan de griffier van de rechtbank;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, H.K.N. Vos en C.M. Molhuysen en 
      in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2020.