ECLI:NL:GHARL:2019:7401, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-09-2019, 200.255.109
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep van incidenteel vonnis; echtelijke woning ondergezet voor  kredietschulden van vennootschappen waarvoor echtgenoot/man zich, met toestemming van echtgenote/vrouw, hoofdelijk had verbonden; incidentele vordering vrouw tot verbod tenuitvoerlegging bankhypotheek; omvang bankhypotheek; geen prijsgave door bank van hoofdelijke aansprakelijkheid man; overkreditering niet zonder nader onderzoek aannemelijk; verkoopprijs van ander zekerheidsobject niet onverantwoord; wel vormen recent gediagnosticeerde kanker, chemo en mantelzorg in woning een nieuwe omstandigheid die een in 2019 geforceerde verkoop en ontruiming van de woning tot een onaanvaardbare hardheid en noodsituatie zou leiden; opschorting tenuitvoerlegging.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.255.109
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, NL17.15388)
    
    
    
      
        arrest van 10 september 2019
      
    
    
    
      in het incident van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres in het incident,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. A. Heijink,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de coöperatie 
      
        Coöperatieve Rabobank U.A.,
      kantoorhoudende te Amsterdam,
      op grond van fusie tevens rechtsopvolgster van de naamloze vennootschap Rabohypotheekbank N.V.,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: beiden verweerster in het incident,
      hierna in enkelvoud: Rabobank,
      advocaat: mr. D.J. Kramer.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 maart 2019 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - hetgeen is verhandeld ter comparitie van partijen op 17 juli 2019, waarbij met partijen werd afgesproken om de comparitie voor een minnelijke regeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris voort te zetten op 25 juli 2019;
      - het verzoek namens partijen d.d. 24 juli 2019 om de comparitie uit te stellen, gevolgd door de weigering van het hof wegens onvoldoende mogelijkheden daartoe;
      - het rolbericht namens [appellante] d.d. 25 juli 2019 om in dat geval arrest te wijzen.
      
    
    
      1.3
      Voor de comparitie had [appellante] de stukken al aan het hof overgelegd. Het hof heeft arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.2 tot en met 2.15 van het incidenteel vonnis van 17 januari 2019 (verder ook: het vonnis).
    
    
  
  
    
      3Het incident en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      
        Na zakelijke kredietverlening door Rabobank aan diverse bakkerijvennootschappen in concernverband tegen onder meer privézekerheden is er een executiegeschil ontstaan tussen [appellante] en Rabobank, die haar woning wil verkopen op grond van het recht van parate executie krachtens een hypotheekakte van 2 december 2005 (productie 1 van [appellante] ). Bij die akte hadden [appellante] en haar, inmiddels overleden, echtgenoot [echtgenoot] op hun echtelijke woning aan de [adres] ten gunste van (inmiddels rechtsopvolgster) Rabobank hypotheek gevestigd “tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van (…) [echtgenoot] (…) en (…) [appellante] (…), zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk, (…) te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit de welken anderen hoofde ook.”
        
          [appellante] is (met haar zoon [zoon] en [bedrijf] B.V.) een bodemprocedure begonnen tegen Rabobank wegens diverse gestelde onregelmatigheden bij de zakelijke kredietverlening en bij de uitwinning van zekerheden. Daarbij hebben zij in een opgeworpen incident gevorderd Rabobank, op straffe van verbeurte van dwangsommen, te verbieden om tot executie over te gaan, dan wel over te gaan tot uitwinning van zekerheden, meer in het bijzonder Rabobank te gelasten de veiling van ieders afzonderlijke woning aan [adres] te staken en gestaakt te houden gedurende de bodemprocedure totdat een onherroepelijk vonnis is gewezen in die procedure, hoger beroep en/of cassatie daaronder begrepen.
      
      
    
    
      3.2
      Na een verweerschrift en een mondelinge behandeling in het incident heeft de rechtbank het in het incident gevorderde afgewezen met hoofdelijke veroordeling van onder meer [appellante] in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      In deze zaak heeft alleen [appellante] hoger beroep ingesteld. Grief 1 richt zij tegen rov. 5.1 tot en met 5.4 van het vonnis, waarin de rechtbank Rabobank in beginsel bevoegd heeft geoordeeld haar hypotheekrecht op de woning van [appellante] te executeren. Grief 2 keert zich tegen de verwerping in rov. 5.5 van het beroep van [appellante] op misbruik van recht. Grief 3 verwijt Rabobank onzorgvuldige zakelijke kredietverlening en is tevens gericht tegen het oordeel in rov. 5.6 dat voorshands niet kan worden aangenomen dat [appellante] door de verkoop van het bedrijfspand op onrechtmatige wijze is benadeeld. Grief 4 bouwt daarop voort, valt het dictum van het vonnis aan en bestrijdt het hoofdelijke karakter van de proceskostenveroordeling.
      
    
    
      4.2
      
        Bij memorie van grieven heeft [appellante] haar eis in het incident vermeerderd met een subsidiaire vordering. Die vordering houdt in dat het hof bij arrest, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Rabobank zal verbieden om tot executie over te gaan, dan wel over te gaan tot uitwinning van zekerheden, meer in het bijzonder Rabobank zal gelasten de veiling van de woning/het onroerend goed van [appellante] te staken en gestaakt te houden, althans zal verbieden om tot executie over te gaan / zekerheden uit te winnen anders dan ten behoeve van de vordering van Rabobank op [appellante] in privé ter grootte van € 294.049,76 (stand per 31 december 2018), althans een bedrag in goede justitie te bepalen, en Rabobank zal veroordelen tot betaling van een direct opeisbare dwangsom van € 50.000 per dag dat zij nalaat aan het arrest te voldoen, een en ander met een maximum van € 500.000.
        Tegen deze vermeerdering van eis heeft Rabobank geen bezwaar gemaakt. Evenmin blijkt zij in strijd met de goede procesorde, zodat zij toelaatbaar is.
      
      
    
    
      4.3
      
        In de (bank)hypotheekakte van 2 december 2005 hebben [appellante] en haar echtgenoot verklaard met Rabobank te zijn overeengekomen het recht van hypotheek te vestigen. Bij financieringsovereenkomst van diezelfde datum, waarop de hypotheekakte klaarblijkelijk doelt, heeft Rabobank aan de diverse bakkerijvennootschappen (naast een rekening-courant krediet van € 200.000) een financiering verleend van in totaal € 3.000.000 tegen onder meer (zie pagina 16-19) een door [appellante] en haar echtgenoot te vestigen eerste hypotheek op hun woonhuis aan de [adres] . Bij afzonderlijke akte van diezelfde datum (productie 14 van Rabobank) heeft echtgenoot [echtgenoot] zich voor dat krediet naast de bakkerijvennootschappen tot hoofdelijk medeschuldenaar verbonden, waarvoor [appellante] als echtgenote ex artikel 1:88 BW heeft meegetekend.
        Aldus is de vordering waarvoor de hypotheek is verleend met voldoende bepaaldheid in de hypotheekakte omschreven. Zij heeft betrekking op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestonden en in de akte voorshands voldoende bepaalbaar zijn omschreven.
      
      
    
    
      4.4
      Het komt er dus op neer dat [appellante] eraan heeft meegewerkt dat haar echtelijke woning werd ondergezet voor de kredietschulden van de bakkerijvennootschappen waarvoor haar echtgenoot zich, met haar toestemming, hoofdelijk verbonden had. In dit kader kan buiten beschouwing blijven of [appellante] , op welke grond dan ook, tevens persoonlijk voor de zakelijke schulden aansprakelijk is geworden. Haar woning staat dus bloot aan verhaal.
      
    
    
      4.5
      
        Het beroep van [appellante] op schuldvernieuwing ex artikel 6:155 BW, althans artikel 6:157 lid 2, slotzin BW, door de herfinanciering d.d. 23 december 2009 productie 2 van Rabobank), toen haar echtgenoot [echtgenoot] inmiddels was overleden, gaat voorshands niet op omdat de herfinanciering geen schuld- of contractsoverneming impliceert en daaruit ook niet blijkt dat Rabobank [echtgenoot] heeft ontslagen uit zijn hoofdelijk medeschuldenaarschap en Rabobank daarbij evenmin haar hypotheekrecht heeft prijsgegeven. Integendeel, in alle wijzigingsakten is telkens opgenomen dat de oude leningsvoorwaarden van kracht bleven. Evenmin is van belang of de latere akten van kredietwijziging (producties 3 – 12 van Rabobank) [appellante] (al dan niet terecht) als (mede-)schuldenaar zouden hebben aangemerkt. Ook behoeft vanwege het ontbreken van belang daarbij niet te worden ingegaan op de door Rabobank extra aangevoerde grondslag dat [appellante] als erfgename van haar overleden echtgenoot [echtgenoot] van rechtswege schuldenaar is geworden van één derde van zijn nalatenschap.
        Grief 1 wordt verworpen.
      
      
    
    
      4.6
      
        Volgens [appellante] heeft Rabobank bij de kredietverlening van € 3.000.000 in 2005 in verband met de nieuwbouw van het bedrijfspand ( [adres bedrijfspand] ) teveel krediet verstrekt in een krimpende markt, hoger dan gangbaar en in strijd met haar eigen normen en tenslotte haar en haar echtgenoot onvoldoende gewezen op die overschrijding, hetgeen Rabobank gemotiveerd bestrijdt.
        Het hof onderschrijft het voorlopige oordeel van de rechtbank in rov. 5.6. Rabobank heeft gemotiveerd betoogd dat investeren in 2005 noodzakelijk was. Met de toenmalige capaciteitsmogelijkheden was het bedrijf, deels in noodhuisvesting, te klein om toekomstbestendig te zijn. Er was dus alle aanleiding voor de bouw van een nieuwe bakkerij, waarin aanzienlijk efficiënter gewerkt kon worden. Er was door de accountant een realistische investeringsbegroting gemaakt. Verder heeft over de financiering regelmatig uitvoerig overleg met [echtgenoot] plaatsgevonden. Ook was de financiering zowel uit oogpunt van lasten als uit het oogpunt van dekking verantwoord. Veelzeggend is dat ook een staatsgarantie van ruim € 300.000, een van de onderdelen van de financiering, mogelijk bleek, aldus Rabobank.
        Dit gemotiveerde standpunt van Rabobank kan niet zomaar op voorhand worden verworpen. Verder niet kan worden uitgesloten dat de faillissementen van het bakkerijconcern het gevolg waren van de bedrijfsvoering, het overlijden van [echtgenoot] alsmede van de marktontwikkelingen. In zijn faillissementsverslag (productie 72 van Rabobank) bevestigt de curator dit, waarbij hij wijst op de economische crisis en de directie-opvolging in 2009 door de, volgens [appellante] in management onervaren, zoon [zoon] en later door een interim-directeur. Tegen die achtergrond kan niet zonder nader onderzoek worden aangenomen dat Rabobank zich schuldig heeft gemaakt aan overkreditering aan [echtgenoot] en zijn vennootschappen en [appellante] onvoldoende zou hebben gewaarschuwd. Daarbij moet worden bedacht dat [echtgenoot] en [appellante] werden bijgestaan door [registeraccountant] , registeraccountant van het bakkerijconcern. Dat Rabobank na 2009 heeft “mee geveerd” met de, tijdelijk bedoelde, extra kredietbehoeften van de bakkerijvennootschappen, kan haar achteraf niet zonder meer worden tegengeworpen.
      
      
    
    
      4.7
      
        Volgens [appellante] heeft Rabobank meegewerkt aan de verkoop van het bedrijfspand tegen een onvoldoende opbrengst, wat Rabobank betwist.
        Het bedrijfspand stond sedert juli 2015 ongebruikt/leeg en er was ingebroken. De curator heeft het in februari 2016 met toestemming van de rechter-commissaris en Rabobank onderhands verkocht voor € 500.000, welk bedrag aan Rabobank in mindering op de bedrijfskredieten is uitgekeerd. Ook hier onderschrijft het hof het voorlopige oordeel van de rechtbank in rov. 5.6 dat Rabobank de waarde van het pand aan de hand van de beschikbare taxatierapporten heeft laten onderzoeken en dat de prijs destijds niet onverantwoord was: het bedrijfspand was op 6 oktober 2015 getaxeerd door Midden Nederland Makelaars op een marktwaarde van € 505.000 en een executiewaarde van € 350.000 en Rabobank heeft dat taxatierapport toen laten toetsen door de onafhankelijke vastgoedpoot FGH Bank, waaruit geen ander te verwachten resultaat naar voren kwam.
        Grief 3 treft geen doel.
      
      
    
    
      4.8
      
        Uit het voorgaande volgt dat Rabobank op grond van haar hypotheekrecht in beginsel bevoegd is tot uitwinning van de woning wegens de hoofdelijke verbondenheid van de, inmiddels overleden, echtgenoot van [appellante] voor de schulden van de bakkerijvennootschappen, waarop Rabobank ingevolge verhaal inmiddels bijna € 1.000.000 heeft terugontvangen. Over de zakelijke vorderingen wordt al gedurende een aantal jaren geen rente betaald, zodat de positie van Rabobank maandelijks verslechtert. De woning heeft onbetwist een netto overwaarde. Niet van belang is dat [appellante] niet in verzuim is wegens haar eigen hypotheekschuld (volgens de bevestigde opgaaf ter comparitie van bijna € 400.000) noch of zij als borg of hoofdelijk aansprakelijk zou zijn. Ook kan buiten beschouwing blijven dat [appellante] zich bij brief van 15 juli 2014 (productie 71 van Rabobank) tegenover Rabobank heeft verbonden mee te werken aan de verkoop van de woning en wat die verklaring waard is. Een noodsituatie ontstaat vooralsnog evenmin doordat [appellante] de woning zal moeten ontruimen en het aanvullend pensioen mist dat [echtgenoot] volgens haar destijds naar de eis van Rabobank als kapitaalinjectie zou hebben ingebracht in de bakkerijvennootschappen. Overigens heeft [appellante] ter comparitie toegegeven dat zij, naast haar AOW-uitkering, een maandelijks pensioen heeft van ruim € 1.000.
        In zoverre faalt grief 2.
      
      
    
    
      4.9
      Op de comparitie in hoger beroep is echter gebleken dat bij [appellante] enkele maanden geleden kanker is gediagnosticeerd, waarvoor zij chemotherapie zal moeten ondergaan tot en met oktober 2019 en waarbij haar ter comparitie in hoger beroep verschenen zoon [zoon 2] het plan heeft uiteengezet om als mantelzorger zijn intrek te nemen bij haar in de woning. Dit vormt een nieuwe omstandigheid waarvoor Rabobank zich (tijdens schikkingsonderhandelingen) terecht niet ongevoelig heeft getoond. Naar het oordeel van het hof zouden dan een nog in 2019 geforceerde verkoop en ontruiming van de woning een onaanvaardbare hardheid opleveren tegenover [appellante] en haar bij deze ernstige ziekte en behandeling daarvoor in een noodsituatie brengen. Daarom zal de executie worden verboden tot 1 januari 2020.
      
    
    
      4.10
      Partijen hebben getuigenbewijs aangeboden, maar daarvoor leent dit incident zich uit zijn aard in beginsel niet, terwijl er geen reden bestaat voor een uitzondering. Om die reden wordt aan die aanbiedingen voorbijgegaan.
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      Het hoger beroep slaagt gedeeltelijk. Het bestreden vonnis in het incident zal worden vernietigd en het gevorderde zal voor een beperkte periode worden toegewezen zoals hieronder vermeld. De gevorderde dwangsommen zullen worden beperkt en gemaximeerd.
      
    
    
      5.2
      
        Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal [appellante] worden veroordeeld in haar aandeel in de deelbare proceskosten van de eerste aanleg. Hoofdelijkheid was niet gevorderd, zodat de daartegen gerichte grief slaagt.
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op:
      
      - verschotten		nihil 
      - salaris advocaat 		€ 543 (50% van 2 punten x tarief II).
      
    
    
      5.3
      Nu beide partijen in hoger beroep voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten daarvan worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis in het incident van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 17 januari 2019 en doet opnieuw recht:
    
    
    
      verbiedt Rabobank om na betekening van dit arrest tot executie over te gaan van en gelast haar de veiling van de woning van [appellante] aan de [adres] te staken en gestaakt te houden tot 1 januari 2020;
    
    
    
      veroordeelt Rabobank tot betaling aan [appellante] van een dwangsom van € 5.000 per dag dat Rabobank dat verbod c.q. gebod overtreedt;
    
    
    
      bepaalt dat geen dwangsom meer verbeurd wordt boven een bedrag van € 200.000;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het incident in de eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 543 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van het hoger beroep draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, A.W. Steeg en M.H.F. van Vugt, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 september 2019.