ECLI:NL:GHSGR:2005:AV2646, Gerechtshof 's-Gravenhage, 10-11-2005, 05/969
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 5 Tabakswet. Uitleg "reguliere presentatie". Verhouding tot administratieve procedure.

Uitspraak: 10 november 2005 
      Rolnummer: 05/969 
      Rolnr. rechtbank: KG 05/581 
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van 
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedsel- kwaliteit, alsmede het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), 
      wiens zetel is gevestigd te 's-Gravenhage, 
      appellant, 
      hierna te noemen: de Staat, 
      procureur: mr. A.B. van Rijn, 
    
    
    tegen 
    
    
      1. AGIO SIGARENFABRIEKEN N.V., 
      gevestigd te Duizel, 
      2. BRITISH AMERICAN TOBACCO THE NETHERLANDS B.V., 
      gevestigd te Amsterdam, 
      3. RITMEESTER B.V., 
      gevestigd te Veenendaal, 
      4. SWEDISH MATCH CIGARS B. V.,
      gevestigd te Valkenswaard, 
      geïntimeerden, 
      hierna gezamenlijk te noemen: Agio c.s., 
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, 
    
    
    Het geding 
    
    
      Bij exploot van 6 juli 2005 is de Staat in hoger beroep gekomen van het 
      vonnis van 13 juni 2005 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te 
      's-Gravenhage gewezen tussen partijen. De Staat heeft vijf grieven tegen 
      het vonnis aangevoerd. Het hof heeft op verzoek van de Staat besloten het 
      hoger beroep als spoedappel te behandelen. 
    
    
    
      Agio c.s. hebben de grieven bij memorie van antwoord met producties bestreden. 
      Partijen hebben vervolgens hun standpunten op de zitting van het hof van 
      26 september 2005 mondeling doen toelichten, de Staat door mr. A.C. de Die, 
      advocaat te 's-Gravenhage en Agio c.s. door mr. drs. K.J. Defares, advocaat te 
      Amsterdam, beiden aan de hand van aan de procesdossiers gevoegde 
      pleitaantekeningen. 
      Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep 
    
    1. de feiten 
    
    
      1.1 Tegen de vaststelling van de feiten onder 1.De feiten van het vonnis van 13 juni 
      2005 heeft de Staat geen grief aangevoerd. Het hof gaat daarom bij de 
      beoordeling van het  hoger beroep uit van de juistheid van die feiten.
      Met inachtneming van die feiten gaat deze zaak om het volgende: 
    
    
    
      1.2 Agio c.s. zijn tabaksproducenten, die voor de distributie en verkoop van hun  
      tabaksproducten onder meer gebruik maken van benzinestations. 
      Daartoe hebben zij met de eigenaren van die benzinestations overeenkomsten 
      gesloten op grond waarvan in de tabaksverkooppunten zogenaamde dispensers 
      op de toonbank worden opgesteld, waarin doosjes sigaren worden geplaatst. 
    
    
    
      1.3 De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister) heeft bij 
      beschikking van 18 februari 2005 aan een van die eigenaren van benzinestations, 
      [betrokkene], een (administratieve) boete opgelegd van € 4.500,-- wegens 
      overtreding van artikel, 5, lid 1 van de Tabakswet. 
      De minister heeft in die beschikking als reden voor de boeteoplegging opgegeven 
      dat volgens de Tabakswet van het reclame- en sponsorverbod (voor 
      tabaksproducten) weliswaar is uitgezonderd de reguliere (de te doen gebruikelijke)   
      presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten in verkoopschappen in 
      gesloten verpakkingen, maar dat de presentatie In het benzinestation van [betrokkene] 
      met dispensers (ook wet displays genoemd) met sigaren en een 
      omdoos met sigaren op de toonbank niet gebruikelijk is en dat niet is toegestaan dat
      de presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten op zichzelf reclame of 
      verkoopbevorderend zou gaan werken, althans niet meer dan in de afgelopen 
      jaren het geval was. [betrokkene] heeft tegen die beschikking tijdig bezwaar gemaakt. De
      minister heeft het bezwaar bij beslissing van 11 augustus 2005 ongegrond 
      verklaard. [betrokkene] heeft daartegen beroep ingesteld. Op grond van artikel 
      11 h Tabakswet is de werking van de boete door dat bezwaar en beroep van 
      rechtswege geschorst. De bestuursrechter had ten tijde van de pleidooien in hoger beroep en 
      het vragen van arrest nog niet op het beroep beslist. 
    
    
    
      1.4 De minister heeft aan marktpartijen doen weten (onder andere tijdens een 
       bijeenkomst op 22 april 2005 van vertegenwoordigers van de Voedsel en Waren 
      Autoriteit en vertegenwoordigers van de tabaksindustrie, zie prod.vi bij memorie 
      van antwoord) op welke wijze het in de Tabakswet neergelegde begrip "reguliere 
      presentatie" in de praktijk zal worden uitgelegd en toegepast en meer in het 
      bijzonder dat presentatie door middel van displays als niet-reguliere presentatie 
      wordt aangemerkt en niet zal worden toegestaan. 
    
    
    
      2. de procedure in eerste instantie 
      2.1 Agio c.s. hebben voor de voorzieningenrechter gevorderd, samengevat, en 
      voorzover in hoger beroep nog van belang, de Staat te bevelen zijn 
      handhavingspraktijk terzake van artikel  5, lid 3, onder b, van de Tabakswet jegens 
      hen niet toe te passen, voor zover deze praktijk het hun niet toestaat hun tabaksproducten
      in benzinestations uit te stallen dan wel te doen uitstallen in dispensers, en door zijn 
      ambtenaren niet te doen toepassen in het bijzonder met betrekking tot inspectie, onderzoek, 
      vervolging en sanctionering, totdat daarover door de (bestuurs)rechter onherroepelijk is beslist. 
      Zij hebben aan die vordering ten grondslag gelegd dat de door de minister 
      gehanteerde uitvoeringspraktijk berust op een onjuiste uitleg van artikel 5, lid 3 van 
      de Tabakswet, althans dat de toe passing van die bepaling door de minister in strijd 
      is met het evenredigheidsbeginsel, althans dat het verbod en de handhaving 
      daarvan strijdt met het Europese gemeenschapsrecht, met name met artikel 28 EG. 
    
    
    2.2 De voorzieningenrechter heeft deze vordering van Agio c.s. toegewezen. 
    
    
      2.3 Partijen strijden ook in een bodemprocedure bij de civiele rechter in 's-Gravenhage 
      over de vraag of het verbod van het uitstallen van sigarendoosjes in op 
      toonbanken geplaatste dispensers rechtmatig is. In die procedure was ten tijde
       van het vragen van arrest evenmin vonnis gewezen. 
    
    
    
      3. spoedeisend belang, grief 1 
      3.1 De Staat stelt in zijn eerste grief dat Agio c.s. geen spoedeisend belang bij hun 
      vordering hadden (en hebben), omdat boetebeschikkingen tegen de 
      eigenaren/exploitanten van benzinestations van rechtswege zijn geschorst totdat 
      - na ingesteld bezwaar en beroep - de bestuursrechter onherroepelijk over de 
      rechtmatigheid van de boeteoplegging zal hebben beslist. 
    
    
    
      3.2 De grief gaat niet op, omdat het in deze zaak niet gaat over het spoedeisend 
      belang van de beboete houders van benzinestations, maar om de belangen van de 
      sigarenproducenten Agio c.s. die klagen dat de door de Staat gevoerde 
      handhavingpraktijk hen belemmert in hun commerciële beleid. 
      Ter zitting hebben partijen desgevraagd verklaard dat de Staat, indien het door 
      de voorzieningenrechter gegeven bevel zal worden vernietigd, de vrijheid wenst te 
      hebben om door te gaan met het optreden tegen in zijn ogen verboden uitstalling 
      op displays en dat pomphouders bij het voortduren van dat optreden niet bereid 
      zijn (althans niet onder dezelfde voorwaarden) de door Agio c.s. geleverde 
      dispensers op te stellen voor de verkoop van hun sigaren. Het hof acht voldoende 
      aannemelijk gemaakt dat pomphouders met wie Agio c.s. een 
      (verkoop)arrangement hebben gesloten door de handhavingspraktijk van de Staat 
      weigeren langer sigaren op de door Agio c.s. gewenste wijze op dispensers uit te 
      stallen omdat ze niet het risico willen lopen daarvoor te worden gesanctioneerd en 
      die verkoop op die wijze slechts willen voortzetten indien Agio c.s. zich verbinden 
      de eventueel door hen te verbeuren boetes te betalen. Mede gezien de omvang 
      die de boetes bij doorgaande verkoop kunnen bereiken, is tevens aannemelijk 
      geworden dat het tengevolge van de handhavingspraktijk van de Staat voor Agio 
      c.s. in de praktijk niet langer verantwoord is sigaren op dispensers te doen 
      uitstallen, dat Agio c.s. daardoor schade lijden en dat zij bij de door hen gevraagde 
      voorzieningen spoedeisend belang hebben. 
    
    
    
      4. voorrang administratieve rechter, grief 2 
      4.1 In de tweede grief betoogt de Staat dat de civiele rechter zich niet bevoegd had 
      moeten verklaren (5.7 dagvaarding in hoger beroep) althans dat hij zijn beslissing 
      had moeten aanhouden totdat de bestuursrechter een onherroepelijke beslissing 
      heeft gegeven (5.8 dagvaarding in hoger beroep). 
    
    
    
      4.2 Nu Agio c.s. zich tot de burgerlijke rechter hebben gewend met een vordering op 
      de grondslag dat de Staat ten opzichte van hen een onrechtmatige daad pleegt is 
      de bevoegdheid van de burgerlijke rechter gegeven. 
      Agio c.s. zijn in hun vordering bij de burgerlijke rechter ook ontvankelijk, omdat zij 
      in de administratiefrechtelijke procedure over de aan pomphouders gerichte 
      boetebeschikkingen niet als belanghebbenden worden aangemerkt en voor hen 
      dus geen andere, met voldoende waarborgen omklede, bijzondere rechtsgang 
      openstaat. 
    
    
    
      4.3 De stelling van Agio c.s. houdt in dat zij schade lijden door het in hun ogen 
      onrechtmatige handhavingsbeleid van de Staat tegen het presenteren van 
      tabaksartikelen op dispensers en dat die schade ook optreedt als aan de 
      pomphouders bij wie de dispensers zijn geplaatst (nog) geen boete is opgelegd 
      of als een opgelegde boete (nog) niet kan worden geïnd. Tegen die gestelde 
      berokkening van schade staat voor hen geen andere toegang tot een (spoedige) 
      rechterlijke voorziening open dan die van het kort geding bij de burgerlijke 
      voorzieningenrechter.  De stelling van de Staat dat de voorzieningenrechter zijn 
      beslissing zou moeten aanhouden totdat in een door anderen (de pomphouders) 
      gevoerde procedure bij de gespecialiseerde rechter een (eind)uitspraak is gedaan 
      over de rechtmatigheid van de boeteoplegging verdraagt zich niet met het stelsel 
      van voorzieningen in kart geding. Dat stelsel laat niet toe dat aan burgers de 
      mogelijkheid wordt onthouden om bij een rechter maatregelen op korte termijn te 
      vorderen tegen vermeend onrechtmatig schadeveroorzakend gedrag. 
    
    
     4.4 De grief faalt. 
    
    
       5. beoordelingsmaatstaf, grief 3 
       5.1 De Staat klaagt in de derde grief dat de voorzieningenrechter een te ruime 
      beoordelingsmaatstaf heeft gehanteerd. Volgens hem zou de burgerlijke kort- 
      gedingrechter de vordering alleen kunnen toewijzen indien hij van oordeel was dat 
      de wettelijke regeling waarop het handhavingsbeleid van de Staat rust kennelijk 
      onverbindend is. 
    
    
    
       5.2 Die grief gaat niet op omdat de door de Staat beoogde beperkte maatstaf 
      betrekking heeft op gevallen waarin aan een vordering de onverbindenheid van de 
      wettelijke regeling wordt ten grondslag gelegd waarop het handelen van de 
      overheid berust. De taakverdeling tussen wetgevende en rechtsprekende macht 
      vergt van de kort-gedingrechter dat hij bij een dergelijke beoordeling 
      terughoudendheid betracht. 
      De primaire grondslag van de onderhavige vordering is echter niet dat de 
      wettelijke regeling onverbindend of onrechtmatig is, maar dat de Staat een op zich 
      juiste wettelijke regeling onjuist uitlegt en op een jegens Agio c.s. onrechtmatige 
      wijze ten uitvoer legt. Voor de beoordeling van dat gestelde onrechtmatig 
      handelen geldt de beperkte maatstaf niet. 
    
    
    
      5.3 De stelling dat het openbaar ministerie bij opsporings- en vervolgingshandelingen ruime 
      beleidsvrijheid heeft die de rechter moet respecteren en in de jurisprudentie ook respecteert 
      baat de Staat niet, omdat (ook bij strafrechtelijke opsporing en vervolging) beleidsvrijheid 
      niet meebrengt dat de wet onjuist mag worden uitgelegd en daardoor in strijd met een 
      wettelijke regeling kan worden gehandeld. 
    
    
    
      5.4 De oplegging van een - administratieve - boete vormt een toepassing van een 
      strafsanctie in materiele zin. Aan een zodanige vorm van handhaving - daaronder 
      begrepen aanschrijvingen met waarschuwingen dat de boetesanctie zal of kan 
      worden opgelegd - moet de eis worden gesteld dat ze berust op een voldoende 
      duidelijk wettelijk verbod. Indien de (kort-geding) rechter van oordeel is dat de 
      handhaving niet berust op een wettelijk verbod zal hij - tenzij bijzondere 
      omstandigheden een andere oplossing vergen - die handhaving moeten 
      verbieden. 
    
    
    
      6. betekenis "reguliere presenatie" in artikel 5, lid 3 onder b Tabakswet, grief 4 
      6.1 Van het in artikel 5, lid 1 van de Tabakswet gegeven algemene verbod van elke 
      vorm van reclame of sponsoring van tabaksproducten zondert artikel 5, lid 3, sub b 
      uit: "de reguliere presentatie van de te koop aangeboden tabaksproducten door middel van
      het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de 
      normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten (...)" 
      De toelichting bij die bepaling in de Nota van Wijziging van de Tabakswet (kamer- 
      stukken 2000-2001,26472, nr.7, p. 22) luidt, voor zover in deze zaak van belang: 
      "In het voorgestelde derde lid zijn vijf uitzonderingen op de beperking van de tabaksreclame opgenomen. 
      Die uitzonderingen zijn uit een oogpunt van rechtszekerheid en handhaving zo concreet mogelijk 
      verwoord en spreken als zodanig alle vijf voor zich. (...) 
      De ratio van onderdeel b is dat de verpakking van tabaksproducten op zichzelf onder de definitie 
      van reclame in artikel 1, onderdeel f, valt, maar het niet de bedoeling kan zijn die verpakkingen
      te verbieden. Vandaar deze uitzondering op de reclamebeperking. "Reguliere presentatie" 
      betekent zoals te doen gebruikelijk in de afgelopen jaren; rare stuntachtige 
      uitstalmethoden kunnen hiermee worden voorkomen. (...) 
      Het kan echter niet zo zijn dat de tabaksfabrikanten in samenspraak met de tabaksdetailhandel 
      na de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet tot een zodanige presentatie 
      of prijsaanduiding van te koop aangeboden tabaksproducten komen dat deze 
      presentatie of prijsaanduiding op zichzelf als reclame of verkoopbevorderend zou gaan 
      werken, althans niet meer dan in de afgelopen jaren het geval was." (...) 
    
    
    
      6.2 Het hof leest in de bepaling, in samenhang met de daarbij gegeven toelichting, 
      dat niet verboden is tabaksproducten in tabaksverkooppunten te presenteren, 
      indien dat maar geschiedt in een gesloten verpakking, tegen een neutrale 
      achtergrond en met een normale prijsaanduiding, en zolang die presentatie 
      regulier is, dat wil zeggen dat die niet afwijkt van de gebruikelijke presentatie 
      in de afgelopen jaren. 
    
    
    
      6.3 Agio c.s. hebben met door de Staat niet bestreden fotomateriaal van 
      presentaties van sigarendoosjes op dispensers in de periode vóór, zowel als in 
      de periode na de invoering van de nieuwe Tabakswet, voldoende aannemelijk 
      gemaakt dat die vorm van presentatie na de invoering van de wet niet is 
      gewijzigd, zeker niet in de zin dat die wervender zou zijn dan tevoren. De Staat 
      heeft niet gesteld dat het hier gaat om "rare stuntachtige uitstalmethode". Het hof 
      acht daarom het (met materiele strafsancties) handhavend optreden tegen die 
      presentatie in strijd met de Tabakswet en dus onrechtmatig. Grief 4, die van een 
      andere uitleg van de bepaling uitgaat, mist daarom doel. 
    
    
    
      7. belangenafweging, grief 5 
      7.1 De Staat voert in grief 5 aan dat Agio c.s. geen rechtens te beschermen belang 
      hebben bij een oordeel over de handhavingspraktijk tegen de 
      benzinepomphouders. Het reclameverbod van de Tabakswet en de daarop 
      gegeven uitzondering richten zich volgens de Staat - zo begrijpt het hof zijn 
      stelling - niet tegen de fabrikanten,  maar tegen de benzinepomphouders die de 
      tabaksproducten op dispensers uitstallen. Als Agio c.s. wel een rechtens te 
      beschermen belang hadden, zouden zij wel als direct belanghebbende 
      ontvankelijk zijn in een administratief bezwaar of beroep, alsdus de Staat. 
      In de tweede plaats hebben Agio c.s. volgens de Staat geen belang bij een 
      voorziening, omdat de boetebeschikking tegen [betrokkene] is geschorst hangende 
      de door [betrokkene] aangespannen administratiefrechtelijke procedure. 
      In de derde plaats zou het door de Staat met het handhaven van het 
      reclameverbod behartigde belang van de volksgezondheid zwaarder wegen 
      dan een "slechts materieel, eenvoudig op geld te waarderen" belang van Agio c.s. en 
      in de vierde plaats heeft de voorzieningenrechter volgens de Staat ten onrechte 
      meegewogen dat de Staat maar één keer een boete heeft opgelegd op overtreding 
      van artikel 5, lid 3 onder b van de Tabakswet. Volgens de Staat is tweemaal een 
      boete opgelegd en is er verder op andere wijze handhavend opgetreden, namelijk 
      door aan detaillisten duidelijk te maken dat het uitstallen van tabaksproducten op 
      dispensers niet is toegestaan, door steekproeven te houden, schriftelijke 
      waarschuwingen te geven, mededelingen te doen dat bij herhaalde overtreding 
      proces-verbaal wordt opgemaakt etc. 
    
    
    
       7.2 Uit hetgeen hiervoor onder 3 en 4 is overwogen volgt dat het hof van oordeel is dat 
      Agio c.s. belang hebben bij de gevorderde voorziening, niet alleen omdat voor hen 
      geen administratieve procedure tegen de boeteoplegging aan benzinehouders 
      openstaat, maar ook omdat zij ook overigens door de met de Tabakswet strijdige 
      handhavingspraktijk schade lijden, welke praktijk, zoals de Staat zelf aangeeft, niet 
      tot het opleggen van boetes is beperkt. Om die reden is dat belang ook niet 
      komen te ontbreken doordat de boeteoplegging aan [betrokkene] is 
      geschorst. 
      Dat het door de Staat behartigde belang van de volksgezondheid zwaar weegt is 
      uiteraard juist maar even vanzelfsprekend is dat de Staat dat belang niet kan 
      behartigen door een handhavingspraktijk die strijdig is met de wet. Een bijzondere omstandigheid
      die dat anders maakt doet zich hier niet voor. Daarbij merkt het hof in het bijzonder op dat de 
      uitstalling van tabaksproducten wel onderdeel uitmaakt van een keten van volksgezondheid 
      bedreigend handelen, maar niet handelen is dat op zichzelf een acuut gevaar vormt. 
      Ook de vijfde grief gaat niet op. 
    
    
    
      8. conclusie, duurvan de te geven voorziening 
      8.1 Nu geen van de grieven doel treft, behoeft de subsidiaire grondslag van de 
      vordering van Agio c.s. (de Tabakswet is in strijd met het gemeenschapsrecht) niet 
      aan de orde te komen. Het hof zal het in eerste instantie door de 
      voorzieningenrechter gegeven bevel - met de hierna te noemen aanpassing van 
      de termijn waarvoor die is gegeven - in stand laten en de Staat als in het ongelijk gestelde partij 
      veroordelen in de kosten van het hoger beroep. 
    
    
    
       8.2 Onder paragraaf 4 van de dagvaarding in hoger beroep en bij gelegenheid van 
      het pleidooi heeft de Staat aangegeven het niet eens te zijn met de bepaling door 
      de voorzieningenrechter dat het door hem gegeven verbod duurt totdat de 
      (bestuurs)rechter daarover onherroepelijk heeft beslist. Het hof onderschrijft dat 
      bezwaar. Indien een bodemrechter zou oordelen dat het handhavingsbeleid van 
      de Staat tegen de pomphouders geoorloofd is en niet met de Tabakswet in strijd, 
      kan het in dit kort geding gegeven bevel niet meer worden tenuitvoergelegd, in 
      beginsel ook niet indien in die bodemprocedure hoger beroep is ingesteld. 
      Het hof ziet daarom reden de duur van het gegeven bevel te beperken in die zin 
      dat het van kracht blijft totdat de bestuursrechter in een door een pomphouder 
      ingestelde administratieve procedure, of totdat de civiele rechter in de door Agio 
      c.s. aanhangig gemaakte bodemprocedure, beslist of het uitstallen of het doen 
      uitstallen van tabaksprodukten in benzinestations in dispensers, op de wijze zoals 
      in dit geding naar voren gebracht, in strijd is met de Tabakswet en al dan niet valt 
      onder de uitzondering genoemd in artikel 5, lid 3 onder b van die wet. 
    
    
    Beslissing 
    
    Het hof: 
    
    
      -  bekrachtigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter te s- 
         Gravenhage, behoudens de daarin opgenomen bepaling dat het gegeven 
         bevel duurt totdat daarover door de (bestuurs)rechter onherroepelijk is beslist; 
      -  bepaalt dat het gegeven bevel voortduurt totdat de bestuursrechter in een door een
         pomphouder aangespannen administratieve procedure, dan wet totdat de civiele
         bodemrechter in een door Agio C.s. aangespannen procedure, heeft beslist of het
         uitstallen dan wel het doen uitstallen van tabaksproducten in benzinestations in
         dispensers in strijd is met de Tabakswet en al dan niet valt onder de uitzondering van
         artikel 5, lid 3, onder b van die wet; 
      -  veroordeelt de Staat in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de
          zijde van Agio c.s. vastgesteld op € 291,-- aan vast recht en € 2.682,-- aan salaris voor
         de procureur. 
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, G. Dulek-Schermers en D.J. de Brauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 november 2005 in aanwezigheid van de griffier.