ECLI:NL:GHAMS:2016:3128, Gerechtshof Amsterdam, 01-08-2016, 200.144.351/03 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; raadsheer-commissaris; enquête; afwijzing van het verzoek om de onderzoeker een aanwijzing te geven op de voet van art. 2:350 lid 4 BW.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.144.351/03 OK 
    
    
    
      beschikking van de raadsheer-commissaris van 1 augustus 2016
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        RECALCICO BEHEER B.V.,
      gevestigd te Boekel, 
      als gevolmachtigde en vertegenwoordiger van:
    
    
      
        
          [A] , wonende te [....] ,
      
      
        
          [B] , wonende te [....] ,
      
      
        
          [C] , wonende te [....] ,
      
      
        
          [D] , wonende te [....] ,
      
      
        
          [E] , wonende te [....] ,
      
      
        
          [F] , wonende te [....] ,
      
      
        
          [G] , wonende te [....]
      
    
    
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mrs. J.M. van den Berg en M. Wolters, kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        XEIKON N.V.,
      gevestigd te Eede,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mrs. E.M. Soerjatin en M-C. Leijten, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen zullen hierna Recalcico en Xeikon worden genoemd. 
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de raadsheer-commissaris naar de beschikkingen in deze zaak van de Ondernemingskamer van 22 en 24 juli 2014, 21 juli 2015 en 27 januari 2016, alsmede naar die van de raadsheer-commissaris van 10 november 2014, 23 april 2015 en 31 maart 2016.
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikkingen van 22 en 24 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van Recalcico een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Xeikon over de periode vanaf 2008, bepaald dat het onderzoek ten hoogste € 85.000 (exclusief btw) mag kosten en mr. J.M. Blanco Fernández benoemd tot onderzoeker.
      
    
    
      1.4
      Bij de beschikking van 27 januari 2016 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten - na tussentijdse verhoging bij de beschikking van 21 juli 2015 - bepaald op € 195.000 (exclusief btw). 
      
    
    
      1.5
      Bij de beschikking van 10 november 2014 heeft de raadsheer-commissaris de onderzoeker op de voet van artikel 2:350 lid 4 BW een aanwijzing gegeven. Bij de beschikkingen van 23 april 2015 en 31 maart 2016 heeft de raadsheer-commissaris op de voet van artikel 2:352 lid 1 BW aan Xeikon een bevel tot inzage gegeven.
      
    
    
      1.6
      
        Bij verzoekschrift (met bijlage), ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 13 juli 2016, heeft Recalcico - voor zover hier van belang - aan de raadsheer-commissaris verzocht om de onderzoeker op de voet van artikel 2:350 lid 4 BW de aanwijzing te geven:
        (i) “dat het aan hem opgedragen onderzoek mede omvat (…) de vraag of bij de door hem onderzochte kwesties, sprake is geweest (beoogd dan wel als voorzienbaar gevolg) van materiële benadeling van Xeikon en/of haar minderheidsaandeelhouders ”;
        (ii) “dat als zich ontwikkelingen hebben voorgedaan die buiten de onderzoeksperiode zijn gelegen en/of niet direct tot de te onderzoeken kwesties behoren, maar die wel in sterke mate relevant zijn voor de beoordeling en waardering (daaronder begrepen: becijfering/‘beprijzing’) van de onderzochte kwesties en daarop nader licht werpen, de onderzoeker deze ontwikkelingen in zijn verslag dient te vermelden en mee te wegen”;
        (iii) “dat indien zijn oordeel zou mogen zijn dat in een of meer van de door hem onderzochte kwesties inderdaad sprake is van een materiële benadeling van Xeikon en/of haar minderheidsaandeelhouders, het aan hem opgedragen onderzoek mede omvat de becijfering en berekening van dat nadeel en hij, zo nodig, derden dient althans gerechtigd is in te schakelen om onder zijn verantwoordelijkheid dat nadeel te becijferen”.
      
      
    
    
      1.7
      Bij brief van 15 juli 2016 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer Xeikon en de onderzoeker in de gelegenheid gesteld zich over het verzoek van Recalcico uit te laten.
      
    
    
      1.8
      Bij brief met bijlage van 20 juli 2016 heeft mr. Soerjatin namens Xeikon gereageerd op het verzoek van Recalcico en geconcludeerd tot afwijzing van dat verzoek.
      
    
    
      1.9
      Bij brief met bijlage van 21 juli 2016 heeft de onderzoeker gereageerd op het verzoek van Recalcico en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Recalcico. 
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      Op 11 december 2015 heeft de onderzoeker een concept van het onderzoeksverslag aan partijen gestuurd en hen in de gelegenheid gesteld daarop commentaar te geven (hierna: eerste concept). Op 10 juni 2016 heeft de onderzoeker een tweede concept onderzoeksverslag aan partijen gestuurd (hierna: tweede concept), met een termijn voor het geven van commentaar die verstreek op 11 juli 2016. De onderzoeker heeft laten weten dat hij het definitieve onderzoeksverslag (uiterlijk) op 5 augustus 2016 aan de Ondernemingskamer kan doen toekomen.
      
    
    
      2.2
      De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 22 juli 2014 geoordeeld dat de gang van zaken met betrekking tot (i) de verkoop door Xeikon in september 2013 van haar aandelen in en haar vordering op Accentis aan Punch (hierna: de Accentis-transactie, zie r.o. 3.14-3.18 van de beschikking van 22 juli 2014) en (ii) de inkoop van eigen aandelen door Xeikon op 18 oktober 2013 (r.o. 3.19-3.22 van die beschikking), gegronde redenen oplevert om te twijfelen aan een juist beleid van Xeikon, terwijl ten aanzien van (iii) de verwerving door Xeikon in 2008 van de aandelen in en de vordering op Accentis (r.o. 3.26-3.28) en (iv) het dividendbeleid (r.o. 3.29) de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat deze in het onderzoek betrokken dienen te worden gelet op de samenhang met de twee eerstgenoemde onderwerpen. De Accentis-transactie vindt haar grondslag in de tussen Punch en Bencis gemaakte afspraken in het kader van de overname door XBC van het destijds door Punch gehouden meerderheidsbelang in Xeikon. In die beschikking (r.o. 3.11 en 3.34) is voorts tot uitdrukking gebracht dat de gezamenlijke noemer van de gegrond bevonden bezwaren is dat de transacties doen vermoeden dat deze mede beoogden, althans tot (voorzienbaar) gevolg hadden, dat grootaandeelhouder Punch werd bevoordeeld ten koste van Xeikon en de minderheidsaandeelhouders, en meer in het algemeen dat de bezwaren de vraag aan de orde stellen of de bestuurders en commissarissen van Xeikon met betrekking tot bepaalde besluiten voldoende zorgvuldigheid hebben betracht met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken.
      
    
    
      2.3
      Recalcico heeft aan zijn verzoek het volgende ten grondslag gelegd. De onderzoeker heeft zijn onderzoeksopdracht te beperkt opgevat. De onderzoeker heeft het kennelijk buiten zijn opdracht gerekend om bij eventueel door hem geconstateerde tekortkomingen in het besluitvormingsproces te onderzoeken of die procedurele gebreken wellicht ook daadwerkelijk hebben geleid tot materiële benadeling van Xeikon en haar minderheidsaandeelhouders ten faveure van meerderheidsaandeelhouder Punch. Recalcico begrijpt de overwegingen in de beschikking van 22 juli 2014 aldus dat de onderzoeker met name is opgedragen te onderzoeken of Xeikons besluitvorming in de vier hiervoor opgesomde kwesties een benadeling van Xeikon en haar minderheidsaandeelhouders en een bevoordeling van haar meerderheidsaandeelhouder beoogde althans tot voorzienbaar gevolg had. Daaruit volgt naar de opvatting van Recalcico dat de onderzoeker zijn oordeel dient te geven over de zakelijkheid en “fairness” van in ieder geval de prijs waartegen Xeikon haar Accentis-belang heeft verkocht aan haar meerderheidsaandeelhouder Punch en de prijs waartegen Xeikon haar eigen aandelen heeft ingekocht. Zonder een dergelijk oordeel kan niet worden vastgesteld of sprake is van benadeling. Een onderzoek dat beperkt is tot de vraag of Xeikons besluitvorming in de vier genoemde kwesties vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief correct is geweest, geeft nog geen antwoord op de kernvraag van het onderzoek of sprake is geweest van de bedoelde benadeling. De enkele vaststelling dat door de inrichting en uitvoering van het besluitvormingsproces de belangen van de minderheidsaandeelhouders niet voldoende zijn gewaarborgd, of de vaststelling dat er aanwijzingen zijn voor twijfel omtrent de zakelijkheid van de prijzen die betaald zijn, zegt nog niets over de vraag of er ook daadwerkelijk benadeling van de minderheidsaandeelhouders heeft plaatsgevonden en is dus geen (volledige) beantwoording van de onderzoeksvraag, aldus Recalcico.
      
    
    
      2.4
      Xeikon heeft samengevat het volgende verweer gevoerd. De grote mate van vrijheid die de onderzoeker in het algemeen bij inrichting en uitvoering van het onderzoek wordt toegedicht, verdraagt zich niet met de door Recalcico verzochte aanwijzing. De inhoudelijke keuzes van de onderzoeker gaan de aanwijzingsbevoegdheid van de raadsheer-commissaris te buiten. Voorts beoogt Recalcico met haar verzoek dat de onderzoeker vaststelt of minderheidsaandeelhouders schade hebben geleden en wat de omvang daarvan is. Dat behoort niet tot de doeleinden van het enquêterecht. Tot slot is het verzoek tardief, omdat reeds uit het eerste concept onderzoeksverslag in december 2015 duidelijk was dat de onderzoeker zijn onderzoek beperkt tot het proces van prijsvorming. Onbegrijpelijk is dan ook dat Recalcico met het onderhavige verzoek heeft gewacht tot na het verstrijken van de reactietermijn ten aanzien van het tweede concept onderzoeksverslag, aldus Xeikon.
      
    
    
      2.5
      De onderzoeker heeft ter toelichting van zijn standpunt aangevoerd dat het verzoek van Recalcico erop neerkomt dat niet een ‘thema’ (benadeling van aandeelhouders) wordt onderzocht, maar een aspect van een concrete transactie (de zakelijkheid van de verkoop van het Accentis belang). Volgens de onderzoeker heeft Recalcico zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat de onderzoeksopdracht mede strekt tot beantwoording van de vraag of de prijs die Punch heeft betaald voor de verkrijging van de deelneming in en de vordering op Accentis, marktconform is. Hoewel thema en transactie nauw met elkaar verbonden kunnen zijn, ziet de onderzoeker in de beschikking van 22 juli 2014 onvoldoende aanknopingspunten voor een opdracht tot onderzoek van die transactie. Een dergelijke opdracht had volgens de onderzoeker een meer expliciete formulering en een (aanzienlijk) hoger onderzoeksbudget gevergd. Verder heeft de onderzoeker aangevoerd dat de vraag in hoeverre de onderzoeker zijn taak te beperkt heeft opgevat zich moeilijk laat beantwoorden zonder het volledige (concept) onderzoeksverslag te hebben beoordeeld, en dat de wenselijkheid van een uitbreiding van het onderzoek zich beter laat beantwoorden in de tweede fase van de enquêteprocedure. Tot slot heeft de onderzoeker gesteld dat hij het onderzoek nagenoeg heeft afgerond en het commentaar van partijen op het tweede (en laatste) concept vrijwel geheel heeft verwerkt.
      
    
    
      2.6
      De raadsheer-commissaris oordeelt als volgt. Vooraf zij opgemerkt dat hij geen kennis heeft  van de inhoud van enig concept onderzoeksverslag in deze zaak.
      
    
    
      2.7
      Als uitgangspunt geldt dat de reikwijdte van het onderzoek, en daarmee de onderzoeksopdracht aan de onderzoeker, wordt bepaald door het dictum van de beschikking waarin het onderzoek is gelast, gelezen in samenhang met de overwegingen waarop die beslissing berust. De gegrond bevonden redenen om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken zijn daarbij vanzelfsprekend een belangrijk richtpunt.
      
    
    
      2.8
      Bij het onderhavige verzoek staat niet ter beoordeling of het de onderzoeker vrij staat bepaalde kwesties te onderzoeken in het licht van de gegrond bevonden redenen voor twijfel aan een juist beleid en van de onderzoeksopdracht, maar of, gegeven de keuze van de onderzoeker om bepaalde kwesties niet nader of niet vanuit een bepaalde - door een van partijen gewenste - invalshoek te onderzoeken, de goede gang van zaken van het onderzoek een daarop gerichte aanwijzing van de raadsheer-commissaris aan de onderzoeker vereist. 
      
    
    
      2.9
      Uitgangspunt bij de beoordeling van een dergelijk verzoek is dat de onderzoeker - met inachtneming van de norm dat de onderzoeker zich moeten richten naar hetgeen in de gegeven omstandigheden van bekwaam en redelijk handelende onderzoekers mag worden verwacht - vrij is in de uitvoering van de aan hen opgedragen taken en dat hij het onderzoek naar eigen inzicht inricht (zie ook punt 3.2 van de Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures). De onderzoeker bepaalt in beginsel zelf - in het licht van de gegeven onderzoeksopdracht - welke onderwerpen hij onderzoekt en vanuit welke invalshoek hij dat doet. Dit een en ander vergt van de raadsheer-commissaris terughoudendheid bij de beoordeling van het onderhavige verzoek, dat er toe strekt tijdens de onderzoeksfase aan de onderzoeker de aanwijzing te geven bepaalde onderwerpen nader of vanuit een andere invalshoek dan voorzien in de concepten van het onderzoeksverslag te onderzoeken. In aanmerking genomen dat met “de goede gang van zaken van het onderzoek”, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, uitsluitend is gedoeld op “de procesmatige kant van het onderzoek en niet op de inhoud” is een verzoek als hier aan de orde in beginsel slechts toewijsbaar, indien aanstonds duidelijk is dat zonder een daarop gerichte aanwijzing aan de onderzoeker het onderzoek in wezenlijke mate onvolledig of anderszins ontoereikend zal zijn. Terughoudende toetsing is temeer geraden nu de raadsheer-commissaris bij de beoordeling van het onderhavige verzoek niet beschikt over een (concept-)onderzoeksverslag. 
      
    
    
      2.10
      Uit hetgeen over en weer is aangevoerd leidt de raadsheer-commissaris af dat de onderzoeker wel heeft onderzocht of ten aanzien van de vier genoemde kwesties het besluitvormingsproces vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief correct verlopen is en, in verband daarmee, of het proces van prijsvorming van het door XBC in 2013 uitgebrachte bod op de aandelen van de minderheidsaandeelhouders in Xeikon vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief correct verlopen is (zie ook r.o. 2.8 van de beschikking van 31 maart 2016 van de raadsheer-commissaris in deze zaak). Voorts heeft Xeikon gesteld dat de onderzoeker ook de zakelijkheid van de waardering van Accentis en van de waardering van het aandeel Xeikon bij gelegenheid van de overname door Bencis (XBC) in 2013, heeft onderzocht. Uit de stellingen van Recalcico lijkt te volgen dat de onderzoeker in zijn tweede concept onderzoeksverslag de zakelijkheid van de bij de Accentis-transactie en bij de inkoop van eigen aandelen gehanteerde prijzen betwijfelt.
      
    
    
      2.11
      Gelet op hetgeen hiervoor in 2.9 en 2.10 is overwogen, kan - in het licht van de gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en het onderzoeksbevel zoals die zijn vastgelegd in de beschikking van 22 juli 2014 (zie 2.2 hiervoor) - niet worden gezegd dat bij afwezigheid in het onderzoeksverslag van (a) bevindingen ten aanzien van de vraag of bij de onderzochte kwesties sprake is van materiële benadeling van de minderheidsaandeelhouders en (b) een cijfermatige berekening van dat nadeel, het onderzoeksverslag in wezenlijke mate onvolledig of anderszins ontoereikend zal zijn. De stellingen van Recalcico zijn tegenover het gemotiveerde verweer van Xeikon en de onderzoeker ontoereikend voor het oordeel dat de goede gang van zaken van het onderzoek de verzochte aanwijzingen vereisen.
      
    
    
      2.12
      Voorts moet bij het voorgaande in het oog worden gehouden dat de tweede fase van de enquêteprocedure de geëigende gelegenheid is voor een (uitvoerig) partijdebat over het door de onderzoeker verrichte onderzoek en het onderzoeksverslag. Pas aan de hand van het onderzoeksverslag en dit partijdebat kan immers goed worden beoordeeld of en in hoeverre het onderzoek heeft beantwoord aan het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek. In die fase kan ook om aanvullend onderzoek worden verzocht en kan de wenselijkheid daarvan worden beoordeeld, mede aan de hand van hetgeen in dat stadium van de procedure wordt verzocht. Daar komt in dit geval nog bij dat het onderzoeksverslag nagenoeg gereed is en op een termijn van enkele dagen na heden ter griffie van de Ondernemingskamer zal kunnen worden neergelegd, zodat de tweede fase van de enquêteprocedure spoedig een aanvang zal kunnen nemen.
      
    
    
      2.13
      Anders dan Recalcico heeft betoogd, nopen noch de gezamenlijke noemer van de gegrond bevonden bezwaren (inhoudende dat de besproken transacties doen vermoeden dat deze mede beoogden, althans tot (voorzienbaar) gevolg hadden, dat grootaandeelhouder Punch werd bevoordeeld ten koste van Xeikon en de minderheidsaandeelhouders), noch hetgeen is vermeld in rechtsoverwegingen 2.7 en 2.8 van het tussenarrest van de Ondernemingskamer van 28 juni 2016 in de uitkoopprocedure aanhangig tussen XBC en Xeikon enerzijds en Recalcico anderzijds, tot een ander oordeel.
      
    
    
      2.14
      De slotsom is dat het verzoek van Recalcico moet worden afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De raadsheer-commissaris:
    
    
    
      wijst het verzoek af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, raadsheer-commissaris, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, op 1 augustus 2016. 
    
    
    
    
    
      De raadsheer-commissaris is buiten staat deze beschikking te ondertekenen.