ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8039, Rechtbank Rotterdam, 09-06-2011, AWB 10/4397 BC-T2
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft. Oplegging last onder dwangsom door AFM. 
        De rechtbank stelt voorop dat artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, van de Wft aldus moet worden uitgelegd dat bij de vraag of de financiële onderneming aan haar daarin geformuleerde zorgplicht heeft voldaan, te weten het geven van een geschikt advies, niet als maatstaf dient worden gehanteerd of het advies van de financiële onderneming naar het oordeel van de toezichthouder het best mogelijke advies is, maar of gelet op de voorhanden gegevens als bedoeld in onderdeel a van dat artikellid het advies – naar objectieve maatstaven – in redelijkheid kon worden gegeven. Een redelijke bewijslastverdeling brengt verder met zich dat op AFM de bewijslast rust aan te tonen dat niet is voldaan aan de in artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, van de Wft neergelegde zorgplicht en dat op de financiële onderneming de bewijslast rust aan te tonen dat zij de nodige informatie heeft ingewonnen als bedoeld in onderdeel a van dat artikellid, met dien verstande dat, indien de financiële onderneming aantoonbaar informatie heeft ingewonnen, het op de weg van AFM ligt om aannemelijk te maken dat de beschikbare informatie niet toereikend is om een zorgvuldig advies te kunnen geven.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Enkelvoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: AWB 10/4397 BC-T2
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Inhout Sales & More B.V., te Utrecht, eiseres (hierna: Inhout),
    
    en
    
    de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM).
    
    
    1	Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij besluit van 23 september 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van Inhout tegen de haar bij besluit van 24 maart 2010 opgelegde last onder dwangsom strekkende tot het staken en gestaakt houden van de overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) ongegrond verklaard.
    
    Tegen het bestreden besluit heeft eiser Inhout beroep ingesteld.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 mei 2011. Inhout is vertegenwoordigd door mr. E.F. van Hasselt, advocaat te Amsterdam en [A], bestuurder van Inhout. Voorts is verschenen [B], werkzaam bij Inhout. AFM is vertegenwoordigd door mr. M.E.J. Verrest, advocaat in dienst van AFM. Voorts zijn verschenen G. Doppenberg en mr. S. Janssen, beiden werkzaam bij AFM.
    
    2	Overwegingen
    
    2.1 	Artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft luidt:
    
    
      “1. Indien een financiële onderneming een consument (…) adviseert (…):
      a. wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies (…);
      b. draagt zij er zorg voor dat haar advies (…), voorzover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in onderdeel a bedoelde informatie”.
    
    
    2.2 	AFM heeft vanaf 14 oktober 2009 onderzoek verricht bij Inhout, die beschikt over een vergunning voor het bemiddelen in beleggingsobjecten. AFM heeft geconstateerd dat Inhout in de vijf onderzochte dossiers heeft geadviseerd te investeren in beleggingsobjecten van Reforestacion Grupo Internacional RGI S.A., te weten de aankoop van het vruchtgebruik op teakbomen in Costa Rica, zonder daarbij voldoende informatie in te winnen over de consument, terwijl de adviezen voorts niet aansloten bij de wel beschikbare informatie. AFM stelt zich gelet hierop op het standpunt dat Inhout artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft heeft overtreden. De onderzoeksbevindingen hebben AFM aanleiding gegeven [Inhout] een last onder dwangsom op te leggen gericht op het tegengaan van verdere overtreding van artikel 4:23 van de Wft.
    
    2.3	Inhout betoogt dat geen sprake is van overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft. Zij stelt in dit verband dat zij met het oog op de informatie-inwinning gebruik maakt van een klantprofiel, zonder dat de wet dit voorschrijft. Aan de hand van dit profiel stelt Inhout de nodige vragen aan de consument met het oog op advisering. Bij haar advies sluit zij aan bij de algemeen bekende feiten, interpretatie, ervaring met en kennis van bestaande klanten. Voorts gaat zij daarbij af op klantgegevens. Ook al mag het zo zijn dat de vijf door AFM geselecteerde dossiers niet steeds voor enkele uitleg vatbare schriftelijke vastleggingen bevatten, vaststaat dat Inhout structureel gebruik maakt van een klantprofiel voor de informatie-inwinning, dat er meermaals contact is meteen klant en dat de advisering in ieder geval mede op de ingewonnen informatie is gebaseerd. Inhout betoogt in dit verband voorts dat AFM verdergaande eisen stelt aan de advisering door Inhout dan volgt uit de wet. Zo stelt AFM de eis dat Inhout inlichtingen inwint bij de consument omtrent pensioenvoorzieningen, terwijl het de verkoop van beleggingsobjecten betreft en niet een pensioenadvies. 
    
    2.3.1	De rechtbank stelt voorop dat artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, van de Wft aldus moet worden uitgelegd dat bij de vraag of Inhout aan haar daarin geformuleerde zorgplicht heeft voldaan, te weten het geven van een geschikt advies, niet als maatstaf dient worden gehanteerd of het advies van Inhout naar het oordeel van de toezichthouder het best mogelijke advies is, maar of gelet op de voorhanden gegevens als bedoeld in onderdeel a van dat artikellid het advies – naar objectieve maatstaven – in redelijkheid kon worden gegeven. Een redelijke bewijslastverdeling brengt verder met zich dat op AFM de bewijslast rust aan te tonen dat niet is voldaan aan de in artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, van de Wft neergelegde zorgplicht en dat op Inhout de bewijslast rust aan te tonen dat zij de nodige informatie heeft ingewonnen als bedoeld in onderdeel a van dat artikellid, met dien verstande dat, indien Inhout aantoonbaar informatie heeft ingewonnen, het op de weg van AFM ligt om aannemelijk te maken dat de beschikbare informatie niet toereikend is om een zorgvuldig advies te kunnen geven. Aan de hand van deze maatstaven is naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast komen te staan dat Inhout zowel onderdeel a als onderdeel b van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
    
    2.3.2	Anders dan Inhout lijkt te betogen is het enkel (onverplicht) hanteren van een klantprofiel als zodanig niet voldoende om overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft te kunnen voorkomen. AFM heeft niet of onvoldoende weersproken vastgesteld dat de verkoopmedewerkers telefonisch contact legden met de klant, zij vervolgens het financiële product aanbevalen voordat de benodigde informatie van de klant werd ingewonnen en Inhout de benodigde informatie pas verkreeg of vastlegde na het sluiten van een overeenkomst met een klant. Tevens heeft AFM onweersproken vastgesteld dat Inhout bij spanningen in het beleggingsprofiel tussen de verschillende deelgebieden van het profiel en onderling tegenstrijdige antwoorden van de klant niet heeft doorgevraagd, althans dat dit niet uit de onderzochte klantdossiers is te herleiden. Zo is in die gevallen waarin de klant aangaf dat hij volledige zekerheid wilde (dossier [C]), dat tegenvallende opbrengsten niet konden worden opgevangen met andere middelen (dossier [D]) of dat hij zijn doelstelling wilde bereiken binnen een kortere termijn dan die van de looptijd van het product (dossier [E]), toch een overeenkomst gesloten met de klant.
    
    2.4	Uit het voorgaande volgt dat AFM in beginsel de bevoegdheid toekwam Inhout op grond van artikel 1:79 van de Wft een last onder dwangsom op te leggen. 
    
    2.5	Volgens Inhout is geen sprake van een structurele overtreding nu AFM zich heeft gebaseerd op slechts vijf praktijkgevallen. Van belang is volgens Inhout dat er nimmer klachten zijn ingediend door klanten. Voorts stelt Inhout dat zij naar aanleiding van de eerdere kritiek van AFM een herziene AO/IC heeft vastgesteld, zodat niet hoeft te worden gevreesd voor herhaling. 
    
    2.5.1	Dit betoog faalt. AFM heeft de overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft gebaseerd op vijf door haar onderzochte dossiers. Anders dan Inhout lijkt te suggereren volgt daar niet uit dat slechts in vijf gevallen sprake is van een overtreding. Omdat in alle door AFM beoordeelde dossiers sprake is van tekortkomingen ligt het juist in de rede te veronderstellen dat ook in (een aantal van) de niet door AFM onderzochte dossiers sprake zal zijn van vergelijkbare tekortkomingen. In het primaire besluit tot lastoplegging van 24 maart 2010 heeft AFM gemotiveerd uiteengezet waarom de aanpassingen in de AO/IC-beschrijving en het klantprofiel onvoldoende waarborgen dat Inhout zich niet langer schuldig zal maken aan overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft. De rechtbank kan dit oordeel van AFM onderschrijven. Dat de klanten niet hebben geklaagd over de advisering door Inhout is niet bepalend voor het antwoord op de vraag of AFM een last heeft kunnen opleggen.
    
    2.6	Inhout betoogt dat artikel 4:23 van de Wft dermate ruim is geformuleerd dat AFM uitsluitend  tot handhaving ter zake van de advisering inzake beleggingobjecten kan overgaan nadat zij eerst (al dan niet door het vaststellen van een beleidsregel) uitleg aan marktpartijen heeft gegeven ter zake van de toepassing van artikel 4:23 van de Wft op het relevante product. Dit betoog faalt. Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 4:23, eerste lid, van de Wft niet dermate vaag dat voor een professionele marktpartij als Inhout niet ten minste duidelijk kan zijn wat de strekking van de daarin besloten norm is. Op Inhout rust de zorgplicht deze norm na te leven. Inhout is daar niet in geslaagd. 
    
    2.7	Inhout betoogt dat AFM handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel door Inhout op dezelfde voet te behandelen als partijen die gewoonweg de toepasselijkheid van de wettelijke norm bestrijden en geen enkele medewerking verlenen. Zij stelt in dit verband dat AFM in andere kwesties betreffende de verkoop van beleggingsobjecten een aanwijzing in het vooruitzicht stelde, maar die nadat was toegezegd dat wijzigingen in het verkoopproces zouden worden aangebracht, daarvan af heeft gezien. Voorts stelt zij in dit verband dat de risicoprofielen van ABN AMRO en Bank Insigner de Beaufort niet voldoen aan de eisen die AFM stelt, terwijl deze banken (eveneens) zeer risicovolle producten aanbieden.
    
    2.7.1	Dit betoog faalt. AFM wijst er terecht op dat zij ook in andere gevallen waarin sprake was van overtreding van artikel 4:23 van de Wft tot reparatoire en/of punitieve handhaving is overgegaan. De rechtbank wijst in dit verband op haar uitspraak van 13 januari 2011 (LJN BP1903) en op de uitspraken van de voorzieningenrechter van 19 december 2008 (LJN BG8136), 30 juni 2009 (LJN BJ1748), 2 juli 2009 (LJN BJ1746), 16 september 2009 (LJN BJ8562), 12 november 2009 (LJN BK3958), 4 maart 2010 (LJN BL6933), 26 april 2010 (LJN BM4562), 24 augustus 2010 (LJN BN4885) en 30 november 2010 (LJN BN9487). De rechtbank voegt daar aan toe dat de vergelijking die Inhout trekt met de klantprofielen van twee kredietinstellingen geen hout snijdt. Niet alleen gaat het hier om andere financiële producten, maar gaat het er niet primair om dat AFM Inhout verwijten maakt omtrent het door haar gehanteerde klantprofiel, maar gaat het er veeleer om dat Inhout haar werkwijze zodanig heeft, althans had ingericht dat stelselmatig sprake was van overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft. 
    
    2.8	Dat de last te onbepaald zou zijn om daar aan te kunnen voldoen kan de rechtbank niet volgen. Inhout is gelast de overtreding van artikel 4:23 van de Wft te staken en gestaakt te houden. Van enige onduidelijkheid van wat van Inhout door AFM wordt verlangd kan geen sprake zijn gelet op de uitgebreide uiteenzetting van wat er schort aan het verkoop- en adviesproces van Inhout in het lastvoornemen en in de primaire lastoplegging. De rechtbank is ten slotte niet gebleken dat de door AFM geboden begunstigingstermijn van tien werkdagen dagen te kort is om aan de last te kunnen voldoen en evenmin dat de dwangsom van € 10.000,- per dag, tot een maximum van € 100.000, onevenredig uitpakt.
    
    2.9	Hetgeen Inhout overigens heeft aangevoerd tegen het bestreden besluit kan niet leiden tot een gegrond beroep. Het beroep is ongegrond. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
    
     
    3 	Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gedaan door mr. M. Jurgens, rechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.
    
    De griffier:  				De rechter:
    
    De rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 9 juni 2011.
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    Een belanghebbende – onder wie in elk geval Inhout wordt begrepen – en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.