ECLI:NL:GHSHE:2007:BB1547, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-07-2007, R200700494
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementsaanvrage voor twee vorderingen, uit koop en uit verbeurde dwangsommen. Rechtbank wijst toe op dwangsommen. Dit is onjuist, HR NJ 1997/640. Devolutieve werking brengt mee dat andere vordering nog moet worden onderzocht. Die was inmiddels door bestuurder failliete vennootschap voldaan. Beoordeling ex tunc of ex nunc?
        Het laatste. Faillissement kan niet worden uitgesproken voor niet (meer) bestaande schuld.

dHJ
      11 juli 2007
      Sector civiel recht
      Zevende kamer
      Rekestnummer: R200700494
      Zaaknummer eerste aanleg 07/76 F
    
    
    GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Arrest
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      QNOW BEHEER B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante, hierna te noemen: Qnow,
      advocaat en procureur: mr. T.B.M. Kersten,
      ter zitting mede bijgestaan door mr. J. Kalisvaart, advocaat te Arnhem,
    
    
    t e g e n 
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, hierna te noemen: [X.],
      advocaat: mr. B.J.C. Pleiter te Amsterdam,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven.
    
    
    Tevens zijn in hoger beroep verschenen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [Y.] INVEST NEDERLAND (GIN) B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      [A.],
      wonende te [woonplaats], België,
      [B.],
      wonende te [woonplaats], België, 
      advocaat: mr. N.W.N. van den Heuvel te Rotterdam,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    en 
    
    
      mr. R.H.G.M. Kerckhoffs,
      advocaat, kantoorhoudende te Maastricht.
    
     
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank Maastricht van 10 mei 2007, waarvan de inhoud bij de partijen bekend is.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie van dit hof op 14 mei 2007, heeft Qnow verzocht het vonnis van faillietverklaring van de rechtbank Maastricht d.d. 10 mei 2007 te vernietigen.
    
    2.2. In het verweerschrift van [X.], met bijlagen, bij het hof binnengekomen op 25 mei 2007, heeft zij verzocht het beroep ongegrond te verklaren en het aangevallen vonnis te bekrachtigen. Het hof heeft nadien van haar een aanvullend verweer- schrift ontvangen, bij het hof binnengekomen op 27 juni 2007, waarin [X.] stelt dat er een bevredigende oplossing is gevonden, dat haar vorderingen op Qnow niet  langer bestaan en dat zij om die reden haar verweer intrekt in dier voege dat zij haar vorderingen jegens Qnow en het verzoek tot faillietverklaring intrekt.
    
    2.3. Stellende dat zij schuldeisers van Qnow en daarmee belanghebbenden zijn, hebben GIN, [A.] en [B.] eveneens een verweerschrift, met bijlagen, ingediend, bij het hof binnengekomen op 14 juni 2007, strekkende tot bekrachtiging van het vonnis tot faillietverklaring. Zij hebben nadien nog een akte overlegging produc-ties ingediend. 
    
    2.4. De door de rechtbank benoemde curator, mr. A.J. van Bergen, advocaat te Maastricht, heeft bij brief van 26 juni 2007, met bijlagen, verslag gedaan van de toestand van de boedel. Bij brief van 27 juni 2007 heeft hij het hof meegedeeld te beschikken over een bedrag van € 159.921,47 ter voldoening van een aantal credi-teuren (waaronder niet GIN, [A.], [B.] en mr. Kerckhoffs) en zijn salaris.
    
    2.5. Op 27 juni 2007, voorafgaande aan de zitting heeft het hof twee faxen, met bijlagen, ontvangen van mr. Kerckhoffs, voormalig advocaat van Qnow, waarin hij, stellende dat hij schuldeiser is van Qnow, zich stelt als interveniënt en bezwaar maakt tegen de opvattingen van de curator in het verslag te zijnen aanzien. Tevens is op die dag een fax ontvangen van de curator.
    
    2.6. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 juni 2007. Bij die gelegenheid zijn gehoord de heer J.E.L. Muijs van Qnow, en de advocaten van Qnow, de heren [A.] en [B.] en hun advocaat, die mede optrad namens GIN, mr. Kerckhoffs vergezeld van zijn kantoorgenoot mr. K.P. Meegdes, alsmede de cura-tor. [X.] is niet verschenen.
    
    2.7. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de fax met producties van de griffie van de rechtbank Maastricht, binnen- gekomen ter griffie van het hof op 24 mei 2007, houdende het proces-verbaal van de zitting van de eerste aanleg en de toentertijd overgelegde producties. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof geconstateerd dat dit proces- verbaal niet aan Qnow was verstrekt. Vervol-gens zijn de stukken ter kennis gebracht van voornoemde advocaten, de curator en de procureur van [X.] met het verzoek daarop te reageren. Het hof op 3 juli een fax ontvangen van mr. Van den Heuvel, op 4 juli 2007 een fax van mr. Kersten en een fax van Pleiter, advocaat van [X.].
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1. [X.] heeft het faillissement van Qnow verzocht stellende dat zij, mede ten titel van een kort gedingvonnis waartegen geen hoger beroep is ingesteld, van Qnow een bedrag van € 30.000.- ter zake van achterstallige koopsomtermijnen en een bedrag van € 750.000,- ter zake van verbeurde dwangsommen te goed heeft.
    
    
      4.1.2. Na gevoerd verweer, zowel ten aanzien van de vordering uit hoofde van achterstallige koopsomtermijnen als die ter zake van verbeurde dwangsommen, overwoog de rechtbank:
      Nu verweerster hoofdelijk bij voormeld vonnis (mede) is veroordeeld staat op zijn minst voorshands de vordering tot betaling van verbeurde dwang-sommen vast, zodat verzoekster in ieder geval thans een opeisbare vorde-ring heeft tot een bedrag van € 750.000,-.
      Na vaststelling dat Qnow ook andere schuldeisers onbetaald laat en verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen heeft de rechtbank bij vonnis waar-van beroep Qnow in staat van faillissement verklaard. 
    
    
    
      4.2. Grief 2 luidt:
      Ten onrechte spreekt de rechtbank het faillissement uit op basis van de vermeend verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 750.000,-.
    
    
    4.2.1. Het vereiste dat de aanvrager van een faillissement bij de faillietverklaring een redelijk belang heeft, zulks in het licht van artikel 611e Rv bepalende dat ver-beurde dwangsommen in het passief van het faillissement niet wordt toegelaten, brengt mee dat een faillissementaanvrage niet enkel kan worden gebaseerd op een vordering ter zake van verbeurde dwangsommen, HR 20 september 1996, NJ 1997/640. 
    
    4.2.2. Daaruit volgt, naar het oordeel van het hof, dat evenmin een vonnis tot fail-lietverklaring, zoals hier, enkel kan worden gegrond op een vordering ter zake van verbeurde dwangsommen (zij het dat verbeurde dwangsommen wel een rol kun-nen spelen bij de vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft op-gehouden te betalen).
    
    4.2.3. De grief is mitsdien gegrond en als gevolg daarvan kan het vonnis niet in stand kan blijven. 
    
    
      4.2.4. Het hof dient thans, ingevolge de devolutieve werking van het hoger be-roep, alsnog te onderzoeken, aan welk onderzoek de rechtbank kennelijk niet is toegekomen, of de andere vordering van [X.], namelijk die tot betaling van 
      € 30.000,-, aanleiding [A.] kan geven tot het faillissement van Qnow.
    
    
    
      4.2.5. Daarbij ziet het hof zich eerst gesteld voor de vraag of geoordeeld dient te worden naar de toestand zoals die in eerste aanleg bestond (ex tunc), dan wel naar de huidige toestand (ex nunc). Beantwoording van die vraag is van belang omdat [X.] in de periode ná de faillietverklaring maar vóór de behandeling in hoger be-roep aan het hof heeft bericht dat haar vorderingen jegens Qnow niet langer be-staan en Qnow ter zitting heeft meegedeeld dat zij betaling van haar vordering van 
      € 30.000,- heeft gekregen (van of vanwege de bestuurder van Qnow), zodat zij thans geen schuldeiser meer is. 
    
    
    4.2.6. Het hof dient in hoger beroep - zo dit in geschil is – eerst te oordelen over de vraag of degene die het faillissement had aangevraagd en op wiens verzoek het faillissement is uitgesproken ten tijde van de beslissing van de eerste rechter (dus ex tunc) wel schuldeiser was ten aanzien van de vordering waarvoor het faillisse-ment werd uitgesproken. Is dat niet het geval dan dient een uitgesproken faillis-sement reeds hierom te worden vernietigd, en wel omdat ingevolge de artikel 1 en 6 lid 3 Fw alleen een schuldeiser het faillissement kan aanvragen (vgl. HR 10 no-vember 2006, NJ 2006/610).
    
    4.2.7. Naar het oordeel van het hof staat overigens met voldoende mate van ze-kerheid vast dat [X.] ten tijde van het vonnis in eerste aanleg schuldeiser was met betrekking tot de door haar gestelde vordering van € 30.000,-. Het verweer van Qnow, dat kort gezegd inhoudt dat de bodemrechter anders zal oordelen, welk verweer in hoger beroep is gehandhaafd, heeft het hof niet overtuigd.
    
    
      4.2.8. De rechter in eerste aanleg heeft evenwel niet het faillissement uitgesproken op grond van die vordering van 
      € 30.000,-, maar alleen op grond van de vordering uit hoofde van de verbeurde dwangsommen. De vraag of [X.] schuldeiser is ten aanzien van de vordering van € 30.000,- die alsnog kan dienen als grond voor de faillietverklaring, dient thans te worden beantwoord. Die vraag dient dan beslist te worden naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van deze beslissing.
    
    
    4.2.9. Gelet op hetgeen werd overwogen in rov. 4.2.5 moet worden aangenomen dat de vordering van € 30.000,- thans niet meer bestaat en dat [X.] thans geen schuldeiser meer is van Qnow.
    
    4.2.10. De devolutieve werking van het hoger beroep heeft hier het gevolg dat het verzoek tot faillietverklaring, dat overigens ook is ingetrokken, niet meer kan worden gehonoreerd, zodat afwijzing van dat verzoek moet volgen. Anders ge-zegd: het hof kan de beslissing tot handhaving van het faillissement c.q. het op-nieuw uitspreken van het faillissement van Qnow niet gronden op een vordering die niet (meer) bestaat.
    
    4.2.11. Aan de beantwoording van de vraag of Qnow zich in een toestand bevindt van opgehouden te hebben te betalen, komt het hof dan ook niet meer toe.
    
    4.3. Tegen deze achtergrond hoeft evenmin te worden beslist op de vraag of ge-noemde derden kunnen worden toegelaten als belanghebbenden, interveniënten of te horen derden en op de vraag of hun vorderingen mee kunnen wegen bij de vraag of Qnow verkeert in de toestand van opgehouden te hebben met betalen. Voldoende is vast te stellen dat zij zich niet in dit geding hebben gevoegd met een eigen faillissementsaanvraag.
    
    4.4. Het hof ziet in de omstandigheid dat de vordering van [X.] eerst betaald is ná de faillietverklaring aanleiding [A.] om de kosten van het faillissement ten laste te brengen van Qnow.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank te Maastricht van 10 mei 2007;
    
    en opnieuw recht doende:
    
    wijst af het verzoek tot faillietverklaring van Qnow;
    
    compenseert de proceskosten aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt;
    
    stelt de faillissementskosten vast op € 26.123,59 inclusief btw voor curatorwerk-zaamheden en op € 130,- voor verschotten en brengt die kosten ten laste van Qnow;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Schaafsma-Beversluis en Everaars-Katerberg en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 11 juli 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.