ECLI:NL:GHARL:2017:8801, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-10-2017, 200.204.275/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementspauliana; vestiging hypotheek geen onverplichte rechtshandeling als bedoeld in artikel 42 Fw; onvoldoende gesteld voor geslaagd beroep op artikel 47 Fw.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.204.275/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/131162 / HA ZA 13-357)
    
    
    
    
      
        arrest van 10 oktober 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Mr. [appellant] Q.Q.,
        in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BOUWBEDRIJF TH. DE VRIES & ZONEN B.V.,
      kantoorhoudende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. H.A. van Beilen, kantoorhoudend te Leeuwarden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [B] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.M. Pol, kantoorhoudend te Assen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 juli 2017 hier over.
    
    
      1.2
      Ter uitvoering van dat tussenarrest heeft op 24 augustus 2017 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Partijen hebben arrest gevraagd. 
      
    
    
      1.3
      
        De vordering van de curator in hoger beroep strekt er toe de vonnissen van 
        4 maart 2015, 8 april 2015 en 6 juli 2016 die de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden, tussen partijen heeft gewezen te vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen, met diens veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1.
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het (bestreden) vonnis van 4 maart 2015, welke feiten tussen partijen niet in geschil zijn. Aangevuld met enige feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan gaat het om de volgende feiten. 
    
    
      2.2.
      
        [geïntimeerde] is een particulier die medio 2010 een woning met bedrijfsruimte heeft gekocht aan [de a-straat] 7 in [B] . Voordat de notariële overdracht kon plaatsvinden is de woning met bedrijfsruimte op 20 augustus 2010 afgebrand.
    
    
      2.3.
      
        [geïntimeerde] heeft met Bouwbedrijf Th. de Vries en Zonen B.V. (hierna: Bouwbedrijf De Vries) een aannemingsovereenkomst gesloten voor de sloop en herbouw van voornoemde woning voor een vaste aanneemsom van € 256.000,--, te voldoen in termijnen. Die aannemingsovereenkomst hebben [geïntimeerde] en Bouwbedrijf De Vries neergelegd in een tussen hen op 10 maart 2011 opgemaakte akte. 
    
    
      2.4.
      
        In een namens Bouwbedrijf De Vries en door [geïntimeerde] onderstekend stuk, gedateerd 11 maart 2011, is het volgende opgenomen, voor zover van belang:
        
          "dat Bouwbedrijf Th. de Vries BV. als zekerheid voor de herbouw van de woning met loods aan de [de a-straat] 7 te [B] aan [geïntimeerde] een recht van hypotheek zal verlenen. Het betreft het bedrijfsperceel met loods en gebouwen als gelegen aan de [b-straat] 21 te [C] .
        
        
          Partijen komen dit overeen omdat de verzekering vooraf een groot bedrag zal overmaken voor de herbouw aan Bouwbedrijf Th. De Vries BV. [geïntimeerde] wenst het recht van hypotheek als zekerheid dat woning en loods daadwerkelijk (af)gebouwd worden of, ingeval de bouw (gedeeltelijk) niet doorgaat, Bouwbedrijf de Vries BV het teveel betaalde aan [geïntimeerde] moet terugbetalen en als zekerheid voor alle gelden die [geïntimeerde] te vorderen zou hebben of krijgen op grond van de overeenkomst.
        
        
          De heer [geïntimeerde] kan op ieder moment verlangen dat Bouwbedrijf Th. de Vries BV meewerkt aan het vestigen van hypotheek."
          
        
      
    
    
      2.5.
      
        De aannemingsovereenkomst van 10 maart 2011 en het stuk van 11 maart 2011 zijn ondertekend door [D] namens Bouwbedrijf De Vries. In het uittreksel van de Kamer van Koophandel staat onder "bevoegdheid" bij [D] opgenomen:
        
          "Gezamenlijk bevoegd (met andere bestuurder(s), zie statuten)."
        
        Ook staat in het uittreksel vermeld dat [D] per 1 mei 2011 uit functie is.
      
    
    
      2.6.
      Bouwbedrijf De Vries heeft [geïntimeerde] conform de aannemingsovereenkomst een aantal facturen gezonden, te weten:
      - een factuur ter zake de eerste termijn (ondertekening overeenkomst) van 2 mei 2011 ad 
      € 89.600,-,
      - een factuur ter zake de tweede termijn (bij aanvang houtskeletbouw – hierna: hsb - maken) van 19 mei 2011 ad € 89.600,-, 
      - een factuur ter zake de derde termijn (aanvang montage hsb) van 8 juli 2011 ad 
      € 25.600,01, 
      - een factuur ter zake de aankoop van een keuken van 8 juli 2011 ad € 10.000,- en 
      - een factuur ter zake de vierde termijn (bij gereed hsb) van 27 september 2011 ad € 23.800,-
      In totaal een bedrag van € 238.600,01. [geïntimeerde] heeft alle facturen in 2011 voldaan, naar later is gebleken op een bankrekeningnummer van de eenmanszaak De Vries [C] . Dit is de eenmanszaak van [E] , de vader van [D] en voormalig bestuurder van Bouwbedrijf De Vries. 
    
    
      2.7.
      De eerste twee betalingen van [geïntimeerde] op 10 mei 2011 van € 38.900,- en € 2.700,- zijn op dezelfde dag teruggestort door Bouwbedrijf De Vries. Ook van de daaropvolgende betalingen is een deel teruggestort naar [geïntimeerde] en een deel naar Michigan Desk B.V., een bedrijf waarvan [geïntimeerde] bestuurder was. In totaal is een bedrag van € 101.720,- terugbetaald. Naar later is gebleken zijn deze terugbetalingen van Bouwbedrijf De Vries afkomstig van de rekening van De Vries Koudum en van de (privé)rekening van [D] .
    
    
      2.8.
      De in 2012 ontbonden vennootschap Michigan Desk B.V. hield zich onder meer bezig met advisering op het gebied van management en bedrijfsvoering, waaronder het bevorderen van bedrijfscontacten tussen landen in en buiten Europa. Michigan Desk B.V. heeft in de periode januari-juni 2011 werkzaamheden voor Bouwbedrijf De Vries verricht, waaronder advieswerk, inkoopbegeleiding en overleg inzake commerciële werkzaamheden. Voor die werkzaamheden heeft Michigan Desk B.V. Bouwbedrijf De Vries op 15 juni 2011 een factuur gezonden ad € 17.850,-, die door Bouwbedrijf De Vries is voldaan.
    
    
      2.9.
      
        De bouwvergunning voor de herbouw van de woning van [geïntimeerde] is op 
        13 februari 2013 verleend. Medio juni 2013 zijn de werkzaamheden begonnen. De begane vloer is gelegd en het houtskelet is opgetrokken tot de eerste verdiepingsvloer.
      
    
    
      2.10.
      
        Bij brief van 4 september 2013 heeft [geïntimeerde] aan Bouwbedrijf De Vries geschreven, voor zover van belang:
        
          "Bij dezen informeer ik u het aannemingscontract wat mij met uw bedrijf hebben aangaande de (her)bouw van het pand [de a-straat] 7, met per heden op te zeggen. Ondanks uw toezegging na de bouwvak verder te gaan met de bouw, hebben wij begrepen dat geen materiaal is geleverd en hebben we geen personeel op de bouw gezien. We hebben er geen vertrouwen in dat u op korte termijn verder gaat met de bouw. Temeer daar we van u geen duidelijkheid hebben verkregen over de voortgang van de bouw. 
        
        
          Wij bieden u nog de mogelijkheid voort te gaan met de bouw voor 20 september."
          
        
      
    
    
      2.11.
      Op 5 september 2013 is een notariële akte verleden waarmee - voor een bedrag van maximaal € 181.360,- (voor hoofdsom € 150.000,-, voor rente, vergoedingen, boeten en kosten € 31.360,-) - de vestiging van een recht van hypotheek ten gunste van [geïntimeerde] op het bedrijfspand met ondergrond, erf en verder toebehoren van Bouwbedrijf De Vries aan de [b-straat] 21 te [C] (kadastraal bekend gemeente Koudum, sectie [Y] , nummer [0000] ) is geëffectueerd. Namens Bouwbedrijf De Vries heeft [F] getekend in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder. [F] is de broer van [D] .
    
    
      2.12.
      
        In de hypotheekakte is onder meer het volgende opgenomen:“Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechtenDe Hypotheekgever en de Hypotheeknemer verklaarden te zijn overeengekomen dat door de Hypotheekgever ten behoeve van de Hypotheeknemer het recht van hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte omschreven goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.
        
          Hypotheekverlening
          
          Ter uitvoering van voormelde overeenkomst verklaarde de Hypotheekgever aan de Hypotheeknemer hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Hypotheeknemer blijkens haar administratie van de hierna te noemen debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van:
        
      
      
        - verstrekte en/of te verlenen geldleningen
        
        - verleende en/of te verlenen kredieten
        
        - (…)
      
      
        - uit welke anderen hoofde dan ook(…)” 
        
      
    
    
      2.13.
      Op 17 september 2013 is Bouwbedrijf De Vries in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als curator.
    
    
      2.14.
      
        De curator heeft de vestiging van het recht van hypotheek op 23 oktober 2013 vernietigd op grond van artikel 42 Fw. De curator heeft in dit verband bij brief van 
        23 oktober 2013 aan [geïntimeerde] geschreven, voor zover van belang:
        
          "(..) Ten eerste wordt dezerzijds betwist dat u een vordering heeft op de gefailleerde vennootschap. Uw raadsvrouwe heeft aangegeven dat u een vordering heeft uit hoofde van onverschuldigde betaling, echter deze stelling wordt in het geheel niet onderbouwd. Uw raadsvrouwe verwijst naar facturen die in de administratie van het gefailleerde bouwbedrijf niet voorkomen. Ook in de hypotheekakte wordt niet vermeld waar de zogenaamde vordering op het bouwbedrijf op is gebaseerd.
        
        
          Zo u al een vordering op het bouwbedrijf zou hebben dan is de vestiging van de hypotheek onverplicht verricht. Nu er sprake is van een rechtshandeling om niet en de gefailleerde vennootschap wetenschap had van betaling van de schuldeisers vernietig ik hierbij op grond van artikel 42 lid 1 Fw. de vestiging van de hypotheek. (..)
        
        
          Zo er al sprake zou zijn van een rechtshandeling anders dan om niet, dan vernietig ik hierbij voornoemde rechtshandeling aangezien ook u wist althans behoorde te weten dat de vestiging van de hypotheek benadeling van de schuldeisers tot gevolg zou hebben. De zekerheidstelling heeft zeer kort voor faillissement plaatsgevonden en bovendien is er zekerheid gesteld voor een niet opeisbare vordering. Op grond van artikel 43 lid 1 sub 2 Fw. wordt de wetenschap van benadeling aan uw zijde vermoed." 
          
        
      
    
    
      2.15.
      De hypothecaire inschrijving is per 28 oktober 2013 op verzoek van de curator doorgehaald. Na het doorhalen van de hypotheek heeft de curator de onroerende zaak in privé te koop aangeboden aan [E] .
    
    
      2.16.
      
        
          [geïntimeerde] heeft op 6 november 2013 conservatoir beslag gelegd op het bedrijfspand met ondergrond, erf en verder toebehoren van Bouwbedrijf De Vries aan de [b-straat] 21 te [C] .
        3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      
      
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg kort gezegd gevorderd te verklaren voor recht dat de hiervoor in 3.11 genoemde onroerende zaak rechtsgeldig met hypotheek is bezwaard ten gunste van [geïntimeerde] en verder om de curator te veroordelen de kosten van het hiervoor in 3.15 genoemde beslag aan [geïntimeerde] te betalen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 4 maart 2015 overwogen dat indien komt vast te staan dat de overeenkomst van 11 maart 2011 (zie hiervoor 3.4) niet rechtsgeldig tot stand is gekomen de vestiging van het recht van hypotheek reeds om die reden onverplicht (in de zin van artikel 42 Fw.) is verricht. De rechtbank heeft geoordeeld dat de akte van 11 maart 2011 dwingend bewijs oplevert (art. 157 Rv) van de daarin opgenomen overeenkomst, inclusief datering, en dat de curator  tegenbewijs heeft geleverd tegen de inhoud van de akte. De rechtbank heeft vervolgens [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit de echtheid volgt van de onderhandse akte van 11 maart 2011, gesloten tussen [geïntimeerde] en Bouwbedrijf De Vries.
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 8 april 2015 - waarin de rechtbank een aantal overwegingen in het tussenvonnis van 4 maart 2015 heeft aangevuld – geoordeeld dat het verweer van de curator, dat [geïntimeerde] geen vordering heeft op Bouwbedrijf De Vries uit hoofde van onverschuldigde betaling, gepasseerd wordt wegens onvoldoende onderbouwing.  
    
    
      3.4.
      
        Na het horen van de door [geïntimeerde] voorgebrachte getuigen is bij eindvonnis van 
        6 juli 2016 door de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs en dat daarom niet is komen vast te staan dat het vestigen van de hypotheek onverplicht is verricht, omdat de vestiging daarvan is gebaseerd op de overeenkomst van 
        11 maart 2011. De rechtbank heeft het beroep van de curator op vernietiging van de hypotheek op grond van artikel 47 Fw. eveneens verworpen, omdat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] ten tijde van vestiging wist of had behoren te weten dat het faillissement van Bouwbedrijf De Vries reeds was aangevraagd en dat niet is gebleken van samenspanning tussen [geïntimeerde] en Bouwbedrijf De Vries met als doel hem boven andere schuldeisers te bevoordelen. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en de curator in de proceskosten veroordeeld.        
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      4.1
      Het hof neemt bij de beoordeling tot uitgangspunt dat partijen er vanuit gaan dat geen sprake is van een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw, indien de vestiging van het recht van hypotheek is gebaseerd op een overeenkomst van 11 maart 2011 (zoals neergelegd in het in r.o. 3.4 genoemde schriftelijke stuk) en dat de vraag of het recht van hypotheek vernietigd kan worden in dat geval dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 47 Fw. Ter beoordeling ligt daarom voor of Bouwbedrijf De Vries zich tot het vestigen van de hypotheek heeft verplicht door middel van die overeenkomst van 11 maart 2011 (hierna verder aan te duiden als: ‘het aanhangsel’). Op basis van dit uitgangspunt worden de door de curator opgeworpen grieven 1, 2, 4 en (deels) 5 beoordeeld, welke grieven er toe strekken te betogen dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, sprake is van een onverplichte rechtshandeling.   
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft zich in de vonnissen waarvan beroep niet expliciet uitgelaten over de verdeling van de bewijslast in deze kwestie. Uit de wijze waarop de rechtbank uiteindelijk tot het in r.o. 2.16 van het vonnis van 6 juli 2016 weergegeven oordeel is gekomen “dat niet is komen vast te staan dat de vestiging van het recht van hypotheek onverplicht is geschied”  blijkt echter dat de rechtbank impliciet heeft geoordeeld dat de bewijslast van de stelling dat er sprake is van een onverplichte rechtshandeling op de curator rust en dat de aan [geïntimeerde] gegeven bewijsopdracht betrekking heeft op het leveren van tegenbewijs. Die bewijslast- verdeling is juist. Voor zover de curator met zijn grief 4, die ziet op de bewijswaardering door de rechtbank, een andere bewijslastverdeling voorstaat, stuit zij op die constatering af. Zo de grief daarvan niet uitgaat, dient het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de bewijslastverdeling opnieuw te beoordelen, indien de grief wat betreft de bewijswaardering zou slagen. Tot een andere bewijslastverdeling zou dat echter geen aanleiding geven.
      
    
    
      4.3
      Het is aan de curator om feiten en omstandigheden te stellen – en zo nodig te bewijzen – waaruit kan volgen dat de vestiging en inschrijving van het recht van hypotheek een onverplichte rechtshandeling betreft. De curator heeft in dat kader gewezen op een aantal in zijn ogen ongerijmdheden en opmerkelijke omstandigheden ten tijde van het opstellen van het aanhangsel in maart 2011 en in de periode kort daarna. Het hof volgt hem daarin niet, nu noch het feit dat het aanhangsel niet in de notariële akte is genoemd, noch onduidelijkheid omtrent het aantal exemplaren dat van het aanhangsel is opgemaakt, noch de terugbetalingen aan [geïntimeerde] kort na zijn betalingen aan Bouwbedrijf De Vries voldoende sterke aanwijzingen vormen voor de stelling van de curator dat betrokken partijen in maart 2011 geen overeenkomst hebben gesloten zoals die in het aanhangsel is verwoord. Bovendien verliest het argument van de curator dat in de notariële akte geen melding wordt gemaakt van het aanhangsel aan kracht, omdat uit de in r.o. 2.8 van het vonnis van 6 juli 2016 genoemde brief van het notariskantoor waar de notariële akte is verleden blijkt dat het aanhangsel zich in het dossier van de notaris bevindt. De curator heeft dat niet bestreden. Die door de curator gestelde omstandigheden, wat daarvan ook zij, wegen ook niet op tegen de verklaringen van de getuigen die door [geïntimeerde] in eerste aanleg zijn voorgebracht. Uit die verklaringen, gelezen in onderling verband en samenhang, komt op voor het hof voldoende overtuigende wijze naar voren, waar die verklaringen in hoofdlijnen op elkaar aansluiten, dat tussen Bouwbedrijf De Vries en [geïntimeerde] het aanhangsel op 11 maart 2011 is opgemaakt. Dat er in de verklaring van [geïntimeerde] als getuige en zijn verklaringen ter comparitie in eerste aanleg enige verschillen zitten (bijvoorbeeld op het punt van de aanleiding tot het aanhangsel en wie hem had geadviseerd dat op te stellen) is op zich juist, maar dat doet voor het hof aan de geloofwaardigheid van diens verklaring niet zodanig af dat daaraan geen bewijs kan worden ontleend. De verklaring van [geïntimeerde] vindt ook steun in de verklaringen van [D] en [G] . In hoger beroep heeft de curator geen andere feiten of omstandigheden gesteld – en evenmin voldoende concreet en specifiek te bewijzen aangeboden – die een ander licht op de zaak zouden kunnen werpen.
      
    
    
      4.4
      De curator heeft voorts nogal nadrukkelijk betoogd in het kader van zijn stelling dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling dat [geïntimeerde] geen vordering heeft op Bouwbedrijf De Vries, althans geen vordering uit onverschuldigde betaling. Daargelaten dat de curator er daarmee aan voorbijziet dat thans niet voorligt de vraag of [geïntimeerde] op grond van het hypotheekrecht de onroerende zaak kan uitwinnen, acht het hof voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] uit hoofde van de niet nakoming door Bouwbedrijf De Vries van de - inmiddels ontbonden - aannemingsovereenkomst een vordering heeft. Vast staat immers  dat van de door Bouwbedrijf De Vries te bouwen woning slechts het houten skelet tot eerste verdiepingshoogte is geplaatst en dat de woning niet zal worden afgebouwd, omdat het daartoe de curator aan de middelen ontbreekt. [geïntimeerde] heeft per saldo een bedrag van € 146.880,- aan Bouwbedrijf De Vries betaald. Dat dit aanzienlijk meer is dan de waarde van het uitgevoerde werk, zoals door [geïntimeerde] is gesteld, is door de curator niet voldoende onderbouwd betwist. Blijkens de inhoud van de hypotheekakte strekt de hypotheek tot zekerheid voor een dergelijke vordering van [geïntimeerde] op grond van de aannemingsovereenkomst. Dat [geïntimeerde] aanvankelijk stelde een vordering te hebben uit onverschuldigde betaling maakt het voorgaande niet anders en is in zoverre niet relevant. 
    
    
      4.5
      De grieven 1, 2, 4 en 5 zijn gezien voorgaande overwegingen vergeefs voorgesteld. Het hof komt met de rechtbank tot het oordeel dat de vestiging van het recht van hypotheek geen onverplichte rechtshandeling betrof. Het beroep van de curator op de faillissementspauliana ex artikel 42 Fw. strandt reeds daarop, waarbij het hof nog vaststelt dat de curator de overeenkomst van 11 maart 2011 niet met een beroep op dit artikel heeft vernietigd. De in eerste aanleg door partijen aan de orde gestelde (en in hoger beroep door de devolutieve werking van het hoger beroep terugkerende) vraag of [geïntimeerde] wetenschap had van benadeling van de schuldeisers van Bouwbedrijf De Vries door de vestiging van het recht van hypotheek en of diens wetenschap een vereiste is voor een geslaagd beroep van de curator op artikel 42 Fw. (rechtshandeling om baat of om niet?) behoeft daarom geen beantwoording.
      
    
    
      4.6
      Zoals de curator op zich terecht aanvoert zou de vestiging van het recht van hypotheek kunnen worden aangetast op grond van artikel 47 Fw., indien de vestiging van het recht van  hypotheek geschiedde op een moment dat [geïntimeerde] wist dat het faillissement van Bouwbedrijf De Vries reeds was aangevraagd, hetzij dat de vestiging van het recht van hypotheek het gevolg was van overleg tussen [geïntimeerde] en Bouwbedrijf De Vries dat ten doel had om [geïntimeerde] boven andere schuldeisers te begunstigen. Evenals bij artikel 42 Fw. rust op de curator de stelplicht en de bewijslast van de feiten en omstandigheden voor een geslaagd beroep op artikel 47 Fw. 
      
    
    
      4.7
      Het hof stelt vast dat de curator zich in de toelichting op grief 6, waarmee hij het oordeel van de rechtbank bestrijdt dat zijn beroep op artikel 47 Fw. faalt, niet als zodanig kenbaar heeft gericht op r.o. 2.20 van het vonnis van 6 juli 2016. In die overweging heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] ten tijde van de vestiging van de hypotheek wist (of had behoren) te weten dat het faillissement van Bouwbedrijf De Vries reeds was aangevraagd. De curator heeft zich derhalve kennelijk bij dat oordeel neergelegd. Daar komt bij dat hij in hoger beroep niets naders heeft aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] wist van de faillissementsaanvraag. Het gaat daarbij overigens om daadwerkelijke wetenschap en niet, zoals de rechtbank heeft overwogen, om de vraag of [geïntimeerde] behoorde te weten van een faillissementsaanvraag.   
      
    
    
      4.8
      Het hof overweegt dat de curator verder ter onderbouwing van zijn beroep op artikel 47 Fw. in essentie geen andere feiten en omstandigheden heeft gesteld dan die in eerste aanleg door de rechtbank zijn beoordeeld en die de rechtbank terecht tot het bestreden oordeel hebben gebracht. Wat hij in hoger beroep aan feiten en omstandigheden heeft aangevoerd in randnummer 26 van de memorie van grieven – de hypotheek is, zonder aanleiding daartoe gezien de ingebrekestelling van een dag eerder en zonder dat [geïntimeerde] een vordering heeft, gevestigd op een eerder onbezwaard pand en zowel [geïntimeerde] als [D] hadden belang bij voortzetting van de bouwwerkzaamheden – is niet voldoende om tot het oordeel te komen dat [geïntimeerde] en Bouwbedrijf De Vries hebben samengespannen met het oogmerk [geïntimeerde] boven andere schuldeisers te bevoordelen (vgl. HR 24 maart 1999, ECLI:NL:HR:1995:ZC1676). Zelfs indien al bij zowel [geïntimeerde] als Bouwbedrijf De Vries wetenschap bestond van benadeling van andere schuldeisers is dat enkele feit niet voldoende om aan te nemen dat sprake is van samenspanning als bedoeld in artikel 47 Fw. (HR 20 november 1998, ECLI:NL:HR: 1998:ZC2784). De stelling van de curator dat [geïntimeerde] geen vordering heeft op Bouwbedrijf De Vries is overigens hiervoor al verworpen. Het beroep van de curator op artikel 47 Fw. heeft daarom ook in hoger beroep te stranden. 
      
    
    
      4.9
      
        Het in grief 3 aan de rechtbank gemaakte verwijt dat uit het uittreksel uit de Kamer van Koophandel blijkt dat op 11 maart 2011 [F] en niet [D] bestuurder van Bouwbedrijf De Vries was, is door de curator niet van een conclusie voorzien, zodat niet duidelijk is wat hij daarmee beoogt. Het hof begrijpt de grief aldus dat de curator ook in hoger beroep heeft bedoeld te stellen dat [D] op 
        11 maart 2011 niet bevoegd was om Bouwbedrijf De Vries te vertegenwoordigen. De curator heeft bij deze grief, wat daarvan ook zij, geen belang nu hij niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank (vonnis 8 april 2015, r.o. 2.8) dat [F] door het ondertekenen van de hypotheekakte namens Bouwbedrijf de Vries de eventueel onbevoegde rechtshandeling heeft bekrachtigd en dat zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is gewekt dat Bouwbedrijf De Vries aan de eventueel onbevoegde rechtshandeling van [D] is gebonden.
      
      
    
    
      4.10
      
        Grief 5 stelt naast hetgeen hiervoor in 5.5 en 5.6 is overwogen nog aan de orde dat de rechtbank ten onrechte punt 2.15 van de conclusie na enquête van de curator buiten beschouwing heeft gelaten. Nu het hof het daar gestelde in de beoordeling heeft betrokken heeft de curator geen belang bij deze grief. Grief 7 is een veeggrief zonder zelfstandige betekenis, die daarom het lot van de overige grieven deelt.
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      Het voorgaande voert het hof tot de conclusie dat de grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.2
      Als de (in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 314,- voor verschotten (griffierecht) en op € 1.788,-  voor salaris advocaat (2 punten x tarief II). Het hof ziet geen aanleiding tot toewijzing van het verzoek van [geïntimeerde] de bijzondere bepaling op te nemen dat de curator deze proceskostenveroordeling binnen 2 dagen na de datum van het wijzen van dit arrest gelijk met de proceskostenveroordeling in eerste aanleg dient te voldoen.	 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep;
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 4 maart 2015, 8 april 2015 en 6 juli 2016; 
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 314,- voor verschotten (griffierecht) en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. D.H. de Witte en mr. M.A.L.M. Willems en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      10 oktober 2017.