ECLI:NL:RBHAA:2001:AB2439, Rechtbank Haarlem, 26-06-2001, 74662/KGZA 01-264
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2001-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Storck vordert dat de president bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        Verkade op verbeurte van een dwangsom zal bevelen zich onmiddellijk na het te wijzen vonnis te onthouden van iedere inbreuk op auteursrechten van Storck als omschreven in de dagvaarding en met name Verkade zal bevelen het verveelvoudigen van de Werther’s Original reclame van Storck en het openbaren van de Digestive reclame als in de dagvaarding omschreven (op TV of anderszins) of enige daarop gelijkende reclame  met onmiddellijke ingang te staken;
        Verkade op verbeurte van een dwangsom zal bevelen zich onmiddellijk na de uitspraak van het te wijzen vonnis te onthouden van iedere vorm van onrechtmatig handelen jegens Storck als omschreven in de dagvaarding.
        Storck legt aan de vordering ten grondslag dat Verkade door de Digestive commercial uit te zenden inbreuk maakt op haar auteursrechten, althans onrechtmatig jegens haar handelt in die zin dat zij bij de Werther’s commercial aanhaakt, dan wel deze nabootst op een wijze die afbreuk doet aan het imago van Storck en Werther’s Original en aan de exclusiviteit van de Werther’s commercial.

Zaaknummer: 74662 / KG ZA 01-264    
      Vonnisdatum: 26 juni 2001	
    
    
    
      ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE HAARLEM,
      VONNIS IN KORT GEDING
    
    
    in de zaak van:
    
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STORCK B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Hoevelaken,
      2.	AUGUST STORCK KG,
      gevestigd en kantoorhoudende te Berlijn, Duitsland,
      eiseressen,
      procureur mr P. Heidinga,
      advocaat mr S.H. Merkus te Amsterdam, 
    
    
    -- tegen --
    
    
      de naamloze vennootschap KONINKLIJKE VERKADE N.V.,
      gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
      gedaagde,
      procureur mr R.A. van Wijk,
      advocaat mr C.W. Noorda te Amsterdam.
    
    
    Eiseressen zullen hierna ook gezamenlijk worden aangeduid als “Storck” en gedaagde als “Verkade”.
    
    
      1.	Verloop van de procedure
      1.1	Ter terechtzitting van  15 juni 2001 heeft Storck overeenkomstig de dagvaarding gesteld en gevorderd als hierna onder 3. weergegeven.
      1.2	Na toelichting op de vordering van de zijde van  Storck, verweer van Verkade en verder debat in tweede termijn hebben partijen vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op heden.
    
    
    
      2.	De vaststaande feiten
      In dit geding wordt van het volgende uitgegaan:
    
    
    a.	Storck drijft een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling, productie, marketing, promotie en verkoop van diverse zoetwaren. 
    
    b.	Storck brengt in een groot aantal landen, waaronder Nederland, onder meer een snoepje op de markt onder de naam “Werther’s Original” (tot 1994 genaamd “Werther’s Echte”). Werther’s Original is in Nederland verkrijgbaar sedert 1974. 
    
    c.	Sinds 1992 maakt Storck reclame voor Werther’s Original door middel van een TV-commercial (hierna ook aan te duiden als “de Werther’s commercial”).
    
    
      d.	De Werther’s commercial toont een grootvader die, gezeten in een grote fauteuil in een ouderwetse huiskamer, de volgende tekst uitspreekt:
      “ Ik weet nog heel goed dat ik mijn allereerste snoepje van mijn grootvader kreeg. Het was Werther’s Original. En ik was vier. Ik had wel een beetje moeite met die glanzend gouden wikkel. Die eerste smaak zal ik nooit vergeten. Zacht en romig en onvoorstelbaar lekker. Ik begreep dat je wel heel bijzonder moet zijn als je van je grootvader zo’n overheerlijk snoepje krijgt.
      Ja, nu ben ik zelf grootvader, en wat kan ik mijn kleinzoon nou beter geven dan mijn Werther’s Original. Hij is tenslotte ook heel bijzonder.”
      Halverwege het filmpje verschijnt een jongetje in beeld dat van de grootvader een Werther’s Original krijgt.
    
    
    e.	De Werther’s commercial is op 30 september 2000 voorlopig voor het laatst uitgezonden. Storck is voornemens de uitzendingen in het najaar van 2001 te hervatten.
    
    f.	Verkade produceert en verkoopt chocolade en biscuits, waaronder “Digestive”, een tarwe-biscuit, verkrijgbaar in naturel, met chocolade, caramel of extra granen. 
    
    g.	Verkade maakt sedert mei 2001 reclame voor Digestive door middel van een TV-commercial (hierna ook aan te duiden als “de Digestive commercial”).
    
    
      h.	De Digestive commercial bestaat uit twee scènes. De eerste scène toont een ouderwetse grootvader die in een grote leunstoel Digestive zit te eten. Er komt een jongetje binnen met een bokaal. De grootvader geeft het jongetje een Digestive. 
      Bij de eerste scène spreekt een voice-over de volgende tekst uit:
      “Ik herinner met nog dat ik mijn allereerste Digestive van Verkade kreeg. Heerlijke tarwebiscuit, voorzien van een royale laag chocola. Ik snapte toen al dat je wel heel speciaal moest zijn om zoiets lekkers te krijgen.”
    
    
    
      i.	De tweede scène toont een moderne grootvader die Digestives eet. Ook bij hem komt een kleinzoon met een bokaal binnen. Deze grootvader eet zelf de laatste Digestive op en geeft de kleinzoon een schouderklopje. 
      Bij de tweede scène zegt de voice-over: 
      “En nu ben ik zelf opa. En de laatste Digestive… Die vind ik nog steeds heel speciaal. 
      Daarna komt een rol Digestive in beeld en zegt de voice-over: “Digestive, een goudeerlijk koekje … van Verkade.”
    
    
    j.	In een zogenaamde “tag-on” (een kort vervolg op het reclamefilmpje) is een pijnkreet te horen en wordt getoond dat de beschadigde bokaal wordt neergezet en een nieuwe rol Digestives wordt weggepakt.  
    
    k.	Storck heeft Verkade gesommeerd de uitzending van de Digestive commercial te staken. Verkade heeft daaraan geen gevolg gegeven.
    
    l.	In een artikel in Het Parool d.d. 14 juni 2001 staat onder meer te lezen: “[medewerker], bedrijfsjurist van Verkade, geeft toe dat de gelijkenis met de Wertherreclame niet toevallig is. “Wij haken aan op een bestaande reclame (…)”” Volgens mededeling van Verkade ter zitting klopt dit krantenbericht.
    
    
      3.	De vordering en de grondslag daarvan
      Storck vordert dat de president bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      Verkade op verbeurte van een dwangsom zal bevelen zich onmiddellijk na het te wijzen vonnis te onthouden van iedere inbreuk op auteursrechten van Storck als omschreven in de dagvaarding en met name Verkade zal bevelen het verveelvoudigen van de Werther’s Original reclame van Storck en het openbaren van de Digestive reclame als in de dagvaarding omschreven (op TV of anderszins) of enige daarop gelijkende reclame  met onmiddellijke ingang te staken;
      Verkade op verbeurte van een dwangsom zal bevelen zich onmiddellijk na de uitspraak van het te wijzen vonnis te onthouden van iedere vorm van onrechtmatig handelen jegens Storck als omschreven in de dagvaarding.
      Storck legt aan de vordering ten grondslag dat Verkade door de Digestive commercial uit te zenden inbreuk maakt op haar auteursrechten, althans onrechtmatig jegens haar handelt in die zin dat zij bij de Werther’s commercial aanhaakt, dan wel deze nabootst op een wijze die afbreuk doet aan het imago van Storck en Werther’s Original en aan de exclusiviteit van de Werther’s commercial.
    
    
    
      4.	Het verweer
      Verkade heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd. Hierop zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
    
    
    
      5.	Beoordeling van het geschil
      5.1	Er is aanleiding om eerst de subsidiaire grondslag -onrechtmatige daad- te onderzoeken. Daarbij geldt dus de veronderstelling dat de Werther’s commercial geen “werk” is in de zin van de Auteurswet.
      5.2	Vast staat (2.l) dat de makers van de Digestive commercial hebben beoogd te refereren aan de Werther’s commercial in het bijzonder en niet slechts aan het volgens Verkade zeer bekende format van de opa-kleinzoonsituatie.
      5.3	Tegenover Verkade mag worden aangenomen dat de verwijzing naar (in het bijzonder) de Werther’s commercial door het publiek wordt herkend, reeds omdat dit haar eigen oogmerk is; daarzonder zou immers - naar Verkade zelf uiteengezet heeft- het parodie effect mislukken.
      5.4 	Ook overigens is deze aanname gewettigd omdat Werther’s haar commercial reeds sedert 1992 uitzendt, en omdat de president ter zitting - alwaar de beide commercials zijn vertoond - zelf heeft waargenomen dat de openingsscène van de Digestive commercial qua enscenering, beeld, sfeer en tekst een zeer sterke gelijkenis met de Werther’s commercial vertoont. De kijker zal dan ook direct bij de openingsfase van de Digestive commercial een verband leggen met de Werther’s commercial
      5.5	Op zichzelf is het refereren aan een commercial van een andere onderneming niet onrechtmatig. Bij de subsidiaire grondslag geldt als uitgangspunt dat daarop geen exclusief recht bestaat (5.1). Bijkomende omstandigheden kunnen dat refereren echter wel onrechtmatig maken. In het onderhavige geval zijn de volgende bijkomende omstandigheden van belang. 
      5.6	Storck heeft gesteld dat zij door middel van een jarenlange intensieve reclamecampagne voor Werther’s Original welbewust een vriendelijk en huiselijk imago voor dat product heeft opgebouwd. Storck meent kennelijk dat dat imago als positief wordt ervaren door haar doelgroep.
      5.7	Verkade heeft verklaard dat zij sinds jaar en dag de reputatie heeft van een gezellig, oud, vertrouwd en huiselijk merk. Om de omzet van de Digestive-producten te vergroten en daarmee ook een wat jonger publiek aan te spreken heeft zij een reclamebureau opdracht gegeven voor een reclamecampagne om ten aanzien van die producten de reputatie van vertrouwde huiselijkheid enigszins te relativeren en aldus ook een meer modern publiek aan te spreken. Die opdracht heeft geresulteerd in de onderhavige commercial. De kracht daarvan is, aldus Verkade, dat aanvankelijk de indruk wordt gewekt dat het gaat om een commercial zoals die voor Werther’s Original. De Digestive commercial neemt echter in de tweede scène een verrassende, humoristische wending doordat daar de grootvader het laatste koekje niet aan zijn kleinzoon geeft, maar het zelf opeet. Die humoristische wending wordt nog versterkt door de tag-on waarin de ingedeukte bokaal wordt ingeruild voor een nieuwe rol Digestive, aldus nog steeds Verkade.
      5.8	Bij vergelijking van de beide commercials valt op dat de voor de Werther’s commercial kenmerkende sfeer van vriendelijkheid en braafheid ontbreekt in de Digestive commercial. De aardige grootvader, die in de Werther’s commercial een snoepje aan zijn brave kleinzoon geeft, heeft in de Digestive commercial plaats gemaakt voor een grootvader die met een triomfantelijk gebaar het laatste koekje in zijn eigen mond steekt, terwijl hij de kleinzoon afscheept met een schouderklopje, en daarbij ook nog chocoladevlekken op diens spencer maakt. In de tag-on van de Digestive commercial  wordt tenslotte gesuggereerd dat de kleinzoon het er niet bij laat zitten, grootvader een klap met de bokaal geeft en een nieuwe rol Digestive pakt. 
    
    
    
      5.9	De wijze waarop in de Digestive commercial aan de Werther’s commercial wordt gerefereerd is geenszins neutraal te noemen. Integendeel, door de tegenstelling tussen de aardige Werther’s personages en de hebberige c.q. agressieve Digestive-personages wordt de Werther’s commercial bespottelijk gemaakt, zoals - volgens het woordenboek- ook precies de bedoeling is van een parodie. Niet valt uit te sluiten dat daardoor de wervingskracht van de Werther’s commercial is afgenomen of zelfs in het tegendeel is omgeslagen. Het is immers niet denkbeeldig dat de doelgroep van Storck, na het zien van de Digestive commercial, bij het opnieuw uitzenden van de Werther’s commercial het oubollige daarvan, dat tot nog toe een positief en wervend effect heeft gehad, als een negatieve eigenschap is gaan ervaren en afkerig is geworden van het aanvankelijk gewaardeerde origineel. 
      5.10	Het voorgaande rechtvaardigt de conclusie dat voldoende aannemelijk is geworden dat de Digestive commercial afbreuk doet aan wervingskracht en de verdere bruikbaarheid van de Werther’s commercial. Dat brengt met zich dat  bepaald niet uitgesloten moet worden geacht dat Storck door het uitzenden van de Digestive commercial schade lijdt in die zin dat de Werther’s commercial niet meer bruikbaar is. Nu Verkade er welbewust voor heeft gekozen aan te haken bij de Werther’s commercial is die mate van schadedreiging reeds voldoende om een verbod op verdere uitzending van de Digestive commercial te rechtvaardigen.
      5.11	Verkades beroep op vrijheid van meningsuiting faalt omdat die vrijheid wordt begrensd door artikel 6: 162 B.W.
      5.12	Nu de subsidiaire grondslag op grond van het voorgaande slaagt behoeft hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd geen bespreking meer.
      5.13	Ter voorkoming van een “onmogelijkheidsprocedure” op de voet van artikel 611 d Rv. zal -zoals ter zitting besproken naar aanleiding van het uiterst subsidiaire verweer van Verkade- het dictum enigszins afwijken van het gevorderde.
    
    
    5.14	Verkade zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    
      6.	Beslissing
      De president:
      6.1	Veroordeelt gedaagde om uiterlijk op de eerste werkdag na betekening van dit vonnis te 12.00 uur aan STER en IP opdracht te geven om zo snel als technisch mogelijk is de uitzending van de Digestive commercial te staken en gestaakt te houden.
      6.2	Bepaalt dat gedaagde een dwangsom verbeurt van ƒ 50.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in gebreke mocht blijven aan de veroordeling onder 6.1 te voldoen, zulks tot een maximum van ƒ 250.000,-.
      6.3	Veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding tot aan de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van eiseressen  begroot op ƒ 489.30 aan verschotten en ƒ 1.550,- aan procureurssalaris.
      6.4	Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      6.5	Wijst af het meer of anders gevorderde.
      Dit vonnis is gewezen door mr C.J.J. van Maanen, fungerend-president van deze rechtbank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 26 juni 2001, in tegenwoordigheid van de griffier.