ECLI:NL:GHSHE:2017:3653, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-08-2017, 200.182.957_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: voorshands bewezen, tegenbewijs

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.182.957/01
    
    
    
      
        arrest van 22 augustus 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant] h.o.d.n. BIQE,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. T.J. Teggelaar te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap 1] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] ,
      advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven,
    
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 februari 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/278817 HA ZA 14-385 gewezen vonnissen van 10 december 2014 en 16 september 2015.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het exploot van anticipatie van 18 december 2015;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        het pleidooi, waarbij partij pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          
            [appellant] is op 1 september 1986 bij de rechtsvoorganger van [de vennootschap 2] in dienst getreden. 
        
        
          Tussen [de vennootschap 2] als werkgever en [appellant] als werknemer is op 10 februari 2011 een beëindigingsovereenkomst dienstverband (hierna: de beëindigingsovereenkomst) gesloten. In artikel 2.3 van de beëindigingsovereenkomst is bepaald:
        
      
      
        “Werknemer heeft aanspraak op een beëindigingsvergoeding van werkgever ad € 175.000,00 bruto. De uitbetaling van deze vergoeding zal, voor zover fiscaal toelaatbaar, plaatsvinden conform het bepaalde in de overeenkomst van vergoeding.”
      
      Tussen [de vennootschap 1] Enabling Technologies Group Almelo BV, [de vennootschap 1] , [de vennootschap 3] en [de vennootschap 4] (gezamenlijk [de vennootschapen c.s.] genoemd) enerzijds en [appellant] (h.o.d.n. BIQE en [appellant] genoemd) anderzijds is op 10 februari 2011 een overeenkomst van vergoeding (hierna: de vergoedingsovereenkomst) gesloten. Voor zover hier van belang is in die vergoedingsovereenkomst onder meer het volgende bepaald:
      
        
          “(…)
        
        
          In aanmerking nemende dat: 
        
        a. Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen [de vennootschap 2] en [appellant] overeengekomen is dat [de vennootschap 2] aan [appellant] een bedrag van € 175.000,00 bruto verschuldigd is;
        
          (…)
        
        d. [appellant] via BIQE bereid is ten behoeve van [de vennootschapen c.s.] subsidiebegeleiding te verzorgen en daartoe overeenkomsten van opdracht met [de vennootschapen c.s.] aangaat;
        
          (…)
        
        
          Artikel 2: Betalingsvormen beëindigingsvergoeding
        
      
    
    
      2.1
      
        
          [de vennootschap 2] voldoet vóór 28 februari 2011 aan [appellant] een bedrag van                € 35.000,00 bruto. Voormeld bedrag zal door [de vennootschapen c.s.] worden gestort op bankrekening nummer [bankrekeningnummer] . De voldoening van het bedrag van € 35.000,00 heeft te gelden als aflossing op de schuld van € 175.000,00 van [de vennootschap 2] aan [appellant] en wordt daarop derhalve in mindering gebracht.
      
    
    
      2.2.
      
        
          Het restantbedrag van € 140.000,00, hierna te noemen 
          “restschuld”
          , dat resulteert na aftrek van het bedrag van € 35.000,00, zoals genoemd in artikel 2.1 van het bedrag van            € 175.000,00, zal zoveel mogelijk worden verrekend via (delen) van vergoedingen (“fees”) voor het verwerven van subsidies voor [de vennootschapen c.s.] (…) [appellant] zal afzonderlijk overeenkomsten van opdracht aangaan met [de vennootschapen c.s.] ten behoeve van subsidiebegeleiding. Het hier gehanteerde begrip subsidie refereert aan de ruime definitie van subsidie zoals in de overeenkomst van opdracht opgenomen. 
        
        
          a. De overeenkomsten van opdracht betreffen WBSO, Innovatiebox en nader overeen te komen vormen van subsidie. Nader overeengekomen zijn de volgende aanvragen gedaan in 2010: de Europese projecten EYE, GreenFab en Wisdom, Pieken in de Delta: VOC, alsmede aanvragen bij het A&O fonds en Brainport voor opleidingen. 
        
        
          (…)”
        
      
      Tussen [de vennootschap 1] als opdrachtgever en [appellant] als opdrachtnemer is op 11 februari 2011 een overeenkomst van opdracht gesloten (hierna: de overeenkomst). Voor zover hier van belang is in die overeenkomst onder meer het volgende bepaald:
      
        
          “(…)
        
        
          Artikel 2: Verrichten van diensten
        
      
    
    
      2.1
      
        Opdrachtnemer zal Opdrachtgever voor de duur van deze overeenkomst ondersteunen bij het verkrijgen van subsidies. Dit betreft in elk geval subsidies in het kader van de WBSO en de Innovatiebox. Partijen besluiten in onderling overleg voor welke andere subsidieprogramma’s of –regelingen een subsidieaanvraag wordt opgestart. Afspraken daarover worden schriftelijk vastgelegd en aan deze overeenkomst gehecht.
      
    
    
      2.2
      
        
          De in het kader van deze overeenkomst door Opdrachtnemer te verrichten diensten houden onder meer in:
        
        
          - het inventariseren van subsidiemogelijkheden in samenwerking met Opdrachtgever;
        
        
          - het opstellen van subsidieaanvragen;
        
        
          - het onderhouden van contacten met subsidiegevers, waaronder AgentschapNL;
        
        
          - het beoordelen op redelijkheid van de onderbouwing van de subsidieaanvraag, en
        
        
          - het adviseren ten aanzien van administratie verplichtingen voor ingediende aanvragen.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      2.5
      
        
          Tenzij met wederzijds goedvinden is het gedurende de looptijd van deze overeenkomst Opdrachtgever niet toegestaan om, al dan niet in samenwerking met een of meerdere derden, een subsidieaanvraag in te dienen, daarbij betrokken te zijn of anderszins zelfstandig of in samenwerking met een of meerdere derden de werkzaamheden zoals bedoeld in deze overeenkomst uit te (laten) voeren. Opdrachtgever zal in alle gevallen Opdrachtnemer eerst in de gelegenheid stellen zijn diensten te verlenen aan Opdrachtgever. 
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 6: Vergoeding
        
      
    
    
      6.1
      
        Opdrachtgever is Opdrachtnemer voor het verlenen van de in artikel 2 omschreven diensten een vergoeding verschuldigd wanneer de werkzaamheden tijdens (of tot twaalf maanden voor) de looptijd van deze overeenkomst zijn uitgevoerd en leiden tot een beschikking tot verlening van een subsidie tijdens de looptijd van deze overeenkomst of erna.
      
    
    
      6.2
      
        
          De grondslag van de vergoeding is het bedrag verbonden aan toegekende subsidie, inclusief eventuele vervolg- of extra subsidies, ongeacht of dat bedrag reeds (volledig) aan Opdrachtgever is of wordt uitgekeerd en ongeacht of dat bedrag of die bedragen later wordt/worden verlaagd of wordt/worden ingetrokken.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      6.3
      
        In afwijking van het bepaalde in artikel 6.2 geldt voor WBSO-subsidies dat als grondslag voor de berekening van de fee wordt genomen: de correctieve beschikking die AgentschapNL gewoon is uit te geven in het jaar na de betreffende S&O werkzaamheden op basis van de door Opdrachtgever gemelde werkelijk gerealiseerde uren.(…) 
      
    
    
      6.4
      
        De hoogte van de fee bedraagt 10%, exclusief BTW.
      
    
    
      6.5
      
        
          Opdrachtnemer zal de vergoeding door middel van een aan Opdrachtgever te richten factuur – voorzien van een specificatie – in rekening brengen. Opdrachtgever zal de factuur binnen 30 dagen na dagtekening voldoen door betaling op een door Opdrachtnemer aan te geven bankrekening. 
        
        
          (…)”
        
      
      
         De voormalige zelfstandige subsidieadviseur van [de vennootschap 1] , [subsidieadviseur] , ontving voor zijn werkzaamheden in het kader van de subsidieaanvragen een gestaffelde vergoeding (hierna: de staffel [subsidieadviseur] ).
         Bij factuur van 12 juni 2013 heeft [appellant] een bedrag van € 105.875,-  bij [de vennootschap 1] in rekening gebracht voor “Werkzaamheden m.b.t. aanvraag ENIAC Proposal E450EDL [nummer 1] ” (hierna: E450EDL).
         Bij factuur van 3 maart 2014 heeft [appellant] een bedrag van € 1.576.330,85 bij [de vennootschap 1] in rekening gebracht voor “Werkzaamheden m.b.t. aanvraag ENIAC Proposal E450LMDAP [nummer 2] ” (hierna: E450LMDAP). 
         [de vennootschap 1] heeft de facturen van [appellant] van 12 juni 2013 en 3 maart 2014 onbetaald gelaten.
      
      
      
        6.2.1.
        
          In eerste aanleg heeft [appellant] veroordeling van [de vennootschap 1] gevorderd tot betaling van 
          € 1.682.205,85, vermeerderd met rente en kosten.
        
        
      
      
        6.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          
            [appellant] heeft voor twee Europese subsidieaanvragen (E450EDL en E450LMDAP) de in artikel 2.2 van de overeenkomst overeengekomen diensten verricht. Beide subsidieaanvragen hebben een positieve beschikking opgeleverd. E450EDL zal een subsidie opleveren van       € 875.000,- en E450LMDAP zal een subsidie opleveren van € 13.027.527,71. 
          Ingevolge het bepaalde in artikel 6 van de Overeenkomst kan [appellant] aanspraak maken op een fee (hierna: vergoeding) van 10% exclusief BTW, zijnde respectievelijk €105.875,- en    € 1.576.330,85. [de vennootschap 1] heeft de facturen die [appellant] haar in verband hiermee heeft toegezonden niet voldaan en verkeert hierdoor in verzuim. 
          
            [appellant] vordert betaling van de openstaande facturen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente die tot en met 30 april 2014 € 8.468,64 bedraagt en buitengerechtelijke incassokosten, die € 1.190,- bedragen.
        
        
      
      
        6.2.3.
        
          [de vennootschap 1] heeft verweer gevoerd. 
        
      
      
        6.3.1.
        In het tussenvonnis van 10 september 2014  heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
        
      
      
        6.3.2.
        In het tussenvonnis van 10 december 2014 heeft de rechtbank [appellant] opgedragen te bewijzen dat partijen bij de overeenkomst moet worden geacht te zijn overeengekomen dat [appellant] ook voor andere subsidieaanvragen dan voor WBSO- en Innovatieboxsubsidies en dus voor aanvragen betreffende subsidies voor de projecten E450EDL en E450LMDAP aanspraak zou kunnen maken op een vergoeding van 10% over de toegekende subsidie.
        
      
      
        6.3.3.
        
          In het eindvonnis van 16 september 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] niet in de bewijslevering is geslaagd.
          Op grond daarvan heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten en nakosten veroordeeld.
        
        
      
    
    
      6.4.
      
        
          [appellant] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellant] heeft na eisvermeerdering geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad:
        I. [de vennootschap 1] te veroordelen om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 1.682.205,85, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, te rekenen vanaf de vervaldatum van de facturen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
        II. voor recht te verklaren dat [de vennootschap 1] het exclusiviteitsbeding van artikel 2.5 van de overeenkomst heeft geschonden;
        III. [de vennootschap 1] te veroordelen om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 571.211,75, althans een door het hof vast te stellen bedrag aan redelijk loon, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, te rekenen vanaf de vervaldatum van de facturen, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
        IV. [de vennootschap 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten groot € 6.775,-
        V. [de vennootschap 1] te veroordelen in de kosten van het geding in eerste en tweede instantie alsmede de nakosten. 
      
      
      
      
        
          [de vennootschap 1] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
      
      
    
    
      6.5.
      
        
          [appellant] komt met zijn grieven in hoger beroep – kort gezegd – op tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de tekst van de overeenkomst en hetgeen [appellant] voor het overige aan (getuigen)bewijs heeft aangevoerd, niet blijkt dat [appellant] ook bij andere subsidies dan WBSO- en Innovatiesubsidies aanspraak kan maken op de in de overeenkomst genoemde vergoeding van 10% van de toegekende subsidie. 
        Voorts heeft [appellant] de grondslagen van zijn vorderingen aangevuld. In hoger beroep vordert [appellant] eveneens betaling van het bedrag van € 1.682.205,85 als een gebruikelijk loon op grond van artikel 7:405 lid 2 BW. Daarnaast vordert [appellant] betaling van dit bedrag in verband met een schending van het exclusiviteitsbeding zoals opgenomen in artikel 2.5 van de overeenkomst. Subsidiair vordert [appellant] betaling van een redelijk loon voor de door hem verrichte werkzaamheden op grond van artikel 7:405 lid 2 BW, zijnde een bedrag van  € 571.211,75. Het hof zal de grieven en de aanvulling van de grondslagen van de vorderingen gezamenlijk behandelen.
      
      
    
    
      6.6.
      
        [appellant] heeft onder punt zeven van de memorie van grieven verzocht indien en voor zover de bespreking van de feiten en omstandigheden en/of de toelichting op de grieven een of meer zelfstandige grieven besloten liggen, deze als zodanig te behandelen en te beoordelen.Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele verwijzing naar de feiten en omstandigheden en/of de toelichting op de grieven waarin mogelijk een of meer zelfstandige grieven besloten liggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld. 
      
    
    
      6.7.
      Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] ten behoeve van [de vennootschap 1] werkzaamheden heeft verricht in het kader van ENIAC subsidieaanvragen E450EDL en E450LMDAP. Wel is in geschil of deze werkzaamheden vallen onder de overeenkomst en of hiervoor een vergoeding van 10% van het subsidiebedrag verschuldigd is. 
      
    
    
      6.8.
      
        
          [appellant] verwijst voor zijn standpunt naar artikel 2 en 6 van de overeenkomst. [de vennootschap 1] betwist dat de werkzaamheden onder de overeenkomst vallen nu de subsidie niet in de overeenkomst wordt genoemd en er geen nadere afspraken (waaronder afspraken over de hoogte van de vergoeding) zijn gemaakt die ook niet, zoals in artikel 2.1 van de overeenkomst is bepaald, aan de overeenkomst zijn gehecht. De door [appellant] te verrichten werkzaamheden wijken bovendien af van eerdere subsidieaanvragen.
        Aldus komt het aan op de uitleg van artikel 2 en 6 van de overeenkomst. 
      
      
      
        6.9.1.
        De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
        
      
      
        6.9.2.
        
          De overeenkomst zoals partijen die hebben gesloten is in onderling overleg tot stand gekomen. [appellant] heeft de eerste versie van de overeenkomst opgesteld en [de vennootschap 1] heeft in reactie daarop wijzigingen voorgesteld. 
          Onder 2.1 van de overeenkomst is bepaald dat partijen in onderling overleg besluiten voor welke andere subsidieprogramma’s of – regelingen (hof: anders dan de WBSO en de Innovatiebox) zij een subsidieaanvraag opstarten en dat afspraken daarover schriftelijk worden vastgelegd en aan de overeenkomst worden gehecht. Onder 2.2 onder a van de vergoedingsovereenkomst staat vermeld dat nader overeengekomen zijn de aanvragen voor (subsidies) voor de Europese projecten EYE, GreenFab en Wisdom, Pieken in de Delta: VOC en aanvragen bij het A&O fonds en Brainport voor opleidingen. Onder 6.4 van de overeenkomst is bepaald dat de hoogte van de vergoeding van de in artikel 2 van de overeenkomst te verrichten werkzaamheden 10% exclusief BTW bedraagt. 
        
        
      
      
        6.9.3.
        
          Naast de in de overeenkomst en de vergoedingsovereenkomst genoemde subsidieaanvragen heeft [appellant] (onder meer) de aanvragen van subsidies voor [de vennootschap 1] verzorgd voor MIA/VAMIL, RDA, EIA en ENIAC-SILVER. Uit de overgelegde stukken blijkt dat [de vennootschap 1] voor deze subsidies een vergoeding van 10% aan [appellant] heeft betaald. 
          Door [de vennootschap 1] is aangevoerd dat partijen als vergoeding voor de werkzaamheden voor de niet in de overeenkomst genoemde aangevraagde subsidies de staffel [subsidieadviseur] zijn overeengekomen maar [de vennootschap 1] wordt mede gelet op de betwisting door [appellant] daarin niet gevolgd. Voor subsidies tot € 100.000,- loopt de vergoeding volgens de staffel [subsidieadviseur] en hetgeen partijen in de overeenkomst zijn overeengekomen gelijk, maar de ENIAC-SILVER subsidie gaat voornoemde grens te boven. Volgens de staffel [subsidieadviseur] zou de vergoeding in dat geval geen 10% meer bedragen. [appellant] heeft echter wel een vergoeding van 10% bij [de vennootschap 1] in rekening gebracht – de factuur bedroeg € 23.680,- - welke vergoeding [de vennootschap 1] zonder protest aan [appellant] heeft voldaan. Dat de factuur voor de ENIAC-SILVER subsidie door [de vennootschap 1] over het hoofd is gezien – zoals [de vennootschap 1] heeft aangevoerd – maakt voor hetgeen [appellant] uit de betaling van de factuur (zonder protest) mocht afleiden en verwachten niet anders.  
        
        
      
      
        6.9.4.
        
          Tussen partijen zijn – met uitzondering van Innovatiebox subsidies – geen andere van de overeenkomst afwijkende afspraken gemaakt over de hoogte van de vergoeding aan [appellant] (ten aanzien van de WBSO-subsidies zijn partijen in artikel 6.3 van de overeenkomst over de berekening van de fee een afwijking van artikel 6.2 van de overeenkomst overeengekomen). Ook voor de subsidieaanvragen voor de projecten E450EDL en E460LMDAP is niet van andere afspraken gebleken. Weliswaar blijkt uit de overgelegde stukken dat [de vennootschap 1] heeft getracht een andere vergoeding dan die in de overeenkomst is vermeld met [appellant] overeen te komen, maar tot afspraken is het niet gekomen. Op 21 maart 2013 mailt [appellant] aan [adjunct-directeur van de vennootschap 1] :
          
            “(…) Bij deze bevestig ik wat we vanochtend hebben afgesproken:
          
          
            De fee voor E450LMDAP zal niet worden berekend als 10% over het subsidiebedrag, maar volgens de staffel die [subsidieadviseur] gebruikte. Voor een bedrag van 20 M€ in de 3% terecht en dat is beduidend gunstiger voor [de vennootschapen c.s.] dan wat ik aan andere tarieven in de markt heb gezien (5%-8%).(…)”.
          
          
            [de vennootschap 1] is niet akkoord gegaan met deze vergoeding.
          Dat uit de tekst van artikel 2.1 van de overeenkomst volgt dat ook over de hoogte van de vergoeding voor subsidieaanvragen anders dan de WBSO en Innovatieboxsubsidies nadere (schriftelijke) afspraken moesten worden gemaakt zoals door [de vennootschap 1] wordt gesteld is niet gebleken. 
        
        
        
      
      
        6.9.5.
        
          [appellant] heeft als getuige over de totstandkoming en de uitvoering van de overeenkomst onder meer verklaard dat [de vennootschap 1] hem een aanbod had gedaan waarbij sprake was van een uurtarief. [appellant] had daarin geen interesse. [de vennootschap 1] heeft hem vervolgens een ander aanbod gedaan. Aan hem werd meegedeeld dat [subsidieadviseur] met pensioen zou gaan en dat hij in dat gat zou kunnen stappen. [subsidieadviseur] had een contract voor alle soorten subsidies. [appellant] zou een vergoeding van 10% krijgen als extraatje ten opzichte van [subsidieadviseur] ter compensatie van zijn ontslagvergoeding. Die ontslagvergoeding zou ongeveer 2 jaarsalarissen worden. Er is volgens getuige [appellant] bij het aanbod expliciet gezegd dat de vergoeding van 10% zou gelden voor alle subsidies die hij zou aanvragen. Ook heeft [appellant] verklaard dat hij [adjunct-directeur van de vennootschap 1] heeft voorgehouden dat de Innovatieboxsubsidie een vergoeding voor [appellant] zou opleveren van € 240.000,-. Op de vraag van [appellant] aan [adjunct-directeur van de vennootschap 1] of hij dan nog steeds de vergoeding van 10% zou betalen heeft [adjunct-directeur van de vennootschap 1] geantwoord dat dit het geval was. Als [appellant] factureerde voor andere subsidieaanvragen dan WBSO, factureerde hij 10% en dat werd ook betaald. Hij weet niet of steeds is besproken dat hij 10% zou factureren. Misschien is er in het kader van A&O wel over gesproken. Over OP Zuid heeft [appellant] met [adjunct-directeur van de vennootschap 1] gesproken. Daarbij is ter sprake gekomen wat ze met de 10% vergoeding zouden doen. Toen is afgesproken dat er 10% betaald zou worden van wat [de vennootschapen c.s.] binnen zou krijgen. Dat was een bevestiging van de bestaande afspraken. Er is nooit gesproken over 9 of 8%. Alleen voor Innovatiebox is er door [adjunct-directeur van de vennootschap 1] druk op [appellant] uitgeoefend om dit voor een uurtarief te doen. Er is nooit discussie geweest over de vergoeding van 10% in het kader van de totstandkoming van de overeenkomsten. De andere afspraken die in artikel 2.1. van de overeenkomst worden genoemd betreffen niet de prijs. Het tarief was altijd 10%. 
        
      
      
        6.9.6.
        
          [adjunct-directeur van de vennootschap 1] , adjunct-directeur van [de vennootschap 1] Nederland, heeft als getuige verklaard dat de hoogte van de vergoeding geen discussiepunt is geweest. De staffel [subsidieadviseur] was het uitgangspunt. Er zou een vergoeding van 10% zijn voor WBSO en beschreven subsidies en het verschil met die Staffel gold als aflossing van de restschuld. Er is volgens [adjunct-directeur van de vennootschap 1] uitdrukkelijk niet over gesproken dat de 10% vergoeding zou gelden voor alle subsidieaanvragen die [appellant] zou verzorgen. Over Innovatiebox zijn specifieke nadere afspraken gemaakt, ondanks dat deze subsidie in het contract was opgenomen. Dit hield verband met het feit dat de accountant het voortouw had bij de aanvraag van deze subsidie en de inbreng van [appellant] dus beperkt was. 
        
      
      
        6.9.7.
        
          [statutair-directeur van de vennootschap 1] , statutair-directeur van [de vennootschap 1] , heeft als getuige verklaard dat hij in de fase van de totstandkoming van de overeenkomst met [appellant] het niet met hem over andere subsidies heeft gehad dan in het contract genoemd. Ook met [adjunct-directeur van de vennootschap 1] heeft [statutair-directeur van de vennootschap 1] niet over andere subsidies gesproken dan in het contract genoemd. 
        
      
      
        6.9.8.
        
          [hoofd HRM van de vennootschap 1] , hoofd HRM bij [de vennootschap 1] , heeft als getuige verklaard dat hij van zowel Weerings als [adjunct-directeur van de vennootschap 1] hoorde dat er voor de diensten van [appellant] een vergoeding van 10% over de verkregen subsidies zou worden betaald. Er werd niet gezegd over welke subsidies die 10% zou worden betaald. [appellant] zou worden ingezet voor het aanvragen van subsidies en daarvoor zou hij een redelijke vergoeding krijgen. In die zin heeft [hoofd HRM van de vennootschap 1] met [appellant] daarover gesproken en dat was dus alleen in grote lijnen. Op een bepaald moment werden afspraken in detail gemaakt en daar was [hoofd HRM van de vennootschap 1] niet bij betrokken. 
        
      
      
        6.9.9.
        Partijen nemen over de wijze waarop de vergoeding van 10% in de overeenkomst tot stand is gekomen en of deze vergoeding ook zou gelden voor andere dan in de overeenkomst vermelde subsidies verschillende standpunten in. Uit de uitvoering die partijen vervolgens aan de overeenkomst hebben gegeven maakt het hof echter op dat het kennelijk tussen partijen tot een bepaald moment in confesso was dat de vergoeding van 10% gold in alle – behoudens de Innovatiebox subsidies – door [appellant] voor [de vennootschap 1] aangevraagde subsidies. Hoewel [de vennootschap 1] ten aanzien van de twee ENIAC subsidies E450EDL en 450LMDAP heeft getracht te komen tot een andere vergoeding is niets anders overeengekomen. Op 25 maart 2013 heeft [adjunct-directeur van de vennootschap 1] per e-mail aan [appellant] aangegeven dat die zijn werkzaamheden in het kader van beide subsidies stil moest leggen. Hoewel er vervolgens geen nadere afspraken zijn gemaakt over de vergoeding van [appellant] heeft [de vennootschap 1] [appellant] enige tijd daarna gevraagd zijn werkzaamheden te continueren. Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg gehouden op 28 oktober 2014 heeft [appellant] hierover verklaard: “[naam] is met dat project bezig gegaan, hij voelde zich onzeker. Toen hebben wij besloten om [appellant] hem, beperkt, te laten ondersteunen.”. Voor [de vennootschap 1] was op dat moment duidelijk dat [appellant] betaling verlangde conform het tarief van 10 % van de overeenkomst. Uit de opdracht om zijn werkzaamheden voort te zetten mocht [appellant] begrijpen dat [de vennootschap 1] (alsnog) instemde met de vergoeding van 10% zoals in de overeenkomst genoemd. 
        
      
      
        6.9.10.
        
          Dat de overeenkomst alleen gold ten aanzien van WBSO en Innovatiebox subsidies zoals dit door [de vennootschap 1] is gesteld is niet aannemelijk geworden. Andere overeenkomsten ten aanzien van de door [appellant] verrichte werkzaamheden in het kader van subsidieaanvragen zijn tussen partijen niet gesloten terwijl vast staat dat [appellant] meerdere andere subsidies heeft aangevraagd. Ook is telkens een vergoeding van 10% door [appellant] in rekening gebracht en vervolgens door [de vennootschap 1] betaald. 
          Het feit dat de werkzaamheden die [appellant] in het kader van de ENIAC subsidies E450EDL en 450LMDAP heeft verricht afwijken van zijn eerdere werkzaamheden bij de aanvraag van subsidies en bovendien beperkt bleken, zoals door [de vennootschap 1] gesteld en door [appellant] betwist acht het hof voor de vraag of de overeenkomst op de genoemde subsidieaanvragen van toepassing is en welke vergoeding daar tegenover staat niet van doorslaggevend belang. Niet gebleken is van afspraken of gedragingen die afwijken van de overeenkomst.
          Ook is niet gebleken dat [appellant] zijn werkzaamheden zonder opdracht heeft verricht. Door [appellant] is een groot aantal e-mailberichten overgelegd waarin [de vennootschap 1] voortdurend op de hoogte is gesteld van de vorderingen van [appellant] bij de subsidieaanvraag. [de vennootschap 1] heeft daartegen behalve in de e-mail van 25 maart 2013 van [adjunct-directeur van de vennootschap 1] niet tegen geprotesteerd. Dat had, indien [de vennootschap 1] de werkzaamheden van [appellant] niet had gewenst, wel op haar weg gelegen. 
        
        
      
      
        6.9.11.
        In het licht van de door [de vennootschap 1] ingenomen stelling dat niet is voldaan aan artikel 2.1 van de overeenkomst doordat de afspraken niet schriftelijk zijn vastgelegd, oordeelt het Hof dat [appellant] gezien de wijze waarop partijen samenwerkten er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de wijze waarop partijen door middel van e-mail communicatie inhoud aan de gemaakte afspraken hebben gegeven in overeenstemming was met het bepaalde in artikel 2.1 van de overeenkomst.. De overgelegde e-mailberichten waaruit de opdracht van [de vennootschap 1] aan [appellant] blijkt kunnen in beginsel te worden beschouwd als schriftelijke vastlegging van de afspraken. Ook is door [appellant] onbetwist gesteld dat het ook voorkwam dat mondeling door [de vennootschap 1] opdracht aan [appellant] werd gegeven om een subsidie aan te vragen. Dat deze nadere afspraken niet aan de overeenkomst zijn gehecht, maakt niet dat daarom de overeenkomst niet van toepassing is. Partijen hebben totdat de ENIAC subsidies E450EDL en 450LMDAP door [appellant] werden aangevraagd uitvoering aan de overeenkomst gegeven zoals al blijkt uit de vergoeding van 10% die telkens aan Wetering werd voldaan. 
        
      
      
        6.9.12.
        De tekst van de overeenkomst, de betalingen die [de vennootschap 1] aan [appellant] heeft gedaan, de gedragingen van partijen en de verklaringen die [appellant] , [adjunct-directeur van de vennootschap 1] en [hoofd HRM van de vennootschap 1] hebben gegeven in onderlinge samenhang gezien, rechtvaardigen voorshands – derhalve behoudens tegenbewijs - de conclusie dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] voor de door hem verrichte werkzaamheden in het kader van de twee ENIAC subsidies E450EDL en E450LMDAP aanspraak kan maken op een vergoeding van 10% van het bij het eerste besluit toegekende subsidiebedrag. Het reeds door [de vennootschap 1] geleverde tegenbewijs door getuigen acht het hof in dit kader onvoldoende overtuigend en specifiek. [de vennootschap 1] zal in de gelegenheid worden gesteld nader tegenbewijs te leveren.
        
      
    
    
      6.10.
      Indien de primaire vordering (betaling van de facturen, althans toekenning van redelijk loon ter hoogte van de facturen en de buitengerechtelijke incassokosten) van [appellant] zou moeten worden afgewezen, dan dient het hof zich nog te buigen over de subsidiaire en meer subsidiaire vordering – verklaring voor recht dat [de vennootschap 1] het exclusiviteitsbeding van artikel 2.6 van de overeenkomst heeft geschonden en veroordeling van [de vennootschap 1] tot betaling van een bedrag van € 571.211,75 ter zake van redelijk loon -. 
      
    
    
      6.11.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      7.1.
      laat [de vennootschap 1] toe tot tegenbewijs van de voorshands als juist aan te nemen stellingen van [appellant] dat hij krachtens de met [de vennootschap 1] gesloten overeenkomst verrichte werkzaamheden inzake de subsidieaanvragen E450EDL en E450LMDAP aanspraak kan maken op een vergoeding van 10% van het bij het eerste besluit toegekende subsidiebedrag; 
      
    
    
      7.2.
      bepaalt, voor het geval [de vennootschap 1] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. O.G.H. Milar als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
      
    
    
      7.3.
      verwijst de zaak naar de rol van 12 september 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
      
    
    
      7.4.
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
      
    
    
      7.5
      bepaalt dat de advocaat van [de vennootschap 1] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
      
    
    
      7.6.
      bepaalt dat indien [de vennootschap 1] schriftelijk bewijs wil bijbrengen, hij dit bewijsmateriaal uiterlijk twee weken voor het verhoor aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij zal toezenden;
      
    
    
      7.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, O.G.H. Milar en T.H.M. van Wechem en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 augustus 2017.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer