ECLI:NL:GHSHE:2018:1174, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-03-2018, 200.182.321_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: prestatie in de zin van art. 6:89 BW; overschrijding klachttermijn

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.182.321/01
    
    
    
    
      
        arrest van 20 maart 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Handelsonderneming [handelsonderneming] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. M.T. Spronck te Apeldoorn,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [accountants/adviseurs] Accountants/Adviseurs,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerden c.s.] ,
      advocaat: mr. J.F. Garvelink te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 10 december 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 oktober 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerden c.s.] als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/282483/HA ZA 14-591)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de akte van [appellante] en de antwoordakte van [geïntimeerden c.s.]
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling 
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      a. a)	Per balansdatum 30 juni 2004 heeft [appellante] van Gubema B.V. (hierna: Gubema) het volledig geplaatste aandelenkapitaal in Enki B.V. gekocht. De aandelen zijn geleverd op 22 oktober 2004. In totaal ontving Gubema van [appellante] in het kader van deze transactie 
      € 662.000,-.
      b)	Voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst zijn op verzoek van Gubema door [geïntimeerde 1] ontwerpcijfers over de periode 1 januari tot en met 30 juni 2004 van Enki opgesteld in een rapportage d.d. 21 juli 2004. [geïntimeerde 1] is één van de maten binnen de maatschap [accountants/adviseurs] Accountants/Adviseurs.
      c)	[appellante] heeft met ingang van 23 oktober 2004 de leiding over de dagelijkse gang van zaken binnen Enki op zich genomen. Na enige tijd heeft [appellante] geconstateerd dat Enki vóór 30 juni 2004 stelselmatig gebruik heeft gemaakt van illegale (Poolse) werknemers die werden betaald op een wijze die niet in de administratie werd verantwoord. Daarnaast waren er ook Nederlandse werknemers die zwart werden betaald. Ook ontdekte [appellante] dat door Enki de regels met betrekking tot het slachten werden overtreden.
      d)	Op 16 november 2005 is Enki failliet gegaan.
      e)	Bij dagvaarding van 3 mei 2005 heeft [appellante] bij de toenmalige rechtbank ’s-Hertogenbosch een bodemprocedure gestart tegen Gubema waarin [appellante] onder meer primair de vernietiging en subsidiair de ontbinding van de onder a) genoemde overeenkomst heeft gevorderd. Aan die vorderingen had [appellante] , samengevat, ten grondslag gelegd dat zij de overeenkomst met Gubema was aangegaan op grond van een onjuiste voorstelling omtrent de financiële cijfers, omdat [appellante] er niet van op de hoogte was dat een deel van de omzet werd gerealiseerd met werknemers die zwart werden betaald, waardoor de kosten binnen de onderneming hoger waren dan uit de administratie bleek.
      f)	Op 9 september 2005 heeft een comparitie van partijen in die procedure plaatsgevonden waarin de advocaat van Gubema onder meer heeft verklaard:
      “De accountant van de cliënt was aanwezig bij het gesprek waarbij door mijn cliënt mededeling werd gedaan van de zwarte medewerkers”.
      g)	Na een ook op 9 september 2005 gewezen mondeling vonnis zijn op 21 december 2005 in die procedure getuigenverhoren gehouden waarin de directeur van Gubema, [directeur] , onder meer het volgende heeft verklaard:
      
        “Op een dag (…) heb ik met [directeur van handelsonderneming] (hof: directeur van [appellante] ) en mijn accountant gesproken over de zwart betaalde werknemers. Dit had ik van tevoren al besproken met mijn accountant. In de voorbereidende, voorafgaande gesprekken met mijn accountant had ik ook openheid gegeven over de minder leuke dingen. Mijn accountant en ik waren van mening dat wij aan [directeur van handelsonderneming] moesten vertellen dat er zwartbetaalde werknemers waren. Mijn accountant wist dat voorheen niet, ik bedoel voordat ik hem dat had verteld in de aanloop van de overnamebesprekingen. De reactie van mijn accountant hierop was dat hij het nam als een gegeven.
        
          Tijdens het gesprek op mijn kantoor wat ik zojuist noemde, bracht mijn accountant [geïntimeerde 1] het naar voren. Hij zei: “ [roepnaam] , je moet nog wat zeggen over de Poolse werknemers”.
        
        
          (…)
        
        
          De overnamecijfers waren klaar op de datum zoals vermeld staat op het overgelegde ontwerpexemplaar van de cijfers over de periode 1 januari – 30 juni 2004, dus op 21 juli 2004. Het klopt dat in die cijfers niet de zwart uitbetaalde werknemers zijn verantwoord. Dat ligt natuurlijk wat moeilijk.”
        en [geïntimeerde 1] onder meer het volgende heeft verklaard:
        “Het was nadat ik die ontwerphalfjaarcijfers al had gemaakt dat ik van [directeur] hoorde dat er werknemers waren die niet werden verantwoord op de loonlijst. Hij vertelde me dat het ging om enkele Poolse werknemers. Op uw vraag dienaangaande antwoord ik dat mij nooit is verteld dat er meer zwartbetaalde werknemers waren anders dan Polen, meer is mij niet verteld.
        
          (…)
        
        
          U zegt mij dat uit de overnameovereenkomst niets blijkt van deze zwarte werknemers. Ik antwoord daarop dat er wel een garantie is afgegeven door de verkoper ter zake van nakomende fiscale claims. De vermelding in de overnameovereenkomst dat aan alle fiscale en administratieve verplichtingen is voldaan door de vennootschap is inderdaad in dit verband onjuist.” 
      
      h)	Bij tussenvonnis van 26 april 2006 heeft de rechtbank in de procedure tussen [appellante] en Gubema onder meer overwogen dat de primaire vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst tussen Gubema en [appellante] wegens bedrog aan de zijde van Gubema toewijsbaar is. Bij een later tussenvonnis van 31 januari 2007 heeft de rechtbank tussentijds appel toegestaan waarvan Gubema gebruik heeft gemaakt.
      i. i)	In de hierop volgende appelprocedure heeft Gubema een beroep gedaan op schending van de klachtplicht als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW door [appellante] . Dit hof heeft bij arresten van 8 september 2009 en 19 januari 2010 onder meer vastgesteld dat, uitgaande van de kennis waarover [appellante] op 22 oktober 2004 beschikte, het van 22 oktober 2004 tot 3 mei 2005 heeft geduurd alvorens  [appellante] haar klacht dat (haar niet was verteld dat) een deel van de werknemers zwart werd betaald aan Gubema kenbaar werden gemaakt. Het hof oordeelde dat het beroep van Gubema op artikel 7:23 lid 1 BW slaagt, waarop alle vorderingen van [appellante] in die procedure zijn gestrand. 
      
        Daarbij heeft dit hof onder meer het volgende overwogen:
        “Gesteld noch gebleken is dat [appellante] daarmee onvoldoende middelen ter beschikking had of dat Gubema haar onvoldoende middelen ter beschikking heeft gesteld om van te voren een realistisch beeld van de onderneming en de bedrijfsvoering binnen de onderneming te vormen. Wanneer [appellante] van de haar ter beschikking staande middelen onvoldoende gebruik heeft gemaakt, komt dat voor haar rekening. (…)
        
          Het ligt eveneens voor de hand dat Gubema als verkoper door een dergelijk lange termijn nadeel lijdt aangezien haar mogelijkheden om aan eventuele gerechtvaardigde klachten op een voor hem niet te bezwaarlijke wijze tegemoet te komen naarmate de tijd verstrijkt steeds kleiner worden en worden beïnvloed door de wijze waarop [appellante] als nieuwe eigenaar de bedrijfsvoering aanpakt. Naar het oordeel van het hof kan in het onderhavige geval een kennisgeving na ruim zes maanden niet worden beschouwd als een binnen bekwame tijd gegeven kennisgeving.
        
        
          De consequentie hiervan is dat het beroep van Gubema op art. 7:23 lid 1 BW slaagt.”
      
      j)	Bij mail van 8 december 2010 heeft [appellante] [geïntimeerden c.s.] aansprakelijk gesteld voor de door haar bedrijf geleden schade bij de aankoop van Enki, waarvan [geïntimeerden c.s.] accountant was. In deze mail is het volgende opgenomen:
      
        “Ter voorkoming van verjaring stel ik uw kantoor en u als persoon hiermede aansprakelijk voor de door mijn bedrijf geleden schade bij de aankoop van Enki BV, waarvan u de accountant was.
        
          Bij het getuigenverhoor dd 21 december 2005 stelde u dat u wist dat de overnamebalans onjuist was voordat het overnamecontract waar u aan meegewerkt heeft aan mij gepresenteerd werd. Tevens stelt u dat het onjuist is dat Enki aan alle fiscale verplichtingen heeft voldaan zoals in het overname contract is geformuleerd.
        
        
          U heeft verzuimd de overnamebalans te herroepen en u heeft actief medegewerkt aan een overnamecontract waarin bepalingen stonden waarvan u wist dat deze onjuist waren.
        
        
          Hierdoor ben ik een koopovereenkomst aangegaan waarvan de rechtbank heeft gesteld dat deze op bedrog gebaseerd is.
        
        
          Ik stel u en uw kantoor dan ook aansprakelijk voor de door Handelsonderneming [appellante] BV geleden schade en verzoek u uw aansprakelijkheidsverzekering in te lichten.
        
        
          
            [appellante] BV en ondergetekende behouden zich ondubbelzinnig het recht voor vergoeding van de geleden en nog te lijden schade te vorderen en incasseren en wensen eventuele verjaring van hun vorderingen door middel van deze brief te stuiten ex artikel 3:317 BW.” 
      
      k)	Bij brief van 18 december 2013 heeft (de advocaat van) [appellante] [geïntimeerden c.s.] , voor zover hier van belang, op de volgende wijze aansprakelijk gesteld:
      
        “Zoals blijkt uit de aansprakelijkheidsstelling van cliënte verwijt zij de heer [geïntimeerde 1] dat hij, wetende dat de overnamebalans onjuist was doordat de zwart betaalde werknemers daarin niet waren verwerkt, heeft nagelaten de door hem opgestelde overnamebalans te herroepen c.q. cliënte daarover te informeren. Daarentegen heeft hij actief meegewerkt aan de overnameovereenkomst, die mede gebaseerd was op de overnamebalans, waarin (zoals hij erkent) bepalingen stonden waarvan hij wist dat deze onjuist waren.
        
          De heer [geïntimeerde 1] heeft daarmee actief meegewerkt aan het door de Rechtbank vastgestelde bedrog en op grond daarvan jegens cliënte onrechtmatig gehandeld. De daaruit voortvloeiende schade komt voor vergoeding in aanmerking.”
      
      
      
        3.2.1.
        
          [appellante] heeft [geïntimeerden c.s.] in rechte betrokken en, samengevat, gevorderd een verklaring voor recht dat [geïntimeerden c.s.] aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] , vermeerderd met kosten en daarover te berekenen rente. [geïntimeerden c.s.] hebben verweer gevoerd, waarbij zij zich hebben beroepen op verjaring van de (door [appellante] gestelde) vorderingen en op schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW.
      
      
        3.2.2.
        De rechtbank heeft het tweede verweer gegrond geoordeeld en de vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        3.2.3.
        
          [appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen van dit vonnis, onder aanvoering van twee grieven.
        
      
      
        3.3.1.
        Het hof zal de grieven van [appellante] gezamenlijk bespreken.  De grieven falen omdat het hof, gelijk de rechtbank, van oordeel is dat door [appellante] te laat is geklaagd bij [geïntimeerden c.s.] , in de zin als bedoeld in artikel 6:89 BW. 
      
      
        3.3.2.
        
          Het hof stelt hierbij voorop dat er geen overeenkomst bestond tussen [geïntimeerde 1] , de accountant van Gubema, en [appellante] . [geïntimeerde 1] had een overeenkomst met Gubema, de contractuele wederpartij van [appellante] bij de overname van Enki. In opdracht van Gubema heeft [geïntimeerde 1] cijfers opgesteld, die van belang waren bij de overname van Enki door [appellante] . In de onderhavige procedure stelt [appellante] zich in feite op het standpunt dat [geïntimeerde 1] als accountant een zorgplicht heeft jegens de partijen die betrokken waren bij de overname waarvoor [geïntimeerde 1] – in opdracht van Gubema – cijfers had opgesteld. Het hof verwijst in dit verband naar de hierboven onder rov 3.1. onder j en k geciteerde aansprakelijkheidsstellingen en naar onder meer de navolgende passages uit de inleidende dagvaarding:
          “Daarom is de verantwoordelijkheid van de registeraccountant niet beperkt tot het behartigen van het belang van een individuele cliënt. Dat betekent dat [geïntimeerde 1] bij zijn handelen in de aanloop naar de transactie tussen Gubema en [appellante] , zich niet alleen had moeten beperken tot het belang van Gubema, maar ook oog had moeten hebben voor het algemeen belang, dat vraagt dat partijen niet op basis van onjuiste cijfers beslissingen nemen tot het overnemen van een onderneming”(inl. dagv. nr 19) en 
          “het had op de weg van [geïntimeerde 1] gelegen op dat moment helder te krijgen en te maken wat de omvang was van het aantal illegale werknemers (..) 
          
            Ook had hij op grond daarvan zijn ontwerpcijfers dienen terug te trekken c.q. deze dienen aan te passen aan de werkelijke situatie. [geïntimeerde 1] wist dat [appellante] op basis van die cijfers haar beslissingen nam” (inl. dagv. nr 21)
          en de navolgende passage in de akte in hoger beroep:
          
            “(..) In tegenstelling tot hetgeen [geïntimeerden c.s.] beweert, rustte op [ [geïntimeerden c.s.] ] wel degelijk een plicht om [appellante] mede te delen dat de (half)jaarcijfers die hij had opgesteld niet juist waren, dan wel een plicht tot het intrekken of aanpassen daarvan. Nu [ [geïntimeerden c.s.] ] op de hoogte waren van het feit dat gebruik werd gemaakt van illegale werknemers rustte op haar de verantwoordelijkheid om in dat kader verdere inlichtingen en informatie in te winnen om zodoende correcte (half)jaarcijfers op te kunnen stellen (..) 
          
            
              [geïntimeerde 1] kan aan zijn eigen verantwoordelijkheid niet ontkomen door zich te “verschuilen achter zijn opdrachtgever” (akte nr 7).
          .
        
      
      
        3.3.3.
        Hieruit valt af te leiden dat de feitelijke stelling van [appellante] inhoudt dat [geïntimeerde 1] , in het kader van de door zijn opdrachtgever Gubema verstrekte opdracht tot het samenstellen van cijfers ten behoeve van de overname van Enki door [appellante] , ook jegens [appellante] als niet-contractpartij een prestatie moest verrichten, die inhield dat [geïntimeerde 1] [appellante] moest inlichten over de aanwezigheid van zwartwerkers bij Enki (omdat deze informatie invloed had op de appreciatie van de cijfers), dan wel de cijfers had moeten terugtrekken of aanpassen. Door (niet) aldus te handelen, schond [geïntimeerde 1] zijn zorgplicht als accountant, en handelde hij onrechtmatig jegens [appellante] , zo stelt [appellante] .
      
      
        3.3.4.
        
          Het hof gaat er in het navolgende veronderstellenderwijs vanuit dat er in dit geval inderdaad een dergelijke zorgplicht bestond voor [geïntimeerde 1] . Het hof kan daarbij evenwel in het midden laten of [geïntimeerde 1] [appellante] zelf wel of niet heeft geïnformeerd.
          Het hof is van oordeel dat ’ een op de zorgplicht gebaseerde verplichting tot het geven van de juiste informatie door [geïntimeerde 1] aan de wederpartij van zijn opdrachtgever (c.q. het terugtrekken/aanpassen van de cijfers) een “prestatie” in de zin van artikel 6:89 BW inhoudt. Ook op deze zorgplicht, gelijk op de zorgplicht van een contractuele wederpartij, is de klachtplicht van artikel 6:89 BW van toepassing. Door de accountant die wordt aangesproken ter zake een gebrek in die prestatie - het geven van onjuiste inlichtingen c.q. het niet corrigeren daarvan - kan dus een beroep gedaan worden op dat artikel. 
        
        
      
      
        3.4.1.
        Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellante] te laat heeft geklaagd bij [geïntimeerden c.s.] , mede gezien de aan artikel 6:89 BW ten grondslag liggende ratio (namelijk dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt). 
      
      
        3.4.2.
        
          Het begintijdstip van de klachttermijn ging lopen toen [appellante] het gestelde gebrek in de prestatie van [geïntimeerde 1] heeft ontdekt of behoorde te ontdekken. In ieder geval was dit aan de orde op 21 december 2005, toen [geïntimeerde 1] zijn verklaring als getuige aflegde. Daarna moest er binnen bekwame tijd geklaagd worden. Er is echter voor het eerst geklaagd door [appellante] op 8 december 2010, dat wil zeggen bijna vijf jaar nadien. 
          Over de lengte van de klachttermijn, de “'bekwame tijd”, vermeldt de PG Invoeringswet boek 6 op blz. 317: “Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld.' Naast de aard van de overeenkomst en de gebruiken, zullen ook de aard van de prestatie en de deskundigheid, alsmede de onderlinge verhouding en juridische kennis van betrokkenen bepalend zijn voor de tijd die de schuldeiser heeft om te klagen. Er is dus geen vaste termijn aan te geven, maar “binnen bekwame tijd” vereist volgens de parlementaire geschiedenis een reactie “op korte termijn”(TM, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 148), “met spoed”(Nota, Kamerstukken II 2001/2002, 27 809, nr. 6, p. 6), dan wel “binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd”(MvA II, Parl. Gesch. Boek 7, p. 152.). 
          Bij de beoordeling of tijdig is geklaagd, is verder van bijzonder belang of de schuldenaar ( [geïntimeerde 1] ) nadeel lijdt door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Dit nadeel kan gelegen zijn in de benadeling van zijn bewijspositie, in een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken of in het gebrek aan duidelijkheid over zijn rechtspositie. Verder geldt dat als de schuldenaar niet in zijn belangen is geschaad door het late tijdstip waarop het protest is gedaan, er niet spoedig voldoende reden zal zijn de schuldeiser een gebrek aan voortvarendheid te verwijten.
        
      
      
        3.4.3.
        Het voorval zelf was in 2004, het getuigenverhoor eind 2005, de aansprakelijkheidsstelling pas in 2010 en de uiteindelijke start van de onderhavige procedure vond plaats in 2014. Voor een accountant is de wettelijke bewaartermijn van stukken, zoals [geïntimeerden c.s.] stellen, zeven jaar. Het hof deelt echter de stelling van [geïntimeerden c.s.] dat het met het verstrijken van de tijd wel steeds moeilijker wordt om bewijs te vergaren. Daarnaast hebben [geïntimeerden c.s.] , niet gemotiveerd betwist, gesteld dat zij in de oorspronkelijke procedure tussen Gubema en [appellante] hadden kunnen tussenkomen om hun eigen belangen te dienen (als er op korte termijn was geklaagd en zij aldus hadden geweten dat ook aan [geïntimeerde 1] een verwijt werd gemaakt), en dat dan de procedure mogelijk heel anders was afgelopen. Deze mogelijkheid is hun door het late tijdstip van de klacht ontnomen. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden c.s.] hiermee voldoende aangetoond dat zij nadeel hebben geleden door het late tijdstip van de klacht.
      
      
        3.4.4.
        Dat bijna vijf jaar – nagenoeg de wettelijke verjaringstermijn - een overschrijding van de bekwame termijn oplevert, spreekt welhaast vanzelf, temeer nu geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit zou volgen dat van [appellante] niet kon worden gevergd dat hij eerder dan na bijna vijf jaar een klacht indiende, terwijl hij wel al op de hoogte was van de onjuiste inlichtingen van [geïntimeerde 1] . Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden c.s.] nadeel hebben geleden en van voldoende andere relevante omstandigheden is niet gebleken, noch zijn deze gesteld.  Naarmate er langer stilgezeten wordt, zal er daarvoor een betere reden moeten zijn, om te kunnen oordelen dat de klachttermijn nog niet verstreken is. Hier is geen enkele valide reden gegeven.
        
      
    
    
      3.5.
      De grieven falen daarom en het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
    
      bekrachtigt het beroepen vonnis;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] op € 711,00 aan griffierecht en op € 1.341,00 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.J. Verhoeven en F.J. Beekhoven van den Boezem en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 maart 2018.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer