ECLI:NL:OGEAC:2020:336, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 02-03-2020, CUR201800201
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2020-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Openbare aanbesteding wegwerkzaamheden. Eindvonnis na tussenvonnis. Wezenlijke wijziging van het werk. Gelijkheidsbeginsel. Uitsluiting. Verwijzing naar de schadestaatprocedure.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
    
    
      
        VONNIS 
      
    
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        MARKA KAMINDA KORSOW N.V.,
      gevestigd in Curaçao,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. A.S.M. Blonk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de openbare rechtspersoon
      
        HET LAND CURAÇAO,
      gevestigd in Curaçao,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. H.M. van Rossum.
    
    
    
      Partijen worden aangeduid als MKK en het Land.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      Het procesverloop blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 13 mei 2019 en de daarin genoemde processtukken;
      - de akte overlegging producties van MKK;
      - de behandeling ter zitting van 15 november 2019;
      - de pleitaantekeningen van beide gemachtigden;
      - de akte uitlating producties van het Land.
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      Deze procedure vloeit voort uit een drietal door het Land uitgeschreven aanbestedingen voor het aanbrengen van wegmarkeringen. Het gaat om de bestekken UOOW 2014-143, UOOW 2014-144 (gezamenlijk: bestekken 2014) en UOOW 2015-42 (bestek 2015). De bestekken 2014 hadden betrekking op handmatig geverfde markeringen met als toegestaan alternatief machinaal aangebrachte markeringen. Bestek 2015 zag op wegmarkeringen van twee-componenten materiaal. Bij tussenvonnis heeft het gerecht enkele beslissingen genomen en voor het overige vragen geformuleerd, waarover partijen zich tijdens de comparitie hebben uitgelaten.
      
      
      
        
          Bestekken 2014
        
      
    
    
      2.2.
      Ter zitting is komen vast te staan dat ook de weggedeelten bedoeld in de bestekken 2014 uiteindelijk zijn gemarkeerd door middel van twee-componenten materiaal (tussenvonnis 4.5). Volgens het Land is daartoe besloten, omdat dit een duurzamere vorm van wegmarkeringen betreft. Bovendien waren de benodigde machines toch al in Curaçao in verband met de werkzaamheden uit hoofde van het bestek 2015, zodat het “handig” was om deze ook direct voor de werken inzake de bestekken 2014 in te zetten. Bij akte heeft het Land nog aangevoerd dat deze duurzamere uitvoering van het werk “in Landsbelang” was. MKK heeft zich op het standpunt gesteld dat kennelijk een ander werk is opgedragen dan was aanbesteed, zodat de gunning aan de desbetreffende aannemer (CWM) in wezen onderhands heeft plaatsgevonden. 
      
    
    
      2.3.
      Het enkele feit dat na afronding van de aanbesteding tussen de aanbesteder en de winnaar wijzigingen worden afgesproken in vergelijking met het werk zoals dat was aanbesteed maakt niet dat de aanbesteder onrechtmatig heeft gehandeld jegens (bijvoorbeeld) andere inschrijvers. Dat is alleen dan het geval als die wijzigingen als wezenlijk moeten worden beschouwd. 
      
    
    
      2.4.
      Aangenomen moet worden dat de afspraak om ook het werk uit de bestekken 2014 door middel van twee-componenten materiaal uit te voeren een wijziging betreft ten opzichte van het werk zoals in de bestekken was omschreven. Dat volgt uit de zojuist weergegeven verklaring van het Land ter zitting. Ook de inhoud van de bestekken 2014 en 2015, voor zover overgelegd, biedt steun aan die aanname. De titel van bestek 2015 refereert uitdrukkelijk aan de methode van twee-componenten materiaal en dat bestek biedt in de artikelen 311 en 312 ook expliciete bepalingen gericht op het toepassen van twee-componenten materiaal. Iets dergelijks ontbreekt in de bestekken 2014. Voor zover het Land heeft willen betwisten dat de opdracht is gewijzigd (zie zijn akte uitlating producties, waarin het Land ingaat op verschillen tussen de afmetingen van het werk onder de bestekken 2014 en het bestek 2015), verwerpt het gerecht dat standpunt als onvoldoende onderbouwd.
      
    
    
      2.5.
      Een wijziging wordt in de regel als wezenlijk beschouwd als zij leidt tot een belangrijke uitbreiding van de opdracht, welke uitbreiding normaal gesproken tot uitdrukking zal komen in een fors hogere aanneemsom. In dat verband is van belang dat MKK heeft gesteld dat het uitvoeren van het werk aan de in de bestekken 2014 bedoelde wegvakken door middel van twee-componenten materiaal moet hebben geleid tot een “zéér forse overschrijding van het inschrijfbedrag.” Deze stelling heeft het Land niet betwist. Het heeft ook geen feiten gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat van een (noemenswaardige) kostenstijging geen sprake is geweest. Waar enerzijds niet van MKK kan worden verwacht concreet te stellen welke aanneemsom met de (uiteindelijke) opdracht aan CWM gemoeid is geweest, maar zij anderzijds wel onderbouwd stelt dat de wijziging tot een forse kostenstijging aanleiding moet hebben gegeven, had het op de weg van het Land gelegen om zich hierover concreet uit te laten. Dat heeft het Land niet gedaan, ook niet ter zitting, hoewel het onderhavige punt een van de expliciet benoemde onderwerpen was. Verder moet aangenomen worden dat, als voor de bestekken 2014 van meet af aan wegmarkering door middel van twee-componenten materiaal zou zijn voorgeschreven, dit tot andere offertes zou hebben geleid. Dat volgt bijvoorbeeld uit de brief van MKK aan het Land van 9 september 2015, waarin zij heeft voorgesteld het werk uit de bestekken 2014 te “upgraden” naar twee-componenten materiaal met het oog op een duurzamere uitvoering.
      
    
    
      2.6.
      Het voorgaande moet leiden tot de conclusie dat de opdracht aan CWM wezenlijk is gewijzigd ten opzichte van het oorspronkelijk aanbestede werk. Het stond het Land dus niet vrij deze wijziging door te voeren zonder het werk opnieuw (openbaar) aan te besteden. Door dit wel te doen heeft het Land onrechtmatig jegens MKK gehandeld. Het Land is schadeplichtig.
      
    
    
      2.7.
      Hieraan doet niet af dat het Land de inschrijving van MKK op de bestekken 2014 heeft gediskwalificeerd wegens het ontbreken van noodzakelijke stukken. De wezenlijke wijziging heeft er immers toe geleid dat het Land opnieuw had moeten aanbesteden, zodat MKK een nieuwe kans zou hebben gekregen om een volledige inschrijving te doen.
      
    
    
      2.8.
      Van onrechtmatig handelen van het Land door MKK van de aanbesteding uit te sluiten is naar het oordeel van het gerecht geen sprake. Vast staat dat MKK geen bankgarantie heeft ingediend en evenmin het verplichte tijdschema en de referentie technische middelen. Vanwege deze omissies, die niet kunnen worden beschouwd als louter administratieve omissies tot herstel waarvan het Land MKK gelegenheid had moeten geven, heeft het Land op goede grond kunnen besluiten om MKK van de deelneming aan de aanbesteding uit te sluiten. Hieraan doet niet af dat MKK geen gelegenheid heeft gekregen de ontbrekende stukken alsnog over te leggen, ook al heeft een andere inschrijver ([betrokkene]) die gelegenheid wel gekregen. Hoewel aldus aannemelijk is dat het Land het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden, betekent dit niet dat het Land ook andere inschrijvers had moeten toestaan alsnog stukken in te dienen. Aansprakelijkheid zou alleen dan aan de orde zijn als de opdracht juist zou zijn gegund aan de inschrijver die ten onrechte gelegenheid heeft gekregen om op een later moment stukken in te dienen. Die situatie doet zich hier echter niet voor: de opdracht is niet aan Ortela maar aan CWM gegund.
      
    
    
      2.9.
      Het onrechtmatige handelen van het Land met betrekking tot de bestekken 2014 bestaat dus uit zijn handelen in verband met de wijziging van de opdracht. Het gerecht acht aannemelijk dat de kans op schade bestaat. De omvang van die schade kan nog niet worden vastgesteld, mede omdat het debat gevoerd is in de sleutel van een meeromvattende onrechtmatige daad dan die in deze procedure is vastgesteld. Voor de begroting van de schade is dus nader debat nodig, onder andere met betrekking tot de vraag of de (kans bestaat dat de) gewijzigde opdracht aan MKK zou zijn gegund als opnieuw door het Land zou zijn aanbesteed. Voor dat verdere debat zal het gerecht partijen verwijzen naar de schadestaatprocedure.
      
      
        
          Bestek 2015
        
      
    
    
      2.10.
      Ten aanzien van het bestek 2015 staat vast dat MKK niet heeft voldaan aan het vereiste van het overleggen van bewijs van een “referentie financiële middelen” (artikel 102 lid 2 sub b SAAB). Reeds in zoverre voldeed MKK dus niet aan de voorwaarden om voor gunning van het werk in aanmerking te komen. Het gerecht heeft hieromtrent al bij tussenvonnis (4.14) beslist. Het gerecht blijft bij die beslissing. Hieraan doet niet af dat MKK meende te hebben mogen volstaan met een zogenoemde bereidsverklaring van de bank (artikel 103b lid 8 onder f SAAB), omdat dit in het verleden ook door het Land is geaccepteerd. Waar sprake is van twee afzonderlijke vereisten, kon het Land verlangen dat de inschrijvers aan beide vereisten zouden voldoen. Niet van belang is dat dit mogelijk in het verleden anders is gegaan, alleen al niet omdat geruime tijd (meer dan vijf jaar) is verstreken tussen de huidige en de voorlaatste inschrijving van MKK. Nu het hier dus gaat om het geheel ontbreken van een stuk en dus niet slechts om een administratieve omissie, heeft het Land MKK van verdere deelneming kunnen uitsluiten. 
      
    
    
      2.11.
      Ten aanzien van bestek 2015 is geen sprake van onrechtmatig handelen van het Land.
      
    
    
      2.12.
      Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal het Land worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden begroot op NAf 450 griffierecht, NAf 384,25 explootkosten en NAf 3.750 salaris, vermeerderd met rente.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      3.1.
      veroordeelt het Land tot vergoeding van de als gevolg van de in 2.6 bedoelde onrechtmatige daad door MKK geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt het Land in de proceskosten van MKK, begroot op NAf 4.584,25, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de 15e dag na datum van dit vonnis tot aan de dag van voldoening;
      
    
    
      3.3.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2020.