ECLI:NL:GHAMS:2012:BV2567, Gerechtshof Amsterdam, 19-01-2012, 23-001313-11
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verweer
        Onrechtmatig verkregen bewijs, omdat door de douane onbevoegd is overgegaan tot observatie. De bevoegdheden van de douane zijn uitdrukkelijk opgenomen in de artikelen 1: 20 tot en met 1: 37 van de Algemene douanewet. Die bevoegdheden mogen voorts alleen worden toegepast bij het bestaan van een verhoogd risico. Het observeren van personen is niet geregeld in genoemde artikelen van de Adw en mag daarom niet als legitiem vertrekpunt dienen van een opsporingsonderzoek. 
        Oordeel hof:
        De Algemene douanewet geeft aan de douane niet expliciet de bevoegdheid tot het doen van waarnemingen in het kader van een observatie. Naar het oordeel van het hof behoefden de verbalisanten een dergelijke wettelijke grondslag echter ook niet. Immers is met de gerelateerde waarnemingen, gedaan in een tijdsbestek van enkele uren, in een bij uitstek openbare ruimte als de luchthaven, van geen van de geobserveerde personen een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van diens leven verkregen. Dat daarbij tevens gebruik is gemaakt van de in overvloed op Schiphol - voor een ieder kenbaar aanwezige - camera’s, maakt dit niet anders.

parketnummer: 23-00
      datum uitspraak: 19 januari 2012 
    
    
    TEGENSPRAAK 
    
    
    Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van (datum uitspraak) in de strafzaak onder de parketnummers 15 en 14 (TUL) tegen
    
    
    
      Naam verdachte,
      geboren te (geboorteplaats en geboortedatum),
      thans gedetineerd in (huis van bewaring)
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 10 maart 2011 en op de terechtzittingen in hoger beroep van  5 januari 2012.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd dat
    
    
      feit 1:
      hij op of omstreeks 10 september 2010 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, althans bevattende een (ander) middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
    
    
    
      feit 2:
      hij in of omstreeks de periode van 1 september 2010 tot en met 20 september 2010 te Rotterdam, gemeente Rotterdam, een wapen van categorie III, te weten een revolver van het merk ROHM, type Little Joe, kaliber 6 millimeter (een alarmrevolver die geschikt is gemaakt voor het afschieten van projectielen), en/of munitie van categorie III, te weten zesendertig kogelpatronen van het kaliber .22, voorhanden heeft gehad; 
    
    
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
    
    
      feit 1:
      hij op 10 september 2010 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne.
    
    
    
      feit 2:
      hij in de periode van 1 september 2010 tot en met 20 september 2010 te Rotterdam, gemeente Rotterdam, een wapen van categorie III, te weten een revolver van het merk ROHM, type Little Joe, kaliber 6 millimeter (een alarmrevolver die geschikt is gemaakt voor het afschieten van projectielen), en munitie van categorie III, te weten zesendertig kogelpatronen van het kaliber .22, voorhanden heeft gehad.  
    
    
    Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
    
    
    Bespreking van een verweer
    
    
      De raadsman heeft betoogd dat sprake is geweest van onrechtmatig verkregen bewijs, omdat door de douane onbevoegd is overgegaan tot observatie. De raadsman heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende gesteld. De bevoegdheden van de douane zijn uitdrukkelijk opgenomen in de artikelen 1: 20 tot en met 1: 37 van de Algemene douanewet (hierna ook: Adw). Die bevoegdheden mogen voorts alleen worden toegepast bij het bestaan van een verhoogd risico. Het observeren van personen is niet geregeld in genoemde artikelen van de Adw en mag daarom niet als legitiem vertrekpunt dienen van een opsporingsonderzoek. De zaak is gaan rollen met de observatie van de verdachte (naam verdachte) door een douaneambtenaar. Daar komt nog bij dat, al zou men bevoegd zijn geweest op grond van de Adw om over te gaan op observatie, de enkele omstandigheid dat een negroïde man een vliegticket koopt en bellend weg loopt, redelijkerwijs onvoldoende aanleiding geeft om over te gaan tot de inzet van observatie. Er was immers geen sprake van feiten of omstandigheden waaruit een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit kon voortvloeien, zodat (naam verdachte) niet kon worden aangemerkt als verdachte in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. Daarnaast heeft de raadsman aangevoerd dat sprake is geweest van stelselmatige observatie, gelet op het aantal van zes observanten, de duur van de observatie, de intensiteit, waarbij onder meer gebruik is gemaakt van technische hulpmiddelen en het doel van de observatie.
      Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat door het onrechtmatig optreden, dat niet bij de wet was voorzien en ook niet noodzakelijk was in een democratische samenleving, een inbreuk is gemaakt op het recht van de verdachte op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer en op een eerlijk proces als bedoeld in respectievelijk artikel 8 en artikel 6 EVRM.
      De raadsman heeft geconcludeerd dat alles wat in deze zaak naar voren is gekomen van het bewijs dient te worden uitgesloten, omdat dit het rechtstreekse gevolg is geweest van de onrechtmatige observatie.
      Ten slotte heeft de raadsman het hof verzocht om, in het kader van een prejudiciële spoedprocedure ex artikel 23bis Protocol betreffende het Statuut van het hof van de Europese Unie omtrent de interpretatie van de artikelen 1: 20 tot en met 1: 37 van de Adw, de volgende vragen aan het Hof van Justitie voor te leggen:
    
    
    
      1.	Komt de douane van een EU-lidstaat op basis van de communautaire wetgeving als controlebevoegdheid toe een (stelselmatige) observatie?
      2.	zie vraag 1: wordt dit anders indien de nationale wetgever daarin expliciet niet voorzien heeft?
      3.	Zo de douane deze controlebevoegdheid zou toekomen, mag zij overgaan tot de inzet daarvan, wanneer de feiten en omstandigheden zijn dat enkel wordt waargenomen dat een man op een internationale luchthaven (landside) een vliegticket koopt en al bellend uit het luchthavengebouw loopt?
    
    
    Bij de beoordeling van dit verweer gaat het hof uit van de volgende uit het proces-verbaal van 11 september 2010 (doorgenummerde bladzijden 49-57) naar voren komende feiten en omstandigheden.
    
    
      De eerste waarneming is verricht door de douaneambtenaar (naam douanebeambte). Hij heeft gezien dat, naar later bleek (naam verdachte), op 10 september 2010, omstreeks 07.00 uur, naar de KLM ticketoffice liep en daar kennelijk een ticket kocht en vervolgens naar buiten liep om kennelijk een telefoongesprek te voeren. Hierna heeft (naam douanebeambte) (naam verbalisant) van zijn bevindingen op de hoogte gesteld. (naam verbalisant) is onbezoldigd douaneambtenaar en wachtmeester 1e klasse der Koninklijke Marechaussee. (naam douanebeambte) zag vervolgens dat (naam verdachte) contact maakte met een negroïde man, hierna te noemen: NN1. Aan (naam verbalisant) werd door een medewerker van de KLM ticketoffice bevestigd dat (naam verdachte) zojuist een ticket had gekocht. (naam douanebeambte) en (naam verbalisant) zagen dat (naam verdachte) en NN1 met elkaar spraken en onafhankelijk van elkaar telefoneerden. Vanaf dat moment zijn bij de verdere observatie onder meer (namen verbalisanten) ingeschakeld, respectievelijk opperwachtmeester en wachtmeester 1e klasse der Koninklijke Marechaussee, alsmede (namen douanebeambten), beiden bevoegd douanebeambten, werkzaam in het Schipholteam.
      Blijkens voornoemd proces-verbaal hebben (namen douanebeambten en verbalisanten)  op 10 september 2010 op of nabij de Luchthaven Schiphol het volgende gezien:
      NN1 maakte contact met drie mannen, nader te noemen als NN2, NN3 en NN4. (naam verdachte), met een mobiele telefoon aan zijn oor, stapte in een witte bestelbus, voorzien van het kenteken 63-VZ-GT. Bij bevraging van dit kenteken bleek dat (naam verdachte) antecedenten had ten aanzien van de Opiumwet. Vervolgens is bijstand verzocht aan het aan verbalisanten ter beschikking staande cameratoezicht. NN2, NN3 en NN4 liepen naar Terminal 1 Vertrek en (naam verdachte) liep eveneens al bellend naar Terminal 1 Vertrek. (naam verdachte) voerde een kort gesprek met NN2, NN3 en NN4 en (naam verdachte) en NN2 gingen door de veiligheidscontrole van Terminal 1 Vertrek naar het beveiligde gedeelte van de luchthaven, hierna te noemen”airside”.  (naam verdachte) liep naar de C-pier en vervolgens naar de D-pier, waarbij hij meerdere keren van zijn mobiele telefoon gebruik maakte. Hierna liep hij naar Terminal 1 Aankomst. (naam verdachte) liep vervolgens via Terminal 1 Aankomst naar buiten en stapte in een daar geparkeerde witte bestelbus. In dit voertuig zat NN1, die contact maakte met NN2, NN3 en NN4. (naam verdachte) liep Terminal 3 Vertrek in en bleef daar ongeveer een uur op dezelfde plaats staan.  Een Volvo kwam  aanrijden waaruit NN3 en een man uitstapte, die later bleek te zijn genaamd (naam medeverdachte). (naam med verdachte) en NN3 liepen Terminal 3 Vertrek in, maakten contact met (naam verdachte) en kochten bij de ticketbalie van Transavia een vliegticket. NN3 en (naam medeverdachte) liepen naar (naam verdachte) toe en maakten contact met elkaar. (naam mede verdachte) liep onder begeleiding van (naam verdachte) naar check-in balie 17 in Terminal 3 Vertrek. Informatie leerde (naam verbalisant) dat (naam medeverdachte) een ticket voor Barcelona had gekocht. (naam verdachte) en (naam medeverdachte) spraken met elkaar, waarna (naam medeverdachte) naar de security liep van Terminal 1 Vertrek. Naar later bleek (naam tweede medeverdachte) liep naar (naam verdachte) toe. Zij bleven naast elkaar staan en communiceerden met elkaar. (naam verdachte) wees in de richting van (naam medeverdachte). (naam tweede medeverdachte) ging, met gebruikmaking van zijn Schipholpas, door de personeelsingang naar de ‘airside’. (naam tweede medeverdachte) maakte meerdere keren contact met (naam mede verdachte) en wees hem een richting op. (naam verbalisant)  hoorde dat (naam mede verdachte) vroeg naar hotel ‘Mercure’, waarna deze in de richting van dit hotel liep en daar naar binnen ging. (naam tweede medeverdachte) liep naar Terminal 1 Aankomst en (naam tweede medeverdachte) en (naam verdachte) maakten vervolgens contact met elkaar.  (naam tweede medeverdachte) betrad daarna het airside gedeelte van de luchthaven, liep naar hotel Mercure en ging tegenover de ingang van dat hotel staan. Enige tijd later verliet (naam mede verdachte) het hotel met in zijn bezit een blauwe rugzak. (naam tweede medeverdachte) liep naar Terminal 1 Aankomst en maakte daar contact met (naam verdachte). (naam medeverdachte) werd aangesproken door een beveiligingsmedewerker, terwijl hij ondersteund werd door twee medewerkers van de Koninklijke Marechaussee. (naam medeverdachte) gaf toestemming om in zijn rugzak te kijken, waarin een aantal blokvormige roodkleurige pakketten bleken te zitten. Bij controle bleek dat één van die pakketten een witte stof bevatte, die qua kleur en samenstelling geleek op cocaïne. De observatie eindigde op 10 september 2010 te 12.54 uur.
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
      Aan de raadsman kan worden toegegeven dat de Algemene douanewet aan de douane niet expliciet de bevoegdheid geeft tot het doen van waarnemingen in het kader van een observatie als hiervoor weergegeven. Naar het oordeel van het hof behoefden de verbalisanten een dergelijke wettelijke grondslag echter ook niet. Immers is met de gerelateerde waarnemingen, gedaan in een tijdsbestek van enkele uren, in een bij uitstek openbare ruimte als de luchthaven, van geen van de geobserveerde personen een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van diens leven verkregen. Dat daarbij tevens gebruik is gemaakt van de in overvloed op Schiphol - voor een ieder kenbaar aanwezige - camera’s, maakt dit niet anders. 
    
    
    De conclusie moet dan ook zijn dat de door de raadsman aange¬voerde verweren worden verworpen.
    
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
    
    
      Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
      medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod.
    
    
    
      Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
      handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III,
      en
      handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.
    
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
    
    Oplegging van straf
    
    De rechtbank Haarlem heeft de verdachte voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 60 maanden, met aftrek van - kort gezegd - voorarrest en met onttrekking aan het verkeer van inbeslaggenomen voorwerpen. Voorts heeft de rechtbank de tenuitvoerlegging gelast van een gevangenisstraf voor de duur van 60 dagen, opgelegd bij vonnis van de politierechter te Alkmaar van 19 november 2008, parketnummer 14/.
    
    Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen. 
    
    Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
    
    Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
    
    
      De verdachte heeft zich, samen met anderen, schuldig gemaakt aan de invoer van ongeveer 8 kilo cocaïne. Gelet op deze hoeveelheid was deze cocaïne kennelijk bestemd voor verdere verspreiding onder handelaren en gebruikers. Cocaïne is een voor de gezondheid van gebruikers daarvan schadelijke stof. De handel in en het gebruik van cocaïne pleegt bovendien gepaard te gaan met vermogens- en andere criminaliteit. 
      Anders dan de raadsman heeft aangevoerd, is het hof van oordeel dat aannemelijk is dat verdachte bij de invoer van de cocaïne een belangrijk aandeel had, waarbij verdachte het risico om met cocaïne betrapt te worden aan anderen overliet en zich beperkte tot het organiseren, het geven van instructies, het begeleiden van (naam medeverdachte) en het veelvuldig onderhouden van telefonische contacten. De verdachte was kennelijk verantwoordelijk voor het in ontvangst nemen van de verdovende middelen als deze eenmaal Nederland waren binnengebracht. Verdachte heeft zich voorts schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van een vuurwapen en bijbehorende munitie. Het voorhanden hebben van een dergelijk wapen is maatschappelijk onverantwoord en kan ernstige gevolgen hebben voor de veiligheid van personen.
    
    
    Blijkens een op naam van verdachte gesteld Uittreksel Justitiële documentatie van 9 november 2011 is verdachte in het verleden eerder voor in de Opiumwet strafbaar gestelde feiten veroordeeld. Bij deze stand van zaken en mede gelet op de straffen die het hof in soortgelijke gevallen pleegt op te leggen, is het hof van oordeel dat de door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 60 maanden passend en geboden is. 
    
    
    
    
    Onttrekking aan het verkeer
    
    
      De inbeslaggenomen en niet teruggegeven voorwerpen ver¬meld onder de nummers 1 en 2 dienen aan het verkeer te worden onttrokken, omdat uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat het onder 2 bewe¬zenverklaarde met betrekking tot deze voorwerpen is begaan, terwijl het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang.
      De overige aan verdachte toebehorende voorwerpen dienen eveneens aan het verkeer onttrokken te worden verklaard, omdat deze van zodanige aard zijn dat het ongecon¬troleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang en deze voorwerpen bij gelegenheid van het onderzoek naar de door verdachte begane feiten zijn aangetroffen en kunnen dienen tot het begaan of de voorberei¬ding van soortgelijke feiten. 
    
    
    
    Vordering tenuitvoerlegging
    
    Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de Politierechter te Alkmaar van (datum vonnis) opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf van 60 dagen. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
    
    Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Daarom zal de tenuitvoerlegging van die voorwaardelijk opgelegde straf worden gelast.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet, de artikelen 36c, 36d , 47 en 57  van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie.
    
    Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 60 (zestig) maanden.
    
    Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
      Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
      1. wapen ROHM; 
      2. munitie, kleur koper, onbekend aantal.22 patronen, aangetroffen bij vuurwapen; 
      17. pan, inhoudende een onbekende witte substantie; 
      28. weegschaal, kleur zilver, SOEHNLE optica;
      29. verdovende middelen, boterhamzakje met vermalen crack; 
      30. poeder, kleur wit, in gripzak. Onbekende wette substantie;
      31. zak, gripzakje met mogelijk restanten versnijdingsmiddel..
    
    
    
      Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter te Alkmaar van 19 november 2008, parketnummer 14-810347-08, te weten van:
      gevangenisstraf voor de duur van 60 (zestig) dagen.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de eerste meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. N. van der Wijngaart, mr. J.P.W. Helmonds en mr. J.K.M. Gevers, in tegenwoordigheid van R.A.M. Truijens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 19 januari 2012.
      Mr. J.K.M. Gevers is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.