ECLI:NL:HR:2023:413, Hoge Raad, 28-03-2023, 21/02092
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. (€ 42.113,60) uit uitvoer van XTC-pillen en cocaïne door verzending per post naar buitenland. Heeft hof in strijd met art. 359.2 Sv niet in het bijzonder redenen opgegeven waarom het is afgeweken van door verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat betrokkene als tussenpersoon slechts geldbedrag van € 500 per verzending van verkochte verdovende middelen ontving? Wat betrokkene en zijn raadsman op tz. in hoger beroep naar voren hebben gebracht over (beperkt) voordeel dat betrokkene als tussenpersoon heeft verkregen uit drugszendingen, kan niet anders worden opgevat dan als standpunt dat duidelijk, door argumenten ondersteund en voorzien van ondubbelzinnige conclusie aan hof is voorgelegd. Hof is in zijn uitspraak van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door gehele opbrengst van drugszendingen aan te merken als w.v.v. van betrokkene. In strijd met art. 359.2 (tweede volzin) Sv heeft hof echter niet i.h.b. redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. 
        Volgt vernietiging en terugwijzing.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 21/02092 P
      
        Datum	28 maart 2023
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 april 2021, nummer 21-004979-20, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene ] ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997,
      hierna: de betrokkene.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft C.N.G.M. Starmans, advocaat te Utrecht , bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat het hof in strijd met de tweede volzin van het tweede lid van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de betrokkene als tussenpersoon slechts een geldbedrag van € 500 per verzending van de verkochte verdovende middelen ontving. 
    
    
      2.2
      In de strafzaak is de betrokkene veroordeeld wegens onder meer, kort gezegd, medeplegen van opzettelijke uitvoer van XTC-pillen en cocaïne, in welk verband het hof heeft overwogen dat daaraan niet afdoet dat de verdachte “wellicht ook een tussenpersoon is geweest”. In deze ontnemingszaak heeft het hof geoordeeld dat de betrokkene hieruit financieel voordeel heeft genoten. Het hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 42.113,60, bestaande uit de (gehele) opbrengst van de verkoop van de (uitgevoerde) verdovende middelen. In de conclusie van de advocaat-generaal onder 6 zijn de overwegingen van het hof over de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel weergegeven.
      
        2.3.1
        
          Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de betrokkene daar het volgende naar voren gebracht:
          “Ik was een tussenpersoon. Ik heb iemand leren kennen op een festival op oudejaarsdag 2018. Hij heeft mij gevraagd of ik enveloppen wilde bestellen voor hem. Toen wist ik nog niet dat het met drugs te maken had. Vervolgens spraken wij af op een locatie, zodat ik hem de enveloppen kon geven. Het ging om drie verschillende bestellingen. Dat waren ongeveer 800 enveloppen. Ik kreeg van deze jongen terug wat ik had uitgegeven en daarbij 40 à 50 euro. Dit was dus geen bedrag dat ik gek vond. In augustus 2019 hoorde ik dat het ging om het versturen van drugs. Ik heb toen aangegeven dat ik dat niet wilde. Ik heb dit ook met [betrokkene 1] besproken en hij wilde de drugs wel versturen. Toen heb ik tegen de kennis gezegd dat ik de drugs zou versturen. Vervolgens kreeg ik een tasje met daarin een machine, drugs, labels en uitleg. Het bestellen van enveloppen was in januari of februari 2019. Dat had niks met drugs te maken. 
          Voor het klaarmaken van de pakketten kreeg ik ongeveer € 500,-. Ik gaf [betrokkene 1] ongeveer € 10,- per pakket. De zending met 31 pakketten was de uitzondering. Hier heb ik meer betaald voor gekregen. Meestal ging het om een zending met 10 of 15 pakketjes. Ik kreeg ongeveer € 500,- per verzending. Ik heb dus in totaal ongeveer € 5000,- overgehouden aan het versturen van de drugs. 
          Omdat ik de tasjes met drugs aannam en verpakte, zou je kunnen zeggen dat ik een grotere rol heb gehad dan [betrokkene 1] , maar aan de andere kant bood hij zichzelf aan. Ik had nooit zelf de pakjes verstuurd. Het klopt dat er drugs door mijn handen heb laten gaan. Het gaat echter niet om kilo's of honderdduizenden pillen, maar om ongeveer 20.000 à 25.000 pillen. Nadat er in augustus en september een paar zendingen waren onderschept ben ik gestopt. Ik kreeg foto's van mijn opdrachtgever opgestuurd om mij te verleiden om toch weer pakketjes te gaan versturen. 
          U vraagt mij waarom degene van wie ik de drugs kreeg niet zelf de pakketjes maakte. Ik denk dat hij meerdere tussenpersonen had. Hij telde de pillen niet, maar woog ze af daardoor hield ik soms nog wat pillen over.”
        
      
      
        2.3.2
        
          Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de betrokkene daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:
          “WVV aanzienlijk lager dan becijferd. 
          Bedrag van € 115.137,54. Eerste werd bedrag berekend op € 36.914,15. 
          Te voortvarend geabstraheerd op grond van 3 gebeurtenissen, op 17 en 29 augustus en 2 september 2019. Wie waren erbij betrokkenen voor welk aandeel/opbrengst? VD verklaart: staat nog een persoon boven [betrokkene ] : betreft [betrokkene 2] te [plaats] (pv blz. 737: tevens betaling: febr. 2019 van € 50,=). 
          Cliënt is niet de organisator geweest; tussenpersoon: kreeg opdrachten van ander, drugs verpakt, heeft [betrokkene 1] benaderd. Op geen enkele wijze blijkt dat cliënt financieel terzake betrokken was; ondanks uitgebreid financieel onderzoek. 
          In pv wordt aangegeven, (blz. 049,429, 694) dat cliënt in dat verband gebruik zou maken van de chatfunctie ‘Wickr’; onduidelijk is waarop dat wordt gebaseerd. Idem terzake van Wirex en Coinbase: conclusie: ‘dan ook bitcoins’; nee, blijkt niets van: “geen transacties plaats gevonden.” Contra-indicatie. Getracht is om via de kasmethode berekening te maken: echter, bankgegevens en overige uitgaven laten niet zien dat sprake is van onverklaarbare uitgaven/inkomsten: blz. 723. Slechts suggesties, insinuaties. 
          Als cliënt de organisator/initiator zou zijn en cliënt zou daarbij de persoon zijn die die transacties heeft verricht, dan zou er toch iets gevonden moeten zijn dat duidt op die transacties? Niets, immers cliënt is ook maar een tussenpersoon. 
          Primair: Hij ontving gemiddeld € 500,= per keer, totaal derhalve € 5.000,=; uitgaande van 10x. 
          Kosten: Aan [betrokkene 1] : €10,= per pakket, zoals [betrokkene 1] meerdere malen heeft aangegeven. Portokosten: volgens [betrokkene 1] : € 17,= per pakket (en zie ook blz. 303: gegevens verzending).” 
        
      
    
    
      2.4
      Wat de betrokkene en zijn raadsman op de terechtzitting in hoger beroep naar voren hebben gebracht over het (beperkte) voordeel dat de betrokkene als tussenpersoon heeft verkregen uit de drugszendingen, kan niet anders worden opgevat dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten ondersteund en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie aan het hof is voorgelegd. Het hof is in zijn uitspraak van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de gehele opbrengst van de drugszendingen aan te merken als wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene. In strijd met de tweede volzin van het tweede lid van artikel 359 Sv heeft het hof echter niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. 
    
    
      2.5
      Het cassatiemiddel slaagt.
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
    Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 maart 2023.