ECLI:NL:GHSHE:2024:3832, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-12-2024, 200.331.508_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Koop- en aannemingsovereenkomst ten aanzien van het leveren en monteren van een membraanoverkapping. Geïntimeerde heeft deze overeenkomst buitengerechtelijk mogen ontbinden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.331.508/01
    
    
    
      
        arrest van 3 december 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      
        [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. W.M.H. Weijmans te Gemert,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    
      2. [geïntimeerde sub 2] ,[woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. T. Steenbeek te Tilburg,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 17 augustus 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 juni 2023 (verder: het bestreden vonnis), door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerden] als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 9793585 \ CV EXPL 22-1609)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
         	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep;
        
        
          de memorie van grieven tevens (voorwaardelijke) eiswijziging met producties;
        
        
          de memorie van antwoord;
        
        
          de op verzoek van het hof nagestuurde filmpjes behorende bij producties 20 bij  conclusie van repliek tevens conclusie van antwoord in reconventie en bij productie 3 conclusie van dupliek tevens conclusie van repliek in reconventie.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft bij partijen het proces-verbaal van de mondelinge behandeling als plaatsgevonden op 11 mei 2023 in eerste aanleg opgevraagd. Dit proces-verbaal is door het hof niet ontvangen en maakt daarmee dan ook geen deel uit van het procesdossier.
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [appellante] houdt zich bezig met het ontwerpen, produceren en realiseren van membraanoverkappingen en overige membraan structuren voor privé- en klein zakelijke toepassingen.
        
      
      
        3.1.2.
        
          In mei 2020 hebben [geïntimeerden] telefonisch contact opgenomen met [appellante] en kenbaar gemaakt geïnteresseerd te zijn in een overkapping van [appellante] op de locatie 
          
            [adres] (verder: de locatie). Naar aanleiding daarvan heeft [appellante] een eerste intake uitgevoerd waarbij [geïntimeerden] verzocht is om foto’s en filmpjes van de situatie van de locatie ter plaatse aan haar toe te zenden zodat zij aan de hand daarvan een 3D simulatie kon maken. [geïntimeerden] hebben op 25 mei 2020 en 8 juni 2020 foto’s en filmpjes via Whats’app verzonden, waarna [appellante] een 3D simulatie heeft gemaakt. Verder staat in één van de WhatsApp-berichten van [geïntimeerden] aan [appellante] van 
          25 mei 2020, geciteerd voor zover hier van belang:
          “(…)
          
             Op Google maps zie ik dat er een foto staat waarbij we op de plek van onze lounche set vorig jaar een bruine party tent hebben geplaatst. In principe is dat ook de plek die we willen overkappen. Dit is geen gigantisch grote overkapping. (…)” 
        
        
      
      
        3.1.3.
        Op 12 juni 2020 heeft [appellante] het ontwerp gepresenteerd en de 3D simulatie gedemonstreerd. Voorts is op de locatie door de adviseur van [appellante] aangegeven waar (ongeveer) de bevestigingen voor de membraanoverkapping worden geplaatst om een optimaal resultaat te behalen.
        
      
      
        3.1.4.
        
          Op 17 juni 2020 is tussen [geïntimeerden] en [appellante] een koop- en aannemingsovereenkomst (verder: de overeenkomst) gesloten voor het leveren en monteren van een membraanoverkapping. De overeengekomen koop- en aannemingssom bedraagt 
          € 11.688,90 inclusief btw die in drie termijnen - 40 % bij opdracht, 50 % na plaatsing van de masten en 10 % na het hijsen van het membraandoek - dient te worden voldaan.
          In de overeenkomst staat verder, geciteerd voor zover hier van belang:
          “(…)
          
            De primaire doestelling is op een comfortabele manier het buitenleven te verlengen. Droog zitten en in de schaduw verblijven. (…)”
        
        
      
      
        3.1.5.
        Op 31 juli 2020 heeft tussen partijen opnieuw een inventarisatiegesprek plaatsgevonden.
        
      
      
        3.1.6.
        Op 12 augustus 2020 heeft [appellante] op locatie een verduidelijking gegeven, waarbij partijen samen de bevestigingspunten hebben bepaald. 
      
      
        3.1.7.
        Op 26 oktober 2020 is het membraamdoek gemonteerd. [geïntimeerden] hebben ten tijde van de installatie aan de monteur van [appellante] medegedeeld niet tevreden te zijn. De monteur ( [naam monteur] ) heeft de onvrede gemeld bij [persoon A] van [appellante] .
        
      
      
        3.1.8.
        
          
            [geïntimeerden] hebben conform overeenkomst € 10.520,01, en daarmee 90 % van de overeengekomen koop- en aanneemsom, aan [appellante] betaald. Bij e-mail van 
          3 november 2020 maakt [appellante] aanspraak op de nog openstaande som, die gelijk is aan 10 % van de overeengekomen som. In de e-mail van 3 november 2020 staat, geciteerd voor zover hier van belang:
          “(…)
          
            Van harte gefeliciteerd met uw eigen Texstyleroof. Wij hopen dat u net zoals wij tevreden terugblikt op de samenwerking. (…) In navolging hierop ontvangt u de factuur voor de laatste betalingstermijn. (…)”
        
        
      
      
        3.1.9.
        
          Bij e-mail van 5 november 2020 hebben [geïntimeerden] het volgende aan [appellante] geschreven, geciteerd voor zover hier van belang:
          “(…)
          
            We zijn behoorlijk verbolgen over deze email. Het betreft een standaard mail die op dit moment bij ons kant nog wal raakt. We zijn op dit moment helemaal niet tevreden over de samenwerking. Bijna alles wat fout kan gaan is fout gegaan. Ik heb op 16 oktober op dit mailadres ook een klacht hierover gestuurd. Inmiddels is het membraam op maandag 26 oktober opgehangen echter was het niet compleet en het membraam klopt niet. Dit zou worden doorgespeeld door [naam monteur] en [persoon B] zodat er contact met ons zou worden opgenomen. Aangezien we niks hebben gehoord verder hebben wij zelf weer contact opgenomen met [persoon C] op dinsdag 3 november. Hij zou dit met [persoon D] bespreken en zou een afspraak plannen om het hier ter plekke te komen bekijken. Hier hebben wij nog niks op gehoord. Zoals in onze klacht vermeld en ook nu weer blijkt met deze mail over de factuur klopt er helemaal niets van de communicatie binnen jullie bedrijf. [persoon D] zou ons al diverse malen hebben terug gebeld. We hebben ook totaal geen reactie op onze klacht ontvangen. U kunt zich denk ik wel een voorstelling maken hoe wij ons hierover voelen. Dus we hadden toch echt graag op zeer korte termijn een reactie verwacht voor het plannen van een afspraak bij ons thuis om de situatie te bekijken en een correcte invulling van onze wens te geven. (…)”
        
        
      
      
        3.1.10.
        Op zowel 17 november 2020 als op 16 februari 2021 hebben [geïntimeerden] [appellante] in gebreke gesteld. [appellante] heeft op deze ingebrekestellingen niet gereageerd.
        
      
      
        3.1.11.
        Vervolgens heeft [de deskundige] in opdracht van [geïntimeerden] een onderzoek ingesteld naar de geleverde en monteerde overkapping. Dit onderzoek is verricht op 18 mei 2021. Het rapport is van 1 september 2021. [appellante] is voor dit onderzoek uitgenodigd, maar is niet verschenen. 
        
      
      
        3.1.12.
        
          Bij brief van 9 september 2021 hebben [geïntimeerden] onder toezending van de rapportage van [de deskundige] [appellante] nogmaals in gebreke gesteld.
          Namens [appellante] is hierop bij brief van 20 september 2021 en e-mail van 
          20 oktober 2021 gereageerd, waarna op 28 oktober 2021 en op 7 december 2021 een bezoek van [appellante] aan de locatie heeft plaatsgevonden. Dit alles heeft echter niet geleid tot beslechting van het geschil. 
        
        
      
      
        3.1.13.
        Bij e-mail van 21 december 2021 hebben [geïntimeerden] de overeenkomst ontbonden.
        
        
        
          
            De procedure bij de rechtbank
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        
          In eerste aanleg vorderde [geïntimeerden] in conventie - samengevat - dat de kantonrechter, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
          Primair
          I. voor recht verklaart dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [appellante] en dat [appellante] in verzuim is,
          Subsidiair 
          II. voor recht verklaart dat er sprake is van dwaling en de overeenkomst per datum  
                       dagvaarding vernietigt,
          Primair en subsidiair
          III. [appellante] veroordeelt om aan [geïntimeerden] te betalen:
          a. het door [geïntimeerden] betaalde bedrag van € 10.520,01,
          b. de deskundigenkosten van € 894,89,
          c. de buitengerechtelijke incassokosten van € 891,89, 
          d. de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen, en
          IV.	[appellante] veroordeelt om binnen 14 dagen na terugbetaling het membraandoek bij [geïntimeerden] op te halen op laste van een dwangsom van
          	€ 100,00 per dag zolang [appellante] in gebreke is tot een maximum van 
          	€ 7.500,00,  
          Meer subsidiair
          IV. voor recht verklaart dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [appellante] en [appellante] veroordeelt om binnen 14 dagen na het gewezen vonnis het membraandoek te herstellen conform hetgeen is voorgedragen door [de deskundige] in het deskundigenrapport, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag zolang [appellante] in gebreke is tot een maximum van € 7.500,00, en,
          V. [appellante] veroordeelt om aan [geïntimeerden] te betalen:
          a. de deskundigenkosten van € 894,89,
          b. de buitengerechtelijke incassokosten van € 891,89, 
          c. de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen, en
          
            Primair en (meer) subsidiair
          
          VI. [appellante] veroordeelt in de kosten van de procedure, 
          VII. [appellante] veroordeelt in de nakosten.
        
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vorderingen hebben [geïntimeerden] , kort samengevat, primair ten grondslag gelegd dat de sprake is van non-conformiteit op grond waarvan [appellante] tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst. Ook voldoen de uitgevoerde werkzaamheden niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk. [de deskundige] heeft de navolgende gebreken,  waarvan de (totale) herstelkosten zijn geraamd op € 7.820,00, geconstateerd:
        
          
            Er is niet voldaan aan de primaire doelstelling ‘droog zitten en in de schaduw blijven’, door de hiaten die het membraandoek ten opzichte van de beide gebouwen, waaraan het gemonteerd is, vormt. Hierdoor wordt de loungehoek alsnog nat.
          
          
            Er ontbreekt een katrol.
          
          
            Het membraandoek schuurt langs de kantpannen van het garagedak, waardoor er schade aan het doek ontstaat.
          
          
            Het bevestigingspunt op het dak van de garage is ondeskundig uitgevoerd. 
          
          
            De kunstgrasmat is niet sluitend tegen de terrastegels teruggelegd. 
          
        
        
          Hoewel [appellante] meerdere malen in gebreke is gesteld, is zij niet overgegaan tot herstel van de gebreken en is zij in verzuim komen te verkeren, aldus [geïntimeerden] 
           mochten de overeenkomst dan ook ontbinden. Subsidiair stellen [geïntimeerden] zich op het standpunt dat zij hebben gedwaald, daar zij bij een juiste voorstelling van zaken het membraandoek niet zouden hebben gekocht. [geïntimeerden] mochten er gezien de in de overeenkomst opgenomen primaire doelstelling ‘droog zitten en in de schaduw verblijven’ van uitgaan dat het membraandoek aan die eis zou voldoen. Zij mochten de overeenkomst dan ook vernietigen, aldus nog steeds [geïntimeerden] 
        
        
      
      
        3.2.3.
        In eerste aanleg vorderde [appellante] in reconventie - samengevat - dat [naar het hof begrijpt:] de kantonrechter, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        1. voor recht verklaart dat [appellante] niet tekortgeschoten is in de nakoming van de
        	(geoptimaliseerde) overeenkomst,
        2. voor recht verklaart dat het geleverde en gemonteerde membraandoek voldoet aan de (geoptimaliseerde) overeenkomst,
        3. [appellante] op grond van de artikelen 6:59 en 6:60 BW bevrijdt van haar verbintenis tot eventueel herstel van gebreken aan het geleverde werk uit hoofde van de tussen partijen gesloten (geoptimaliseerde) overeenkomst en bepaalt en voor recht vast stelt dat [geïntimeerden] geen aanspraak toekomt op restitutie van het betaalde deel van de koopprijs.
        4. [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt om aan [appellante] € 1.168,90 (het door [geïntimeerden] niet betaalde deel van de overeengekomen koop- en aanneemsom, hof) betaalt, te vermeerderen met de wettelijke rente,
        5. [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
        
      
      
        3.2.4.
        
          [appellante] beroept zich op nakoming van de overeenkomst. [geïntimeerden] is dan ook gehouden tot betaling van de laatste termijn van 10 % van de bij de overeenkomst overeengekomen som, zijnde € 1.168,90, aldus [appellante] . 
        
      
      
        3.2.5.
        Partijen hebben over en weer verweer gevoerd. Deze verweren komen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde.
        
      
      
        3.2.6.
        In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter ten aanzien van de vorderingen van [geïntimeerden] (in conventie) - kort gezegd - geoordeeld dat: 
        - het de wens van [geïntimeerden] was en is ‘droog te zitten’, dat dit ook als doelstelling in de overeenkomst is benoemd, dat ‘droog zitten’ een essentialia is van de overeenkomst, dat de plek van de zithoek bij het aangaan van de overeenkomst bekend was en vaststaat dat de zithoek nadien niet is verplaatst, en dat nu een deel daarvan kletsnat wordt bij regenbuien - en de hoeveelheid water die op dit moment op een gedeelte van de zithoek valt zodanig is dat niet gezegd kan worden dat voldaan is aan voornoemde wens van [geïntimeerden] - er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (rechtsoverweging 4.4. van het bestreden vonnis);
        - [geïntimeerden] het recht heeft de overeenkomst te ontbinden en geen sprake is van een zodanige geringe tekortkoming in de nakoming dat een ontbinding niet gerechtvaardigd zou zijn (rechtsoverweging 4.6. van het bestreden vonnis);
        - de buitengerechte ontbinding effect heeft en op partijen een ongedaanmakingsverplichting is komen te rusten, inhoudende dat [appellante] de aan haar reeds door [geïntimeerden] gedane aanbetaling (hoofdsom) van € 10.520,01 dient terug te betalen aan [geïntimeerden] en het membraandoek met toebehoren dient terug te gaan naar [appellante] (rechtsoverweging 4.7. van het bestreden vonnis);
        - de vordering tot het ophalen van het membraandoek [het hof merkt volledigheidshalve op dat met het ‘membraandoek’ de gehele membraanoverkapping wordt bedoeld] wordt afgewezen omdat deze vordering onvoldoende is gespecificeerd (rechtsoverweging 4.7 van het bestreden vonnis), evenals de gevorderde kosten voor het opmaken van het deskundigenrapport, omdat deze onvoldoende zijn onderbouwd (rechtsoverweging 4.8. van het bestreden vonnis) en de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, omdat niet aan de wettelijke eisen is voldaan (rechtsoverweging 4.9. van het bestreden vonnis).
        
      
      
        3.2.7.
        Ten aanzien van de reconventionele vorderingen betreffende de tekortkoming van [appellante] heeft de rechtbank geoordeeld dat deze, gelet op hetgeen zij in conventie heeft geoordeeld, dienen te worden afgewezen (rechtsoverweging 4.7. van het bestreden vonnis).
        
        
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd en haar eis vermeerderd. [appellante] heeft - samengevat - geconcludeerd tot, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:
      - de vorderingen van [appellante] , zoals gedaan in eerste aanleg, toe te wijzen alsmede,
      - [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling aan [appellante] van het (op 
      21 augustus 2023) executoriaal beslagen bedrag van € 13.529,72, te vermeerderen met de bankkosten van € 80,00, alsmede de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf het moment van betaling (28 augustus 2023) tot aan de dag der algehele (terug)betaling, en 
      - [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep, daaronder begrepen de nakosten. 
      
    
    
      3.4.
      Tegen de eiswijziging van [appellante] hebben [geïntimeerden] geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
      
    
    
      3.5.
      Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden en geconcludeerd tot, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bekrachtiging van het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden en [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente over de proceskosten wanneer deze kosten niet binnen 14 dagen na het wijzen van het arrest zijn betaald. 
      
    
    
      3.6.
      
        Het hof ziet aanleiding beide grieven gezamenlijk te behandelen daar [appellante] met beide grieven opkomt tegen de ontbinding van de overeenkomst. 
        	Met grief I. en de toelichting daarop betoogt [appellante] dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.4. onjuist vaststelt dat er een tekortkoming in de nakoming is.
        	Met grief II. en de toelichting daarop komt [appellante] op tegen rechtsoverweging 4.5. en verder waarin de kantonrechter tot het oordeel komt dat de door haar vastgestelde tekortkoming (voldoende) grond is voor (algehele) ontbinding en dat er geen sprake is van een tekortkoming die de gevolgen van de ontbinding niet rechtvaardigt.
      
      
      
        
          Het toetsingskader 
        
      
      
    
    
      3.7.
      Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt ten aanzien van wederkerige overeenkomsten dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De hoofdregel en de tenzij-bepaling brengen tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810). Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast brengt de structuur van hoofdregel en tenzij-bepaling in de systematiek van het BW echter wel mee dat de schuldeiser moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de schuldenaar, en dat het aan de schuldenaar is om de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die zien op toepassing van de tenzij-bepaling. Bij beantwoording van de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is, kunnen alle omstandigheden van het geval van belang zijn.
      
      
        
          Is er sprake van een tekortkoming?
        
      
      
    
    
      3.8.
      Voor een geslaagd beroep op ontbinding is vereist dat [appellante] tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst. Tussen partijen is in geschil wat zij exact zijn overeengekomen. 
      
    
    
      3.9.
      
        
          [geïntimeerden] stellen zich op het standpunt dat partijen zijn overeengekomen dat [appellante] een membraanoverkapping monteert en levert die het mogelijk maakt bij regen ‘droog te zitten’ op de plek waarvoor de overkapping is bedoeld. [geïntimeerden] hebben, zo stellen zij, van tevoren duidelijk kenbaar gemaakt door middel van foto’s die via WhatsApp aan [appellante] zijn verstuurd welke plek - betreffende de plek waar de lounge set staat - droog dient te blijven. Dat dit voor [appellante] duidelijk was, volgt, aldus [geïntimeerden] ook uit de overeenkomst, waarin staat: “de primaire doelstelling is op een comfortabele manier het buitenleven te verlengen. Droog zitten en in de schaduw verblijven”. Die doelstelling wordt niet gehaald: de plek waar de lounge set staat regent compleet nat. Ter onderbouwing van deze stelling hebben [geïntimeerden] 2 filmpjes in het geding gebracht.  [geïntimeerden] hebben, naar de rechtbank heeft geoordeeld en waartegen geen (incidentele) grief is gericht, gesteld niet de illusie te hebben gehad volledig droog te zitten gelet op de open constructie, maar dat er wel een zodanig groot verschil bestaat tussen niet volledig droog zitten en kletsnat worden dat niet aan de overeenkomst is voldaan. 
        	[appellante] voert aan dat de wens van [geïntimeerden] om droog te zitten niet is op te vatten als zijnde essentieel voor de overeenkomst. De primaire doelstelling is dan ook niet ‘droog zitten’, maar ‘op een comfortabele manier het buitenleven verlengen’. ‘Droog zitten’ kan daar, aldus [appellante] , een onderdeel van uitmaken maar dat maakt nog niet dat ‘droog zitten’ essentieel is voor de verlenging van het buitenleven. Een texstyle roof biedt enige mate van beschutting voor regen, maar nergens is de garantie gegeven of indruk gewekt dat men onder een texstyle roof niet nat kan worden. Bij veel of harde wind of regenval is het logisch dat men, verblijvend onder een texstyle roof daar iets van merkt of zelfs nat wordt. De nakoming van de overeenkomst zijdens [appellante] bestaat niet uit het droog houden van [geïntimeerden] of diens zithoek, maar behelst enkel het ontwerp, productie, plaatsing en installatie van de textstyle roof. Als [geïntimeerden] te allen tijden droog wil zitten bij slecht weer, had hij andere keuzes moeten maken, aldus nog steeds [appellante] .  
      
      
    
    
      3.10.
      
        [appellante] was reeds vóór het sluiten van de overeenkomst ermee bekend dat de membraanoverkapping geplaatst diende te worden boven de lounge set. Dit volgt onder meer uit de e-mail van 25 mei 2020 van [geïntimeerden] aan [appellante] en de door [appellante] gemaakte 3D simulatie. Weliswaar lijkt [appellante] te betogen dat sprake is van een geoptimaliseerde 3D impressie waar zij in haar conclusie van antwoord betoogt “(…) dat hetgeen [geïntimeerden] stelt niet is overeengekomen en de membraanoverkapping geplaatst is conform de (geoptimaliseerde) overeenkomst en gepresenteerde 3D impressie (al dan niet geoptimaliseerd voor het bereiken van bepaalde doelstellingen). (…)”, en gaat [geïntimeerden] er bij memorie van antwoord ook vanuit dat sprake is van een nieuwe 3D simulatie, maar genoemde geoptimaliseerde 3D impressie is niet aan het hof overgelegd, zodat deze niet in de beoordeling kan worden betrokken, waarbij het hof in aanmerking heeft genomen dat onvoldoende duidelijk is gemaakt dat deze impressie bestaat, [appellante] niet op de memorie van antwoord van [geïntimeerden] heeft kunnen reageren en niet is gesteld dat daaruit zou blijken dat de membraanoverkapping niet boven de lounge set geplaatst diende te worden. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [appellante] geen garantie heeft gegeven om bij regen droog onder de overkapping te kunnen zitten. Dit wordt overigens ook niet door [geïntimeerden] gesteld. Echter valt, gezien de door [geïntimeerden] overgelegde filmpjes, niet in te zien hoe met de overkapping het buitenleven op een comfortabele manier - zoals in de overeenkomst staat en door [appellante] in de memorie van grieven herhaald - wordt verlengd. Op de filmpje is te zien dat de lounge set kletsnat wordt tijdens een regenbui. Zelfs wanneer het hof ervan zou uitgaan dat - zoals door [appellante] aangevoerd - de membraanoverkapping enige mate van beschutting dient te bieden waarmee, naar het hof begrijpt, volgens [appellante] voldaan wordt aan het ‘droog zitten’ als vermeld in de overeenkomst, dan is [appellante] met de plaatsing van de overkapping op de locatie van [geïntimeerden] daar - getuige de door [geïntimeerden] overgelegde filmpjes - gelet op de hoeveelheid water die op een gedeelte van de zithoek valt niet in geslaagd. Dit betekent dat (alleen al daarom) sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. 
      
      
        
          De tenzij-bepaling
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        
          [appellante] stelt zich op het standpunt dat de tekortkoming gezien haar aard en te geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het gevolg is, aldus [appellante] dat zij niet alleen [geïntimeerden] het betaalde bedrag moeten terugbetalen, maar ook dat zij een op maat gemaakt doek alsmede op maat gemaakte bevestigingspunten moet demonteren en terugnemen, dit alles op eigen kosten en hierdoor verlies lijdt. Ook is een mogelijk gevolg voor het gegrond verklaren van de ontbinding dat [appellante] gehouden kan worden tot het garanderen onder omstandigheden waar zij geen invloed op heeft, hetgeen zelfs - bij het intreden van het sneeuwbaleffect - tot faillissement zou kunnen leiden. Door die gevolgen niet mee te wegen heeft de kantonrechter de belangen van [appellante] niet gewogen en de tenzij clausule niet goed toegepast.	
        	[geïntimeerden] voeren aan dat het maken van kosten inherent is aan de ongedaanmakingsverbintenis die voortvloeit uit een ontbinding en in beginsel geen reden is voor een succesvol beroep op de tenzij-bepaling. Uit niets blijkt dat het vonnis van de kantonrechter een sneeuwbaleffect kan hebben. 
      
      
    
    
      3.12.
      
        Het beroep op de tenzij-bepaling slaagt niet, het hof overweegt daartoe als volgt. 
        Ontbinding brengt ongedaanmakingsverplichtingen met zich mee. Dat een of beide partijen ten gevolge van die verplichtingen daar financieel nadeel van ondervindt - bijvoorbeeld omdat zoals in dit geval de membraanoverkapping op maat is gemaakt voor de locatie van [geïntimeerden] en, zoals naar het hof begrijpt, deze onderdelen niet zonder meer voor hergebruik in aanmerking komen - is op zichzelf onvoldoende voor een geslaagd beroep op de tenzij-bepaling. Daarbij komt dat gesteld noch anderszins gebleken is dat [appellante] door het terugnemen van de membraanoverkapping dusdanig benadeeld wordt dat van [geïntimeerden] mag worden verwacht dat zij de overkapping - die niet overeenstemt met hetgeen partijen zijn overeengekomen - dient te accepteren. Het betoog van [appellante] dat sprake kan zijn van een sneeuwbaleffect dat tot haar faillissement kan leiden dient niet voor rekening van [geïntimeerden] te komen. Nog daar gelaten dat [appellante] het door haar gestelde sneeuwbal effect niet voldoende heeft onderbouwd.
        	Voorts merkt het hof op de kantonrechter niet heeft geoordeeld dat er een garantie ‘dat men volledig droog kan zitten’ door [appellante] is geboden. Ook het hof komt niet tot dat oordeel. Het betoog van [appellante] dat zij als gevolg van het gegrond verklaren van de ontbinding, gehouden kan worden tot het garanderen onder omstandigheden waar zij geen invloed op heeft, gaat niet op. Waar het om gaat is de grote hoeveelheid water die in dit specifieke geval op een gedeelte van de zithoek valt.
      
      
      
        
          Het beroep op schuldeisersverzuim
        
      
      
    
    
      3.13.
      
        [appellante] stelt zich op het standpunt dat sprake is van schuldeisersverzuim zijdens [geïntimeerden] omdat zij niet hebben voldaan aan hun eigen betalingsverplichting voortvloeiende uit de overeenkomst. Voor een geslaagd beroep op schuldeiserverzuim dient komen vast te staan dat [geïntimeerden] eraan in de weg hebben gestaan - anders gezegd: beletten - dat [appellante] kan nakomen. Zonder nadere toelichting, die door [appellante] niet is gegeven, valt niet in te zien waarom het niet betalen van de laatste 10 % van de bij overeenkomst overeengekomen som eraan in de weg heeft gestaan dat [appellante]  kan nakomen. Zeker nu uit de processtukken van [appellante] volgt dat zij van oordeel is dat zij de overeenkomst reeds (op correcte wijze) is nagekomen.
      
      
        
          De slotsom
        
      
      
    
    
      3.14.
      Dit betekent dat beide grieven falen en [geïntimeerden] de overeenkomst op goede gronden (buitengerechtelijk) hebben ontbonden. Met het falen van de grieven behoeven de overige door [geïntimeerden] gestelde gebreken en het daarmee samenhangende klachtplicht verweer van [appellante] geen nadere bespreking.  
      
    
    
      3.15.
      De eiswijziging is voorwaardelijk van aard: slechts wanneer de grieven slagen kan [appellante] aanspraak maken op terugbetaling van het bedrag dat [geïntimeerden] door het leggen van beslag heeft verkregen. De vordering behoeft geen bespreking daar niet aan de voorwaarde is voldaan. 
      
      
        
          De proceskosten
        
      
      
    
    
      3.16.
      
        Het hoger beroep slaagt niet, het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen vastgesteld worden op:
        	- griffierechten 		€    343,00
        	- salaris advocaat	€ 1.214,00 (1 punt x € 1.214,00, tarief II)
        	- nakosten		€    178,00 (plus verhoging zoals vermeld in de beslissing)
        	Totaal			€ 1.735,00
      
      
    
    
      3.17.
      De door [geïntimeerden] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen als in het dictum vermeld.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het bestreden vonnis van  21 juni 2023;
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 1.735,00 te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [appellante] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [appellante] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [appellante] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
      
    
    
      4.4.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, K.J.H. Hoofs en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 december 2024.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer