ECLI:NL:RBLEE:2012:BX2834, Rechtbank Leeuwarden, 25-07-2012, 395965 - CV EXPL  12-2627
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. Recht op loon bij ziekte van de werknemer.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Heerenveen
    
    zaak-/rolnummer: 395965 \ CV EXPL  12-2627
    
    vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv d.d. 25 juli 2012
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      procederende met toevoeging,
      gemachtigde: mr. P.J.A. van Kleef,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap
      MACH-STRAAT B.V.,
      statutair gevestigd te Drachten, kantoorhoudende te Sneek,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. S.A.G. de Vries.
    
    
    
    Partijen zullen hierna "[eiser]" en "Mach-Straat" worden genoemd.
    
    
      Procesverloop
      1.1.	[eiser] heeft Mach-Straat in kort geding doen dagvaarden tegen de terechtzitting van 18 juli 2012.
    
    
    
      1.2.	[eiser] heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Mach-Straat veroordeelt tot betaling van:
      I.	het loon/ziekengeld ter hoogte van € 1.950,40 bruto, per vier weken, zulks vanaf 4 mei 2012 tot de datum waarop het dienstverband rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
      II.	de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW - te stellen op 50% - en de wettelijke rente over de achterstallige loontermijnen gerekend vanaf datum ziekmelding tot aan de dag der algehele voldoening;
      III.	de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis. 
    
    
    
      1.3.	Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij de 
      gemachtigde van Mach-Straat gebruik heeft gemaakt van pleitnotities. Mach-Straat heeft 
      geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [eiser] - bij vonnis 
      uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten.  
    
    
    1.4.	Partijen hebben producties overgelegd.
    
    1.5.	Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
    
    Motivering
    
    
      De feiten
      2.	In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
    
    
    2.1.	Mach-Straat exploiteert een stratenmakersbedrijf.
    
    2.2.	[eiser], geboren op [geboortedatum], is in april 2010 in dienst getreden bij Mach-Straat, in de functie van stratenmaker. Gedurende de periode van april 2010 tot en met 15 juni 2010 verrichtte [eiser] werkzaamheden in het kader van zijn werk-leerstage. Aansluitend aan deze stage heeft hij zijn werkzaamheden voor Mach-Straat gecontinueerd tot 16 december 2011, op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst tot die (eind)datum. Vervolgens heeft [eiser] gedurende een periode van circa drie maanden niet voor Mach-Straat gewerkt. Hij genoot destijds een WW-uitkering. Hierna is hij telefonisch door Mach-Straat benaderd om weer voor haar te komen werken. [eiser] is met ingang van 29 maart 2012 weer in dienst getreden bij Mach-Straat, tegen een uurloon van € 12,19 bruto.
    
    2.3.	Op laatstgenoemde datum is [eiser] weer met stratenmakerswerkzaamheden voor Mach-Straat begonnen. Hij is op de werkplek bezocht door de heer [A], de directeur van Mach-Straat, die hem een schriftelijke arbeidsovereenkomst met als titel "arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met uitgestelde prestatieplicht" heeft uitgereikt. [eiser] heeft bij die gelegenheid deze arbeidsovereenkomst (hierna te noemen: de arbeidsovereenkomst m.u.p.) kort doorgelezen en daarna ondertekend. 
    
    2.4.	In voornoemde arbeidsovereenkomst m.u.p. is onder meer bepaald:
    
    
      	(…)
      	Zijn het volgende overeengekomen:
    
    
    
      	Artikel 1
      Werkgever verklaart dat hij op enig moment behoefte zou kunnen hebben aan door werknemer te verrichte arbeid, met het oog op in zijn onderneming te verrichten werkzaamheden. Daarbij is het aan werkgever om te bepalen of zich werkzaamheden voordoen die rechtvaardigen een beroep op de arbeid van werknemer te doen. Werkgever verbindt zich indien werkzaamheden als boven bedoeld aanwezig zijn, het verrichten daarvan aan werknemer te bieden. Werknemer verbindt zich in beginsel de werkzaamheden - na daartoe opgeroepen te zijn - te verrichten.
    
    
    
      Artikel 2
      Met inachtneming van het in artikel 1 bepaalde, treedt werknemer met ingang van 29-3-2012 bij werkgever in dienst als oproepkracht. 
    
    
    
      Artikel 3
      De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd.
      (…)
    
    
    
      Artikel 6
      In afwijking van het bepaalde in artikel 7:626 van het Burgerlijk Wetboek is werkgever geen loon verschuldigd gedurende de tijd dat geen werk als bedoeld in artikel 1 beschikbaar is.
      (…)
      Artikel 8
      De overeengekomen arbeid zal worden verricht gedurende de bij de werkgever gebruikelijke bedrijfstijd. Deze is afhankelijk van opdracht en plaats van opdracht, normaal gesproken van maandag t/m vrijdag 8 uur per dag.
    
    
    
      2.5.	[eiser] heeft voor Mach-Straat vanaf 29 maart 2012 op een tweetal projecten 
      - Wolvega en Eemshaven - gewerkt. Zolang een project duurde, werd hij niet elke dag afzonderlijk voor dat project door Mach-Straat opgeroepen, maar ging [eiser] iedere dag zelf naar dat project toe, tot het project afliep. Het laatste project (Eemshaven) liep af op 22 mei 2012.
    
    
    
      2.6.	[eiser] heeft vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst m.u.p. de volgende uren/dagen gewerkt:
      - week 13 (29 + 30 maart)	16 uur
      - week 14 (2 t/m 6 april)	32 uur		(6 april = Goede Vrijdag)
      - week 15 (9 t/m 13 april) 	32 uur		(9 april = 2e Paasdag)	
      - week 16 (16 t/m 20 april)	40 uur
      - week 17 (23 t/m 27 april)	32 uur
      - week 18 (30 april t/m 4 mei)	30,5 uur	(30 april = Koninginnedag)
    
      
    2.7.	[eiser] heeft zich op 4 mei 2012 ziek gemeld, althans laten melden, bij Mach-Straat vanwege armklachten. Sindsdien heeft [eiser] geen werkzaamheden voor Mach-Straat meer verricht. 
    
    2.8.	Mach-Straat heeft vanaf 4 mei 2012 tot op heden geen loon meer aan [eiser]  betaald, ondanks daartoe door (de gemachtigde van) [eiser] te zijn gesommeerd.
    
    2.9.	[eiser] heeft vervolgens een Ziektewet-uitkering aangevraagd bij UWV. Bij beslissing van 14 juni 2012 heeft UWV de uitkeringsaanvraag afgewezen, daartoe overwegende: "(…) U heeft met uw werkgever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd. Uw werkgever is daarom verplicht tijdens ziekte uw loon door te betalen. Daarom krijgt u geen ziektewetuitkering. (…)"
    
    2.10.	Mach-Straat heeft - als belanghebbende - bezwaar aangetekend bij UWV tegen de sub 2.9. vermelde beslissing. 
    
    
      De vordering 
      3.	[eiser] vordert doorbetaling van loon tijdens ziekte, c.a. 
    
    
    3.1.	Daartoe stelt [eiser] primair dat de arbeidsovereenkomst van partijen als een reguliere arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hetgeen met zich brengt dat hij krachtens artikel 7:629 BW recht heeft op betaling van loon tijdens ziekte. Ter onderbouwing van het reguliere karakter van de arbeidsovereenkomst voert [eiser] aan dat hij vanaf het ingaan van de arbeidsovereenkomst m.u.p. telkens 40 uren per week heeft gewerkt. Qua wekelijkse omvang en aard van de werkzaamheden was er geen enkel onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst m.u.p. van 29 maart 2012 en de tot eind december 2011 van kracht geweest zijnde reguliere arbeidsovereenkomst. Ook is er tijdens de arbeidsovereenkomst m.u.p. niet steeds sprake geweest van telkens nieuwe oproepen vanuit de werkgever, hetgeen kenmerkend is voor een oproepovereenkomst.
    
    3.2.	Subsidiair stelt [eiser] dat hij ziek is geworden tijdens een oproep. Immers, indien hij zich op 4 mei 2012 niet ziek zou hebben gemeld, dan zou hij op 7 mei 2012 (zonder separate oproep daarvoor) weer zijn aangevangen met zijn werkzaamheden op het project Eemshaven. Mach-Straat is daarom gehouden om - ondanks de ziekte - tijdens de oproepperiode (tenminste 70% van) het loon van [eiser] door te betalen.   
    
    
      Het verweer
      4.1.	Mach-Straat betwist de vorderingen van [eiser]. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst m.u.p., hetgeen betekent dat er geen loon is verschuldigd indien [eiser] niet wordt opgeroepen. Bovendien, indien [eiser] wordt opgeroepen, is hij niet verplicht te verschijnen. Bij een reguliere arbeidsovereenkomst zou de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer met zich brengen dat de werknemer dient te verschijnen op de door de werkgever aangegeven tijdstippen/plaatsen. Het was voor Mach-Straat ook altijd de bedoeling om met [eiser] een arbeidsovereenkomst m.u.p. te sluiten. Alle werknemers van Mach-Straat beschikken over een zodanige arbeidsovereenkomst, omdat het voor Mach-Straat, gezien de huidige malaise in de bouwwereld, onzeker was en is hoeveel orders zij krijgt. Dat laatste was ook de reden dat [eiser] in de winterperiode - waarin er weinig gestraat wordt - tijdelijk niet in dienst was bij Mach-Straat. In geval van een arbeidsovereenkomst m.u.p. is er ook geen loon verschuldigd tijdens ziekte, aldus Mach-Straat. Overigens betwist Mach-Straat dat [eiser] ziek was en is, nu daarvan door [eiser]  geen onderbouwing is gegeven. 
    
    
    4.2.	Anders dan hij stelt, heeft [eiser] niet 40 uur per week gewerkt vanaf de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst m.u.p. In dit verband verwijst Mach-Straat naar door haar als productie overgelegde urenlijstjes, waaruit de daadwerkelijk door [eiser] gewerkte uren blijken.  
    
    4.3.	Ook de subsidiaire grondslag van de vordering van [eiser] kan volgens Mach-Straat niet slagen. [eiser] werd per dag opgeroepen. Op 4 mei 2012 was [eiser] ook opgeroepen, maar heeft hij zich ziek gemeld, althans laten melden. Tegen deze achtergrond kan [eiser] niet staande houden dat hij ook voor 7 mei 2012 zou zijn opgeroepen door Mach-Straat. 
    
    4.4.	Meer subsidiair, voor zover geoordeeld zou worden dat [eiser] tijdens een oproepperiode ziek is geworden, voert Mach-Straat aan dat het project Eemshaven op 22 mei 2012 was afgelopen en dat een eventuele loonvordering zich daarom in elk geval tot die datum beperkt.
    
    4.5.	Nog meer subsidiair, voor zover geoordeeld zou worden dat sprake is van een reguliere arbeidsovereenkomst, dan dient volgens Mach-Straat te worden uitgegaan van de in de periode van week 13 tot en met 18 van 2012 daadwerkelijk gewerkte uren. 
    
    4.6.	Ten slotte betwist Mach-Straat het spoedeisend belang bij het gevorderde. [eiser] heeft een oproepcontract, hij heeft aangegeven geen werkzaamheden meer voor Mach-Straat te kunnen verrichten en is ook niet meer opgeroepen. Daarmee is voor Mach-Straat de kous af. Daarnaast leent de zaak zich niet voor een kort geding, omdat er mogelijk getuigen moeten worden gehoord. Ook wijst Mach-Straat op een mogelijk restitutierisico bij toewijzing van de loonvordering van [eiser] en dient volgens haar een eventueel verschuldigde wettelijke verhoging tot nihil te worden gematigd.   
    
    
      De beoordeling van het geschil
      5.1.	Het spoedeisend belang bij de gevorderde loondoorbetaling ligt naar het oordeel van de kantonrechter reeds besloten in de aard van deze vordering. Vast staat immers dat [eiser] vanaf 4 mei 2012 geen loon meer heeft ontvangen, waarmee hij in zijn levensonderhoud kan voorzien. Voorts acht de kantonrechter de zaak voldoende geschikt voor behandeling in kort geding. 
    
    
    5.2.	De centrale vraag in dit kort geding is of [eiser] jegens Mach-Straat, naar voorlopig oordeel, recht heeft op doorbetaling van loon tijdens ziekte vanaf 4 mei 2012, de datum van ziekmelding.
    
    5.3.	De kantonrechter stelt het volgende voorop. Partijen houdt allereerst verdeeld of de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt als een reguliere/volwaardige arbeidsovereenkomst (standpunt [eiser]) of als een arbeidsovereenkomst m.u.p. (standpunt Mach-Straat). 
    
    5.3.1.	Partijen kunnen een overeenkomst die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling op verschillende manieren inrichten. Dat wat tussen hem heeft te gelden, wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de betreffende overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Daarbij is niet één element van de overeenkomst beslissend, maar komt het aan op een waardering van deze omstandigheden in hun onderlinge verhouding. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen hoe de overeenkomst moet worden gekwalificeerd (vgl. HR 10 december 2004, JAR 2005, 15 en de conclusie van de A-G Verkade bij HR 15 september 2006, JAR 2006, 244).
    
    5.3.2.	Gelet op de aanhef ("arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht") en de inhoud van de tussen partijen gesloten schriftelijke overeenkomst (in het bijzonder de hiervoor geciteerde artikelen 1 en 2) waarbij de werkgever zich jegens de werknemer verbonden heeft om de werknemer op te roepen wanneer hij werk heeft waarvoor de werknemer in aanmerking komt, en waarbij de werknemer zich jegens de werkgever verbonden heeft om zo'n oproep te accepteren, moet voorshands worden geoordeeld dat het kennelijk de bedoeling van partijen was om een arbeidsovereenkomst m.u.p. te sluiten, voor onbepaalde tijd. De oproep zijdens de werkgever vult het aantal te werken uren alsdan telkens (nader) in en de werknemer heeft slechts recht op betaling van loon voor daadwerkelijk gewerkte uren.  
    
    5.3.3.	Niettemin is ook de feitelijke invulling van de arbeidsverhouding van belang bij de kwalificatie van het type arbeidsovereenkomst. Vooralsnog is voldoende aannemelijk geworden dat [eiser] vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst m.u.p., behoudens feestdagen en een enkele vrije dag, steeds volledig en structureel door Mach-Straat op de twee (opeenvolgende) projecten is ingezet, tot aan de ziekmelding op 4 mei 2012. Dit betekent in de gegeven omstandigheden echter nog niet dat de arbeidsovereenkomst daardoor is verworden tot een reguliere arbeidsovereenkomst. Daartoe is van belang dat [eiser] (slechts) voor de duur van de twee projecten is opgeroepen, dat hij voor die periode(s) recht op loonbetaling had, maar dat een eventueel nieuw recht op loonbetaling pas zou ontstaan indien [eiser] na afloop van het tweede project opnieuw zou worden opgeroepen door Mach-Straat voor voorhanden zijnd werk. Tevens is van (groot) belang dat de arbeidsovereenkomst m.u.p. ten tijde van de ziekmelding nog maar een week of zes had geduurd, een periode die naar het oordeel van de kantonrechter redelijkerwijs als te kort moet worden aangemerkt om de arbeidsovereenkomst m.u.p. als een reguliere arbeidsovereenkomst te kunnen aanmerken.
    
    5.3.4.	De kantonrechter gaat er derhalve van uit dat tussen partijen nog steeds een arbeidsovereenkomst m.u.p. van kracht is.
    
    5.4.	Of een werknemer met een arbeidsovereenkomst m.u.p. in geval van arbeidsongeschiktheid aanspraak heeft op doorbetaling van loon is afhankelijk van de vraag of de werknemer, indien de ziekte niet was opgetreden, arbeid zou hebben verricht (zie NV II Wulbz, Kamerstukken II, 1995/96, 24 439, nr. 6, p. 21). De duur van de loonaanspraak is dan in beginsel beperkt tot de duur van de beoogde tewerkstelling. Een redelijke bewijslastverdeling brengt mee, dat de werkgever moet bewijzen (in kort geding: aannemelijk maken) dat hij de werknemer, gelet op het voorhanden zijnde werk, niet voor een langere periode (dan voorbij de ziekmelding) had willen oproepen. 
    
    5.5.	Ter zitting heeft Mach-Straat betwist dat [eiser] daadwerkelijk ziek zou zijn. Voor een dergelijke situatie schrijft artikel 7:629a lid 1 BW voor dat de werknemer bij een vordering terzake loon tijdens ziekte een deskundigenverklaring dient te overleggen, op straffe van niet-ontvankelijkheid. Deze verplichting geldt echter niet indien het overleggen van een deskundigenverklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Die situatie is hier naar het oordeel van de kantonrechter aan de orde, nu Mach-Straat pas ter zitting de ziekte van [eiser] heeft betwist (vgl. HR 15 juni 2007, JAR 2007, 196). [eiser] kan in zoverre dan ook in zijn vordering worden ontvangen.  
    
    5.6.	Aannemelijk is geworden dat [eiser] vanaf de aanvang van de overeenkomst slechts twee keer is opgeroepen voor arbeid, namelijk bij het begin van de projecten Wolvega en Eemshaven en dat hij vervolgens, zolang het project duurde, zonder afzonderlijke oproep telkens naar het respectieve project ging om daar straatmakerswerkzaamheden te verrichten. In de gedingstukken heeft Mach-Straat weliswaar betoogd dat [eiser] elke dag opnieuw werd opgeroepen, maar die stelling is door haar directeur [A] ter zitting ontkracht. Mach-Straat heeft verder onbetwist gesteld dat het project Eemshaven op 22 mei 2012 afliep. Zij heeft niet gesteld dat zij [eiser], zijn ziekte weggedacht, na 4 mei 2012 niet meer zou hebben opgeroepen voor het project Eemshaven, gelet op het aldaar voorhanden zijnde werk. Aangenomen mag dan ook worden dat [eiser], ware hij niet ziek geworden, tot en met deze datum op het project Eemshaven zou hebben gewerkt. Tegen die achtergrond oordeelt de kantonrechter dat [eiser] gedurende een (doorlopende) oproep ziek is geworden. [eiser] heeft daarom in elk geval recht op betaling van loon tijdens ziekte van 4 mei tot en met 22 mei 2012. 
    
    5.7.	Vervolgens ligt de vraag ter beantwoording voor, of [eiser] recht heeft op betaling van loon tijdens ziekte ná 22 mei 2012, de datum waarop het project Eemshaven afliep. Alsdan was er een nieuwe oproep nodig om [eiser] op een ander project aan het werk te laten gaan. In beginsel strekt een loonvordering tijdens ziekte, zoals hiervoor is overwogen, bij een arbeidsovereenkomst m.u.p. zich niet verder uit dan de duur van de beoogde tewerkstelling/oproepperiode. [eiser] heeft echter niet, laat staan gemotiveerd, gesteld (a) dat er voor de periode van na 22 mei 2012 nieuw werk voorhanden was voor Mach-Straat waarop zij werknemers had kunnen inzetten en (b) dat, mede gelet op de verdere personele bezetting bij Mach-Straat, dit werk ook aan [eiser] had moeten worden aangeboden. Tegen die achtergrond was en is Mach-Straat niet gehouden tot loonbetaling tijdens ziekte voor de periode van na 22 mei 2012. In zoverre moet de vordering van [eiser] worden afgewezen. 
    
    
      5.8.	Voor wat betreft de vaststelling van de hoogte van het aan [eiser] te betalen loon tijdens ziekte over de periode van 4 mei 2012 tot en met 22 mei 2012 hanteert de kantonrechter de volgende uitgangspunten: (i) partijen zijn een uurloon overeengekomen van € 12,19 bruto, (ii) in de periode van vóór 4 mei 2012 is gebleken dat [eiser] telkens werkte op alle weekdagen behoudens feestdagen, zodat het redelijk is dat hij over de periode van 4 mei 2012 tot en met 22 mei 2012 ook aldus wordt beloond, waarbij eventuele feestdagen geen aanspraak op beloning geven, een en ander uitgaande van 8 uren per werkdag, (iii) dit levert 12 werkdagen van 8 uur = 96 uur op (iv) de vordering wegens loon tijdens ziekte is gebaseerd op artikel 7:629 BW, waarin een loonpercentage van 70% wordt genoemd, terwijl [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat en waarom hem betaling van zijn volledige loon bij ziekte toekomt. Aldus dient aan [eiser] tijdens ziekte te worden betaald 70% van € 12,19 bruto per te werken uur, (v) dit leidt tot een totaal van (70% x 96 uur x € 12,19 bruto =) 
      € 819,17 bruto. De loonvordering van [eiser] is in zoverre toewijsbaar, over de hiervoor genoemde periode, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente. Het door Mach-Straat gestelde restitutierisico is in dit kort geding naar voorlopig oordeel niet aannemelijk geworden. 
    
    
    5.9.	De gevorderde wettelijke verhoging zal, gelet op de omstandigheden van het geval, tot 10% worden gematigd. 
    
    5.10.	Nu beide partijen over en weer op enig punt in het (on)gelijk worden gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten op na te melden wijze tussen partijen te compenseren. 
    
    
      Beslissing
      De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
    
    
    6.1.	veroordeelt Mach-Straat tot betaling aan [eiser] van een bedrag van het loon tijdens ziekte over de periode van 4 tot en met 22 mei 2012, zijnde een bedrag van € 819,17 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het vervallen van het loon tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    6.2.	veroordeelt Mach-Straat tot betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 10% over het achterstallige loon;
    
    6.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    6.4.	compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    6.5.	wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    Aldus gewezen door mr. J.C.G. Leijten, kantonrechter, en bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juli 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    c 119