ECLI:NL:RBZUT:2007:BC3352, Rechtbank Zutphen, 19-12-2007, 85268 / HA ZA 07-413
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2007-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verkoop woning waar een bedrijfsbestemming op rust, koper wordt hier niet op gewezen; schending zorgplicht makelaar verkoper; klachtplicht koper; sprake van uitzondering als verwoord in twee volzin van artikel 7:23 lid 1 BW; wetenschap makelaar aan verkoper toe te rekenen; koper heeft tijdig geklaagd; 
        zowel verkoper als zijn makelaar aansprakelijk voor de schade; vordering terzake te betalen schadevergoeding waaronder betaalde hypotheekkosten.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 85268 / HA ZA 07-413
    
    Vonnis van 19 december 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1. [eiser A],
      2. [eiseres B],
      beiden wonende te [plaats],
      eisers,
      procureur mr. C.B. Gaaf,
      advocaat mr. A.C.M. Stalenhoef te Amersfoort,
    
    
    tegen
    
    
      1. [gedaagde A],
      wonende te [plaats],
      procureur mr. M.H.M. Deppenbroek,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde B makelaars B.V. ],
      gevestigd te [plaats],
      gedaagden,
      procureur mr. A.V.P.M. Gijselhart,
      advocaat mr. P.M. Leerink te Deventer.
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde A] respectievelijk [gedaagde B makelaardij B.V.] worden genoemd.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 27 juni 2007
      - het proces-verbaal van comparitie van 12 november 2007.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1. [gedaagde A] was sinds 1970 eigenaar van een woonhuis met varkensschuren, erf, ondergrond, tuin en weiland, staande en gelegen te [adres en plaats], kadastraal bekend gemeente [plaats], [kadastraalnummer] (hierna: de woning).
    
    
    2.2. [gedaagde A] heeft in 1992 zijn varkenshouderij gestaakt. In dat jaar heeft hij de varkensschuren waarin hij zijn bedrijf voerde verkocht aan zijn buurman, [koper] (hierna ook: [koper]). [koper] houdt in deze schuren op bedrijfsmatige basis varkens. 
    
    2.3. [gedaagde A] heeft op enig ogenblik zijn woning c.a. te koop aangeboden en daartoe [gedaagde B makelaardij B.V.] als makelaar in de arm genomen, in persoon van [makelaar A]. [gedaagde B makelaardij B.V.] heeft ten behoeve van de verkoop een verkoopbrochure opgesteld. 
    
    2.4. [eisers] heeft de woning in februari 2003 tweemaal bezichtigd. Bij deze bezichtigingen is [gedaagde A] niet zelf aanwezig geweest. Van zijn kant was beide keren [makelaar A] aanwezig. Bij de tweede bezichtiging werd [eisers] vergezeld door [makelaar B], een vroegere collega van [eiseres B], die makelaar van beroep is.
    
    2.5. Op 10 maart 2003 is een koopovereenkomst tot stand gekomen tussen [gedaagde A] als verkoper en [eisers] als koper, waarbij [eisers] het te koop aangeboden perceel heeft gekocht voor een bedrag van € 377.500,--. Van deze overeenkomst zijn in het bijzonder de volgende bepalingen van belang.
    
    
      “Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik als in lid 6 van dit artikel omschreven, nodig zijn. Aan koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico”.
      (artikel 5 lid 2)
    
    
    en 
    
    
      “Koper is voornemens het registergoed als volgt te gebruiken: voor particuliere bewoning. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte deelt verkoper nog mee dat hem niet bekend is dat dit gebruik op publiek- of privaatrechterlijke gronden niet is toegestaan”.
      (artikel 5 lid 6)
    
    
    2.6. De notariële akte tot levering is op 1 oktober 2003 verleden. [eisers] heeft na levering het pand verbouwd en gerenoveerd. In juni 2004 heeft hij de woning betrokken.
    
    2.7. Op enig ogenblik heeft de gemeente [naam] (hierna: de gemeente) aan [eisers] meegedeeld dat op de woning de bestemming “bedrijfswoning” rust. Dit betekent dat de woning alleen mag worden bewoond door personen die zijn betrokken bij de agrarische bedrijfsactiviteiten van de (aan [koper] verkochte) varkensschuren, wanneer dat voor een doelmatige agrarische bedrijfsvoering in die schuren nodig is. Het doel waarvoor [eisers] de woning gebruikt, te weten particuliere bewoning, is derhalve in strijd met de voorschriften van het ter plaatse vigerende bestemmingsplan Buitengebied [buitengebied]l (hierna: het bestemmingsplan).    
    
    2.8. Bij aangetekende brieven van 24 en 25 april 2006 heeft [eisers] [gedaagde A] en [gedaagde B makelaardij B.V.] op de hoogte gesteld van zijn bevindingen ten aanzien van de bestemming van de woning en hen aansprakelijk gesteld voor de schade die hij daardoor lijdt en nog zal lijden.
    
    2.9. Bij brief van 14 juni 2006 heeft de gemeente aan (de rechtsbijstandverlener van) [eisers] onder meer het volgende meegedeeld:
    
    
      “(…) Door uw cliënt is willens en wetens in het agrarische gebied van onze gemeente een agrarische bedrijfswoning gekocht, die strikt genomen niet door een niet-agrariër mag worden bewoond en waar wij tegen op moeten treden.
      Het bestemmingsplan voor het buitengebied van de voormalige gemeente [plaats] is voor het laatste herzien op 26 februari 2004, waarbij het bouwperceel [adres] niet is veranderd omdat hierop nog een volwaardig agrarisch bedrijf wordt uitgeoefend. In het betreffende gebied is de agrarische functie primair.
      Afwijkend gebruik zoals in het geval van uw cliënt wordt door ons gedoogd en pas nadat de agrarische bedrijfsvoering volledig is gestaakt, wordt aan de dan voormalige agrarische bedrijfswoningen, een burger woonbestemming toegekend. (…)”.
    
    
    
      3. De vordering
      3.1. [eisers] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    primair:
    
    i.  voor recht zal verklaren dat [gedaagde A] jegens [eisers] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst;
    
    
      ii.  voor recht zal verklaren dat [gedaagde B makelaardij B.V.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens
      [eisers];
    
    
    iii.  [gedaagde A] zal veroordelen tot betaling binnen twee dagen na het te wijzen vonnis aan [eisers] van een bedrag van € 117.341,77 aan schadevergoeding, nog te vermeerderen met de nog te lijden schade, welke nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, dan wel tot betaling van een bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal bepalen, althans de gesloten koopovereenkomst gedeeltelijk zal ontbinden, in dier voege dat de door [eisers] als kopers verschuldigde en betaalde koopprijs wordt verminderd met een bedrag ad € 117.341,77, te vermeerderen met de nog te lijden schade, welke nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, dan wel met een bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal bepalen, althans de gevolgen van de gesloten koopovereenkomst zal wijzigen, in dier voege dat de door [eisers] verschuldigde en betaalde koopprijs wordt verminderd met een bedrag van € 117.341,77, te vermeerderen met de nog te lijden schade, welke nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, dan wel met een bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente van 1 oktober 2003 tot aan de dag der voldoening over een bedrag van € 92.500,-- althans vanaf een dag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen en te vermeerderen met de wettelijke rente van de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening over een bedrag van € 24.841,77 althans vanaf een dag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen;
     
    iv  [gedaagde B makelaardij B.V.] zal veroordelen tot betaling binnen twee dagen na het te wijzen vonnis aan [eisers] van een bedrag van € 117.341,77 aan schadevergoeding, nog te vermeerderen met de nog te lijden schade, welke nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, dan wel tot betaling van een bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente van 1 oktober 2003 tot aan de dag der voldoening, althans vanaf een dag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen;
    
    subsidiair
    
    v voor recht zal verklaren dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling, dan wel wederzijdse dwaling;
    
    vi [gedaagde A] de verplichting op zal leggen om binnen twee dagen na het te wijzen vonnis aan [eisers] een uitkering in geld te doen ten bedrage van € 117.341,77, nog te vermeerderen met de nog te lijden schade, welke nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, althans een bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen en te vermeerderen met de wettelijke rente van 1 oktober 2003 tot aan de dag der voldoening over een bedrag van € 92.500,-- althans vanaf een dag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen en te vermeerderen met de wettelijke rente van de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening over een bedrag van € 24.841,77 althans vanaf een dag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen;
     
    meer subsidiair:
    
    vii voor recht zal verklaren dat [gedaagde A] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers];
    
    viii [gedaagde A] zal veroordelen om binnen twee dagen na het te wijzen vonnis aan [eisers] een uitkering in geld te doen ten bedrag van € 117.341,77, nog te vermeerderen met de nog te lijden schade, welke nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, althans een bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen en te vermeerderen met de wettelijke rente van 1 oktober 2003 tot aan de dag der voldoening over een bedrag van € 92.500,-- althans vanaf een dag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen en te vermeerderen met de wettelijke rente van de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening over een bedrag van € 24.841,77 althans vanaf een dag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen;
     
    zowel primair als subsidiair als meer subsidiair
    
    ix [gedaagde A] en [gedaagde B makelaardij B.V.] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.842,-- wegens buitengerechtelijke kosten;
    
    x [gedaagde A] en [gedaagde B makelaardij B.V.] zal veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen het salaris van de procureur en de raadsvrouwe.
    
    
      3.2. [eisers] baseert zijn vorderingen op het volgende.
      [gedaagde A] is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst. Hij heeft de garantie gegeven dat de woning bij de eigendomsoverdracht die feitelijke eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik als woonhuis voor zelfbewoning nodig zijn en waarvan [eisers] de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. De woning beantwoordde echter niet aan de overeenkomst.
      [eisers] zou de woning niet gekocht hebben, althans niet voor deze prijs, als [gedaagde A]  dan wel [gedaagde B makelaardij B.V.] deugdelijke en juiste informatie had verstrekt. 
      [gedaagde A] en [gedaagde B makelaardij B.V.] hebben onrechtmatig gehandeld jegens [eisers].
    
    
    
      4. Het verweer
      4.1. [gedaagde A] heeft geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de in de conclusie van antwoord vermelde gronden, [eisers] niet ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen jegens [gedaagde A], althans deze als zijnde ongegrond en onbewezen zal ontzeggen, met veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure.
    
    
    4.2.  [gedaagde A] voert de navolgende verweren.
    
    
      [gedaagde A] heeft [eisers] niet gegarandeerd dat op het gekochte een bepaalde publiekrechtelijke bestemming rustte. Er is geen sprake van non-conformiteit. Het door [eisers] gekochte woonhuis is voor particuliere bewoning geschikt en [eisers] woont er al geruime tijd zonder problemen. De bestemming van de woning was kenbaar uit de voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst aan [eisers] verstrekte verkoopfolder. Ook was de bestemming voor [eisers] kenbaar uit het voor iedereen toegankelijke bestemmingsplan. Ingevolge de koopovereenkomst behoefde [gedaagde A] niet in te staan voor voor [eisers] kenbare gebreken. [eisers] wist wat de bestemming van de woning was, althans kon en behoorde dat te weten. [eisers] heeft niet tijdig onderzocht of het gekochte aan de overeenkomst beantwoordde en heeft evenmin tijdig geklaagd. [gedaagde A] is daardoor in zijn verdedigingsbelang geschaad. 
      [eisers] heeft niet gedwaald. Hij is met [gedaagde A] een prijs overeengekomen die kennelijk weerspiegelt wat [eisers] er voor over had om in de woning te kunnen wonen en wat [gedaagde A] tenminste had willen bedingen. Als [eisers] al gedwaald heeft, dan komt dat voor zijn rekening omdat het gaat om voor [eisers] kenbare feiten en omstandigheden. [eisers] heeft ingevolge de koopovereenkomst het risico van voor hem kenbare feiten en omstandigheden aanvaard.
      [eisers] heeft zich laten bijstaan door een makelaar. Deze deskundige had de bestemming van het perceel moeten onderzoeken en [eisers] daarover moeten informeren. Omdat [eisers] zich door een deskundige liet bijstaan is er een zwaardere onderzoeksplicht aan de zijde van [eisers] komen te liggen en heeft er een verschuiving plaatsgevonden in de verhouding mededelingsplicht versus onderzoeksplicht.
      [eisers] heeft de op een onrechtmatige gedraging van [gedaagde A] gegronde vordering onvoldoende concreet toegelicht. Voor zover de makelaar onrechtmatig heeft gehandeld, volgt daar niet uit dat [gedaagde A] onrechtmatig heeft gehandeld. De makelaar is enkel als bemiddelaar en niet als vertegenwoordiger van [gedaagde A] opgetreden.
      [gedaagde A] betwist de door [eisers] gestelde (omvang van de) schade.
    
    
    4.3. [gedaagde B makelaardij B.V.] heeft geconcludeerd dat de rechtbank de vorderingen van [eisers] jegens [gedaagde B makelaardij B.V.] niet ontvankelijk zal verklaren althans deze af zal wijzen met veroordeling van [eisers], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.
    
    4.4. [gedaagde B makelaardij B.V.] voert de navolgende verweren.
    
    [gedaagde B makelaardij B.V.] heeft aan haar informatieverplichting voldaan door in de aan [eisers] verstrekte verkoopbrochure de relevante bepalingen uit het bestemmingsplan op te nemen. Particuliere bewoning van de woning is volgens de opstelling van de gemeente toegestaan, althans dit wordt gedoogd en er bestaat uitzicht op legalisatie. Dat formeel nog een andere bestemming op de woning rust, levert geen nadeel voor [eisers] op. [gedaagde B makelaardij B.V.] betwist de door [eisers] gestelde (omvang van de) schade.
     
     
     
    
      5. De beoordeling
      Gedoogsituatie
    
    
    5.1. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde B makelaardij B.V.] en [gedaagde A] is dat [eisers] geen belang heeft bij zijn vorderingen dan wel dat geen sprake is van een gebrek omdat de gemeente particuliere bewoning door [eisers] gedoogt. Dit verweer faalt. 
    
    5.2. Dat particuliere bewoning in strijd is met de voorschriften van het ter plaatse vigerende bestemmingsplan staat tussen partijen vast. Weliswaar heeft de gemeente in haar brief van 14 juni 2006 meegedeeld dat zij particuliere bewoning gedoogt en dat er uitzicht op legalisatie bestaat, maar dat neemt niet weg dat [eisers] in een nadeliger positie verkeert ten opzichte van de situatie dat particuliere bewoning op grond van het bestemmingsplan zou zijn toegestaan. Zo zal in een bestuursrechtelijke procedure tegen de voorgenomen uitbreiding van de varkenshouderij van [koper] geen rekening worden gehouden met de woning van [eisers] bij de bepaling van de stankcirkels. Bovendien zal het voor [eisers] moeilijker zijn een vergunning te verkrijgen voor bouwwerkzaamheden die met particuliere bewoning verband houden, omdat een aanvraag van een bouwvergunning op grond van het bepaalde in artikel 44 lid 1 aanhef en sub c van de Woningwet aan het bestemmingsplan moet worden getoetst. Voorts kan aan de gedoogsituatie een einde komen indien belangen van derden, tegen de achtergrond van de beginselplicht tot handhaving, daartoe nopen. Gedogen is bovendien iets anders dan “toestaan”. De term gedogen impliceert juist dat iets niet is toegestaan maar dat daartegen vooralsnog niet zal worden opgetreden. Met [eisers] moet dan ook worden geoordeeld dat het feit dat sprake is van een gedoogsituatie een negatief effect heeft op de waarde van de woning.
    
    
      [gedaagde B makelaardij B.V.]
      5.3. [eisers] betoogt dat [gedaagde B makelaardij B.V.] hem in strijd met zijn rechtsplicht niet heeft gewezen op de consequenties van het bestemmingsplan alsook dat hij er op basis van mededelingen van [makelaar A] van [gedaagde B makelaardij B.V.] van uit mocht gaan dat particuliere bewoning op grond van het bestemmingsplan was geoorloofd. [gedaagde B makelaardij B.V.] brengt hier tegenin dat zij aan haar informatieverplichting heeft voldaan doordat zij de verkoopbrochure aan [eisers] ter beschikking heeft gesteld waarin onder meer de relevante bepalingen van het bestemmingsplan zijn opgenomen. Ook wijst [gedaagde B makelaardij B.V.] erop dat [eisers] werd bijgestaan door makelaar [naam] alsook dat [eisers] zelf naar het bestemmingsplan onderzoek had moeten doen. 
    
    
    5.4. Bij de beoordeling van de vraag of [gedaagde B makelaardij B.V.] tegenover [eisers] aansprakelijk is spelen de volgende omstandigheden een rol.
    
    
      • [eiseres B] heeft ter comparitie verklaard: “Ten tijde van de eerste bezichtiging hebben wij gevraagd of het mogelijk is in de leegstaande stallen, die bij de boerderij horen, varkens te houden. [ma[makelaar A] zei hierop dat dit niet mogelijk was. Hij zei zoiets als: “Het bedrijfsmatige is overgegaan naar [koper].” Wij hebben hieruit geconcludeerd dat particuliere bewoning mogelijk was volgens de voorschriften”.
      • [ma[makelaar A] heeft ter comparitie verklaard: “U vraagt mij of hetgeen [eiseres B] stelt over wat ik heb gezegd over de mogelijkheid om in de leegstaande varkensstallen varkens te houden juist is. Het is lang geleden, maar de strekking van de opmerking bestrijd ik niet. [gedaagde B makelaardij B.V.] Makelaars heeft de gewoonte om altijd het bestemmingsplan op te vragen. Over het bestemmingsplan is ook informatie toegevoegd aan de verkoopbrochure. De arcering van ”AGRARISCH GEBIED” op de legenda van de plankaart is van mijn hand. Ik vermoed dat ik met het oog op productierechten heb gezegd dat de leegstaande stallen niet bedrijfsmatig konden worden gebruikt, maar dat weet ik niet meer precies. Het is in het buitengebied gebruikelijk dat de gemeente particuliere bewoning gedoogt. Het is dus niet merkwaardig dat het verkochte werd verkocht als woning voor particulieren, terwijl particuliere bewoning in strijd is met het bestemmingsplan”.
      • In verkoopbrochure is de woning aangeduid als “voormalige boerderij met schuren”. In de omschrijving is de woning als volgt getypeerd: “In het buitengebied tussen [plaats] en [plaats] gelegen voormalige boerderij met schuren. (…)Woning beschikt over een gas-, water-, elektra- en rioolaansluiting en is voorzien van CV. (…)”. De laatste bladzijden van de brochure, te weten bladzijden 22 tot en met 31, hebben betrekking op het bestemmingsplan. Het gaat om een deel van de plankaart met legenda van het bestemmingsplan en een aantal artikelen van de voorschriften die van toepassing zijn op percelen die zijn bestemd als “agrarisch gebied”. De betreffende voorschriften zien vooral op bouwwerken. 
    
    
    5.5. Uit de verklaring van [makelaar A] volgt dat [gedaagde B makelaardij B.V.] wist dat particuliere bewoning van de woning op grond van het bestemmingsplan niet is toegestaan en dat [makelaar A]s inschatting was dat sprake zou zijn van een gedoogsituatie, terwijl hij [eisers] daar niet expliciet op heeft gewezen. Bovendien heeft [eisers] uit de mededeling dat in de leegstaande stallen geen varkens mogen worden gehouden en dat het bedrijfsmatige deel is overgegaan naar [koper] mogen opmaken dat slechts particuliere bewoning was toegestaan. Nu [gedaagde B makelaardij B.V.] bekend was dat [eisers] de woning voor particuliere woning wilde gaan gebruiken, heeft [gedaagde B makelaardij B.V.] aldus niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar en heeft daarmee haar zorgplicht jegens [eisers] geschonden. 
    
    5.6. De verwijzing naar de verkoopbrochure mag [gedaagde B makelaardij B.V.] niet baten. Gezien de aanduiding van de woning als “voormalige boerderij” en “woning” alsook de prominente plaats die deze aanduidingen in de brochure innemen, heeft [eisers] er juist van mogen uitgaan dat particuliere bewoning met het ter plaatse vigerende bestemmingsplan in overeenstemming was. De bladzijden die op het bestemmingsplan betrekking hebben maken dit niet anders gezien de plaats waar deze in de brochure zijn ondergebracht en gezien de eerder bedoelde mededeling van [makelaar A] waaruit [eisers] heeft mogen begrijpen dat slechts particuliere bewoning was toegestaan. Nu de aan de brochure toegevoegde passages uit de voorschriften van het bestemmingsplan betrekking hebben op het bouwen van bouwwerken, volgt uit de brochure voorts niet althans niet zonder meer dat gebruik van de woning als burgerwoning met het bestemmingsplan in strijd is.
    
    5.7. De omstandigheid dat [eisers] bij de tweede bezichtiging werd vergezeld door [makelaar B], die makelaar is, en dat [eisers] ook zelf onderzoek had kunnen doen naar de implicaties van het ter plaatse vigerende bestemmingsplan, neemt niet weg dat [gedaagde B makelaardij B.V.] onzorgvuldig tegenover [eisers] heeft gehandeld. Nu [gedaagde B makelaardij B.V.] van de planologische situatie op de hoogte was, prevaleert de mededelingsplicht boven de onderzoeksplicht. In dit verband zij herhaald dat tussen een gedoogsituatie en de situatie dat particuliere bewoning op grond van het bestemmingsplan is toegestaan wezenlijk verschil bestaat. 
    
    5.8. De tussenconclusie luidt dan ook dat [gedaagde B makelaardij B.V.] niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en een redelijk handelend makelaar en om die reden jegens [eisers] aansprakelijk is.
    
    [gedaagde A] - klachtplicht
    
    5.9. [gedaagde A] voert aan dat de vorderingen van [eisers] tegen hem niet toewijsbaar zijn omdat [eisers] niet heeft voldaan aan zijn klachtplicht op grond van artikel 7:23 lid 1 BW. Hij wijst er daarbij op dat de levering van de woning plaatshad op 1 oktober 2003, terwijl [eisers] pas bij brief van 24 april 2006 over de planologische status van de woning klaagt. [gedaagde A] benadrukt dat hij daardoor in zijn bewijspositie dan wel zijn verdedigingsbelangen is geschaad. De rechtbank verstaat dit betoog aldus dat [gedaagde A] meent dat [eisers] de implicaties van het ter plaatse vigerende bestemmingsplan redelijkerwijs op een zodanig tijdstip had behoren te ontdekken dat [eisers] niet tijdig heeft geklaagd.
    
    5.10. Het in de eerste volzin van artikel 7:23 lid 1 BW verwoorde vereiste dat de koper binnen bekwame tijd moet klagen nadat hij een gebrek heeft ontdekt dan wel “redelijkerwijs had moeten ontdekken”, impliceert dat de koper ten aanzien van de conformiteit in beginsel is belast met een onderzoeksplicht. 
    
    5.11. Op dit uitgangspunt geldt op grond van de tweede volzin van artikel 7:23 lid 1 BW een uitzondering wanneer aan de afgeleverde zaak een eigenschap ontbreekt die deze volgens de verkoper bezat of wanneer de afwijking betrekking heeft op feiten die de verkoper kende of behoorde te kennen maar die niet aan de koper heeft meegedeeld. In dat geval moet de koper klagen binnen bekwame tijd na het moment dat hij het gebrek feitelijk heeft ontdekt.
    
    5.12. De wetenschap van [gedaagde B makelaardij B.V.] ten aanzien van het ter plaatse vigerende bestemmingsplan en de mededelingen van [gedaagde B makelaardij B.V.] op dat gebied, moeten aan [gedaagde A] worden toegerekend, omdat de gedragingen van de makelaar van de verkoper ten opzichte van de koper in het maatschappelijk verkeer mede op grond van verkeersopvattingen hebben te gelden als gedragingen van de verkoper. Gelet hierop is de in de vorige alinea bedoelde uitzondering aan de orde en moet bij de beantwoording van de vraag of [eisers] tijdig heeft geklaagd worden gerekend vanaf het moment dat [eisers] metterdaad van (de implicaties van) het bestemmingsplan op de hoogte was. De stelling van [gedaagde A] dat [eisers] het gebrek bij levering althans binnen bekwame tijd nadien had behoren te ontdekken strandt hierop.
    
    5.13. Onweersproken is dat [eisers] op 31 oktober 2005 vernam dat [koper] zijn varkenshouderij wilde uitbreiden, dat [eisers] daartegen bezwaar wilde maken en dat [eisers] om die reden regelmatig in de plaatselijke krant keek of sprake was van een aanvraag van een milieuvergunning. Onweersproken is tevens dat [eisers], nu publicaties uitbleven, op 23 december 2005 bij [gemeentemedewerker A] van de gemeente over een mogelijke vergunningaanvraag informatie heeft ingewonnen. Onweersproken zijn voorts de stellingen van [eisers] dat [gemeentemedewerker A] aan [eiseres B] op 23 december 2005 heeft meegedeeld dat de woning mogelijk als een agrarische bedrijfswoning is aan te merken, dat dit nog nader moet worden uitgezocht en dat zij hierover uiterlijk januari 2006 uitsluitsel zou krijgen. 
    
    5.14. [eisers] betoogt dat hij pas naar aanleiding van het gesprek met [gemeentemedewerker A] op 23 december 2005 wist dat er iets met het ter plaatse geldende planologische regime aan de hand zou kunnen zijn. [gedaagde A] betwist dit en voert aan dat uit e-mails van 27 april 2007 (tussen de raadsman van [gedaagde A] en [gemeentemedewerker B] van de gemeente) blijkt dat [eisers] al eerder dan 23 december 2005 wist dat de woning de bestemming bedrijfswoning heeft. De raadsman van [gedaagde A] heeft in zijn e-mail het gesprek met Egberts aldus samengevat:
    
    
      “(…) [eiseres B] vroeg om informatie met betrekking tot de mogelijkheid een extra schuur te bouwen.
      [gemeentemedewerker B] meent dat dit bezoek [van [eiseres B] aan het gemeentehuis, rechtbank] heeft plaatsgevonden voordat [eiseres B] met [gemeentemedewerker A] in contact is gekomen aangezien [eiseres B] vragen stelde die duiden op het ontbreken van iedere vorm van voorkennis. [eiseres B] reageerde verrast toen [gemeentemedewerker B] meedeelde dat het woning als een agrarische bedrijfswoning moest worden aangemerkt en aan de hand van de daarvoor geldende criteria een eventuele aanvraag moest worden beoordeeld. [eiseres B] heeft de plankaart tijdens dit bezoek ingezien. (…)” 
    
    
    [gemeentemedewerker B] verklaart in zijn e-mail dat dit een correcte weergave van het gesprek is.
    
    5.15. Uit de verklaring van [gemeentemedewerker B] blijkt niet wanneer dit eerdere bezoek van [eisers] aan het gemeentehuis heeft plaatsgevonden, terwijl [gemeentemedewerker B] er alleen maar over kan speculeren of zijn gesprek met [eiseres B] voor of na haar gesprek met zijn collega [gemeentemedewerker A] heeft plaatsgehad. Gelet hierop en gelet op hetgeen [gemeentemedewerker A] aan [eiseres B] heeft meegedeeld, concludeert de rechtbank dat het voor [eisers] vanaf 23 december 2005 onzeker was of de woning als een agrarische bedrijfswoning is aan te merken, ook indien zou komen vast te staan dat [gemeentemedewerker B] zich tegenover [eiseres B] voordien in stelligere bewoordingen over de planologische status van de woning heeft uitgedrukt.
    
    5.16. De omstandigheid dat op 23 december 2005 nog onduidelijk was of particuliere bewoning op grond van de voorschriften van het ter plaatse vigerende bestemmingsplan was toegestaan, brengt mee dat het met het oog op de klachtplicht op de weg van [eisers] lag om over deze kwestie duidelijkheid te verkrijgen, wat hij ook heeft gedaan, terwijl hij de uitslag van dit onderzoek in beginsel mocht afwachten zonder [gedaagde A] van het onderzoek op de hoogte te stellen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of dat dit tijdens de loop van het onderzoek blijkt, volgt uit de strekking van artikel 7:23 lid 1 BW dat de koper aan de verkoper van het onderzoek en de verwachte duur ervan onverwijld kennis dient te geven
    
    5.17. Bij de beoordeling van de vraag of de koper de verkoper tijdig van zijn klachten op de hoogte heeft gesteld, moeten alle betrokken belangen worden afgewogen, met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Van een vaste termijn, zoals een termijn van twee maanden, is hierbij geen sprake, ook niet als uitgangspunt (zie HR 29 juni 2007, RvdW 2007, 636).
    
    5.18.	De strekking van de klachtplicht op grond van artikel 7:23 lid 1 BW is de verkoper te behoeden voor late en moeilijk meer te betwisten klachten (HR 29 juni 2007, RvdW 2007, 634), terwijl in de onderhavige zaak sprake is van een statische situatie, in die zin dat ook na verloop van geruime tijd nog kan worden getoetst of particuliere bewoning wel of niet in strijd met het bestemmingsplan is en [gedaagde A] door het tijdsverloop ter zake van deze toets geen nadeel ondervindt. Dat de woning na de levering is verbouwd dan wel gerenoveerd, legt in dit verband weinig gewicht in de schaal. Een taxateur kan – mede aan de hand van de foto’s uit de verkoopbrochure – immers zijn visie geven over de waarde van de woning, zonder daarbij de werkzaamheden aan de woning in acht te nemen die na de levering zijn verricht. Indien deze werkzaamheden niettemin bij een nog uit te voeren taxatie worden betrokken, dan brengt dat mee dat de waarde van de woning ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst hoger wordt getaxeerd dan juist is, zodat [gedaagde A] ten aanzien van de bouwwerkzaamheden na de levering zou zijn benadeeld. 
    
    5.19. Tegen deze achtergrond heeft [eisers] [gedaagde A] niet vóór 24 april 2006 over het onderzoek naar de bestemming hoeven te informeren en heeft [eisers] door middel van de brief van 24 april 2006 tijdig geklaagd, waarbij mede van betekenis is dat [eisers] voor informatie over het bestemmingsplan van de gemeente afhankelijk was, terwijl [eisers] – naar hij onweersproken stelt – eind januari 2006 bij de gemeente langs is geweest en daar tevergeefs heeft aangedrongen op duidelijkheid, maar [eisers] deze duidelijkheid pas op 7 april 2006 heeft verkregen. [eisers] heeft dan ook tijdig aan zijn klachtplicht voldaan. 
    
    [gedaagde A] – de koopovereenkomst
    
    5.20. [eisers] beroept zich ter zake van zijn vorderingen op [gedaagde A] op het bepaalde in artikel 5 lid 2 eerste volzin van de koopovereenkomst, waarin is overeengekomen dat de woning bij de levering alle eigenschappen zal bezitten die voor het gebruik als burgerwoning nodig zijn. [gedaagde A] beroept zich op het bepaalde in artikel 5 lid 2 tweede volzin, waarin is overeengekomen dat gebreken die voor [eisers] kenbare gebreken die aan het gebruik van het pand voor particuliere bewoning in de weg zouden kunnen staan voor risico van [eisers] komen. 
    
    5.21. Van een woning ten aanzien waarvan op grond van het bestemmingsplan particuliere bewoning niet is toegestaan kan niet worden gezegd dat deze alle eigenschappen bezit die voor het gebruik als burgerwoning nodig zijn, ook niet wanneer sprake is van een gedoogsituatie met uitzicht op legalisering. Het argument van [gedaagde A] dat geen sprake is van non-conformiteit, in die zin dat geen sprake is van een gebrek gaat dus niet op. De vraag rijst of [gedaagde A] zich er terecht op beroept dat het bestemmingsplan voor [eisers] kenbaar was en dat de consequenties van dit bestemmingsplan om die reden niettemin voor zijn risico komen.
    
    5.22. Gezien het bepaalde in artikel 7:17 lid 2 BW is voor de beantwoording van deze vraag mede bepalend of [gedaagde A] als verkoper heeft voldaan aan zijn mededelingsplicht. Voor [gedaagde A] geldt een mededelingsplicht ten aanzien van gebreken die hij kende, terwijl de eisen van de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat [gedaagde A] ten aanzien van dergelijke gebreken als verweer voert dat [eisers] onvoldoende onderzoek heeft gedaan. De mededelingsplicht van [gedaagde A] weegt dan ook zwaarder dan de onderzoeksplicht van [eisers], waarbij in dit geval niet van betekenis is dat [eisers] bij de tweede bezichtiging werd bijgestaan door een makelaar, [makelaar B]. De onderzoeksplicht van [eisers] gaat voorts niet zover dat hij verplicht is mededelingen van de zijde van [gedaagde A] te verifiëren. [eisers] mocht derhalve afgaan op mededelingen die van de zijde van [gedaagde A] over de eigenschappen van de woning zijn gedaan.
    
    5.23. Anders dan [gedaagde A] aanvoert, brengt het bepaalde in artikel 7:17 lid 5 BW geen onderzoeksplicht voor [eisers] mee. Die bepaling luidt: “De koper kan zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn”. De formulering “redelijkerwijs bekend had kunnen zijn” belast de koper niet met een onderzoeksplicht maar voorkomt dat de koper zich erop beroept dat het gebrek hem onbekend was, terwijl het hem onmogelijk kon zijn ontgaan (MvT, Kamerstukken II 2000-2001, 27 809, nr. 3, blz. 18). 
    
    5.24. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat [gedaagde B makelaardij B.V.] wist dat particuliere bewoning in strijd was met het bestemmingsplan en dat zij ervan uitging dat sprake was van een gedoogsituatie alsook dat [gedaagde B makelaardij B.V.] aan [eisers] een mededeling heeft gedaan waaruit [eisers] heeft kunnen opmaken dat slechts particuliere bewoning was toegestaan. Zoals hiervoor eveneens is overwogen, moeten de wetenschap van [gedaagde B makelaardij B.V.] ten aanzien van het ter plaatse geldende planologische regime en de mededelingen van [gedaagde B makelaardij B.V.] op dat gebied, aan [gedaagde A] worden toegerekend, omdat de gedragingen van de makelaar van de verkoper ten opzichte van de koper in het maatschappelijk verkeer mede op grond van verkeersopvattingen als gedragingen van de verkoper hebben te gelden. Onder deze omstandigheden kan [gedaagde A] zich niet met succes op het bepaalde in de tweede volzin van artikel 5 lid 2 van de koopovereenkomst beroepen.
    
    5.25. Ook voor [gedaagde A] geldt dat zijn verwijzing naar de verkoopbrochure hem niet mag baten gezien de aanduiding van de woning als “voormalige boerderij” en als “woning” alsook de prominente plaats die deze aanduiding in de brochure inneemt. Weliswaar is aan de brochure een aantal bladzijden van het bestemmingsplan toegevoegd, maar deze zijn helemaal achterin de brochure ondergebracht als laatste bladzijden 22 tot en met 31. Bovendien heeft [eisers] uit een aan [gedaagde A] toe te rekenen mededeling van [makelaar A] mogen begrijpen dat slechts particuliere bewoning was toegestaan.
    
    5.26. Gelet op het vorenstaande is [gedaagde A] in de nakoming van de koopovereenkomst tekortgeschoten.
    
    Verschil in waarde
    
    5.27. Zoals hiervoor overwogen, is – anders dan [gedaagde A] en [gedaagde B makelaardij B.V.] aanvoeren – wel degelijk sprake van een verschil in waarde tussen een woning waarvan met het bestemmingsplan strijdig gebruik als burgerwoning wordt gedoogd en de waarde van een woning waarvan het gebruik als burgerwoning op grond van het bestemmingsplan is toegestaan. De rechtbank overweegt als volgt ten aanzien van de wijze waarop dit verschil in waarde moet worden begroot.
    
    5.28. [gedaagde A] en [gedaagde B makelaardij B.V.] hebben de door [eisers] als productie 11 in het geding gebrachte taxatie van mr. D. Teeuwsen van 2 oktober 2006 alsook de door hem bij brief van 6 november 2007 als productie 13 in het geding gebrachte waardeverklaring van ing. W. Tekelenburg12 oktober 2007 voldoende gemotiveerd weersproken. De rechtbank ziet hierin aanleiding een deskundige te benoemen om de waarde van de woning per maart 2003 te begroten, rekening houdend met de omstandigheid dat particuliere bewoning door de gemeente wordt gedoogd en de omstandigheid dat uitzicht bestaat op legalisatie nadat de agrarische bedrijfsvoering van de stallen die thans in gebruik zijn bij [koper] volledig is gestaakt. 
    
    5.29. Naar het oordeel van de rechtbank kan met de benoeming van één deskundige worden volstaan. Zij is voornemens als deskundige te benoemen de heer ing. G.A. Luchtenbelt, makelaar te (8015 PR) Zwolle, gevestigd aan [adres], [telefoonnummer]. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het aantal te benoemen deskundigen, de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze deskundige(n) voor te leggen vragen. 
    
    
      Schade 
      5.30. [eisers] vordert naast het verschil tussen betaalde koopsom en de werkelijke waarde van de woning, welk verschil door hem wordt begroot op € 92.500,--, vergoeding van gevolgschade die hij als volgt specificeert:
      • te hoge hypotheekkosten, bestaande uit de door hem betaalde hypotheekrente van 4,9% over een periode van drieënhalf jaar;
      • teveel betaalde overdrachtsbelasting; 
      • teveel betaalde notariële kosten; 
      • teveel betaalde onroerende zaakbelasting; 
      • teveel betaalde afsluitprovisie; 
      • teveel betaalde BTW betreffende de levering en 
      • kosten opstellen schaderapport ad € 1.130,50.  
    
    
    Voorts vordert hij de wettelijke rente over deze bedragen en een bedrag aan buitengerechtelijke kosten ad € 2.842,--. Bovendien vordert [eisers] schadevergoeding nader op te maken bij staat.
    
    5.31. [gedaagde B makelaardij B.V.] betoogt dat de door [eisers] gevorderde hypotheekkosten niet als schade kan worden gevorderd, aangezien schade die voortvloeit uit de vertraging van betaling van een geldsom op de wettelijke rente wordt gefixeerd. Dit verweer slaagt. Artikel 6:119 lid 1 BW strekt ertoe de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, omwille van de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht, op de wettelijke rente te fixeren (vgl. HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275). De wetgever heeft voor dit systeem gekozen omdat het praktische voordelen biedt en noemt in dit verband het voorbeeld van iemand die genoodzaakt is een persoonlijke lening op te nemen en op die grond rente moet betalen. Ook in die situatie is de werkelijk betaalde rente irrelevant en is alleen de wettelijke rente toewijsbaar (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 474). Voor toewijzing van teveel betaalde hypotheekrente is dan ook geen plaats, zodat de vordering tot schadevergoeding in zoverre zal worden afgewezen.
    
    5.32. [gedaagde A] betwist dat [eisers] hypotheekrente heeft moeten voldoen tegen het door [eisers] gestelde rentepercentage. Ook voert hij aan dat [eisers] belastingvoordeel heeft genoten dat op een eventuele schadevergoeding in mindering moet worden gebracht. Aangezien de door [eisers] geleden renteschade niet zal worden toegewezen, behoeft dit betoog van [gedaagde A] geen bespreking.
    
    5.33. Nu in beginsel een ieder die een onroerende zaak koopt, verplicht is overdrachtsbelasting te betalen en [gedaagde A] noch [gedaagde B makelaardij B.V.] feiten of omstandigheden stellen die tot een andere conclusie kunnen leiden, zal de rechtbank er vanuit gaan dat [eisers] 6% overdrachtsbelasting heeft moeten betalen. De vordering tot schadevergoeding ten aanzien van de overdrachtsbelasting over het verschil tussen de werkelijk betaalde koopsom en de waarde van de woning waarin de implicaties van het ter plaatse vigerende bestemmingsplan zijn verdisconteerd, ligt daarom voor toewijzing gereed. 
    
    5.34. [gedaagde A] en [gedaagde B makelaardij B.V.] betwisten dat [eisers] gevolgschade heeft geleden in de vorm van teveel betaalde notariële kosten, BTW en afsluitprovisie. [eisers] heeft een notariële afrekening in het geding gebracht, waaruit kan worden opgemaakt dat hij dergelijke uitgaven heeft gedaan. Uit deze afrekening volgt echter niet of en in welke mate hij minder kosten zou hebben moeten maken wanneer hij voor de woning een prijs had moeten betalen die is afgestemd op de consequenties van het ter plaatse vigerende bestemmingsplan en de houding van de gemeente daartegenover. Nadat de waarde van de woning ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst is komen vast te staan, zal [eisers] gelegenheid krijgen zijn stellingen ten aanzien van deze schadeposten nader te onderbouwen en zullen [gedaagde A] en [gedaagde B makelaardij B.V.] vervolgens gelegenheid krijgen daarop te reageren.
    
    5.35. De door [eisers] gevorderde schade ter zake van onroerende zaakbelasting is niet voor toewijzing vatbaar, omdat in dat kader niet wordt uitgegaan van de koopsom die metterdaad is betaald maar van de waarde die gemeente heeft vastgesteld. De vordering tot schadevergoeding zal in zoverre worden afgewezen.
    
    5.36. De door [eisers] opgevoerde kosten voor het opstellen van een schaderapport zullen evenmin worden toegewezen, omdat de factuur voor het schaderapport aan de rechtsbijstandverzekeraar van [eisers] is gericht, terwijl is gesteld noch gebleken dat deze verzekeraar de kosten aan [eisers] heeft doorberekend.
    
    5.37. Voor wat betreft de buitengerechtelijke incassokosten geldt dat [eisers] niet heeft gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen daarom worden afgewezen.
    
    5.38. Ter onderbouwing van de vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat stelt [eisers] dat nog onbekend is of de woning kan worden verkocht en, zo ja, tegen welke prijs. [eisers] miskent echter dat hij vervangende schadevergoeding vordert en dat in dat geval de schade bestaat uit de vermogensvermindering die hij ten tijde van de niet-nakoming door [gedaagde A] heeft geleden ten opzichte van de situatie waarin hij zou zijn geraakt bij behoorlijke nakoming van de verbintenis. Aan eventuele latere verkoop van de woning komt in dit kader geen betekenis toe (vgl. HR 26 april 2002, NJ 2004, 210). De vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat zal daarom worden afgewezen.
    
    Ten slotte
    
    5.39. Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank bepalen dat tegen dit vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.
    
    5.40. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
      6. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 januari 2008 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 5.29;
    
    6.2. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen;
    
    6.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.S.W. Lucassen en in het openbaar uitgesproken op
      19 december 2007.