ECLI:NL:GHSHE:2017:1543, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-04-2017, 200.170.457_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Loonvordering van een docent wegens onjuist vastgestelde werktijdfactor. Taakbeleid school. 
        Medezeggenschapsraad als bedoeld in de Wet Medezeggenschap op scholen (WMS)?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
  
  Afdeling civiel recht
  
    zaaknummer 200.170.457/01
  
  
    
      arrest van 11 april 2017
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      
        [appellant]
      ,
    wonende te [woonplaats] ,
    appellant in principaal hoger beroep,
    geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
    hierna aan te duiden als [appellant] ,
    advocaat: mr. J.L. Aarts te Utrecht,
  
  
    tegen
  
  
    
      Stichting [IBA] ,
    
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    geïntimeerde in principaal hoger beroep,
    appellante in incidenteel hoger beroep,
    hierna aan te duiden als IBA,
    advocaat: mr. D. Simons te Amsterdam,
  
  
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 15 maart 2016 en 26 juli 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg onder zaaknummer 2685093 CV EXPL 14-248 gewezen vonnis van 4 maart 2015.
  
  
    
      8Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 26 juli 2016;
      
      
        het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 28 november 2016; de advocaten van partijen hebben tijdens de comparitie pleitaantekeningen overgelegd en voorgedragen; ook [appellant] zelf heeft aantekeningen overgelegd en voorgedragen; de advocaat van IBA heeft voorts een op voorhand toegezonden akte inbreng producties genomen; bij deze akte zijn ook producties overgelegd;
      
      
        de memorie na comparitie van [appellant] van 20 december 2016, met een productie;
      
      
        de memorie na comparitie van IBA van 17 januari 2017.
      
    
    Arrest is bepaald op heden.
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      9.1.
      Het hof volhardt bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenarresten. Voor de feiten waarvan in dit hoger beroep wordt uitgegaan, wordt verwezen naar rov. 3.1 van het tussenarrest van 15 maart 2016. In dat tussenarrest zijn ook weergegeven de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg (rov. 3.2.1) en de beslissingen van de kantonrechter (rov. 3.3.3) alsmede de eiswijziging van [appellant] in hoger beroep voor wat betreft zijn geldvorderingen (rov. 3.4.2). In het tussenarrest van 26 juli 2016 is voorts de eiswijziging van [appellant] voor wat betreft zijn verklaring voor de recht vermeld (rov. 6.4 onder a).
      
    
    
      9.2.
      Zoals in het tussenarrest van 15 maart 2016 is overwogen, heeft [appellant] in principaal hoger beroep één grief aangevoerd en heeft IBA in incidenteel hoger beroep ook één grief aangevoerd. Beide grieven stellen de vraag aan de orde of IBA een rechtsgeldig taakbeleid heeft vastgesteld (zie rov. 2.2 en 2.3 van het vonnis waarvan beroep, zoals weergegeven in rov. 3.3.3 van het tussenarrest van 15 maart 2016). Hierop ziet ook de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
      
    
    
      9.3.
      Aan het betoog van [appellant] dat IBA niet rechtsgeldig een taakbeleid heeft vastgesteld ligt de stelling ten grondslag dat bij IBA geen medezeggenschapsraad is ingesteld die voldoet aan de eisen van de WMS (Wet medezeggenschap op scholen). IBA heeft dit gemotiveerd bestreden.
      
    
    
      9.4.
      Artikel 3 van de WMS (‘Medezeggenschapsraad’) luidt voor zover relevant:
      1. Aan een school (…) is een medezeggenschapsraad verbonden.
      2 De medezeggenschapsraad van een school bestaat uit ten minste 4 (…) leden.
      3 De medezeggenschapsraad van een school bestaat uit:
      
        
          a. leden die uit en door het personeel worden gekozen; en
        
          b. leden die worden gekozen:
        (…)
        (…)
        
          3°. deels uit en door de ouders en deels uit en door de leerlingen, voor zover het betreft een school voor voortgezet onderwijs, een school voor voortgezet speciaal onderwijs of een door Onze Minister aangewezen inrichting voor voortgezet onderwijs.
      
      
    
    
      9.5.
      Artikel 7.1 van de CAO-VO 2011-2012 (‘Algemene bepalingen’) bepaalt het volgende.
      1. De werkgever voert een taakbeleid dat gebaseerd is op de omvang van de normbetrekking.
      2. Het taakbeleid is gericht op een evenwichtige spreiding van de aan de werknemer op te dragen werkzaamheden en werkdruk over het schooljaar.
      3. In het taakbeleid wordt aandacht besteed aan:
      a. lesdefinitie;
      b. honorering van het voor- en nawerk (opslagfactor plus omschrijving inhoud);
      c. maximum aantal lessen per week;
      d. deskundigheidsbevordering;
      e. omschrijving en normering in tijd van overige taken;
      f. analyse en oplossingen werkdruk onderwijsondersteunend personeel;
      g. invoeren en bewaken van structureel werkoverleg onderwijsondersteunend personeel, scholing/training onderwijsondersteunend personeel (met name waar deze worden belast met toezichthoudende taken);
      h. jaarlijkse evaluatie van het taakbeleid.
      4. De werkgever stelt het taakbeleid in overleg met P(G)MR vast met inachtneming van het gestelde in lid 5.
      5. De afspraken gemaakt in overleg tussen P(G)MR en werkgever over wijzigingen in het systeem van taakbeleid, zoals dat geldt op 1 januari 2009, waaronder ook de met bonden gemaakte afspraken, zullen met de werknemers binnen de instelling of betrokken organisatorische eenheid worden besproken en hun ter goedkeuring worden voorgelegd. Voor deze goedkeuring is een meerderheid van 2/3 vereist, overeenkomstig hetgeen ter zake is bepaald in een in overleg met de P(G)MR door de werkgever vast te stellen reglement. Zonder deze meerderheid is wijziging van het geldend taakbeleid niet mogelijk.
      6. In afwijking van het gestelde in lid 4 kan de werkgever dan wel de P(G)MR besluiten dat het overleg over wijziging van het op 31 december 2008 van kracht zijnde systeem van taakbeleid met de bij deze cao betrokken bonden wordt gevoerd.
      
    
    
      9.6.
      Op grond van artikel 7.1 lid 4 van de CAO-VO in verbinding met artikel 3 van de WMS wordt het taakbeleid van een school vastgesteld in overleg met de medezeggenschapsraad, die bestaat uit een personeelsgeleding, oudergeleding en een leerlinggeleding. Naar het oordeel van het hof kan de conclusie op grond van de ter beschikking staande gegevens niet anders zijn dan dat IBA dit niet heeft gedaan, reeds niet omdat bij IBA geen sprake was van een medezeggenschapsraad als bedoeld in de WMS toen IBA het taakbeleid op 12 mei 2010 vaststelde (productie 10 bij de inleidende dagvaarding).
      
    
    
      9.7.
      De door IBA in dit verband gevoerde verweren gaan niet op. Zo heeft IBA naar voren gebracht dat het taakbeleid ruim vóór de eerste schooldag (IBA is opgericht in 2009 en van start gegaan op 1 augustus 2010) vastgelegd moet zijn. In de beginfase van de school waren er echter te weinig personeelsleden om verkiezingen voor de personeelsgeleding te houden. Het schoolbestuur moet dan gewoon zelf het taakbeleid vaststellen. Het bestuur van IBA kreeg van alle werknemers die op dat moment in dienst waren instemming voor het taakbeleid, aldus steeds IBA. Dit verweer gaat niet op, omdat ook toen dat wél mogelijk was, er geen (voorlopige) medezeggenschapsraad als bedoeld in de WMS (zie artikel 44) bij IBA tot stand is gekomen, laat staan dat IBA het taakbeleid alsnog in overleg daarmee heeft vastgesteld (of gewijzigd).
      
    
    
      9.8.
      IBA heeft ook aangevoerd dat in de eerste jaren van de school het onderling contact tussen alle betrokkenen informeel was. Er zijn bijvoorbeeld afspraken gemaakt over de samenstelling, aantal leden, etc. van de medezeggenschapsraad. De afspraken werden voor iedereen zichtbaar op de interne website geplaatst, aldus weer steeds IBA. Voor zover IBA stelt dat zij zodoende wel een medezeggenschapsraad had als bedoeld in de WMS, volgt het hof IBA daarin niet, alleen al niet omdat gesteld noch gebleken is dat er geheime verkiezingen voor de medezeggenschapsraad werden gehouden (vgl. de als productie 2 bij de memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegde brief van de Inspectie van het Onderwijs).
      
    
    
      9.9.
      Het hof voegt hier mede op basis van het verhandelde ter comparitie nog het volgende aan toe. Uit de verklaring van de heer [de voorzitter van IBA] , voorzitter van IBA, komt naar voren dat het niet zozeer een kwestie is van het taakbeleid niet kunnen voorleggen aan een medezeggenschapsraad als bedoeld in de WMS, maar van niet willen. [de voorzitter van IBA] heeft verklaard dat het taakbeleid bepaalt wat de lesdefinitie is en dat dit de waarden zijn op grond waarvan de ouders IBA als school voor hun kinderen hebben gekozen (hof: in de processtukken van IBA ook het onderwijsconcept van IBA genoemd). Het kan niet zo kan zijn dat de medezeggenschapsraad daarmee niet akkoord gaat, bijvoorbeeld omdat de leraren het er niet mee eens zijn, aldus [de voorzitter van IBA] . Volgens [de voorzitter van IBA] is er bij IBA sprake van directe democratie, en functioneert dat beter. Wat daar verder ook van zij, het hof stelt vast dat de medezeggenschap bij IBA niet is vormgegeven zoals is voorgeschreven in de WMS, en dus ook dat het taakbeleid bij IBA niet is vastgesteld in overeenstemming met de CAO-VO.
      
    
    
      9.10.
      Het vorenstaande brengt mee dat de grief in incidenteel hoger beroep ongegrond is. IBA heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die indien bewezen tot een ander oordeel leiden. Ten aanzien van de grief in principaal hoger beroep overweegt het hof verder als volgt.
      
    
    
      9.11.
      De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht houdt in dat voor recht wordt verklaard dat ‘IBA het bij haar instelling niet rechtsgeldig een van de CAO-VO 2011-2012 afwijkend taakbeleid heeft vastgesteld’. Het hof ziet geen goede grond om deze verklaring voor recht toe te wijzen. Niet gebleken is dat [appellant] , naast zijn belang bij de onderhavige geldvorderingen, een (zelfstandig) belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Integendeel, uit de mededeling van de advocaat van [appellant] tijdens de comparitie hierover blijkt dat de verklaring voor recht slechts is gevorderd omdat voor toewijzing van de loonvordering van [appellant] nodig is dat wordt vastgesteld dat het taakbeleid niet rechtsgeldig is. Hierna zal blijken dat het hof deze vordering niet toewijsbaar acht. Bovendien leidt schending van de WMS op zichzelf niet tot toewijzing van de geldvorderingen van [appellant] , nu individuele docenten daaraan niet zonder meer rechten kunnen ontlenen (vgl. ECLI:NL:GHAMS:2011:BR4254 en ECLI:NL:GHAMS:2010:BP0651).
      
    
    
      9.12.
      Aan de geldvorderingen van [appellant] ligt ten grondslag dat de werktijdfactor in zijn geval onjuist is vastgesteld. Volgens hem is hij voor meer klokuren les ingezet dan volgens zijn arbeidsovereenkomst, de CAO-VO en het taakbeleid van IBA mogelijk is. Primair stelt hij dat hij aanspraak kan maken op achterstallig loon van € 8.945,97 behorende bij een werktijdfactor van 0,3919, en subsidiair op achterstallig loon van € 2.525,37 behorende bij een werktijdfactor van 0,2547 (berekend in respectievelijk productie 34 en 35 bij memorie van grieven). Hij wijst erop dat uit artikel 2.1 van de CAO-VO blijkt dat een docent die full time werkzaam is, een normjaartaak heeft die bestaat uit 1659 klokuren, en dat uit artikel 7.2 lid 3 van de CAO-VO blijkt dat van de normjaartaak maximaal 750 klokuren aan lestaken deel uitmaken. Voorts heeft hij bij zijn berekening als uitgangspunt genomen dat hij niet full time werkzaam was, maar voor 0,2, en dat hij bovendien niet een heel schooljaar van 52 weken werkte, maar slechts 46 weken. Vervolgens gaat zijn berekening als volgt. Uitgaande van 750 klokuren les bij een werktijdfactor 1 geldt voor [appellant] dat hij in de 46 weken die hij werkzaam was 663,46 klokuren les zou moeten geven, namelijk 46/52 x 750. [appellant] is echter slechts aangesteld voor een werktijdfactor van 0,2 waardoor hij maar voor maximaal 132 (0,2 x 663) klokuren met lestaken belast kon worden. Feitelijk heeft hij 260 klokuren lestaken opgedragen gekregen. Bij een dergelijke omvang behoort een werktijdfactor van 260 klokuren : 663,46 klokuren = 0,3919 wtf (de primaire vordering). Zou daarentegen de stelling worden betrokken dat het taakbeleid van IBA de toets der kritiek wel kan doorstaan dan komt het teveel aan gewerkte uren volgens [appellant] uit op (169 : 663,46 =) 0,2547 wtf, wat leidt tot de subsidiaire vordering. In de visie van [appellant] had IBA de betrekkingsomvang moeten uitbreiden, alleen dan ontstaat alsnog voldoende ruimte voor zowel de opgedragen lessen als de overige taken en raken die niet met elkaar in de knel.
      
    
    
      9.13.
      IBA heeft gemotiveerd betwist dat [appellant] aanspraak kan maken op de primair en subsidiair gevorderde bedragen. Op die betwisting zal het hof in het navolgende voor zover van belang ingaan.
      
    
    
      9.14.
      Het hof merkt allereerst op dat in de overgelegde akte van benoeming (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) is vermeld: ‘De werknemer is werkzaam aan de [IBA] (…) voor een werktijdfactor van 0,2’. Voorts is daarin vermeld: ‘Bezoldiging vindt plaats naar: Salarisschaal LB Salarisnummer 14’. Aangenomen kan worden dat dit de inhoud van de arbeidsovereenkomst tussen partijen weergeeft. [appellant] verwijst zelf naar deze productie onder 3 van de inleidende dagvaarding waar staat: ‘Eiser had een werktijdfactor van 0,2 en een bezoldiging conform salarisschaal LB, salarisnummer 14 (zijnde een bedrag van € 3.739,00 bruto per maand bij een normbetrekking conform bijlage 10 van de CAO-VO)’.
      
    
    
      9.15.
      Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] in de periode van 13 augustus 2012 tot 4 juli 2013 gewerkt heeft bij IBA als docent Economie, dat [appellant] met een betrekkingsomvang van 0,2 op maximaal twee dagdelen verspreid over maximaal 2 dagen kon worden ingezet en dat partijen de afspraak hebben gemaakt dat [appellant] alleen werkzaam zou zijn op donderdag. Onomstreden is voorts dat IBA [appellant] heeft opgedragen om werkzaamheden te verrichten op donderdagen, en niet op andere dagen. IBA heeft het salaris van [appellant] uitbetaald conform zijn arbeidsovereenkomst. Op grond van de hiervoor in rov. 9.14 weergeven bepalingen van de arbeidsovereenkomst kan [appellant] dan ook geen aanspraak maken op uitbetaling van meer uren. Dat zou erop neerkomen, zoals IBA heeft aangevoerd, dat [appellant] betaald krijgt voor niet gewerkte uren.
      
    
    
      9.16.
      Het betoog van [appellant] werpt de vraag op of hij aanspraak kan maken op een vergoeding van IBA omdat IBA in strijd met de eisen van goed werkgeverschap heeft gehandeld (vgl. ECLI:NL:GHDHA:2016:77). Dit op de grond dat hij meer les heeft moeten geven dan op grond van de CAO-VO was toegestaan. De stelplicht en bewijslast ter zake rusten op [appellant] . Dat [appellant] zijn vorderingen op enige andere juridische grondslag dan strijd met goed werkgeverschap heeft gebaseerd, valt uit het procesdossier niet af te leiden.
      
    
    
      9.17.
      Van belang voor de beoordeling of IBA in strijd met de eisen van goed werkgeverschap heeft gehandeld acht het hof, om te beginnen, dat [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende heeft onderbouwd dat hij tijdig voldoende kenbaar heeft gemaakt dat hij meende dat hij te veel uren lesgaf. Volgens IBA was dit pas tegen het einde van zijn arbeidsovereenkomst, namelijk nadat hij het verslag van zijn functioneringsgesprek kreeg. [appellant] stelt dat hij meerdere keren heeft verzocht om in onderling overleg te komen tot een oplossing voor de hoge inzetbaarheid, maar deze stelling heeft hij niet onderbouwd. Wel is er sprake van contact over het taakbeleid van IBA tussen de vakbond Aob en de heer [de voorzitter van IBA] , maar ook dit is pas in januari 2013 geweest. Als [appellant] gewild had dat zijn betrekkingsomvang werd uitgebreid, zoals hij heeft aangevoerd als grondslag van de onderhavige vorderingen, had van hem mogen worden verwacht dat hij dit eerder aan de orde had gesteld, zodat IBA daar desgewenst op had kunnen acteren.
      
    
    
      9.18.
      Ook staat tussen partijen vast dat voor de overige dagen (naast donderdag) [appellant] een vast dienstverband had bij een andere school met een werktijdfactor van 0,9. IBA heeft onbetwist gesteld dat [appellant] geheel vrijgesteld was van ‘overige taken’ waaronder mentor- en oudergesprekken, teamoverleg en rapportvergaderingen. Dit volgens IBA om [appellant] het werken voor een andere school mogelijk te maken. [appellant] heeft hierop gereageerd met de stelling dat hij altijd bereid en beschikbaar was geweest om andere taken te doen dan alleen het geven van lessen economie en dat het voor rekening en risico van IBA komt dat zij ervoor gekozen heeft om hem niet met bepaalde taken te belasten. Wat daar verder ook van zij, de wijze waarop de IBA tegemoet gekomen is aan [appellant] door hem alleen op donderdagen te laten werken, duidt eerder op goed werkgeverschap.
      
    
    
      9.19.
      
        Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [appellant] inderdaad zoals hij meent te veel les gaf. Dit hangt af van de te hanteren definitie van les. De stelplicht en bewijslast rusten hier op [appellant] als degene die rechtsgevolgen verbindt aan de lesdefinitie die volgens hem moet worden gehanteerd voor toewijzing van zijn vorderingen. Waar [appellant] stelt dat hij feitelijk 260 klokuren lestaken opgedragen heeft gekregen, gaat hij ervan uit dat hij op donderdagen aan 4 groepen 100 minuten les gaf. In de memorie van grieven, onder 7, heeft [appellant] aangegeven hoe hij invulling gaf aan deze uren. Tijdens de comparitie heeft [appellant] hierover een nadere uiteenzetting gegeven. IBA heeft hiertegen ingebracht dat slechts een deel van de blokken van 100 minuten werden besteed aan les. Volgens IBA was dit 55 minuten, en blijkt uit de activiteitenregistratie van de leerlingen dat dit zelfs nog iets minder was.
        Het hof volgt [appellant] niet door hem gehanteerde definitie van les nu hij ervan uitgaat dat daaronder ook de begeleiding van leerlingen valt. De enkele begeleiding van leerlingen die zelfstandig (dienen te) werken kan naar het oordeel van het hof niet als het geven van les worden beschouwd. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat de heer [de voorzitter van IBA] , voorzitter van IBA, tijdens de comparitie heeft toegelicht dat IBA (zo veel mogelijk) een huiswerkvrije school is. Volgens het onderwijsconcept van IBA maken de leerlingen het huiswerk op school; het is dus niet de bedoeling dat de leraren in de tijd die voor het maken van huiswerk is bestemd ook lesgeven. Ook doet afbreuk aan de gedachte dat [appellant] te zwaar is belast dat IBA onbestreden naar voren heeft gebracht haar onderwijs zo is ingericht dat er kleinere klassen zijn dan gebruikelijk en [appellant] heeft geprofiteerd van de voordelen van het concept van persoonlijk onderwijs dat IBA toepast. Nergens uit blijkt dat IBA [appellant] verplicht heeft om steeds 100 minuten les te geven, en dat het begeleid werken op andere momenten moest plaatsvinden.
      
      
    
    
      9.20.
      Hetgeen hiervoor in rov. 9.17 tot en met 9.19 is overwogen in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat [appellant] geen aanspraak kan maken op een vergoeding van IBA in verband met te veel les geven op de grond dat IBA in strijd met de eisen van goed werkgeverschap heeft gehandeld. Blijkens de CAO-VO dient taakbeleid gericht te zijn op een evenwichtige spreiding van de aan de werknemer op te dragen werkzaamheden en werkdruk over het schooljaar. Niet gezegd kan evenwel worden dat [appellant] bij IBA te zwaar is belast. De (primaire en subsidiaire) geldvorderingen van [appellant] komen derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
      
    
    
      9.21.
      Ook de grief in principaal hoger beroep faalt derhalve. Aan bewijslevering komt het hof gelet op het voorgaande niet toe.
      
    
    
      9.22.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Het in hoger beroep door [appellant] meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij in principaal hoger beroep zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten in principaal hoger beroep, en IBA in incidenteel hoger beroep.
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep door [appellant] meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten in principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van IBA op € 711,-- aan griffierecht en op € 1.896,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      veroordeelt IBA in de proceskosten in incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 1.341,-- aan salaris advocaat.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.P. de Haan en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 april 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer