ECLI:NL:RBOBR:2013:BY8337, Rechtbank Oost-Brabant, 10-01-2013, Awb 11 / 3390
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Carbon black afvalstof als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer? Op zichzelf genomen niet. De rechtbank verwijst voor de vraag of sprake is van een afvalstof naar de conclusie van de Advocaat-generaal Machielse bij het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2008, LJN: BB9829, waarin de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie wordt uitgelegd. In dit geval heeft verweerder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de producent zich van de carbon black heeft ontdaan zodat sprake was van een afvalstof.
      
      Getuigenverklaringen uit de parallel lopende strafzaak kunnen niet in de bestuursrechtelijke handhavingszaak worden gebruikt als verweerder daarover niet beschikt ten tijde van het nemen van het primaire besluit.
      
      Nu de aangetroffen carbon black niet te kwalificeren is als afvalstof is de opslag ervan niet in strijd met de in het bestemmingsplan opgenomen bedrijfsdoeleinden: ‘warehousing’.

RECHTBANK OOST-BRABANT 
      Bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 11/3390    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 10 januari 2013 in de zaak tussen
    
    
      [eiseres],
      te Deurne,
      eiseres,
      (gemachtigde: mr. drs. W.J.W. van Eijk), 
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Deurne,
      verweerder,
      (gemachtigden: mr. V.M.J.A. [naam G] en mr. C.M.C. de Ridder).
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 21 april 2011 heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en het handelen in strijd met het bestemmingsplan op het perceel [adres A]. 
    
    Verweerder heeft het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar bij besluit van 6 september 2011 ongegrond verklaard en daarbij de last onder dwangsom in stand gelaten.
    
    Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en eiseres heeft bij brieven van 28 augustus 2012 en 11 september 2012 haar beroepschrift nader onderbouwd en stukken toegezonden.
      Verweerder heeft daarop een aanvullend verweerschrift ingediend en nog nadere stukken toegezonden.
    
    
    De zaak is - gelijktijdig met de zaak onder nummer AWB 11/2583 - behandeld op de zitting van 30 oktober 2012, waar voor eiseres is verschenen [naam A], bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigden.
    
    
    Overwegingen
    
    
      1.	De rechtbank gaat bij de beoordeling van de zaak uit van de volgende niet door partijen betwiste feiten en omstandigheden. Bij door de politie op 5 en 12 augustus 2010 gehouden controles is geconstateerd dat in twee loodsen op het perceel [adres A] zwart poeder- en korrelachtig materiaal, sterk lijkend op carbon black dan wel afval van carbon black ligt opgeslagen.
      Tijdens de op 16 augustus 2010 door SRE Milieudienst uitgevoerde controle is gebleken dat het inderdaad gaat om carbon black. Vermoedelijke leverancier is [naam B]  te Rotterdam. Eiseres heeft de partij overgehouden aan een faillissement van een voormalig huurder, die de partij in 2004/2005 in een loods van [naam A] aan [adres B], op verzoek van [naam A], heeft achtergelaten. In loods L11 is circa 733 m³ opgeslagen en in loods T2 is circa 77 m³ (ca. 30 pallets) opgeslagen. 
      Op 11 november 2010 heeft een politieambtenaar geconstateerd dat in een van de loodsen handelingen (vermoedelijk ompakken) waren verricht door personen. Er lag een dikke laag zwarte stof op de vloer van de loods en ook het terrein voor de loods was zwart verontreinigd. De carbon black is in trailers geladen die op het terrein staan geparkeerd om afgevoerd te worden. 
      Op 14 februari 2011 heeft verweerder aan eiseres het voornemen bekend gemaakt om een last onder dwangsom op te leggen. Het feit dat de carbon black klaar staat om afgevoerd te worden maakt volgens verweerder niet dat geen sprake (meer) is van opslag. Eiseres heeft hiertegen op 25 februari 2011 een zienswijze ingediend. Hierin heeft verweerder geen aanleiding gezien om van handhaving af te zien en bij besluit van 21 april 2011 is eiseres op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per week, met een maximum van 
      € 50.000,-, gelast de carbon black van het perceel [adres A] voor 15 mei 2011 te verwijderen en verwijderd te houden. 
      Eiseres heeft - zij het onder protest - tijdig aan de last voldaan, zodat geen dwangsommen zijn verbeurd. De partij is in de periode van 4 tot en met 10 mei 2011 afgevoerd naar [naam C] te Tilburg.
    
    
    
      2.	Bij vonnis van 9 juli 2012 (gepubliceerd op rechtspraak.nl: LJN BX0815) heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch de directeur van [eiseres], [naam A], veroordeeld tot een geldboete van € 10.000,- omdat -kort samengevat - op een tweetal locaties (in Deurne en Asten) een afvalstoffeninrichting als bedoeld in categorie 28 van het (tot 1 oktober 2010 geldende) Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer in werking is geweest zonder de daartoe op grond van de Wet milieubeheer (Wm) vereiste vergunning en omdat op een van de locaties de bodem kon worden verontreinigd door de wijze waarop de afvalstoffen waren opgeslagen. Het verweer dat de aangetroffen stoffen geen afvalstoffen waren, is verworpen. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 
      ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      3.	De rechtbank ziet zich in de eerste plaats gesteld voor de vraag of de aangetroffen carbon black een afvalstof is als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de Wm.
      Eiseres is van mening dat de aangetroffen partij carbon black niet is te kwalificeren als afvalstof. Zij stelt daartoe dat carbon black een grondstof is die beoogd is geproduceerd door het in Nederland gevestigde bedrijf [naam B], dat de betreffende partij is verpakt in de originele verpakking van de producent en voorzien van typenummers. Voorts zijn eerdere deelpartijen verkocht aan bonafide afnemers en was ook voor deze partij interesse van een marktpartij. De opgeslagen carbon black had derhalve economische waarde. Volgens informatie van [naam B] is carbon black niet aan bederf onderhevig en is zijdens [naam B] bevestigd dat geen sprake is van afval. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder niet heeft aangetoond dat [naam B] zich van deze partij heeft ontdaan.
      Tot slot voert eiseres aan dat de partij carbon black kan worden gekwalificeerd als bijproduct. 
    
    
    
      4.	Verweerder heeft aan zijn standpunt dat de aangetroffen carbon black aangemerkt moet worden als afvalstof ten grondslag gelegd dat de carbon black al geruime tijd op het perceel [adres A] opgeslagen ligt en daarvoor al elders. 
      Uit de processen-verbaal van bevindingen van de Politie Brabant Zuid-Oost, divisie recherche/ regionaal milieu team d.d. 10 augustus 2010 en 19 augustus 2010, alsmede uit het verslag controlebezoek Wet milieubeheer van 16 augustus 2010 blijkt dat de stof was opgeslagen in niet-originele zakken van [naam B], waarvan een groot deel beschadigd dan wel kapot was en dat op een aantal zakken de letters ‘O.Q.’ en ‘DUMP’ voorkwamen. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat sprake was van onordelijke opslag. 
      Voorts heeft verweerder gesteld dat het hergebruik van de aangetroffen carbon black niet duidelijk was, nu met name de locatie van de vervolgtoepassing niet bekend is geworden. Verweerder heeft nader toegelicht dat [naam B] zich van de stof heeft ontdaan en dat dit bedrijf geen zicht heeft gehouden op het vervolgtraject. Verweerder heeft ter onderbouwing hiervan verwezen naar de verklaring van [naam D], werkzaam bij [naam B], op 2 augustus 2010 tegenover de politie afgelegd in de strafzaak tegen [naam A] en welke verklaring door eiseres bij brief van 28 augustus 2012 in het geding is gebracht. [naam D] verklaart immers “We weten niet of deze stof het bedrijf heeft verlaten als afval of als ompak. ….Ook is er stof uitgegaan om deze om te pakken”. 
      Tot slot heeft verweerder aangevoerd dat van deze activiteiten geen melding is gedaan in het kader van het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (het Activiteitenbesluit). Weliswaar is door [naam E], een BV waarvan [naam A] bestuurder is, een melding gedaan maar, zo stelt verweerder, gebleken is dat deze inrichting pas op 1 december 2010 in werking is gegaan, zodat deze melding geen specifieke melding voor de carbon black betreft.
    
    
    5.	De rechtbank overweegt dat carbon black op zichzelf genomen geen afvalstof is. Het is een beoogd geproduceerd product. De rechtbank verwijst daarvoor onder meer naar bijlage I, onderdeel C, bij het Besluit omgevingsrecht (Bor), waar in categorie 4.1, onder f, juncto 4.3, onder b.3°, het vervaardigen van een bepaalde hoeveelheid carbon black als een omgevingsvergunningplichtige activiteit wordt aangemerkt. Carbon black kan onder omstandigheden echter wel een afvalstof zijn.
    
    6.	Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van de Wm wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder ‘afvalstoffen’ verstaan: alle stoffen, preparaten of voorwerpen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen.
    
    
      7.	De vraag die voorligt is daarom of [naam B] zich van de aangetroffen carbon black heeft ontdaan. Onder verwijzing naar de conclusie van Advocaat-generaal Machielse bij het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2008, LJN: BB9829 kan de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie inzake de vraag of er sprake is van een afvalstof als volgt worden uitgelegd:
      “Het begrip afvalstoffen moet niet zo beperkt worden opgevat dat daaronder niet de stoffen vallen die voor hergebruik geschikt zijn. De enkele omstandigheid dat stoffen waarvan afstand wordt gedaan nog commerciële waarde hebben, betekent niet dat die stoffen niet als afvalstoffen kunnen worden beschouwd. Het toepassingsgebied van het begrip afvalstof hangt samen met de betekenis van de term zich ontdoen” en “Het zwaartepunt ligt bij de intentie en de gedragingen van de houder van de stoffen die daarvan afstand doet. Daaraan doet niet af of de ontvanger van de stoffen die stoffen al dan niet als afvalstoffen ziet en of die er nog iets mee kan. Een andere opvatting zou een effectieve controle op de naleving van de regelgeving inzake afvalstoffen illusoir maken.”
    
    
    8.	In geval van een bestuurlijke sanctie ligt het op de weg van verweerder om aan te tonen dat er sprake is van een overtreding en, meer specifiek in dit geval, dat carbon black een stof betreft waarvan [naam B] zich heeft ontdaan of moest ontdoen zodat sprake is van een afvalstof. De door verweerder aangevoerde feiten en omstandigheden acht de rechtbank onvoldoende om de carbon black, zoals deze in de loodsen aan de [adres A] is aangetroffen, als afvalstof aan te merken. Evenmin kan de door verweerder aangehaalde verklaring van [naam D] als bewijs dienen, nu deze verklaring naar het oordeel van de rechtbank ruimte laat om aan te nemen dat de feitelijke gang van zaken met betrekking tot deze stof ook anders kan zijn dan verweerder daaruit afleidt, daargelaten dat ter zitting is gebleken dat verweerder eerst na de beslissing op bezwaar over deze verklaring kon beschikken.
    
    
      9.	Evenmin acht de rechtbank door verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat [naam B] zich van de carbon black heeft ontdaan of moest ontdoen zodat sprake was van een afvalstof. Verweerder heeft ter zitting weliswaar gesteld daarover met [naam B] contact te hebben gezocht, maar geen reactie te hebben gekregen. Gelet op bovenstaande overweging ligt op dit punt het bewijsrisico bij verweerder. Het gaat immers om het opleggen van een bestuurlijke sanctie waarbij aan verweerder zwaardere eisen worden gesteld. De rechtbank neemt daarbij tevens in aanmerking dat eiseres ter zitting heeft verklaard dat in 2005 een partij carbon black als afvalstroom naar Helmond is vervoerd en dat dit niet de carbon black is die in Deurne lag opgeslagen. Deze laatste partij is grotendeels door [naam B] zelf vervoerd en zat in de originele verpakking. Aangezien carbon black niet bederft, kan het evenals zand en grind voor langere tijd worden opgeslagen. Weliswaar heeft eiseres delen van deze partij uit Helmond overgenomen, maar heeft zij nooit vervoersbewijzen gezien waaruit zou blijken dat het om afval gaat. Ook [naam B] kan niet zeggen dat zij zich van deze carbon black heeft ontdaan dan wel heeft moeten ontdoen. De carbon black die in kapotte zakken zat, heeft eiseres als afval afgevoerd naar Boxtel, omdat de koper geen gescheurde zakken wilde hebben. Dit zegt niets over de ongeschonden zakken die lagen opgeslagen. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft eiseres reeds bij bezwaarschrift een afschrift van een e-mailbericht van de heer [naam F] (werkzaam bij [naam B]) van 28 juli 2010 overgelegd, waaruit blijkt dat het materiaal geen afval betreft, maar naar Deurne is verscheept met het doel dit om te pakken in big bags. De rechtbank acht dit relaas van eiseres, gezien de feiten en omstandigheden waaronder de carbon black aan [adres A] is aangetroffen, niet onaannemelijk.
      Ter zitting heeft verweerder nog verwezen naar de verklaringen van de getuigen [naam G] en [naam H], zoals deze zijn vermeld in het strafvonnis. De rechtbank laat deze verklaringen in deze zaak buiten beschouwing nu gebleken is dat verweerder ten tijde van het nemen van het primaire besluit niet beschikte over de processen-verbaal van de politie waarin deze verklaringen integraal zijn opgenomen. Evenmin als verweerder heeft de rechtbank de beschikking gehad over de van belang zijnde stukken uit het strafdossier, zodat op grond van de in de bestuursrechtelijke zaak aanwezige stukken een beoordeling gegeven dient te worden. Ter zitting hebben de gemachtigden van verweerder aangegeven tevergeefs aan de officier van justitie verzocht te hebben om afschriften van de processen-verbaal in de strafzaak tegen eiseres. De rechtbank merkt ten overvloede op dat het haar in het kader van de bewijsvoering in een zaak als deze, waarin zowel strafrechtelijke als bestuursrechtelijke handhaving aan de orde is, efficiënt voorkomt dat er een relevante informatie-uitwisseling plaatsvindt tussen de betrokken bestuursorganen, politie en Openbaar ministerie.
    
    
    10.	Bovenstaande overwegingen leiden de rechtbank tot de conclusie dat door verweerder onvoldoende is aangetoond dat sprake is van een afvalstof en dat daarmee evenmin is komen vast te staan dat door eiseres is gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo. Verweerder was dus niet bevoegd om ten aanzien hiervan handhavend op te treden. De beroepsgrond slaagt. Gelet daarop behoeft de (subsidiaire) beroepsgrond dat de aangetroffen carbon black gekwalificeerd dient te worden als bijproduct geen bespreking. 
    
    
      11.	In de tweede plaats heeft eiseres aangevoerd dat er geen sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Eiseres maakt deel uit van de [naam I], een transportbedrijf en een opslagbedrijf (warehousing). Door [naam E], de drijver van de inrichting waarbinnen de carbon black lag opgeslagen, is een melding op grond van het Activiteitenbesluit gedaan, waaruit blijkt dat de bedrijfsprocessen bestaan uit de opslag van niet-gevaarlijke stoffen.
      Volgens eiseres zijn het bedrijf van eiseres en [naam E] zogenoemde categorie 3-bedrijven. Bovendien behoort opslag van stoffen tot het primaire bedrijfsproces en is opslag wel degelijk noodzakelijk in verband met het op de bestemming gerichte gebruik van de gronden (logistiek/ warehousing). De opslag van carbon black is derhalve in overeenstemming met het bestemmingsplan.
    
    
    
      12.	Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Bedrijventerrein Helmondsingel” heeft het perceel de bestemming “Bedrijfsdoeleinden-logistiek”. 
      Ingevolge artikel 4, lid 1, van de planvoorschriften zijn de gronden aangewezen voor bedrijfsdoeleinden en logistiek bestemd voor logistieke dienstverlening, het verwerken en bewerken van producten en warehousing in de categorieën 3 en 4 van de in bijlage 1 opgenomen Staat van Bedrijfsactiviteiten. 
      Ingevolge artikel 8, lid 1, aanhef en sub a, van de planvoorschriften is het verboden om de gronden of bouwwerken binnen het plangebied te gebruiken op een wijze of tot een doel in strijd met de bestemming en wordt onder het verboden gebruik in ieder geval verstaan het gebruik voor het opslaan van goederen voor bedrijfsdoeleinden, behoudens voor zover zulks noodzakelijk is in verband met het op de bestemming gerichte gebruik van de gronden. 
      Blijkens artikel 8, lid 1, aanhef en onder c, wordt onder het verboden gebruik tevens verstaan het gebruik als opslagplaats van onbruikbare of althans aan hun oorspronkelijke gebruik onttrokken voorwerpen, stoffen en materialen, behoudens voor zover noodzakelijk is in verband met het op de bestemming gericht gebruik van de gronden. 
      Ingevolge artikel 8, lid 2, van de planvoorschriften verlenen burgemeester en wethouders vrijstelling van het bepaalde onder 1, indien strikte toepassing daarvan leidt tot een beperking van het meest doelmatige gebruik, die niet door dringende redenen wordt gerechtvaardigd.
      Ingevolge artikel 1, onder u, van de planvoorschriften wordt onder ‘warehousing’ verstaan: “het opslaan in magazijnen van grondstoffen, onderdelen, halffabricaten en eindproducten”. 
    
    
    
      13.	De rechtbank overweegt, dat nu niet is komen vast te staan dat sprake is van een afvalstof, de opslag van carbon black op het perceel [adres A] niet in strijd is met de in het bestemmingsplan opgenomen bedrijfsdoeleinden, te weten ‘warehousing’.
      Dat brengt met zich dat verweerder evenmin bevoegd was om op grond van overtreding van het bestemmingsplan handhavend op te treden. De beroepsgrond slaagt.
    
    
    14.	Tot slot heeft eiseres een beroep gedaan op de schulduitsluitingsgrond “afwezigheid van alle schuld”. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat onvoldoende is komen vast te staan dat sprake is van een afvalstof, behoeft deze beroepsgrond geen bespreking.
    
    15.	Het beroep is gegrond en het bestreden besluit dient derhalve vernietigd te worden. De rechtbank ziet aanleiding om met inachtneming van het bepaalde in artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat zij het besluit van 21 april 2011 (de last onder dwangsom) herroept.
    
    
      16.	De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 1110,50. Dit bedrag is als volgt samengesteld.
      De kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand zijn vastgesteld op 
      € 1092,50 met inachtneming van de volgende factoren:
      • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
      • 1/2 punt voor het dienen van repliek;
      • 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
      • waarde per punt € 437,00;
      • wegingsfactor 1.
      De reis- en verblijfkosten van een partij of een belanghebbende als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, van het Bpb zijn vastgesteld op € 18,00.
    
    
    17. Tevens zal de rechtbank bepalen dat door verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ad € 302,00 dient te worden vergoed.
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	herroept het primaire besluit van 21 april 2011;
      -	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      -	gelast verweerder aan eiseres te vergoeden het door haar gestorte griffierecht ad € 302,00;
      -	veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten vastgesteld op € 1110,50.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. N.H.J.M. Veldman-Gielen, voorzitter, en 
      mr. M.J.H.M. Verhoeven en mr. J.H.G. van den Broek, leden, in aanwezigheid van 
      mr. M.P.C. Moers-Anssems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
      10 januari 2013.
    
    
    
    griffier                                                                    rechter
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.