ECLI:NL:RBMNE:2021:6197, Rechtbank Midden-Nederland, 23-12-2021, C/16/531267 / KL ZA 21-328
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Fusiebesluit van overkoepelende stichting ten aanzien van twee scholen in het voortgezet onderwijs. De geleding van ouders en leerlingen van de medezeggenschapsraad van een van de scholen vordert, samen met twee ouders van leerlingen van die school, in kort geding een verbod jegens de stichting tot het uitvoeren van het fusiebesluit. De grondslag van de vorderingen is de nietigheid en vernietigbaarheid van het fusiebesluit op grond van artikel 2:14 BW en 2:15 BW. De voorzieningenrechter oordeelt op het ontvankelijkheidsverweer van de stichting dat de geleding en de twee ouders bevoegd zijn om in rechte op te treden en belang hebben bij hun vorderingen. De vorderingen worden afgewezen omdat het fusiebesluit niet in strijd is met de wettelijke bepalingen die gelden voor de totstandkoming daarvan (artikel 53 f lid 1 WVO en artikel 10 aanhef en sub h WMO). De ouders komt geen beroep toe op artikel 2:15 lid 1 sub b BW omdat hun contractuele betrokkenheid bij de stichting niet beheerst wordt door artikel 2:8 BW. Jegens de geleding van ouders en leerlingen van de medezeggenschapsraad, waarvan de betrokkenheid met de stichting wel beheerst wordt door artikel 2:8 BW, is het fusiebesluit gelet op alle omstandigheden niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:15 lid 1 sub BW.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht                     
    
    
    
      voorzieningenrechter
    
    
    
      locatie Lelystad
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/531267 / KL ZA 21-328
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 23 december 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      1.	[eisers sub 1],
    
    
    2 [eiseres sub 2] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    3.	[eiseres sub 3],
    wonende te [woonplaats] ,
    4.	[eiseres sub 4],
    wonende te [woonplaats] ,
    5.	[eiseres sub 5],
    wonende te [woonplaats] ,
    6.	[eiser sub 6],
    wonende te [woonplaats] ,
    7.	[eiser sub 7],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      eisers,
      advocaat mr. W. Lindeboom te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. K. Hogeman te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eisers c.s.] . en [gedaagde] genoemd worden. Eisers 1 t/m 5 zullen aangeduid worden als [eisers 1 t/m 5] en eisers 6 en 7 als [eiser sub 6] en [eiser sub 7] . 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties van [eisers c.s.] .;
        
        
          de akte overlegging producties van [gedaagde] ;
        
        
          de nadere producties van [eisers c.s.] .;
        
        
          de mondelinge behandeling op 10 december 2021, waarvan de griffier aantekening heeft gehouden;
        
        
          de pleitnota van mr. W. Lindeboom;
        
        
          de pleitnota van mr. W.K. Bischot.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde] ( [gedaagde] ) voert het bevoegd gezag over drie scholen voor voortgezet onderwijs, namelijk het [school 1] , hierna het [school 1] , (havo/vwo) in [vestigingsplaats] , het [school 2] (havo/vwo) in [vestigingsplaats] en de [school 3] , hierna de [school 3] , in [vestigingsplaats] . Het [school 1] kent al enige jaren een daling van het aantal leerlingen. 
      
    
    
      2.2.
      Naar aanleiding van  de daling van het aantal leerlingen hebben het [school 1] en het  [gedaagde] vanaf 2018 enkele onderzoeken laten doen naar het imago en de positionering van de school en naar mogelijke samenwerking met andere scholen. De onderzoeken zijn een imago-onderzoek bij DUO, een herpositioneringsonderzoek door Kirkman Company B.V., een onderzoek door Leeuwendaal naar samenwerkingsopties en een onderzoek door Berenschot betreffende analyse en overzicht van de strategische opties. 
      
    
    
      2.3.
      Op basis van deze rapporten heeft het [gedaagde] in november 2020 de keuze voor een voornemen tot een institutionele fusie en de invoering van een onderscheidend onderwijsconcept besproken met het management van de drie scholen en de gemeenschappelijke medezeggenschapsraad (hierna: GMR). Onder leiding van de rector van het [school 1] (die in september 2020 is benoemd) is een proces in gang gezet om te komen tot een doorstart van het [school 1] waarbij fusie met een of meer andere scholen de voorkeur heeft. 
      
    
    
      2.4.
      Dit proces heeft geleid tot een voorgenomen besluit, vastgelegd in een intentieverklaring van 16 maart 2021 die op 23 maart 2021 door de Raad van Toezicht van [gedaagde] is getekend. Daarin staat de intentie tot de institutionele fusie van het [school 1] en de [school 3] en een planning om daartoe te komen. 
      
    
    
      2.5.
      Per brief van 15 april 2021 zijn de ouders en verzorgers van de leerlingen van het [school 1] onder meer geïnformeerd over de plannen (en de haalbaarheid daarvan) voor een nieuwe school die inzet op een ondernemend onderwijsconcept door een mogelijke fusie van de [school 3] en het [school 1] . Vervolgens is - in het kader van de fase van (voorbereiding van) besluitvorming - een inspraaktraject gestart dat is vormgegeven door gebruikmaking van vijf werkgroepen betreffende de expertisegebieden: 1) onderwijs, 2) personeel, 3) financiën en beheer en huisvesting, 4) medezeggenschap en 5) bestuur en organisatie die ieder afzonderlijk een advies hebben uitgebracht. Op advies van de werkgroep onderwijs is in het kader van een te kiezen onderwijsconcept in juni en juli 2021 een marktonderzoek gedaan door Research2Evolve B.V.  
      
    
    
      2.6.
      De werkgroepen hebben ieder afzonderlijk in drie maanden een advies voorbereid over de haalbaarheid en de inhoudelijke invulling van de fusie. 
      
    
    
      2.7.
      De verzamelde input van de werkgroepen hebben hun weerslag gekregen in een verdere uitwerking van het voorgenomen besluit van [gedaagde] waarvan op 5 juli 2021 een presentatie is gegeven aan de medezeggenschapsraden van het [school 1] en de [school 3] . In die presentatie worden onder meer de nieuwe naam en het onderwijsconcept genoemd: [naam] (hierna: [naam] ). Die input is tevens verwerkt in de fusie-effectrapportage (hierna FER). Daarvan verscheen op 6 juli 2021 de definitieve conceptversie die op 7 juli 2021 is gedeeld met de medezeggenschapsraden van beide scholen en de Raad van Toezicht. 
      
    
    
      2.8.
      In augustus en september 2021 heeft overleg tussen [gedaagde] en de medezeggenschapsraad en de medezeggenschapsgeledingen plaatsgevonden. De oudergeleding van de medezeggenschapsraad van het [school 1] heeft haar zorgen kenbaar gemaakt over de plannen, in het bijzonder over de invoering van het Montessori- onderwijsconcept en het huisvestingsplan. Deze zorgen hebben geleid tot een aanpassing van de plannen betreffende het huisvestingsplan en het onderwijsaanbod.
      
    
    
      2.9.
      Per brief heeft [gedaagde] de ouders van de betrokken scholen uitgenodigd voor een ouderraadpleging op 27 en 29 september 2021. 
      
    
    
      2.10.
      
        De rector van het [school 1] heeft per brief van 1 oktober 2021 aan de oudergeleding van de medezeggenschapsraad van het [school 1] gereageerd op de ingebrachte zorgpunten bij de bespreking van de FER 6 juli 2021 en het concept Implementatieplan [naam] versie d.d. 30 augustus 2021. Op de (cursief weergegeven) zorgen van de oudergeleding over het onderwijsconcept en het huisvestingsplan antwoordt de rector, onder andere, het volgende:  
        
          (…) 
          
          2. De plannen voor DNS zijn op geen enkel punt concreet genoeg uitgedacht. Het blijft bij een fusie, 3 pijlers en zeer recent is daar montessori aan toegevoegd. (…) 
          (…) Ten aanzien van het onderwijsconcept van de samenhang tussen het Montessori-concept en de drie pijlers het volgende. Montessorionderwijs houdt onder meer in het streven naar verdieping van leren door integratie van hoofd, hart en handen. “Help mij het zelf te doen” is daarbij een belangrijk uitgangspunt. Dat sluit in onze ogen goed aan op de drie pijlers die vallen onder de paraplu van de ondernemende school. In dat kader hanteren we de volgende (door de MR voorgestelde) volgorde. Fase 1 is de fusie van twee scholen om een brede school te kunnen starten. Het uitgangspunt is onderscheidend onderwijsaanbod te bieden binnen [regio] en om potentiële leerlingen (en hun ouders) meer keuze te kunnen bieden. Het concretiseren van de inhoud is onderdeel van fase 2.
        
          (…)
        
        
          5. Het Montessori concept en de drie pijlers zijn niet getoetst aan de vraag in de markt. Zowel niet bij de gewone basisscholen als op alle montessori basisscholen in de regio noch bij de docenten. Verder is er geen concreet onderzoek gedaan naar de hoeveelheid montessori onderwijs in de regio en is niet uitgewerkt of en hoe deze scholen voor aanmeldingen op DNS gaan zorgen. Er zijn ouders/leerlingen die iets met een Montessori systeem hebben maar nog vele malen meer die er niets mee hebben. Doe alsnog een goed marktonderzoek waarbij concreet de vraag wordt gesteld of (nieuwe) ouders voor het nieuwe integrale concept zouden kiezen en gebruik de ouderraadpleging en de reacties van de docenten daar ook (mede) voor. 
          Er zijn verschillende onderzoeken geweest, waaronder dat van Leeuwendaal, Berenschot, een marktonderzoek door De Toekomst en onze eigen gesprekken en waarnemingen met diverse geledingen binnen [regio] en daarbuiten. Overigens klopt het dat leerlingen en ouders wel of niet willen kiezen voor een school met een Montessoriconcept. Dat is precies onze bedoeling. Binnen onze stichting willen we op deze wijze twee scherpe merken neerzetten. (…) In het [regio] is er nog geen Montessorischool. Ook is er nog geen concept-school binnen het voortgezet onderwijs in het [regio] , terwijl ruim een op de vijf leerlingen in het basisonderwijs op een concept-school zit. Mede daarom hebben wij er alle vertrouwen in dat dit concept in deze markt kans van slagen heeft. 6. Er zit geen eenheid meer in de scholen. De huidige [school 1] en [school 2] leerlingen die niet voor elkaar hebben gekozen worden bij elkaar gezet in een sterfhuis. DNS zit “zielig” met 1 leerlaag op het oude onaantrekkelijke [school 2] complex wat voor veel nieuwe ouders en leerlingen de associatie van een Mavo zal hebben. Laat de leerlingen van de [school 2] op de [school 2] , in ieder geval de derde en de vierde en start DNS op het [school 1] of andere op zichzelf staande locatie.
        Het [naam] zal starten op een locatie die is ingericht volgens de Montessori-uitgangspunten. Wij zullen in de komende maanden de locatie in [locatie] aanpassen met het oog op de komst van het [naam] . De locatie zal Montessori 'proof’ zijn en zal het Montessorionderwijs ademen. (…) Door met het eerste leerjaar op een eigen locatie te beginnen, groeien de leerlingen met de school mee en de school met de leerlingen. Uitgangspunt daarbij is dat de leerlingen van het [naam] ruimte en invloed krijgen. 
      
      
      
        Het klopt dat leerlingen van het [school 1] en leerlingen van de [school 3] op dit moment niet voor elkaar gekozen hebben. Wij zullen er - ondanks dat - samen met hen voor zorgen dat zij met een goed gevoel terugkijken op hun middelbareschooltijd.
        
          De opmerkingen van de MR en van ouders tijdens de raadplegingsbijeenkomsten hebben ons doen realiseren dat het belangrijk is dat de huidige leerlingen gezelschap krijgen van jongere leerlingen. Daarom hebben wij de voornemens met betrekking tot de huisvesting in de FER aangepast: in 2022-2023 en in 2023-2024 worden de eerstejaars- respectievelijk de eerste- en tweedejaarsleerlingen van het [naam] gehuisvest in de locatie [locatie] en de leerlingen van het [school 1] en de [school 3] in de locatie [locatie] . Vanaf 2024-2025 worden alle leerlingen (dus [naam] , [school 1] en [school 3] ) gehuisvest in de locatie [locatie] . Dit staat nu ook op deze wijze in de FER.
      
      
    
    
      2.11.
      Op 1 oktober 2021 legt het bevoegd gezag de definitieve versie (van 1 oktober 2021) van de FER aan de medezeggenschapsraden van de [school 3] en het [school 1] voor. De FER is naar aanleiding van gedeelde zorgen en input vanuit de werkgroepen en (de medezeggenschapsraden van) het [school 1] en de [school 3] aangepast. In de brief nodigt [gedaagde] de medezeggenschapsraden uit om hun instemming op de voorgenomen fusie te verlenen op een geplande bijeenkomst op 7 oktober 2021. 
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 6 oktober 2021 aan [gedaagde] heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente [regio] een positief advies gegeven ten aanzien van de voorgenomen fusie per 1 augustus 2022.
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 6 oktober 2021 informeren zes ouders, namens de 183 deelnemers, het bestuur van het [school 1] over de enquête die onder 183 ouders is gehouden. De zes ouders concluderen uit de enquête dat 3% van de deelnemende ouders het voorgenomen besluit, zoals dat bij de ouderraadpleging werd gepresenteerd, steunt. 
      
    
    
      2.14.
      De rector van het [school 1] en een bestuurder van [gedaagde] reageren bij brief van 6 oktober 2021 (gericht aan de leerlingen, ouder(s) en verzorger(s) van het [school 1] ) op de zorgen over de plannen die hen hebben bereikt. In de brief wordt de noodzaak van de fusie en de keuze voor een nieuw onderscheidend onderwijsconcept toegelicht. Ook wordt uiteengezet wat de nieuwe plannen voor de huidige leerlingen betekenen en welke aanpassingen aan de plannen (op basis van de feedback van de medewerkers en ouders) zijn gedaan.
      
    
    
      2.15.
      Op 7 oktober 2021 stemt de medezeggenschapsraad van het [school 3] in met de fusie. De medezeggenschapsraad van het [school 1] is verdeeld. De personeelsgeleding stemt voor de fusie; het ouder- en leerlingendeel (hierna: [eisers 1 t/m 5] ) stemt tegen, zodat de stemmen staken. Ook bij herstemming op 8 oktober 2021 staken de stemmen op dezelfde wijze, waarmee volgens het huishoudelijk reglement van de medezeggenschapsraad, het voorstel geacht wordt te zijn verworpen. 
      
    
    
      2.16.
      Bij e-mailbericht van 8 oktober 2021 van [A] laat de Raad van Toezicht van [gedaagde] aan het bestuur van [gedaagde] weten het besluit tot een institutionele fusie en de keuze voor een ondernemende school met Montessori-onderwijsconcept goed te keuren. 
      
    
    
      2.17.
      Bij brief van 15 oktober 2021 heeft [gedaagde] het voorgenomen besluit tot fusie, in combinatie met het voorgenomen besluit tot invoering van Montessorionderwijs, ter instemming voorgelegd aan de Gemeenschappelijke Medezeggenschapsraad (hierna: GMR). Op 26 oktober 2021 heeft de GMR ingestemd. 
      
    
    
      2.18.
      Op 28 oktober 2021 heeft het bevoegd gezag het besluit genomen om het [school 1]  en de [school 3] per augustus 2022 institutioneel te laten fuseren tot [naam] (hierna [naam] ), met behoud van de protestants-christelijke grondslag en met het onderwijsconcept Montessori. Tevens vermeldt het besluit dat de leerlingen vanaf jaar 2 t/m 4 van de [school 3] vanaf augustus 2022 naar het gebouw van het [school 1] gaan, dat alle nieuwe leerlingen van het [naam] vanaf augustus 2022 naar het gebouw van de [school 3] en vanaf 2024 naar het gebouw van het [school 1] gaan, dat de huidige leerlingen van het [school 1] in het gebouw van die school blijven en dat vanaf augustus 2024 alle leerlingen in het gebouw van het [school 1] zijn gehuisvest tot de nieuwe locatie gereed is. 
      
    
    
      2.19.
      Bij brief van 3 november 2021 heeft [eisers 1 t/m 5] bij het bevoegd gezag op grond van de artikelen 2:14 en 2:15 Burgerlijk Wetboek (BW) een beroep gedaan op de (ver)nietig(baar)heid van het fusiebesluit. 
      
    
    
      2.20.
      Op 4 november 2021 heeft [gedaagde] een instemmingsgeschil aan de Landelijke Commissie voor Geschillen WMS (hierna: de Commissie) voorgelegd met betrekking tot het besluit van 28 oktober 2021 en de Commissie om toestemming verzocht het fusiebesluit te mogen nemen. Het [eisers 1 t/m 5] heeft een verweerschrift ingediend. De zitting heeft op 22 november 2021 plaatsgevonden. Per brief van 23 november 2021 heeft de Commissie de beslissing (zonder motivering) medegedeeld, inhoudende dat de Commissie niet aan de beoordeling van de verzoeken van [gedaagde] toekomt omdat van het besluit van 28 oktober 2021 op grond van artikel 32 lid 3 Wet medezeggenschap op scholen (hierna WMS) niet de nietigheid is ingeroepen. De verzoeken worden daarom afgewezen. Op 9 november 2021 heeft de Commissie de uitspraak met de volledige motivering naar partijen toegestuurd waarvan de kern luidt dat het besluit van 28 oktober 2021 op grond van de WMS een geldig besluit is. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
    
      3.1.
      
        [eisers c.s.] . vordert samengevat- dat [gedaagde] wordt verboden om uitvoering te geven aan het fusiebesluit van 28 oktober 2021, primair door werving te verbieden voor de fusieschool in combinatie met de invoering van het Montessorionderwijs totdat een nieuw besluit is genomen waarvoor een behoorlijk medezeggenschapstraject is doorlopen en waarvoor goedkeuring is verleend door de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna de Minister). Subsidiair vordert [eisers c.s.] . om werving te verbieden voor de combinatie met de invoering van het Montessorionderwijs. Daarnaast vordert [eisers c.s.] . veroordeling van [gedaagde] om het fusiebesluit in te trekken dan wel op te schorten totdat daarover een behoorlijk medezeggenschapstraject is doorlopen en de Minister van Onderwijs de op grond van WMO vereiste goedkeuring heeft verleend, dan wel om een nieuw besluit te nemen over de fusie en inrichting van de nieuwe school. Tot slot vordert [eisers c.s.] . dat [gedaagde] wordt opgedragen om op zo kort mogelijke termijn inhoudelijk overleg met eisers te plannen om een poging te doen om samen een dergelijk besluit te formuleren. 
      
    
    
      3.2.
      
        [eisers c.s.] . heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het besluit van 28 oktober 2021 nietig is in de zin van artikel 2:14 BW, althans vernietigbaar in de zin van artikel 2:15 BW. [eisers c.s.] . stelt dat het besluit in strijd is met de wet, omdat de vereiste instemming van de medezeggenschapsraad van het [school 1] ontbreekt, er geen behoorlijk medezeggenschapstraject is geweest en omdat er geen goedkeuring is verleend door de Minister. Het besluit is volgens [eisers c.s.] . in strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist, omdat er geen sprake is geweest van behoorlijke medezeggenschap, de keuze voor het Montessori onderwijsconcept niet is gebaseerd op voldoende marktonderzoek, er onder de ouders en leerlingen geen draagvlak is voor het besluit en het bijbehorende huisvestingsplan en de kwaliteit van het huidige onderwijs zwaar onder de plannen lijdt.  
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] voert aan dat aan [eisers c.s.] . geen procesbevoegdheid toekomt en dat [eisers c.s.] . geen institutioneel belang heeft bij haar beroep op de artikelen 2:14 en 2:15 BW. Verder voert [eisers 1 t/m 5] aan dat het besluit niet nietig of vernietigbaar is op grond van artikel 2:14 en 2:15 BW omdat het besluit niet in strijd is met de wet en omdat het besluit redelijk en noodzakelijk is. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        [eisers c.s.] . vordert als voorlopige voorziening dat [gedaagde] wordt verboden om uitvoering te geven aan het besluit van 28 oktober 2021 totdat er een nieuw besluit zal zijn genomen, dat het besluit door [gedaagde] wordt ingetrokken dan wel opgeschort totdat daarover een behoorlijk medezeggenschapstraject is doorlopen en de Minister de vereiste goedkeuring heeft verleend. De vordering zal worden beoordeeld op de daarvoor aangevoerde grondslagen. Die grondslagen zijn de artikelen 2:14 BW en 2:15 BW.  
      
      
        
          Zijn [eisers 1 t/m 5] , [eiser sub 6] en [eiser sub 7] belanghebbenden?
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde] heeft betwist dat [eisers 1 t/m 5] , [eiser sub 6] en [eiser sub 7] (beide ouders van leerlingen van het [school 1] ) procesrechtelijk bevoegd zijn tot het instellen van de vorderingen omdat zij ten aanzien van de uitoefening van de medezeggenschap geen zelfstandige taak hebben. Die taak berust bij de medezeggenschapsraad van het [school 1] en betreft onder meer (zie artikel 32 lid 3 WMS) het inroepen van de nietigheid van een besluit dat in strijd met artikel 10 WMS genomen is. [gedaagde] betoogt ook dat die taak van de medezeggenschapsraad van het [school 1] betekent dat [eisers 1 t/m 5] , [eiser sub 6] en [eiser sub 7] geen belang hebben bij hun vorderingen. Daaraan voegt [gedaagde] toe dat [eisers 1 t/m 5] , [eiser sub 6] en [eiser sub 7] niet institutioneel betrokken zijn bij [gedaagde] en om die reden dus niet vallen onder het bereik van artikel 2:8 BW waarin is bepaald dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. [eisers c.s.] . heeft zowel haar procesbevoegdheid als haar belang gebaseerd op artikel 2:15 lid 3 sub a BW.
      
    
    
      4.3.
      Een onderscheid dient gemaakt te worden tussen, enerzijds de beoordeling van de bevoegdheid van eisers om als procespartij op te treden en hun belang bij de door hen ingestelde vorderingen en, anderzijds de inhoudelijke beoordeling van die vorderingen. Het feit dat de medezeggenschapsraad van het [school 1] op grond van de WMO tot taak heeft de vernietiging van het fusiebesluit in te roepen, impliceert niet dat eisers niet bevoegd zijn om [gedaagde] in rechte te betrekken en op grond van artikel 2:14 BW de nietigheid, en op grond van artikel 2:15 BW de vernietiging, van het fusiebesluit in te roepen. Evenmin brengt die taakverdeling reeds op voorhand met zich dat het ondenkbaar is dat [eisers 1 t/m 5] , [eiser sub 6] en  [eiser sub 7] een belang hebben bij hun vorderingen. Van een dergelijk belang kan immers sprake zijn indien [gedaagde] jegens (een of meer van) hen onaanvaardbaar handelt door het fusiebesluit gestand te doen en uit te voeren. Met andere woorden, het belang van [eisers 1 t/m 5] , [eiser sub 6] en [eiser sub 7] hangt af van de vraag of [gedaagde] jegens hen onaanvaardbaar handelt en/of heeft gehandeld. Dat belang zal eerder aangenomen kunnen worden ten aanzien van eisers die deel uitmaken van [eisers 1 t/m 5] omdat zij lid zijn van de medezeggenschapsraad van het [school 1] dan voor [eiser sub 6] en [eiser sub 7] voor wie dat niet geldt. Voor [eiser sub 6] en [eiser sub 7] geldt wel dat zij als ouders van leerlingen van het [school 1] betrokken zijn. Omdat die betrokkenheid slechts haar basis vindt in overeenkomsten met [gedaagde] , en niet institutioneel van aard is, zal jegens hen niet snel van onaanvaardbaarheid sprake zijn zolang [gedaagde] niet in strijd handelt met die overeenkomsten. [eiser sub 6] en [eiser sub 7] hebben niet gesteld dat [gedaagde] door (het nemen van) het fusiebesluit in strijd handelt met voornoemde overeenkomsten. In nr. 4.12 zal hierop teruggekomen worden.
      
      
      
      
        
          Is het fusiebesluit in strijd met de wet? (art. 2:14 en art. 2:15 lid 1 sub a BW) 
        
      
      
    
    
      4.4.
      Als uitgangspunt wordt vooropgesteld dat er sprake is van een besluit tot een institutionele fusie in de zin van artikel 53e lid 1 onder b van de Wet op het Voorgezet Onderwijs (hierna: WVO). In dat artikel wordt het begrip fusie omschreven als het ontstaan  een school door samenvoeging van twee of meer scholen. In dit geval ontstaat [naam] door het feitelijk samenvoegen van het [school 1] en de [school 3] . Het betoog van [eisers c.s.] . dat er geen sprake is van een fusie, maar van het oprichten van een nieuwe school en het opheffen van twee oude scholen slaagt niet. 
      
    
    
      4.5.
      Als tweede uitgangspunt is van belang dat artikel 10 aanhef en sub h WMS bepaalt dat het bevoegd gezag de instemming van de medezeggenschapsraad behoeft voor een elk te nemen besluit over een fusie van een school met een andere school en dat artikel 53f lid 1 Wet op het voortgezet onderwijs (WVO) bepaalt dat voorafgaand aan het tot stand brengen van een fusie de goedkeuring van de Minister is vereist. [eisers c.s.] . stelt dat het besluit in strijd is met artikel 10 aanhef en sub h WMS en met artikel 53f lid 1 WVO en om die redenen nietig is op grond van artikel 2:14 BW en vernietigbaar is op grond van artikel 2:15 lid 1 sub a BW.
      
    
    
      4.6.
      Het beroep van [eisers c.s.] . op artikel 2:14 BW slaagt niet. Volgens die wettelijke bepaling is een besluit nietig indien het naar inhoud en strekking in strijd is met de wet. Daarvan is geen sprake. Er is nu eenmaal geen wettelijke bepaling waarin [gedaagde] verboden wordt het onderhavige fusiebesluit te nemen. 
      
    
    
      4.7.
      
        [eisers c.s.] . stelt ook niet dat het fusiebesluit inhoudelijk in strijd is met de wet maar dat dat besluit in strijd is met de wettelijke bepalingen die van toepassing zijn op het totstandkomen daarvan. Zij beroept zich in dat kader op artikel 2:15 lid 1 sub a BW waarin staat dat een besluit vernietigbaar is wegens strijd met de wettelijke bepalingen die het totstandkomen van dat besluit regelen. De vraag is aan de orde of het fusiebesluit is genomen in strijd met artikel 53 f lid 1 WVO en/of met artikel 10 aanhef en sub h WMO. 
      
      
        
          Artikel 53 f lid 1 WVO
        
      
      
    
    
      4.8.
      Partijen verschillen niet van mening dat voor de fusie de goedkeuring van de Minister is vereist. Hun debat gaat over het moment waarop die goedkeuring door [gedaagde] moet zijn verkregen. [eisers c.s.] . acht dat moment gelegen uiterlijk op de datum waarop het besluit is genomen en [gedaagde] stelt dat dat moment uiterlijk is gelegen op de dag waarop het eerste schooljaar van het [naam] van start gaat. Dit debat is evenwel niet van belang. Van een vernietigbaar besluit op grond van artikel 2:15 lid 1 sub a BW kan slechts sprake zijn indien de wettelijke bepaling het tot stand komen van dat besluit regelt. Artikel 53 f lid 1 WVO regelt niet het tot stand komen van het fusiebesluit maar het tot stand brengen van de fusie zelf. Artikel 53 f lid 1 WVO valt dus niet onder het toepassingsbereik van artikel 2:15 lid 1 sub a BW.
      
    
    
      4.9.
      Ten overvloede. Het tot stand brengen van de fusie is het feitelijk samengaan van het [school 1] en de [school 3] in het [naam] . Omdat besloten is de scholen per augustus 2022 te laten fuseren, komt de fusie in het [naam] niet eerder tot stand dan op zijn vroegst op 1 augustus 2022. Pas dan is de vraag aan de orde of de Minister goedkeuring heeft gegeven en welke rechtsgevolgen verbonden zijn aan het eventueel ontbreken daarvan. 
      
      
        
          Artikel 10 aanhef en sub h WMO
        
      
      
    
    
      4.10.
      In artikel 10 aanhef en sub h WMO is bepaald dat elk door het bevoegd gezag te nemen besluit met betrekking tot een fusie de voorafgaande instemming van de medezeggenschapsraad behoeft. Dit artikel regelt de totstandkoming van het fusiebesluit. Daarmee valt het artikel onder het toepassingsbereik van artikel 2:15 lid 1 sub a BW. De volgende vraag is of op grond van artikel 2:15 lid 1 sub a BW het fusiebesluit vernietigbaar is omdat daaraan de voorafgaande instemming van de medezeggenschapsraad ontbreekt. Het antwoord op die vraag is ontkennend. De reden daarvoor is dat in de WMO een eigen rechtsgang is opgenomen voor het geval bedoelde instemming ontbreekt. Die rechtsgang vangt aan met een tijdig beroep door de medezeggenschapsraad op de nietigheid van het fusiebesluit. De WMO verbindt dus geen sanctie aan de niet nakoming van artikel 10 aanhef en sub h WMO maar laat het initiatief tot het treffen van een sanctie aan de medezeggenschapsraad. Omdat de medezeggenschapsraad van het [school 1] de nietigheid niet (tijdig) heeft ingeroepen is het fusiebesluit volgens de WMO onaantastbaar. Dit betekent dat het fusiebesluit ondanks het ontbreken van de voorafgaande instemming van de medezeggenschapsraad van het [school 1] niet in strijd met de WMO tot stand gekomen is. Om die reden is er geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 2:15 lid 1 sub a BW en gaat het beroep van [eisers c.s.] . op dat artikel niet op.
      
      
        
          Is het besluit in strijd met de redelijkheid en billijkheid? (art. 2:15 lid 1 sub b BW)
        
      
      
    
    
      4.11.
      In art. 2:15 lid 1 sub b BW is bepaald dat een besluit vernietigbaar is indien het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW is vereist. In artikel 2:8 BW staat (lid 1) dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken zich moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd en dat (lid 2) een tussen hen geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 
      
    
    
      4.12.
      De eerste vraag die beantwoord moet worden is of [eisers 1 t/m 5] , [eiser sub 6] en [eiser sub 7] in een rechtsbetrekking tot [gedaagde] staan als in artikel 2:8 lid 1 BW bedoeld. Daarvoor is vereist dat zij krachtens de wet en de statuten bij [gedaagde] zijn betrokken. De medezeggenschapsraad van het [school 1] kan als zo een betrokkene worden aangemerkt omdat zij binnen de organisatie van [gedaagde] een belangrijke wettelijke taak heeft. Dit geldt dan evenzeer voor de eisers omdat zij lid zijn van die medezeggenschapsraad ook met die taak zijn belast. Dit geldt evenwel niet voor [eiser sub 6] en [eiser sub 7] . Zij kunnen als contractspartijen van [gedaagde] geen rechten ontlenen aan artikel 2:8 BW en hen komt (dus) geen beroep toe op artikel art. 2:15 lid 1 sub b BW.
      
    
    
      4.13.
      
        [eisers 1 t/m 5] stelt dat het fusiebesluit risicovol en onverantwoord is. Zij voeren daarvoor allerlei redenen aan, waarvan de belangrijkste zijn:- er is onder de ouders en de leerlingen van het [school 1] geen draagvlak voor het fusiebesluit vanwege hun ‘massaal verzet’ tegen (vooral) de overgang naar het Montessori-onderwijsconcept en het huisvestingsplan;
      - de overgang naar het Montessori-onderwijsconcept berust niet op een gedegen marktonderzoek en zal de leraren in, en de kwaliteit van, het reguliere onderwijs voor de bestaande leerlingen (te) zwaar belasten; 
      - het huisvestingsplan komt neer op een ‘sterfhuis’-constructie in het gebouw van het [school 1] omdat daar vanaf augustus 2022 gedurende twee jaar geen brugklasleerlingen zullen instromen. Tevens maakt [eisers 1 t/m 5] zich grote zorgen vanwege het lage aantal meldingen voor het nieuwe schooljaar van leerlingen van de basisschool, in het bijzonder van de [school 4] en de [school 5] . Tenslotte klaagt [eisers 1 t/m 5] over het feit dat [gedaagde] na het uitblijven van de goedkeuring van de medezeggenschapsraad van het [school 1] het fusiebesluit aan de GMR ter goedkeuring heeft voorgelegd.
      
    
    
      4.14.
      Alvorens deze argumenten, die gemotiveerd weersproken zijn door [gedaagde] , te beoordelen dient vooropgesteld te worden dat de rechterlijke toetsing van besluiten aan de redelijkheid en billijkheid een marginaal karakter heeft omdat het [gedaagde] als besluitende instantie beleidsvrijheid toekomt. Het marginale karakter van deze toets heeft twee aspecten. In de eerste plaats komt deze toets inhoudelijk neer op de vraag of [gedaagde] in redelijkheid tot het fusiebesluit heeft kunnen komen. Daarvan zal pas dan geen sprake zijn indien het fusiebesluit jegens [eisers 1 t/m 5] en gelet op alle omstandigheden onaanvaardbaar is. Dit betekent, in de tweede plaats, dat de lat hoog ligt en de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling of [gedaagde] alle bij het besluit in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen en daarbij de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Tenslotte past de voorzieningenrechter bescheidenheid omdat in een kortgedingprocedure als de onderhavige geen plaats is voor nader onderzoek naar de feiten. Mede gelet op de aanzienlijke gevolgen en alle betrokken belangen, zal het voor de toewijzing van de vorderingen in kort geding in grote mate aannemelijk moeten zijn dat de vorderingen van [eisers 1 t/m 5] in een bodemprocedure, waarin wel ruimte zal zijn voor (feiten)onderzoek, zullen worden toegewezen. Ook deze lat ligt hoog.  
      
    
    
      4.15.
      Met het nemen van het fusiebesluit heeft [gedaagde] jegens [eisers 1 t/m 5] niet gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW. Hoewel vanuit het belang van [eisers 1 t/m 5] begrip kan worden opgebracht voor de bezwaren van de ouders en de bestaande leerlingen van het [school 1] , zijn die bezwaren mede gelet op alle omstandigheden, onvoldoende om het fusiebesluit, zowel inhoudelijk als wat de wijze van totstandkoming betreft, als onaanvaardbaar te beschouwen. Daarvoor is van belang dat [gedaagde] en (vooral) het [school 1] reeds jarenlang geconfronteerd worden met een onverminderd zorgelijke situatie waarvan voldoende gebleken is dat die met het oog het duurzaam voortbestaan van [gedaagde] (financieel) niet langer houdbaar is. Alvorens [gedaagde] tot haar besluit is gekomen, heeft zij zich met het [school 1] zich laten adviseren door een aantal deskundigen waarvan de rapporten, waaronder een marktonderzoek, met alle betrokkenen waaronder [eisers 1 t/m 5] , zijn gedeeld. De besluitvorming vanaf de intentieverklaring tot het fusiebesluit, sluit inhoudelijk op die adviezen aan. De procedure van de besluitvorming is afgestemd met de medezeggenschapsraden van het [school 1] en de [school 3] . In die procedure is onder meer voorzien in de betrokkenheid van diverse werkgroepen (waarvan de adviezen zijn verwerkt in de FER) en in de raadpleging van de ouders (die heeft geleid tot aanpassing van (onder meer) het huisvestingsplan). Voorts is van belang dat de fusie, het Montessori- onderwijsconcept en het huisvestingsplan worden gesteund door alle leraren van de [school 3] en het [school 1] , door de medezeggenschapsraad van de [school 3] en door de Raad van Toezicht van [gedaagde] . Dat, zoals [eisers 1 t/m 5] heeft betoogd, [gedaagde] van ‘het hele medezeggenschapstraject een puinhoop heeft gemaakt’ is door [eisers 1 t/m 5] niet hard gemaakt met verwijten die die kwalificatie verdienen. De gang van [gedaagde] naar de GMR en later de Commissie is ten opzichte van [eisers 1 t/m 5] zeker ongelukkig geweest en heeft onnodige escalatie tot gevolg heeft gehad. Deze onnodige procedurele stappen maken niet dat het fusiebesluit jegens [eisers 1 t/m 5] onaanvaardbaar is.  
      
    
    
      4.16.
      Hetgeen partijen overigens over en weer aan hun vorderingen en verweren ten grondslag hebben gelegd, kan niet tot een ander oordeel leiden en behoeft om die reden geen verdere behandeling.
      
      
        
          Afronding en de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.17.
      Het fusiebesluit van 28 oktober 2021 is niet nietig op grond van artikel 2:14 BW en artikel 2:15 lid 1 sub a BW en evenmin vernietigbaar op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW. Dit betekent dat de door [eisers c.s.] . aangevoerde gronden falen en alle vorderingen zullen worden afgewezen. Hoewel [eisers c.s.] . in het ongelijk wordt gesteld zal zij, naar analogie met artikel 22a WOR, niet in de proceskosten van [gedaagde] worden veroordeeld. Deze analogie gaat weliswaar niet op voor [eiser sub 6] en [eiser sub 7] maar hun betrokkenheid bij de vorderingen als eisers heeft [gedaagde] niet aantoonbaar voor hogere kosten geplaatst. Dit betekent dat alle partijen de eigen kosten zullen dragen.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      compenseert de proceskosten zodat partijen de eigen kosten dragen.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2021.