ECLI:NL:RBZWB:2016:8391, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 28-12-2016, 5129428 CV EXPL 16-4365
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg CAO. Verlies van opdracht na aanbesteding door gemeente. Is de nieuwe opdrachtnemer op basis van de CAO Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening verplicht (alle) boventallig geworden werknemers van de oude opdrachtnemer in dienst te nemen ? Uitleg van het begrip “benodigde werknemers” in artikel 7.8 van de CAO.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Kanton
    
    
      
        [woonplaats 1]
      
    
    
    
      zaaknummer 5129428 CV EXPL 16-4365
    
    
    
      
        vonnis van 28 december 2016 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [eiser] ,
    wonende te [woonplaats 1] ,
    2. [eiser2],
    wonende te [woonplaats 1] ,
    3. [eiser3],
    wonende te [woonplaats 1] ,
    4. [eiser4],
    wonende te [woonplaats 1] ,
    5. [eiser5],
    wonende te [woonplaats 1] ,
    6. [eiser6],
    wonende te [woonplaats 1] ,
    7. [eiser7],
    wonende te [woonplaats 4] ,
    8. [eiser8],
    wonende te [woonplaats 1] ,
    9. [eiser9],
    wonende te [woonplaats 5] , 
    10. [eiser10],
    wonende te [woonplaats 6] ,
    
      11.  [eiser11],       wonende te [woonplaats 1] ,	
    
      eisers, 
      gemachtigde: mr. S. de Lange, advocaat te ’s-Hertogenbosch,
      
        tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te [woonplaats 1] , 
      gedaagde, 
      gemachtigde: mr. H.M.Th. de Pont, advocaat te [woonplaats 1] .
    
    
  
  
    
      1De verdere procedure
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
    
    
      
        het tussenvonnis van 27 juli 2016 en de daarin genoemde stukken;
      
      
        de brief van 17 oktober 2016 van de gemachtigde van eisers, met producties;
      
      
        de aantekeningen van de griffier van de comparitiezitting op 28 oktober 2016, waaruit onder meer blijkt dat eiseres sub 9. (Van Nieuwburg) haar vordering heeft ingetrokken. 
      
    
    
      Hierna is de uitspraak van het vonnis op vandaag bepaald. 
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties gaat de kantonrechter uit van de volgende feiten:
    
    
    a. Eisers zijn allen voormalig werknemer van de [naam 1] (hierna: [naam 1] ) te [woonplaats 1] . 
    
    b. [naam 1] richtte zich met haar activiteiten op burgers die aan de zijlijn van de samenleving staan en die beperkt zelfredzaam zijn. 
    
    c. Eind 2015 werden de activiteiten van [naam 1] voor het grootste deel gefinancierd door middel van subsidie die de gemeente [woonplaats 1] verstrekte op grond van het gemeentelijk beleid “Meedoen en sociale stijging voor kwetsbare burgers”.
    
    d. Subsidie wordt door de gemeente [woonplaats 1] toegekend op basis van een ‘programma van eisen’ waarin de criteria staan beschreven waaraan gegadigden moeten voldoen.
    
    e. Over 2014 en 2015 was voor het beleid “Meedoen en sociale stijging voor kwetsbare burgers” een bedrag van circa € 1,3 miljoen per jaar beschikbaar, waarvan circa € 700.000,00 per jaar aan [naam 1] was toegekend. Het restant was toegekend aan [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] (hierna: [naam 3] ). 
    
    f.  Bij besluit van het college van B&W van 24 november 2015 werd de door [naam 1] voor de jaren 2016 tot en met 2018 in het kader van het beleid “Meedoen en sociale stijging voor kwetsbare burgers” ingediende subsidieaanvraag afgewezen.
    
    g. Aan gedaagde is de subsidie toegekend als “hoofdaannemer” met een drietal “onderaanne-mers” (te weten [naam 2] , [naam 3] en de Krachtcentrale). 
    
    h. Eind 2015 waren bij [naam 1] 19 werknemers in dienst.
    
    i. [naam 1] en vrijwel al haar medewerkers hebben zich in december 2015 tot de kantonrechter in [woonplaats 1] gewend en in kort geding primair gevorderd dat gedaagde de werknemers op basis van de Wet overgang van onderneming met ingang van 1 januari 2016 met behoud van arbeidsvoorwaarden in dienst neemt. Subsidiair hebben [naam 1] en haar medewerkers een beroep gedaan op artikel 7.8 van de CAO Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening (hierna: de CAO) en op basis daarvan een arbeidsovereenkomst met gedaagde gevorderd.
    
    j. Artikel 7.8 van de CAO luidt -voor zover thans van belang- als volgt:“7.8 OVERNAME VAN PERSONEEL BIJ AANBESTEDING
    
    
      
        A. De werknemer die met dreigend ontslag wordt geconfronteerd wegens een
      
      
        vermindering of beëindiging van de werkzaamheden als gevolg van het niet langer
      
      
        door de werkgever uitvoeren van een eerder door de overheid gegunde opdracht,
      
      
        doordat deze opdracht na een procedure van aanbesteding aan een andere opdracht-
      
      
        nemer is gegund, heeft bij gebleken geschiktheid recht op een dienstverband bij de 
      
      
        andere, nieuwe opdrachtnemer.
      
      
        Onverminderd het bepaalde in de Wet Overgang Ondernemingen neemt de nieuwe
      
      
        opdrachtnemer de voor het uitvoeren van de opdracht benodigde en geschikt gebleken
      
      
        werknemers over van de vorige opdrachtnemer. Dit voor zover de nieuwe
      
      
        opdrachtnemer onder de werkingssfeer van deze Cao valt.”
        k. De kantonrechter heeft bij uitspraak van 31 december 2015 de vorderingen van [naam 1] en haar medewerkers afgewezen. Ten aanzien van de vordering, die gebaseerd is op de Wet overgang van onderneming, heeft de kantonrechter als voorlopig oordeel geconcludeerd dat niet kan worden gezegd dat aan het vereiste identiteitsbehoud is voldaan. Ten aanzien van de subsidiaire vordering heeft de kantonrechter voorshands geoordeeld dat zowel [naam 1] als haar medewerkers jegens gedaagde geen aanspraak kunnen maken op hetgeen bepaald is in artikel 7.8 van de CAO, nu enerzijds [naam 1] geen partij is bij de CAO én de CAO niet algemeen verbindend is verklaard.
    
    
    l. Eisers kunnen zich niet verenigen met het voorlopige oordeel van de kantonrechter. Zij hebben dan ook besloten gedaagde in een bodemprocedure te betrekken.  
    
    m. Bij beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 januari 2016 is [naam 1] failliet verklaard. 
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
    
      3.1
      
              Eisers vorderen dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          I. voor recht zal verklaren dat zij op grond van artikel 7.8 van de CAO recht hebben op een dienstverband bij gedaagde dan wel voor recht zal verklaren dat zij op grond van artikel 7.8 van de CAO bij gebleken geschiktheid recht hebben op een dienstverband bij gedaagde;
      
      
      
        II. gedaagde primair zal veroordelen om binnen 7 dagen na het te wijzen vonnis aan hen een arbeidsovereenkomst aan te bieden met gelijke dan wel gelijksoortige arbeidsvoorwaarden en voor dezelfde functie als zij bij [naam 1] hadden en dit aanbod gedurende een termijn van twee weken gestand te doen, althans subsidiair gedaagde zal veroordelen om aan hen een arbeidsovereenkomst aan te bieden en dit aanbod gedurende een termijn van 2 weken gestand te doen, althans meer subsidiair gedaagde zal veroordelen om binnen 7 dagen na het te wijzen vonnis hun geschiktheid te beoordelen en onverwijld, althans binnen 7 dagen, bij gebleken geschiktheid aan hen een arbeidsovereenkomst aan te bieden en dit aanbod gedurende een termijn van 2 weken gestand te doen, een en ander op straffe van een door gedaagde aan hen te betalen dwangsom van € 5.000,- per dag dat gedaagde hier geheel of gedeeltelijk niet aan voldoet;
        
          
          Bij indiensttreding van een wezenlijk deel van hen:
        
        III. voor recht zal verklaren dat bij de wijziging van de subsidie “Meedoen en sociale stijging voor kwetsbare burgers” sprake is van een overgang van onderneming;
      
      
      
        
          
          Bij toewijzing van onderdeel III:IV. gedaagde zal veroordelen om binnen 7 dagen na het te wijzen vonnis aan hen een arbeidsovereenkomst aan te bieden voor dezelfde functie en met identieke arbeidsvoorwaar-den als zij bij [naam 1] hadden en dit aanbod gedurende een termijn van 2 weken gestand te doen, een en ander op straffe van een door gedaagde aan hen te betalen dwangsom van € 5.000,- per dag dat gedaagde hier geheel of gedeeltelijk niet aan voldoet;
      
      
      
        V. voor recht zal verklaren dat gedaagde aansprakelijk is voor de door hen geleden en nog te lijden schade, welke schade nader bij staat opgemaakt dient te worden;
      
      
      
        VI. gedaagde zal veroordelen in de proceskosten.   
      
    
    
      3.2
      Gedaagde heeft verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van eisers, althans om aan hen de vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van eisers in de proceskosten. 
      
    
    
      3.3
      Op de stellingen en argumenten van partijen zal hierna, voor zover nodig en van belang, in de beoordeling worden ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Overgang van onderneming
      
    
    
    
      4.1
      De kantonrechter is met gedaagde van oordeel dat eerst kan worden toegekomen aan toepassing van artikel 7.8 van de CAO wanneer geen sprake zou zijn van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. van het Burgerlijk Wetboek. Als er immers sprake is van een overgang van onderneming zijn de verplichtingen van [naam 1] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst met eisers van rechtswege overgegaan op gedaagde.
      
    
    
      4.2
      Op de gronden, vermeld in het vonnis in kort geding van 31 december 2015, die de kantonrechter onderschrijft en tot de zijne maakt (rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.10), is de kantonrechter van oordeel dat geen sprake is van het vereiste identiteitsbehoud in het kader van een overgang van onderneming. 
      
    
    
      4.3
      Dit betekent dat de vorderingen zoals vermeld in rechtsoverweging 3.1 onder III. en IV. zullen worden afgewezen.
      
      
        
          Uitleg van artikel 7.8 van de CAO
        
      
      
    
    
      4.4
      Kernvraag is vervolgens of gedaagde op grond van het op dat moment algemeen verbindend verklaarde artikel 7.8 van de CAO verplicht is de met ingang van 1 januari 2016 boventallig geworden eisers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Partijen twisten met name over de uitleg van het begrip “benodigde werknemers” in de tweede volzin van artikel 7.8 van de CAO.
      
    
    
      4.5
      Op basis van vaste rechtspraak dient de uitleg van een cao-bepaling naar objectieve maatstaven te geschieden, waarbij aansluiting kan worden gezocht bij elders in de cao gebruikte formuleringen. Daarbij geldt dat indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming betrokken zijn geweest kenbaar is, ook daaraan betekenis kan worden toegekend. Daarbij mag ook acht worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende, op zichzelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden. 
      
    
    
      4.6
      Uitgaande van deze toetsingsnorm stelt de kantonrechter allereerst vast dat de betrokken CAO-partijen een verschillende uitleg geven aan het begrip “benodigde werknemers”. 
      
      
        4.6.1
        In een gezamenlijke brief van 8 maart 2006 met als onderwerp “Interpretatie van het begrip “benodigde werknemers” (productie 7 (subproductie 12) en productie 14 bij de dagvaarding) is onder meer het volgende te lezen: “In het CAO-akkoord Welzijn & Maatschappelijke Dienstverlening 2006-2007 zijn afspraken gemaakt over de overname van medewerkers bij aanbesteding. Afgesproken is:”Voor deze werknemers geldt dat zij hun werk volgen bij gebleken geschiktheid (of binnen 4 maanden geschikt te maken). Dit betekent dat de onderneming die de opdracht gegund krijgt de voor het uitvoeren van de opdracht benodigde werknemers overneemt van de vorige opdrachtnemer als zij aan de functie-vereisten voldoen.” 
        
        
          
            Gebleken is dat de [naam 4] (opmerking kantonrechter: de werkgeversorganisaties betrokken bij de CAO) en de bij de CAO betrokken vakbonden (ABVAKABO FNV en CNV Publieke Zaak) een verschillende uitleg geven aan het begrip “benodigde werknemers”.• De [naam 4] verstaat hieronder:de werknemers van de vorige opdrachtnemer die de nieuwe opdrachtnemer nodig heeft om de opdracht uit te gaan voeren en die geschikt zijn. De nieuwe opdrachtnemer kan dus ook (deels) zittende werknemers inzetten voor het uitvoeren van de opdracht.• De vakbonden verstaan hieronder: het aantal werknemers dat nodig is om de opdracht uit te voeren voor zover zij geschikt zijn wordt overgenomen door de nieuwe opdrachtnemer. Dit aantal vloeit dus voort uit de omvang van de opdracht.Het verschil tussen beide interpretaties is gelegen in de vraag wat bepalend is voor het aantal nieuwe werknemers dat de nieuwe opdrachtnemer in dienst neemt: de behoefte van de nieuwe opdrachtnemer of de aard/omvang van de opdracht. De [naam 4] en de vakbonden zijn het erover eens dat voor beide interpretaties geldt dat de werknemer geschikt/geschikt te maken moet zijn. 
        
        
        
          
            Ondanks intensief overleg, zijn partijen er niet in geslaagd een gezamenlijke interpretatie te geven aan het begrip “benodigde werknemers”. Uiteindelijk hebben wij besloten het verschil als een gegeven te accepteren. In die gevallen waarin de nieuwe opdrachtnemer zittende werknemers inzet om (een deel van) de opdracht uit te voeren, zal zich een geschil kunnen voordoen tussen de nieuwe opdrachtnemer en een (voormalig) werknemer van de vorige opdrachtnemer. In die situaties behoudt de werkgever, op basis van de interpretatie van de [naam 4] , het recht om de werknemer een dienstverband te weigeren. De werknemer behoudt op basis van de interpretatie van de vakbonden het recht op een dienstverband en kan dit desnoods eisen via een juridische procedure (…) 
            
            Overigens zijn partijen van mening dat in de meeste situaties er geen onduidelijkheid bestaat over het toepassen van de nieuwe afspraken. Het probleem zal zich bijvoorbeeld niet voordoen als:
            
            • De nieuwe opdrachtnemer het aantal werknemers overneemt dat overeenkomt met de omvang van de opdracht. Overigens kan het zijn dat de nieuwe opdrachtnemer minder werknemers inzet dan de vorige opdrachtnemer inzette voor dezelfde opdracht;(…)’’
            4.6.2	In een e-mail van 1 december 2015 van de [naam 4] (eveneens productie 7 (subproductie 12) en productie 14 bij de dagvaarding) is in aanvulling op de brief van 8 maart 2006 omtrent het begrip ‘benodigde werknemers’ het volgende vermeld: “Standpunt [naam 4] aanvullend op de brief: Op grond van artikel 7.8 neemt de nieuwe opdrachtnemer in beginsel de voor het uitvoeren van de opdracht “benodigde” en geschikt gebleken werknemers over van de vorige opdrachtnemer. Op basis van dit artikel dient de nieuwe opdrachtnemer het “benodigde” personeel over te nemen. Dit betekent dat als in de aanbesteding is aangegeven dat de opdracht in minder fte kan worden uitgevoerd, de nieuwe werkgever zich op het standpunt kan stellen dat ze minder fte moet over nemen (…)”.4.6.3 	De letterlijke bewoordingen van de tweede volzin van artikel 7.8 van de CAO laten naar het oordeel van de kantonrechter ruimte voor de door beide partijen bepleite tekstuele interpretaties. Deze tweede volzin kan echter niet los worden gezien van de eerste volzin van artikel 7.8 van de CAO. In die eerste volzin is duidelijk bepaald dat de werknemer die met dreigend ontslag wordt geconfrontreerd bij gebleken geschiktheid recht heeft op een dienst-verband bij de andere, nieuwe opdrachtnemer. Verder kan de tweede volzin naar het oordeel van de kantonrechter ook niet los worden gezien van de letterlijke tekst van het CAO-akkoord, die, zoals hierboven (rechtsoverweging 4.6.1) reeds is vermeld, als volgt luidt: “Afgesproken is:”Voor deze werknemers geldt dat zij hun werk volgen bij gebleken geschiktheid (of binnen 4 maanden geschikt te maken). Dit betekent dat de onderneming die de opdracht gegund krijgt de voor het uitvoeren van de opdracht benodigde werknemers overneemt van de vorige opdrachtnemer als zij aan de functie-vereisten voldoen.” Tevens acht de kantonrechter van belang het aanvullende standpunt van de [naam 4] , zoals hierboven (rechtsoverweging 4.6.2) weergegeven, dat als volgt luidt: “Op grond van artikel 7.8 neemt de nieuwe opdrachtnemer in beginsel de voor het uitvoeren van de opdracht “benodigde” en geschikt gebleken werknemers over van de vorige opdrachtnemer. Op basis van dit artikel dient de nieuwe opdrachtnemer het “benodigde” personeel over te nemen. Dit betekent dat als in de aanbesteding is aangegeven dat de opdracht in minder fte kan worden uitgevoerd, de nieuwe werkgever zich op het standpunt kan stellen dat ze minder fte moet over nemen”. 
        
        
      
      
        4.6.4
        Hetgeen in de vorige rechtsoverweging is overwogen, leidt ertoe dat de kanton-rechter bij de uitleg van de tweede volzin van artikel 7.8 van de CAO zal uitgaan van de door de vakbonden bepleite uitleg van het begrip “benodigde werknemers”. Zou deze bepaling uitgelegd worden in de door de werkgeversorganisaties voorgestane zin, dan zou dit naar het oordeel van de kantonrechter betekenen dat de bescherming die artikel 7.8 van de CAO aan de (als gevolg van de aanbesteding boventallig geworden) werknemer van de vorige opdrachtnemer wil bieden, gemakkelijk geheel illusoir zou kunnen worden. De opdracht zou bij een aanbesteding dan kunnen overgaan op de nieuwe opdrachtnemer, waarbij de bij de vorige opdrachtnemer boventallig geworden werknemers met lege handen blijven staan als de nieuwe opdrachtnemer zou besluiten om voor het uitvoeren van de opdracht volledig eigen personeel in te zetten. Naar het oordeel van de kantonrechter kan dit naar objectieve maatstaven niet de bedoeling van artikel 7.8 van de CAO zijn. Temeer niet nu er in beginsel van kan worden uitgegaan dat het eigen personeel van de nieuwe opdrachtnemer vóór de aanbesteding ook productief en effectief werd ingezet, zodat verdringing niet aan de orde is.  
        
      
      
        4.6.5
        De omvang van de opdracht is naar het oordeel van de kantonrechter dus bepalend voor het aantal werknemers dat de nieuwe opdrachtnemer in beginsel van de vorige opdrachtnemer moet overnemen. De werkgeversorganisaties en de vakbonden bij de CAO zijn het er blijkens hun bovenvermelde brief van 8 maart 2006 over eens dat het daarbij aan de nieuwe opdrachtnemer is toegestaan om minder werknemers in te zetten dan die de vorige opdrachtnemer inzette voor dezelfde opdracht. 
        
      
    
    
      4.7
      Vervolgens kijkend naar de onderhavige situatie, stelt de kantonrechter vast dat gedaagde in de aanbesteding voor de subsidie in het kader van het beleid “Meedoen en sociale stijging voor kwetsbare burgers 2016-2018” (productie 7 (subproductie 8b) bij de dagvaarding) heeft aangegeven dat zij de opdracht met de volgende vier, eigen werknemers zou gaan uitvoeren: de heren [namen] .  
      
    
    
      4.8
      Naar het oordeel van de kantonrechter betekent dit dat gedaagde gehouden is om voor het totaal aantal fte dat deze vier, eigen werknemers bij gedaagde innemen, geschikt gebleken eisers over te nemen. Met inachtneming hiervan kan de vordering zoals subsidiair vermeld in rechtsoverweging 3.1 onder I. dus worden toegewezen. 
      
    
    
      4.9
      De kantonrechter zal met betrekking tot het in rechtsoverweging 3.1. onder II. gevorderde bepalen dat gedaagde uiterlijk binnen een periode van 6 weken na betekening van dit vonnis de geschiktheid van de in aanmerking komende eisers dient te beoordelen, waarna gedaagde aan betrokkene(n) uiterlijk binnen 14 dagen na de geschiktverklaring een arbeidsovereenkomst moet aanbieden, welk aanbod gedaagde gedurende een termijn van 14 dagen gestand dient te doen. 
      
      
        4.9.1
        Eisers hebben ook nog gevorderd dat de door gedaagde aan te bieden arbeidsovereenkomst “gelijke dan wel gelijksoortige arbeidsvoorwaarden en dezelfde functie” zou moeten betreffen. Dit onderdeel van de vordering zal als door gedaagde weersproken en door eisers niet dan wel onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. De CAO gaat immers slechts uit van het niet eenduidige begrip “een dienstverband”, terwijl CAO-partijen die woorden-net als het hierboven besproken begrip “benodigde werknemers”- niet nader in de CAO hebben uitgewerkt.
        
      
    
    
      4.10
      De in rechtsoverweging 3.1 onder V. gevorderde verklaring voor recht zal als door gedaagde ter zitting weersproken en door eisers onvoldoende onderbouwd eveneens worden afgewezen. 
      
    
    
      4.11
      
        Gedaagde zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van eisers. Die kosten bedragen tot en met vandaag € 573,08, bestaande uit € 94,08 aan dagvaardingskosten, € 79,00 aan griffierecht en € 400,00 (2 punten van 
        € 200,00 per punt) aan salaris voor de gemachtigde van eisers. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1
      verklaart, met inachtneming van hetgeen hierboven in rechtsoverweging 4.8 is overwogen, voor recht dat de bij gebleken geschiktheid in aanmerking komende eisers recht hebben op een dienstverband bij gedaagde;
      
    
    
      5.2
      bepaalt dat gedaagde uiterlijk binnen een periode van 6 weken na betekening van dit vonnis de geschiktheid van de in aanmerking komende eisers dient te beoordelen, waarna gedaagde aan betrokkene(n) uiterlijk binnen 14 dagen na de geschiktverklaring een arbeids-overeenkomst moet aanbieden, welk aanbod gedaagde gedurende een termijn van 14 dagen gestand dient te doen;5.3	veroordeelt gedaagde in de proceskosten van eisers, tot deze uitspraak begroot op € 573,08; 
      
    
    
      5.4
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      5.5
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.L. Sierkstra en is in het openbaar uitgesproken op 28 december 2016.