ECLI:NL:RBAMS:2022:2965, Rechtbank Amsterdam, 25-05-2022, 9721827 EA VERZ 22-120
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervoersbedrijf GVB mag de arbeidsovereenkomst van een buschauffeur die gedeeltelijk arbeidsongeschikt is na een ongeval in oktober 2019 per 1 januari 2022 wijzigen van 36 uur per week naar 28 uur per week. Dat heeft de kantonrechter bepaald.

RECHTBANK AMSTERDAM
  
  
    Afdeling privaatrecht
  
  
    zaaknummer: 9721827 EA VERZ 22-120
    beschikking van: 25 mei 2022
  
  
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    
      [verzoeker]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verzoeker
      nader te noemen: [verzoeker]
      gemachtigde: Mr. W.J. Floor (DAS)
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    de besloten vennootschap GVB Exploitatie B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      verweerster
      nader te noemen: GVB 
      gemachtigde: mr. Ch.M. Hettinga
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      
        [verzoeker] heeft op 28 februari 2022 een verzoek met producties ingediend dat primair strekt tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door GVB. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht ten laste van GVB betreffende de niet in acht genomen opzegtermijn een vergoeding voorts een billijke vergoeding toe te kennen.
      GVB heeft een verweerschrift ingediend, met daarin ook een zelfstandig verzoek.
      De verzoeken zijn mondeling behandeld op 11 april 2022. [verzoeker] is verschenen, vergezeld door de gemachtigde en namens GVB is verschenen mevrouw [naam 1] en de heer [naam 2] , eveneens vergezeld door de gemachtigde. [verzoeker] heeft nog stukken in het geding gebracht. Partijen hebben hun standpunt toegelicht, GVB aan de hand van een pleitnota, en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. GVB heeft ter zitting mondeling een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend, strekkende tot gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De voorwaarde is dat het standpunt van GVB, inhoudende dat de arbeidsovereenkomst deels is geëindigd op basis van de brief van GVB van 20 januari 2022, door de kantonrechter wordt gepasseerd. De kantonrechter heeft dit verzoek toegelaten.
      
        [verzoeker] heeft de gelegenheid gekregen om schriftelijk te reageren op het tegenverzoek. Dat heeft hij gedaan bij verweerschrift, ontvangen  op 16 mei 2022. Daarin concludeert [verzoeker] tot niet ontvankelijkheid althans afwijzing van het verzoek.
      Er is vervolgens beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.
    
    
    
  
  
    Feiten
    1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
    
      1.1.
      
        [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , en thans derhalve 54 jaar oud, is sinds 1 juli 2008  in dienst van GVB als buschauffeur. Het salaris bedraagt        €  3.083,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
    
    
      1.2.
      De overeengekomen arbeidsduur bedraagt 36 uur per week.
    
    
      1.3.
      
        Artikel 15 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
        
          “artikel 15 wijziging van de arbeidsovereenkomst
        
        
          GVB behoudt zich het recht voor de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen indien zij daarbij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de medewerker, dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.
        
      
    
    
      1.4.
      
        Artikel 6 van de uitvoeringsregels ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid luidt:
        
          “Als na twee jaar ziekte blijkt dat de werknemer zijn eigen werk of ander passend werk verricht, maar voor minder uren, en de werkgever een aanvraag voor ontslag bij langdurige arbeidsongeschiktheid indient, wordt in die situatie de toestemming voor ontslag altijd geweigerd omdat de werkgever kennelijk mogelijkheden heeft voor eigen werk in aangepaste vorm of een andere passende functie. Toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt alleen verleend als de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen zesentwintig weken te werk te stellen in zijn eigen functie in aangepaste vorm of (al dan niet door middel van scholing) te herplaatsen in een andere passende functie. In de situatie waar een werknemer zijn eigen werk of ander passend werk verricht, maar voor minder uren, is dat niet het geval.” 
        
      
    
    
      1.5.
      Op 4 oktober 2019 was [verzoeker] tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden betrokken bij een verkeersongeval.
    
    
      1.6.
      Sedert 22 oktober 2019 is [verzoeker] (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt. Deze arbeidsongeschiktheid duurt thans nog voort.
    
    
      1.7.
      In de loop van 2020 is [verzoeker] weer 28 uur per week gaan werken, maar zonder nachtdiensten (hij werkt niet tussen 00.00 uur en 06.00 uur).
    
    
      1.8.
      In een rapport d.d. 21 mei 2021 geeft verzekeringsarts [naam arts] als zijn oordeel dat de klachten die [verzoeker] heeft niet  het gevolg zijn van het ongeval. Uit door [verzoeker] overgelegde stukken van Triage blijkt dat dit oordeel mogelijk moet worden genuanceerd.
    
    
      1.9.
      Bij beslissing van 4 oktober 2021 heeft het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] bepaald op 21,20 %. Omdat dat lager is dan 35 %, ontvangt [verzoeker] geen WIA-uitkering.
    
    
      1.10.
      
        In een brief naar aanleiding van een gesprek met [verzoeker] op 3 december 2021 heeft de bedrijfsarts onder de kop “te verwachten re-integratiedoel” het volgende geschreven:
        
          “onveranderd:
        
        
          Wat betreft de volledige en duurzame terugkeer in het eigen werk: Gezien het verloop, de therapie resistentie en de huidige aanwezige klachten en beperkingen verwacht ik geen wezenlijke afname van de beperkingen. Er wordt in de komende 26 weken geen volledig herstel voor eigen werk verwacht. De huidige 28 uur/week in het eigen werk is maximaal” 
        
      
    
    
      1.11.
      Partijen hebben overleg met elkaar gevoerd over het terugbrengen van de arbeidsduur van 36 naar 28 uur per week. 
    
    
      1.12.
      Partijen zijn het daarover niet eens geworden.
    
    
      1.13.
      
        Bij brief van 20 januari 2022 heeft GVB het volgende aan [verzoeker] geschreven:
        
          “Als gevolg van jouw arbeidsongeschiktheid ben je minder inzetbaar dan voorheen. UWV heeft op 4 oktober 2021 geoordeeld dat je minder dan 35% arbeidsongeschikt bent en je daarom geen WIA-uitkering toegekend. Met je leidinggevende, [naam 2] , heb je afspraken gemaakt over de manier waarop je aan het werk blijft bij GVB en de voorwaarden die op jou van toepassing zijn. Met deze brief wil ik de afspraken eenzijdig schriftelijk bevestigen. 
        
        
          Aanpassing functie 
        
        
          Je blijft dezelfde werkzaamheden uitvoeren als voorheen maar in aangepaste vorm. De aanpassing geldt vanaf 1 januari 2022 en vormt de bevestiging van wat wij in de praktijk hebben afgesproken en uitvoeren; namelijk dat je al geruime tijd 28 uur per week werkt. Je werkt in de praktijk in het B28A rooster. 
        
        
          Arbeidsvoorwaarden 
        
        
          Het bruto salaris bedraagt € 2.415,00 bij een werktijd van 28 uur (schaal 6 trede 11 ). Daarnaast ontvang je maandelijks een roostertoeslag van 13, 1 % behorende bij het B28A werkpakket. De garantietoeslag nachtdienst bedraagt    € 43,37 en de garantie roostertoeslag € 55, 16. Vanaf  1 januari 2022 worden je reguliere vakantie-uren naar rato verminderd. 
        
        
          Gedeeltelijke transitievergoeding 
        
        
          Omdat je arbeidsduur met ten minste 20% is verminderd, heb jij recht op een gedeeltelijke transitievergoeding. In jouw geval bedraagt deze vergoeding        € 4.427,65 bruto. GVB zal dit met de salarisbetaling van februari 2022 aan je overmaken. De berekening van de gedeeltelijke transitievergoeding wordt als bijlage bij deze brief toegevoegd. 
        
        
          Mogelijk recht op aanvullende arbeidsvoorwaarden 
        
        
          GVB heeft een collectieve arbeidsongeschiktheidsverzekering (IPAP) bij Loyalis. Je bent door ons al aangemeld bij Loyalis. Zij informeren jou over deze (mogelijke) uitkering. Wil je meer weten over de IPAP? Kijk dan op het intranet van GVB en zoek op IPAP.
        
        
          Je valt binnen vijf jaar opnieuw uit, en dan? 
        
        
          Als je binnen vijf jaar opnieuw uitvalt dan kan je bij het UWV een melding doen van verslechterde gezondheid. Je moet dan wel dezelfde klachten hebben als toen je voor het eerst bent uitgevallen. Met die melding krijg je misschien alsnog een WIA-uitkering. Natuurlijk helpen we je bij het doen van die melding. Neem daarvoor gerust contact op met de adviseur Verzuim en re-integratie of je leidinggevende. 
        
        
          Wat als je herstelt? 
        
        
          Stel je medische situatie verbetert en je acht jezelf in staat om weer meer uren te werken. In dat geval kun je een herbeoordeling bij het UWV aanvragen. Als uit de herbeoordeling van het UWV ook blijkt dat je weer meer uren kan werken dan zal GVB je op grond van artikel 14.17 van de cao een uitbreiding van het aantal uren aanbieden. 
        
        
          Heb je nog vragen over deze brief? 
        
        
          Neem dan gerust contact op met je leidinggevende. Ik wens je nog een prettige voortzetting van onze samenwerking toe.”
          
        
      
    
  
  
    Verzoeken en verweer op het (voorwaardelijk) tegenverzoek
    
    2. [verzoeker] verzoekt de kantonrechter primair de gedeeltelijk opzegging van de arbeidsovereenkomst  door GVB te vernietigen. Naar de mening van [verzoeker] komt het er per saldo op neer dat GVB met de brief van 20 januari 2022 de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk eenzijdig heeft beëindigd door middel van opzegging, zonder de voorafgaande toestemming van het UWV en zonder instemming van [verzoeker] zelf. Bovendien heeft GVB daarbij niet de voor haar geldende opzegtermijn van twee maanden in acht genomen. Deze opzegtermijn geldt op basis van artikel 16.4, lid 2 van de GVB CAO. 
    3. [verzoeker] heeft bij zijn verzoek een rechtens relevant belang, omdat er tussen parttijen een discussie is over de vraag of zijn arbeidsongeschiktheid is ontstaan tijdens en door het werk. Wordt dat verband aangenomen dan heeft [verzoeker] vanaf het derde ziektejaar recht op zijn volledige salaris, in plaats van op 70 % van het salaris.
    4. Subsidiair geldt het volgende. Indien GVB bij brief van 20 januari 2022 de arbeidsovereenkomst regelmatig had willen opzeggen, dan had de vermindering van de arbeidsduur op zijn vroegst kunnen ingaan op 1 april 2022. Dat betekent dat de vergoeding ex artikel 7:672, lid 10 BW kan worden gesteld op (2,35 maand x ( 3.083,- + 8%): 36 x 8 =) 1.738,81 bruto.
    5. Eveneens subsidiair maakt [verzoeker] aanspraak op een billijke vergoeding van 6.659,28 bruto (twee bruto maandsalarissen), omdat GVB ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door in strijd met de voor opzegging geldende bepalingen heeft opgezegd.
    6. GVB heeft verweer gevoerd. Dat verweer komt er kort gezegd op neer dat zij vindt dat haar eenzijdige bevestiging van de (volgens haar) gemaakte afspraken, zoals vermeld in de brief van 20 januari 2022, in rechte overeind moet blijven. Op dat punt vraagt zij een verklaring voor recht dat GVB na twee jaar arbeidsongeschiktheid en een WIA-beschikking de arbeidsovereenkomst van een medewerker eenzijdig mag aanpassen als dat in onderling overleg niet lukt, althans dar de aanpassing van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] rechtsgeldig is. Voor zover de kantonrechter daarin niet mee zou gaan, meent GVB dat de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk zou moeten worden ontbonden.
  
  
    Beoordeling 
    7. Vooropgesteld wordt dat hier niet aan de orde is de vraag of de arbeidsongeschiktheid en de klachten van [verzoeker] al dan niet een gevolg zijn van het ongeval op 4 oktober 2019. 
    8. De vraag die voorligt is hoe de brief van GVB 20 januari 2022 moet worden gekwalificeerd. [verzoeker] stelt dat er sprake is van een eenzijdige opzegging.
    9. Hierin wordt [verzoeker]  niet gevolgd. In de brief is een opzegging niet te lezen. GVB schrijft: “Met deze brief wil ik de afspraken eenzijdig schriftelijk bevestigen.”
    10. [verzoeker] stelt ook dat deze (vermeende) opzegging nietig is omdat er geen ontslagvergunning is gevraagd en verkregen. Ook hierin wordt [verzoeker] niet gevolgd. Terecht heeft GVB opgemerkt dat het UWV geen deeltijd ontslag verleent bij langdurige gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Zie daarvoor de uitvoeringsregels van het UWV, zoals aangehaald onder 1.4 Op deze regel gelden geen uitzonderingen, zodat moet worden aangenomen dat als de werknemer bij langdurige arbeidsongeschiktheid zijn eigen werk blijft verrichten in een geringere arbeidsomvang, dan wel herplaatst wordt in een andere functie met minder uren, nimmer toestemming voor deeltijdontslag wordt verleend.
    11. Hoe moet dan de mededeling van GVB in de brief van 20 januari 2022 wel worden gekwalificeerd? Geoordeeld wordt dat er hier sprake is van een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden. De eenzijdige wijziging betreft hier de omvang van de arbeidsduur, namelijk van 36 uur naar 28 uur. De vraag is of een dergelijke eenzijdige wijziging betreffende een deel van de werkomvang in rechte stand kan houden.
    12. Vanouds wordt aangenomen dat de arbeidsovereenkomst ondeelbaar is en gedeeltelijke ontbinding of opzegging van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is. Dat betekent dat deeltijdontslag, waarbij de arbeidsomvang op initiatief van de werkgever wordt verminderd en de werknemer voor dat deel van de arbeidsovereenkomst wordt ontslagen, in beginsel niet mogelijk is. Opzegging/wijziging van een gedeelte van de arbeidsovereenkomst zal in de regel niet aan de orde zijn. Als bijvoorbeeld sprake is van opzegging wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (de e-grond) zal dit de hele arbeidsovereenkomst betreffen. Uitzonderingen vormen echter opzegging wegens het vervallen van arbeidsplaatsen (de a-grond) of wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (de b-grond); in die gevallen is denkbaar dat de arbeidsovereenkomst in ‘afgeslankte vorm’ voortduurt. 
    13. Voor ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (de b-grond) geldt het volgende. Op grond van art. 7:671a lid 1 BW jo. art. 7:669 lid 3 sub b BW moet het UWV voor ontslag op deze grond toestemming verlenen. Een eerste voorwaarde voor het verkrijgen van toestemming is dat aannemelijk is dat de werknemer langdurig arbeidsongeschikt is om de bedongen arbeid te verrichten. Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW geldt bovendien als voorwaarde dat toestemming slechts verleend kan worden indien herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Artikel 9 van de Ontslagregeling geeft een nadere uitwerking aan deze eis. Deze komt erop neer dat de werkgever moet toelichten waarom het niet mogelijk is de werknemer binnen redelijke termijn te herplaatsen op een passende functie binnen de onderneming of groep. Verder geldt, als gezegd, volgens de uitvoeringsregels dat, indien de werknemer de eigen functie of andere passende werkzaamheden verricht voor minder dan het overeengekomen aantal uren per week, het UWV geen toestemming verleent voor ontslag. In dat geval gaat het UWV er namelijk vanuit dat de werknemer de eigen werkzaamheden in aangepaste vorm kan verrichten, namelijk in een kleinere omvang.
    14. Geoordeeld wordt dat een vermindering van de omvang van het dienstverband wel kan worden bereikt door middel van de eenzijdige wijziging door de werkgever van het aantal uren dat de werknemer werkzaam is. Hier is in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst (zie onder 1.3) een wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW is opgenomen. De kantonrechter is van oordeel dat GVB met de brief van 20 januari 2022 bedoeld heeft eenzijdig de omvang van de arbeidsovereenkomst te wijzigen. Dit heeft tot gevolg dat GVB de arbeidsvoorwaarde kan wijzigen als is voldaan aan de in artikel 7:613 BW genoemde voorwaarden. Die houden in dat GVB een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij wijziging dat het belang van de [verzoeker] dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. 
    15. Dit is derhalve de maatstaf die moet worden toegepast bij de vraag of GVB een dergelijk zwaarwichtig belang heeft.
    16. Geoordeeld wordt dat het belang van GVB bij het aanpassen van de arbeidsduur een zodanig zwaarwichtig belang heeft, dat het belang van [verzoeker] bij het handhaven van de oude arbeidsduur daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.
    17. Daarbij overweegt de kantonrechter het volgende.
    18. Allereerst geldt dat GVB een financieel belang heeft omdat zij op grond van de CAO de plicht heeft om tenminste 70 % van het salaris te blijven betalen met ingang van het derde ziektejaar. Van haar kan niet zonder meer worden gevergd jarenlang loon te blijven betalen voor werk dat niet wordt verricht.
    19. Voorts is van belang dat moet worden vastgesteld dat, met de thans voorhanden gegevens, ervan uit moet worden gegaan dat de mate van arbeidsongeschiktheid niet binnen een termijn van 26 weken zal verminderen. Er ligt een oordeel van de bedrijfsarts van (zie onder 1.10) waarin dit wordt overwogen. [verzoeker] heeft niet gesteld dat hij het met dit oordeel niet eens is; evenmin heeft hij een second opinion gevraagd bij een andere bedrijfsarts of bij het UWV.
    20. GVB heeft voorts de nieuwe situatie laten ingaan op 1 januari 2022, terwijl zij dit strikt genomen ook al per 22 oktober 2021 had kunnen doen, omdat [verzoeker] op dat moment twee jaar arbeidsongeschikt was. 
    21. GVB heeft voorts op geen enkele wijze ernstig verwijtbaar gehandeld.
    22. Tot slot wordt vastgesteld dat [verzoeker] aanspraak heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding. Zoals blijkt uit de brief van GVB van 20 januari 2022 is deze door GVB aan [verzoeker] voldaan.
    23. Ten opzichte van de zwaarwegende belangen van GVB zijn die van [verzoeker] daaraan ondergeschikt. Dat gelt temeer nu GVB onweersproken heeft aangevoerd dat [verzoeker] aanspraak kan maken op voorzieningen, waardoor zijn inkomensverlies vrijwel geheel gecompenseerd wordt.
    24. Uit al het bovenstaande volgt dat op grond van de brief van GVB van 20 januari 2022 tussen partijen met ingang van 1 januari 2022 een arbeidsduur geldt van 28 uur. Dat heeft tot gevolg dat de verzoeken van [verzoeker] , ook die aangaande een vergoeding, moeten worden afgewezen. 
    25. De door GVB gevraagde verklaring voor recht is toewijsbaar, zoals hierna te bepalen. 
    26. Op het tegenverzoek van GVB hoeft niet te worden beslist nu de voorwaarde waaronder die is ingesteld niet in vervulling is gegaan.
    27. Er is aanleiding de proceskosten te compenseren.
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      Op de verzoeken van [verzoeker]
    
    
    
      wijst de verzoeken af;
      
      
        Op de verzoeken van GVB
      
      
    
    
      verklaart voor recht dat de brief van GVB van 20 januari 2022 tot gevolg heeft dat tussen partijen met ingang van 1 januari 2022 een omvang van de arbeidsduur geldt van 28 uur per week;
      
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af;
      
      
        Op beide verzoeken
      
      
    
    
      bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.		           
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. T.M.A. van Löben Sels, kantonrechter en op 25 mei 2022 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
        De griffier						De kantonrechter