ECLI:NL:RBLIM:2015:2823, Rechtbank Limburg, 03-04-2015, 3919565 CV EXPL 15-2197
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2015-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Oproepcontract. Rechtsvermoeden arbeidsomvang. Loon tijdens ziekte. Controlevoorschriften.

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer: 3919565 CV EXPL 15-2197
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in kort geding van 3 april 2015  
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [eiser]
        
        , 
      
      wonend [adres],
      
        [woonplaats],
      eisende partij,
      gemachtigde mr. A.S.J.H. van den Bronk,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        HORECARE B.V.
        , 
      
      gevestigd en kantoorhoudend Sint Maartenslaan 35 A,
      6221 AW Maastricht,
      gedaagde partij,
      gemachtigde mr. D. Stikkelbroek.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en Horecare genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de bij brief van 24 maart 2015 door Horecare overgelegde producties
        
        
          de mondelinge behandeling op 30 maart 2015 en de bij die gelegenheid door Horecare ingediende conclusie van antwoord.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        Op 24 april 2014 heeft [eiser] met Horecare Payroll, onderdeel van Horecare, een (schriftelijke) arbeidsovereenkomst gesloten, op grond waarvan [eiser] met ingang van die datum in dienst is getreden als “horeca oproepmedewerker voor minimaal 1 oproep per maand van min. 3 uur.”  De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van één jaar. Het overeengekomen brutoloon bedraagt € 9,02 per uur exclusief 8% vakantiebijslag. De arbeidsovereenkomst bepaalt voorts dat [eiser] per 10,44 uur recht heeft op 1 uur vakantie. Partijen zijn de toepasselijkheid van de NHG-cao (hierna: de cao) overeengekomen.
        De arbeidsovereenkomst vermeldt dat [eiser] ter beschikking gesteld zal worden aan “[naam hotel-restaurant]”.
      
      
    
    
      2.2.
      Op grond van de met Horecare gesloten arbeidsovereenkomst heeft [eiser] met ingang van 24 april 2014 (bedienings)werkzaamheden verricht bij Hotel-Restaurant [naam hotel-restaurant] te [vestigingsplaats]. 
      
    
    
      2.3.
      Bij (aan [naam hotel-restaurant] gerichte) brief van 14 november 2014 heeft [eiser] gesteld dat hij zich op 29 oktober 2014 heeft ziek gemeld en sommeert [eiser] [naam hotel-restaurant] aan hem het loon door te betalen. [naam hotel-restaurant] heeft deze brief op 22 november 2014 (door)gezonden aan Horecare. 
      
    
    
      2.4.
      Op 20 januari 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen (in ieder geval) dhr. [medewerker Horecare] (namens Horecare), [eiser] en de gemachtigde van [eiser].
      
    
    
      2.5.
      Op 30 januari 2015 heeft [eiser] bij het UWV een deskundigenoordeel over zijn arbeids(on)geschiktheid aangevraagd.
      
    
    
      2.6.
      In de naar aanleiding daarvan opgestelde verzekeringsgeneeskundige rapportage van 10 februari 2015 concludeert verzekeringsarts N.E.J.C. L’Espoir met betrekking tot de geconstateerde herniaklachten bij [eiser] dat:
      
        
           er geen uitspraak meer te doen is over de vraag of [eiser] per 29 oktober 2014 wel of niet geschikt was te beschouwen voor het eigen werk;
        
        
          
            [eiser] ten tijde van de beoordeling arbeidsongeschikt is te beschouwen voor het eigen werk. 
        
      
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 16 februari 2015 deelt het UWV aan [eiser] mede dat haar oordeel is “dat u uw eigen werk inderdaad niet kon doen.”
      
    
    
      2.8.
      Horecare heeft aan [eiser] over de maand februari 2015 voor drie uren loon uitbetaald. Voor het overige heeft Horecare vanaf (in ieder geval) 22 november 2014 geen loon meer betaald.
      
    
    
      2.9.
      
        [eiser] is door SAL-verzuim, de arbodienst van Horecare, uitgenodigd voor een onderzoek op 25 februari 2015. [eiser] heeft die dag telefonisch aan SAL-verzuim doorgegeven niet te zullen verschijnen. 
      
    
    
      2.10.
      Op het loon van [eiser] is derdenbeslag gelegd. Bij brief van 19 augustus 2014 heeft het deurwaarderskantoor Vaessen & Kerckhoffs Gerechtsdeurwaarders aan Horecare medegedeeld dat de beslagvrije voet is vastgesteld op € 225,45 per week.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert (na wijziging van eis ter zitting):
        Horecare te veroordelen tot betaling van:
      
      
        
          het loon, te vermeerderen met vakantiegeld en vakantie-uren over de periode 22 november 2014 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging over het te laat uitbetaalde deel van het loon, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot de dag van voldoening,
        
        
          de kosten van dit geding (inclusief de kosten van het deskundigenoordeel) en de nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis de (na)kosten zijn betaald.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        Ter onderbouwing van zijn vordering voert [eiser] aan dat hij zich op de voor hem bekende wijze op 29 oktober 2014 heeft ziek gemeld bij [naam hotel-restaurant] en dat hij sindsdien geen loon van Horecare ontvangen heeft. Aanvankelijk vorderde [eiser] het loon vanaf die datum, maar ter zitting heeft hij zijn eis op dit punt gewijzigd in die zin dat hij het loon 
        vordert vanaf 22 november 2014. Hij stelt in dat verband dat Horecare in ieder geval op 22 november 2014 op de hoogte is geraakt van zijn ziekmelding. De vordering is gegrond op artikel 7:610b BW. In dat verband stelt [eiser] dat bij de berekening van de hoogte van zijn loon uitgegaan dient te worden van een gemiddelde urenomvang van minstens 29 uur per week. 
      
      
    
    
      3.3.
      Het verweer van Horecare strekt tot afwijzing van de vordering. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader ingegaan worden.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Dat [eiser] een spoedeisend (financieel) belang heeft bij de gevraagde voorziening acht de kantonrechter voldoende aannemelijk. [eiser] ontvangt immers sinds enige maanden geen loon meer van Horecare, zijn aanvraag voor een ZW-uitkering is door het UWV afgewezen en recentelijk is hij bij vonnis van de kantonrechter veroordeeld tot (onder meer) ontruiming van zijn huurwoning wegens het ontstaan van een huurachterstand. 
      
    
    
      4.2.
      Voor toewijzing van de vordering tot betaling van (onder meer) het loon is vereist dat met een grote mate van zekerheid kan worden aangenomen dat in een bodemprocedure Horecare tot die betaling veroordeeld zal worden. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.
      
    
    
      4.3.
      Uitgangspunt is dat een werknemer die als gevolg van ziekte de bedongen arbeid niet heeft verricht recht heeft op loon (art. 7:629 lid 1 BW).
      
    
    
      4.4.
      Horecare heeft aangevoerd dat [eiser] voor haar heeft verzwegen dat hij reeds eerder last had van herniaklachten zodat hij op grond van artikel 7:629 lid 3 onder b (kennelijk is bedoeld: onder a) BW geen recht heeft op doorbetaling van zijn loon tijdens ziekte. Dit verweer moet worden verworpen. Het enkele feit dat [eiser] geen melding gemaakt heeft van eerdere herniaklachten is onvoldoende om met succes een beroep op deze bepaling te kunnen doen. Het gaat er in dit verband namelijk om of [eiser] ten tijde van zijn aanstelling(skeuring) gezondheidsklachten heeft verzwegen waarvan hij wist of had moeten begrijpen dat die hem ongeschikt maakten voor de hem aangeboden functie. Horecare stelt evenwel niet dat [eiser] destijds wist (of redelijkerwijs) had kunnen weten dat zijn herniaklachten hem ongeschikt maakten voor bedieningswerk bij [naam hotel-restaurant].
      
    
    
      4.5.
      Ook het verweer van Horecare dat [eiser] zich niet op de door het verzuimprotocol voorgeschreven wijze ziek gemeld heeft en reeds daarom geen recht op doorbetaling van loon tijdens ziekte heeft, moet verworpen worden. Nog daargelaten de vraag of [eiser] redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van de inhoud van het verzuim protocol, staat vast dat de ziekmelding van 29 oktober 2014 Horecare bereikt heeft op 22 november 2014. Horecare legt verder ook niet uit waarom het feit dat de ziekmelding niet conform het verzuimprotocol is geschied er toe dient te leiden dat vanaf het moment dat die ziekmelding haar bereikt heeft (22 november 2014) er geen recht zou bestaan op doorbetaling van het loon tijdens ziekte.
      
    
    
      4.6.
      Het feit dat thans niet vaststaat dat [eiser] voor 16 februari 2015 wegens ziekte niet in staat was zijn werkzaamheden te verrichten, komt naar het oordeel van de kantonrechter, anders dan Horecare heeft betoogd, voor rekening en risico van Horecare. Nergens blijkt immers uit dat Horecare nadat de ziek melding bij haar bekend was [eiser] heeft medegedeeld dat zij twijfelde aan zijn ongeschiktheid tot het verrichten van zijn werk. Ook blijkt niet dat zij hem daarna nog heeft opgeroepen om zijn werk te verrichten. Bovendien heeft zij [eiser] eerst in februari 2015 laten oproepen voor een medische beoordeling bij haar arbodienst. De hierdoor ontstane onzekerheid over de vraag of [eiser] daadwerkelijk ongeschikt was zijn werk te verrichten vanaf 22 november 2014 heeft zij derhalve zelf in het leven geroepen. Het enkele (gestelde) feit dat [eiser] niet heeft gereageerd op de van Horecare afkomstige e-mails waarin zij hem verzoekt in contact met haar te treden, maakt dit niet anders. 
      
    
    
      4.7.
      Op grond van vorenstaande overwegingen staat naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter vast dat [eiser] op en na 22 november 2014 tot en met heden wegens ziekte niet in staat was zijn arbeid te verrichten. Op grond van art. 7:629 lid 1 BW in verbinding met art. 35 lid 1 van de cao heeft [eiser] vanaf die datum recht op 100% van het overeengekomen loon. Wellicht heeft Horecare met haar stelling dat [eiser] op 25 februari 2015 niet verschenen is bij SAL-verzuim willen aanvoeren dat [eiser] vanaf dat moment geen recht heeft op loon op grond van art. 7:629 lid 1 onder e BW, althans dat zij op grond van art. 7:629 lid 6 BW bevoegd was de loonbetaling op te schorten. [eiser] heeft evenwel onbetwist gesteld dat Horecare dit nimmer aan hem medegedeeld heeft. Hieruit volgt dat op grond van art. 7:629 lid 7 BW Horecare er geen beroep (meer) op kan doen dat zij geen loon betaald heeft vanwege het niet verschijnen van [eiser] op 25 februari 2015. [eiser] heeft bovendien gesteld dat hij zich vooraf telefonisch heeft afgemeld omdat hij wegens ziekte niet in staat was aan de oproep gevolg te geven. Dit is door Horecare niet betwist. Horecare voert ook niet aan dat [eiser] wel degelijk in staat was die dag te verschijnen. Derhalve kan niet gezegd worden dat [eiser] door niet te verschijnen een grond gegeven heeft voor het niet betalen van het loon althans voor het opschorten van de loonbetaling.
      
    
    
      4.8.
      Partijen hebben voorts gediscussieerd over de vraag van welke urenomvang uitgegaan dient te worden in geval van toewijzing van (enig voorschot) op het loon van [eiser] vanaf 22 november 2014 tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Gelet op het feit dat het hier gaat om een voorlopige voorziening zodat er geen loon doch enkel een voorschot toegewezen kan worden en gelet op het restitutierisico (er is derdenbeslag gelegd op het aan [eiser] toekomende loon) zal de vordering van [eiser] met de nodige terughoudendheid beoordeeld worden. Dit in overweging nemend is de kantonrechter toch van oordeel dat voor wat betreft de periode 22 november 2014 tot en met 31 december 2014 onverkort aangesloten dient te worden bij artikel 7:610b BW. Op grond van het door Horecare als productie 21 overgelegde overzicht waarin is vermeld dat het gemiddeld aantal gewerkte uren per week in de dertien weken voor de ziekmelding van 22 november 2014 24,6 uur bedroeg, zal de kantonrechter van die urenomvang uitgaan. In die zin slaagt het verweer van Horecare dat in de winterperiode door [naam hotel-restaurant] niet wordt opgeroepen niet. [eiser] heeft namelijk voldoende aannemelijk gemaakt dat in ieder geval tot en met december 2014 en mede in verband met de feestdagen in die periode hij wel degelijk met de tot dan toe gebruikelijke frequentie opgeroepen zou worden. Hij heeft immers onbetwist gesteld dat hij ervan op de hoogte was dat het hotel ook in die periode veel boekingen had. Ook is er geen grond om Horecare te volgen in haar stelling dat artikel 7:610b BW toepassing mist nu partijen in de arbeidsovereenkomst juist flexibiliteit zijn overeengekomen. Dat partijen dit overeengekomen zijn doet naar het oordeel van de kantonrechter er evenwel niet aan af dat [eiser] zich met succes op de beschermende werking van artikel 7:610b BW kan beroepen. [eiser] heeft een hoger urenaantal per week bepleit, welk aantal kennelijk gebaseerd is op een langere referteperiode. [eiser] heeft evenwel onvoldoende onderbouwd waarom van een langere referteperiode uitgegaan dient te worden.
      
    
    
      4.9.
      Voor wat betreft de maanden januari en februari 2015 zal de kantonrechter Horecare wel volgen in haar betoog dat [eiser] dan niet of nauwelijks zou zijn opgeroepen. Hier heeft [eiser] in te algemene bewoordingen stelling tegen genomen. Hieruit volgt dat Horecare over die maanden slechts verplicht is tot uitbetaling van de contractueel verplichte drie uren. Onbetwist staat vast dat Horecare over de maand februari 2015 reeds aan die verplichting voldaan heeft. Uit de door haar overgelegde loonspecificatie blijkt voorts dat in de betaling van het loon in die maand tevens de vakantiebijslag en de in die maand opgebouwde vakantie-uren besloten liggen. Horecare zal voor wat betreft deze periode derhalve uitsluitend veroordeeld worden tot betaling van het loon over de maand januari 2015.
      
    
    
      4.10.
      Voor wat betreft de periode 1 maart tot 24 april 2015 zal de kantonrechter uitgaan van een urenomvang van de helft van 24,6 uur. Er is dan weliswaar geen sprake meer van een winterperiode maar het is niet aannemelijk dat in die periode [naam hotel-restaurant] qua boekingen direct weer op het “oude niveau” zal zitten. 
      
    
    
      4.11.
      Op grond van vorenstaande overwegingen zal Horecare veroordeeld worden tot betaling van een voorschot ter hoogte van het loon van € 9,02 bruto per uur:
      
        
          in de periode 22 november 2014 tot en met 31 december 2014 voor 24,6 uur gewerkte uren per week ;
        
        
          in de maand januari 2015 voor 3 gewerkte uren;
        
        
          in de periode 1 maart tot het einde van de arbeidsovereenkomst voor 12,3 gewerkte uren per week.
        
      
      
    
    
      4.12.
      Ook de gevorderde vakantiebijslag en vakantie-uren over de in onderdeel 4.11. vermelde perioden zullen worden toegewezen evenals de wettelijke verhoging over het te laat uitbetaalde gedeelte van het loon.
      
    
    
      4.13.
      De wettelijke rente over het loon (inclusief vakantiebijslag en vakantie-uren) en de wettelijke verhoging zal worden toegewezen vanaf de dag van opeisbaarheid.
      
    
    
      4.14.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal Horecare veroordeeld worden tot betaling van de kosten van dit geding, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op:
      
        
          dagvaarding			€ 101,45
        
        
          griffierecht 			€   78,00
        
        
          salaris gemachtigde 		€ 600,00 
        
      
      
        Totaal:					€ 779,45.
        Omdat onduidelijk gebleven is of en, zo ja, welk bedrag aan [eiser] door het UWV in rekening gebracht is voor het deskundigenoordeel, is er reeds om die reden geen grond om Horecare te veroordelen tot betaling daarvan.
        Horecare zal worden veroordeeld tot betaling van voornoemd bedrag binnen veertien dagen na heden en, indien Horecare niet binnen die termijn betaalt, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van voldoening,
      
      
    
    
      4.15.
      De gevorderde nakosten en wettelijke rente zullen op de hierna in het dictum weergegeven wijze worden toegewezen.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Horecare tot betaling van het loon van € 9,02 bruto per uur over:
      
        
          24,6 uren per week in de periode 22 november 2014 tot en met 31 december 2014 en te vermeerderen met 8% vakantiebijslag;
        
        
          3 uren in de maand januari 2015 en te vermeerderen met 8% vakantiebijslag;
        
        
          12,3 uren per week in de periode van 1 maart 2015 tot het einde van de arbeidsovereenkomst en te vermeerderen met 8% vakantiebijslag;
        
        
          e in voornoemde periodes opgebouwde vakantie-uren (1 vakantie-uur per 10,44 gewerkt uur)
        
      
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Horecare tot betaling van de wettelijke verhoging over het te laat uitbetaalde deel van het onder 5.1. toegewezen loon,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Horecare tot betaling van de wettelijke rente over hetgeen onder 5.1. en 5.2. aan [eiser] is toegewezen vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van voldoening,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Horecare om binnen veertien dagen na heden de aan de zijde van [eiser] gerezen proceskosten te betalen, tot op heden begroot op € 779,45 en te vermeerderen, indien niet binnen de termijn van veertien dagen is betaald, met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van voldoening,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Horecare, onder de voorwaarde dat zij niet binnen twee weken na aanschrijving door [eiser] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      
        
           € 100,00 aan salaris gemachtigde en vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de dag van voldoening,
        
        
          de explootkosten (indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden) van de betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de dag van voldoening,
        
      
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. Hoekstra en is in het openbaar uitgesproken.