ECLI:NL:OGHACMB:2023:14, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 24-01-2023, AUA2020H00141
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2023-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aruba. Koop te bouwen woning. Exoneratiebeding. Redelijkheid en billijkheid. Ontbinding. Schadebegroting. Surseance van betaling. Gehomologeerd schuldeisersakkoord.

Burgerlijke zaken over 2023
    Registratienummers: AUA200800002 – AUA2020H00141
    Uitspraak: 24 januari 2023	
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
    
      V O N N I S
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        STRONG CACTUS LTD.,
      
      met gekozen domicilie in Aruba,
      in eerste aanleg eiseres, 
      thans appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
      gemachtigden: mrs. R. Kock en O.E. Kostrzewski,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        TIERRA DEL SOL REAL ESTATE N.V.,
      
      gevestigd in Aruba,
      in eerste aanleg gedaagde, 
      thans geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
      gemachtigden: mrs. M. Bemer en J.J. Steward.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna Strong Cactus en Tierra del Sol genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      In 2005 hebben partijen een koopovereenkomst ondertekend, op grond waarvan Strong Cactus een toen nog te bouwen woning heeft gekocht van Tierra del Sol. In deze rechtszaak heeft Strong Cactus aanvankelijk nakoming van de koopovereenkomst gevorderd, en uiteindelijk ontbinding van de koopovereenkomst en schadevergoeding. De procedure bij het Gerecht heeft geduurd van 2008 tot 2020. In de loop van de procedure is surseance van betaling verleend aan Tierra del Sol, hetgeen tot een gehomologeerd schuldeisersakkoord heeft geleid. In dit hoger beroep oordeelt het Hof onder meer dat Tierra del Sol toerekenbaar is tekortgeschoten en dat haar beroep op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dit tussenvonnis stelt het Hof vragen in verband met de begroting van de schade van Strong Cactus.
    
    
  
  
    
      2Het verloop van de procedure
    
    
      2.1
      Bij op 12 oktober 2020 ingekomen akte van appel is Strong Cactus in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 2 september 2020 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht).
      
    
    
      2.2
      Bij op 20 november 2020 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft Strong Cactus drie grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en haar in eerste aanleg gewijzigde vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Tierra del Sol – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten in beide instanties. 
      
    
    
      2.3
      Bij op 11 januari 2021 ingekomen memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties, heeft Tierra del Sol de grieven van Strong Cactus bestreden en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Zij heeft vier grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, althans gedeeltelijk zal vernietigen, met veroordeling van Strong Cactus – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten in hoger beroep, met rente.
      
    
    
      2.4
      Bij op 22 maart 2021 ingekomen memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel heeft Strong Cactus de grieven van Tierra del Sol bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het voorwaardelijk incidenteel appel zal verwerpen, met veroordeling van Tierra del Sol in de kosten van het principaal appel en het voorwaardelijk incidenteel appel.
      
    
    
      2.5
      Op 31 augustus 2021 heeft de gemachtigde van Tierra del Sol een pleitnota ingediend. Op 14 september 2021 heeft de gemachtigde van Strong Cactus een pleitnota ingediend. Bij akte van 14 oktober 2021 heeft Tierra del Sol zich uitgelaten over de pleitnota van Strong Cactus.
      
    
    
      2.6
      Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    
      3.1
      Het Hof gaat uit van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1
        Tierra del Sol heeft het project Miramar ontwikkeld. Dit project voorzag in de bouw van achtentwintig woningen in Aruba. In 2002 is Tierra Del Sol begonnen met de marketing van het project. 
        
      
      
        3.1.2
        Strong Cactus is een vennootschap naar buitenlands recht die in Aruba vertegenwoordigd wordt door [betrokkene 1] en zijn echtgenote. 
        
      
      
        3.1.3
        Op 18 januari 2002 heeft een rechtsvoorganger van Strong Cactus een reserveringsovereenkomst ondertekend voor een woning, te bouwen in het project Miramar. Daarbij heeft Strong Cactus Afl. 45.000,- betaald.
        
      
      
        3.1.4
        Partijen hebben een contract gesloten en in januari 2005 ondertekend, getiteld Purchase and Sale Agreement (hierna: de koopovereenkomst). De koopovereenkomst vermeldt dat Strong Cactus een erfpachtrecht op een perceel en een daarop te bouwen woning koopt van Tierra del Sol. De koopovereenkomst vermeldt onder meer: 
        
        
          “Details concerning construction are contained in the Standard Provisions which are incorporated herein.”
        
        
        
          De koopovereenkomst vermeldt meermalen: 
        
        
        
          “See Standard Provisions.”
        
        
        
          In de koopovereenkomst wordt op verschillende plaatsen verwezen naar Exhibits A, B, C, D, E en F. In art. 6 van de koopovereenkomst is de verwijzing naar Exhibit E (“Exhibit E hereto, _____ check here if applicable”) niet aangevinkt.
        
        
        
          Verder staat in de koopovereenkomst (hierna: de entire agreement clause):
        
        
        
          “21. ENTIRE AGREEMENT. This Agreement, together with the Standard Provisions and any exhibits or addenda hereto, contains the entire understanding of the parties and there are no oral or written representations, inducements or other provisions other than those specifically expressed or referred to herein. All changes, additions or deletions hereto must be in writing and signed by Buyer and Seller.”
        
        
      
      
        3.1.5
        In de Standard Provisions die in de koopovereenkomst worden bedoeld, staat onder meer:
        
        
          “1. CONSTRUCTION. (…) The following provisions will apply if the construction, finishing and landscaping of the Unit are not substantially complete on the date of Agreement.
          A. CONSTRUCTION. Seller agrees (…) to complete construction of the Unit in substantial conformance with Seller’s plans and specifications on file or to be on file in Seller’s office (…). Seller reserves the right to make any architectural, structural or design modifications or changes in the Unit or Lot, including reversal of a floorplan or a garage siting, and grade level differentiations which might increase or decrease the number of steps, as seen in the sales brochures or models, as Seller deems fit, as long as they do not create a substantial adverse change from the plans and specifications, and provided that the size of the Unit shall remain approximately the same. (…)”
        
        
        
          (hierna: het bouwwijzigingsbeding), en:
        
        
        
          “12. DEFAULT
          A. In the event Buyer defaults under the Agreement (…)
          B. In the event that title to the Lot shall not be in accordance with Section 5(C) of the Agreement (…)
          C. In the event that Seller shall materially default in Seller’s obligations or representations under the Agreement, and such default shall not be cured for thirty (30) days after written notice thereof by Buyer to Seller, Buyer’s sole and exclusive remedy shall be to elect either (i) to complete closing hereunder and purchase the Lot and Unit without any abatement or reduction of the Purchase Price, or (ii) to terminate the Agreement, in which event Seller’s sole obligation shall be to return any Deposits made by Buyer, without interest. If Buyer terminates the Agreement as aforesaid, thereupon neither party shall have any liabilities under the Agreement and the parties hereto will be released and relieved from all obligations under the Agreement, except for Seller’s obligation for the payment of damages limited as aforesaid.”
        
        
        
          (hierna wordt de laatste volzin van art. 12 sub C van de Standard Provisions aangeduid als: het exoneratiebeding).
        
        
      
      
        3.1.6
        Kopieën van de hiervoor bedoelde Standard Provisions en Exhibits A, B, C, D en F zijn overgelegd die op iedere pagina voorzien zijn van een paraaf.
        
      
      
        3.1.7
        Op een in het geding gebracht geschrift getiteld Addendum to Purchase and Sale Agreement staan handtekeningen van buyer en seller en een handgeschreven datering op 5 april 2005, met bij de handtekening van buyer de bijschrijving:
        
        
          “with reservation of all rights, signed under protest as we believe a prior agreement exists”
        
        
      
      
        3.1.8
        In de periode 3 januari 2003-13 augustus 2007 heeft Strong Cactus in totaal Afl. 115.020,- aan Tierra del Sol betaald.
        
      
      
        3.1.9
        Bij brief van 13 december 2007 heeft Tierra del Sol verklaard de koopovereenkomst met Strong Cactus te ontbinden wegens door Strong Cactus veroorzaakte vertragingen, zowel met betrekking tot het bereiken van overeenstemming over het bouwplan als met betrekking tot de betalingen. Daarna heeft Tierra del Sol het perceel verkocht aan [koper 1] en [koper 2] (hierna: [kopers]).
        
      
      
        3.1.10
        In dit geding heeft Strong Cactus bij inleidend verzoekschrift van 29 september 2008 vorderingen ingesteld op grond van haar toenmalige standpunt dat Tierra del Sol de koopovereenkomst diende na te komen.
        
      
      
        3.1.11
        Verder heeft Strong Cactus begin 2009 een kort geding tegen Tierra del Sol en [kopers] aanhangig gemaakt. Bij vonnis in kort geding van 4 maart 2009 heeft het Gerecht Tierra del Sol verboden het perceel aan derden te koop aan te bieden of te verkopen. Het Gerecht heeft daarbij overwogen dat voorshands niet is gebleken van enige tekortkoming van de zijde van Strong Cactus en dat het Gerecht daarom voorshands ervan uitgaat dat de ontbindingsverklaring van 13 december 2007 geen effect heeft gehad. 
        
      
      
        3.1.12
        Naar aanleiding van dat kortgedingvonnis heeft Tierra del Sol een regeling met [kopers] getroffen en op 9 maart 2009 Strong Cactus aangesproken op nakoming van de overeenkomst door betaling van een opeisbaar bedrag. Op 19 maart 2009 heeft Strong Cactus in totaal Afl. 110.592,- aan Tierra del Sol betaald.
        
      
      
        3.1.13
        Tierra del Sol heeft bouwwerkzaamheden op het perceel verricht of doen verrichten. Vanaf maart/april 2009 heeft Strong Cactus bij Tierra del Sol geklaagd dat de woning anders werd gebouwd dan volgens hem was overeengekomen. Bij verzoekschrift van 28 augustus 2009 heeft Strong Cactus in kort geding gevorderd dat Tierra del Sol wordt bevolen de bouwwerkzaamheden te staken. Volgens Strong Cactus werd de woning in spiegelbeeld gebouwd ten opzichte van hetgeen was overeengekomen, en ook op een verkeerde plaats op het perceel. Bij kortgedingvonnis van 21 oktober 2009 heeft het Gerecht de vordering afgewezen op grond van zijn overweging, verkort weergegeven, dat het Gerecht niet aannemelijk acht dat Tierra del Sol zich heeft verbonden de woning zo te bouwen als Strong Cactus verlangde, waarbij ook een belangenafweging in het nadeel van Strong Cactus uitviel.
        
      
      
        3.1.14
        Bij e-mail van 19 november 2009 heeft Tierra del Sol aan Strong Cactus bericht dat zij de ringbalk had gestort en aanspraak gemaakt op verdere betaling.
        
      
      
        3.1.15
        Bij brief van 7 januari 2010 heeft Tierra del Sol opnieuw verklaard de koopovereenkomst te ontbinden. Daaraan legde zij een gestelde betalingsachterstand ten grondslag.
        
      
      
        3.1.16
        Op enig moment vóór het pleidooi in eerste aanleg van 12 mei 2010 heeft Tierra del Sol het perceel met het daarop gebouwde in eigendom overgedragen aan een derde of aan derden, niet zijnde [kopers].
        
      
      
        3.1.17
        Bij vonnis van 2 februari 2011 heeft het Gerecht Strong Cactus in de gelegenheid gesteld haar stelling te bewijzen, verkort weergegeven, dat partijen uitdrukkelijk waren overeengekomen dat Tierra del Sol een woning op het perceel zou bouwen volgens de door Strong Cactus gestelde ligging. 
        
      
      
        3.1.18
        Aan de zijde van Strong Cactus zijn als getuigen gehoord:
        - op 10 april 2012 [betrokkene 1] en [getuige 1];
        - op 22 maart 2013 [getuige 2];
        - op 17 mei 2013 [echtgenote van betrokkene 1].
        
      
      
        3.1.19
        Bij vonnis van 20 februari 2014 heeft het Gerecht surseance van betaling aan Tierra del Sol verleend. Strong Cactus heeft ten behoeve van een te bereiken schuldeisersakkoord een vordering van USD 2.102.462,- ingediend. Het Gerecht heeft die vordering voorlopig erkend tot USD 250.000,-. Het schuldeisersakkoord is op 19 augustus 2014 aanvaard en op 2 september 2014 door het Gerecht gehomologeerd. In hoger beroep heeft het Hof de homologatie bevestigd. In het schuldeisersakkoord is bepaald dat op vorderingen van meer dan Afl. 60.000,- 25% zal worden uitgekeerd.
        
      
      
        3.1.20
        Aan de zijde van Strong Cactus zijn verder als getuigen gehoord:
        - op 27 januari 2015 [getuige 3];
        - op 2 juli 2015 [getuige 4].
        Aan de zijde van Tierra del Sol zijn geen getuigen gehoord.
        
      
      
        3.1.21
        Na bewijslevering heeft het Gerecht bij vonnis van 14 november 2018 overwogen dat Strong Cactus is geslaagd in het bewijs. Het Gerecht acht bewezen dat partijen waren overeengekomen dat de woning op een andere wijze zou worden gebouwd dan die daadwerkelijk is gebouwd, namelijk min of meer in spiegelbeeld daarvan, en ook dat partijen overeengekomen waren dat de woning op een andere plaats en met een andere hoogte zou worden gebouwd dan daadwerkelijk is gebeurd. 
        
      
      
        3.1.22
        Bij akte van 30 januari 2019 heeft Strong Cactus haar eis gewijzigd en gevorderd dat het Gerecht de koopovereenkomst ontbindt of ontbonden verklaart, met schadevergoeding van, verkort weergegeven, primair ruim Afl. 4 miljoen, subsidiair een kwart daarvan, met wettelijke rente. 
        
      
      
        3.1.23
        Op 1 maart 2019 heeft Tierra del Sol Afl. 67.663,- (of Afl. 67.653,-) aan Strong Cactus betaald ter uitvoering van het gehomologeerde schuldeisersakkoord. Het bedrag is als volgt berekend.
        
        
          Betaling 18 januari 2002 (zie 3.1.3 hiervoor) 				Afl.   45.000,- 
          Betalingen 3 januari 2003-13 augustus 2007 (zie 3.1.8 hiervoor)	Afl. 115.020,- 
          Betalingen 19 maart 2009 (zie 3.1.12 hiervoor)			Afl. 110.592,- 
          									----------------- +
          Totaal				 					Afl. 270.612,-
        
        
        
          25% hiervan is Afl. 67.653,-.
        
        
      
      
        3.1.24
        Bij het bestreden vonnis van 2 september 2020 heeft het Gerecht de koopovereenkomst ontbonden en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het Gerecht heeft geoordeeld dat Strong Cactus op grond van art. 12 sub C van de Standard Provisions recht heeft op niet meer dan terugbetaling van de betaalde bedragen van in totaal Afl. 270.612,-. Overeenkomstig het schuldeisersakkoord is Tierra del Sol gehouden om hiervan 25% te betalen. Dat heeft Tierra del Sol reeds op 1 maart 2019 gedaan. Daarom heeft het Gerecht de vorderingen tot schadevergoeding en wettelijke rente afgewezen.
        
        
          
            Tierra del Sol is ernstig toerekenbaar tekortgeschoten
          
        
        
      
    
    
      3.2
      Het Hof zal eerst de grieven van Tierra del Sol in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep behandelen. Zij zijn alle gericht tegen het oordeel van het Gerecht dat Tierra del Sol toerekenbaar is tekortgeschoten en tegen de overwegingen die het Gerecht aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      3.3
      In de koopovereenkomst staat vermeld dat het Lot/Unit 17 betreft. De koopovereenkomst vermeldt type Sunrise 3B, maar (zoals Strong Cactus op zichzelf ook wenste) is een woning van het type Sunset 3B gebouwd. De ligging van de woning is verder niet gespecificeerd in de tekst van de koopovereenkomst. De woning is slechts globaal ingetekend in Exhibit F bij de koopovereenkomst. Als productie 6 bij conclusie van repliek heeft Strong Cactus een gedeelte van een plattegrond overlegd, gedateerd 15 november 2007, waarin de woning op eenheid 17 is ingetekend met een bepaalde vorm en ligging. Als productie 5 bij conclusie van repliek heeft Strong Cactus een gedeelte van een plattegrond overgelegd, op 24 september 2008 goedgekeurd door de Dienst Openbare Werken, waarin de woning anders is ingetekend, min of meer in spiegelbeeld ten opzichte van de andere tekening.
      
    
    
      3.4
      Op basis van de getuigenverklaringen moet de volgende feitelijke gang van zaken als bewezen worden aangenomen. In 2004-2007 heeft Strong Cactus meermalen contact gehad met mensen die voor of bij Tierra del Sol werkten, over haar wensen met betrekking tot de te bouwen woning. Vanaf maart/april 2009 heeft Strong Cactus bij Tierra del Sol geklaagd dat de woning anders werd gebouwd dan volgens haar was overeengekomen. Het Hof acht bewezen dat hetgeen gebouwd is, ongeveer het spiegelbeeld is van wat Strong Cactus in 2004-2007 als wens heeft opgegeven aan mensen die bij of voor Tierra del Sol werkten, en dat ook de plaats en de hoogte van de woning afwijken van de wensen die Strong Cactus aan die mensen heeft opgegeven. Alle getuigenverklaringen, behalve die van getuige [getuige 2], geven (enige) steun aan die conclusie. De verklaring van de getuige [getuige 2] geeft geen steun aan de tegengestelde conclusie (hij zegt niet betrokken te zijn geweest bij bouwkundige afspraken). De getuigenverklaringen zijn niet te vaag en verschillen ook niet op wezenlijke punten. Bij het oordeel dat het bewijs geleverd is, houdt het Hof er rekening mee dat de verklaringen van [betrokkene 1] en [echtgenote van betrokkene 1] met behoedzaamheid moeten worden gehanteerd, vanwege hun belang bij de uitkomst van de procedure.
      
    
    
      3.5
      Tierra del Sol heeft betoogd dat het haar contractueel vrijstond af te wijken van de hiervoor bedoelde wensen van Strong Cactus en de woning zo te bouwen als zij heeft gedaan. Hiertoe heeft Tierra del Sol aangevoerd dat de mensen met wie Strong Cactus contact heeft gehad, niet bevoegd waren Tierra del Sol te binden. Verder heeft zij een beroep gedaan op het bouwwijzigingsbeding en de entire agreement clause.
      
    
    
      3.6
      De personen met wie Strong Cactus heeft gesproken, zijn niet alleen [getuige 1], sales manager, [getuige 3], architect en project coördinator, en [getuige 4], architect en consultant, die als getuigen zijn gehoord. Volgens de verklaring van [betrokkene 1] heeft Strong Cactus ook met veel anderen gesproken, onder wie [betrokkene 2], general manager, en [betrokkenen 3 en 4], beiden managing director. Gelet hierop heeft Tierra del Sol onvoldoende gesteld om aan te nemen dat Strong Cactus niet heeft gesproken met mensen die bevoegd waren om Tierra del Sol te vertegenwoordigen en te binden. In elk geval heeft Tierra del Sol onvoldoende weersproken dat Strong Cactus mocht afgaan op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Het beroep op onbevoegde vertegenwoordiging wordt daarom verworpen.
      
    
    
      3.7
      De entire agreement clause heeft een specifieke herkomst en functie in de Anglo-Amerikaanse rechtssfeer. Naar Nederlands recht heeft die clausule niet zonder meer een bijzondere betekenis (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101). Naar Arubaans recht geldt hetzelfde, zij het dat de invloed van de Amerikaanse rechtssfeer op de rechtssfeer van Aruba groter is dan op die van Europees Nederland. Weliswaar staat in deze entire agreement clause dat wijzigingen partijen alleen binden als zij op schrift gesteld en ondertekend zijn, maar het staat partijen van rechtswege vrij om naderhand anders overeen te komen. De entire agreement clause kan onder omstandigheden een aanwijzing zijn dat in latere gesprekken die niet tot schriftelijke en ondertekende nadere overeenkomsten hebben geleid, ook mondeling geen bindende nadere overeenkomsten zijn gesloten, of dat partijen het zo mochten en moesten begrijpen. In dit geval is de enkele omstandigheid dat de koopovereenkomst deze entire agreement clause bevat, daar echter een onvoldoende sterke aanwijzing voor. Omstandigheden die dat anders zouden maken, zijn gesteld noch gebleken. Het beroep op de entire agreement clause wordt daarom verworpen.
      
    
    
      3.8
      Ook het beroep op het bouwwijzigingsbeding kan Tierra del Sol niet baten. Weliswaar biedt dat beding Tierra del Sol aanzienlijke vrijheid om bouwplannen te wijzigen, maar de afwijkingen die nu bewezen worden verklaard, zijn dermate ingrijpend dat die geacht moeten worden de grenzen van die vrijheid te overschrijden. Een koper behoeft uit de woorden reversal of a floor plan niet af te leiden dat de koper zich het recht voorbehoudt de gehele woning in spiegelbeeld te bouwen, zeker niet nu het bouwwijzigingsbeding ook vermeldt dat de wijziging niet substantial mag zijn. Bovendien moet worden aangenomen dat hetgeen nu bewezen is verklaard over nadere afspraken, het bouwwijzigingsbeding in zoverre opzij heeft gezet.
      
    
    
      3.9
      
        Slotsom van het voorgaande is dat Tierra del Sol toerekenbaar is tekortgeschoten door de woning zo te bouwen als zij heeft gedaan. Deze tekortkoming is zo ernstig dat zij materially default oplevert als bedoeld in art. 12 van de Standard Provisions.
        Het incidentele hoger beroep heeft daarom geen succes.
      
      
      
        
          Tierra del Sol kan geen beroep doen op het exoneratiebeding
        
      
      
    
    
      3.10
      Strong Cactus heeft in principaal hoger beroep bij grief 1 primair aangevoerd dat Tierra del Sol geen beroep kan doen op art. 12 sub C van de Standard Provisions, omdat de koopovereenkomst is ontbonden. Volgens Strong Cactus zijn de algemene voorwaarden tenietgegaan door ontbinding en is dus ook het exoneratiebeding tenietgegaan dat vervat is in art. 12 sub C onder (ii) slot van de Standard Provisions.
      
    
    
      3.11
      Voor zover Strong Cactus bedoeld heeft aan te voeren dat het exoneratiebeding is tenietgegaan door de ontbinding van de koopovereenkomst door het Gerecht, wordt het betoog verworpen. Art. 12 sub C van de Standard Provisions ziet op het geval dat de verkoper defaults (tekortschiet). Deze bepaling ziet onder (ii) op het geval dat de koper de koopovereenkomst terminates (beëindigt). Ontbinding is bij uitstek de geëigende wijze om een overeenkomst te beëindigen wegens tekortschieten van de wederpartij. Keuzemogelijkheid (ii) moet daarom zo worden uitgelegd dat die (in elk geval mede) ziet op het geval dat de koper de koopovereenkomst beëindigt door ontbinding. Daarom moet worden aangenomen dat het exoneratiebeding niet is getroffen door de ontbinding die het Gerecht op vordering van de koper heeft uitgesproken bij het bestreden vonnis. Ontbinding bevrijdt partijen uitsluitend van verbintenissen, indien en voor zover die verbintenissen door de ontbinding worden getroffen. Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat Strong Cactus art. 12 sub C van de Standard Provisions anders mocht begrijpen of dat Tierra del Sol het anders moest begrijpen.
      
    
    
      3.12
      Ook voor zover Strong Cactus bedoeld heeft aan te voeren dat het exoneratiebeding is tenietgegaan door de ontbindingsverklaring(en) van Tierra del Sol, wordt het betoog verworpen. In de vordering van Strong Cactus van 30 januari 2019, strekkende tot ontbinding of ontbondenverklaring van de overeenkomst wegens tekortkoming van Tierra del Sol, ligt het standpunt besloten dat de ontbindingsverklaringen van Tierra del Sol geen rechtsgevolg hebben gehad (omdat Strong Cactus niet is tekortgeschoten). Daarmee valt bezwaarlijk te verenigen het standpunt van Strong Cactus dat de ontbindingsverklaringen van Tierra del Sol wel zonder meer het rechtsgevolg hebben dat Tierra del Sol geen beroep meer kan doen op het exoneratiebeding.  
      
    
    
      3.13
      Subsidiair heeft Strong Cactus gesteld dat de Standard Provisions in januari 2005 nog niet bestonden, dat deze in april 2005 aan Strong Cactus zijn opgedrongen en dat het voorbehoud dat Strong Cactus op het Addendum van 5 april 2005 heeft geschreven, ook betrekking heeft op de Standard Provisions. Tierra del Sol heeft deze stellingen betwist. De parafering van de Standard Provisions (zoals hiervoor in rov. 3.1.4-3.1.6 gespecificeerd) lijkt de stellingen te weerspreken en geeft er in elk geval geen steun aan. Strong Cactus heeft niet specifiek aangeboden deze stellingen te bewijzen. Het Hof passeert de stellingen daarom. Het subsidiaire standpunt van Strong Cactus wordt verworpen.
      
    
    
      3.14
      Meer subsidiair heeft Strong Cactus betoogd dat het beroep van Tierra del Sol op het exoneratiebeding afstuit op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Daartoe heeft zij aangevoerd dat Tierra del Sol er bewust op heeft aangestuurd dat nakoming blijvend onmogelijk werd. Zij is opzettelijk tekortgeschoten in de nakoming van de bouwtechnische verbintenissen, heeft staande de overeenkomst de rechten tweemaal aan een derde of derden overgedragen en heeft tweemaal geprobeerd van de overeenkomst af te komen door onbevoegdelijk een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring af te leggen.
      
    
    
      3.15
      Voor zover Strong Cactus (onder 6 van de memorie van grieven) heeft willen betogen dat art. 12 sub C van de Standard Provisions als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt, heeft zij dat betoog onvoldoende toegelicht. Het Hof ziet onvoldoende aanleiding om het beding als onredelijk bezwarend aan te merken (zie overigens voor een enigszins vergelijkbaar beding: Gemeenschappelijk Hof 18 oktober 2022, ECLI:NL:OGHACMB:2022:110). 
      
    
    
      3.16
      In het algemeen geldt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep te doen op een exoneratiebeding, indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen (zie: HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913).
      
    
    
      3.17
      Op 13 december 2007 heeft Tierra del Sol de eerste ontbindingsverklaring uitgebracht. Daarna heeft zij de woning aan derden verkocht zonder een oordeel van de rechter af te wachten over de rechtsgeldigheid van de ontbindingsverklaring. Hiermee nam zij het risico dat in rechte zou blijken dat de ontbindingsverklaring geen rechtsgevolg had. Zij wist dat zij de woning in dat geval niet meer aan Strong Cactus zou kunnen leveren, althans niet zonder deze eerst teruggeleverd te krijgen. Vervolgens heeft het Gerecht op 4 maart 2009 in kort geding geoordeeld dat voorshands niet was gebleken van enige tekortkoming van de zijde van Strong Cactus. In zoverre was Tierra del Sol gewaarschuwd. Daarna heeft Tierra del Sol bouwwerkzaamheden uitgevoerd, terwijl zij (in elk geval vanaf april 2009) wist dat de te bouwen woning niet beantwoordde aan de wensen van Strong Cactus, dat Strong Cactus zich op het standpunt stelde dat overeengekomen was de woning anders te bouwen en dat Strong Cactus nakoming verlangde. 
      
    
    
      3.18
      Op 7 januari 2010 heeft Tierra del Sol de tweede ontbindingsverklaring uitgebracht. Daaraan heeft zij een gestelde betalingsachterstand ten grondslag gelegd. Ondanks de opgedane ervaring met de eerste ontbindingsverklaring, heeft Tierra del Sol opnieuw de woning aan een derde of aan derden verkocht, zonder het oordeel van de rechter af te wachten over de vraag of de ontbindingsverklaring rechtsgevolg had. Hiermee nam zij opnieuw een risico en speelde zij hoog spel. Weliswaar heeft het Gerecht in het vonnis van 2 februari 2011 geoordeeld dat Strong Cactus een betalingsachterstand had die ontbinding door Tierra del Sol rechtvaardigde, maar dat was slechts voor het geval dat zou blijken dat Tierra del Sol de woning mocht bouwen op de wijze als zij had gedaan. En Tierra del Sol had de woning al (grotendeels) gebouwd en aan een derde of aan derden verkocht voordat het Gerecht dat oordeel gaf. Tierra del Sol heeft haar rechtspositie jegens Strong Cactus kennelijk zo ingeschat dat zij meende dat het haar vrijstond de woning zo te bouwen als zij heeft gedaan, en haar bewijspositie zo ingeschat dat zij meende dat het tegendeel niet bewezen kon worden. Weliswaar mocht zij steun voor die inschatting ontlenen aan het kortgedingvonnis van 21 oktober 2009, maar zij wist of moest begrijpen dat zij het risico liep dat in rechte zou worden aangenomen dat die bouwwijze haar niet vrijstond. Zij wist of moest begrijpen dat de bouw van de woning volgens haar plan het uitermate moeilijk maakte alsnog te voldoen aan de bouwwensen van Strong Cactus en dat de tweede verkoop en levering van de woning aan een derde of aan derden, opnieuw een grote hindernis zou zijn om de woning (in welke vorm dan ook) alsnog aan Strong Cactus te kunnen leveren. Het Hof is van oordeel dat Tierra del Sol zich door die handelwijze schuldig heeft gemaakt aan bewuste grove roekeloosheid in haar verhouding tot Strong Cactus. De daardoor bij Strong Cactus ontstane schade is te wijten aan die bewuste grove roekeloosheid van Tierra del Sol. Daarom is het beroep van Tierra del Sol op het exoneratiebeding van art. 12 sub C van de Standard Provisions naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
      
    
    
      3.19
      Nog meer subsidiair heeft Strong Cactus betoogd dat art. 12 sub C van de Standard Provisions niet zo kan worden uitgelegd dat de koper bij ontbinding slechts aanspraak kan maken op terugbetaling van de betaalde bedragen. Dit betoog kan onbesproken blijven.
      
    
    
      3.20
      Slotsom van het voorgaande is dat het beroep van Tierra del Sol op het exoneratiebeding van art. 12 sub C van de Standard Provisions naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit brengt mee dat Tierra del Sol in beginsel gehouden is de schade te vergoeden die Strong Cactus heeft geleden als gevolg van de hiervoor aangenomen toerekenbare tekortkoming.
      
      
        
          Het gehomologeerde schuldeisersakkoord reduceert het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding tot 25% van de schade
        
      
      
    
    
      3.21
      Bij grief 2 komt Strong Cactus op tegen het oordeel van het Gerecht dat Tierra del Sol ingevolge het gehomologeerde schuldeisersakkoord de betaalde bedragen niet geheel behoeft terug te betalen, maar slechts 25% ervan. Hiertoe heeft Strong Cactus aangevoerd dat haar vordering niet onder het schuldeisersakkoord valt, omdat die pas na de ontbinding is ontstaan.
      
    
    
      3.22
      De vordering die Strong Cactus heeft ingediend was volgens Tierra del Sol een “op geld gewaardeerde nakomingsvordering” (memorie van antwoord nr. 59). Strong Cactus heeft dat niet betwist. In wezen is dat een vordering tot vervangende schadevergoeding. De vordering die thans in dit geding ter beoordeling voorligt, is een vordering tot schadevergoeding na ontbinding. Zowel de vordering tot vervangende schadevergoeding als de vordering tot schadevergoeding na ontbinding vindt haar grondslag in de toerekenbare tekortkoming van Tierra del Sol in de nakoming van de koopovereenkomst. Die tekortkoming bestaat in de eerste plaats in het anders bouwen van de woning dan was overeengekomen. De vordering tot schadevergoeding wegens die toerekenbare tekortkoming bestond reeds ten tijde van de surseance en het schuldeisersakkoord en is niet pas ontstaan door de ontbinding. Daarom ligt de vordering die het Hof thans beoordeelt, zozeer in het verlengde van de bij de surseance ingediende vordering dat het gehomologeerde schuldeisersakkoord geacht moet worden ook betrekking te hebben op de in dit geding te beoordelen vordering. Strong Cactus kan dus slechts aanspraak maken op betaling van 25% van de schade, zoals die in deze procedure zal worden begroot. De aanspraak van Strong Cactus is niet beperkt tot 25% van het bedrag dat het Gerecht bij de surseance voorlopig heeft erkend. Die voorlopige erkenning zag immers slechts op het bepalen van het gewicht van de door Strong Cactus uit te brengen stem ter zake van het aangeboden schuldeisersakkoord.
      
      
        
          De hoogte van de schade moet nader worden onderzocht
        
      
      
    
    
      3.23
      Strong Cactus heeft haar schade als volgt begroot:
      
      a. verrichte aanbetalingen 					Afl.	   270.612,00
      b. advocaatkosten							   110.078,63
      c. overige kosten ter verkrijging van voldoening in rechte 		   110.331,46
      d. gemiste waardevermeerdering van de woning		             1.233.385,00
      e. gederfde huuropbrengsten					2.401.412,00
      
        									---------------- +
        Totaal								Afl. 	4.125.818,80
      
      
      
        Strong Cactus heeft haar wettelijke-renteclaim tot 30 januari 2019 berekend op Afl. 597.252,03.
      
      
    
    
      3.24
      De hoogte van de schade moet nader worden onderzocht na een toelichting door partijen. Het Hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor aktewisseling, eerst Strong Cactus en daarna Tierra del Sol. In de akten dienen partijen zich uit te laten over het volgende.
      
    
    
      3.25
      De schade dient te worden begroot op de voet van art. 6:277 lid 1 BW. In de hypothetische situatie van wederzijdse nakoming zou Strong Cactus de door haar verrichte aanbetalingen niet terugkrijgen en bovendien verdere betalingen hebben gedaan. De schadeopstelling van Strong Cactus (die met de schadeposten d en e uitgaat van een afgebouwd huis) bevat dus in zoverre een dubbeltelling (een gratis huis). Beide partijen dienen te specificeren welke betalingen Strong Cactus in de hypothetische situatie nog gedaan zou hebben en op welke data.
      
    
    
      3.26
      Weliswaar is het beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar bevonden, maar onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat Tierra del Sol onrechtmatig heeft gehandeld of misbruik van procesrecht heeft gemaakt door in deze procedure verweer te voeren zoals zij heeft gedaan. Strong Cactus heeft dus geen recht op vergoeding van alle kosten die zij in verband met de procedure heeft gemaakt. Voor zover zij in verband met dit geschil advocaatkosten, adviseurskosten, vertaalkosten e.d. heeft gemaakt waarvoor proceskostenveroordelingen geen vergoeding plegen in te sluiten, komen alleen redelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking. Beide partijen dienen zich hierover uit te laten.
      
    
    
      3.27
      Ten behoeve van een deugdelijke begroting van de schade dienen partijen zich verder uit te laten over de volgende vragen.
      a. Welke betalingen zou Strong Cactus in de hypothetische situatie nog gedaan hebben en op welke data?
      b. Op welke datum zou bij wederzijdse nakoming de woning opgeleverd zijn en bewoonbaar zijn geworden? 
      c. Zou Strong Cactus bij wederzijdse nakoming de woning gebruikt hebben voor bewoning door M. [betrokkene 1] (en zijn echtgenote), voor verhuur of voor beide doeleinden? In het laatste geval, voor welk deel van de tijd voor verhuur? 
      d. Hoe zijn de betalingen die Strong Cactus voor de woning heeft gedaan, gefinancierd? Met een hypothecaire lening? Zo ja, welke maandelijkse lasten zijn eraan verbonden? Hoe zouden de verdere betalingen die Strong Cactus bij wederzijdse nakoming nog verricht zou hebben, gefinancierd zijn? Welke maandlasten zouden daarmee gemoeid zijn geweest?
      e. Zou Strong Cactus de woning bij wederzijdse nakoming doorverkocht hebben? Zo ja, op welke datum en tegen welke prijs?
      Indien de vragen leiden tot een aangepaste schadebegroting, wordt Strong Cactus verzocht ook de wettelijke rente opnieuw te berekenen en een specificatie van die berekening over te leggen.
      
    
    
      3.28
      Een mogelijke wijze van schadebegroting is om de marktwaarde van de woning ten tijde van de hypothetische oplevering aan Strong Cactus te vergelijken met de betalingen die Strong Cactus in totaal in de hypothetische situatie gedaan zou hebben ter verkrijging van de woning, en het verschil te vergoeden, met wettelijke rente. Om die toenmalige marktwaarde te kunnen vaststellen, kan het Hof een deskundige benoemen. Partijen wordt verzocht zich uit te laten over de wenselijkheid daarvan. Zij hoeven nog geen namen te noemen en vragen te formuleren.
      
    
    
      3.29
      Ook is een mogelijkheid dat het Hof de zaak verwijst naar de schadestaatprocedure, om procederen over de schadebegroting in twee feitelijke instanties mogelijk te maken. Partijen wordt verzocht zich uit te laten over de wenselijkheid daarvan.
      
    
    
      3.30
      Het Hof kan een comparitie van partijen gelasten om de mogelijkheden van een minnelijke regeling te onderzoeken. Hiertoe zal het Hof slechts overgaan indien beide partijen dat wensen. Partijen wordt verzocht zich hierover uit te laten.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        verwijst de zaak naar de rol van 28 februari 2023 voor akte aan de zijde van Strong Cactus (zie rov. 3.24-3.30 hiervoor);
      
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, G.C.C. Lewin en C.G. ter Veer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 24 januari 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.