ECLI:NL:RBAMS:2023:6980, Rechtbank Amsterdam, 25-10-2023, C/13/727575 / HA ZA 23-11
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Geldvordering uit hoofde van obligatielening (Global Bond). Event of Default. Uitleg bond-voorwaarden: 'Bondholder', 'Accountholder'. Geen recht op rechtstreekse betaling vanwege Clearing System.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
      zaaknummer /: C/13/727575 / HA ZA 23-11
    
    
    
    
      
        Vonnis van 25 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        ADS SECURITIES LLC,
      gevestigd te Abu Dhabi,
      eiseres in conventie,
      advocaat: mr. V.R. Vroom te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        TENNOR HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        TENNOR FINANCE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde in conventie,
      advocaat: voorheen mr. R.M. Leeuwenburgh te Rotterdam (onttrokken).  
    
    
    
      Eiseres zal hierna ook ADS worden genoemd. Gedaagde sub 1 zal hierna ook Tennor Holding worden genoemd en gedaagde sub 2 Tennor Finance. Tennor Holding en Tennor Finance worden gezamenlijk ook Tennor c.s. genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 23 december 2022, met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie, met producties,
        
        
          de akte van eiswijziging tevens overlegging aanvullende producties, 
        
        
          het tussenvonnis van 2 maart 2022 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 13 september 2023, en de daarin vermelde stukken. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Tennor Finance is een investeringsmaatschappij. Zij maakt deel uit van een concern, waarbinnen vennootschappen fondsen aantrekken op de financiële markt, om te investeren in deelnemingen in andere vennootschappen. Tennor Holding is 100% aandeelhouder en enig bestuurder van Tennor Finance. [naam] is de ultimate beneficial owner van het concern. Tennor Finance voorziet in haar financiering door gelden aan te trekken door middel van uitgifte van obligaties.
      
    
    
      2.2.
      
        Op 17 juni 2019 heeft Tennor Finance een obligatielening uitgegeven (belichaamd in een ’Global Bond’, een verzamelstuk aan toonder) van maximaal
        € 1,5 miljard ‘5.75 per cent guaranteed bonds due 2024, ISIN: DE000A2R2ZW0’ (hierna: de Tennor Bonds en in citaten ook de Bonds), waarvoor Tennor Holding zich garant heeft gesteld. De looptijd van deze obligatielening is vijf jaar en eindigt op 17 juni 2024. De voorwaarden van de Tennor Bonds blijken uit de Agency Agreement van 7 juni 2019 (hierna: de Agency Agreement), waarin staat dat Quirin Privatbank AG de ‘Principal Paying Agent’ is (hierna: Quirin of de Paying Agent). Aan de Agency Agreement zijn vier bijlagen gehecht: 
        -	De Form of Global Bond (hierna: de global-bondvoorwaarden).-	De Conditions of the Bonds (hierna: de bondvoorwaarden).-	De Provisions for meetings of Bondholders.-	De Form of Guarantee  (hierna: de garantstelling). Op de Agency Agreement en de bijlagen (hierna gezamenlijk ook: de bonddocumentatie) is Nederlands recht van toepassing verklaard.
      
      
    
    
      2.3.
      In artikel 1.1 van de bondvoorwaarden staat dat de Tennor Bonds zijn geadministreerd bij Clearstream Banking AG, Frankfurt am Main (hierna: Clearstream) als centrale effectenbewaarinstelling. Clearstream heeft effectenrekeningen waarop de uitgegeven obligaties worden bij- en afgeschreven. Deze effectenrekeningen worden gehouden door zogenaamde aangesloten instellingen, zijnde (grote) beleggers zelf ofwel aangesloten banken, die op eigen naam de aanspraken van achterliggende beleggers houden. 
      
    
    
      2.4.
      
        In artikel 11 van de bondvoorwaarden staat dat een ‘Bondholder’ mededeling kan doen van een ‘event of default’, als volgt:
        “A Bondholder may give notice to the Issuer that all the Bonds, but not only some, held by it are, and shall forthwith become, immediately due and repayable at its principal amount, together with interest accrued to the date of repayment (…)”.
        In artikel 1.1 van de bondvoorwaarden zijn ‘Bondholders’ gedefinieerd als “the holders of the bonds”.
      
      
    
    
      2.5.
      In artikel 20.1 van de Agency Agreement is opgenomen dat ‘(…) the expression “Bondholders” shall include the persons shown in the records of Clearstream, as the holders of a particular amount of such Bonds (each an “Accountholder”)(..)’. 
      
    
    
      2.6.
      Uit artikel 6.1 en 8.4 van de Agency Agreement en artikel 4 van de global-bondvoorwaarden volgt dat de rente en de hoofdsom van de Tennor Bonds door Tennor Finance wordt betaald aan Quirin als Paying Agent, die de bedragen doorbetaalt aan Clearstream, die op haar beurt de bedragen doorbetaalt aan de ‘Bondholders’ naar rato van het aantal obligaties (artikel 7.2 van de bondvoorwaarden).
    
    
      2.7.
      
        De artikelen 3, 4 en 5 van de global-bondvoorwaarden luiden, voor zover van belang, als volgt:
        “3. Benefits
        
          (…) the bearer of this Global Bond shall in all respects be entitled to the same benefits as if it were the bearer of definitive Bonds. (…) the Issuer and the Agent may deem and treat the holder of this Global Bond as the absolute owner of the Global Bond for all purposes. All payments of any amounts payable and paid to such holder shall, to the extent of the sums so paid, discharge the liability for the moneys payable on this Global Bond.
        
      
      
        4. Payments
      
      
        
          Payments due in respect of Bonds represented by this Global Bond shall be made to the bearer of this Global Bond and each payment so made will discharge the Issuer’s obligations in respect thereof.
        
        
          (…).
      
      
        5. Accountholders
      
      
        
          For so long as this Global Bond is held on behalf of Clearstream, each person (other than Clearstream) who is for the time being shown in the records of Clearstream as the holder of a particular principal amount of Bonds (each an 
          “Accountholder”
          ) (…) shall be treated as the holder of that principal amount for all purposes including but not limited to (…) giving notice to the Issuer pursuant to Condition 11 (Events of Default) (…).
        
        
          The Issuer covenants in favour of each Accountholder that it will make all payments in respect of the principal amount of Bonds for the time being shown in the records of Clearstream as being held by the Accountholder and represented by this Global Bond (…) and acknowledges that each Accountholder may take proceedings to enforce this covenant and any other rights which it has under the first paragraph of this clause directly against the Issuer.”
      
      
    
    
      2.8.
      
        Artikel 2 van de garantstelling luidt als volgt: 
        “The Guarantor hereby unconditionally and irrevocably guarantees that, if for any reason the Issuer does not pay any sum payable by it under the Bonds on the date specified for such payment (whether on the normal due date, on acceleration or otherwise) the Guarantor will pay that sum to the Bondholder in euro before close of business in Amsterdam on that date. All payments under this Guarantee by the Guarantor will be made subject to Condition 7 (Payments) of the Conditions.”
      
      
    
    
      2.9.
      
        ADS is een in Abu Dhabi gevestigde internationale financiële dienstverlener die onder meer aan institutionele en particuliere beleggers kapitaalmarkt- en beleggingsdiensten aanbiedt. ADS heeft onder meer kantoren in Londen en Singapore. ADS houdt voor een bedrag van € 55 miljoen aan Tennor Bonds. ADS houdt als aangesloten instelling de Tennor Bonds bij Euroclear Bank SA/NV (hierna: Euroclear), net als Clearstream een centrale effectenbewaarinstelling. Euroclear houdt de Tennor Bonds op haar beurt aan bij Clearstream. In de zogenaamde operating procedures die van toepassing zijn op de verhouding tussen Euroclear en ADS is onder meer opgenomen:
        “We [Euroclear] will not take any action, legal or otherwise, to enforce your rights against any issuer or any guarantor in respect of a security held on your Securities Clearance Account. 
        
          We authorise you and/or the underlying beneficial owners of such securities to maintain proceedings against issuers, guarantors and any other parties. (…)”
      
      
    
    
      2.10.
      Op 17 juni 2020 respectievelijk 17 juni 2021 werd Tennor Finance op grond van artikel 3.1 van de bondvoorwaarden de jaarlijkse rente verschuldigd. Tennor Finance heeft deze rente niet betaald.
      
    
    
      2.11.
      Bij vonnis van 2 november 2021 van deze rechtbank is Tennor Holding in staat van faillissement verklaard. 
      
    
    
      2.12.
      
        Op 25 november 2021 heeft de toenmalige advocaat van Tennor Holding ADS bericht: 
        “You are aware our client Tennor Holding B.V. has filed for appeal against the declaration of its bankruptcy. (…) With a view to be successful in the appeal proceedings we would require the attached creditor letter to be completed and signed by an authorised representative (with proof of such authority) of ADS (…)”. 
        Op 7 december 2021 heeft ADS de ingevulde creditor letter aan Tennor Holding geretourneerd. In de creditor letter is onder meer opgenomen: “2. We [ADS] have a claim against Tennor, as at today’s date:a. in the amount of 55,000,000 in relation to the guarantee by Tennor of the obligations of Tennor Finance B.V. in respect of the EUR 1,500,000,000 5.75 per cent. senior unsecured bonds due 17 June 2024 (…)
        
          3. We [ADS] herewith confirm that we irrevocably:a. undertake that we shall not require payment of (opeisen) or take any conservatory or enforcement action, including initiating or pursuing any (insolvency) proceedings, in respect of or in connection with our Claim for a period ending 6 (six) months after the Hearing Date (the Standstill Period)(…)”
      
      
    
    
      2.13.
      Bij arrest van 21 december 2021 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis waarbij Tennor Holding in staat van faillissement was verklaard vernietigd. Tennor Holding heeft voormelde creditor letter van ADS in deze procedure ingebracht. 
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 1 februari 2022 heeft ADS Tennor Finance bericht dat Tennor Finance niet tijdig aan haar verplichting tot betaling van rente over de Tennor Bonds heeft voldaan en dat daarbij sprake is van een event of default als bedoeld in artikel 11 van de bondvoorwaarden, als gevolg waarvan de hoofdsom van de Tennor Bonds vermeerderd met de rente direct opeisbaar is geworden. ADS is daarbij tot opeising overgegaan. Bij brief van 9 mei 2022 heeft ADS Tennor Finance nogmaals verzocht tot betaling van de hoofdsom en rente over te gaan. Tennor Finance heeft niet op de brieven gereageerd en betaling is uitgebleven.     
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 30 mei 2022 heeft ADS Tennor Holding bericht dat op diezelfde dag de standstill period (zie 2.12) zou eindigen. ADS heeft Tennor Holding daarbij verzocht haar te informeren over de wijze waarop Tennor Holding de vorderingen van ADS onder de garantie zou voldoen. Tennor Holding heeft deze brief niet beantwoord. 
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 1 september 2023 aan ADS heeft Euroclear bevestigd dat ADS de Tennor Bonds bij haar aanhoudt en dat Euroclear de Tennor Bonds bij Clearstream aanhoudt. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        ADS vordert na eiswijziging, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair: 
        
        Tennor c.s. te veroordelen € 66.133.731,72 aan ADS te betalen, te vermeerderen met de contractuele rente van € 8.664,38 per dag na 23 december 2022 tot aan de dag der algehele voldoening;
        
          subsidiair: 
        
        Tennor c.s. op straffe van een dwangsom van € 66.133.731,72 te vermeerderen met de contractuele rente van € 8.664,38 per dag na 23 december 2022 tot aan de dag der algehele voldoening te gebieden:a. binnen tien werkdagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis Clearstream, al dan niet door middel van Quirin, schriftelijk te instrueren (met een kopie aan de advocaten van ADS) om onverwijld de rekening van ADS bij Euroclear met tenaamstelling ten behoeve van ADS te crediteren met een bedrag van € 66.133.731,72 te vermeerderen met de contractuele rente van € 8.664,38 per dag na 23 december 2022 tot aan de dag van creditering; en
        b. de daarvoor benodigde middelen aan Clearstream ter beschikking te stellen, al dan niet door middel van Quirin;
        
          primair en subsidiair:
        
        Tennor c.s. te veroordelen tot betaling aan ADS van: 
        a. € 6.775 aan buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW;
        b. de kosten van deze procedure, inclusief de nakosten;
        c. € 24.588,03 aan beslagkosten als bedoeld in artikel 706 Rv.
      
      
    
    
      3.2.
      
        ADS legt – samengevat – het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Op grond van artikel 3.1 van de bondvoorwaarden was Tennor Finance verplicht ADS op 17 juni 2020 en 17 juni 2021 € 3.162.500 aan rente te betalen. Tennor Finance is deze verplichting niet nagekomen. Er is sprake van een event of default en ADS heeft de hoofdsom vermeerderd met de rente opgeëist. Tennor Holding heeft zich jegens ADS garant gesteld voor de betalingsverplichtingen uit hoofde van de Tennor Bonds. ADS vordert nakoming op grond van artikel 3:296 lid 1 BW. Uit de bonddocumentatie volgt dat ADS is aan te merken als Bondholder, zodat zij de voor deze procedure relevante rechten en bevoegdheden in verband met de Tennor Bonds zelf, rechtstreeks, kan uitoefenen.  
        Tennor Holding heeft de vordering van ADS uit hoofde van de garantie erkend in de creditor letter, die zij heeft ingebracht in de faillissementsprocedure. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        Tennor c.s. voeren – samengevat – het volgende verweer. ADS was niet gerechtigd over te gaan tot opeising van de Tennor Bonds. Een vorderingsrecht ontbreekt. De juridisch gerechtigde tot de Tennor Bonds in de Global Bond is immers degene die bij Clearstream in de boeken vermeld staat als partij voor wie Clearstream de Tennor Bonds houdt middels de effectenrekening. In artikel 5 van de global-bondvoorwaarden wordt deze partij als ‘Accountholder’ aangeduid. Als de door ADS overgelegde stukken al juist zijn, dan volgt daaruit dat Euroclear een effectenrekening aanhoudt bij Clearstream en dus Accountholder is. ADS heeft niet rechtstreeks een effectenrekening bij Clearstream en is zodoende niet als ‘Accountholder’ aan te merken. Zij heeft geen directe aanspraak jegens Tennor Finance of Clearstream. ADS heeft slechts indirect aanspraak op de Tennor Bonds en is dus (slechts) economisch rechthebbende op de Tennor Bonds. 
        ADS heeft ook geen vordering op Tennor Holding onder de garantie, omdat die is verstrekt ten behoeve van de ‘Accountholder’. De garantie is immers verstrekt aan de ‘Bondholder’ en hiermee wordt de ‘Accountholder’ bedoeld (artikel 11 bondvoorwaarden en artikel 5 global-bondvoorwaarden). In artikel 11 staat immers dat de ‘Bondholder’ mededeling kan doen van een event of default en in artikel 5 dat de ‘Accounthouder’ dat kan doen. Daarbij komt dat noch ADS noch de Accountholder rechtstreekse betaling van Tennor c.s. kunnen vorderen; het recht op het ontvangen van betalingen onder de Tennor Bonds ligt bij Clearstream.
        Uit het afschrift van de effectenrekening zoals overgelegd door ADS blijkt dat de effectenrekening is verpand. De pandakte is niet overgelegd, waardoor het onzeker is of ADS, voor zover zij toch als Accountholder aangemerkt kan worden, nog rechten met betrekking tot de Tennor Bonds kan uitoefenen. 
        De creditor letter betreft een eenzijdig document vanuit ADS, waardoor geen sprake is van een erkenning door Tennor Holding van de vordering van ADS. Dat deze brief is overgelegd aan de curator in het faillissement van Tennor Holding maakt dit niet anders. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Niet in geschil is dat Tennor Finance in verzuim is wat betreft de rentebetalingen op de Tennor Bonds, die op 17 juni 2020 respectievelijk 17 juni 2021 opeisbaar zijn geworden, en dat dit een event of default oplevert als bedoeld in artikel 11 van de bondvoorwaarden. Ook is niet in geschil de omvang van de vordering en dat Tennor Holding zich garant heeft gesteld voor de Tennor Bonds.  
      
    
    
      4.2.
      Wat partijen verdeeld houdt is of ADS zelf, rechtstreeks, kon overgaan tot opeising van de hoofdsom en rentebetalingen uit hoofde van de Tennor Bonds en of zij aanspraak heeft op rechtstreekse betaling door Tennor c.s.   
      
      
        
          Tennor Holding heeft de vordering erkend
        
      
    
    
      4.3.
      ADS heeft gesteld dat Tennor Holding de vordering van ADS uit hoofde van de garantie heeft erkend in de creditor letter, zodat de vordering op Tennor Holding voor toewijzing gereed ligt. De rechtbank overweegt op dit punt als volgt. De creditor letter is niet slechts een eenzijdig document vanuit ADS, zoals Tennor c.s. stellen. Uit de e-mail van 25 november 2021 van de toenmalige advocaat van Tennor Holding (zie 2.12) volgt immers dat Tennor Holding ADS als haar crediteur aanmerkt, waarbij Tennor Holding ADS verzoekt de creditor letter in te vullen. Daaruit volgt dat Tennor Holding heeft erkend dat ADS een vordering op haar heeft. Dat Tennor Holding de creditor letter in het hoger beroep van de faillissementsprocedure heeft ingebracht draagt bij aan dit oordeel. Dat betekent echter niet dat ADS recht heeft op rechtstreekse betaling van haar vordering door Tennor Holding, zoals volgt uit hetgeen hierna in 4.10. wordt overwogen. 
      
      
        
          ADS is Bondholder 
        
      
    
    
      4.4.
      Voor beantwoording van de vraag of ADS rechtstreeks de rente en hoofdsom bij Tennor Finance kon opeisen is van belang wie in de bonddocumentatie als ‘Bondholder’ moet worden aangemerkt. Immers, de Bondholder kan op de voet van artikel 11 van de bondvoorwaarden mededeling doen van een event of default, en daarmee de hoofdsom en rente opeisen. ADS stelt zich op het standpunt dat zij ‘Bondholder’ is en Euroclear ‘Accountholder’. Tennor c.s. stellen dat, ervan uitgaande dat Euroclear de Tennor Bonds bij Clearstream aanhoudt, Euroclear zowel ‘Accountholder’ als ‘Bondholder’ is. 
    
    
      4.5.
      Volgens vaste jurisprudentie zijn voor de uitleg van een schriftelijk contract alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis. Uitgangspunt daarbij is dat uitleg niet alleen plaatsvindt op grond van de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van het contract als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. Dat geldt temeer in dit geval, omdat partijen over de bonddocumentatie niet hebben onderhandeld. 
      
    
    
      4.6.
      De relevante bepalingen uit de bonddocumentatie zijn hiervoor weergegeven in 2.3 tot en met 2.8. In de bonddocumentatie wordt zowel van Bondholders als van Accountholders gesproken. De Bondholders zijn in de stukken gedefinieerd als “the holders of the Bonds” (artikel 1.1. van de bondvoorwaarden). De Accountholders zijn gedefinieerd als “(…) each person (other than Clearstream) who is for the time being shown in the records of Clearstream as the holder of a particular amount of Bonds (..)”. Met partijen is de rechtbank van oordeel dat Euroclear als Accountholder aangemerkt moet worden. Zij staat immers in de boeken van Clearstream als houder van de Tennor Bonds (artikel 5 van de global-bondvoorwaarden). 
      
    
    
      4.7.
      
        Tennor c.s. stellen dat met ‘Bondholder’ de ‘Accountholder’ wordt bedoeld, dus ook Euroclear, en baseert dat standpunt op artikel 11 bondvoorwaarden en artikel 5 global-bondvoorwaarden. In artikel 11 staat immers dat de ‘Bondholder’ mededeling kan doen van een event of default en in artikel 5 dat de ‘Accounthouder’ dat kan doen, zodat dit wel dezelfde partij moet zijn, aldus nog steeds Tennor c.s. De rechtbank volgt Tennor c.s. niet in dat standpunt. In de uitgebreide bonddocumentatie is gekozen voor twee verschillende bewoordingen. Het is niet aannemelijk dat daarmee hetzelfde wordt bedoeld. Het is namelijk goed denkbaar dat het recht om mededeling te doen van een event of default aan meer dan één partij toekomt. De bewoordingen van de bonddocumentatie stroken op dit punt met de uitleg van de documentatie zoals ADS die ter zitting heeft geschetst en die het volgende inhoudt. Euroclear en Clearstream zijn zogeheten clearing systems. Zij hebben als functie het in bewaring nemen van effecten zodat deze kunnen worden verhandeld. Deze partijen zullen daarom geen rechten en bevoegdheden in verband met de effecten uitoefenen. Dit wordt bevestigd in de voorwaarden die tussen Euroclear en ADS gelden (zie 2.9). Dit is de reden dat de rechten en bevoegdheden in de bonddocumentatie niet uitsluitend zijn toebedeeld aan de Accountholder, maar ook aan de Bondholder. Immers, indien een clearing system als Euroclear zowel als Accountholder als Bondholder zou worden aangemerkt dan zou gelet op de hiervoor beschreven rol van het clearing system geenenkele partij in geval van een event of default de rente en hoofdsom opeisen. Relevant daarbij is dat ADS als zogeheten aangesloten instelling haar effecten direct bij het clearing system aanhoudt.  
        Dit strookt ook overigens met de bewoordingen van de bonddocumentatie. Zo staat in artikel 20.1 van de Agency Agreement opgenomen dat ‘(…) the expression “Bondholders” shall include the persons shown in the records of Clearstream, as the holders of a particular amount of such Bonds (each an “Accountholder”)(..)’. Uit de woorden “shall include” volgt dat de definitie van Bondholder breder is dan die van Accountholder. 
      
    
    
      4.8.
      Gelet op het voorgaande was ADS gerechtigd op 1 februari 2022 (en nogmaals op 9 mei 2022) de hoofdsom en rente bij Tennor Finance op te eisen. Ten overvloede, gelet op hetgeen hiervoor in 4.3. is overwogen, geldt dat ADS als Bondholder eveneens gerechtigd was zich op 30 mei 2022 op de voet van artikel 2 van de garantstelling tot Tennor Holding te wenden.
      
    
    
      4.9.
      
        Tennor c.s. hebben nog aangevoerd dat ADS niet, althans onvoldoende duidelijk, heeft onderbouwd dat ADS gerechtigd is rechten met betrekking tot de Tennor Bonds uit te oefenen, omdat Euroclear en niet Clearstream heeft bevestigd dat zij namens ADS de Tennor Bonds bij Clearstream aanhoudt. Daarbij volgt uit een door ADS overgelegd accountoverzicht van 7 december 2022 dat de Tennor Bonds zijn verpand. 
        Uit de brief van 1 september 2023 van Euroclear (zie 2.16.) volgt naar het oordeel van de rechtbank dat ADS de Tennor Bonds bij Euroclear aanhoudt en dat Euroclear op haar beurt de Tennor Bonds bij Clearstream aanhoudt. Dat aan de rechten van ADS met betrekking tot de Tennor Bonds beperkingen kleven, is niet gebleken. De enkele vermelding dat de Tennor Bonds zijn verpand, is daarvoor onvoldoende, nu daaruit niet zonder meer volgt dat ADS niet tot invordering bevoegd is.
      
      
      
        
          Geen recht op rechtstreekse betaling
        
      
    
    
      4.10.
      Uit het voorgaande volgt dat ADS als Bondholder wordt aangemerkt en dat zij gerechtigd was op de voet van artikel 11 van de bondvoorwaarden mededeling te doen van een event of default. Ook was zij gerechtigd zich op de voet van artikel 2 van de garantstelling tot Tennor Holding te wenden. Dit betekent echter niet dat ADS recht heeft op rechtstreekse betaling van haar vordering. Uit artikel 7.2 van de bondvoorwaarden volgt immers dat de rente en de hoofdsom van de Bonds door Tennor Finance wordt betaald aan Quirin als Paying Agent, die de bedragen via het Clearing System betaalt aan de ‘Bondholders’ naar rato van het aantal obligaties. Ditzelfde geldt op de voet van artikel 2 van de garantstelling voor de vordering van ADS op Tennor Holding, waarin is opgenomen dat “all payments under this Guarantee by the Guarantor will be made subject to Condition 7 (Payments) of the Conditions.” Dat Tennor Holding de vordering van ADS heeft erkend, zoals hiervoor in 4.3 overwogen, maakt niet dat zij daarmee afstand heeft gedaan van de betaalwijze zoals opgenomen in de bonddocumentatie.   
      
      
        
          Slotsom en kosten 
        
      
    
    
      4.11.
      
        .	Het voorgaande betekent dat de primaire vordering van ADS, die immers rechtstreekse betaling inhoudt, zal worden afgewezen. De subsidiaire vordering, waarbij betaling overeenkomstig de bonddocumentatie plaatsvindt, zal worden toegewezen. De gevorderde dwangsom kan worden toegewezen bij gebrek aan verweer, met dien verstande dat deze zal worden beperkt tot € 500.000,- per dag met een maximum van € 70.000.000,-. 
      
    
    
      4.12.
      
        ADS vordert Tennor c.s. te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en beslagkosten. Zij legt aan die vordering ten grondslag dat ADS heeft geprobeerd om buiten rechte betaling van haar vorderingen in verband met de Tennor Bonds te verkrijgen en dat zij ter verzekering van haar vordering op Tennor Holding onder de garantie onder die vennootschap conservatoir beslag heeft laten leggen. 
        Tennor c.s. stellen zich op het standpunt dat ADS niet gerechtigd was Tennor c.s. aan te spreken voor betaling van de hoofdsom en achterstallige rente, zodat de kosten voor de onterechte incasso voor rekening en risico van ADS moeten blijven. Ditzelfde geldt voor de beslagkosten; ADS had geen aanspraak op Tennor Holding onder de garantie, zodat zij geen rechtens te respecteren belang had bij de beslagen. 
      
      
    
    
      4.13.
      In het voorgaande is overwogen dat ADS als Bondholder de hoofdsom en rente onder de Tennor Bonds kon opeisen en dat de garantie ten behoeve van ADS is verstrekt. De vorderingen van ADS tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de beslagkosten zijn dan ook toewijsbaar op grond van artikel 6:96 lid 1 sub c BW respectievelijk artikel 706 Rv. Tennor c.s. hebben de hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten en de beslagkosten niet weersproken, zodat die zullen toegewezen als gevorderd. 
      
    
    
      4.14.
      Tennor c.s. zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld, begroot op: 
      - kosten van de dagvaarding		€	     103,33
      - griffierecht				€	  8.519,00
      - salaris advocaat	(2 punten x € 4.247,00)	€	  8.494,00
      Totaal					€	17.116,33
      
    
    
      4.15.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
        
          Uitvoerbaar bij voorraad
        
      
    
    
      4.16.
      ADS vordert het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Tennor c.s. hebben daartegen geen verweer gevoerd zodat de rechtbank het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren. Tennor c.s. hebben wel gesteld dat aan de kant van ADS een restitutierisico bestaat en dat om die reden indien het gevorderde wordt toegewezen bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, daaraan de voorwaarde dient te worden verbonden dat door ADS een bankgarantie wordt gesteld ter grootte van het toegewezen bedrag met rente en kosten. Het standpunt dat sprake is van een restitutierisico is door ADS betwist en door Tennor c.s. niet verder geconcretiseerd en wordt niet gevolgd. Het enkele feit dat ADS in Abu Dhabi is gevestigd betekent niet dat sprake is van een restitutierisico. Dat bij Tennor c.s. onbekend is in hoeverre ADS kapitaalkrachtig is en activiteiten ontplooit legt eveneens onvoldoende gewicht in de schaal. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      gebiedt Tennor Holding B.V. en Tennor Finance B.V., binnen tien werkdagen na betekening van dit vonnis Clearstream Banking S.A. te Luxemburg, al dan niet door middel van Quirin Privatbank AG, schriftelijk te instrueren (met een kopie aan de advocaten van ADS Securities LLC) om onverwijld de rekening van ADS Securities LLC bij Euroclear Bank SA/NV met nummer 42999 met tenaamstelling ten behoeve van ADS Securities LLC te crediteren met € 66.133.731,-, te vermeerderen met de contractuele rente van € 8.664,38 per dag na 23 december 2022 tot aan de dag van creditering, en de daarvoor benodigde middelen aan Clearstream Banking S.A, al dan niet door middel van Quirin Privatbank AG, ter beschikking te stellen; 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Tennor Holding B.V. en Tennor Finance B.V. hoofdelijk om aan ADS Securities LLC vanaf de 14e dag na betekening van dit vonnis een dwangsom te betalen van € 500.000,- per dag dat zij niet aan het gebod onder 5.1. voldoen, met een maximum van € 70.000.000,-;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Tennor Holding B.V. en Tennor Finance B.V. hoofdelijk in de buitengerechtelijke kosten, tot op heden vastgesteld op € 6.775,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Tennor Holding B.V. en Tennor Finance B.V. hoofdelijk in de beslagkosten, tot op heden vastgesteld op € 24.588,03, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang vanaf 23 december 2022 tot de dag van volledige betaling; 
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Tennor Holding B.V. en Tennor Finance B.V. hoofdelijk in de proceskosten aan de kant van ADS Securities LLC tot dit vonnis vastgesteld op € 17.116,33, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt Tennor Holding B.V. en Tennor Finance B.V. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Tennor Holding B.V. en Tennor Finance B.V.  niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.7.
      wijst af het meer of anders gevorderde;
      
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. Wouters, voorzitter, mr. N.C.H. Blankevoort en mr. B.J. Blok, rechters en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2023.
      
      
      
    
  
  
     ECLI:NL:PHR:2004:AO1427 (DSM/ Fox).