ECLI:NL:GHARL:2022:2219, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-03-2022, 200.303.329
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Exceptie van onbevoegdheid; artikel 1022 Rv; schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad; artikel 351 Rv; arbitrage.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem				
    
    
    
      afdeling civiel recht 				
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.303.329
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 393340)
    
    
    
      
        arrest in de incidenten in kort geding van 22 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      eiser in het incident,
      bij de rechtbank: gedaagde,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. R. Odink,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende op een geheim adres,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      verweerster in het incident,
      bij de rechtbank: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. B.T.A. Visser.
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank
    
    
      Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 29 oktober 2021 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem. 
    
    
  
  
    
      2De procedure bij het hof
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 25 november 2021,
      - de memorie van grieven in principaal hoger beroep, tevens houdende incidentele vorderingen ex artikel 1022 Rv en artikel 351 Rv, 
      - de antwoordakte in het incident, tevens memorie van antwoord in principaal hoger beroep en memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (met één productie),
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
      
    
    
      2.2
      Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest in de  incidenten aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in de incidenten bepaald.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in de incidenten
    
    
      3.1
      Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Zij hebben op 24 november 2011 een notariële samenlevingsovereenkomst met elkaar gesloten. In artikel 16 lid 3 van die samenlevingsovereenkomst is het volgende bepaald: “Geschillen tussen partijen over verdeling, verrekening, waardering en betaling zullen uitsluitend en in hoogste ressort worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het Arbitrage Reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut.” Partijen zijn gezamenlijk, ieder voor de onverdeelde helft, eigenaar van de woning aan de [adres] te [woonplaats1] (hierna: de woning). Partijen hebben hun relatie in 2014 beëindigd. Daarna is tussen hen een geschil ontstaan over de woning. 
      
    
    
      3.2
      De voorzieningenrechter te Arnhem heeft op 17 maart 2021 een vonnis in een ander kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde. De voorzieningenrechter heeft, kort gezegd, [appellant] veroordeeld om zijn medewerking te verlenen aan de verkoop en levering van de woning aan een derde, indien op 1 mei 2021 blijkt dat hij de woning niet kan overnemen. Tegen het vonnis van 17 maart 2021 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld bij dit hof (bekend onder zaaknummer 200.293.317).
      
    
    
      3.3
      De woning is tot op dit moment niet overgenomen door [appellant] en de woning is ook niet aan een derde verkocht. [appellant] woont met zijn gezin in de woning. De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis in kort geding van 29 oktober 2021 [appellant] wederom veroordeeld om zijn medewerking te verlenen aan de verkoop en levering van de woning aan een derde. Aan de verkoop en levering heeft de voorzieningenrechter andere voorwaarden verbonden dan in het vonnis van 17 maart 2021. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 29 oktober 2021 bepaald dat de voorzieningen in het vonnis in de plaats treden van de voorzieningen uit het vonnis van 17 maart 2021. Het vonnis van 29 oktober 2021 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [appellant] heeft hoger beroep ingesteld en twee incidenten opgeworpen. Het eerste incident betreft de vraag naar de bevoegdheid van de rechter om van het geschil tussen partijen kennis te nemen (exceptie van onbevoegdheid). Het tweede incident gaat over een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad (schorsingsverzoek). 
      
      
        
          Exceptie van onbevoegdheid
        
      
      
    
    
      3.4
      
        [appellant] heeft zich, anders dan in de eerdere kortgedingprocedure, tijdig, voor alle weren, op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter en het hof beroept. [appellant] stelt dat de rechter onbevoegd is om van het geschil kennis te nemen, omdat partijen in artikel 16 lid 3 van de samenlevingsovereenkomst een arbitrageclausule hebben opgenomen (artikel 1022 Rv). 
      
    
    
      3.5
      Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 1022a Rv een overeenkomst tot arbitrage niet belet dat een partij zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank of de kantonrechter in kort geding zoals bedoeld in artikel 254 Rv. De gewone rechter verklaart zich, op grond van artikel 1022c Rv, alleen bevoegd als de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen. Dat [geïntimeerde] in arbitrage tijdig een beslissing op haar vorderingen zal kunnen krijgen, is onvoldoende aannemelijk geworden. Onduidelijk is hoeveel tijd met de benoeming, de behandeling van het geschil en beslissing in de arbitrageprocedure zal zijn gemoeid. Er is  geen arbitrageprocedure aanhangig gemaakt en er zijn dus ook nog geen arbiters benoemd. Van [geïntimeerde] kan niet verwacht worden dat de verkoop van de woning nog langer op zich laat wachten. Er is sprake van een al meer dan een jaar durende procedure en ondanks het eerdere kort geding is de woning nog niet verkocht. Ook heeft [appellant] niet weersproken dat [geïntimeerde] beperkte financiële middelen heeft, zodat niet is uitgesloten dat er financiële complicaties (en daardoor vertraging) kunnen ontstaan bij het opstarten van een arbitrageprocedure. Dit alles maakt dat het hof zich bevoegd acht om de vorderingen te behandelen.
      
      
        
          Schorsingsverzoek
        
      
      
    
    
      3.6
      
        [appellant] verzoekt de uitvoerbaar bij voorraadverklaring te schorsen. Hij voert hiertoe verschillende redenen aan. Allereerst zou het vonnis van de voorzieningenrechter op diverse kennelijke misslagen berusten. Daarnaast is [appellant] van mening dat zijn belang om, kort gezegd, in de woning te mogen blijven voor de duur van het hoger beroep zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij verkoop en levering aan een derde. 
      
    
    
      3.7
      Een veroordeling is uitvoerbaar, ook als daartegen hoger beroep is ingesteld. Het hof kan de uitvoerbaarheid schorsen als het belang van de veroordeelde partij bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij. Het hof gaat uit van de overwegingen en beslissingen van het vonnis van de voorzieningenrechter. De kans van slagen van het hoger beroep blijft daarbij buiten beschouwing. Als blijkt dat de beslissing van de voorzieningenrechter op een kennelijke misslag berust, kan het hof daaraan wel gevolgen voor de uitvoerbaarheid verbinden.
      
    
    
      3.8
      
        [appellant] stelt dat sprake is van een kennelijke juridische misslag, omdat een veroordeling tot onvoorwaardelijke en onherroepelijke medewerking aan de verkoop en levering van een woning als een recht vaststellend of constitutief vonnis dient te worden beschouwd.  Een bevel tot verkoop en levering van de woning kan immers worden gekwalificeerd als een verdelingshandeling als bedoeld in artikel 3:185 BW, aldus [appellant] . 
      
    
    
      3.9
      De rechter speelt alleen een rol bij de verdeling als het de deelgenoten niet zelf lukt. In dat geval kan de rechter (1) de wijze van verdeling gelasten of (2) de verdeling zelf vaststellen (artikel 3:185 BW). In het eerste geval verdelen de deelgenoten zelf, maar wel op de wijze die de rechter gelast. De rechter geeft alleen de spelregels voor die verdeling. De deelgenoten moeten in dat geval ook aan de leveringseisen van artikel 3:186 lid 1 BW voldoen. In het tweede geval zijn het niet de deelgenoten, maar is het de rechter die verdeelt. De vaststelling van de verdeling door de rechter komt in de plaats van de verdeling door de deelgenoten. Zij hoeven dus niet meer te verdelen, dat is al gebeurd. 
      
    
    
      3.10
      In het eerste geval is het vonnis van de rechter een condemnatoir vonnis. De rechter bepaalt wat partijen zelf nog moeten doen. In het tweede geval doet de rechter het zelf en is sprake van een constitutief vonnis. In deze zaak gaat het om een eerste geval, waarbij de voorzieningenrechter [appellant] heeft veroordeeld om handelingen te verrichten die tot een verdeling strekken. Van een kennelijke juridische misslag is dan ook geen sprake. 
      
    
    
      3.11
      
        [appellant] stelt ook dat sprake is van een kennelijke feitelijke misslag. Anders dan in het vonnis van 17 maart 2021 heeft de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 29 oktober 2021 [appellant] niet nogmaals in de gelegenheid gesteld om de woning zelf over te nemen. De voorzieningenrechter heeft volgens [appellant] ten onrechte aangenomen dat hij niet in staat zou zijn om de woning te financieren. [appellant] stelt dat de reden dat hij de woning nog niet heeft overgenomen is dat partijen tegenovergestelde voorwaarden aan een overname verbinden. Volgens [appellant] is de overweging van de voorzieningenrechter dat niet kan worden uitgegaan van de door [appellant] gestelde afspraken onbegrijpelijk. Het hof kan [appellant] niet volgen in zijn standpunt dat de overwegingen van de voorzieningenrechter op een kennelijke feitelijke misslag berusten. De stellingen van [appellant] , die niet nader onderbouwd zijn en die hij in het verleden ook aanvoerde zonder dat gebleken is dat ze juist zijn, vergen in dit kader een  beoordeling in het hoger beroep in de hoofdzaak, en leent zich niet voor een beoordeling binnen deze incidentele vordering. 
      
    
    
      3.12
      Wat de belangenafweging betreft, is het hof is van oordeel dat aan het belang van [appellant] bij behoud van de huidige situatie (waarin de woning vooralsnog niet aan een derde is verkocht) niet een zodanig gewicht toekomt dat dit een toewijzing van de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis rechtvaardigt. Dit omdat een schorsing zou indruisen tegen het belang van [geïntimeerde] om eindelijk ontslagen te worden uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire lening die is verbonden aan de woning. Daarbij betrekt het hof onder meer dat [appellant] al vanaf 2014, na het eindigen van de relatie, de mogelijkheid heeft gehad om de woning over te nemen en dit hem tot op heden nog niet is gelukt. Dat [appellant] op termijn mogelijk in staat is om de woning over te nemen en [geïntimeerde] uit de hoofdelijkheid te laten ontslaan is, mede gezien de in het verleden wisselende financiële toestand van [appellant] , van onvoldoende gewicht tegenover het belang van [geïntimeerde] . De voorzieningenrechter heeft hem daarvoor in het vonnis van 17 maart 2021 ook nog een termijn gegeven (1 mei 2021) om dat te regelen, maar dat is hem niet gelukt. Dat de uitvoering van het vonnis tot een onomkeerbare situatie kan leiden kan juist zijn, maar dat ligt besloten in het oordeel.
      
    
    
      3.13
      Nu [appellant] een onvoldoende zwaarwegend belang bij de schorsing heeft en geen sprake is van een kennelijke misslag, zal het hof de vorderingen van [appellant] afwijzen. 
      
    
    
      3.14
      Het hof ziet (ambtshalve) aanleiding om [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van deze incidenten te veroordelen. Deze kosten zullen aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op € 1.114,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief II). 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      
        in de incidenten:
    
    
    
      4.1
      wijst de verzoeken in de incidenten (exceptie van onbevoegdheid en het schorsingsverzoek) van [appellant] af; 
      
    
    
      4.2
      veroordeelt [appellant] in de kosten die [geïntimeerde] heeft gemaakt voor deze incidenten, begroot op € 1.114,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
      
      
        
          in de hoofdzaak:
        
      
      
    
    
      4.3
      bepaalt dat de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich blijkens het roljournaal bevindt;
      
    
    
      4.4
      houdt alle overige beslissingen aan.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, R. Prakke-Nieuwenhuizen en M.L. van der Bel, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2022.