ECLI:NL:RBLIM:2017:8702, Rechtbank Limburg, 06-09-2017, 6117348 AZ VERZ 17-88
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2017-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Wwz: billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1 sub a BW na berusting ontslag. Vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 10 BW strekt in mindering op de billijke vergoeding.

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht 
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer: 6117348 AZ VERZ 17-88 
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 6 september 2017  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonend aan de [adres 1] , [woonplaats 1] ,
      verzoekende partij,
      gemachtigde mr. E.G.W. Hendriks,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] , handelend onder de naam [handelsnaam],
      wonend aan de [adres 2] , [woonplaats 2] ,
      verwerende partij, 
      gemachtigde P. Houben.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [verzoekster] en [verweerder] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het op 30 juni 2017 ter griffie ontvangen verzoekschrift ex artikel 7:681 BW met inbegrip van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv 
        
        
          het verweerschrift 
        
        
          de door [verzoekster] ter zitting ingediende aanvullende bijlagen
        
        
          de mondelinge behandeling d.d. 29 augustus 2017
        
        
          het schrijven van 29 augustus 2017 van [verzoekster] . 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is beschikking bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        
          [verzoekster] , geboren op [geboortedatum] 1980, is sedert 12 augustus 2016 in dienst van [verweerder] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een arbeidsomvang van 12 uur per week, in de functie van medewerker bediening tegen een loon van laatstelijk 
        € 9,34 bruto per uur exclusief vakantiebijslag (bijlage 1 bij het verzoekschrift). 
      
    
    
      2.2.
      In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is onder meer de volgende bepaling opgenomen:
      
      
        
          “
          Artikel 8 Nevenwerkzaamheden
        
      
    
    
      8.1
      
        Tenzij de werkgever hiertoe schriftelijk toestemming heeft gegeven is het de werknemer niet toegestaan om naast de dienstbetrekking werkzaamheden voor gelijkwaardige ondernemingen als dan wel voor eigen rekening te verrichten. (…)”
      
      
    
    
      2.3.
      
        [verzoekster] is op staande voet ontslagen. Op 1 juni 2017 ontvangt zij van [verweerder] een bericht, waarin onder meer staat “Jij moet niet werken vandaag dankje”
      
    
    
      2.4.
      Daarop heeft [verzoekster] zich beschikbaar gesteld voor het verrichten van arbeid. Op 2 juni 2017 stuurt [verweerder] aan [verzoekster] het navolgende bericht (bijlage 4 verzoekschrift):  
      
      
        
          “On the [handelsnaam] in Brunssum you can never work any more because you have you stole some money [naam collega] have sow you Please expein why you did something like that I’m busy now to find out for more events and the restaurant will be costed or I sell it to someone one else have nice day”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 9 juni 2017 heeft de gemachtigde van [verzoekster] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en meegedeeld dat [verzoekster] zich beschikbaar stelt voor het verrichten van arbeid en aanspraak maakt op doorbetaling van het loon en is [verweerder] gesommeerd [verzoekster] met onmiddellijke ingang weder te werk te stellen (bijlage 5 verzoekschrift). 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [verzoekster] verzoekt:
        I. bij wege van provisionele voorziening ex artikel 223 Rv doorbetaling van loon en vakantiebijslag met nevenvorderingen (verstrekken loonspecificaties op straffe van een dwangsom, wettelijke verhoging, buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente),
        II. primair: 
        vernietiging van het ontslag op staande voet en toelating tot haar reguliere werkzaamheden op straffe van een dwangsom, doorbetaling van het loon en wettelijke rente,
        III. subsidiair: 
        
          [verweerder] te veroordelen tot:
      
      
        
          betaling aan [verzoekster] van een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW ten belope van € 4.196,28 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente,
        
        
          betaling aan [verzoekster] van een vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 e.v. BW van            € 4.196,28 bruto over de termijn dat de overeenkomst bij regelmatige opzegging had behoren te duren, vermeerderd met de wettelijke rente,
        
        
          het verstrekken van deugdelijke bruto/netto specificaties van voormelde bedragen, zulks op straffe van een dwangsom, vermeerderd met de wettelijke rente,
        
        
          betaling aan [verzoekster] van de buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente,
        
      
      
        alsmede te besluiten tot verval van de werking van het concurrentiebeding op grond van artikel 7:653 lid 4 BW nu het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [verweerder] ,
        IV. primair en subsidiair voor zover de voorlopige voorziening in het incident geen doorgang vindt doorbetaling van loon en vakantiebijslag met nevenvorderingen (verstrekken loonspecificaties op straffe van een dwangsom, wettelijke verhoging, buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente),
        V. in het incident en in de hoofdzaak primair en subsidiair:
        
          [verweerder] te veroordelen tot betaling van de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [verweerder] heeft verweer gevoerd.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover relevant, nader ingegaan worden.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        [verzoekster] heeft haar primaire verzoek tot vernietiging van het ontslag ingetrokken. [verzoekster] berust aldus in beëindiging van het dienstverband. Thans wordt slechts een oordeel gevraagd op het subsidiaire verzoek van [verzoekster] . 
      
    
    
      4.2.
      Aan de orde is of [verzoekster] aanspraak kan maken op een gefixeerde vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:677 lid 2 e.v. BW en een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW. 
      
    
    
      4.3.
      
        [verzoekster] heeft de voorliggende verzoeken betrekking hebbend op de billijke vergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging tijdig ingediend, omdat deze zijn ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst door [verweerder] is beëindigd (artikel 7:686a lid 4, onderdeel a, BW). 
      
      
        
          Billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        [verzoekster] verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW. Zij legt aan dit verzoek ten grondslag dat [verweerder] jegens haar ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat sprake is geweest van een ongeldig ontslag op staande voet, waarmee de ernstige verwijtbaarheid van [verweerder] een gegeven is. [verzoekster] betwist dat sprake is van een dringende reden voor ontslag en dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. 
      
    
    
      4.5.
      
        Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. In artikel 7:671 lid 1 sub c BW is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij de opzegging geschiedt op grond van artikel 7:677 lid 1 BW. 
        Gelet op de wetsgeschiedenis is ook in het kader van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist, maar is in een geval als bedoeld in dat artikel reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid, nu de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 heeft opgezegd (zie: Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113). Een ontslag op staande voet dat niet rechtsgeldig wordt geacht, is dus als zodanig al ernstig verwijtbaar, omdat dan is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. 
      
      
    
    
      4.6.
      Gezien het voorgaande staat in de eerste plaats ter beoordeling of [verweerder] [verzoekster] op 1 juni 2017 rechtsgeldig op staande voet heeft ontslagen en - meer in het bijzonder - of er voor [verweerder] sprake was van een dringende reden om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval - waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet - in onderling verband en samenhang bezien in aanmerking worden genomen. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging daarvan tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen bij de werkgever. 
      
    
    
      4.7.
      Voor de beoordeling van de vraag of het door [verweerder] aan [verzoekster] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is - een formeel opzegverbod was op zich niet aan de orde - zijn de aan [verzoekster] opgegeven redenen zoals vermeld in het hiervoor in r.o. 2.4. weergegeven bericht maatgevend, want het gerezen geschil is afgebakend door het daarin als dringende reden genoemde verwijt. Zoals uit dit bericht volgt, verwijt [verweerder] [verzoekster] dat zij gelden heeft gestolen dan wel verduisterd.
      
    
    
      4.8.
      Met de betwisting van [verzoekster] is niet komen vast te staan dat zij gelden heeft gestolen c.q. verduisterd. Dat collega [naam collega] een dergelijke bevinding zou hebben gedaan, is evenmin komen vast te staan. In het berichtje wordt het aan het adres van [verzoekster] gemaakte verwijt niet concreet maar algemeen geformuleerd. Daaruit blijkt niet en ook anderszins is niet gebleken wanneer (op welke dagen) gelden in het restaurant zijn gestolen c.q. verduisterd, waaruit zulks blijkt en wanneer [verweerder] dergelijke bevindingen heeft gedaan. Evenmin wordt in het bericht de omvang van de verduisterde / gestolen gelden vermeld. 
      
    
    
      4.9.
      Gezien het voorgaande ontbreekt een dringende reden voor ontslag op staande voet. Ook anderszins is niet komen vast te staan dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [verweerder] heeft de overeenkomst in strijd met artikel 7:671 BW opgezegd. De vraag of het ontslag op staande voet onverwijld gegeven is, behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking meer. 
      
    
    
      4.10.
      Nu hiervoor reeds is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig gegeven is, komt aan [verzoekster] op grond van artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW een billijke vergoeding toe. Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding zal de kantonrechter rekening houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval, waarbij indachtig het New Hairstyle-arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187) tevens rekening wordt gehouden met het loon dat [verzoekster] nog zou hebben genoten bij [verweerder] als de opzegging zou zijn vernietigd. 
      
    
    
      4.11.
      
        Vooropgesteld wordt dat een ontslag op staande voet voor de werknemer, afgezien van verstrekkende juridische consequenties, een diffamerende werking heeft. Reeds hiervoor is geoordeeld dat [verweerder] niet heeft aangetoond dat sprake was een dringende reden. [verzoekster] zag zich ten onrechte geconfronteerd met de situatie dat zij van de ene op de andere dag haar werk, inkomen en recht op een WW-uitkering verloor. Door het opzeggen in strijd met de wettelijke regels is de ernstige verwijtbaarheid gegeven. [verweerder] heeft door haar ernstig verwijtbare handelwijze [verzoekster] in een onhoudbare situatie geplaatst en voortzetting van het dienstverband voor haar onmogelijk gemaakt waardoor [verzoekster] zich genoodzaakt heeft gezien te berusten in de beëindiging van het dienstverband. Door dit alles lijdt [verzoekster] schade, die door [verweerder] dient te worden gecompenseerd. 
        In het geval de opzegging zou zijn vernietigd, zou bij gebreke van een door [verweerder] voorwaardelijk ingediend verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, [verzoekster] weer bij [verweerder] aan de slag moeten. Weliswaar heeft [verweerder] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling gesteld dat [verzoekster] dan haar werkzaamheden in een andere vestiging te Geleen kan verrichten, maar ter zitting is gebleken dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. De arbeidsovereenkomst zou alsdan op korte termijn (vermoedelijk binnen een termijn van zes maanden na het ontslag op staande voet) alsnog beëindigd dan wel door de kantonrechter ontbonden zijn. Over deze maanden had [verweerder] het loon van [verzoekster] moeten doorbetalen. In die periode zit ook de periode van twee maanden waarover [verweerder] aan [verzoekster] de vergoeding wegens onregelmatige opzegging op grond van artikel 7:672 lid 10 BW moet betalen (zie hierna) zodat dit op de billijke vergoeding in mindering zal worden gebracht. Van andere omstandigheden die zouden moeten leiden tot een hogere billijke vergoeding is de kantonrechter niet gebleken. Gelet op de betwisting van [verweerder] en bij gebreke van ter zake dienend bewijs is niet komen vast te staan dat [verzoekster] meer dan de contractueel overeengekomen 12 uur per week heeft gewerkt, zodat de kantonrechter bij de hoogte van de billijke vergoeding zal uitgaan van een arbeidsomvang van 12 uur per week. De billijke vergoeding zal gelet op het vorenstaande vastgesteld worden op een bedrag van € 1.936,74 bruto (uurloon van € 9,34 vermeerderd met 8% vakantiebijslag x 12 uur per week x 4 (is per maand) x 4 maanden), tot betaling van welk bedrag [verweerder] zal worden veroordeeld. De daarover gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
      
      
      
        
          Vergoeding wegens onregelmatige opzegging
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        [verzoekster] maakt aanspraak op een vergoeding van € 4.196,28 bruto wegens onregelmatige opzegging. Hoewel de grondslag van deze door [verzoekster] ingestelde vordering artikel 7:677 lid 2 e.v. BW is, acht de kantonrechter zich ingevolge artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) gehouden de rechtsgrond voor deze vordering ambtshalve aan te vullen en gaat hij er hierna van uit dat artikel 7:672 lid 10 BW de rechtsgrond vormt voor deze vordering. Artikel 7:677 lid 4 BW is echter alleen van toepassing bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, terwijl in casu sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Artikel 7:672 lid 10 BW bepaalt dat de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, is [verweerder] deze vergoeding aan [verzoekster] verschuldigd. De tussen partijen geldende opzegtermijn bedraagt op grond van artikel 7:672 lid 2 aanhef en onder a BW één maand zodat de gefixeerde vergoeding wegens onregelmatige opzegging - rekening houdend met de dag waartegen mag worden opgezegd (in het onderhavige geval is niet gebleken dat bij schriftelijke overeenkomst of gebruik is afgeweken van het in artikel 7:672 lid 1 BW bepaalde dat opzegging tegen het einde van de maand geschiedt) - € 968,37 bruto (€ 9,34 x 1,08 x 12 x 4 x 2) bedraagt. Dit bedrag zal aan [verzoekster] worden toegewezen. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over deze vergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
      
      
        
          Verstrekken specificaties 
        
      
      
    
    
      4.13
      
        
          [verzoekster] verzoekt om [verweerder] te veroordelen om aan haar bruto/netto specificaties te verstrekken waarin de hiervoor genoemde bedragen zijn verwerkt, alsmede de loonspecificaties vanaf november 2011 (bedoeld zal zijn 2016, zoals ook in de voorlopige voorziening is verzocht). Dit zal eveneens worden toegewezen. De termijn zal gesteld worden op twee weken. De te verbeuren dwangsom zal vastgesteld worden op 
        € 50,00 per dag en gemaximeerd worden op een totaalbedrag van € 1.000,00. De daarover gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen zoals verzocht.
      
      
      
        
          Concurrentiebeding
        
      
      
    
    
      4.13.
      Anders dan [verzoekster] stelt, is het in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst opgenomen beding geen non-concurrentiebeding. Een non-concurrentiebeding ziet op het verbod gelijksoortige werkzaamheden te verrichten na het einde van de arbeidsovereenkomst, terwijl het beding opgenomen in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst juist ziet op het verbod tot het verrichten van (gelijksoortige) nevenwerkzaamheden tijdens de duur van het dienstverband. Het verzoek tot verval van het concurrentiebeding ex artikel 7:653 lid 4 BW zal dan ook worden afgewezen. 
      
      
        
          Buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      4.14.
      De verzochte vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
      
      
        
          Artikel 223 Rv
        
      
      
    
    
      4.15.
      De kantonrechter ziet geen reden het verzochte toe te kennen als voorziening ex artikel 223 Rv. Een dergelijke voorziening is immers slechts geldig voor de duur van de procedure en die is geëindigd met de beschikking van heden.
      
      
        
          Doorbetaling loon
        
      
      
    
    
      4.16.
      Nu [verzoekster] berust in beëindiging van het dienstverband, staat daarmee vast dat het dienstverband is beëindigd, zodat [verzoekster] geen aanspraak meer kan maken op doorbetaling van het loon vanaf 1 juni 2017. Dit deel van de vordering zal worden afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.17.
      
        [verweerder] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld tot betaling van de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van [verzoekster] worden begroot op:
      - griffierecht		€   78,00
      - salaris gemachtigde	€ 400,00 (2 punten x € 200,00)
      Totaal 			€ 478,00
      
    
    
      4.18.
      De verzochte wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze zoals hierna vermeld. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [verweerder] om aan [verzoekster] binnen twee weken na deze beschikking te betalen:
      
        
          de billijke vergoeding van € 1.936,74 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot aan de dag van algehele voldoening,
        
        
          de vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 968,37 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot aan de dag van algehele voldoening,
        
      
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [verweerder] om aan [verzoekster] binnen twee weken na deze beschikking te verstrekken een deugdelijke bruto-netto specificatie van voormelde bedragen alsmede de loonspecificaties vanaf november 2016 tot 1 juni 2017, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,00 per dag dat [verweerder] in gebreke blijft daaraan te voldoen tot een maximum van € 1.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [verweerder] tot betaling van de proceskosten, die aan de zijde van [verzoekster] zijn begroot op € 478,00, bij gebreke van betaling binnen 14 dagen na de betekening van deze beschikking te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de 15e dag na die betekening tot de dag van volledige betaling, 
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. P. Hoekstra en is in het openbaar uitgesproken.
        CJ