ECLI:NL:HR:2020:275, Hoge Raad, 18-02-2020, 19/01071
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Medeplegen oplichting, meermalen gepleegd (art. 326.1 Sr) en medeplegen diefstal (art. 311.1.4 Sr). 1. Beslist op uos dat resultaten van in Duitsland uitgevoerde dactyloscopische onderzoeken niet betrouwbaar zijn en niet voor bewijs kunnen worden gebruikt? Art. 359.2 Sv. 2. Voldoet opgelegde straf aan art. 14a (oud) Sr?
        Ad 1. Gelet op inhoud b.m. ligt in bestreden uitspraak als ’s Hofs vaststelling besloten dat 2 in Duitsland uitgevoerde dactyloscopische onderzoeken beide zijn verricht volgens BKA-aanbevelingen voor deskundigen van dactyloscopie waarbij resultaat daarvan om redenen van kwaliteitswaarborging aan interne controle werd onderworpen, dat bij beide onderzoeken overeenstemming in algemeen verloop van papillairlijnen en in vorm en positie van anatomische kenmerken t.o.v. elkaar werd geconstateerd en dat op grond daarvan in beide gevallen zonder twijfel vaststond dat onderzochte sporen door verdachte werden veroorzaakt. Hof was o.g.v. voor bewijs gehanteerde rapporten kennelijk van oordeel dat resultaten van in Duitsland uitgevoerde dactyloscopische onderzoeken gebaseerd waren op voldoende materiaal en, gelet op omstandigheid dat die onderzoeken zijn uitgevoerd volgens BKA-aanbevelingen, kennelijk betrouwbaar waren en voor bewijs konden worden gebruikt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Bewezenverklaring is toereikend gemotiveerd, ook in het licht van door raadsman aangevoerde.
        Ad 2. Hof heeft verdachte veroordeeld tot gevangenisstraf van 48 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met proeftijd van 2 jaren. Deze strafoplegging is in strijd met i.c. toepasselijk art. 14a (oud) Sr.
        Volgt partiële vernietiging (wat betreft strafoplegging) en terugwijzing. CAG: anders t.a.v. uos. Samenhang met 19/01072 P.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
      
        Nummer	19/01071
      
        Datum		18 februari 2020
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 19 februari 2019, nummer 20/003063-14, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] , 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt en P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat het hof in strijd met de tweede volzin van het tweede lid van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van het door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de resultaten van het in Duitsland uitgevoerde dactyloscopische onderzoek niet als betrouwbaar bewijs kunnen worden gebruikt.
      
        2.2.1
        Het hof heeft het vonnis in eerste aanleg bevestigd met aanvulling van gronden. Uit dit vonnis blijkt dat ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan het meermalen medeplegen van oplichting en aan het plegen van diefstal door twee of meer verenigde personen.
      
      
        2.2.2
        
          Met betrekking tot de bewezenverklaring heeft de rechtbank - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende overwogen (met inbegrip van door de rechtbank aangebrachte voetnoten):
          “Op 5 maart 2008 kwam bij de politie te Ravensburg te Duitsland naar aanleiding van een uitzending op de televisie van XY-Ungelöst in 2006 een anonieme brief binnen waarin werd vermeld dat de gezochte [naam 1] feitelijk [verdachte] alias [naam 2] zou heten en op dat moment in Nederland in de Bijlmerbajes vast zou zitten wegens betrokkenheid bij de Golden Sun zaak.(5)
          Navraag bij de Nederlandse Autoriteiten leerde dat ene [verdachte] in verband met genoemde verdenking in voorarrest zat in de penitentiaire inrichting Amsterdam Over-Amstel, in de volksmond de Bijlmerbajes. Vervolgens vond er een dactyloscopisch onderzoek plaats, waarbij de vingerafdruk van [naam 2] , aangetroffen op de drinkbeker die op 9 februari 2006 op Schiphol werd veiliggesteld, werd vergeleken met de vingerafdrukken van [verdachte] . De conclusie van het onderzoek was dat de vingerafdruk op de beker gelijk was aan de vingerafdruk van de middelvinger van de rechterhand van [verdachte] .(6)
        
        
        
          Er bleek nog een vingerafdruk op [verdachte] te kunnen worden teruggebracht. Eén van de gedupeerden in een ripdealzaak, [betrokkene 1] , herkende op de aan hem getoonde foto de persoon die zich [naam 1] had genoemd en met wie hij had gedacht zaken te doen. Een door deze [naam 1] aan [betrokkene 1] overhandigd blad papier leverde eveneens een dacty-match op met de afdruk van de rechterduim van [verdachte] .(7)
        
        
        
          (5) Anonieme verklaring, dossierpagina 46.
          (6) Het proces-verbaal, d.d. 8 april 2008, dossierpagina 47. Het proces-verbaal Identificatie van dactyloscopische sporen van 28 oktober 2008, genummerd 1654/4 (rechtsbovenaan de pagina).
          (7) Het proces-verbaal van getuigeverhoor [betrokkene 1] , d.d. 3 mei 2006, opgesteld door Kreispolizeibehörde Warendorf, dossierpagina 542. Proces-verbaal van identificering van dactyloscopische sporen, d.d. 6 november 2008, opgemaakt door Kriminaltechnisch institut Baden-Württemberg, dossierpagina 572.”
        
      
      
        2.2.3
        
          Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevinden zich:
          - de door het hof als bewijsmiddel 6 gehanteerde pagina uit het proces-verbaal Identificatie van dactyloscopische sporen van 29 oktober 2008, genummerd 1654/4, welk proces-verbaal is opgemaakt door het Recherchebureau van de deelstaat Baden-Württemberg, Forensisch Instituut. Deze pagina houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: 
        
        
        
          “1.2 Vergelijkingsmateriaal
          Als vergelijkingsmateriaal is een blad met afdrukken van alle tien de vingers en handpalmen van 
          
            [verdachte]
          
          geb. [geboortedatum] -74 in [geboorteplaats] /Nederland
          beschikbaar.
          De daarop afgebeelde afdrukken vertonen een voldoende aantal anatomische kenmerken. Zij zijn geschikt voor het bewijzen van de identiteit door middel van dactyloscopie.
          (...)
          2.	Procedure van het onderzoek
          Het onderzoek werd verricht overeenkomstig de BKA [voetnoot 1]-aanbevelingen voor deskundigen op het gebied van dactyloscopie d.d. 01-08-1980 (KTI [voetnoot 2]-procedé 641D004). Het resultaat werd – om de kwaliteit te waarborgen – aan een interne controle onderworpen.
          3. Onderzoeksresultaat
          In het controleerbare gedeelte van spoor nr. 3-D1 alsmede van de erbij gehaalde vergelijkingsafdruk werd overeenstemming in het algemene verloop van de papillairlijnen en inde vorm en positie van de anatomische kenmerken ten opzicht van elkaar geconstateerd. Derhalve staat volgens de algemeen erkende grondbeginselen van de dactyloscopie – het unieke en de natuurlijke onveranderlijkheid van de papillairlijn-structuren – zonder twijfel vast:
          De persoon, met betrekking tot wie op 03-04-99 in Maastricht onder de personalia
          
            [verdachte]
          
          geb. [geboortedatum] -74 in [geboorteplaats] /Nederland
          Een behandeling door de Forenische Opsporingsdienst heeft plaatsgevonden, veroorzaakte het op “kartonnen bekertje, buitenkant, in het midden” veiliggestelde spoor nr. 3-D1 met de middelvinger van zijn rechterhand.
        
        
        
          Voetnoot 1: Bundeskriminalamt (federale recherche van de Duitse Bondsrepubliek)
          Voetnoot 2:  Kriminaltechnisches Institut (Forensisch Instituut)”
          - de door het hof als bewijsmiddel 7 gehanteerde pagina uit het proces-verbaal Identificering van dactyloscopische sporen van 6 november 2008, opgemaakt door het Kriminaltechnisch Institut Baden-Württemberg. Deze pagina houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: 
        
        
        
          “1.2 Vergelijkingsmateriaal
          Als vergelijkingsmateriaal is een blad tienvingerafdrukblad van 
          
            [verdachte]
          
          geboren op [geboortedatum] -74 in [geboorteplaats]/Nederland
          aanwezig.
          De daarop afgebeelde afdrukken vertonen een voldoende aantal anatomische kenmerken. Zij zijn geschikt voor het leveren van het dactyloscopische bewijs van de identiteit.
          2.	Onderzoeksprocédé
          De onderzoeken werden uitgevoerd volgens de BKA-aanbevelingen voor deskundigen van de dactyloscopie d.d. 01-08-1980 (KTI-procedé 641D004). Het resultaat werd om redenen van kwaliteiswaarborging aan een interne controle onderworpen.
          3. Onderzoeksresultaat
          In het controleerbare gedeelte van een afdruk van het spoor nr. 1.1 evenals van de erbij genomen vergelijkingsafdruk werd overeenstemming met elkaar vastgesteld in het algemene verloop van de papillaire lijnen en in de vorm en situering van de anatomische kenmerken. Daarom staat volgens de algemeen erkende basisfeiten van de dactyloscopie – de uniciteit en natuurlijke onveranderlijkheid van het papillairlijnenbeeld zonder twijfel vast:
          De persoon, met betrekking die op 03-04-99 in Maastricht/Nederland onder de personalia
          
            [verdachte]
          
          geboren op [geboortedatum] -74 in [geboorteplaats] /Nederland
          Onderworpen is aan identificatie-maatregelen, veroorzaakte een vingerspoor van het spoor nr. 1.1 (5F), veiliggesteld bij “schrijven”, met de duim van de rechterhand.
          De identificering vond plaats op grond van een automatische AFIS-analyse.
          Een vingerspoor van het spoor nr. 1.3 (3F) kon niet worden toegewezen.
          Vier handpalmsporen nr. 1.5 konden bij gebrek aan vergelijkingsmateriaal eveneens niet worden toegewezen.
          16 vingersporen konden (...) aan de benadeelde worden toegewezen.”	
        
      
      
        2.2.4
        
          Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – in:
          “61. De verdediging heeft op 18 november 2011 gesteld dat bij de rechtsgeldige herkenning van een vingerafdruk er in Nederland tenminste 12 overeenkomsten moeten zijn. Aangezien het dossier slechts stelt dat er voldoende overeenkomsten zijn, staat daarmee in het geheel niet vast dat er voldoende overeenkomsten zijn geweest om de vingerafdruk/duimafdruk als bewijsmiddel te kunnen gebruiken.
          (...)
          De processen-verbaal die betrekking hebben op het onderzoek naar deze vingerafdrukken zijn tegenstrijdig en derhalve onbetrouwbaar.
          De Rechtbank volstaat met betrekking tot dit probleem met de mededeling in de 4e alinea van p. 3 van het vonnis:
          “Vervolgens vond er een dactyloscopisch onderzoek plaats, waarbij de vingerafdruk van [naam 2] , aangetroffen op de drinkbeker die op 9 februari 2006 op Schiphol werd veiliggesteld, werd vergeleken met de vingerafdrukken van [verdachte] . De conclusie van het onderzoek was dat de vingerafdruk op de beker gelijk was aan de vingerafdruk van de middelvinger van de rechterhand van [verdachte] .”
          65. Hetzelfde geldt al evenzeer voor de wijze waarop is omgegaan met de afdruk van de rechterduim van cliënt, die zou zijn aangetroffen op een door [betrokkene 1] overhandigd blad papier.
          66. En wat te denken van het gestelde op p. 708 van het proces-verbaal van het Landeskriminalamt Baden-Württemberg (...):
          “2.) Op grond van de lichte ondergrond leidde een fotografische veiligstelling niet tot succes.”
          en:
          “3.) De sporendrager werd nu overeenkomstig een handleiding van het BKA op 17-02-2006 met een siliconenhoudende substantie (afvormmiddel tandarts) af gevormd. Daarop ziet men in het strijklicht decente vingerafdrukken van de verdachte. Een fotografische veiligstelling leidde echter niet tot succes.”
          en:
          “5.) De eerste fotografische successen traden op. Desondanks zijn meerdere sporen niet optimaal veilig te stellen omdat een gekleurde ondergrond de kwaliteit van de sporen vermindert.”
          67. De verdediging heeft steeds begrepen dat het om één vingerspoor op een kartonnen drinkbeker ging, doch op 1648/17 wordt gesproken over kwaliteit van de sporen (meervoud).
          68. Op p. 709 staat (...):
          “Notitie: De sporen dienen aansluitend rechtstreeks aan vakafdeling 741 ter analysering te worden doorgestuurd. Er wordt verzocht ook bij minder dan 8 minutiae mogelijke matches in het systeem mee te delen.”
          69. Hieruit blijkt dat ook minder dan 8 mogelijke overeenkomsten bij de vingersporen vergelijking moeten worden gemeld. Werd elders nog gesproken over 12 overeenkomsten, bij onderzoek blijkt op 1648/18 dat het om maximaal 8 maar mogelijk minder treffers ging, zodat ook hieruit blijkt dat de wijze waarop met dactyloscopische sporen is omgegaan, op geen wijze voldoet aan de eisen die worden gesteld, naar Nederlandse maatstaven.
          (...)
          71. De verdediging wijst ook nog op de forensisch onderzoeksopdracht van 21 oktober 2008, dossiernummer 45240/08, waarin is aangekruist (...):
          ‘evalutie van dactyloscopische sporen’ en in de kolom rechts wordt vermeld,
          ‘vergelijkingsafdrukken/x niet mogelijk’.
          Hieruit blijkt dat evaluatie van dactyloscopische sporen niet mogelijk was. Dit is geheel in overeenstemming met hiervoor gestelde.
          (...)
          tussenconclusie:
          74. Aan de dactyloscopische sporen kan geen bewijs worden ontleend.”
        
      
    
    
      2.3
      Gelet op de inhoud van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen ligt in de bestreden uitspraak als vaststelling van het Hof besloten dat de twee in Duitsland uitgevoerde dactyloscopische onderzoeken beide zijn verricht volgens de BKA-aanbevelingen voor deskundigen van de dactyloscopie waarbij het resultaat daarvan om redenen van kwaliteitswaarborging aan een interne controle werd onderworpen, dat bij beide onderzoeken overeenstemming in het algemene verloop van de papillairlijnen en in de vorm en positie van de anatomische kenmerken ten opzichte van elkaar werd geconstateerd en dat op grond daarvan in beide gevallen zonder twijfel vaststond dat de onderzochte sporen door de verdachte werden veroorzaakt. 
    
    
      2.4
      Het hof was op grond van de voor het bewijs gehanteerde rapporten kennelijk van oordeel dat de resultaten van de in Duitsland uitgevoerde dactyloscopische onderzoeken gebaseerd waren op voldoende materiaal en, gelet op de omstandigheid dat die onderzoeken zijn uitgevoerd volgens de BKA-aanbevelingen, kennelijk betrouwbaar waren en voor het bewijs konden worden gebruikt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. De bewezenverklaring is toereikend gemotiveerd, ook in het licht van het door de raadsman aangevoerde.
    
    
      2.5
      Het cassatiemiddel faalt.
    
  
  
    
      3Bespreking van het tweede cassatiemiddel
    
      3.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat het hof artikel 14a (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) heeft geschonden door een gedeelte van de straf voorwaardelijk op te leggen, terwijl het de verdachte heeft veroordeeld tot een gevangenisstraf van 48 maanden.
    
    
      3.2
      Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich op tijdstippen gelegen in de periode van 1 mei 2005 tot en met 15 september 2005 heeft schuldig gemaakt aan verschillende misdrijven.
    
    
      3.3
      
        Artikel 14a, tweede lid, Sr luidde ten tijde van het bewezenverklaarde:
        "Ingeval van veroordeling tot gevangenisstraf van meer dan een jaar en ten hoogste drie jaren kan de rechter bepalen dat een gedeelte van de straf, tot ten hoogste een derde, niet zal worden tenuitvoergelegd."
      
    
    
      3.4
      Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 48 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Deze strafoplegging is echter in strijd met het te dezen toepasselijke, hiervoor weergegeven artikel 14a (oud) Sr.
    
    
      3.5
      Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      - verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 februari 2020.