ECLI:NL:GHARL:2018:6575, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-07-2018, 200.201.138/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vernietiging van een bindend advies, omdat het bindend advies tot stand is gekomen na overleg met slechts één van partijen. Schending van het beginsel van hoor en wederhoor.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.201.138/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/399639 / HL ZA 15-249)
    
    
    
    
      
        arrest van 17 juli 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. L. van Eck Rasmussen, kantoorhoudend te Naarden,
    
    
    
    
      tegen 
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [B] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E.L. Zondervan, kantoorhoudend te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 december 2017 hier over.
    
    
      1.2.
      
        Ingevolge dit tussenarrest heeft op 18 juni 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Partijen is bij gelegenheid van de comparitie akte verleend van het in het geding brengen van de akte uitlaten producties tevens overleggen producties 
        zijdens [appellant] , respectievelijk van twee aanvullende producties zijdens [geïntimeerde] .
        Het van de comparitie van partijen opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 
      
      
    
    
      1.3.
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het dossier dat ten behoeve van de comparitie is overgelegd, aangevuld met de hiervoor genoemde akten en het proces-verbaal van de comparitie. 
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het vonnis van de rechtbank van 30 maart 2016 zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren tegen deze vaststelling gebleken, zodat het hof daarvan kan uitgaan. Deze feiten komen, aangevuld met enkele andere vaststaande feiten, op het volgende neer. 
    
    
      2.2.
      Partijen zijn in 2005 de vennootschap onder firma Dream Team Television gestart (hierna: de vof). [appellant] voerde de administratie van de vof. De vaste boekhouder BW Consultancy (hierna: BW) stelde jaarlijks in overleg met [appellant] de jaarrekening van de vof op. 
    
    
      2.3.
      Vanwege een verstoorde verhouding hebben partijen de vof in de loop van 2012 beëindigd. Op 27 augustus 2012 hebben partijen zich uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel. Op 13 november 2012 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij de vof is beëindigd. In de vaststellingsovereenkomst is voor zover hier van belang opgenomen:
      
    
  
  
    
      2Verdeling kapitaal
    
      
        De boekhouder/accountant van de vennootschap (Brink/Wit Consultancy) zal de
      
      
        balans per 1 september 2012 opstellen en het vermogen van [appellant]  vaststellen.
    
    
    
      
        Het kapitaal (= zichtbare eigen vermogen per 1 september 2012, zonder rekening te
      
      
        houden met stille reserves en/of goodwill) zal in 24 gelijke maandelijkse termijnen
      
      
        worden (terug)betaald, aan te vangen aan het einde van de maand volgend op de
      
      
        maand waarop de overnamebalans is opgesteld (wordt de balans in september
      
      
        opgesteld, dan is de eerste betaling eind oktober en daarna telkens na 1 maand).
      
      
        Over het door de boekhouder/accountant vastgestelde kapitaal zal geen rente zijn
      
      
        verschuldigd.
      
    
    
    
      
        Indien sprake is van een positief eigen vermogen voor [appellant] zal [geïntimeerde]  dit in 24 gelijke maandelijkse termijnen betalen. Indien sprake is van een negatief eigen vermogen van [appellant] , zal [appellant] het bedrag in 24 gelijke maandelijkse termijnen
      
        terugbetalen aan [geïntimeerde] .
      
    
    
  
  
    
      3Vaststelling kapitaal
    
      
        De balans zal volgens goedkoopmansgebruik en bestendige gedragslijn door
      
      
        Brink/Wit Consultancy bindend worden vastgesteld.
      
    
    
    
      2.4.
      
        [geïntimeerde] heeft de onderneming als eenmanszaak voortgezet. 
      
    
    
      2.5.
      Voor het opstellen van de slotbalans overeenkomstig artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst heeft BW overleg gevoerd met [geïntimeerde] . 
      
    
    
      2.6.
      Op 13 maart 2013 heeft BW de balans per 27 augustus 2012 toegestuurd aan [geïntimeerde] . 
      
    
    
      2.7.
      Uit deze door BW als bindend advies opgestelde balans bleek dat [appellant] € 28.646,- aan [geïntimeerde] moest betalen. 
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 4 maart 2015 heeft BW de balans ook aan [appellant] gestuurd. 
    
    
      2.9.
      
        [appellant] heeft het bedrag van € 28.646,- niet aan [geïntimeerde] betaald.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - samengevat - primair gevorderd dat de rechtbank:
      - artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst van 13 november 2012 gedeeltelijk
      
        ontbindt, met dien verstande dat het gedeelte waarin is overeengekomen dat het
        kapitaal in 24 gelijke termijnen zal worden (terug)betaald en het gedeelte waarin
        wordt overeengekomen dat er geen rente verschuldigd is, zal worden ontbonden;
      
      - [appellant] veroordeelt tot betaling van € 28.646,- aan [geïntimeerde] ;
      - [appellant] veroordeelt tot het betalen van de wettelijke rente, de buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van de procedure, inclusief de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank het bindend advies van BW vernietigt.
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft - samengevat - bij vonnis van 30 maart 2016 in conventie de vaststellingsovereenkomst van 13 november 2012 gedeeltelijk ontbonden en heeft [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 28.646,-, vermeerderd met de wettelijke rente en de kosten van de procedure, inclusief de nakosten. De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van de grieven 
    
    
      4.1.
      
        [appellant] heeft tegen het vonnis van de rechtbank vier grieven gericht. Alle grieven richten zich - kort gezegd - tegen de rechtsoverwegingen van de rechtbank met betrekking tot  de totstandkoming en de kwalificatie van de door BW opgestelde jaarstukken over 2012. 
      
    
    
      4.2.
      Het hof ziet aanleiding eerst grief III te bespreken. In deze grief heeft [appellant] gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de gebondenheid van [appellant] aan het bindend advies in verband met de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. [appellant] heeft gesteld dat het bindend advies in strijd met de fundamentele beginselen van hoor en wederhoor tot stand is gekomen en daarom moet worden vernietigd. 
      
    
    
      4.3.
      Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 7:904 BW een beslissing van één van  partijen of van een derde in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan vernietigbaar is, indien die beslissing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.  
      
    
    
      4.4.
      
        Partijen zijn in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat BW, de vaste boekhouder van de vof sinds de start van de onderneming, de slotbalans bij wijze van bindend advies zou opstellen. Uit de stukken en hetgeen is besproken ter comparitie van 
        18 juni 2018 blijkt dat BW in het kader van het opstellen van de jaarstukken 2012 per 
        27 augustus 2012 op verschillende momenten overleg heeft gevoerd met [geïntimeerde] over de in de jaarstukken op te nemen post debiteuren. Op verzoek van [geïntimeerde] is een groot aantal facturen uit de administratie van de vof geschrapt, omdat deze oninbaar zouden zijn. Daaronder waren diverse facturen die al ter incasso uit handen waren gegeven aan een incassobureau. Als gevolg van een en ander is de post vorderingen op de balans gedaald van € 27.591,- per 31 december 2011 naar € 1.896,- per 27 augustus 2012. Dit heeft gevolgen voor het ondernemingsvermogen en voor het aandeel van ieder van de vennoten daarin.
        Het is verder komen vast te staan dat BW hierover geen overleg heeft gevoerd met [appellant] . De map met een back-up van de administratie die door [appellant] bij BW was bezorgd is op verzoek van [geïntimeerde] door BW buiten beschouwing gelaten. De jaarstukken 2012 zijn dus zonder inbreng van [appellant] en zonder dat [appellant] daarop een reactie heeft kunnen geven tot stand gekomen. Dat klemt eens te meer, omdat [appellant] altijd de contacten met BW had onderhouden en overleg met hen heeft gevoerd over de jaarstukken.
        Waar enerzijds [geïntimeerde] in de gelegenheid is geweest een duidelijk stempel op de jaarstukken te drukken en anderzijds [appellant] in het geheel niet bij de totstandkoming daarvan betrokken is geweest, moet worden geoordeeld dat het bindend advies door BW is opgesteld zonder toepassing van hoor en wederhoor.    
        Waar het gaat om een bindend advies voor beide partijen, in de vorm van een slotbalans ter beëindiging van een onderneming, is het noodzakelijk dat beide partijen betrokken worden bij de beslissingen die de boekhouder moet nemen om die slotbalans op te stellen; het gaat immers om de beëindiging van de vof, wat beide partijen ten zeerste aangaat. 
      
    
    
      4.5.
      
        Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat het enkel voor [appellant] ter inzage leggen van de aan de slotbalans ten grondslag liggende administratie het gebrek aan hoor en wederhoor niet heeft geheeld. Met een enkele inzage heeft [appellant] niet de mogelijkheid gehad om tijdens het opstellen van de slotbalans door BW zijn visie te geven op de aan de slotbalans ten grondslag liggende documenten en beslissingen. [appellant] wist pas op 
        4 maart 2015 - twee jaar nadat [geïntimeerde] daarover al beschikte - dat de slotbalans gereed was en kreeg toen pas inzage. Dit doet geen recht aan het beginsel van hoor en wederhoor. Gebondenheid van [appellant] aan het bindend advies is daarom in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en het bindend advies zal worden vernietigd. 
        Grief III slaagt daarom en dit leidt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank. Daarbij kan in het midden blijven of sprake is van een zuiver of onzuiver bindend advies en in het verlengde daarvan of de motiveringsplicht is geschonden. 
      
      
    
    
      4.6
      De overige grieven behoeven geen bespreking. 
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1.
      Grief III slaagt, zodat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Het bindend advies zal eveneens worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. 
      
    
    
      5.2.
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van beide instanties. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht	              	€    630,-
      - salaris advocaat		€ 1.447,50 (2,5 punten, tarief III zoals dat gold tot 
      
        1 mei 2018, € 579,- per punt) 
        Totaal		                          € 2.077,50
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		             €      94,08
      - griffierecht		             €    718,-
      - salaris advocaat		€ 2.782,- (2 punten x tarief III, zoals dat geldt vanaf 
      
        1 mei 2018, € 1.391,- per punt)
        Totaal		                          € 3.190,08
      
      
      
        Nu [geïntimeerde] de door [appellant] gevorderde wettelijke rente niet heeft betwist, zal deze worden toegewezen als verzocht, ingaande veertien dagen na de datum van dit arrest.
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep: 
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 30 maart 2016 en, opnieuw rechtdoende,
    
    
    
      vernietigt het bindend advies, opgesteld door BW Consultancy van 13 maart 2013,
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af, 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 630,- aan verschotten en € 1.447,50 aan geliquideerd salaris in eerste aanleg en 
      € 812,08 aan verschotten en € 2.782,- aan geliquideerd salaris in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest,
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het betreft de veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M. van den Steenhoven, mr. B.J.H. Hofstee en 
      mr. I.F. Clement en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      17 juli 2018.