ECLI:NL:RBDHA:2021:4042, Rechtbank Den Haag, 16-04-2021, C/09/606894 / KG ZA 21/108
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Eiseres heeft haar principiële klachten tegen het merkvoorschrift op zichzelf niet eerder aangekaart, maar pas na ontvangst van het voor haar negatieve gunningsvoornemen. Daarom heeft zij haar recht verwerkt om daarover nu nog te klagen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/606894 / KG ZA 21/108 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 16 april 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Noorloos Specialist Equipment B.V. te Kaatsheuvel,
      eiseres,
      advocaat mr. L.J.W. Sueters te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Defensie, Defensie Materieel Organisatie) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.A. Rooijakkers te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        Groenendijk Bedrijfskleding B.V. te Woerden,
      advocaat mr. A.H. Klein Hofmeijer te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Noorloos’, ‘de Staat’ en ‘Groenendijk’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met (aanvullende aktes en uiteindelijk) 42 producties;
        -	de conclusie van antwoord met producties van de Staat;
        - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van Groenendijk;
        -	de conclusie van antwoord met productie van Groenendijk;
        -	de akte van de zijde van Noorloos met een reactie op de conclusie van antwoord van Groenendijk;
        -	de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 maart 2021. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst c.q. voeging
    
    
      2.1.
      Groenendijk heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Noorloos en de Staat. Ter zitting hebben Noorloos en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Groenendijk is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      De Defensie Materieel Organisatie (DMO), een onderdeel van het Ministerie van Defensie, heeft een Europese openbare aanbesteding gestart voor de (dienstverlening voor de) levering van gevechtslaarzen en sokken voor militairen werkzaam binnen Defensie.
      
    
    
      3.2.
      Inschrijvers moesten gevechtslaarzen aanbieden voor acht verschillende categorieën. De aanbestedingsstukken schrijven bij elk van deze acht categorieën voor welke twee of drie merk- en typecombinaties van gevechtslaarzen moeten worden aangeboden, met daarbij per categorie de mogelijkheid om één alternatief aan te bieden (hierna: het merkvoorschrift). De Aanbestedingsleidraad meldt in 3.5.1 over het merkvoorschrift:
      
      
        
          “De gevraagde kwaliteit wordt voor gevechtslaarzen omschreven door middel van een verwijzing naar een bepaald artikel van een bepaald merk. Per categorie mag er slechts 1 product/merk combinatie worden vervangen door een door Inschrijver voorgesteld alternatief (...).
        
      
      
      
        
          De huidige combinaties van merk en type binnen een categorie zorgen voor een hoge acceptatiegraad en daardoor ook arbeidssatisfactie (‘fijne schoenen’) onder militairen van Defensie. Defensie ziet het als een te groot risico voor de inzetbaarheid en bedrijfsvoering om deze combinaties van merk en type voor een categorie volledig los te laten en na deze aanbesteding wellicht over te moeten stappen op 2 of 3 volledig nieuwe combinaties van merk en type binnen een categorie, vooral omdat niet de mogelijkheid bestaat de nieuwe combinaties aan een gebruikerstest te onderwerpen.
        
      
      
      
        
          Rigoureus overstappen zou negatieve consequenties kunnen hebben voor de acceptatiegraad en arbeidssatisfactie onder militairen. En dat zou vervolgens kunnen leiden tot verminderde inzetbaarheid en uitstroom van personeel. Om dat risico in te perken en om de Inschrijvers tegemoet te komen, is besloten dat per categorie voor de Inschrijver de mogelijkheid bestaat (maximaal) 1 combinatie van merk en type te vervangen door een door Inschrijver vast te stellen alternatief. (...)”
        
      
      
    
    
      3.3.
      In totaal hebben drie ondernemingen een inschrijving ingediend, waaronder Noorloos en Groenendijk. 
      
    
    
      3.4.
      Bij brief van 15 januari 2021 heeft DMO aan Noorloos bericht dat haar inschrijving op de derde plek is geëindigd en dat de inschrijving van Groenendijk is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      Noorloos vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en – voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen – de opdracht opnieuw aan te besteden.
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert Noorloos – samengevat – het volgende aan. Het merkvoorschrift is in strijd met 2.76 lid 3 en 4 van de Aanbestedingswet 2012, het gelijkheidsbeginsel en artikel 34 van het Werkingsverdrag van de Europese Unie. Daarom kan de Staat op basis van deze aanbesteding geen rechtmatige gunningsbeslissing nemen en moet een heraanbesteding volgen voor de opdracht. Als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Staat heeft Noorloos geen eerlijke kans kunnen maken op verwerving van de opdracht. Noorloos is beknot in het vormgeven van haar inschrijving. Ook heeft DMO voor zes van de acht categorieën het merk Meindl voorgeschreven, terwijl deze leverancier heeft geweigerd een offerte uit te brengen aan Noorloos. Hierdoor had Noorloos de mogelijkheid om maximaal één alternatief aan te bieden voor deze categorieën al benut en kon zij geen andere alternatieven meer aanbieden. Noorloos had dat wel gewild. 
      
    
    
      4.3.
      De Staat en Groenendijk voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      
        Groenendijk vordert, zakelijk weergegeven:
        I. voorwaardelijk, voor zover een vordering is vereist voor tussenkomst: de Staat te veroordelen de opdracht definitief aan Groenendijk te gunnen, voor zover de Staat de opdracht nog wenst te verstrekken;
        II. voorwaardelijk, voor zover een vordering is vereist voor tussenkomst én indien de huidige gunningsbeslissing wordt ingetrokken: de Staat te veroordelen Noorloos uit te sluiten van de nieuwe aanbestedingsprocedure;
        III. Noorloos te veroordelen tot betaling aan Groenendijk van € 30.000,-- als voorschot op een in rechte vast te stellen schadevergoeding.
      
      
    
    
      4.5.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van partijen met betrekking tot deze vorderingen hierna worden besproken.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Partijen twisten allereerst over de vraag of Noorloos haar recht heeft verwerkt om te klagen over de opzet van de aanbesteding, meer specifiek over het merkvoorschrift. Voor de beoordeling daarvan is uitgangspunt dat van een adequaat handelend inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. Een inschrijver dient zijn bezwaren duidelijk en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde te stellen, zodat eventuele onregelmatigheden kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02 Grossmann). Bij dit algemene leerstuk komt dat paragraaf 1.4 van de Aanbestedingsleidraad vermeldt dat bezwaren “zo spoedig mogelijk, uiterlijk op de ‘uiterste datum stellen van vragen’ volgens de planning moeten worden aangegeven via Negometrix, het bij deze aanbesteding gebruikte platform.
      
    
    
      5.2.
      Noorloos stelt zich op het standpunt dat zij tijdig heeft geklaagd met haar e-mail van 19 augustus 2020, een aangevulde versie van de e-mail van 18 augustus 2020, aan mevrouw [X], inkoper van DMO. Volgens Noorloos kan haar niet worden tegengeworpen dat zij haar klachten niet via Negometrix kenbaar heeft gemaakt, omdat mevrouw [X] in een telefoongesprek zelf heeft gevraagd haar de klachten te mailen. Wat daar ook van zij, de voorzieningenrechter is van oordeel dat Noorloos in haar e-mail van 19 augustus 2020 niet haar principiële bezwaar tegen het merkvoorschrift op zich aan de orde heeft gesteld dat zij nu in deze procedure aanvoert.
      
    
    
      5.3.
      Het is juist dat Noorloos, zoals zij stelt, in haar e-mail bezwaar heeft gemaakt tegen 3.5.1 van de Aanbestedingsleidraad met de woorden “de gevraagde kwaliteit wordt omschreven door verwijzing naar merknamen en type. Hiermee staat dus eigenlijk het assortiment al vast” maar dit bezwaar wordt toegelicht in de volgende zinnen. Die zinnen vermelden “De keuze voor de merken en types die nu genoemd zijn zijn niet gebaseerd op resultaten uit het verleden en ook niet op tevredenheid en nog belangrijker ook niet op pasvorm. Defensie (...) vind het een te groot risico om de combinaties van merk en types los te laten. Dit is natuurlijk volkomen tegenstrijdig en onwaar. Niet alleen hebben de schoenen van de merken Meindl en Haix de afgelopen jaren geleid tot extreem veel klachten, blessures en problemen, maar de combinaties van merken en types zoals nu gesteld zijn, zijn geen combinaties waar men nu uit kan kiezen. Dit het is een onzinargument/leugen dat men nu deze combinaties niet wilt loslaten.” Hieruit volgt dat de redenen om te kiezen voor het merkvoorschrift in de visie van Noorloos niet deugen en dat zij bezwaar heeft tegen de op de voorkeurslijst genoemde merken, maar niet dat Noorloos fundamentele kritiek heeft op het merkvoorschrift als zodanig. Noorloos spreekt in het vervolg van de e-mail haar voorkeur uit voor het loslaten van de merkengedachte, maar ook die suggestie wordt niet vergezeld van een principieel bezwaar tegen het gekozen systeem, maar alleen van de veronderstelling dat het baseren van de schoenkeuze op 3D-voetmeting en passend advies tot een hogere tevredenheid zal leiden. Hoewel Noorloos terecht heeft aangevoerd dat van een inschrijver niet kan worden gevergd zijn bezwaren met een juridische kwalificatie te duiden, had het wel op de weg van Noorloos gelegen om aan DMO kenbaar te maken dat zij van mening was dat zij geen eerlijke kans maakt op gunning van de opdracht indien het merkvoorschrift zou worden gehandhaafd. 
      
    
    
      5.4.
      Noorloos vervolgt haar e-mail met de stelling dat het onbegrijpelijk is dat andere merken, die volgens haar beter scoren, niet op de voorkeurslijst staan, maar slechts als alternatief in aanmerking kunnen komen. Dat ongenoegen ziet op de keuze van DMO om bepaalde merken op de voorkeurslijst op te nemen. Noorloos meldt in haar e-mail ook nog dat het alleen mogelijk is om de aanbesteding uit te voeren met schoenen die aan de gestelde functionele eisen voldoen als de voorkeurslijst uit de aanbesteding wordt gehaald, maar ook deze klacht ziet kennelijk op de kwaliteit van de in de voorkeurslijst opgenomen merken en niet zozeer op het principe van het merkenvoorschrift. DMO had die opmerking in ieder geval niet als kritiek op de opzet van de aanbesteding hoeven te begrijpen.
      
    
    
      5.5.
      Gelet op het voorgaande kan onbesproken blijven of het Noorloos kan worden aangerekend dat zij haar bezwaren niet op de in de Aanbestedingsleidraad voorgeschreven wijze, via Negometrix, naar voren heeft gebracht. Noorloos heeft pas na ontvangst van het voor haar negatieve gunningsvoornemen haar bezwaren tegen de opzet van de aanbestedingsprocedure uiteengezet. Door het doen van een onvoorwaardelijke inschrijving heeft zij haar recht om daarover nu alsnog te klagen verwerkt. De Grossmann-doctrine beoogt een aanbestedende dienst en andere inschrijvers nu juist tegen een dergelijke handelwijze te beschermen. De stelling van Noorloos dat het gaat om een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure, die niet zou mogen leiden tot een succesvol beroep op rechtsverwerking, gaat niet op. Juist als het gaat om een (vermeend) ernstig gebrek van fundamentele aard had het op de weg van Noorloos gelegen daarover tijdig en duidelijk te klagen. 
      
    
    
      5.6.
      Daarbij merkt de voorzieningenrechter nog het volgende op voor wat betreft de door DMO voorgeschreven combinaties van merken/typen van Meindl. Noorloos stelt dat andere ondernemingen ten opzichte van haar zijn bevoordeeld omdat gebleken is dat Meindl heeft geweigerd voorgeschreven merken/typen te leveren aan Noorloos. De Staat heeft aangevoerd dat Noorloos het aan haar zelf te wijten heeft dat Meindl heeft besloten geen zaken met haar te doen, omdat Noorloos haar verzoek aan Meindl om een prijsopgave op weinig professionele wijze heeft gedaan. Wat daar ook van zij, de voorzieningenrechter is van oordeel dat Noorloos – indien zij werkelijk van mening was dat zij met de weigering van Meindl om een offerte te verstrekken niet in staat was een goede inschrijving te doen – dat probleem direct bij DMO had moeten melden. Noorloos was hiervan al in oktober 2020 op de hoogte, maar heeft hiervan niettemin pas melding gemaakt nadat zij de voor haar negatieve gunningsbeslissing had ontvangen, in januari 2021. Ook op dit punt heeft Noorloos haar recht om te klagen dus verwerkt.
      
    
    
      5.7.
      De conclusie is dat de vorderingen van Noorloos niet voor toewijzing in aanmerking komen.
      
    
    
      5.8.
      Groenendijk heeft twee voorwaardelijke vorderingen ingesteld (I en II). Deze vorderingen kunnen onbesproken blijven, omdat de voorwaarde niet is vervuld. De voorzieningenrechter acht het instellen van een vordering niet noodzakelijk voor tussenkomst. 
      
    
    
      5.9.
      Groenendijk vordert onder III veroordeling van Noorloos tot betaling van een voorschot op schadevergoeding aan haar. Groenendijk stelt dat Noorloos onrechtmatig tegen haar heeft gehandeld door niet tijdig te klagen over de opzet van de aanbesteding, dan wel niet voldoende gevolg heeft gegeven aan haar klacht. De door Groenendijk geleden schade staat nog niet vast, maar bestaat uit de nodeloos door haar gemaakte kosten voor het doen van een inschrijving indien de aanbesteding wordt ingetrokken, aldus Groenendijk. Gelet op deze onderbouwing is de formulering van de vordering in het petitum kennelijk abusievelijk onvoorwaardelijk. Nu de vorderingen van Noorloos worden afgewezen, lijdt Groenendijk in haar eigen visie geen schade, zodat de vordering tot betaling van een voorschot daarvan zal worden afgewezen. Overigens zou deze vordering ook bij een inhoudelijk oordeel over de opzet van de aanbesteding niet voor toewijzing in aanmerking komen. In dat geval zou de voorzieningenrechter immers tot het oordeel zijn gekomen dat Noorloos wél tijdig had geklaagd en zou de grondslag aan de vordering tot schadevergoeding komen te vervallen. 
      
    
    
      5.10.
      Noorloos zal, als de in het ongelijk gestelde partij in haar verhouding tot de Staat, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat. De Staat heeft verzocht de op verzoek van de rechtbank ingediende Conclusie van Antwoord in aanmerking te nemen bij de proceskostenvergoeding, maar daar zal geen extra bedrag voor worden toegekend. Het vaste bedrag aan salaris advocaat in kort gedingen bevat een tegemoetkoming voor alle kosten voor het voeren van verweer. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). 
      
    
    
      5.11.
      Nu Noorloos en Groenendijk over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zal de voorzieningenrechter bepalen dat zij ieder hun eigen proceskosten dragen in hun onderlinge verhouding. 
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst al het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Noorloos in de kosten van dit geding aan de zijde van de Staat, tot dusverre begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente is verschuldigd;
      
    
    
      6.4.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.5.
      bepaalt dat in de onderlinge verhouding tussen Noorloos en Groenendijk zij ieder hun eigen kosten dragen.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2021. 
      
      
      
        
          hvd