ECLI:NL:RBMNE:2016:67, Rechtbank Midden-Nederland, 13-01-2016, C/16/389874 / HA ZA 15-305
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Eiseres heeft een contragarantie afgegeven tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van gedaagde jegens verkopers uit hoofde van een koopovereenkomst. Gedaagde heeft niet aan zijn verplichtingen voldaan met als gevolg dat eiseres onder de contragarantie heeft uitgekeerd. De vraag die voorligt is of gedaagde aansprakelijk is voor de schade van eiseres. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/389874 / HA ZA 15-305
    
    
    
      
        Vonnis van 13 januari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. J.G. Princen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.D.J. van Ruyven.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna eiseres en gedaagde genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 24 juni 2015;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 20 oktober 2015.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        Op 11 april 2011 heeft gedaagde in privé een koopovereenkomst met verkopers gesloten ter zake van een woning in Lexmond (hierna: de koopovereenkomst). Gedaagde en verkopers zijn overeengekomen dat gedaagde de woning uiterlijk op 16 december 2013 zou afnemen, bij gebreke waarvan gedaagde jegens verkopers een contractuele boete van 
        € 78.750,- verschuldigd zou zijn (hierna: de boete). 
      
      
    
    
      2.2.
      Coöperatieve Rabobank Lopikerwaard U.A. (hierna: Rabobank Lopikerwaard) heeft op 26 augustus 2011 in opdracht van gedaagde een bankgarantie ter hoogte van (maximaal) € 78.750,- afgegeven tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van gedaagde jegens verkopers uit hoofde van de koopovereenkomst (hierna: de bankgarantie). De bankgarantie heeft een geldigheidsduur tot en met 16 december 2013.
      
    
    
      2.3.
      
        [bedrijf 1] was enig aandeelhouder en bestuurder van eiseres. Enig aandeelhouder van [bedrijf 1] was toen [bedrijf 2] , van welke laatste rechtspersoon gedaagde tevens zelfstandig bevoegd bestuurder was. Zelfstandig bevoegd bestuurder van [bedrijf 1] was destijds [bedrijf 3] , waarvan gedaagde enig aandeelhouder en bestuurder was. 
      
    
    
      2.4.
      
        [bedrijf 3] en [aanvankelijke naam van bedrijf van eiseres] waarvan de naam bij statutenwijziging van 31 december 2013 is gewijzigd in die van eiseres, hebben op 26 augustus 2011 een contragarantie afgegeven voor een bedrag van (maximaal) € 78.750,- tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van gedaagde jegens verkopers zoals omschreven in de bankgarantie (hierna: de contragarantie). Deze contragarantie is ondertekend door gedaagde in zijn hoedanigheid van (indirect) zelfstandig bestuurder van eiseres. In de contragarantie is – voor zover relevant – het volgende opgenomen:
      
      
        “De opdrachtgever (d.w.z. [bedrijf 3] en [aanvankelijke naam van bedrijf van eiseres] ; toevoeging rechtbank) verbindt zich – hoofdelijk – tegenover de bank (d.w.z. Rabobank Lopikerwaard; toevoeging rechtbank):
        a. op eerste verzoek van de bank aan de bank te betalen al hetgeen de bank uit hoofde van vermelde bankgarantie heeft betaald; deze verplichting tot betaling ontstaat door het enkele feit van betaling door de bank aan de notaris” 
      
    
    
      2.5.
      Op 24 februari 2012 heeft Dura Vermeer Divisie Bouw en Vastgoed B.V. alle aandelen in [aanvankelijke naam van bedrijf van eiseres] gekocht.
      
    
    
      2.6.
      Begin december 2013 heeft gedaagde verkopers medegedeeld dat hij de woning niet zou afnemen. Verkopers hebben gedaagde per brief van 3 december 2013 gesommeerd uiterlijk op 16 december 2013 de woning af te nemen. Daarbij hebben verkopers tevens aanspraak gemaakt op de boete voor het geval gedaagde de woning niet op 16 december 2013 zou afnemen. 
      
    
    
      2.7.
      De notaris van verkopers heeft per brief van 4 december 2013 aan Coöperatieve Rabobank Utrechtse Waarden e.o. U.A. (hierna: Rabobank Utrechtse Waarden) de bankgarantie ingeroepen en laatstgenoemde verzocht uiterlijk 16 december 2013 een bedrag van € 78.750,- over te maken op de rekening van de notaris.
      
    
    
      2.8.
      Gedaagde heeft de woning niet afgenomen op 16 december 2013.  
      
    
    
      2.9.
      Rabobank Lopikerwaard heeft een bedrag van € 78.750,- onder de bankgarantie uitgekeerd aan de notaris op verzoek van verkopers.
      
    
    
      2.10.
      Op 19 december 2014 heeft Dura Vermeer Divisie Bouw en Vastgoed B.V. , gedaagde schriftelijk gesommeerd om uiterlijk op 5 januari 2015 een bedrag van € 78.750,- terug te betalen.  
      
    
    
      2.11.
      Eiseres heeft op 19 februari 2015 verlof verzocht en verkregen om conservatoir beslag te leggen ten laste van gedaagde op zijn woning. Eiseres heeft dit beslag op 23 februari 2015 gelegd. Op 24 februari 2015 heeft eiseres verlof verzocht en verkregen om beslag te leggen op de inventaris van gedaagde. Dit beslag is tot op heden niet gelegd omdat gedaagde tot tweemaal toe niet thuis was ten tijde van de beslaglegging door de deurwaarder. 
      
    
    
      2.12.
      Op 10 maart 2015 is een bedrag van € 78.750,- afgeschreven van de rekening van [aanvankelijke naam van bedrijf van eiseres] naar de rekening van Dura Vermeer Divisie Bouw en Vastgoed B.V. onder vermelding van “bankgarantie”. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Eiseres vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van gedaagde:
      
      
        
          Primair
        
      
      
      a. om aan eiseres te voldoen een bedrag van € 78.750,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 september 2014, althans vanaf 1 januari 2015, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag van algehele betaling uit hoofde van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW);
      
      
        
          Subsidiair
        
      
      
      om aan eiseres te voldoen een bedrag van € 78.750,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 september 2014, althans vanaf 1 januari 2015, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag van algehele betaling uit hoofde van artikel 6:212 BW juncto artikel 6:30 BW; 
      
      
        
          Primair en subsidiair
        
      
      
      om aan eiseres te voldoen een bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten van    € 3.000,-, althans een in goede justitie te betalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 september 2014, althans vanaf 1 januari 2015, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling;
      
      in de kosten van het geding waaronder begrepen de kosten van beslaglegging, onder de bepaling dat (i) de proceskosten en de kosten voor beslaglegging voldaan dienen te worden binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, en – voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt – (ii) te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede (iii) met veroordeling van gedaagde in de nakosten ter hoogte van € 131,-, dan wel, indien betekening plaatsvindt, ter hoogte van € 199,-.
      
    
    
      3.2.
      Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat gedaagde jegens eiseres aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW. Ter onderbouwing hiervan heeft eiseres het volgende aangevoerd. Gedaagde heeft wanprestatie gepleegd jegens verkopers, in de wetenschap dat eiseres voor de schade zou opdraaien. Daarmee heeft gedaagde in strijd gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en zodoende een onrechtmatige daad jegens eiseres gepleegd. Deze onrechtmatige daad valt toe te rekenen aan gedaagde. Als gevolg van deze onrechtmatige daad heeft eiseres schade geleden. Subsidiair heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat gedaagde – ten koste van eiseres – ongerechtvaardigd is verrijkt voor een bedrag van € 78.750,-. 
      
    
    
      3.3.
      Gedaagde heeft verweer gevoerd. Gedaagde heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, althans dat deze moeten worden afgewezen, omdat (primair) geen sprake is van aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 6:162 BW en (subsidiair) gedaagde zich niet ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van eiseres. Ook heeft gedaagde het standpunt ingenomen dat eiseres geen recht heeft op betaling omdat Dura Vermeer Divisie Bouw en Vastgoed B.V. voorafgaand aan de koop van de aandelen in eiseres (voorheen [aanvankelijke naam van bedrijf van eiseres] ) een uitvoerig due diligence-onderzoek heeft uitgevoerd, op de hoogte was van de contragarantie en de contragarantie is verdisconteerd in de koopprijs. Daarnaast heeft gedaagde aangevoerd dat Dura Vermeer Divisie Bouw en Vastgoed B.V. omstreeks december 2012/januari 2013 beslag heeft gelegd op alle bezittingen van zijn B.V.’s en zij op dat moment kon weten dat gedaagde de woning niet meer zou kunnen afnemen en dat aanspraak zou worden gemaakt op de contragarantie.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      In deze procedure draait het om de vraag of gedaagde jegens eiseres aansprakelijk is uit hoofde van artikel 6:162 BW. Voor aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW dient voldaan te zijn aan de volgende vijf vereisten: (a) onrechtmatige daad, (b) toerekenbaarheid van de daad aan de dader, (c) schade, (d) causaal verband tussen daad en schade en (e) relativiteit. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat aan al deze vereisten is voldaan. 
      
    
    
      4.2.
      Het verweer van gedaagde komt er in de kern op neer dat hij betwist dat sprake is van (a) een onrechtmatige daad die (b) aan hem kan worden toegerekend, alsmede dat eiseres (c) schade heeft geleden en dat sprake is van (d) causaal verband tussen daad en schade. De rechtbank zal dit verweer hieronder beoordelen.  
      
      
        
          Onrechtmatige daad
        
      
      
    
    
      4.3.
      Eiseres heeft gesteld dat gedaagde wanprestatie heeft gepleegd jegens verkopers, in de wetenschap dat eiseres voor de schade zou opdraaien. Daarmee heeft gedaagde volgens eiseres – onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad – jegens eiseres in strijd gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 
      
    
    
      4.4.
      Gedaagde heeft deze stellingen betwist. Gedaagde heeft in de eerste plaats aangevoerd dat gedaagde niet jegens verkopers tekort is geschoten in zijn verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst. Ter onderbouwing van die stelling heeft gedaagde aangevoerd dat hij een bankgarantie heeft afgegeven voor het geval hij de woning niet kon afnemen en dat, doordat verkopers een beroep hebben gedaan op de bankgarantie, de door verkopers geleden schade als gevolg van het niet afnemen van de woning is vergoed. Dit betoog faalt. Tussen partijen staat vast dat gedaagde en verkopers zijn overeengekomen dat gedaagde uiterlijk op 16 december 2013 de woning zou afnemen, bij gebreke waarvan gedaagde jegens verkopers de boete verschuldigd zou zijn. Ook staat tussen partijen vast dat gedaagde tekort is geschoten in zijn verplichting om de woning op 16 december 2013 af te nemen. Tot slot staat tussen partijen vast dat verkopers vervolgens – via de notaris – onder de bankgarantie hebben getrokken en dat de notaris uit hoofde van de bankgarantie een bedrag van € 78.750,- heeft ontvangen. Het enkele feit dat de door verkopers geleden schade daarmee is vergoed, neemt de tekortkoming van gedaagde niet weg. Gedaagde heeft geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die een ander oordeel zouden rechtvaardigen.
      
    
    
      4.5.
      Het is vervolgens de vraag of de tekortkoming van gedaagde jegens verkopers kan worden gekwalificeerd als een onrechtmatige daad jegens eiseres in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW. Bij de beantwoording van die vraag stelt de rechtbank het volgende voorop. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van een overeenkomst dat deze derde schade of ander nadeel kan lijden als een contractspartij in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt meebrengen dat die contractspartij deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen dit meebrengen zal de rechter de relevante omstandigheden van het geval dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractspartij kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractspartij bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde geboden schadeloosstelling (HR 24 september 2004, NJ 2008, 587).
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank acht de volgende omstandigheden van belang. In hoedanigheid van (indirect) bestuurder van eiseres heeft gedaagde namens eiseres een contragarantie gesteld in verband met een persoonlijke verbintenis van gedaagde. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee ook een zakelijk belang van eiseres was gediend. De belangen van eiseres waren – door het afgeven van de contragarantie – zo nauw betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de koopovereenkomst dat eiseres schade zou lijden als gedaagde in de uitvoering tekort zou schieten. Immers, in dat geval zou een beroep kunnen worden gedaan op de bankgarantie en zodoende ook op de contragarantie, waardoor eiseres een bedrag van          € 78.750,- verschuldigd zou zijn, terwijl gedaagde geen zekerheid had gesteld jegens eiseres. Eiseres heeft verder gesteld dat gedaagde wist dat eiseres dit bedrag zou moeten betalen als hij tekort zou schieten in zijn verplichtingen onder de koopovereenkomst, omdat gedaagde de contragarantie, als (indirect) bestuurder van eiseres, heeft ondertekend. Gedaagde heeft dit niet betwist. Voor de rechtbank staat daarom vast dat gedaagde ermee bekend was dat de belangen van eiseres betrokken waren bij de uitvoering van de koopovereenkomst. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat gedaagde rekening had moeten houden met de belangen van eiseres bij de behoorlijke nakoming van de koopovereenkomst en dat eiseres erop mocht vertrouwen dat gedaagde dat ook zou doen. Dat heeft gedaagde niet gedaan.
      
    
    
      4.7.
      Gedaagde heeft ter comparitie verklaard dat Dura Vermeer , in verband met een zakelijk geschil naar aanleiding van de koop van de aandelen in eiseres, omstreeks december 2012/januari 2013 beslag heeft gelegd op alle bezittingen van de vennootschappen van gedaagde. Volgens gedaagde had Dura Vermeer op dat moment kunnen weten dat gedaagde de woning niet zou kunnen afnemen en dat aanspraak gemaakt zou kunnen worden op de contragarantie. Voor zover gedaagde hiermee heeft willen betogen dat hij daardoor geen rekening meer kon houden met de belangen van eiseres, zodat het laten afgeven van de contragarantie, in combinatie met het niet afnemen van de woning, niet aan hem kan worden toegerekend, heeft hij zijn stellingen onvoldoende onderbouwd. Niet gesteld of gebleken is immers dat de beslagen onrechtmatig zijn gelegd.
      
    
    
      4.8.
      Met inachtneming van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat gedaagde jegens eiseres dermate onzorgvuldig jegens eiseres heeft gehandeld dat sprake is van een aan hem toerekenbare onrechtmatige daad.
      
      
        
          Schade en causaal verband
        
      
      
    
    
      4.9.
      Eiseres heeft gesteld dat zij schade heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige daad. Ter onderbouwing van die stelling heeft eiseres aangevoerd dat indien gedaagde zijn persoonlijke verplichting uit hoofde van de koopovereenkomst was nagekomen, er nooit een beroep zou zijn gedaan op de contragarantie en zodoende geen bedrag van € 78.750,- van de rekening van eiseres zou zijn gecrediteerd. 
      
    
    
      4.10.
      Gedaagde heeft betwist dat eiseres schade heeft geleden en dat sprake is van een causaal verband tussen daad en schade. Ter onderbouwing van deze betwisting heeft gedaagde aangevoerd dat niet eiseres maar Dura Vermeer heeft betaald, dat niet duidelijk is aan wie Dura Vermeer heeft betaald en waar deze betaling betrekking op heeft gehad. Daarnaast heeft gedaagde zich op het standpunt gesteld dat betaling heeft plaatsgevonden na het verstrijken van de geldigheidsduur van de contragarantie.  
      
    
    
      4.11.
      Ter comparitie heeft eiseres verklaard dat het juist is dat Dura Vermeer Groep N.V. het bedrag van € 78.750,- heeft betaald, maar dat dit bedrag uiteindelijk wel ten laste is gekomen van eiseres. Ter onderbouwing van die stelling heeft eiseres een aantal producties in het geding gebracht. In de eerste plaats heeft zij de details van een betaling van een bedrag van € 78.750,- door Dura Vermeer Groep N.V. aan Rabobank Rotterdam op 5 december 2014 onder vermelding van “Claim bankgarantie [...] / [...] [aanvankelijke naam van bedrijf van eiseres] -Rabo Utrechtse Waarden inz. Bankgar. [gedaagde] [naam]  Notarissen” (productie 10) in het geding gebracht. In de tweede plaats heeft zij een factuur van Dura Vermeer Groep N.V. aan Dura Vermeer Divisie Bouw en Vastgoed B.V. d.d. 15 december 2014 met als omschrijving “Claim Rabobank bankgarantie [...] / [...] ” (productie 11) in het geding gebracht. Ten derde heeft eiseres transactiegegevens van een betaling van een bedrag van € 78.750,- door Dura Vermeer Divisie Bouw en Vastgoed B.V. aan Dura Vermeer Groep N.V. op 19 januari 2015 (productie 12) in het geding gebracht. Tot slot heeft eiseres verwezen naar een rekeningafschrift van [aanvankelijke naam van bedrijf van eiseres] (productie 4 zijdens eiseres en productie 7 zijdens gedaagde,) waaruit volgt dat op 10 maart 2013 een bedrag van € 78.750,- is afgeschreven ten gunste van Dura Vermeer Divisie Bouw en Vastgoed B.V. , onder de omschrijving “bankgarantie”. 
      
    
    
      4.12.
      Gedaagde heeft ter comparitie betwist dat op grond van de hiervoor genoemde producties vaststaat dat het bedrag van € 78.750,- uiteindelijk ten laste is gekomen van eiseres. Zij heeft deze betwisting onderbouwd door te stellen dat het factuurnummer op productie 11 (factuurnummer 4000523) niet overeenkomt met het factuurnummer op productie 12 (factuurnummer 4400891). Eiseres heeft daarop ter comparitie verklaard dat de reden dat op productie 12 een ander factuurnummer staat dan op productie 11 is dat zodra een factuur binnenkomt bij Dura Vermeer die factuur een stempel krijgt met een nummer van binnenkomst. 
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank overweegt dat uit productie 12 blijkt dat het hier om dezelfde factuur gaat, nu op het overzicht betaaladviesstaat in de kolom ‘extern factuurnr’ expliciet wordt verwezen naar factuurnummer 4000523. Hiermee is voor de rechtbank de cirkel rond, nu uit productie 10 zijdens eiseres (in het bijzonder uit de vermelding: “Claim bankgarantie [...] / [...] [aanvankelijke naam van bedrijf van eiseres] -Rabo Utrechtse Waarden inz. Bankgar. [gedaagde] [naam]  Notarissen”) voldoende duidelijk blijkt dat de betaling van Dura Vermeer Groep N.V. verband houdt met de contragarantie en uit productie 4 zijdens eiseres en productie 7 zijdens gedaagde voldoende duidelijk blijkt dat op 10 maart 2015 een bedrag van € 78.750,- is afgeschreven (onder de omschrijving “bankgarantie”) van de rekening van eiseres ten gunste van Dura Vermeer Divisie Bouw en Vastgoed B.V. 
      
    
    
      4.14.
      Ten aanzien van de stelling van gedaagde dat niet duidelijk is aan wie Dura Vermeer heeft betaald, heeft eiseres ter comparitie verklaard dat Rabobank Lopikerwaard zich heeft gewend tot Rabobank Rotterdam omdat de hele Dura Vermeer groep bij Rabobank Rotterdam bankiert. Dit is door gedaagde bij gebrek aan wetenschap betwist. De rechtbank is van mening dat gedaagde hiermee de stelling van eiseres, mede in het licht van de hiervoor geschetste omstandigheden, onvoldoende heeft betwist. De rechtbank acht het voldoende aannemelijk dat Dura Vermeer Groep N.V. aan Rabobank Rotterdam heeft betaald uit hoofde van de contragarantie. 
      
    
    
      4.15.
      Met inachtneming van het voorgaande is de rechtbank daarom van oordeel dat voldoende vast is komen te staan dat de betaling van het bedrag van € 78.750,- door Dura Vermeer Groep N.V. aan Rabobank Rotterdam betrekking had op de contragarantie en uiteindelijk op 10 maart 2015 ten laste is gekomen van eiseres.
      
    
    
      4.16.
      De stelling van gedaagde dat betaling door eisers heeft plaatsgevonden na het verstrijken van de geldigheidsduur van de bankgarantie houdt geen stand. De bankgarantie had een geldigheidsduur tot en met 16 december 2013. Uit de brief d.d. 4 december 2013 van de notaris aan Rabobank Utrechtse Waarden blijkt dat verkopers tijdig een beroep op de bankgarantie hebben gedaan. De verplichting tot betaling uit hoofde van de contragarantie ontstaat door het enkele feit van betaling door de bank aan de notaris. Gedaagde heeft niet betwist dat de notaris uit hoofde van de bankgarantie een bedrag van € 78.750,- heeft ontvangen, zodat daarmee de verplichting tot betaling uit hoofde van de contragarantie is ontstaan. 
      
    
    
      4.17.
      Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat voldoende vast is komen te staan dat eiseres schade heeft geleden en dat een causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige daad en de schade.
      
      
        
          Due diligence
        
      
      
    
    
      4.18.
      Ter comparitie heeft gedaagde het standpunt ingenomen dat eiseres geen recht heeft op betaling omdat Dura Vermeer Divisie Bouw en Vastgoed B.V. voorafgaand aan de koop van de aandelen in eiseres (toen nog geheten [aanvankelijke naam van bedrijf van eiseres] ) een uitvoerig due diligence-onderzoek heeft uitgevoerd en zij daardoor op de hoogte was van de contragarantie en de contragarantie is verdisconteerd in de koopprijs. Eiseres heeft tijdens de comparitie betwist dat de contragarantie is verdisconteerd in de koopprijs. Ter onderbouwing daarvan heeft eiseres aangevoerd dat uit de overwegingen in de koopovereenkomst (die niet aan de rechtbank is overgelegd) volgt dat de contragarantie niet is meegenomen in de koopovereenkomst. 
      
    
    
      4.19.
      De rechtbank heeft het verweer van gedaagde zo opgevat dat het onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat eiseres betaling van gedaagde vordert van een bedrag van € 78.750,-. Dit verweer slaagt niet. Daarvoor acht de rechtbank in de eerste plaats van belang dat gedaagde ter comparitie heeft verklaard dat bij het ondertekenen van de koopovereenkomst alle risico’s zijn besproken en aan hem geen toezegging is gedaan dat hij niet door eiseres tot betaling zou worden aangesproken ingeval zij zou moeten betalen uit hoofde van de contragarantie. In de tweede plaats geldt dat alleen als de koopsom voor de aandelen is verlaagd met het nominale bedrag van de contragarantie, gedaagde zou hebben mogen verwachten dat hij niet tot betaling door eiseres zou worden aangesproken. Niet gesteld of gebleken is echter dat de contragarantie voor het nominale bedrag is verdisconteerd in de koopprijs.
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      4.20.
      Met inachtneming van het voorgaande concludeert de rechtbank dat gedaagde aansprakelijk is voor de schade van eiseres ter hoogte van € 78.750,-. De overige stellingen van partijen doen aan het voorgaande niet af. Een bespreking daarvan zal daarom achterwege blijven.
      
    
    
      4.21.
      Ten overvloede overweegt de rechtbank het volgende. Uit de contragarantie blijkt dat eiseres hoofdelijk aansprakelijk is jegens de bank voor het geval de bank op grond van de ten behoeve van gedaagde gestelde bankgarantie wordt aangesproken. Aangenomen moet worden dat de contragarantie moet worden beschouwd als een overeenkomst van borgtocht tussen eiseres en de bank tot nakoming van de verbintenis van gedaagde jegens de bank uit hoofde van de door de bank ten behoeve van gedaagde gestelde bankgarantie (artikel 7:850 BW). Aangezien eiseres door de bank is aangesproken tot betaling heeft zij op grond van artikel 7:866 BW een regresvordering op gedaagde. Ook wanneer geen sprake zou zijn van een onrechtmatige daad van gedaagde jegens eiseres is gedaagde dan ook verplicht het bedrag van € 78.750,- aan eiseres te betalen.
      
      
        
          Wettelijke rente
        
      
      
    
    
      4.22.
      Eiseres vordert tevens betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de hoofdsom, te rekenen vanaf (primair) 29 september 2014, (subsidiair) 1 januari 2015 en (meer subsidiair) de dag der dagvaarding. Gedaagde heeft de verschuldigdheid van de wettelijke rente, ingeval van toewijzing van de vordering tot betaling van de hoofdsom, niet betwist.  
      
    
    
      4.23.
      De rechtbank overweegt als volgt. De schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest (artikel 6:119 BW). Bij een schadevergoedingsverbintenis op grond van onrechtmatige daad treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in (artikel 6:83 onderdeel b BW). Dit betekent dat de wettelijke rente gaat lopen zodra de vordering opeisbaar is. Wanneer de vordering opeisbaar is, hangt af van het moment waarop de schade geacht wordt te zijn geleden. 
      
    
    
      4.24.
      Eiseres heeft naar voren gebracht dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de datum dat de contragarantie is ingeroepen en de bankrekening van eiseres is gecrediteerd. Volgens eiseres is de wettelijke rente daarom verschuldigd vanaf 29 september 2014. De rechtbank heeft hiervoor echter vastgesteld dat de bankrekening van eiseres op 10 maart 2015 is gecrediteerd (productie 4 zijdens eiseres en productie 7 zijdens gedaagde). Dit is het moment waarop eiseres geacht wordt schade te hebben geleden. Zonder nadere onderbouwing van eiseres, die ontbreekt, is voor de rechtbank niet duidelijk op grond waarvan aangenomen zou moeten worden dat de bankrekening van eiseres zou zijn gecrediteerd op 29 september 2014, althans dat zij schade heeft geleden op een moment dat is gelegen voor 10 maart 2015. De rechtbank zal daarom de wettelijke rente toewijzen vanaf 10 maart 2015.
      
      
        
          Beslagkosten
        
      
      
    
    
      4.25.
      Eiseres vordert gedaagde te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Ter onderbouwing van deze vordering heeft eiseres kopieën van de beslagstukken in het geding gebracht. Het betreft hier onder meer twee verzoekschriften tot het leggen van conservatoir beslag op de woning respectievelijk de inventaris van gedaagde (inclusief verleend verlof) en een verzoekschrift tot termijnverlenging (inclusief verleende termijnverlenging). 
      
    
    
      4.26.
      De vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar, nu niet gesteld of gebleken is dat het gelegde beslag op de woning nietig, onnodig of onrechtmatig was en evenmin gesteld of gebleken is dat de kosten van het nog niet volledig doorgezette beslag op de inventaris nodeloos zijn gemaakt. De beslagkosten worden begroot op € 451,73 voor verschotten en € 300,00 voor salaris advocaat (3 rekesten x € 100,00).
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      4.27.
      Eiseres vordert ook € 3.000,- als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Bij de beoordeling hiervan hanteert de rechtbank conform het rapport Voorwerk II het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel) herhaalde aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, nu de door eiseres gespecificeerde werkzaamheden niet als "buitengerechtelijke" werkzaamheden zijn aan te merken, maar betrekking hebben op de voorbereiding van de procedure en de instructie van de zaak. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.28.
      Gedaagde zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eiseres worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	96,16
      - griffierecht		1.296,00
      - salaris advocaat		1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	3.180,16
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt gedaagde om aan eiseres te betalen een bedrag van € 78.750,- (achtenzeventig duizendzevenhonderdvijftig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 78.750,- vanaf 10 maart 2015 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt gedaagde tot betaling van de proceskosten aan de zijde van eiseres, waaronder begrepen de beslagkosten, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 3.931,89, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, alsmede tot betaling in de nakosten ter hoogte van € 131,-, dan wel indien betekening plaatsvindt, ter hoogte van € 199,-,
      
    
    
      5.3.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2016.
      
    
  
  
    type: PK/0
    coll: