ECLI:NL:RBROT:2016:10444, Rechtbank Rotterdam, 23-12-2016, 5528523 VZ VERZ 16-22487
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbindingsverzoek primair ogv art. 7:669 lid 3 sub e BW, subsidiair ogv art. 7:669 lid 3 sub d BW. Tussenbeschikking waarin wg wordt toegelaten tot bewijs dat wn seksueel intimiderend en grensoverschrijdend gedrag tegenover leerlingen heeft getoond.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 5528532 VZ VERZ 16-22487
    
    
    
      uitspraak: 23 december 2016
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting STC-Group,
      gevestigd te Rotterdam,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. C.N. van den Heuvel te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [plaatsnaam],
      verweerder,
      gemachtigde: mr. M.P.V. den Engelsman te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “STC-Group” en “[verweerder]”. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1
      Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
      
        
          het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen op 17 november 2016;
        
        
          de bij wijze van verweerschrift ingediende fax van 5 december 2016, met bijlagen. 
        
      
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 december 2016. Ter zitting zijn namens STC-Group verschenen de heer [B.] (personeelsfunctionaris) en de heer [T.] (sectorhoofd havens). Mr. C.N. van den Heuvel heeft STC-Group als gemachtigde bijgestaan. [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. M.P.V. den Engelsman. Partijen hebben hun standpunten mondeling nader toegelicht, waarbij mr. Van den Heuvel zich heeft bediend van pleitnotities, die aan de dossierstukken zijn gehecht. Van hetgeen ter zitting is besproken, heeft de griffier aantekening gehouden. 
      
    
    
      1.3
      De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
    
    
      2.1
      STC-Group is een onderwijsinstelling gericht op het voorbereidend beroepsonderwijs, middelbaar beroepsonderwijs, hoger beroepsonderwijs en masteropleidingen, waarbij de nadruk ligt op scheepvaart en transport.  
      
    
    
      2.2
      
        
          [verweerder], geboren op [geboortedatum] 1973, is op 1 september 2014 bij STC-Group in dienst getreden in de functie van leerlingbegeleider. Het loon van [verweerder] bedraagt laatstelijk 
        € 3.610,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en 8,33% eindejaarsuitkering. 
      
      
    
    
      2.3
      Binnen STC-Group geldt het “Protocol Seksuele intimidatie”. Het beleid van STC-Group als onderwijsinstelling is dat ongewenst seksueel getinte aandacht in de vorm van verbaal, fysiek of non-verbaal gedrag in alle verhoudingen wordt voorkomen. Voorts is in het protocol opgenomen dat, indien een personeelslid zich schuldig maakt of indien bij de onderwijsinstelling het vermoeden bestaat, dat een personeelslid zich schuldig maakt aan seksuele intimidatie, de onderwijsinstelling daarvan melding dient te maken. Deze meldplicht is vastgelegd in de “Regeling Seksueel misbruik en Seksuele intimidatie in het onderwijs”, een uitgave van het Ministerie OC&W. De onderwijsinstelling is in dat kader verplicht om contact op te nemen met de vertrouwensinspecteur.
      
    
    
      2.4
      Op 30 september 2016 is STC-Group geconfronteerd met een officiële klacht van een meerderjarige vrouwelijke leerling als gevolg van seksuele intimidatie door [verweerder] jegens haar. Van deze klacht is [verweerder] nog dezelfde dag door STC-Group op de hoogte gesteld met de mededeling dat in het kader van de klacht een onderzoek zal worden ingesteld, alsook dat is besloten om [verweerder] “met een time-out” naar huis te sturen.  
      
    
    
      2.5
      In de periode van 4 oktober tot 10 oktober 2016 hebben zich nog vijf andere leerlingen vanuit verschillende opleidingsstromen gemeld met klachten wegens ongewenste intimiteiten door [verweerder]. 
      
    
    
      2.6
      Op 10 oktober 2016 heeft een gesprek plaatsgehad tussen [verweerder] en de heren [T.]sector hoofd Havens) en [K.] (lid van het College van Bestuur en portefeuillehouder HRM). In dit gesprek is [verweerder] geconfronteerd met de meldingen van in totaal zes leerlingen, waarbij de (anoniem afgelegde) verklaringen aan [verweerder] zijn voorgelezen. Op verzoek van [verweerder] heeft STC-Group in de dagen daarna enkele door [verweerder] genoemde collega’s gesproken. 
      
    
    
      2.7
      STC-Group heeft [verweerder] voor een vervolggesprek uitgenodigd op 24 oktober 2016. Hierop heeft [verweerder] te kennen gegeven dat hij alleen zal verschijnen als hem voorafgaand de belastende verklaringen van de betreffende leerlingen worden opgestuurd. STC-Group heeft hier niet mee ingestemd. [verweerder] is niet op het gesprek verschenen. 
      
    
    
      2.8
      
        Naar aanleiding van de gesprekken met de betreffende leerlingen, de door [verweerder] genoemde collega’s en het gesprek met [verweerder] op 10 oktober 2016 heeft de heer 
        
          [T.], als leider van het onderzoek, zijn bevindingen vastgelegd in een rapport. Zijn conclusie luidt als volgt:
      
      
      
        
          “dhr. [verweerder] kan en mag niet langer zijn werkzaamheden als pedagogisch medewerker uitvoeren in het opvanglokaal op de Westzeedijk 487. Ook een plaats elders in de organisatie is niet houdbaar want wat als daar een soortgelijk voorval zich voor zal doen of, en dat zou nog veel erger zijn, één van deze dames met zijn aanwezigheid elders geconfronteerd zal worden (binnen het STC). Juist vanuit zijn verantwoordelijkheden en taken had dhr. [verweerder] hier een andere rol in moeten spelen. Een professionele hulpverlener zou nog eens de schijn van deze aantijgingen tot zich moeten krijgen laat staan van wat er nu allemaal op papier staat”. 
        
      
      
    
    
      2.9
      Naar aanleiding van het rapport heeft STC-Group de kwestie voorgelegd aan de vertrouwensinspecteur, waarna er aangifte is gedaan bij de zedenpolitie. De aangifte is vooralsnog “geparkeerd”, omdat op het moment van aangifte niet kon worden vastgesteld dat naast seksuele intimidatie ook sprake was van seksueel misbruik. 
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en de grondslag daarvan
    
      3.1
      STC-Group verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, primair in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW en subsidiair in verbinding met artikel 7:669 lid 2 sub d BW. Voorts verzoekt zij te bepalen dat [verweerder] geen aanspraak heeft op een transitievergoeding, dan wel deze te matigen tot een in goede justitie te bepalen bedrag. 
      
    
    
      3.2
      Aan dit verzoek legt STC-Group ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] en subsidiair ongeschiktheid van [verweerder] voor de functie zodanig dat van STC-Group redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
      
      
        Ter onderbouwing van het (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] heeft STC-Group het volgende naar voren gebracht. Op basis van de verklaringen van de zes leerlingen en het uitgevoerde onderzoek staat voor STC-Group vast dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan meervoudige seksuele intimidatie, bestaande uit grensoverschrijdend gedrag en verbale en non-verbale seksuele intimidatie. Uit de verklaringen van meerdere leerlingen blijkt dat [verweerder] gefixeerd was op hun relaties en vriendjes. Voorbeelden van klachten met betrekking tot de verbale vorm van seksuele intimidatie zijn opmerkingen van [verweerder] tegen leerlinge “B”:  “Als ik jouw vriend zou zijn, zou ik de hele tijd aan je zitten en aan je oren sabbelen” en tegen leerlinge “[O.]”: dat ik nooit een betere man kan vinden dan hem en hij de juiste is” en “als hij zou kiezen tussen mij en [A.], hij voor mijn lichaam zou kiezen en voor verstand [A.]” en tegen leerlinge “H”: “op je knieën”. Leerlinge “L” beschrijft daarnaast dat zij buiten schooltijd door [verweerder] werd gebeld en werd gesmst. Naast deze verbale seksistische uitlatingen beschrijven meerdere leerlingen dat [verweerder] herhaaldelijk naar (hun) vrouwelijke lichaamsdelen kijkt. Ook heeft [verweerder] daadwerkelijk fysiek grensoverschrijdend gedrag vertoond door het aanraken van een borst van een leerlinge om een haar te verwijderen, evenals het aanraken van het gezicht van een leerlinge om iets van haar wang te halen. Van een leerlingbegeleider als [verweerder] spreekt het naar het oordeel van STC-Group voor zich dat deze volkomen integer moet zijn en zeker in de omgang met leerlingen nooit de grens van het onbetamelijke mag overschrijden. De collega’s van [verweerder] onderschrijven deze scheidslijn. Een collega heeft bevestigd dat twee van de leerlingen, die zij goed kent en die timide van aard zijn, de klachten niet zouden verzinnen. Een andere collega heeft verklaard dat zij [verweerder] er meermaals op heeft gewezen dat hij wel heel veel aandacht had voor de vrouwelijke leerlingen en dat hij daarmee moest oppassen. 
      
      
      
        
          [verweerder] heeft gedrag vertoond dat niet in overeenstemming is te brengen met zijn functie en rol als leerlingbegeleider. Daar waar hij juist voor een veilige omgeving dient zorg te dragen, is hij er thans verantwoordelijk voor dat de leerlingen een onveilige en kwetsende leeromgeving ervaren, met als gevolg dat de waardigheid van de betreffende leerlingen is aangetast. STC-Group meent dat dit handelen en nalaten van [verweerder] als dusdanig ernstig en verwijtbaar dient te worden gekwalificeerd, dat van haar niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] nog langer voort te zetten. 
      
      
      
        
          [verweerder] heeft er subsidiair blijkt van gegeven, dat hij de voor de functie van leerlingbegeleider vereiste competenties integriteit en betrouwbaarheid in ernstige mate mist, hetgeen hem ongeschikt maakt voor het verrichten van de bedongen arbeid in de zin van artikel 7:669 lid 2 sub d BW. Herplaatsing is volgens STC-Group niet aan de orde. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1
      
        [verweerder] heeft afwijzing van het verzoek bepleit met kosten rechtens, waarbij hij tijdens de mondelinge behandeling bij wijze van tegenverzoek, voor het geval tot ontbinding wordt overgegaan, heeft verzocht om toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 30.000,00. 
      
    
    
      4.2
      
        [verweerder] voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Er is geen sprake van grensoverschrijdend gedrag zoals door STC-Group aangevoerd en dus ook niet van het door haar gestelde ernstig verwijtbaar handelen. [verweerder] tast volledig in het duister over wie precies welke verklaring tegen hem heeft afgelegd. Zo is hij niet in staat zich goed te verweren. Ook is het niet mogelijk te controleren of die personen daadwerkelijk als zodanig hebben verklaard. [verweerder] stelt dat hij zich nimmer onbetamelijk of ongewenst ten opzichte van vrouwelijke leerlingen heeft gedragen. Wel heeft hij altijd een open en informele houding ten opzichte van leerlingen gehad. In zijn functie als leerlingbegeleider wordt hij steeds vaker door hen benaderd om te adviseren in school/privé problematiek, waaronder ook relatieproblemen. Zo erkent [verweerder] dat hij vrouwelijke leerlingen wel eens het advies heeft gegeven om iemand te nemen waar een leeftijdsverschil van 10 jaar mee was en zijn kaliber had, maar deze opmerking dient wel te worden geplaatst in de context van de betreffende gesprekken, waarin door de leerlingen zelf werd geklaagd dat zij zich niet serieus genomen voelden door hun vriendjes. Ook erkent [verweerder] dat hij buiten schooltijd telefonisch contact met een leerlinge heeft gehad, maar dit had te maken met het organiseren van een iftar-feestje en had totaal geen seksueel getinte lading. Het fysiek contact tussen hem en de leerlingen is nooit verder gegaan dan een hand, high five of schouderklopje. [verweerder] ontkent ook ten stelligste op een bepaalde manier naar de leerlingen, meer specifiek naar hun vrouwelijke lichaamsdelen, te kijken. Bij binnenkomst kijkt hij de leerlingen aan. Complimenten die hij geeft over nieuwe kleding of geverfd haar, zijn juist positief bedoeld. 
      
      
        Op grond van het voorgaande is er geen redelijke grond om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de werknemer een vergoeding dient te worden toegekend. 
      
    
    
      5.2
      Van opzegverboden zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het onderhavige verzoek niet gebleken. 
      
    
    
      5.3
      De kantonrechter stelt bij de beoordeling van het verzoek voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. De twee door STC-Group aangevoerde gronden (primair ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en subsidiair ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid) voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst moeten ieder afzonderlijk worden beoordeeld. Daarbij geldt dat verschillende gronden die elk op zichzelf onvoldoende zijn voor ontbinding in het stelsel van de wet niet bij elkaar kunnen worden “opgeteld” om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen. Van de aangevoerde gronden moet ten minste één volledig voldragen zijn om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen toewijzen. 
    
    
      5.4
      Uit artikel 7:669 lid 3 sub e BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als sprake is van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hierbij is de mate van het verwijtbaar handelen of nalaten bepalend voor de vraag of sprake is van een redelijke grond voor ontslag. 
      
    
    
      5.5
      Het verwijt dat STC-Group [verweerder] maakt, is dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan seksueel intimiderend en grensoverschrijdend gedrag tegenover zes leerlingen. 
      
    
    
      5.6
      De stelplicht en de bewijslast hiervan ligt bij STC-Group als werkgever. Daarbij neemt de kantonrechter tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (WwZ), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht. Dat brengt mee dat het overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op de weg ligt van STC-Group om haar feitelijke stellingen, voor zover deze voldoende gemotiveerd zijn betwist door [verweerder], te bewijzen.
      
    
    
      5.7
      Hetgeen STC-Group thans ter onderbouwing van de primaire grondslag van haar verzoek heeft overgelegd, is nog niet voldoende om het bewijs dat [verweerder] zich daadwerkelijk schuldig heeft gemaakt aan seksueel intimiderend en grensoverschrijdend gedrag tegenover zes leerlingen reeds geleverd te achten, zulks gelet op de (uiteindelijk ter mondelinge behandeling) voldoende gemotiveerde betwisting daarvan door [verweerder]. Het ligt dan ook op de weg van STC-Group nader bewijs te leveren. STC-Group heeft aangegeven daartoe getuigen te willen horen. STC-Group zal tot dat bewijs worden toegelaten als na te melden.
      
    
    
      5.8
      Indien komt vast te staan dat [verweerder] de betreffende leerlingen heeft geïntimideerd en jegens hen grensoverschrijdend gedrag heeft vertoond, leidt dat tot de conclusie dat hij misbruik heeft gemaakt van zijn machts-en afhankelijkheidspositie als leerlingbegeleider, hetgeen is aan te merken als ernstig verwijtbaar handelen. Op de voldragen ‘e-grond’ zal dan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden uitgesproken. Op grond van artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c BW is STC-Group alsdan geen transitievergoeding aan [verweerder] verschuldigd.
      
    
    
      5.9
      In afwachting van het te leveren bewijs door STC-Group, wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      laat STC-Group toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan seksueel intimiderend en grensoverschrijdend gedrag tegenover zes leerlingen;
    
    
    
      bepaalt dat, nu STC-Group het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord ter zitting van de kantonrechter van maandag 23 januari 2017 om 13.30 uur; 
    
    
    
      wijst STC-Group erop dat zij de personalia van de namens haar voorgedragen getuigen tenminste zeven dagen vóór de dag van het getuigenverhoor aan de griffier en de wederpartij moeten zijn doorgegeven en dat zij zelf voor de oproeping of dagvaarding van de namens haar te horen getuigen dient te zorgen;
    
    
    
      bepaalt dat indien één der partijen verhinderd is op de genoemde datum en tijd, deze dit binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de kantonrechter dient mede te delen en daarbij opgaaf te doen van de verhinderdata van beide partijen voor de maanden januari en februari 2017;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      364