ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5599, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-03-2013, TBS P13/0016
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Omzetting TBS, artikel 38c van het Wetboek van Strafrecht, ongewenst vreemdeling. 
      
      Op grond van artikel 38c Sr kan de rechter, op vordering van het openbaar ministerie, bevelen dat een terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd, indien een gestelde voorwaarde niet wordt nageleefd of anderszins het belang van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen zulks eist..  Het tweede criterium is voor alle zekerheid in de wet opgenomen als vangnet voor het geval dat op zichzelf genomen wel aan de voorwaarden is voldaan. Indien het eerste criterium, niet naleving van de voorwaarden, van toepassing is, behoeft niet tevens ook aan het tweede criterium te zijn voldaan. Het enkel niet voldoen aan de voorwaarden kan voldoende zijn voor omzetting. Uit de wettekst of de wetsgeschiedenis blijkt niet dat omzetting niet kan worden gevorderd indien een voorwaarde niet kan worden nageleefd vanwege een omstandigheid die buiten de invloedsfeer van de terbeschikkinggestelde ligt. Het feit dat in de onderhavige zaak de naleving van de voorwaarden onmogelijk is geworden vanwege de ongewenstverklaring van de terbeschikkinggestelde, een omstandigheid die ligt in de risicosfeer van de terbeschikkinggestelde, staat toewijzing van de vordering van de officier van de justitie ex artikel 38c Sr dan ook niet in de weg.

TBS P13/0016 
      Beslissing d.d. 7 maart 2013
    
    
    De kamer van het hof als bedoeld in artikel 67 van de Wet op de rechterlijke organisatie heeft te beslissen op het beroep van
    
    
      [naam terbeschikkinggestelde],
      geboren te [plaats, 1992],
      verblijvende in [PPC].
    
    
    Het beroep is ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 23 november 2012, houdende het bevel dat de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd.
    
    Het hof heeft gelet op de stukken, waaronder:
    
    
      - 	de uitspraak van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 10 oktober 2011, waarbij de terbeschikkingstelling met voorwaarden werd opgelegd;
      -	de beschikking van de Immigratie- en Naturalisatiedienst van 6 juli 2012;
      - 	de vordering van de officier van justitie, ingekomen op 17 september 2012;
      - 	het proces-verbaal van het onderzoek in eerste aanleg;
      - 	de beslissing waarvan beroep;
      - 	de akte van beroep van de terbeschikkinggestelde van 7 december 2012;
      - 	het briefrapport van de [deskundige] van 19 februari 2013. 
    
    
    Het hof heeft ter zitting van 21 februari 2013 gehoord de terbeschikkinggestelde, bijgestaan door zijn raadsman mr W. Kolmans, advocaat te Eindhoven, en de advocaat generaal mr E.J. Julsing-Nijenhuis.
    
    Overwegingen
    
    
      Het standpunt van de terbeschikkinggestelde en zijn raadsman
      De uitspraak van de rechtbank is in strijd met de wet. De tekst, strekking, wetsgeschiedenis en jurisprudentie rondom artikel 38c van het Wetboek van Strafrecht staan in dit geval geen omzetting toe. Omzetting kan alleen plaatsvinden als de terbeschikkinggestelde de voorwaarden niet heeft nageleefd ofwel zijn geestelijke toestand is verslechterd (gevaarscriterium). Bij de oplegging of bij een latere omzetting van de tbs-maatregel met voorwaarden gaat het om de persoon (stoornis, recidiverisico, gevaar, behandelingsmogelijkheden) van de terbeschikkinggestelde en niet om andere zaken (bijvoorbeeld diens nationaliteit en/of een ongewenstverklaring). Het gevaar dat de terbeschikkinggestelde onbehandeld terug zou keren in de samenleving is onvoldoende concreet en bovendien is er de strafbaarheidstelling van artikel 197 Wetboek van Strafrecht. Uit het briefrapport van de [deskundige] van 19 februari 2013 blijkt ook dat een tbs met dwangverpleging inclusief verloftraject onuitvoerbaar is. Bovendien zijn er wel degelijk andere mogelijkheden, namelijk opname in een psychiatrisch ziekenhuis op grond van de Wet BOPZ, aanpassing van de voorwaarden op grond van artikel 38b van het Wetboek van Strafrecht en wijziging van het besluit tot intrekking van de verblijfsvergunning van de terbeschikkinggestelde door de IND.
    
    
    
      Het openbaar ministerie had volgens eigen aanwijzingen moeten nagaan hoe de status was van de terbeschikkinggestelde bij IND, alvorens een tbs-maatregel te eisen. De IND wist van de uitspraak van de rechtbank en heeft geen rekening gehouden met het feit dat er nog een tbs-maatregel uitgevoerd moest worden. Een onherroepelijke rechterlijke uitspraak moet worden tenuitvoergelegd. Het kan niet zo zijn dat de rechter de uitspraak sterk in het nadeel van de veroordeelde gaat aanpassen, doordat uitvoerende instanties de uitvoering ervan zelf onmogelijk maken. Dit zou principieel onjuist zijn. Voorts heeft de terbeschikkinggestelde, omdat hij er van uitging dat de tbs met voorwaarden ten uitvoer zou worden gelegd, een beroepskans gemist. Indien hij had geweten dat er feitelijk een tbs met dwangverpleging zou volgen zou hij hoger beroep hebben ingesteld en hebben verzocht om oplegging van een PIJ-maatregel. 
      De raadsman heeft verzocht om vernietiging van de beslissing van de rechtbank en om afwijzing van de vordering van de officier van justitie. 
    
    
    
      Het standpunt van het openbaar ministerie
      Uit de stukken blijkt dat de terbeschikkinggestelde tijdens de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank ongewenst is verklaard, waardoor hij niet aan de hem opgelegde voorwaarden kan voldoen. In een dergelijk geval kan omzetting worden gevorderd. De niet-naleving van de voorwaarden hoeft niet verwijtbaar te zijn aan de terbeschikkinggestelde. Uit de rapportages van de kliniek blijkt dat behandeling noodzakelijk is. Het onbehandeld op straat zetten van de terbeschikkinggestelde is geen optie. Op het moment dat het recidivegevaar voldoende is verminderd kan de terbeschikkinggestelde op een later tijdstip, op grond van de artikelen 38la en 38lb van het Wetboek van Strafrecht, naar Kosovo worden overgebracht. Gelet op het aanwezige recidivegevaar en de beveiliging van de maatschappij heeft deze weg de voorkeur. 
      De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot bevestiging van de beslissing van de rechtbank. 
    
    
    
      Het oordeel van het hof
      Het hof zal om technische redenen de beslissing van de rechtbank vernietigen. 
    
    
    
      Verloop van de procedure
      Bij onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 10 oktober 2011 is aan de terbeschikkinggestelde (onder meer) een terbeschikkingstelling met voorwaarden opgelegd, met als één van de voorwaarden opname in een zorginstelling (een Forensisch Psychiatrisch Centrum of een soortgelijke instelling).
    
    
    Mede naar aanleiding van het veroordelend strafvonnis in deze zaak heeft de Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel bij beschikking van 6 juli 2012 besloten de verblijfsvergunning van de terbeschikkinggestelde in te trekken en is tegen hem een inreisverbod uitgevaardigd voor de duur van tien jaren. Tegen deze beslissing heeft de terbeschikkinggestelde geen bezwaar of beroep ingesteld.
    
    
      Gevolg van de beschikking van 6 juli 2012 is dat de terbeschikkinggestelde binnen de gebruikelijke juridische kaders niet langer opgenomen kan worden in een Forensisch Psychiatrisch Centrum of andere passend te achten soortgelijke instelling voor geestelijke gezondheidszorg. Op 14 september 2012 heeft de officier van justitie daarom een vordering ingediend bij de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch, strekkende tot voorlopige verpleging van overheidswege van de terbeschikkinggestelde. De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 17 september 2012 de voorlopige verpleging van overheidswege van de terbeschikkinggestelde bevolen. Op 17 september 2012 heeft de officier van justitie een vordering ingediend bij de rechtbank, strekkende tot verpleging van overheidswege van de terbeschikkinggestelde. 
      De rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft bij beslissing van 23 november 2012 de vordering toegewezen en gelast dat de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd.
    
    
    
      Artikel 38c van het Wetboek van Strafrecht
      De raadsman heeft aangevoerd dat de uitspraak van de rechtbank in strijd is met de wet, nu de tekst, strekking, wetsgeschiedenis en jurisprudentie rondom artikel 38c van het Wetboek van Strafrecht in dit geval geen omzetting toestaan. De raadsman heeft verwezen naar de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 1994/95, 24 256, nr. 6, inzake de Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering omtrent de terbeschikkingstelling en de sanctietoepassing ten aanzien van geestelijk gestoorde delinquenten), in het bijzonder de volgende passage (p.8): 
    
    
    “Artikel 38k voorziet in de mogelijkheid dat de rechter op vordering van de officier van justitie een bevel tot hervatting van de verpleging kan bevelen indien de gestelde voorwaarden niet worden nageleefd dan wel de voorwaardelijke beëindiging uit een oogpunt van de veiligheid van anderen niet langer verantwoord is. Deze gronden worden overigens ook gehanteerd bij de intrekking van het proefverlof in artikel 49 van het wetsvoorstel Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden. Naar verwachting zal indien er een hervatting van de verpleging zal worden bevolen dit in het merendeel van de gevallen geschieden op grond van het niet naleven van de gestelde voorwaarden. In een aantal gevallen zal ook aanscherping of aanvulling van de voorwaarden mogelijk zijn. Daarnaast kunnen er gevallen zijn, ik deel in dit opzicht het standpunt van de commissie-Fokkens, dat uit een oogpunt van de veiligheid van anderen de voorwaardelijke beëindiging niet langer verantwoord is. Hierbij zou bijvoorbeeld gedacht kunnen worden aan een plotselinge optredende verslechtering van de geestelijke toestand van de betrokkene gepaard gaande met symptomen die zich ook voorafgaand aan het plegen van het delict hebben voorgedaan.”
    
    Het hof overweegt dat blijkens de MvT, Kamerstukken II 1994/95, 24 256, nr. 3, p. 15 aangaande de voorwaarden voor hervatting is aangeknoopt bij die welke gelden voor de omzetting ex artikel 38c Sr van de TBS met voorwaarden in een TBS met dwangverpleging. Op grond van artikel 38c Sr kan de rechter, op vordering van het openbaar ministerie, bevelen dat een terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd, indien een gestelde voorwaarde niet wordt nageleefd of anderszins het belang van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen zulks eist..  Het tweede criterium is voor alle zekerheid in de wet opgenomen als vangnet voor het geval dat op zichzelf genomen wel aan de voorwaarden is voldaan. Indien het eerste criterium, niet naleving van de voorwaarden, van toepassing is, behoeft niet tevens ook aan het tweede criterium te zijn voldaan. Het enkel niet voldoen aan de voorwaarden kan voldoende zijn voor omzetting. Anders dan de raadsman heeft betoogd, blijkt nergens uit de wettekst of de wetsgeschiedenis dat omzetting niet kan worden gevorderd indien een voorwaarde niet kan worden nageleefd vanwege een omstandigheid die buiten de invloedsfeer van de terbeschikkinggestelde ligt. Het feit dat in de onderhavige zaak de naleving van de voorwaarden onmogelijk is geworden vanwege de ongewenstverklaring van de terbeschikkinggestelde, een omstandigheid die ligt in de risicosfeer van de terbeschikkinggestelde, staat toewijzing van de vordering van de officier van de justitie ex artikel 38c Sr dan ook niet in de weg.
    
    
      Noodzaak tot omzetting
      De terbeschikkinggestelde lijdt aan een persoonlijkheidsstoornis met antisociale en borderline trekken. Het recidiverisico wordt als hoog ingeschat. Het feit dat de terbeschikkinggestelde tot ongewenst vreemdeling is verklaard, zal, nu hij hier te lande niet over legale inkomsten zal kunnen beschikken, eveneens negatieve consequenties hebben voor het recidiverisico. Uit de stukken blijkt voorts dat de terbeschikkinggestelde tot op heden geen (klinische) behandeling heeft ondergaan. Een klinische behandeling wordt door de deskundigen wel noodzakelijk geacht. Opname en behandeling van de terbeschikking-gestelde in een Forensisch Psychiatrisch Centrum (FPC) binnen het kader van een terbeschikkingstelling met voorwaarden is, nu de terbeschikkinggestelde tot ongewenst vreemdeling is verklaard, onmogelijk geworden. 
      De officier van justitie heeft geen vordering strekkende tot wijziging van de voorwaarden ingediend, noch hebben de terbeschikkinggestelde en zijn raadsman expliciet om wijziging van de voorwaarden verzocht. Een dergelijke wijziging zou ook geen oplossing kunnen bieden voor de door de ongewenstverklaring ontstane probleemsituatie. Een bevel tot opname in een FPC op grond van artikel 51, vierde lid juncto artikel 10, tweede lid van de Wet BOPZ kan enkel door de officier van justitie worden gegeven en is bovendien slechts mogelijk in het kader van de tenuitvoerlegging van een terbeschikkingstelling met voorwaarden. 
    
    
    Nu de gestelde voorwaarden niet kunnen worden nageleefd en het belang van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen dit eist, zal het hof bevelen dat de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd. Het hof acht het van groot belang dat er een begin wordt gemaakt met de behandeling van de terbeschikkinggestelde. Naderhand kan vervolgens, conform het briefrapport van de [deskundige] , worden toegewerkt naar een ambulante behandeling en begeleiding in het land van herkomst van de terbeschikkinggestelde. De mogelijkheid dat de behandeling zal stagneren nu aan de terbeschikkinggestelde geen verloven kunnen worden verleend, is een omstandigheid waarover een later oordelende verlengingsrechter zal dienen te oordelen. 
    
    
      Gemaximeerde terbeschikkingstelling? 
      Op de tenuitvoerlegging van een terbeschikkingstelling zijn na een beslissing tot omzetting van de terbeschikkingstelling met voorwaarden in een terbeschikkingstelling met dwangverpleging de bepalingen over de verlenging van de terbeschikkingstelling met dwangverpleging van overeenkomstige toepassing. Op grond van artikel 38e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht is de totale duur van de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege beperkt tot vier jaar, tenzij de terbeschikkingstelling is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen ("een geweldsmisdrijf"). 
      Nu het motiveringsvoorschrift van artikel 359, zevende lid, van het Wetboek van Strafvordering alleen van toepassing is bij de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging, en derhalve niet bij de oplegging van een terbeschikkingstelling met voorwaarden, is het, in een geval als waarvan hier sprake is, aan de rechter die alsnog de verpleging van overheidswege beveelt om te oordelen of al dan niet sprake is van een geweldsdelict. De terbeschikkinggestelde is bij vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 10 oktober 2011 veroordeeld voor onder meer een reeks van (pogingen tot) afpersing en diefstal met geweld en/of bedreiging met geweld. Het hof is, gelet op de bewezenverklaringen, kwalificaties en de motivering van de opgelegde sancties, van oordeel dat dit misdrijven zijn gericht tegen of gevaar veroorzakend voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Op grond hiervan is geen sprake van een gemaximeerde terbeschikkingstelling met dwangverpleging. 
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    Vernietigt de beslissing van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 23 november 2012 met betrekking tot de terbeschikkinggestelde [naam terbeschikkinggestelde].
    
    Beveelt dat de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd.
     
    
      Aldus gedaan door
      mr Y.A.J.M. van Kuijck als voorzitter,
      mr A.W.M. Elders en mr E.G. Smedema als raadsheren, 
      en drs. J. Boon en dr. W. van Kordelaar als raden,
      in tegenwoordigheid van mr C.M.M. van der Waerden als griffier,
      en op 7 maart 2013 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    Mr. Smedema en de raden zijn buiten staat deze beslissing mede te ondertekenen.