ECLI:NL:GHAMS:2000:AA8665, Gerechtshof Amsterdam, 10-11-2000, 00/03027
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2000-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende maakt niet aannemelijk dat zij op 31 december 1997 nog een vervangingsvoornemen had.De inspecteur was niet gehouden de reserve in 1997 in stand te houden ondanks zijn handelwijze bij de aanslagregeling voor 1996.

00/03027
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    
    Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X B.V. (voorheen Y B.V.) te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 24 augustus 2000, ingediend door mr als haar gemachtigde, en gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 3 augustus 2000 betreffende de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1997.
      De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f.1.843.603 en is bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag primair en subsidiair tot nihil en meer subsidiair tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van f.362.479.
      De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak.
    
    
    
      Ter zitting van 29 september 2000 zijn verschenen de gemachtigde voornoemd, tot bijstand vergezeld van ,  en mr , en mr namens de inspecteur, tot bijstand vergezeld van .
      Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. Bij de pleitnota van de gemachtigde zijn twee bijlagen gevoegd; de inspecteur heeft van deze stukken kunnen kennis nemen en heeft zich erover kunnen uitlaten.
      De behandeling van de zaak heeft versneld plaatsgevonden op de voet van artikel 8:52 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    
      2.1. Belanghebbende is op 4 mei 1984 onder de naam Y B.V. opgericht.  Aandeelhouder van belanghebbende was Q Beheer B.V.; de aandelen van laatstgenoemde vennootschap waren in handen van A. Tot 31 december 1996 was A bestuurder van Q Beheer B.V.; A voornoemd is als bestuurder opgevolgd door B.
      Q Beheer B.V. was tot 20 februari 1998 bestuurder van belanghebbende. 
      C (zoon van A) was van 9 september 1996 tot 31 december 1996 gevolmachtigde van Q Beheer B.V. Van 9 september 1996 tot 20 februari 1998 was hij tevens gevolgmachtigde van belanghebbende.
    
    
    
      2.2. Op 23 november 1988 heeft belanghebbende met Beheermaatschappij D B.V. ieder de onverdeelde helft gekocht van een onroerende zaak, De E te V. De  
      onroerende zaak bestond ten tijde van de aankoop uit 9 winkelruimten op de begane grond en daarboven twee etages van elk 11 flatwoningen. Op het moment van de aankoop waren 14 van de 22 flatwoningen onbewoond. Deze 14 woningen zijn na de aankoop verkocht. De overige 8 flats zijn in de loop der jaren verkocht zodra de betreffende huurder was vertrokken.
      In 1991 heeft een verbouwing op de begane grond van de onroerende zaak plaatsgevonden waarna het complex bestond uit 16 winkelruimten. Het beheer van de onroerende zaak was in handen van A Makelaars en Taxateurs o.g. welk kantoor werd en wordt gedreven door de twee zonen van A, hiervoor genoemd onder 2.1.
    
    
    2.3. Op 1 juli 1996 heeft belanghebbende de onverdeelde helft van De E welke eigendom was van Beheermaatschappij D B.V. gekocht voor f.1.770.000.
    
    2.4. Op 19 november 1996 heeft A zich laten uitschrijven uit het bevolkingsregister in verband met zijn emigratie naar het buitenland.
    
    
      2.5. Onder de stukken (onderdeel van bijlage 9 bij het verweerschrift) bevindt zich een kopie van een faxbericht d.d. 21 november 1996 gericht aan belanghebbende ter attentie van A en afkomstig van F Vastgoed B.V.  met onder meer de volgende inhoud:
      ‘In aansluiting aan ons telefonisch onderhoud van hedenmiddag bevestig ik u hierbij dat
       ik namens een cliënt een bieding uitbreng van f.4.600.000,00 k.k. op het onroerend goed te
       V, (.....).
       Dit bod wordt gestalte gegeven onder voorbehoud van de navolgende voorwaarden en is
       gelding tot vrijdag 22 november 1996, 16.00 uur: (.....)’
      Een ander onderdeel van bijlage 9 bij het verweerschrift is een kopie van een faxbericht d.d 22 november 1996 aan Y B.V. ter attentie van A, eveneens afkomstig van F Vastgoed B.V. met daarin onder andere het volgende:
      ‘Ingevolge ons telefonisch onderhoud bevestig ik u hierbij dat u accoord bent gegaan met de
       bieding en voorwaarden van verkoop op uw onroerend goed, winkelcentrum “De E”,
       zoals weergegeven in mijn twee faxen van 21-11-96 zonder ontbindende voorwaarden van
       financiering (.....)
    
    
    
    
    
     
    
      In overleg met koper zullen wij de definitieve datum van overdracht nog nader bepalen.        
       (.....)’.
    
    
    2.6. Bij akte van 16 december 1996 is de onroerende zaak te V door belanghebbende overgedragen aan de kopers, drie natuurlijke personen. Een kopie van de afrekening van de notaris is als bijlage 8 bij het verweerschrift gevoegd.
    
    2.7. Onder de stukken (onderdeel van productie 4 bij het beroepschrift) bevindt zich een kopie van een “opdracht tot dienstverlening bij koop/huur” van belanghebbende aan A Makelaars te Amsterdam. Hierin is vermeld dat belanghebbende op 20 december 1996 aan de makelaar opdracht heeft verstrekt om een beleggingsobject te zoeken, onbeperkt door heel Nederland in de prijsklasse tot f.5.000.000.
    
    
      2.8. Op 31 december 1996 heeft belanghebbende f.1.330.000 dividend uitgekeerd aan haar aandeelhouder, Q Beheer B.V..
      Op de balans per 31 december 1996 heeft belanghebbende een vervangingsreserve ad f.1.882.374 vermeld. Bij het vaststellen van de aanslag in de vennootschapsbelasting over 1996 heeft de inspecteur terzake van de vorming van de vervangingsreserve geen correctie aangebracht. 
    
    
    
      2.9. In de loop van 1997 heeft A, al dan niet door tussenkomst van een van zijn zonen, G gevraagd om een koper te zoeken voor de aandelen in belanghebbende. Op 14 augustus 1997 heeft de accountant van belanghebbende de jaarrekening van belanghebbende over 1996 aan G toegezonden.
      Onder de stukken bevindt zich een kopie van een brief d.d. 14 november 1997 van H van I B.V. aan A Makelaars, ter attentie van C, met onder meer de volgende inhoud:
      ‘Onder verwijzing naar ons telefoongesprek van heden inzake de, met de heer G, 
       overeengekomen overname van de aandelen Y B.V. door mijn cliënt J 
       Holding B.V. geef ik u hierna aan welke afspraken er tot op heden zijn gemaakt.
      1.	Ter bepaling van de koopsom voor de aandelen Y is uitgegaan van de
      volgende veronderstellingen:
      eigen vermogen                  f  75.000
      belastinglatentie                   658.000
                                                   733.000
                                                  =======
      Op basis van het bedrag ad f.733.000 werd de koopsom vastgesteld op f.465.000.
      (.....)’
      (zie productie 13 bij het beroepschrift)
    
    
    2.10. Onder de stukken (onderdeel van productie 7 bij het beroepschrift) bevindt zich een kopie van de notulen van een vergadering van aandeelhouders van belanghebbende. Volgens de inhoud ervan is deze vergadering gehouden op 16 februari 1998 ten kantore van de vennootschap. In deze notulen is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      ‘De zoekopdracht uitstaande bij A makelaars heeft nog niet geleid tot het
       gewenste resultaat. De directie heeft, in vervolg op de reeds geplaatste zoekopdracht, contact
       gehad met de makelaar waarbij werd vernomen dat momenteel nauwelijks vervangende
       objecten ter verkoop worden aangeboden. Zo snel een mogelijkheid zich voordoet zal de
       makelaar echter contact met de directie opnemen. 
       (.....)’
    
    
    2.11. Bij akte van 20 februari 1998 zijn de aandelen van belanghebbende geleverd aan J Holding B.V. en is de naam van belanghebbende gewijzigd in J Investments VIII B.V.
    
    2.12. Bij akte van 3 maart 1998 heeft belanghebbende een dubbel winkelpand met afzonderlijke bovenwoning te ... gekocht voor een koopprijs van f.1.125.000. Blijkens de akte (onderdeel van bijlage 4 bij het beroepschrift) geschiedde de verkrijging op grond van een koopovereenkomst van 29 januari 1998.
     
    2.13. Bij het opleggen van de onderhavige aanslag heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de vervangingsreserve aan de winst van belanghebbende over het onderhavige jaar (1997) dient te worden toegevoegd.
    
    
    3. Geschil
    
    
      Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende op de balansdatum, 31 december 1997, nog het voornemen had om over te gaan tot vervanging van de eind 1996 verkochte onroerende zaak in V.
      Zo deze vraag ontkennend wordt beantwoord is in geschil of de inspecteur, gelet op zijn handelwijze bij de aanslagregeling voor 1996, gehouden is de reserve in 1997 in stand te laten.
    
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    
      Hiervoor verwijst het Hof naar de stukken van het geding.
      Ter zitting is daaraan -zakelijk weergegeven- nog het volgende toegevoegd.
    
    
    door de gemachtigde
    
    A, die hier ter zitting aanwezig is, behoeft niet als getuige te worden gehoord. Het is voldoende als hij een verklaring aflegt dan wel vragen van het Hof beantwoordt.
    
    Verkoop van een onroerende zaak gevolgd door een dividenduitkering gebeurt vrij regelmatig. Je moet dan wel bepalen welk bedrag moet achterblijven. Als er een vervangende onroerende zaak wordt gevonden kan dan zo nodig een lening worden aangegaan.
    
    De onderhandelingen over de verkoop van de aandelen in belanghebbende hebben vrij lang geduurd omdat er nogal wat misverstanden heersten.
    
    door A
    
    
      Tot de aandelenoverdracht was ik de enige feitelijke bestuurder van belanghebbende. B en mijn zoon deden niets zonder overleg met mij te plegen.
      Waarom in december 1996 dat dividend is uitgekeerd weet ik niet; ik heb slechts de raad van mijn adviseur, G, opgevolgd. Q Beheer B.V. heeft dat geld op een bankrekening gestort.
    
    
    Het is niet zo gek dat er naar aanleiding van de zoekopdracht aan het makelaarskantoor van mijn zoons niets op papier is gekomen over het verloop van die opdracht. Alles is gewoon mondeling gegaan. Er waren geen geschikte objecten op de markt die een gunstig rendement opleverden.
    
    Mij zoon heeft onderhandeld over de verkoop van de aandelen.
    
    door de inspecteur
    
    Op 16 februari 1998, als de aandeelhoudersvergadering wordt gehouden, weet belanghebbende al dat ze haar aandelen moet leveren aan de koper als kasgeldvennootschap. Ik vind het zeer vreemd dat dan toch nog de zoekopdracht wordt besproken. Mijns inziens is sprake van een gelegenheidsdocument.
    
    De bij de pleitnota gevoegde bijlagen waren al eerder bij de stukken gevoegd.
    
    De inspecteur mag per jaar bezien of er nog een vervangingsvoornemen is. Het gaat er in casu om of belanghebbende ultimo 1997 een vervangingsvoornemen had. Mogelijk was zo’n voornemen er ook ultimo 1996 niet, maar dat is in deze procedure niet mijn stelling.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1. In artikel 14, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst voor het onderhavige jaar) is -voor zover hier van belang- bepaald dat ingeval de opbrengst bij vervreemding van een bedrijfsmiddel de boekwaarde overtreft bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst in elk geval, indien en zolang het voornemen tot vervanging bestaat, het verschil gereserveerd kan worden en blijven tot vermindering van de in aanmerking te nemen kosten van vervanging.
      In lid 2 van voormeld artikel is nog bepaald dat de reserve uiterlijk in het vierde jaar volgende op dat waarin de reserve is ontstaan, in de winst wordt opgenomen.
    
    
    5.2. Onderzocht dient te worden of belanghebbende op balansdatum, 31 december 1997, nog het voornemen had de in 1996 verkochte onroerende zaak -De E te V- te vervangen. Het ligt op de weg van belanghebbende om aannemelijk te maken dat zij op 31 december 1997 nog een vervangingsvoornemen had. Tussen partijen is niet in geschil dat de eventuele heffing in het onderhavige jaar, 1997, thuishoort.
    
    5.3. Daarbij acht het Hof van belang of bij A, die -naar hij ter zitting heeft medegedeeld- tot de aandelenoverdracht de enige feitelijke bestuurder was van belanghebbende, nog een vervangingsvoornemen aanwezig was.
    
    5.4. Vaststaat dat A zich op 19 november 1996 heeft laten uitschrijven uit het bevolkingsregister in Nederland en dat hij zich in 1996 metterwoon in het buitenland heeft gevestigd.
    
    5.5. Op 31 december 1996 heeft belanghebbende f.1.330.000 dividend uitgekeerd aan Q Beheer B.V., terwijl zij om haar vervangingsreserve van f.1.882.374 volledig te benutten een vervangingsinvestering van ongeveer f.5 miljoen zou moeten doen.
    
    5.6. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende in 1997, nadat zij in december 1996 aan A Makelaars en Taxateurs o.g. opdracht had gegeven voor haar uit te zien naar geschikte vervangende objecten en welke opdracht niet tot aanbiedingen heeft geleid, zelf of door tussenkomst van eventueel andere bemiddelaars, enig initiatief heeft getoond om tot herinvestering over te gaan.
    
    5.7. Reeds in de loop van 1997 heeft A opdracht gegeven om een koper te zoeken voor de aandelen in belanghebbende.
    
    5.8. Uit de onder 2.9. vermelde brief van 14 november 1997 van H aan A Makelaars leidt het Hof af dat in elk geval op voornoemde datum sprake was van een overeenkomst tussen J Holding B.V. en Q Beheer B.V. met betrekking tot de overdracht van de aandelen in belanghebbende aan eerstgenoemde vennootschap.
    
    5.9. Op 20 februari 1998 zijn de aandelen daadwerkelijk geleverd en is A afgetreden als feitelijk bestuurder. 
    
    5.10. Al hetgeen hiervoor is overwogen, in onderlinge samenhang bezien, leidt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, haar stelling dat zij op 31 december 1997 nog het voornemen had de in 1996 verkochte onroerende zaak te vervangen niet aannemelijk heeft gemaakt. Immers, het Hof acht aannemelijk dat bij A, als feitelijk bestuurder van belanghebbende, in ieder geval vanaf een zeker tijdstip in 1997 niet langer een voornemen tot vervanging van de onroerende zaak bestond, in die zin dat vanaf dat tijdstip vaststond dat vervanging niet tijdens de periode van zijn feitelijke leiding, welke zou voortduren tot aan de formele overdracht van de aandelen in belanghebbende, zou plaatsvinden. Nu die formele overdracht eerst in 1998 heeft plaatsgevonden, houdt zulks in dat bij belanghebbende per ultimo 1997 het vervangingsvoornemen ontbrak.
    
    
    
    
      5.11. Aan dit oordeel doet niet af hetgeen is vermeld in de notulen van de aandeelhoudersvergadering van belanghebbende (zie 2.10.) hiervoor. Deze vergadering is op 16 februari 1998 gehouden. Op dat moment bestond er evenwel al overeenstemming met de koper van de aandelen en wist belanghebbende, ofwel haar feitelijk bestuurder, reeds dat de aandelen waren verkocht en geleverd dienden te worden.
      Het Hof merkt hierbij nog het volgende op. Ingevolge het bepaalde in artikel 2:239 jo artikel 2:217, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek behoort de beslissing tot vervanging van een bedrijfsmiddel tot de bevoegdheid van de directie van een vennootschap en niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders. Uit de tekst van de notulen valt niet zonder meer af te leiden dat de directie van belanghebbende het voornemen had om tot vervanging over te gaan. Uit de omstandigheid dat belanghebbende in maart 1998 een 
      -naar belanghebbende stelt: vervangend- pand te .... heeft gekocht, valt zulks evenmin af te leiden. Integendeel blijkt naar ’s Hofs oordeel uit de onder 2.12. vermelde koopakte veeleer dat niet belanghebbende, doch de koper van haar aandelen het voornemen tot aankoop van het pand te .... had.
    
    
    5.12. Naar het oordeel van het Hof stond het de inspecteur vrij om de vervangingsreserve in het onderhavige jaar aan de winst van belanghebbende toe te voegen. Relevant is naar ’s Hofs oordeel voor de onderhavige procedure niet of belanghebbende ultimo 1996 een vervangingsvoornemen had doch of een dergelijk voornemen op 31 december 1997 nog aanwezig was. Onjuist is de opvatting van belanghebbende dat indien de vervangingsreserve eenmaal is gevormd, het de inspecteur niet vrijstaat de reserve in een later jaar alsnog te belasten.
    
    5.13. Belanghebbende heeft nog gesteld dat zij erop mocht vertrouwen dat de inspecteur de vervangingsreserve ook voor het onderhavige jaar zou accepteren, aangezien de vervangingsreserve in de aangifte vennootschapsbelasting 1996 uitdrukkelijk was opgenomen en een dergelijke reservering niet over het hoofd pleegt te worden gezien. Het Hof verwerpt deze stelling. Aan de enkele omstandigheid dat de inspecteur de aangifte over 1996 volgde kan belanghebbende niet het in rechte te honoreren vertrouwen ontlenen dat de inspecteur een onderzoek naar het voornemen tot vervangen ook met betrekking 1997 achterwege zou laten. Geen rechtsregel verhinderde de inspecteur dit onderzoek in te stellen en aan de uitkomst daarvan gevolgen te verbinden.
    
    5.14. Gelet op het vorenoverwogene is de slotsom dat het gelijk aan de inspecteur is.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 10 november door mrs Van Ballegooijen, Faase van Van Loon, in tegenwoordigheid van mr Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
    
    
    De voorzitter van de kamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1.	Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3.	Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a.	de naam en het adres van de indiener;
      b.	de dagtekening;
      c.	een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d.	de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. 
      Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.