ECLI:NL:RBDHA:2020:1651, Rechtbank Den Haag, 26-02-2020, C/09/584998 / KG ZA 19-1198
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Terechte uitsluiting van de aanbestedingsprocedure, omdat niet wordt voldaan aan alle eisen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/584998 / KG ZA 19-1198
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 26 februari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        STICHTING MOVEOO,
      
      gevestigd te Roermond,
      eiseres,
      advocaat mr. M.C.G. Nijssen te Heerlen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE GEMEENTE VENLO,
      
      zetelend te Venlo,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.G.G. van Nisselroij te Venlo.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Moveoo' en 'de Gemeente'.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding, met producties;
        -	de brief van Moveoo van 11 februari 2020, inhoudende een aanvulling van eis;
        -	de op 12 februari 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Medio 2019 heeft de Gemeente aangekondigd de aanbestedingsprocedure ex artikel 2.38 en volgende van de Aanbestedingswet 2012 ('Aw') "Opvang slachtoffers huiselijk geweld Noord- en Midden-Limburg". Deze wordt - namens de Gemeente - verzorgd en gefaciliteerd door de Modulaire gemeenschappelijke regeling sociaal domein Limburg-Noord (hierna 'MGR'). 
      
    
    
      2.2.
      Voor zover hier van belang vermeldt het Inkoopdocument:
      
      
        
          "
          3.2. 	Algemene omschrijving van de opdracht
        
      
      
      
        
          De opvang biedt hulp en zo nodig onderdak aan personen die slachtoffer zijn van huiselijk geweld. Het doel is in ieder geval het stoppen van het geweld, de veiligheid in gezinnen en relaties duurzaam herstellen en de kans op herhaling van geweld en misbruik verkleinen. De hulpverlening is systeemgericht en richt zich op het verwerken van het geweld, het herstel, het weerbaarder worden en zo nodig een veilige plek om tot rust te komen. Hulpverlening kan zowel in groepsverband als individueel zijn en kan individueel-, paar- of gezinsgericht zijn.
        
      
      
      
        
          Het bieden van een veilige omgeving en begeleiding gericht op het duurzaam borgen van de veiligheid gebeurt waar mogelijk ambulant in de eigen woning. De opvanginstelling bepaalt, in samenwerking met Veilig Thuis, na een veiligheidsbeoordeling wat de best passende hulp is. Naast ambulante begeleiding is de opvanginstelling ook verantwoordelijk voor de toeleiding van cliënten en hun kinderen naar een plek in de opvang. De opvang vindt plaats in zelfstandige woonunits voor de slachtoffers en de meekomende kinderen. In geval van acute dreiging, wordt altijd opvang geboden. Als dit om veiligheidsredenen, of in verband met specifieke expertise of een gebrek aan capaciteit niet mogelijk is, wordt uitgeweken naar een plaats in een andere regio.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Omdat het voor een belangrijk deel een nieuwe werkwijze betreft, is het moeilijk om op voorhand aan te geven wat de opvangcapaciteit dient te zijn. Vooralsnog gaan we uit van:
        
        • 40 ambulante trajecten
        •  2 noodbedden voor de opvang van crisissituaties
        • 12 bedden opvang
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      8.1
      
        Programma van Eisen
      
      
      
        
          Het Programma van Eisen is opgenomen als bijlage 1. Deze dient de inschrijver rechtsgeldig te ondertekenen. Middels het indienen van een inschrijving verklaart de inschrijver aan elke eis te voldoen. Indien inschrijver niet kan voldoen aan één of meerdere van de eisen uit dit Programma van Eisen heeft dit uitsluiting tot gevolg. Deze eisen worden als bijlage onlosmakelijk onderdeel van de overeenkomst.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      8.3
      
        Gunning op kwaliteit
      
      
      
        
          In uw inschrijving geeft u antwoord op de hieronder uitgewerkte gunningscriteria. U wordt gevraagd te beschrijven 
          wat u wilt bereiken
          , 
          welke prestaties u kunt leveren
           en 
          op welke manier u uitvoering geeft aan de opdracht.
           Wij geven aan welke onderdelen in ieder geval terug moeten komen in uw onderbouwing en hoe we deze beoordelen. Per gunningscriterium wordt aangegeven welk aantal pagina’s uw antwoord maximaal mag omvatten. In bijlage 4 is een format bijgevoegd voor de onderbouwing van de gunningscriteria.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        8.3.4.
        
          Gunningscriterum 4 - Organisatie, personeel, huisvesting en omgevingsbeheer (weging 20%)
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Voor deze voorziening is het van belang dat uw organisatie beschikt over een locatie die voldoet aan alle eisen om slachtoffers van huiselijk geweld op te vangen.
          
        
        
        
          
            (…)
          
          
            • 	Weging - 15% - Beschrijf de geschiktheid van uw locatie en hoe u de leefbaarheid, de veiligheid en het omgevingsbeheer vormgeeft.
          
        
        
        
          
            Hoe realistischer, concreter en beter onderbouwd de beschrijving van de te zetten stappen richting een operationele organisatie, hoe hoger de score en hoe realistischer uw begroting, hoe hoger de score. Tevens: hoe geschikter de huisvesting en hoe toekomstgerichter deze is, hoe hoger de score. Het maximale aantal pagina’s voor dit gunningscriterium is 5 pagina’s A4."
          
        
        
      
    
    
      2.3.
      Het Programma van Eisen (hierna 'PvE') luidt, voor zover relevant:
      
      
        
          "Middels het indienen van een inschrijving verklaart inschrijver aan elke eis en overige voorwaarden in deze aanbestedingsprocedure te voldoen. Indien inschrijver niet kan voldoen aan één of meerdere van de eisen uit dit Programma van Eisen zal dit uitsluiting tot gevolg hebben.
        
      
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  Algemene eisen
                
              
            
            
              
                
                  1
                
              
              
                
                  De gevraagde voorziening dient met ingang van 1-1-2020 feitelijk beschikbaar te zijn.
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
          
        
      
      
        "
      
      
    
    
      2.4.
      In de Nota van Inlichtingen ('NvI') is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          "46.	5.	Verblijf					Algemeen		26 jun 2019 17:41
        
      
      
      
        
          Vraag:
           5.2. Is de gemeente van mening dat het aanbod opvang slachtoffers als een groepsaanbod moet worden georganiseerd of dat slachtoffers kunnen beschikken over zelfstandige units?
        
      
      
      
        
          Antwoord
           op 26 jun 2019 15:29 :
        
        
          Gemeente Venlo wil dat de slachtoffers over zelfstandige woonunits beschikken.	
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          59.	Huisvesting					1.1.1.		26 jun 2019 17:41
        
      
      
      
        
          Vraag:
           Er wordt gesproken over zelfstandige woonunits. Wat wordt hier specifiek mee bedoeld?
        
        
          	Kan dit gezien worden als een kamer met een keukenblok en douche / toilet en slaapkamer maar 
          
            binnen een groot pand?
        
        
           Wat betekent niet een directe eigen voordeur?
        
        
           Hoe verhouden zelfstandige woonunits zich met zaken als veiligheid en "gesloten deur beleid" in
          
           bescherming van de vrouwen en kinderen?
        
      
      
      
        
          Antwoord
           op 26 jun 2019 15:30 :
        
        
          Met een zelfstandige woonunit wordt bedoeld dat elke woonunit beschikt over de basisvoorzieningen zoals een eigen badkamer en toilet, keukenblok, slaapkamer en woonkamer. Dit mag in een gedeeld pand zijn. Het is aan de aanbieder om de veiligheid voor deze slachtoffers te bieden. Hoe dit georganiseerd wordt dient door de aanbieder te worden aangegeven." 
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op de aanbesteding hebben drie partijen tijdig ingeschreven: de Stichting Mutsaersstichting (hierna 'Mutsaersstichting'), de Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg (hierna 'Leger des Heils') en Moveoo.
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 20 september 2019 heeft MGR bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Moveoo.
      
    
    
      2.7.
      Op 1 november 2019 heeft MGR het volgende geschreven aan Moveoo:
      
      
        
          "Bij brief d.d. 20 september 2019 is de opdracht "Opvang slachtoffers huiselijk geweld" aan u voorlopig gegund. Tegen deze beslissing is door de Stichting Mutsaersstichting te Venlo een kort geding aanhangig gemaakt, hetwelk op dinsdag 26 november 2019 te 11.00 uur zal dienen voor de Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag. In de dagvaarding is door Mutsaersstichting onder andere gesteld dat Moveoo niet voldoet aan het programma van eisen.
        
      
      
      
        
          U hebt door het ondertekenen van bijlage 1 "Programma van eisen voor Opvang slachtoffers huiselijk geweld" verklaard aan elke eis en de overige voorwaarden in deze aanbestedingsprocedure te voldoen. Indien een inschrijver niet kan voldoen aan één of meerdere van de eisen zal dit uitsluiting tot gevolg hebben. Eis 1 luidt: "de gevraagde voorziening dient met ingang van 1-1-2020 feitelijk beschikbaar te zijn."
        
      
      
      
        
          Er dienen 14 zelfstandige woonunits per 1-1-2020 beschikbaar te zijn. Uit de antwoorden in de Nota van Inlichtingen op de vragen 46 en 59 blijkt dat met een zelfstandige woonunit wordt bedoeld: "[...] dat elke woonunit beschikt over de basisvoorzieningen zoals een eigen badkamer en toilet, keukenblok, slaapkamer en woonkamer. Dit mag in een gedeeld pand zijn. Het is aan de aanbieder om de veiligheid voor deze slachtoffers te bieden. Hoe dit georganiseerd wordt, dient door de aanbieder te worden aangegeven."
        
      
      
      
        
          Uit uw beschrijving betreffende gunningscriterium 4D blijkt dat uw locatie [adres] beschikt over 34 zelfstandige wooneenheden. Deze wooneenheden zijn, aldus uw tekst, ingericht als kleine appartementen met een eigen keuken en "gedeelde sanitaire faciliteiten". Daarnaast zijn er 4 ruime gezinsunits met eigen sanitair en separate slaapruimtes voor de kinderen.
        
      
      
      
        
          Wat bedoelt u met "gedeelde sanitaire faciliteiten?"
        
      
      
    
    
      2.8.
      Moveoo heeft daarop - bij brief van 5 november 2019 - als volgt gereageerd:
      
      
        
          "Het doel van de opdracht is beschreven in 2.2 van het Inkoopdocument: "De opvang voor slachtoffers van huiselijk geweld biedt professionele ondersteuning, hulpverlening en eventueel onderdak aan personen die slachtoffer zijn van huiselijk geweld". De opdracht is beschreven in 3.2 van het Inkoopdocument: "De opvang vindt plaats in zelfstandige woonunits voor de slachtoffers en de meekomende kinderen". Het is evident dat in Bijlage 1 met "de gevraagde voorziening" is bedoeld, de opvang zelf.
        
      
      
      
        
          Moveoo kan deze gevraagde voorziening per 1-1-2020 bieden conform onze inschrijving.
        
      
      
      
        
          Wij zijn het niet eens met het standpunt in de brief, dat uit de antwoorden op de vragen 46 en/of 59 NvI, zou blijken dat met een zelfstandige woonunit wordt bedoeld "dat elke woonunit beschikt over de basisvoorzieningen zoals een eigen badkamer en toilet ……..". Deze nu als eis toegelichte uitbreiding, kwalificeert als een nieuwe eis. De formulering "basisvoorzieningen zoals een eigen badkamer en toilet" komt namelijk niet voor in de formulering van het doel of de opdracht in het Programma van Eisen. Zo’n basisvoorziening is in de branche bovendien niet gebruikelijk. Het kunnen beschikken over een woonkamer, keukenblok en slaapkamer staat in het kader van de veiligheid immers voorop.
        
      
      
      
        
          Wijziging van een gestelde eis door een aanbestedende dienst is niet toegestaan. Een aanbestedende dienst is gehouden aan haar Programma van Eisen. Mede gelet op het knock-outkarakter van Bijlage 1, en de rol die de gemeente Venlo blijkens de brief van 1 november jl. nu achteraf wil toeschrijven aan de formulering van de antwoorden op de vragen 46 en/of 59, had het op de weg van de gemeente Venlo gelegen die wijziging tijdig expliciet te benoemen. Dat is niet gebeurd.
        
      
      
      
        
          Voor zover relevant, antwoorden wij desgevraagd dat in onze inschrijving met "gedeelde sanitaire faciliteiten" is bedoeld, dat de woonunits voor opvang van personen zónder kinderen, per 3 woonunits, dus per 3 personen, de sanitaire faciliteiten delen. Daarbij zijn mannen en vrouwen gescheiden. Met deze inschrijving voldoet Moveoo aan eisen gesteld in het Programma Van Eisen."
        
      
      
    
    
      2.9.
      Vervolgens heeft de Gemeente op 21 november 2019 - voor zover hier van belang - het volgende medegedeeld aan Moveoo:
      
      
        
          "Op grond van uw antwoord moeten wij concluderen dat u niet voldoet aan de eisen zoals gesteld in de aanbestedingstukken, nu uw voorziening niet beschikt over de zelfstandige woonunits voor de slachtoffers en de meekomende kinderen, zoals bedoeld in de aanbestedingsstukken. Anders dan u meent, is met de antwoorden op de vragen 46 en 59 in de Nota van Inlichtingen geen nieuwe eis geformuleerd, maar desgevraagd een verduidelijking wordt gegeven van het begrip "zelfstandige woonunits", zoals dat in het Inkoopdocument wordt genoemd. In de Nota van Inlichtingen is aan de gemeente gevraagd om aan te geven wat hiermee worden bedoeld en daar is in vraag 59 een antwoord op gegeven. (…) Op grond van bovenstaande overwegingen zijn wij genoodzaakt tot intrekking van het voorlopig gunningsvoornemen d.d. 20 september 2019 aan Moveoo (alsmede de daarmee samenhangende besluiten tot afwijzing) en hebben wij tevens besloten om Moveoo van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure uit te sluiten.
        
      
      
      
        
          Volledigheidshalve vermelden wij dat wij hebben besloten ook de Mutsaersstichting uit te sluiten.
        
      
      
      
        
          De inschrijving van de derde inschrijver, de Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg, wordt thans aangemerkt als de winnende inschrijving. Aan het Leger des Heils is op dezelfde datum als bij deze brief het voorlopig gunningsvoornemen toegezonden."
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Moveoo vordert, na aanvulling van eis, de Gemeente - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gebieden:
        
          primair
        
        I.	de beslissing tot uitsluiting van Moveoo in te trekken;
        II.	de gunningsbeslissing ten gunste van het Leger des Heils in te trekken;
        III	de opdracht aan Moveoo te gunnen en aan geen ander;
        
          subsidiair:
        
        IV.	de aanbesteding te staken en gestaakt te houden;
        
          meer subsidiair
        
        V.	over te gaan tot heraanbesteding;
        een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe voert Moveoo - samengevat - het volgende aan.
        Moveoo is ten onrechte uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. Moveoo had per 1 januari 2020 (in ieder geval) veertien zelfstandige woonunits beschikbaar, met eigen toegang. Vier daarvan beschikken weliswaar niet over eigen sanitaire faciliteiten, maar daardoor komt de veiligheid van de bewoners/gebruikers niet in gevaar. Daarmee voldoet Moveoo aan de in het kader van gunningscriterium 4 gestelde eisen voor wat betreft de geschiktheid van de beschikbare opvanglocatie, de vormgeving van de leefbaarheid, de veiligheid en het omgevingsbeheer (laatste bullet). Te meer nu in de branche geen concrete norm gangbaar is voor het begrip 'zelfstandige woonunit'. De concrete invulling die in het NvI als antwoord op vraag 59 wordt gegeven kan niet worden aangemerkt als een eis, maar betreft een wens. De mate waarin wordt voldaan aan de wensen in het kader van voormeld onderdeel van gunningscriterium 4 vertaalt zich in de hoogte van de behaalde score en staat los van de toelating tot of de uitsluiting van de aanbestedingsprocedure.
      
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente voert verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Op de zitting heeft Moveoo de juistheid van de stelling van de Gemeente dat het antwoord op vraag 59 in de NvI moet worden aangemerkt als een verduidelijking van het begrip 'zelfstandige woonunit' erkend. De visie in haar brief van 5 november 2019 dat het antwoord moet worden beschouwd als een - ontoelaatbare - nieuwe eis, heeft zij daarbij laten varen. Daarmee kan dat punt verder buiten blijven. Overigens zou de voorzieningenrechter ook tot de conclusie zijn gekomen dat geen sprake is van een nieuwe eis, maar van een verduidelijking, indien Moveoo haar aanvankelijke standpunt in dit kort geding zou hebben gehandhaafd.
      
    
    
      4.2.
      Op grond van (algemene) eis 1 in het PvE dienden de door de Gemeente gevraagde voorzieningen met ingang van 1 januari 2020 feitelijk beschikbaar te zijn. Gelet op het bepaalde in de paragrafen 3.2 en 8.3.4 van het Inkoopdocument en de antwoorden op de vragen 46 en 59 van de NvI, moeten onder die gevraagde voorzieningen - voor zover relevant in dit kort geding - worden verstaan (minstens) veertien woonunits met in ieder geval een eigen badkamer, toilet, keukenblok, slaapkamer en woonkamer. Moveoo heeft dat - als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver - moeten begrijpen, ook al zou het beter zijn geweest wanneer de specifieke (minimale) eisen waaraan de units dienen te voldoen al in het Inkoopdocument zouden zijn opgenomen.
      
    
    
      4.3.
      Moveoo kan dus niet worden gevolgd in haar stelling dat - in verband met het woord zoals in het antwoord op vraag 59 - geen sprake is van specifieke eisen, maar wensen. Juistheid van die stelling zou overigens betekenen dat ook een eigen woon- en slaapkamer geen - minimale - eis is, terwijl uit de eigen stellingen van Moveoo volgt dat zij van mening is dat de uitgevraagde zelfstandige woonunits daar in ieder geval aan moeten voldoen. Dat het - volgens Moveoo - niet gebruikelijk is dat zelfstandige woonunits over al die specifieke voorzieningen beschikken leidt evenmin tot een ander oordeel. De inhoud en strekking van de opdracht worden bepaald door de aanbestedingsstukken - waaronder begrepen de NvI - en niet (ook) de bescheiden waarop Moveoo zich in dat verband beroept, die geen onderdeel uitmaken van de aanbestedingsprocedure. Verder is van belang dat de specifieke voorwaarden, waaraan de woonunits moeten voldoen, uit het PvE voortvloeiende eisen betreffen. Dit brengt mee dat deze geen onderdeel meer (kunnen) uitmaken van de kwalitatieve beoordeling van de inschrijving van Moveoo. Hieraan kan namelijk pas worden toegekomen nadat is vastgesteld dat aan de eisen uit het PvE is voldaan. Met het oog op de kwalitatieve beoordeling van het hier aan de orde zijnde onderdeel van gunningscriterium 4 is slechts van belang de beschrijving van de aangeboden units, die voldoen aan de daaraan gestelde (specifieke) eisen, alsmede van de leefbaarheid, de veiligheid en het omgevingsbeheer.
      
    
    
      4.4.
      Vaststaat dat de inschrijving van Moveoo niet voldoet aan de hiervoor besproken eis. Vier van de door haar aangeboden (34) woonunits beschikken namelijk niet over eigen sanitaire faciliteiten. Gelet hierop en nu in paragraaf 8.1 van het Inkoopdocument en in het PVE uitdrukkelijk is opgenomen dat het niet voldoen aan één of meer eisen uit het PvE leidt tot uitsluiting, is de Gemeente daartoe terecht overgegaan.
      
    
    
      4.5.
      De slotsom is dat de vorderingen van Moveoo zullen worden afgewezen. Daarmee kunnen de voorwaardelijke stellingen van Moveoo, zoals opgenomen onder 7 in de dagvaarding, verder buiten beschouwing blijven.
      
    
    
      4.6.
      Moveoo zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van Moveoo af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Moveoo in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.616,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 639,-- aan griffierecht. te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2020.
      
      
      
        jvl