ECLI:NL:RBZUT:2010:BL6145, Rechtbank Zutphen, 03-03-2010, 106967 - HA ZA 09-1307
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2010-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onder de gegeven omstandigheden kan gedaagde in redelijkheid geen beroep doen op het ontbreken van een akte, die speciaal is opgesteld met het oog op een contractsovename, mede omdat tussen gedaagde en de oorspronkelijke contractspartij voldoende is vast gelegd ten aanzienvan de overname. De medewerking van de andere partij bij het contract wordt afgeleid uit de betaling van de facturen van de overnemende partij (gedaagde).

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 106967 / HA ZA 09-1307
    
    
    Vonnis van 3 maart 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap onder firma
      V.O.F.GEERDINK-GROEN NEEDE,
      gevestigd te Neede,
      eiseres,
      advocaat mr. J.C.A. Herstel te Groenlo,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NIEUWENHUIS BETONRENOVATIE B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      gedaagde,
      advocaat mr. E.F. Muller te Deventer.
    
    
    
    Partijen zullen hierna V.O.F. Geerdink-Groen en Nieuwenhuis Betonrenovatie genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 2 oktober 2009 met bijlagen
      -	de conclusie van antwoord met bijlagen
      -	het tussenvonnis van 23 december 2009
      -	het proces-verbaal van comparitie van 27 januari 2010. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	In november 2008 is tussen V.O.F. Geerdink-Groen en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cento B.V. (hierna: Cento B.V.) te Eefde een overeenkomst tot stand gekomen voor de aanleg van een dakbegroeiïng bij 23 appartementen en een zorgcentrum te Wierden. De aanleg van deze daktuin maakte onderdeel uit van een meeromvattende overeenkomst tussen Cento B.V. en Holtkamp Bouw te Almelo, die – kort gezegd - inhield het op een bepaalde manier aanbrengen van Cento-solid tegels op terrassen en daken met daarop een dakbegroeiïng, bestaande uit wortelwerende folie, drainageplaat, wortelwerend doek, groeisubstraat en sedumtapijt.
    
    
    2.2.	Bij brief van 4 april 2008 heeft Cento B.V. aan Holtkamp Bouw een offerte verzonden met omschrijving van de werkzaamheden. Per email d.d. 21 november 2008 heeft  [Naam A] namens Holtkamp Bouw de opdracht aan Cento B.V. verstrekt, waarbij een totaalprijs van EUR 25.000,00 werd overeengekomen, te betalen in twee termijnen van respectievelijk EUR 15.000,00 na “Cento gereed” en EUR  10.000,00 na “Sedum gereed”, alsmede een meerprijs voor zaagwerk.
    
    2.3.	Bij brief van 3 november 2008 is de overeenkomst tussen V.O.F. Geerdink-Groen en Cento B.V.- alleen ter zake van de werkzaamheden voor de aanleg van een dakbegroeiïng -  schriftelijk bevestigd, waarbij een prijs werd afgesproken van EUR 9.250,00 exclusief BTW.
    
    
      2.4.	Bij brief van 3 november 2008 heeft [naam B] namens  Cento B.V. een brief verzonde aan Nieuwenhuis Betonrenovatie waarin staat vermeld:
      “Hierbij bevestig ik ons onderhoud op 31 oktober jl.. Overeengekomen is dat Cento b.v. u toestemming verleent om een nieuwe b.v. op te richten onder de naam Cento Uitvoering en Onderhoud. Deze voert onder de voornoemde naam diverse werkzaamheden uit. Voorts is afgesproken dat Nieuwenhuis Betonrenovatie [naam C], medewerker van Cento b.v. in de nieuwe opgerichte b.v. zal overnemen.”
      Voorts is tussen Cento B.V. en  Nieuwenhuis Betonrenovatie afgesproken dat Nieuwenhuis Betonrenovatie de werkzaamheden uit het contract tussen Cento B.V. en Holtkamp Bouw  met betrekking tot de betegeling van de terrassen en daken met Cento-solid tegels zou uitvoeren. 
    
    
    
      2.5.	Nieuwenhuis Betonrenovatie heeft bedoelde betegelingswerkzaamheden uitgevoerd in de periode tussen half december 2008 tot eind januari 2009. In verband daarmee heeft Nieuwenhuis Betonrenovatie aan Holtkamp Bouw facturen verzonden van respectievelijk 15 december 2008 ad EUR 10.000,00 en 19 december 2008 ad  EUR 12.500,00 en 29 januari 2009 ad EUR 2.500,00 steeds exclusief BTW, alsmede een factuur voor verricht zaagwerk. De facturen zijn verzonden door Nieuwenhuis Betonrenovatie maar op naam gesteld van “Cento, Uitvoering en Onderhoud”. Op de drie eerstgenoemde facturen staat vermeld:
      “(…)
      Uitvoering conform onze offerte d.d. 4 april 2007 en uw e-mail d.d. 21 november 2008.
    
    
    
      Aanneemsom		€	25.000,00
      (…)”
      De facturen zijn door Holtkamp Bouw aan Nieuwenhuis Betonrenovatie voldaan.
    
    
    
      2.6.	V.O.F. Geerdink-Groen heeft de in het contract met Cento B.V. overeengekomen dakbegroeiïngswerkzaamheden vóór 30 december uitgevoerd en deze bij Cento B.V. gefactureerd in haar facturen van 30 december 2008 ad EUR 9.250,00 exclusief BTW (EUR 10.529.10 inclusief BTW) en van19 februari 2009  wegens een gevraagde aanpassing ad EUR 118.29 inclusief BTW.
      Deze facturen zijn onbetaald gebleven in verband met het feit dat Cento B.V., bij vonnis van deze rechtbank d.d. 27 januari 2009, in staat van faillissement is verklaard. 
    
    
    2.7.	Bij brief van 3 april 2009 heeft de raadsman van V.O.F. Geerdink-Groen Nieuwenhuis Betonrenovatie aangesproken om de bedragen van de hiervoor onder 2.6 genoemde facturen ten behoeve van haar te voldoen. Nieuwenhuis Betonrenovatie heeft dat geweigerd.
    
    
    
      3.	De vordering
      3.1.	V.O.F. Geerdink-Groen heeft gevorderd dat de rechtbank om bij vonnis Nieuwenhuis Betonrenovatie te veroordelen:
      - om aan V.O.F. Geerdink-Groen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te voldoen een bedrag van EUR 10.647,39 althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie mocht vermenen te behoren,
      - te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ad EUR 1.200,00 althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie mocht vermenen te behoren, en de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum der facturen, althans vanaf 16 juni 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding;
      - in de kosten van de procedure, inclusief het op voorhand begrote nasalaris ad EUR 131,00 zonder betekening, en ad EUR 199,00 met betekening,
      - te vermeerderen met de wettelijke rente over het totale bedrag aan proceskosten vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis, indien en voor zover deze niet binnen die termijn zijn voldaan.
    
    
    
      3.2.	V.O.F. Geerdink-Groen heeft ter onderbouwing van haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, het navolgende aangevoerd.
      Uit de handgeschreven uitwerking van de op 21 november 2008 gemaakte afspraken blijkt dat tussen Cento B.V. en Holtkamp Bouw voor de begroeiïngswerkzaamheden een bedrag van EUR 10.000,00 is gereserveerd in de volledige aanneemsom. Zij heeft de werkzaamheden tot volle tevredenheid uitgevoerd. 
      Na het faillissement van Cento B.V. heeft V.O.F. Geerdink-Groen via Holtkamp Bouw de door Holtkamp Bouw van ‘Cento Uitvoering en Onderhoud’ ontvangen facturen. Bij nadere bestudering is gebleken dat het briefpapier, waarop de facturen zijn gedrukt, qua lay-out eender zijn aan dat van Cento B.V., behoudens de woorden ””en de contact- en bankgegevens onderaan het briefpapier. Via het daarbij vermelde nummer van de kamer van Koophandel is V.O.F. Geerdink-Groen uitgekomen bij Nieuwenhuis Betonrenovatie waarvan een van de handelsnamen luidt: “Cento Uitvoering en Onderhoud”. V.O.F. Geerdink-Groen concludeert hieruit dat Cento B.V. aan Nieuwenhuis Betonrenovatie toestemming heeft verleend om onder de naam: ”Cento Uitvoering en Onderhoud” activiteiten te gaan ontwikkelen, mede omdat de toestemming is verleend op dezelfde dag als de bevestiging van de opdracht door Cento B.V. aan V.O.F. Geerdink-Groen.
      Primair is V.O.F. Geerdink-Groen van mening dat Nieuwenhuis Betonrenovatie het contract met Holtkamp Bouw in zijn geheel heeft overgenomen van Cento B.V. Nieuwenhuis Betonrenovatie factureert exact de met Cento B.V. overeengekomen aanneemsom, nota bene onder verwijzing naar de offerte d.d. 4 april 2008 van Cento B.V. aan Holtkamp Bouw en naar de bevestiging van de opdracht door Holtkamp Bouw aan Cento B.V. d.d. 21 november 2008. Vervolgens heeft Nieuwenhuis Betonrenovatie de volledige aanneemsom van Holtkamp Bouw ontvangen en zijn alle rechten en verplichtingen die met het werk samenhangen op Nieuwenhuis Betonrenovatie overgegaan.
      Subsidiair stelt V.O.F. Geerdink-Groen zich op het standpunt dat Nieuwenhuis Betonrenovatie door de volledige aanneemsom te incasseren, zonder de daarin begrepen vergoeding voor de werkzaamheden van V.O.F. Geerdink-Groen aan V.O.F. Geerdink-Groen af te dragen, ten koste van V.O.F. Geerdink-Groen ongerechtvaardigd is verrijkt
      Meer subsidiair beroept V.O.F. Geerdink-Groen zich erop dat Nieuwenhuis Betonrenovatie door haar handelwijze onrechtmatig heeft gehandeld jegens V.O.F. Geerdink-Groen, waardoor V.O.F. Geerdink-Groen schade heeft geleden, die Nieuwenhuis Betonrenovatie is gehouden te vergoeden.
    
    
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	Nieuwenhuis Betonrenovatie heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van V.O.F. Geerdink-Groen in haar vordering, dan wel deze haar te ontzeggen, met veroordeling van V.O.F. Geerdink-Groen in de kosten van deze procedure, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      4.2.	Ter onderbouwing van haar verweer heeft Nieuwenhuis Betonrenovatie het navolgende aangevoerd.
      In november 2008 is Nieuwenhuis Betonrenovatie benaderd door [naam B] van Cento B.V. met het verzoek om bij het project te Wierden  280 m2 zandbeige cento vloertegels op het dak en de terrassen te legen voor een bedrag van EUR 25.000,00, omdat Cento B.V. deze opdracht wegens geldtekort niet kon financieren en uitvoeren. Om die reden heeft Nieuwenhuis Betonrenovatie als voorwaarde gesteld dat zij rechtstreeks kon factureren bij Holtkamp Bouw. Het overeengekomen bedrag was normaal en zeker niet te hoog. Nieuwenhuis Betonrenovatie heeft over de opdracht en de uitvoering daarvan nooit contact gehad met V.O.F. Geerdink-Groen.
      Van contractsovername is geen sprake omdat een akte tussen Cento B.V. en Nieuwenhuis Betonrenovatie ontbreekt. Uit niets blijkt dat Nieuwenhuis Betonrenovatie zich tegenover Holtkamp Bouw heeft verbonden om een daktuin aan te leggen. De verwijzing op de facturen naar de offerte d.d. 4 april 2008 en naar de bevestiging van de opdracht door d.d. 21 november 2008 is nietszeggend, omdat de opdracht aan Nieuwenhuis Betonrenovatie een geheel andere was. Dit blijkt uit de inkoopbevestiging van de leverancier van Nieuwenhuis Betonrenovatie, waarop staat dat zij voor het project in Wierden 280 m2 zandbeige cento tegels heeft ingekocht, terwijl de opdracht in de offerte 211 m2  behelst, waarvan 145 m2 rood glad en 66m2 grijs glad. Van het voornemen om een B.V. ”Cento Uitvoering en Onderhoud” op te richten is niets terecht gekomen.
      Er is geen sprake van een ongerechtvaardigde verrijking, omdat Nieuwenhuis Betonrenovatie niet de volledige aanneemsom heeft geïncasseerd. Voorts heeft V.O.F. Geerdink-Groen niets gesteld waaruit de onrechtmatige daad van Nieuwenhuis Betonrenovatie zou hebben bestaan. 
      Verder betwist Nieuwenhuis Betonrenovatie de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente, omdat tussen haar en V.O.F. Geerdink-Groen geen sprake is van een handelsovereenkomst. Ook zijn volgens Nieuwenhuis Betonrenovatie geen buitengerechtelijke kosten verschuldigd.
    
    
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	De vordering van V.O.F. Geerdink-Groen is primair gebaseerd op een contractsovername door Nieuwenhuis Betonrenovatie. Nieuwenhuis Betonrenovatie heeft die contractsovername betwist met een beroep op het ontbreken van een akte. 
      De vraag is echter of het ontbreken van een akte, die speciaal is opgesteld met het oog op die  contractsovername, onder de onderhavige omstandig heden doorslaggevend kan zijn voor het al dan niet bestaan van een contractoverneming. 
      Daarvoor is het navolgende van belang:
      - Cento B.V. heeft Nieuwenhuis Betonrenovatie schriftelijk toestemming verleend om werkzaamheden uit te voeren onder nagenoeg dezelfde naam als Cento B.V. Bovenaan het briefpapier van Cento B.V. staat “Cento bestrating op niveau” en op dat van Nieuwenhuis Betonrenovatie staat “Cento Uitvoering en Onderhoud”, terwijl de lay-out van hun briefpapier geheel overeenkomt;
      - Nieuwenhuis Betonrenovatie heeft kort daarna de betegelingswerkzaamheden uitgevoerd onder de naam “Cento Uitvoering en Onderhoud”, die aanvankelijk door Holtkamp Bouw aan Cento B.V. waren opgedragen;
      - bij de comparitie van partijen is namens Nieuwenhuis Betonrenovatie verklaard dat door de heer van Delzen van Cento B.V. is aangegeven hoe de facturen aan Holtkamp Bouw eruit moesten zien; Cento B.V. en Nieuwenhuis Betonrenovatie hebben dus gezamenlijk bepaald hoe gedeclareerd is bij Holtkamp Bouw;
      - bij de facturering van de werkzaamheden wordt verwezen naar de “Uitvoering conform onze offerte d.d. 4 april 2007 en uw e-mail d.d. 21 november 2008”, terwijl zowel in die offerte als in die e-mail, die een orderbevestiging inhoudt, niet alleen de betegelingswerkzaamheden worden genoemd, maar ook de dakbegroeiïngswerkzaamheden;
      - daarnaast wordt bij de facturering van die werkzaamheden verwezen naar de “Aanneemsom” van EUR 25.000,00, welke aanneemsom in de orderbevestiging d.d. 21 november 2008 wordt genoemd als de prijs voor zowel de betegelingswerkzaamheden als de dakbegroeiïngswerkzaamheden;
      - namens Nieuwenhuis Betonrenovatie is bij de comparitie van partijen verklaard dat zij vóór de uitvoering van de betegelingswerkzaamheden geen contact heeft gehad met Holtkamp Bouw; hieruit wordt afgeleid dat de door Nieuwenhuis Betonrenovatie uit te voeren werkzaamheden en prijs daarvoor niet rechtstreeks tussen Nieuwenhuis Betonrenovatie en Holtkamp Bouw zijn overeengekomen;
      - dit betekent dat de betaling door Holtkamp Bouw van de facturen van Nieuwenhuis Betonrenovatie - naar het oordeel van de rechtbank - inhouden dat Holtkamp Bouw betaald heeft voor alle in de offerte van 4 april 2007 en in de orderbevestiging van 21 november 2008 genoemde werkzaamheden, dus ook voor de dakbegroeiïngswerkzaamheden die door V.O.F. Geerdink-Groen zijn uitgevoerd;
      -  de betaling van de facturen van Nieuwenhuis Betonrenovatie door Holtkamp Bouw kan beschouwd worden als een achteraf verlenen van haar medewerking aan een contractsoverneming door Nieuwenhuis Betonrenovatie; die medewerking kan volgens de wet in elke vorm geschieden en ”Holtkamp Bouw” heeft immers betaald voor het hele contract;
      Onder voormelde omstandigheden kan Nieuwenhuis Betonrenovatie in redelijkheid niet een beroep doen op het ontbreken van een akte, die speciaal is opgesteld met het oog op een contractsovername. Uit het voorgaande blijkt dat tussen Cento B.V. en Nieuwenhuis Betonrenovatie voldoende is vastgelegd ten aanzien van die overname. Toen Holtkamp Bouw door de betaling van de facturen haar medewerking verleende, kwam de contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 Burgerlijk Wetboek tot stand. Daaraan kan niet afdoen dat Nieuwenhuis Betonrenovatie wellicht een andere kleur cento tegels heeft gelegd en dat mogelijk niet exact het aantal m2 meters tegels is gelegd dan oorspronkelijk in de offerte wordt genoemd. In de offerte wordt ten aanzien van de oppervlakte ook nog “106 m2 bandjes” vermeld en in de orderbevestiging worden immers ook al afgeweken van de kleuren tegels uit de offerte.
    
    
    
      5.2.	Op grond van de contractsoverneming gaan in beginsel alle rechten en verplichtingen van Cento B.V. over op Nieuwenhuis Betonrenovatie. Om die reden was Nieuwenhuis Betonrenovatie verplicht om V.O.F. Geerdink-Groen voor haar werkzaamheden te betalen, nu dit tussen Cento B.V. en V.O.F. Geerdink-Groen was overeengekomen. De vordering ten aanzien van een bedrag EUR 10.529.10 inclusief BTW zal daarom worden toegewezen, nu de overeenkomst daarover tussen Cento B.V. en V.O.F. Geerdink-Groen niet door Nieuwenhuis Betonrenovatie is betwist.
      Ten aanzien van de vordering van EUR 118,29 wegens een gevraagde aanpassing in de werkzaamheden, ontbreekt de medewerking van Holtkamp Bouw, nu gesteld noch gebleken is dat Holtkamp Bouw ook dat bedrag aan Nieuwenhuis Betonrenovatie heeft voldaan. Om die reden kan ten aanzien van de aanpassing van de werkzaamheden niet geconcludeerd worden dat er sprake is van een contractsoverneming. Dit betekent dat de vordering in zoverre zal worden afgewezen.
    
    
    5.3.	De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal eveneens worden afgewezen. V.O.F. Geerdink-Groen heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
    
    5.4.	Aangezien niet is betwist dat Cento B.V. over het aan V.O.F. Geerdink-Groen te betalen bedrag bij vertraging de wettelijke handelsrente verschuldigd was, is Nieuwenhuis Betonrenovatie daartoe ook verplicht. De gevorderde rente over de hoofdsom kan slechts worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding, omdat onvoldoende is onderbouwd waarom die rente vanaf de vervaldatum van de factuur, dan wel vanaf 16 juni 2009 verschuldigd is. Gesteld noch gebleken is immers, wanneer Holtkamp Bouw de facturen heeft voldaan.
    
    
      5.5.	Nieuwenhuis Betonrenovatie B.V. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van V.O.F. Geerdink-Groen worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	72,25
      - vast recht		316,00
      - salaris advocaat		904,00 (2 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal	EUR 	1.292,25
    
      
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    6.1.	veroordeelt Nieuwenhuis Betonrenovatie B.V. om aan V.O.F. Geerdink-Groen Neede te betalen een bedrag van EUR 10.529,10 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119a BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 2 oktober 2009 tot de dag van volledige betaling,
    
    6.2.	veroordeelt Nieuwenhuis Betonrenovatie B.V. in de proceskosten, aan de zijde van V.O.F. Geerdink-Groen tot op heden begroot op EUR 1.292,25, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    6.3.	Veroordeelt Nieuwenhuis Betonrenovatie in de nakosten aan de zijde van V.O.F. Geerdink-Groen begroot op een bedrag van euro 131,00 ter zake van salaris van de advocaat en veroordeelt Nieuwenhuis Betonrenovatie voorwaardelijk, voor het geval zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan de in dit vonnis uitgesproken veroordeling voldoet en indien betekening plaatsvindt en noodzakelijk is, in de kosten van betekening, tot op heden begroot op euro 68,00 voor salaris van de advocaat en de kosten van het betekeningexploot.
    
    6.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.C.M. Boon en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2010.