ECLI:NL:RBZWB:2023:3015, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 03-05-2023, C/02/395575 / HA ZA 22-131 (E)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen aansprakelijkheid commissaris (Raad van Commissarissen). Geen rechtsgeldige benoeming tot commissaris plaatsgevonden ex art. 2:252 BW.

RECHTBANK Zeeland-West-Brabant
    
    
      Zittingsplaats Breda
    
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zaaknummer: C/02/395575 / HA ZA 22-131
    
    
    
      
        Vonnis van 3 mei 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Prima Zorg & Welzijn BV,
      te Tilburg,
      eisende partij,
      hierna te noemen: ‘de curator’,
      advocaat: mr. E. van der Kolk te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        , 
      te [plaats] ,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: ‘ [gedaagde] ’,
      advocaat: mr. M. Hamidy te Tiel.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        –	het tussenvonnis van 13 juli 2022 en de daarin genoemde stukken,
        –	de door de curator nagezonden productie 34, –	het proces-verbaal en de zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling van
        1 februari 2023.
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser] is curator in het faillissement van Prima Zorg & Welzijn BV (hierna: ‘Prima Zorg’). Enig bestuurder en aandeelhouder van Prima Zorg is de heer [bestuurder] (hierna: ‘ [bestuurder] ’). 
      
    
    
      2.2.
      
        [bestuurder] en [gedaagde] hebben op enig moment contact gehad over de mogelijke invulling van een vrijwilligersrol voor [gedaagde] binnen Prima Zorg. 
      
    
    
      2.3.
      Bij inschrijfformulier van 22 augustus 2016 heeft [bestuurder] [gedaagde] als commissaris binnen de Raad van Commissarissen van Prima Zorg ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. 
      
    
    
      2.4.
      Bij vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 10 augustus 2021 is Prima Zorg in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [eiser] tot curator. 
      
    
    
      2.5.
      Op 1 februari 2022 is [bestuurder] in staat van faillissement verklaard. 
      
    
    
      2.6.
      De curator heeft [gedaagde] op 15 september 2021 als commissaris van Prima Zorg aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort. 
      
    
    
      2.7.
      Op 4 maart 2023 heeft de curator [gedaagde] gedagvaard.  
      
    
  
  
    
      3Wat vinden partijen?
    
    
      3.1.
      
        De curator vordert, samengevat:
        I. te verklaren voor recht dat [gedaagde] zijn taak als commissaris onbehoorlijk heeft vervuld;
        II. te verklaren voor recht dat aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement;
        III. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        IV. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van het volledige faillissementstekort in het faillissement van Prima Zorg & Welzijn BV, voor zover dit tekort niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan;
        V. [gedaagde] te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van € 500.000,00 als voorschot, te vermeerderen met wettelijke rente; 
        VI. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, waaronder de door de curator gemaakte beslagkosten.
      
      
    
    
      3.2.
      De curator stelt dat [gedaagde] zijn taak als commissaris onbehoorlijk heeft vervuld. [bestuurder] heeft als bestuurder van Prima Zorg structureel zeer aanzienlijke liquiditeiten aan Prima Zorg onttrokken. Een faillissement kon vervolgens niet uitblijven. [gedaagde] heeft geen toezicht op het bestuur gehouden, terwijl dit wel zijn taak was. De curator stelt [gedaagde] daarom aansprakelijk voor de schade van Prima Zorg. Deze schade is gelijk aan het boedeltekort van Prima Zorg. Dit tekort wordt geschat op € 1.042.472,80. De curator maakt aanspraak op het gehele tekort, maar vordert in deze procedure een voorschot op de schadevergoeding van € 500.000,00. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] betwist dat hij rechtsgeldig tot commissaris is benoemd, althans dat hij zijn taak als commissaris onbehoorlijk heeft vervuld. [gedaagde] vindt dat de vorderingen moeten worden afgewezen met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure.
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4Wat vindt de rechtbank?
    
    
      4.1.
      De vraag is of [gedaagde] rechtsgeldig tot commissaris is benoemd bij Prima Zorg en zo ja, of [gedaagde] zijn taak als commissaris onbehoorlijk heeft vervuld, zodat [gedaagde] moet worden veroordeeld tot vergoeding van de schade van Prima Zorg. 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank komt tot het oordeel dat [gedaagde] niet rechtsgeldig tot commissaris van Prima Zorg is benoemd en overweegt daartoe het volgende. 
      
    
    
      4.3.
      Op grond van artikel 2:252 BW wordt een commissaris benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA). Op grond van artikel 2:238 BW neemt de AvA dit besluit binnen de vergadering, tenzij de statuten van de vennootschap bepalen dat besluitvorming van de AvA ook op een andere wijze mag plaatsvinden. In dit geval bevat artikel 27 van de statuten van Prima Zorg een regeling voor besluitvorming buiten vergadering. Op grond van dat artikel en op grond van artikel 2:238 lid 2 BW moet een besluit buiten vergadering schriftelijk worden genomen. Bij de totstandkoming van een benoemingsbesluit zijn alle omstandigheden van het geval van belang. 
      
    
    
      4.4.
      De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat er wel een benoemingsbesluit door de AvA is genomen, maar dat onduidelijk is of dit besluit binnen of buiten vergadering is genomen. [gedaagde] heeft dat standpunt betwist en de curator heeft niet gesteld dat en wanneer er een vergadering van de AvA heeft plaatsgevonden waarbinnen dat benoemingsbesluit is genomen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet is komen vast te staan dat een benoemingsbesluit binnen vergadering tot stand is gekomen.
      
    
    
      4.5.
      De vraag is dan of er een benoemingsbesluit buiten vergadering tot stand is gekomen. Volgens de curator is aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan door middel van het inschrijfformulier van de Kamer van Koophandel, waarmee [gedaagde] per 1 september 2016 als commissaris in het handelsregister is ingeschreven. Dat formulier is door zowel [bestuurder] als door [gedaagde] ondertekend, zo stelt de curator.
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank volgt het standpunt van de curator niet. Hoewel met de ondertekening van het inschrijfformulier te kennen is gegeven dat naar de overtuiging van [bestuurder] , als enig aandeelhouder van Prima Zorg, [gedaagde] tot commissaris is benoemd, volgt uit de overige omstandigheden van het geval iets anders. 
      
    
    
      4.7.
      Zo is van belang het e-mailbericht van [bestuurder] aan [gedaagde] van 26 augustus 2021, waarin [bestuurder] verklaart dat een Raad van Commissarissen feitelijk nooit heeft bestaan: “(…) Ik heb u inderdaad als commissaris ingeschreven maar een raad van commissarissen is nimmer tot stand gekomen en daar ben ik verantwoordelijk voor. Er had een constituerend beraad moeten worden georganiseerd waarin de kandidaat-commissarissen geïnstalleerd worden en dat is niet gebeurd. Daarmee heeft de raad van commissarissen feitelijk nooit bestaan (…)”. 
    
    
      4.8.
      Als onderbouwing van zijn stelling dat [gedaagde] zijn rol als commissaris weldegelijk feitelijk heeft uitgevoerd, verwijst de curator naar een e-mailbericht van ene mevrouw [naam ] (hierna: ‘ [naam ] ’) van 17 februari 2017, waaruit volgens de curator blijkt dat [gedaagde] in ieder geval op 13 februari 2017 zijn rol als commissaris heeft vervuld. Dat e-mailbericht bevat een gespreksverslag van 13 februari 2017 waarbij Prima Zorg met de organisatie van [naam ] heeft kennisgemaakt over de mogelijke bouw van een moskee. [naam ] schrijft in haar gesprekverslag: “(…) Bij dit bezoek waren aanwezig de heer [bestuurder] , directeur PZW, de heer [gedaagde] , lid Raad van Commissarissen PZW en mevrouw [naam ] , externe organisatieadviseur (…)”. De rechtbank ziet in dit verslag onvoldoende bevestiging dat [gedaagde] daadwerkelijk zijn rol als commissaris heeft uitgevoerd. Niet alleen betwist [gedaagde] dat hij bij deze afspraak op 13 februari 2017 aanwezig was, maar hij betwist ook dat het gespreksverslag met zijn medewerking tot stand is gekomen en aan hem is toegezonden. [gedaagde] heeft daardoor geen kennis kunnen nemen van de inhoud van het gespreksverslag en daartegen geen bezwaar kunnen maken. De curator heeft deze verweren van [gedaagde] niet weerlegd. Daarmee heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde] zijn rol als commissaris feitelijk heeft vervuld.  
      
    
    
      4.9.
      Aan bovenstaande doet niet af wat in het rapport van de gemeente Tilburg staat vermeld naar aanleiding van een rechtmatigheids- en kwaliteitsonderzoek naar Prima Zorg. In dat rapport staat: “(…) De commissaris is de heer [gedaagde] . Volgens de bestuurder heeft de heer [gedaagde] geen actieve rol in bovenstaande bv. Er is twee maal per jaar contact met de commissaris over bedrijfsmatige zaken (…)”. [gedaagde] betwist dat hij twee keer per jaar contact had met [bestuurder] . De curator heeft deze betwisting niet weerlegd. Daarnaast blijkt niet hoe deze verslaglegging tot stand is gekomen. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente Tilburg met [gedaagde] heeft gesproken over zijn rol binnen Prima Zorg. Daarnaast ziet de inhoud van het rapport niet op de totstandkoming van het benoemingsbesluit. De conclusies uit het rapport van de gemeente Tilburg overtuigen daarom niet ter onderbouwing van de stelling dat [gedaagde] daadwerkelijk de rol van commissaris binnen Prima Zorg had.
      
    
    
      4.10.
      De inhoud van het gespreksverslag tussen de curator en [gedaagde] van 23 augustus 2021 en de bevestiging hierop van [gedaagde] van 25 augustus 2021 veranderen het oordeel van de rechtbank niet, dat de curator zijn standpunt onvoldoende heeft onderbouwd. De curator heeft in het gesprekverslag van 23 augustus 2021 genoteerd: “(…) U hebt mij bevestigd dat u vervolgens op papier altijd commissaris bent gebleven. U hebt mij bevestigd dat u altijd onbezoldigd commissaris bent geweest (…). Uw werkzaamheden waren overigens zeer beperkt. (…)” Hoewel [gedaagde] op 25 augustus 2021 de inhoud van het gespreksverslag bevestigt, geeft hij tevens aan: “(…) Na meerdere gesprekken is het me gelukt in contact te treden met de heer [bestuurder] . Ik heb hem in kennis gesteld van ons gesprek. Hij gaf aan dat hij me een verklaring zal doen toekomen waarin hij aangeeft dat het instellen van een raad van commissarissen niet verder gekomen is dan een voorstel. Verder gaf hij aan dat dat zal verklaren dat ik nooit en te nimmer betrokken ben geweest bij de activiteiten die het faillissement van Prima Zorg en welzijn hebben geleid. Zodra ik een dergelijke verklaring heb ontvangen zal ik u deze doen toekomen (…)”. Die verklaring heeft [bestuurder] een dag later, op 26 augustus 2021, opgesteld (zie rechtsoverweging 4.7), waardoor de inhoud van het gesprekverslag van de curator niet overtuigt. Aan het gespreksverslag van de curator en de bevestiging van [gedaagde] daarop, komt daarom geen zelfstandige betekenis toe. 
    
    
      4.11.
      Al met al leiden bovengenoemde omstandigheden tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] rechtsgeldig tot commissaris van Prima Zorg is benoemd. Alle vorderingen van de curator worden daarom afgewezen. Wat partijen verder nog hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven.
      
    
    
      4.12.
      De curator is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld, de nakosten daarin begrepen.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      wijst de vorderingen van [eiser] af,
    
    
    
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] gevallen en tot op heden begroot op € 9.103,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Hermans en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2023 in tegenwoordigheid van mr. Hartman als griffier. 
    
  
  
     op grond van 
    a) artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW) samen met artikel 2:259 BW, 
    b) artikel 2:9 BW samen met artikel 2:259 BW, en 
    c) artikel 6:162 BW.
  
  
     Gerechtshof Den Haag 29 mei 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1215
  
  
     productie 19 bij dagvaarding
  
  
     productie 6 bij dagvaarding
  
  
     productie 13 bij dagvaarding
  
  
     productie 17 bij dagvaarding
  
  
     productie 18 bij dagvaarding