ECLI:NL:RBMNE:2013:CA0026, Rechtbank Midden-Nederland, 17-04-2013, 857892 AE VERZ  13-57
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    locatie Amersfoort
    
    zaaknummer: 857892 AE VERZ  13-57 4091
    
    Beschikking van 17 april 2013
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [verzoekster] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verder ook te noemen [verzoekster],
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. A.W. Niesert,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [verweerder],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. H.M. Mauritz.
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      [verzoekster] heeft op 8 maart 2013 een verzoekschrift ingediend. 
      [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
      Het verzoek is ter zitting van 22 maart 2013 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
    De motivering
    
    
      1. 
      [verweerder], geboren op [1975], is op 1 juli 2007 in dienst van (de rechtsvoorganger van) [verzoekster] getreden.
      Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 2.216,56 per maand. Het oorspronkelijke, vóór de datum van ingang van het ouderschapsverlof geldende, loon bedroeg € 4.425,12.
    
    
    
      2.
      Verzocht wordt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege veranderingen in de omstandigheden. Vanaf 2011 is het functioneren van [verweerder] herhaaldelijk onderwerp van gesprek geweest met diens leidinggevende. Opvallend was het gebrek aan communicatie. Ook viel het de leiding op dat [verweerder] steeds moeizamer communiceerde met zijn collegae en ook dat belangrijke klanten kritiek hadden op de prestaties van [verweerder]. Er zijn bij herhaling functioneringsgesprekken gevoerd en getracht is verbetering in het functioneren van [verweerder] te brengen, maar die pogingen bleven helaas zonder resultaat. De verschillen tussen partijen zijn onoverbrugbaar geworden. Derhalve dient een einde te komen aan het dienstverband. Partijen hebben met elkander geen beëindigingsovereenkomst weten te bereiken. [verweerder] is gevlucht in een ziekmelding. Een aantal verklaringen van leidinggevenden wordt in het geding gebracht en daaruit blijkt dat van een vruchtbare samenwerking geen sprake meer kan zijn. Het ontbindingsverzoek heeft niets van doen met de kwestie van het ouderschapsverlof. [verzoekster] is bereid een vergoeding aan te bieden van € 7000,-. Uitgaande van het laatst verdiende brutosalaris ad € 2.212,56 (ten gevolge van een door [verweerder] zelf gekozen korter werken voor ouderschapsverlof) betekent dit dat de C factor op iets meer dan 0,5 is gesteld,hetgeen onder de geschetste omstandigheden passend is.
    
    
    
      3.
      [verweerder] voert verweer. Hij voert de functie van teamleider pensioen afdeling uit. Ten onrechte is door [verzoekster] gesteld dat [verweerder] sinds 1 september 2012 relatiebeheerder human capital is. [verweerder] heeft deze functiewijziging niet geaccepteerd. [verweerder] heeft een contract voor 36 uur per week en het salaris dat partijen zijn overeengekomen bedraagt € 4.435,12 per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag. Sinds 1 september 2012 geniet [verweerder] een ouderschapsverlof en de daarbij horende werktijd is 18 uur per week.
      [verweerder] meent dat het verzoek tot beëindiging samenhangt met de kwestie van het ouderschapsverlof. Immers sinds het verzoek van [verweerder] om ouderschapsverlof op te nemen en sinds de correspondentie tussen partijen over dit onderwerp zijn de problemen ontstaan. [verweerder] beroept zich op het opzegverbod wegens het geldend maken van het recht op ouderschapsverlof. 
      [verweerder] betwist verder uitdrukkelijk dat hij schade zou hebben veroorzaakt bij klant [naam]. Een verwijt over een andere klant, [naam], is pas gemaakt naar aanleiding van de onderhavige ontbindingszaak, maar is vóór die tijd nimmer besproken. 
      Met betrekking tot het functioneren merkt [verweerder] op dat hij degene is geweest die zelf jaarlijks het initiatief heeft genomen van functioneringsgesprekken. Betwist wordt dat hij herhaaldelijk werd aangesproken op zijn functioneren, laat staan dat hem de mogelijkheid zou zijn geboden te corrigeren. [verweerder] heeft zijn uren bijgehouden en hieruit blijkt dat hij structureel meer uren werkt dan de huidige arbeidsduur van 18 uur per week. De overgelegde verklaringen zijn niet afkomstig van directe collegae maar alle van directieleden of MT-leden. De inhoud van de verklaring is niet juist. Er is in feite sprake van één geschilpunt te weten de kwestie van het ouderschapsverlof. Bij de berekening van een eventuele ontslagvergoeding moet worden uitgegaan van het oorspronkelijk salaris van € 4.425,12. Gewezen wordt op de critéria in de beslissing van het hof van Justitie EU over de opzeggingsvergoeding bij ouderschapsverlof (C-116/08).
    
    
    
      4.
      De kantonrechter komt tot het volgende oordeel.
    
    
    4.1.  Opzegverbod.
    
    Uit het op 28 mei 2009 gevoerde en op 1 juli 2009 bevestigde functioneringsgesprek blijkt niet van enig daadwerkelijk disfunctioneren van [verweerder]. Integendeel, door de leidinggevenden wordt uitgezien naar een voortzetting van de samenwerking voor langere tijd en wordt vertrouwen uitgesproken. Dat geldt ook voor het gesprek van 19 augustus 2010, neergelegd in een brief aan [verweerder] van 24 september 2010. In beide functioneringsverslagen wordt een bonusregeling respectievelijk voor het jaar 2009 en het jaar 2010 aangeboden, en bovendien zijn de meeste targets gehaald. De eerste voor de kantonrechter waarneembare echte kritiek is van 7 september 2012 en spreekt over een al voor die tijd plaats gevonden hebbend disfunctioneren waarover ook andermaal gesproken is. [verweerder] betwist weliswaar dat over een aantal punten van kritiek met hem gesproken is, naar aanleiding van klachten van een aantal klanten en ook van de leidinggevende, maar de kantonrechter acht aannemelijk, hetgeen ook al in lichte vorm in de twee hiervóór genoemde functioneringsgesprekken doorklinkt, dat enige vorm van kritiek aan de orde is geweest. Dat geldt naar het oordeel van de kantonrechter met name voor de kritiek met betrekking tot de door [verweerder] gehanteerde werktijden, het opnemen van zelf toegekend verlof en het onvoldoende bereikbaar zijn op kantoortijden, welke kritiek is neergelegd in de brief van 7 september 2012 en nauwelijks weersproken in de brief van [verweerder] d. d. 7 september 2012. De kantonrechter acht derhalve onvoldoende aannemelijk dat de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt vanwege het in artikel 7: 670 lid 7 neergelegde opzegverbod voor het geldend maken van het recht op ouderschapsverlof.
    
    4.2.  Ontbinding
    
    Ten aanzien van de door [verzoekster] op bladzijde 2 van het verzoekschrift vermelde functioneringsgesprekken die bij herhaling plaatsgevonden zouden hebben, alsmede de vermelde pogingen om verbeteringen aan te brengen, is de kantonrechter van oordeel dat onvoldoende door [verzoekster] is aannemelijk gemaakt dat de gesprekken daadwerkelijk bij herhaling zijn gevoerd en dat daadwerkelijk getracht is verbeteringen aan te brengen in het functioneren van [verweerder]. Uit de overgelegde verslagen blijkt onvoldoende van fundamentele kritiek op [verweerder], laat staan van mogelijkheden om op de gegeven kritiek veranderingen te doen plaatsvinden. Desondanks is door [verzoekster] voldoende aannemelijk gemaakt dat, met name van de kant van leidinggevenden, kritiek bestaat op [verweerder]. Die kritiek heeft kennelijk betrekking, naar eerst blijkt uit de overgelegde verklaringen ter gelegenheid van de behandeling van het verzoek- en verweerschrift in deze zaak, op de houding van [verweerder]. De eensluidende kritiek komt van zoveel kanten dat een voortgaan op de zelfde weg voor [verzoekster] geen optie is en een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is ingediend. Aannemelijk is geworden dat de verhoudingen tussen partijen zodanig zijn verstoord dat een voortzetting van de arbeidsovereenkomst weinig zinvol is.
    
    4.3. Vergoeding
    
    De kantonrechter is van oordeel dat aan [verweerder] een vergoeding moeten worden toegekend. De hoogte van deze vergoeding wordt allereerst bepaald door de hierboven al vastgestelde omstandigheid dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat functioneringsgesprekkengesprekken zijn gevoerd met een negatievere inhoud dan de overgelegde gespreksverslagen weergeven en voorts dat [verweerder] in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Verder is de kantonrechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden, ook uit de door partijen gevoerde correspondentie, dat van de oorspronkelijke verwijten (bijvoorbeeld dat vier bedrijven hebben geklaagd terwijl er per saldo twee overblijven) niet alle kritiek terecht is geweest, terwijl met betrekking tot het gebrek aan committment ook [verzoekster] daaraan bijgedragen heeft, onder andere door eenzijdig de functie van [verweerder] te wijzigen, zonder dat vóór die tijd voldoende gebleken is van mogelijkheden tot verbetering. De kantonrechter ziet derhalve reden om de C factor te bepalen op 1,2 vanwege het licht verwijtbare gedrag van de werkgever.
    
    4.4. B-factor
    
    
      Ten slotte is de kantonrechter van oordeel dat voor de toepassing van de factor B wel degelijk het salaris van de 36-urige week als uitgangspunt, en niet de werkweek die is ontstaan door het ouderschapsverlof, moet worden genomen. De kantonrechter grijpt daartoe terug op de rechtstreeks tussen partijen werkende Raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof  (gesloten op 14 december 1995, die is opgenomen in de bijlage  bij richtlijn 96/34/EG van de Raad van 3 juni 1996 betreffende de door de UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof , PB  L 145, blz. 4, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/75/EG van de Raad van 15 december 1997, PB  1998, L 10, blz. 24 en de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU d.d. 22 oktober 2009, NJ 2010, 66, LJN BK 2716. De volgende argumenten tellen: 
      1.  Uit de bewoordingen van de – rechtstreeks op de arbeidsovereenkomst tussen partijen werkende - clausule 2 blijkt dat zij, in punt 4 ervan, de werknemers niet alleen beoogt te beschermen tegen ontslag wegens het aanvragen of het opnemen van ouderschapsverlof (neergelegd in art. 6:670 lid 7 BW en art. 6:1a WAZ, ktr)  maar ook, in punt 5 ervan, de werknemer het recht toekent om na afloop van het ouderschapsverlof terug te keren in zijn oude functie of in een vergelijkbare of gelijkwaardige functie. 
      2.  Verder bepaalt clausule 2, punt 6, van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof dat de op de datum van ingang van het ouderschapsverlof door de werknemer verworven rechten of rechten in wording ongewijzigd behouden blijven tot het einde van dat verlof (arrest van 16 juli 2009, Gómez-Limón Sánchez-Camacho, C-537/07, punt 39, NJ  2009, 526). Gelet op de doelstelling van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, die door de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof wordt nagestreefd, moet clausule 2, punt 6, worden opgevat als de uitdrukking van een beginsel van communautair sociaal recht van bijzonder belang, zodat zij niet restrictief mag worden uitgelegd (zie naar analogie arresten van 26 juni 2001, BECTU, C-173/99, ( NJ  2002, 2); 13 september 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05, (NJ  2007, 593); 15 april 2008, Impact, C-268/06, (NJ  2008, 390), en 20 januari 2009, Schultz-Hoff, C-350/06 en C-520/06, (NJ  2009, 252). 
      3.   Zou, ten slotte, een nationale wettelijke regeling op grond waarvan de uit de arbeidsverhouding voortvloeiende rechten in geval van ouderschapsverlof worden beperkt, daadwerkelijk gelden, dan zou dat de werknemer ervan kunnen weerhouden een dergelijk verlof te nemen, en de werkgever ertoe kunnen aanzetten eerder werknemers met ouderschapsverlof te ontslaan dan andere werknemers. Dat zou regelrecht indruisen tegen de doelstelling van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, die onder meer ertoe strekt het beroeps- en gezinsleven beter te kunnen combineren. 
    
    
    De kantonrechter is van oordeel dat deze argumenten ook opgaan voor het toepassen van de (gebezigde factor voor de beloning in de) kantonrechtersformule, hoewel deze (nog) niet voortspruit uit een nationale wettelijke regeling. De factor B in de berekening van de toe te kennen vergoeding zal dus uitgaan van het vóór de ingang van het ouderschapsverlof geldende loon. 
    
    De vergoeding wordt derhalve vastgesteld op € 25.807,30 bruto.
    
    4.5.	proceskosten. 
    
    De kantonrechter ziet termen om de proceskosten te compenseren in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    stelt [verzoekster] in de gelegenheid uiterlijk 27 april 2013 het verzoek in te trekken;
    
    en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2013;
    
    kent aan [verweerder] ten laste van [verzoekster] een vergoeding toe van € 25.807,30 bruto en veroordeelt [verzoekster] tot betaling van deze vergoeding aan [verweerder];
    
    compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
    
    en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:
    
    veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400,- aan salaris gemachtigde.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 april 2013.