ECLI:NL:RBOBR:2013:411, Rechtbank Oost-Brabant, 30-01-2013, C-01-225219 - HA ZA 11-175
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: AANNEMINGSOVEREENKOMST; rechtbank wijst na deskundigonderzoek herstelkostenvordering van opdrachtgever gedeeltelijk toe omdat aannemer weliswaar enige uitvoeringsfouten heeft gemaakt maar grotendeels is sprake van een gedeelde verantwoordelijkheid.

vonnis
    RECHTBANK OOST BRABANT
    
    
      Handelsrecht
      Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/225219 / HA ZA 11-175
    
    
    
      
        Vonnis van 30 januari 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	[eiser 2],
      wonende te [woonplaats] ,
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. M. Struik te Veldhoven.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 11 januari 2012
        
        
          het deskundigenbericht gedeponeerd ter griffie op 30 augustus 2012 
        
        
          de conclusie na deskundigenbericht, tevens akte houdende vermeerdering van eis van [eisers]
        
        
          de conclusie na deskundigenbericht, tevens houdende antwoordakte na vermeerdering/wijziging van eis van [gedaagde] . 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling in conventie en reconventie
    
    
      
        a. algemeen
      
    
    
    
      2.1.
      Na het tussenvonnis van 11 januari 2012 heeft de als deskundige benoemde ing. M.C. Alblas (hierna: de deskundige) zijn complete deskundigenbericht gedeponeerd, waarna beide partijen naar aanleiding hiervan aanvullend hebben geconcludeerd. 
      
    
    
      2.2.
      
        Bij akte heeft [eisers] bovendien zijn eis gewijzigd waarmee (kennelijk) uitvoering is gegeven aan de slotalinea in overweging 7.1. van het eerdere tussenvonnis d.d. 12 oktober 2011. De gewijzigde eis luidt dat de rechtbank:primairHerstel en oplevering 1. [gedaagde] veroordeelt om de gebreken die door de rechtbank zijn genoemd in het tussenvonnis van 11 januari 2012 onder 3.1. onder a. binnen drie maanden na betekening van dit vonnis geheel voor eigen rekening en risico deugdelijk te herstellen – waaronder in ieder geval het verwijderen van alle buitengevels en de daarin opgenomen onderdelen, zoals kozijnen en bekledingen, en het opnieuw deugdelijk uitvoeren -, alsmede het werk te voltooien en op te leveren, met dien verstande dat [gedaagde] voor iedere dag of gedeelte van een dag dat niet aan het vonnis wordt voldaan een dwangsom zal zijn verschuldigd van € 5.000,- met een maximum van € 150.000,-;
        subsidiairHerstel2. [gedaagde] veroordeelt om aan [eisers] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen € 220.150,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag, althans € 107.085,-, ter zake van de kosten van herstel;Oplevering3. [gedaagde] veroordeelt tot nakoming van de verplichting tot oplevering van het werk, door het werk voor eigen rekening en risico te voltooien en op te leveren binnen drie maanden na betekening van dit vonnis, voor zover de vordering tot nakoming niet reeds is betrokken in de omzetting tot schadevergoeding waarvan onder 2. schadevergoeding wordt gevorderd, met dien verstande dat [gedaagde] voor iedere dag of gedeelte van een dag dat niet aan het vonnis wordt voldaan een dwangsom zal zijn verschuldigd van € 5.000,- met een maximum van € 150.000,-;
        zowel primair als subsidiair4. [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisers] te voldoen een bedrag van € 15.000,- in verband met kosten van vervangende woonruimte, opslag en verhuizing;
      
      5. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van de contractuele boete van € 670.000,- per 1 december 2010, zulks te vermeerderen met € 1.000,- per werkdag vanaf 1 december 2010 tot aan de dag van voldoening;
      6. [gedaagde] veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten van € 5.160,-;
      7. [gedaagde] veroordeelt  in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente over deze proceskosten ingaande de 15e dag na de dag van dit vonnis;
      8. [gedaagde] veroordeelt in de nakosten, zijnde € 131,- danwel indien betekening van dit vonnis plaatsvindt, zijnde € 199,-. 
    
    
      
      2.3.	De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende.
      
      
        
          b. m.b.t. het uitgebrachte deskundigenonderzoek en de daarop betrekking hebbende standpunten van partijen 
          
          
        
        
          Algemeen
          
          2.4. In overeenstemming met het (klemmende) verzoek van partijen wordt op de eerst dienende datum vonnis gewezen. Daarbij heeft de rechtbank bewust gekozen voor een deelvonnis om -conform de wens van partijen- de geschilpunten die reeds nu beslecht kunnen worden ook gelijk te beslechten. De stelling van [eisers] dat de deskundige buiten de opdracht is getreden door met betrekking tot de onderzoeksvraag: “Zo, ja wat zijn de oorzaken van deze gebreken” bij verschillende onderdelen een redelijke sleutelverdeling aan te geven, wordt verworpen. De deskundige heeft nader geduid in welke mate het gebrek is toe te schrijven aan een uitvoeringsfout of een ontwerpfout. Hij heeft die verdeling gebaseerd op gronden die binnen zijn deskundigheid vallen en daarbij aangegeven dat het aan de rechter is om hierover een uiteindelijke beslissing te nemen. Daarmee is de deskundige, gelet op de vraagstelling onder sub b, c en g, binnen de grenzen van de opdracht gebleven en heeft de beoordelingsruimte van de rechter gerespecteerd om, als daartoe aanleiding zou zijn, op andere gronden tot een andere afweging te komen. 
        Ook de stelling van [eisers] dat de deskundige is uitgegaan van onjuiste aannames wordt verworpen. De deskundige heeft in zijn rapport vooropgesteld dat op het werk de U.A.V. ’89 van toepassing is en daaruit afgeleid dat [eisers] als opdrachtgever verantwoordelijk was voor het voeren van de directie. Dit uitgangspunt is juist. Naar aanleiding van de reactie van [eisers] op het rapport in concept heeft de deskundige nader toegelicht dat het hierbij niet zozeer van belang is of [eisers] persoonlijk als directievoerder is opgetreden.
        De wijze waarop hieraan volgens partijen (daadwerkelijk) uitvoering is gegeven is in het rapport wel nader beschreven (zie p. 9) maar hieraan zijn geen verdere gevolgen verbonden omdat de hiervoor genoemde verantwoordelijkheden terecht voorop zijn gesteld.     
      
    
    
      
      2.5.	Het deskundigenadvies zal voor de rechtbank leidend zijn mits dit advies over de betreffende onderdelen juist en concludent is. Voor zover partijen deze aspecten in hun reacties ter discussie stellen zal rechtbank hierop hieronder nader ingaan. Voor zover de reactie ter zake een herhaling is van eerder ingenomen standpunten zal de rechtbank hierop niet ingaan omdat die standpunten juist aanleiding hebben gegeven voor dit (onafhankelijke) onderzoek.     
      
        
        
        1. Lekkages woonhuis
        
        De deskundige noemt twee oorzaken voor het ontstaan van deze gebreken:  a. de aansluiting van de omloopvloer met de gevel is onvoldoende waterkerend dan wel waterdicht uitgevoerd en b. rondom de gevelkozijnen moet een onvoldoende en/of gebrekkige waterkering zijn aangebracht. Met betrekking tot de eerste oorzaak en uitgaande van de hiervoor onder 2.5. genoemde verantwoordelijkheden, is de deskundige van mening dat zowel [eisers] (omdat het een wijziging in het ontwerp betreft) als [gedaagde] (omdat is nagelaten de aangereikte wijziging af te raden) in gelijke mate een verwijt is te maken.
      1. Lekkages woonhuis
      
        De kosten van herstel worden geraamd op  € 22.000,- (herstructureren hemelwaterafvoer galerijvloer).Met betrekking tot de tweede oorzaak wijst de deskundige op de verschillende verwachtingen die partijen van elkaar hadden: [eisers] verwachtte dat [gedaagde] de waterkeringen zou aanbrengen en [gedaagde] dacht dat [eisers] , die in dit geval zelf zorg heeft gedragen voor de levering en plaatsing van het kozijnwerk, hiervoor verantwoordelijk is. Omdat enerzijds niet duidelijk is geworden dat [eisers] adequate tekeningen ter zake aan [gedaagde] heeft verstrekt en de door [eisers] ingeschakelde kozijnleverancier/-monteur, [A] , niet tot plaatsing van het kozijnwerk had moeten overgaan zolang de in het werk gemaakte openingen niet als kwalitatief goed en deugdelijk konden worden beoordeeld en anderzijds [gedaagde] verweten kan worden onvoldoende te hebben gecommuniceerd en er niet zonder meer van uit had mogen gaan dat derden de waterkerende voorzieningen wel zou aanbrengen acht de deskundige (ook nadat partijen zich hierover hebben kunnen uitlaten) een sleutelverdeling 75% [eisers] en 25% [gedaagde] redelijk. 
        De kosten van herstel worden geraamd op  € 8.000,- (herstellen waterkering gevelopeningen).
      
      
      
        Onderdeel a – aansluiting omloop-vloerBij akte stelt [eisers] dat de deskundige in p. 14 van het advies heeft geconstateerd dat er een te beperkt afschot is gerealiseerd en een onvoldoende waterkerende dan wel waterdichte aansluiting is aangebracht waardoor water slechts natuurlijk kan afvloeien, met de vochtproblematiek tot gevolg. [eisers] stelt dat van een professioneel aannemer verwacht mag worden dat deze een deugdelijk afschot aanbrengt en dat dus sprake is van een uitvoeringsfout door [gedaagde] .
      
      
      
        Bij akte stelt [eisers] verder dat in p. 15 van het advies ten onrechte wordt gesproken van een hemelwaterafvoerbuis en dat deze fout in het definitieve advies is blijven staan ondanks dat [eisers] de deskundige daarop heeft gewezen. Hierdoor zou de rechtbank op het verkeerde been kunnen worden gezet. Volgens [eisers] komt het hemelwater op een betonnen omloopvloer terecht waarop een drainagemat zou moeten zijn aangebracht die het water via het afschot naar twee hemelwaterafvoeren leidt.Bij akte stelt [gedaagde] dat de verantwoordelijkheid juist geheel of grotendeels bij [eisers] moet worden gelegd omdat [gedaagde] [eisers] zou hebben voorgehouden het niet eens te zijn met de door [eisers] gekozen detaillering.
      
      
      
        De rechtbank stelt vast dat de deskundige in p. 27 van het advies opmerkt dat een zeer beperkt hoogteverschil beschikbaar is om een eventueel afschot in te kunnen realiseren. “Vanuit het midden van de omloop moet het water volgens de rioleringstekening via de kortste weg ten minste 10 meter afleggen richting één van de afvoerpunten. Dit impliceert bij een afschot van minstens 1 cm per meter een hoogteverschil van 10 cm. Deze ruimte is niet beschikbaar, waarmee het afschot niet gerealiseerd kon worden”, aldus de deskundige.
        De rechtbank leidt hieruit af dat het niet kunnen realiseren van een deugdelijk afschot in belangrijke mate is toe te schrijven aan een ontwerpfout.
      
      
      
        De rechtbank constateert verder dat de deskundige in p. 28 van het advies erkent dat hij een stalen koker ten onrechte heeft aangemerkt als hemelwaterafvoerbuis maar de deskundige voegt daar aan toe dat het oorspronkelijke detail voorziet in een regulering van hemelwaterafvoer door middel van roostergoten en de wijziging van het ontwerp met dichte natuurstenen stroken niet. Een kwalitatief hoogwaardig, duurzaam resultaat was volgens de deskundige hoe dan ook niet mogelijk geweest. Volgens de deskundige is [eisers] op grond hiervan aan te rekenen dat deze een onjuist/onmogelijk ontwerp, of wijziging daarop, heeft aangeleverd en deze na opmerkingen hierover niet heeft verbeterd. 
        De rechtbank leidt hieruit af dat de gemaakte fout door de deskundige is erkend maar dat niettemin sprake is van een ontwerpfout die meebrengt dat ook [eisers] een verwijt valt te maken. Ook is meegewogen dat [eisers] na opmerkingen hierover geen verbeteringen heeft aangebracht.De rechtbank passeert de door [eisers] uitgesproken twijfel of [gedaagde] drainagematten heeft aangebracht, nu deze stelling door [gedaagde] wordt betwist en [eisers] niet nader heeft toegelicht waarop deze twijfel is gebaseerd, hetgeen wel van hem verwacht had mogen worden.
        Ook de verwijzing van [eisers] naar de lekkages ter plaatse van het atelier kan hem niet baten omdat daar -zoals hieronder zal blijken- ook sprake is van een andere oorzaak.   
        Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank de door de deskundige voorgestelde 50/50 verdeling ter zake van de hemelwaterafvoer juist acht en overneemt.
      
      
      
        Onderdeel b – gebrekkige waterkering kozijnwerkBij akte geeft [eisers] aan dat hij voor het plaatsen van de aluminium pui leverancier [A] heeft ingeschakeld en dat de levering van deze puien niet in de opdracht van [gedaagde] was inbegrepen. [eisers] meent echter dat in de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst de verantwoordelijkheid voor het aanbrengen van stelkozijnen en waterkeringen geheel bij [gedaagde] wordt gelegd, in welk verband [eisers] onder meer verwijst naar het bepaalde in blad 14/23 van de werkomschrijving behorend bij de aannemingsovereenkomst:“De aluminium kozijnen worden gemonteerd in houten stelkozijnen voorzien van vochtkerende, U.V.-bestendige, folies.”
        
          [eisers] acht het daarom onbegrijpelijk dat de deskundige concludeert dat [eisers] de meeste verantwoordelijkheid zou dragen.
        
          [gedaagde] stelt dat de verantwoordelijkheid volledig bij [eisers] ligt omdat [gedaagde] geen enkele bemoeienis heeft gehad met het leveren en plaatsen van het kozijnwerk.
      
      
      
        De rechtbank stelt voorop dat de door [eisers] aangehaalde passage uit de werkomschrijving wordt gevolgd door de zin: “De binnen- en buitenafwerkingen dienen te worden uitgevoerd conform de tekeningen.” 
        Uit het advies van de deskundige blijkt dat onduidelijk is gebleven of [gedaagde] de tekeningen waarop met asterisken is aangegeven dat de waterkerende voorzieningen niet door [A] worden aangebracht, heeft ontvangen. De tekeningen die [gedaagde] wel bekend zouden zijn, geven volgens de deskundige onvoldoende beeld om op basis daarvan te kunnen aangeven of deze daadwerkelijk door de aannemer, en niet door de kozijnleverancier/ -monteur diende te worden aangebracht, Verder blijkt uit de advies van de deskundige dat de leverancier en monteur, [A] , vanuit haar specifieke deskundigheid de kozijnen in die situatie niet had moeten plaatsen alvorens de in het werk gemaakte openingen als kwalitatief goed en deugdelijk konden worden beoordeeld. De rechtbank volgt deze redenering van de deskundige en is van oordeel dat deze omissie van [A] aan [eisers] als opdrachtgever toe te rekenen. Tegelijkertijd is de rechtbank van oordeel dat van [gedaagde] een groter verwijt is te maken dan in het deskundigenadvies naar voren komt. Waar de deskundige in p. 16 van zijn advies aangeeft dat [gedaagde] er niet zonder meer vanuit had mogen gaan dat derden de waterkerende voorzieningen wel zouden aanbrengen wordt miskend dat [gedaagde] zich, zoals [eisers] ook terecht heeft aangevoerd, zich contractueel verbonden heeft de houten stelkozijnen te voorzien van vochtkerende, U.V.- bestendige folies. Hieraan heeft [gedaagde] geen uitvoering gegeven.
        
          De rechtbank is, in afwijking van het deskundigenadvies, van oordeel dat partijen in gelijke mate hebben bijgedragen aan de ontstane schade en acht daarom een 50/50verdeling passend.
      
      
        2. Lekkages atelier
        
        De deskundige geeft aan dat met betrekking tot de waterdichting rondom het kozijnwerk sprake is van een gelijke situatie als bij het woonhuis. Daarnaast wijst het beeld van optrekkend vocht op vloerniveau op een niet waterdichte kimaansluiting. De deskundige achtte aanvankelijk een sleutelverdeling 25% [eisers] en 75% [gedaagde] redelijk, omdat enerzijds sprake is van een ontwerp dat onvoldoende voorziet in een duidelijke weergave van waterkerende voorzieningen en anderzijds de aannemer zich als redelijk handelend vakman had moeten inzetten voor een goed en deugdelijk eindresultaat, de opdrachtgever had moeten wijzen op gebreken of onduidelijkheden vanuit het ontwerp en bovendien van de aannemer mocht worden verwacht dat hij een dergelijke betonconstructie waterdicht oplevert. Naar aanleiding van de op het conceptrapport ingekomen reacties van partijen heeft de deskundige de suggestie gedaan deze verdeling terug te brengen naar een 50/50-verhouding omdat naast de onvoldoende waterdichte betonconstructie ook andere factoren kunnen spelen die in de verantwoordelijkheidssfeer van [eisers] liggen. 
      2. Lekkages atelier
      De kosten van herstel worden geraamd op totaal € 32.500,- (€ 4.000,- herstellen waterkering gevelopeningen, € 16.500,- aanpak terrein/kimaansluiting en € 12.000,- aanpak interieur). 
      
      
        
          [eisers] stelt dat hij geen enkele verantwoordelijkheid draagt en [gedaagde] meent dat de  aanpassing door de deskundige meer recht doet aan het standpunt van [gedaagde] .
      
      
      
        De rechtbank stelt voorop dat de onvoldoende waterdichte betonconstructie (in overwegende mate) een uitvoeringsfout is. Dat er mogelijk ook andere oorzaken zijn aan te wijzen kan geen dragend argument zijn om tot een andere verdeling te komen nu allereerst niet beschreven is wat die oorzaken zouden kunnen zijn en bovendien niet is beschreven waarom die oorzaken (meer) aan [eisers] toegerekend zouden dienen te worden.Nu [eisers] is aan te rekenen dat het ontwerp ter zake van de waterkerende voorzieningen onvoldoende duidelijk is maar [gedaagde] heeft verzuimd [eisers] op dit gebrek te wijzen en vervolgens een niet waterdichte betonconstructie heeft aangebracht hebben de fouten van [gedaagde] het meeste bijgedragen aan het ontstaan van de schade en acht de rechtbank een sleutelverdeling van 25% [eisers] en 75% [gedaagde] juist. 
      
      
      
        3. Niet waterdichte pompput en 4. Geluidsoverlast pompput
        
        De deskundige geeft aan dat lekkage van de pompputconstructie de meest voor de hand liggende oorzaak van dit gebrek is en dat in het ontwerp deze pompput op een andere locatie was bedacht. Omdat dit gebrek in de uitvoering is ontstaan, is [gedaagde] hiervoor verantwoordelijk. De kosten van herstel worden geraamd op  € 500,- (onderzoek en herstel pompput). 
      3. Niet waterdichte pompput en 4. Geluidsoverlast pompput
      
        De deskundige geeft aan dat het overmatige geluid wordt veroorzaakt door een vacuüm dat ontstaat in het eerste deel van het afvoerleidingstelsel van de binnenriolering. Omdat deze oorzaak in directe relatie staat met de uitvoering, is [gedaagde] hiervoor verantwoordelijk. 
        De kosten van herstel worden geraamd op  € 500,- (aanbrengen binnenhuisbeluchting).
        
          [eisers] stelt dat de pompput (alsnog) buitenshuis geplaatst moet worden omdat dit contractueel is overeengekomen.[gedaagde] stelt dat het hier om een ondergeschikt gebrek gaat.
      
      
      
        De rechtbank stelt vast dat [eisers] in de gewijzigde eis (primair) veroordeling vordert om de gebreken genoemd in het tussenvonnis van 11 januari 2012 te herstellen (waaronder “niet waterdichte pompput” en “geluidsoverlast pomp”). Door (primair) herstel van deze gebreken te vorderen is een actie uit nakoming van de door [eisers] gestelde overeengekomen verplichting om de pompput buitenshuis te plaatsen niet meer aan de orde. Ook ten aanzien van de subsidiaire vordering tot betaling van schadevergoeding is niet gesteld of gebleken dat deze voorziet in vergoeding van schade om de pompput buiten te plaatsen.De rechtbank stelt voorts vast dat de door de deskundige gekozen oplossing leidt tot een aanvaardbaar herstel van het gebrek. Onder de gegeven omstandigheden kan [eisers] redelijkerwijs niet meer verlangen dan opheffing van het geconstateerde gebrek.
        Ook hier zal de rechtbank het advies van de deskundige overnemen.
      
      
        5. Lange duur warm tapwater
        
        De deskundige geeft aan dat geen uitzonderlijke wachttijd voor het warm tapwater is geconstateerd en hiervoor geen specifieke norm is overeengekomen zodat geen sprake is van een gebrek.
      5. Lange duur warm tapwater
      
      
        De rechtbank ziet geen gronden voor een tweede onderzoek zoals door [eisers] is voorgesteld. Het ligt op de weg van [eisers] om als eisende partij aan te tonen dat sprake is van een gebrek en het deskundigenrapport biedt daartoe geen aanknopingspunten.
      
      
      
        6. Slecht voegwerk
        
        De deskundige geeft aan dat het voegwerk in het algemeen voldoende hechtend is aangebracht en geen structurele gebreken/onregelmatigheden vertoont, maar dat de kwaliteit van het voegwerk in het vloerveld van de vloerafwerking van de omloop tekortschiet (incidenteel op enkele aansluitdetails van het gevelmetselwerk en structureel op de bovenop zijde van de omloopbalustrade). Aan de in het ontwerp gemaakte keuze voor een detaillering van horizontale metselwerkdelen is inherent dat mos- en algvorming op deze delen zal ontstaan. Anderzijds mag van een deskundig aannemer ook worden verwacht dat hij deze delen extra zorgvuldig met een harder type voegspecie zou verdichten, om een zo deugdelijk mogelijke afwerking en zo lang mogelijke levensduur te kunnen realiseren.
      6. Slecht voegwerk
      
        De deskundige is op grond hiervan van mening dat zowel [eisers] als [gedaagde] in gelijke mate een verwijt is te maken.
        De kosten van herstel worden geraamd op  € 2.500,- (plaatselijk voegwerkherstel).
        De rechtbank constateert dat [eisers] en [gedaagde] in hun reacties het verwijt dat de deskundige aan het adres van de andere partij maakt benadrukken maar geen oog hebben voor de ook door de deskundige genoemde eigen verantwoordelijkheid. Met deze stand van zaken acht de rechtbank de door de deskundige gemaakte 50/50 verdeling passend.
      
      
        7. Overmatige witte uitslag
        
        De deskundige constateert twee typen uitslag, namelijk a. gevelmetselwerk met een beperkte, plaatselijke witte uitslag en b. buitensporige witte uitslag bij de traptreden. 
      7. Overmatige witte uitslag
      
        Het eerste type uitslag had voorkomen kunnen worden door voldoende open stootvoegen aan te brengen. Dit gebrek betreft de uitvoering van het werk en is daarom [gedaagde] volledig toe te rekenen. 
        De kosten van herstel worden geraamd op  € 2.000,- (open stootvoegen + reinigen gevel).
        Het tweede type uitslag is volgens de deskundige toe te schrijven aan een foutief (gewijzigd) ontwerp en de uitvoering van de afwatering van de omloop. De deskundige is op grond hiervan van mening dat zowel [eisers] als [gedaagde] in gelijke mate een verwijt is te maken.
        De kosten van herstel worden geraamd op  € 12.500,- (vervangen metselwerk trap).
        In de reacties van partijen op dit onderdeel van het advies constateert de rechtbank een herhaling van zetten. Gelet op het onder 2.5 overwogene neemt de rechtbank ook hier het advies van de deskundige over.
      
      
      
        8. Knallende kapconstructie
      
      8. Knallende kapconstructie
    
    
      2.12.
      De deskundige is van mening dat het verschijnsel “knallende dakplaten” niet geheel voorkomen kan worden en niet te controleren is of van een gebrekkige uitvoering sprake is omdat daarvoor destructief onderzoek nodig is, bestaande uit het deels of geheel wegnemen van afwerkingen, waarmee forse schade zou ontstaan. 	
      
      
        Ook hier ziet de rechtbank ziet geen gronden voor een tweede onderzoek zoals door [eisers] is voorgesteld. Het ligt op de weg van [eisers] om als eisende partij aan te tonen dat sprake is van een gebrek en het deskundigenrapport biedt daartoe geen, althans onvoldoende aanknopingspunten.
        
          
          
          c.  m.b.t. het beroep op garantie en (de hoogte van) de herstelkosten
          
          
        
      
    
    
      2.13.
      Het door [eisers] gedane beroep op de in par. 22 UAV ’89 bedoelde garanties kan niet los gezien worden van de (vordering tot) oplevering. Immers, de garanties komen doorgaans eerst aan de orde nadat oplevering (van het betreffende onderdeel) heeft plaatsgevonden. In het tussenvonnis van 12 oktober 2012 onder r.o. 7.2. is overwogen dat nog geen oplevering heeft plaatsgevonden. Hierna, onder r.o. 2.17. en r.o. 2.21, wordt hier op teruggekomen.
    
    
      2.14.
      
        Met betrekking tot (de hoogte van) de te maken herstelkosten overweegt de rechtbank dat de berekening van de deskundige voldoende overtuigend is. Daarbij is de deskundige ook op afdoende wijze ingegaan op het standpunt van [eisers] aangaande de gestelde gevolgschade en kosten in het kader van noodzakelijk geachte vervangende woonruimte. 
        De rechtbank is met de deskundige van oordeel dat wel noodzakelijk geachte werkzaamheden niet van zodanige aard zijn dat de woning tijdens deze werkzaamheden niet bewoonbaar is.     
      
      
      
        
          d. m.b.t. de beoordeling van de vorderingen
          
          
        
        
          in conventie
        
      
    
    
      
      
        2.15.	 In de (gewijzigde) eis vordert [eisers] primair dat de rechtbank [gedaagde] veroordeelt om de gebreken genoemd in het tussenvonnis van 11 januari 2012 onder 3.1. onder a. op straffe van een dwangsom geheel voor eigen rekening en risico deugdelijk te herstellen.Deze vordering zal worden afgewezen nu uit het voorgaande volgt dat waar sprake is van een gebrek er grotendeels sprake is van een gedeelde verantwoordelijkheid.
        Dat betekent dat [gedaagde] niet gehouden is deze gebreken voor eigen rekening en risico uit te voeren. De rechtbank ziet ook geen reden om het mindere toe te wijzen in die zin dat [gedaagde] zou worden veroordeeld om gebreken te verhelpen voor zover dat tot zijn verantwoordelijkheid hoort omdat een dergelijke veroordeling tot executieproblemen zou leiden, temeer daar [eisers] daaraan ook een dwangsom wenst te verbinden.
      
      
    
    
      2.16.
      
        Wel toewijsbaar is het eerste onderdeel van de subsidiaire vordering voor zover de herstelkosten van de geconstateerde gebreken aan [gedaagde] zijn toe te schrijven.Het gaat dan om de volgende kosten (exclusief btw):1. lekkage woonhuis - herstructureren hemelwaterafvoer galerijvloer:€ 22.000 x 50% =							€ 11.000,-
        -herstellen waterkering gevelopeningen:€ 8.000,- x 50% =						€   4.000,-
      
      2. lekkages atelier- herstellen waterkering gevelopeningen	
      € 4.000,- x 75% =						€   3.000,-
      
        
          aanpak terrein/kimaansluiting€ 16.500,- x 75% =						€ 12.375,-
        
        
          aanpak interieur
        
      
      € 12.000,- x 75%	=						€   9.000,-
      3. niet waterdichte pompput (onderzoek en herstel)			€      500,-	
      4. geluidsoverlast pompput (aanbrengen binnenhuisbeluchting)		€      500,-5. lange duur warm tapwater					€           0,-
      5. slecht voegwerk						
      €   2.500,-  x 50%	 =						€   1.250,-	
      7. overmatige witte uitslag- open stootvoegen + reinigen gevel					€  2.000,- 	 vervangen metselwerk€ 12.500,- x 50% =						€  6.250,-	   
      8. knallende kapconstructie					€          0,-
      
        Subtotaal							€ 49.875,- (ex btw).
        Algemene Kosten/Winst & Risico/Bouwplaatsen etc. 10% 		€   4.987,50
        Totaal								€ 54.862,50 (ex btw).
        Dit bedrag zal de rechtbank in een deelvonnis toewijzen.
      
      
    
    
      2.17.
      
        Het tweede onderdeel van de subsidiaire vordering ziet op nakoming van de verplichting tot oplevering van het werk voor zover deze niet reeds is betrokken in de onder 2.16. bedoelde vervangende schadevergoeding. In het tussenvonnis van 12 oktober 2012 onder r.o. 7.2. is overwogen dat nog geen oplevering heeft plaatsgevonden en de rechtbank blijft daarbij.  
        Ten aanzien van de onderdelen waarvoor een vervangende schadevergoeding is toegekend wordt (na betaling van dit bedrag door [gedaagde] aan [eisers] ) geacht de oplevering te hebben plaatsgevonden.
        Bij tussenvonnis van 12 oktober 2011 is onder r.o. 7.1 overwogen dat de (aanvankelijke) vordering met betrekking tot de voltooiing en oplevering van het werk onvoldoende is omschreven. Nadien heeft [eisers] ter onderbouwing van deze eis verwezen naar een door hem ingebrachte lijst (productie 10) en heeft bij akte daaraan de volgende opleverpunten toegevoegd:- de balustraden ter plaatse van de omloop zijn onveilig;- de afvoerkanalen van de afzuiginstallatie in de keuken zijn onjuist gedimensioneerd;- leidingen van het buitenwatertappunt zitten los;- leidingen bevriezen in de winter (terwijl dat bij deugdelijke realisatie niet mag gebeuren)- verwarmingsleidingen zijn niet of nauwelijks geïsoleerd zodat de energierekening hoog oploopt- de buitenpomp dient iedere maand gecontroleerd te worden;- de thermostaat van de garage zit in het atelier waardoor de temperatuur te hoog ligt;- er is een onbruikbare ruimte onder het hoge terras gerealiseerd, terwijl [gedaagde] volgens de overeenkomst een ruimte dient aan te brengen zodat er in een later stadium een bruikbare ruimte kan worden gecreëerd.
        
          [eisers] stelt daarnaast dat deze opsomming een gedeelte betreft van de door [gedaagde] uit te voeren werkzaamheden ten behoeve van een deugdelijke oplevering.Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank zich nog geen oordeel kan vormen over dit onderdeel van de vordering. [eisers] zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten welke opleverpunten volgens hem nu nog aanwezig zijn. Van hem wordt verwacht dat hij ten aanzien van productie 10 aangeeft welke van de in die productie genoemde punten nu nog aanwezig zijn en daarbij dient hij opleverpunten buiten beschouwing te laten waarvoor thans een vervangende schadevergoeding is toegekend. Bovendien dient [eisers] ook concreet te benoemen welke opleverpunten in de bovenstaande opsomming niet zijn benoemd.
        Vervolgens zal [gedaagde] in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte op de aldus samengestelde volledige lijst van opleverpunten inhoudelijk te reageren.Daarna zal een volgende comparitie van partijen zal worden gelast om deze door [eisers] aan te dragen opleverpunten en de reactie daarop van [gedaagde] nader te bespreken en waar mogelijk daarover afspraken te maken.    
      
      
    
    
      2.18.
      De gevorderde kosten in verband met vervangende woonruimte, opslag en verhuizing worden afgewezen omdat, zoals onder 2.16. reeds is overwogen, de noodzakelijk geachte werkzaamheden niet van zodanige aard zijn dat de woning tijdens deze werkzaamheden onbewoonbaar is.     
      
    
    
      2.19.
      In het tussenvonnis van 12 oktober 2011 is in r.o. 7.7 al overwogen dat de gevorderde boete niet toewijsbaar is.
      
    
    
      2.20.
      
        [eisers] vordert een bedrag van € 5.160,- aan buitengerechtelijke kosten. [gedaagde] bestrijdt (de hoogte van) deze kosten omdat hiervoor geen grondslag bestaat en de kosten niet zijn onderbouwd en voor het overige de dubbele redelijkheidstoets van art. 6: 96 BW niet kan doorstaan. Uit het voorgaande blijkt dat de vordering uit schadevergoeding van [eisers] tot een bedrag van ruim € 50.000 zal worden toegewezen zodat hiervoor wel degelijk een grondslag bestaat. Verder heeft [eisers] in de inleidende dagvaarding gesteld dat de werkzaamheden betrekking hebben op onder andere het verzenden van inhoudelijke (sommatie)brieven en pogingen om in der minne tot een regeling te komen. Deze stelling is door [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd weersproken waarbij de rechtbank betrekt dat [gedaagde] bij antwoord de stelling heeft betrokken dat [eisers] geen enkele (serieuze) poging heeft gedaan om tot een minnelijke regeling te komen. Hieruit leidt de rechtbank af dat wel enig overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden.   De rechtbank ziet wel aanleiding de gevorderde buitengerechtelijke kosten conform Voorwerk II te beperken tot een bedrag van € 1.788,- (exclusief btw). Ook dit bedrag zal de rechtbank in een deelvonnis toewijzen.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      2.21.
      In het tussenvonnis van 12 oktober 2011 is onder r.o. 7.2 overwogen dat geen oplevering heeft plaatsgevonden en dat de twee slotfacturen van [gedaagde] (dus) nog niet opeisbaar zijn. Uit r.o. 2.17. volgt dat de rechtbank voornemens is na een aktewisseling een comparitie te gelasten als doel tot een oplevering te komen. Zodra de oplevering een feit is zullen de slotfacturen alsnog opeisbaar worden.
      
    
    
      2.22.
      Het tweede onderdeel van de vordering betreft de veroordeling tot betaling van kosten die met het stellen van de bankgarantie zijn gemoeid. Deze vordering zal worden afgewezen nu [gedaagde] heeft verzuimd de grondslag van deze vordering te vermelden. Bovendien blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat de vordering van [eisers] tot een bedrag van meer dan € 50.000,- zal worden toegewezen en er wel degelijk reden was om hiervoor zekerheid te verlangen in de vorm van een bankgarantie.
      
    
    
      2.23.
      
        Het derde onderdeel van de vordering is gedaan onder de voorwaarde dat het beslag dat voor de tweede maal door [eisers] is gelegd niet door de voorzieningenrechter is opgeheven. Uit de in het geding gebrachte vonnis d.d. 1 april 2011 blijkt dat de voorzieningenrechter [eisers] heeft veroordeeld het gelegde beslag op te heffen onder de opschortende voorwaarde dat door [gedaagde] een bankgarantie wordt gesteld voor een bedrag van € 150.000,-. 
        De rechtbank leidt hieruit af dat op dit onderdeel van de vordering niet meer beslist hoeft te worden.
        
          in conventie en reconventie
          
          
          2.24.	De conclusie is dat de vorderingen in conventie onder 1, 4, 5 zullen worden afgewezen en de vorderingen in conventie onder 2 en 6 (gedeeltelijk) zullen worden toegewezen. Met betrekking tot de vorderingen in conventie onder 3, 6 en 7 zal iedere beslissing worden aangehouden.De vordering in reconventie onder 2 (kosten bankgarantie) worden afgewezen. Op de vordering in reconventie onder 3 hoeft niet meer te worden beslist. Met betrekking tot de vorderingen in reconventie onder 1 en 4 zal iedere beslissing worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      3.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 54.862,50  + € 1.788,- = € 56.650,50 exclusief btw aan herstelkosten en buitengerechtelijke kosten.
      
    
    
      3.2.
      verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.3.
      wijst de vorderingen onder 1, 4 en 5 af.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      
      3.4.	wijst de vordering onder 2 af,
      
      
        
          in conventie en reconventie
          
          
        
      
    
    
      3.5.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 27 februari 2013 voor het nemen van een akte door [eisers] over hetgeen is vermeld in r.o. 17, waarna [gedaagde] bij antwoordakte kan reageren.
    
    
      3.6.
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
        Dit vonnis is gewezen door mr. T. Zuidema en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2013.