ECLI:NL:RBLEE:2007:BA4824, Rechtbank Leeuwarden, 09-05-2007, 81974 / KG ZA 07-113
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opgeven hypothecaire zekerheid in ruil voor een combinatie van nieuwe zekerheden.

vonnis
      RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 81974 / KG ZA 07-113
    
    Vonnis in kort geding van 9 mei 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1. de vennootschap onder firma
      ORGANISATIEBUREAU RECREATIEF FIERLJEPPEN LAUWERSLAND VOF,
      gevestigd te Zwaagwesteinde,
      2. [eiser sub 2],
      3. [eiseres sub 3],
      beiden wonende te [plaats],
      eisers,
      procureur mr. G.P. Wempe,
    
    
    tegen
    
    
      1. de vennootschap onder firma
      BOUWBEDRIJF STIENSTRA V.O.F.,
      gevestigd te Augustinusga,
      2. [gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      3. [gedaagde sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      gemachtigde mr. E.J. Postma.
    
    
    Eisers zullen hierna gezamenlijk het Fierljepcentrum en gedaagden gezamenlijk Bouwbedrijf Stienstra genoemd worden.
     
    1. De procedure
    
    
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling op 25 april 2007
      - de pleitnota van het Fierljepcentrum
      - de pleitnota van Bouwbedrijf Stienstra.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2. De feiten
    
    2.1. Het Fierljepcentrum heeft Bouwbedrijf Stienstra opdracht gegeven voor het verrichten van werkzaamheden voor de (verdere) bouw van een overdekte Fierljephal met horecagelegenheid en woonhuis aan de [straat] te [plaats]. Aanvankelijk zijn de werkzaamheden in regie verricht. Het Fierljepcentrum en Bouwbedrijf Stienstra hebben in het eerste kwartaal van 2004 een aanneemovereenkomst gesloten.
    
    2.2. Op 20 april 2004 hebben het Fierljepcentrum en Bouwbedrijf Stienstra een overeenkomst gesloten, waarin is vastgesteld dat Bouwbedrijf Stienstra wegens verrichte bouwwerkzaamheden en geleverde materialen op die datum een bedrag van ongeveer € 175.000,00 van het Fierljepcentrum te vorderen heeft, welk bedrag na voltooiing en oplevering van het werk vermeerderd is met een bedrag van ongeveer € 20.000,00. Overeengekomen is dat het Fierljepcentrum over het door hem verschuldigde bedrag een rente van 0,67% per maand zal betalen, dat het totaal verschuldigde bedrag uiterlijk op 1 juli 2005 geheel dient te zijn terugbetaald en dat het Fierljepcentrum ten behoeve van Bouwbedrijf Stienstra een derde hypotheek op zijn pand zal vestigen.
    
    2.3. Ter uitvoering van de hiervoor genoemde overeenkomst heeft het Fierljepcentrum op 26 april 2004 aan Bouwbedrijf Stienstra tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Bouwbedrijf Stienstra blijkens haar administratie van het Fierljepcentrum te vorderen mocht hebben, een hypotheek op zijn pand verleend tot een bedrag van € 250.000,00. Bepaald is dat het Fierljepcentrum in verzuim is door het enkele verloop van een termijn en dat Bouwbedrijf Stienstra in dat geval bevoegd is het pand van het Fierljepcentrum in het openbaar ten overstaan van een bevoegde notaris te doen verkopen. 
    
    2.4. Het Fierljepcentrum heeft het door hem totaal verschuldigde bedrag tot op heden niet voldaan. 
    
    2.5. De eindoplevering van de door Bouwbedrijf Stienstra verrichte werkzaamheden heeft niet op 22 april 2004, maar in oktober 2004 plaatsgevonden.
    
    2.6. Het Fierljepcentrum wil - mede gelet op een korting van € 60.000,00 die de huidige eerste hypotheeknemer bij tussentijdse aflossing wil geven - komen tot een herfinanciering van zijn onderneming, in verband waarmee hij een voorstel van de Rabobank heeft ontvangen. De bank heeft als voorwaarde gesteld dat ten behoeve van haar een recht van eerste hypotheek op het pand van het Fierljepcentrum wordt gevestigd. De huidige eerste en tweede hypotheekhouder hebben toegezegd mee te werken aan doorhaling van het aan hen verleende hypotheekrecht. 
    
    2.7. Het Fierljepcentrum heeft Bouwbedrijf Stienstra verzocht haar hypothecaire zekerheid op te geven in ruil voor betaling van een bedrag van € 140.000,00 en een bankgarantie van € 45.000,00. Bouwbedrijf Stienstra heeft hierop negatief gereageerd.
    
    3. Het geschil
    
    3.1. Het Fierljepcentrum vordert dat Bouwbedrijf Stienstra wordt veroordeeld tot doorhaling van de hypothecaire zekerheid in de vorm van een derde hypotheek op de onroerende zaak aan de [straat] te [plaats], binnen drie dagen na betekening van het vonnis, onder afgifte van een bankgarantie ter grootte van € 250.000,00 door het Fierljepcentrum, waarbij zowel doorhaling als afgifte van de bankgarantie via de notaris dient plaats te vinden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat Bouwbedrijf Stienstra na betekening van het vonnis en nadat de bankgarantie onder de notaris is gedeponeerd nalaat de hypothecaire zekerheid door te halen, kosten rechtens. 
    
    3.2. Bouwbedrijf Stienstra voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het Fierljepcentrum heeft aangevoerd dat hij een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening omdat de huidige financier, Aegon, bereid is een korting van € 60.000,00 te verstrekken bij aflossing thans, en er een nieuwe financier, Rabobank, is gevonden die een ruimere financiering wil verstrekken tegen het verkrijgen van een recht van eerste hypotheek. Het aanbod van beide loopt af, en zonder doorhaling van ook het derde hypotheekrecht kan de herfinanciering niet plaatsvinden. Bouwbedrijf Stienstra heeft dit belang niet bestreden en het vloeit bovendien voort uit de aard van de gevorderde voorziening zodat de voorzieningenrechter daarvan uitgaat.
    
    4.2. Het Fierljepcentrum legt aan zijn vordering ten grondslag dat Bouwbedrijf Stienstra misbruik van recht maakt door vervanging van deze zekerheid door een minimaal gelijkwaardige zekerheid te weigeren. Vanwege deze weigering is hij niet in de gelegenheid zijn schuld aan Bouwbedrijf Stienstra te voldoen omdat de financiering daarvoor ontbreekt. Het Fierljepcentrum stelt een groot belang te hebben bij herfinanciering omdat in dat geval een deel van het bestaande krediet wordt kwijt gescholden.
    
    4.3. Bouwbedrijf Stienstra is van mening dat zij terecht weigert haar hypothecaire zekerheid op te geven. Zij wenst haar recht van parate executie niet prijs te geven, in elk geval niet in ruil voor een bankgarantie die pas kan worden ingeroepen nadat geprocedeerd is over het door het Fierljepcentrum te betalen bedrag. 
    
    4.4. De voorzieningenrechter constateert dat Bouwbedrijf Stienstra niet is overgegaan tot openbare verkoop van het pand van het Fierljepcentrum, hoewel zij daartoe sinds juli 2005 de bevoegdheid heeft. Het Fierljepcentrum heeft de totale schuld immers niet voldaan op de afgesproken datum en is derhalve in verzuim. Desgevraagd heeft Bouwbedrijf Stienstra te kennen gegeven geen stappen te hebben ondernomen om daartoe alsnog over te gaan. Onder die omstandigheden is niet duidelijk geworden waarom Bouwbedrijf Stienstra haar hypothecaire zekerheid onverkort wil handhaven, ook als het Fierljepcentrum voldoende andere zekerheid biedt.
    
    4.5. Volgens het Fierljepcentrum is afgifte van een bankgarantie ter grootte van € 250.000,00 een minimaal gelijkwaardige zekerheid. De voorzieningenrechter deelt dit standpunt echter niet. Weliswaar wordt zekerheid gesteld voor een even hoog bedrag, maar het Fierljepcentrum heeft meegedeeld dat pas een beroep op de aangeboden bankgarantie kan worden gedaan nadat de rechter bij onherroepelijk geworden beslissing de omvang van de schuld van het Fierljepcentrum aan Bouwbedrijf Stienstra heeft vastgesteld. Een dergelijke beslissing kan nog geruime tijd op zich laten wachten, terwijl Bouwbedrijf Stienstra al sinds 1 juli 2005 een opeisbare vordering op het Fierljepcentrum heeft.  
    
    4.6. Ter zitting heeft het Fierljepcentrum meegedeeld dat hij bereid is op andere wijze zekerheid te stellen. Hij heeft aangeboden een bedrag van € 140.000,00 te betalen en een nieuw tweede recht van hypotheek te verlenen, dan wel een bankgarantie te stellen. De voorzieningenrechter begrijpt hieruit dat het Fierljepcentrum er groot belang aan hecht dat het financieringsvoorstel van de Rabobank doorgang vindt en daarom ook andere opties uitdrukkelijk insluit. Gelet op de mogelijkheid dat een combinatie van de aangeboden zekerheden wel voldoende compensatie biedt voor het opgeven van de hypothecaire zekerheid, zal worden onderzocht of een dergelijke combinatie als het mindere toewijsbaar is. 
    
    4.7. Bouwbedrijf Stienstra is niet ingegaan op (één van de varianten van) het aanbod van het Fierljepcentrum, zij heeft vastgehouden aan handhaving van haar hypothecaire zekerheid. Nu Bouwbedrijf Stienstra - hoewel zij daartoe al bijna twee jaar bevoegd is - geen initiatieven heeft ondernomen om over te gaan tot openbare verkoop van het pand, valt niet in te zien welk in redelijkheid te respecteren belang zij heeft bij onverkorte handhaving van haar zekerheid. De voorzieningenrechter is daarom voorshands van oordeel dat Bouwbedrijf Stienstra op deze wijze misbruik van recht maakt. Zij ontneemt het Fierljepcentrum immers een aanzienlijk voordeel, nu alleen in geval van herfinanciering een deel van het bestaande krediet wordt kwijt gescholden. Bovendien ontneemt zij het Fierljepcentrum de mogelijkheid de betaling van zijn schuld aan Bouwbedrijf Stienstra te financieren, zoals hij uitdrukkelijk heeft aangeboden deze - in elk geval voor een deel - te delgen. De vordering van het Fierljepcentrum is derhalve in de onder 4.6. aangeduide gewijzigde vorm toewijsbaar. 
    
    
      4.8. Met betrekking tot de omvang van de zekerheid die het Fierljepcentrum dient te bieden, acht de voorzieningenrechter het redelijk dat wordt uitgegaan van een totaalbedrag van € 250.000,00 omdat dit het bedrag is waarvoor ook thans zekerheid is gesteld. 
      4.8.1. Allereerst dient het Fierljepcentrum een onherroepelijke bankgarantie te stellen voor een bedrag van € 140.000,00 die kan worden ingeroepen na verloop van één maand nadat de derde hypotheek op het pand van het Fierljepcentrum is doorgehaald in de openbare registers en die alleen vervalt wanneer het Fierljepcentrum voordien een bedrag van € 140.000,00 heeft voldaan. Het Fierljepcentrum heeft op deze wijze gedurende maximaal één maand de gelegenheid de herfinanciering te regelen, terwijl Bouwbedrijf Stienstra de zekerheid heeft dat uiterlijk één maand na doorhaling van haar derde hypotheekrecht € 140.000,00 wordt betaald: óf door het Fierljepcentrum, óf door betaling onder de bankgarantie. Bouwbedrijf Stienstra heeft nog aangegeven dat haar vordering inmiddels ruim € 312.000,00 bedraagt, maar dit is door het Fierljepcentrum uitvoerig gemotiveerd betwist. Daarom kan thans - ondanks het feit dat de hoogte van de vordering wordt vastgesteld aan de hand van de administratie van Bouwbedrijf Stienstra - niet met voldoende zekerheid aangenomen worden dat de vordering hoger is dan € 140.000,00. Het Fierljepcentrum heeft nog aangevoerd dat zijn schade wegens te late oplevering verrekend moet worden met het te betalen bedrag. Nu het Fierljepcentrum deze schade niet heeft onderbouwd anders dan met een verwijzing naar thans behaalde omzetten, is de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze vast te stellen zodat voor verrekening geen plaats kan zijn (art. 6:136 BW). 
      4.8.2. Het Fierljepcentrum dient voorts tot een bedrag van € 110.000,00 zekerheid te stellen in de vorm van een tweede hypotheek op het pand aan de [straat] te [plaats]. Bouwbedrijf Stienstra zal eerst bevoegd zijn over te gaan tot parate executie als het Fierljepcentrum in verzuim is met de voldoening van het bedrag dat hij op grond van een onherroepelijk geworden beslissing van de rechter aan Bouwbedrijf Stienstra dient te betalen. 
      4.8.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat op deze wijze zowel recht gedaan wordt aan het belang van Bouwbedrijf Stienstra bij voldoende zekerheid voor haar opeisbare vordering naast betaling van een aanzienlijk bedrag ineens, als aan het belang van het  Fierljepcentrum bij herfinanciering van zijn onderneming. 
    
    
     4.9. De gevorderde dwangsom is toewijsbaar, maar daaraan zal een maximum worden verbonden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit kort gedingvonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
    
    4.10. In het feit dat enerzijds het derde hypotheekrecht moet worden doorgehaald, maar het Fierljepcentrum anderzijds niet kan volstaan met een enkele bankgarantie als door haar aanvankelijk werd aangeboden, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten te compenseren op de hierna te vermelden wijze.
      
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    5.1. veroordeelt Bouwbedrijf Stienstra tot doorhaling van de hypothecaire zekerheid in de vorm van een derde hypotheek op de onroerende zaak aan de [straat] te [plaats], binnen drie dagen na betekening van het vonnis, zulks
    
    a. onder afgifte door het Fierljepcentrum van een onherroepelijke bankgarantie voor een bedrag van € 140.000,00, die na verloop van één maand na de hiervoor bedoelde doorhaling op eerste schriftelijk verzoek kan worden ingeroepen en die overigens uitsluitend vervalt nadat het Fierljepcentrum een bedrag van € 140.000,00 aan Bouwbedrijf Stienstra heeft voldaan, en
    
    b. onder verlening door het Fierljepcentrum van een tweede hypotheek op het pand van het Fierljepcentrum aan de [straat] te [plaats] tot een bedrag van € 110.000,00, waarbij wordt bepaald dat Bouwbedrijf Stienstra eerst bevoegd zal zijn het pand in het openbaar ten overstaan van een bevoegde notaris te doen verkopen als het Fierljepcentrum in verzuim is met de voldoening van het bedrag dat hij op grond van een onherroepelijk geworden beslissing van de rechter aan Bouwbedrijf Stienstra dient te betalen, 
    
    waarbij zowel de doorhaling van de hypothecaire zekerheid, als de afgifte van de bankgarantie, als het verlenen van de nieuwe hypothecaire zekerheid via de notaris dient plaats te vinden,
    
    5.2. bepaalt dat Bouwbedrijf Stienstra voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan Fierljepcentrum een dwangsom verbeurt van € 5.000,00, tot een maximum van € 250.000,00,
    
    5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. H.A. Attema op 9 mei 2007.?