ECLI:NL:HR:2017:2476, Hoge Raad, 26-09-2017, 16/02606
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, medeplegen van witwassen en passieve ambtelijke omkoping. Klimop-zaak oud-notaris. Door betrokkene genoten w.v.v.? Bij de bepaling van het w.v.v. dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel a.b.i. art. 36e Sr, uitgegaan te worden van het voordeel dat betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242 en ECLI:NL:HR:2004:AR3721). Betrokkene heeft de derdengeldrekening van de notarismaatschap waarvan zijn B.V. en de B.V. van A deel uitmaakten ter beschikking gesteld aan zijn cliënt voor het daarop storten van grote geldbedragen in ruil voor een vergoeding. Betrokkene heeft ter verkrijging van die vergoeding telkens facturen op naam van de maatschap doen uitgaan waarna de bedragen deels zijn gestort op de bankrekening van de maatschap en deels zijn verrekend met de rente over de gestorte bedragen die is bijgeboekt op voornoemde derdengeldrekening. Hof is ervan uitgegaan dat A uit hoofde van het maatschapscontract op een deel van de aldus in het vermogen van de maatschap gevloeide vergoeding aanspraak kon maken en dat A daarvan ook een deel heeft verkregen. ’s Hofs oordeel dat onder deze omstandigheden desondanks m.b.t. de gehele vergoeding sprake is van voordeel dat betrokkene daadwerkelijk heeft behaald, is niet z.m. begrijpelijk. Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 16/04250 en ECLI:NL:HR:2016:1392 (strafzaak betrokkene).

26 september 2017
    Strafkamer
    nr. S 16/02606 P
    ABG/JHO
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 13 mei 2016, nummer 23/002207-14, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
    
    
      
        [betrokkene]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft D.W.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het middel
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt over 's Hofs schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel.
      
      
        2.2.1.
        Het Hof heeft het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 607.089,-.
        
      
      
        2.2.2.
        Het Hof heeft die schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontleend aan de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6 weergegeven bewijsmiddelen.
        
      
      
        2.2.3.
        
          Het bestreden arrest houdt omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer het volgende in:
          "In de strafzaak is in hoger beroep ten laste van de veroordeelde bewezen verklaard onder 1, dat de veroordeelde - destijds notaris - als medepleger drie geldbedragen uit de bouwprojecten [A] , [B] en [C] heeft witgewassen door die geldbedragen te laten storten op zijn derdengeldrekening. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat ook een vierde geldbedrag van 8.812.639 gulden afkomstig van [D] in het project [a-straat] op de derdengeldenrekening is gestort (arrest pag. 6). Daarbij heeft het hof vastgesteld dat de veroordeelde voor het ter beschikking stellen van zijn derdengeldrekening bij aanvang een vergoeding van 1 miljoen gulden heeft afgesproken met de medeveroordeelde [betrokkene 1] en dat de veroordeelde deze met gebruikmaking van valse facturen heeft gedeclareerd (arrest pag. 11, onder 8 en 10). Dit bedrag van 1 miljoen gulden is in het onder 2 bewezen verklaarde aangemerkt als gift waarmee de veroordeelde is omgekocht.
          Uit onderzoek door de FIOD is gebleken dat door de veroordeelde uiteindelijk voor in totaal 1,1 miljoen gulden (€ 499.158,00) is gefactureerd. Het hof merkt dit bedrag aan als het wederrechtelijk voordeel, verkregen door middel van, of uit de baten van het onder 1 en (tot een bedrag van 1 miljoen gulden) onder 2 bewezen verklaarde. Voorts acht het hof aannemelijk geworden dat de veroordeelde rente over dit bedrag heeft verkregen ter hoogte van € 107.931,00. Dit bedrag merkt het hof aan als vervolgprofijt.
          (...)
          Het hof verwerpt voorts het verweer dat door verplichtingen voortvloeiend uit de wet en bepalingen van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie en het maatschapscontract, de inkomsten vielen in de maatschap en derhalve mede aan de maat [betrokkene 2] zijn toegekomen, waardoor zij niet van (alleen) de veroordeelde in privé kunnen worden ontnomen (pleitnota pag. 1 e.v., conclusie pag. 6 e.v.). Als gezegd heeft de veroordeelde voorafgaand aan het storten van de gelden op de derdengeldenrekening de vergoeding van 1 miljoen gulden met [betrokkene 1] afgesproken. De veroordeelde heeft er vervolgens voor gekozen dit bedrag te (laten) factureren op naam van [E] en de vergoeding te laten storten op de bankrekening van de maatschap dan wel gedeeltelijk te verrekenen met de door de gestorte bedragen gegenereerde rente. Naar het oordeel van het hof is onder deze omstandigheden sprake van voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen en dat aan hem kan worden ontnomen. Immers, de veroordeelde kon na zijn afspraak met [betrokkene 1] er voor kiezen hoe hij zijn vergoeding wilde ontvangen, heeft voor bovengenoemde weg gekozen en kon aldus feitelijk over het bedrag van 1,1 miljoen gulden beschikken vanaf het moment dat het op de rekening van de maatschap werd overgeboekt of het met de rente werd verrekend. Dat vervolgens ook [betrokkene 2] op een deel van dat geld aanspraak kon maken (en daarvan ook een gedeelte heeft verkregen, hetgeen gelijk te stellen is met besteding van het wederrechtelijk verkregen voordeel door de veroordeelde) doet daaraan niet af. Het hof zal, anders dan de rechtbank, dan ook geen rekening houden met de betalingen die na de verkrijging van voornoemd bedrag aan (onder meer) [betrokkene 2] zijn gedaan."
        
        
      
    
    
      2.3.
      Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, uitgegaan te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242 en HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721, NJ 2005/133).
      
    
    
      2.4.
      Blijkens de hiervoor weergegeven overwegingen van het Hof heeft de aan de ontneming ten grondslag liggende veroordeling van de betrokkene betrekking op het medeplegen van witwassen en het als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen. Voorts blijkt daaruit dat de betrokkene de derdengeldrekening van de notarismaatschap waarvan zijn B.V. en de B.V. van [betrokkene 2] deel uitmaakten, ter beschikking heeft gesteld aan zijn cliënt voor het daarop storten van grote geldbedragen, in ruil voor een vergoeding. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de betrokkene ter verkrijging van die vergoeding telkens facturen op naam van de maatschap heeft doen uitgaan waarna de bedragen deels zijn gestort op de bankrekening van de maatschap en deels zijn verrekend met de rente over de gestorte bedragen die is bijgeboekt op voornoemde derdengeldrekening. Het Hof is blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen ervan uitgegaan dat [betrokkene 2] uit hoofde van het maatschapscontract op een deel van de aldus in het vermogen van de maatschap gevloeide vergoeding aanspraak kon maken en dat [betrokkene 2] daarvan ook een deel heeft verkregen. Het oordeel van het Hof dat onder deze omstandigheden desondanks met betrekking tot de gehele vergoeding sprake is van voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft behaald, is niet zonder meer begrijpelijk.
    
    
      2.5.
      Het middel is terecht voorgesteld.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 september 2017.