ECLI:NL:CBB:2018:186, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 03-04-2018, 17/1312
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2018-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Artikel 4:46, eerste lid, Awb. Artikel 42, vierde lid, Kaderbesluit EZ-subsidies

Uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 17/1312
      27300
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 3 april 2018 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. M.E.T.J. Drenth),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: K.K.E. Blom).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 16 januari 2017 (het primaire besluit 1) heeft verweerder de aan appellante op grond van het Kaderbesluit EZ-subsidies (het Kaderbesluit) en de Subsidieregeling Innoveren, hoofdstuk 3 Innovatiekredieten (de Regeling) verleende subsidie vastgesteld.
    
    
    
      Bij besluit van 16 januari 2017 (het primaire besluit 2) heeft verweerder besloten tot een voorlopige ontheffing van de verplichting tot terugbetaling van een deel van het krediet.
    
    
    
      Bij besluiten van 11 juli 2017 (het bestreden besluit 1 en het bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen respectievelijk het primaire besluit 1 en 2 ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellante heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 januari 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen hun gemachtigden. Voor appellante was tevens aanwezig [naam 2] en voor verweerder [naam 3] .
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.1
      Appellante heeft op 21 augustus 2012 bij verweerder subsidie, een innovatiekrediet, aangevraagd voor het project “Development and Commercialization of Novel Recombinant Protein Production Technology”. Bij besluit van 12 december 2012 heeft verweerder voor dit project van appellante subsidie verleend ter hoogte van maximaal € 1.746.273,-. Op verzoek van appellante heeft verweerder bij besluit van 2 december 2014 aan appellante een voorschot verleend voor dit project. Appellante heeft op 11 december 2014 een aanvraag gedaan voor verhoging van het krediet vanwege een overschrijding van de totale projectkosten. Bij besluit van 13 maart 2015 heeft verweerder het toegekende subsidiebedrag vervolgens verhoogd tot maximaal € 1.797.593,-. Op 12 juli 2016 heeft appellante een aanvraag ingediend voor subsidievaststelling voor een subsidiebedrag van € 1.763.208,- en ontheffing van de verplichting tot terugbetaling op grond van de Regeling. 
      
    
    
      1.2
      Bij het primaire besluit 1 heeft verweerder de subsidie lager vastgesteld, te weten op   € 1.711.468,-. Omdat er voor € 1.797.593,- aan voorschotten aan appellante zijn uitbetaald vordert verweerder het onverschuldigd betaalde subsidiebedrag van € 86.125,- van appellante terug. 
    
    
      1.3
      Bij het primaire besluit 2 heeft verweerder appellante een voorlopige ontheffing verleend voor het terugbetalen van 50 procent van het vastgestelde krediet en 50 procent van de opgebouwde rente. Verweerder concludeerde dat het appellante is gelukt om de helft van de doelstelling te behalen omdat één van de drie fases met succes door appellante is ontwikkeld. Volgens verweerder verwacht appellante dat hiermee voldoende omzet kan worden behaald om het krediet terug te betalen. 
      
    
    
      2.1
      In het bestreden besluit 1 beoordeelt verweerder de loonkosten van de CFO als niet-subsidiabel. Verweerder acht slechts de uren die direct betrekking hebben op de ontwikkelingswerkzaamheden subsidiabel. De werkzaamheden van de CFO voor vergadering, rapportages, ondersteuning aankooptraject e.d. zijn volgens verweerder indirecte activiteiten, die niet voor subsidie in aanmerking komen. Dergelijke activiteiten zijn immers niet aan te merken als direct aan het project verbonden activiteiten die subsidiabel zijn op grond van het Kaderbesluit en de Regeling. Verweerder merkt tevens op dat de loonkosten van de CFO  aanmerkelijk hoger zijn dan die van een medewerker R&D support. Appellante verzoekt aan subsidie € 32.827,- voor de R&D support medewerker en € 52.129,- voor de CFO, terwijl voor de R&D support  € 37.182,- subsidie is verleend. Tevens is met het besluit van 13 maart 2015 subsidie voor de loonkosten van de CFO door verweerder reeds uitdrukkelijk afgewezen. Verweerder wijst erop dat appellante geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen het besluit van 13 maart 2015 en dat het besluit daarmee in rechte vast staat. 
      
    
    
      2.2
      Verweerder stelt zich in het bestreden besluit 2 op het standpunt dat appellante niet voor een – al dan niet gedeeltelijke - ontheffing in aanmerking komt. Appellante voldoet volgens verweerder niet aan de wettelijke vereisten om in aanmerking te komen voor een ontheffing. Een ontheffing van de terugbetaling op grond van artikel 42, derde en vierde lid, van het Kaderbesluit is alleen mogelijk voor zover er reeds eerder gedurende het project een ontheffing was verleend voor het vertragen, essentieel wijzigen of stopzetten van de activiteiten in verband met onoverkomelijke problemen of het verloren gaan van het marktperspectief. In het geval van appellante is geen sprake geweest van een zodanige, eerder verleende, ontheffing. Verweerder herroept het primaire besluit 2 echter niet vanwege het verbod van reformatio in peius.
      
      
        3.	Appellante voert aan dat verweerder met het bestreden besluit 1 ten onrechte de hoogte van de subsidie voor het project vaststelt op € 1.711.468,-. Appellante stelt dat verweerder de loonkosten van de CFO ten onrechte als niet-subsidiabel heeft beoordeeld.  
      
      
    
    
      4.1
      Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) stelt het bestuursorgaan, indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. Het College is van oordeel dat, zoals verweerder bij de vaststelling van de subsidie terecht stelt, alleen de kosten subsidiabel zijn die bij de aanvraag om subsidie zijn begroot en goedgekeurd, die door appellante zijn gemaakt en betaald en die rechtstreeks aan de uitvoering van het project zijn toe te rekenen. Het College verwijst op dit punt naar zijn uitspraak van 9 augustus 2017, ECLI:NL:CBB:2017:331. 
      
    
    
      4.2
      Het College is van oordeel dat het verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de loonkosten van de CFO niet subsidiabel zijn. Appellante heeft bij haar subsidieaanvraag een gedetailleerde begroting gevoegd. De begroting is onderdeel van het besluit tot subsidieverlening en daarmee in al haar onderdelen het financiële kader waarbinnen de verlening van de subsidie plaatsvindt. Het College verwijst op dit punt naar zijn uitspraak van 12 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:23. Appellante maakt in haar aanvraag tot subsidieverlening geen melding van de loonkosten van de CFO. In het besluit tot subsidieverlening van 12 december 2012 wordt ook geen melding gemaakt van loonkosten voor de CFO. Hieruit blijkt dat voor deze kosten door verweerder geen subsidie is verleend. Dit wordt door verweerder bovendien nog bevestigd in het verleningsbesluit van 13 maart 2015 waarin uitdrukkelijk wordt vermeld dat de loonkosten voor de CFO administratieve kosten zijn en niet binnen de subsidiabele kosten vallen. Uit het voorgaande volgt dat deze beroepsgrond niet slaagt.
      
    
    
      4.3
      In hetgeen appellante verder heeft aangevoerd ziet het College evenmin grond voor het oordeel dat bestreden besluit 1, met de beslissing de loonkosten van de CFO niet subsidiabel te achten, door verweerder onvoldoende gemotiveerd is.  
      
      
        5.	Appellante voert voorts, in de kern samengevat, tegen het bestreden besluit 2 aan dat zij in aanmerking komt voor een volledige ontheffing van terugbetaling van het verleende krediet. Volgens appellante heeft verweerder ten onrechte beslist dat het project nog voldoende marktperspectief heeft en daardoor gedeeltelijk succesvol is. Zij stelt dat de aan het besluit van verweerder van 13 maart 2015 om extra krediet toe te kennen ten grondslag liggende aanvraag tevens aangemerkt dient te worden als een verzoek om ontheffing in de zin van artikel 42, vierde lid, van het Kaderbesluit. Verder voert appellante aan dat een gehele ontheffing van terugbetaling van het voorgeschoten subsidiebedrag in overeenstemming is met de toepasselijke Europese steunkaders. Appellante heeft aan een en ander de conclusie verbonden dat verweerder ten onrechte en ongemotiveerd haar verzoek om haar voor 100% te ontheffen van de verplichting tot terugbetalen heeft afgewezen.  
      
      
    
    
      6.1
      Het Kaderbesluit luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt:
      
      
        “Artikel 37
      
      1. Indien de beschikking tot subsidieverlening betrekking heeft op een plan, voert de subsidieontvanger de activiteiten uit overeenkomstig dit plan. 
      (…) 
      3. Onze Minister kan voor het vertragen of het essentieel wijzigen van de wijze van uitvoering van de activiteiten op voorafgaand verzoek van de subsidieontvanger ontheffing verlenen van de verplichting, bedoeld in het eerste lid, tenzij hierdoor afbreuk wordt gedaan aan doelstellingen als omschreven in het plan. Aan de ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden.
      
      
        (…)
      
      
      
        Artikel 42
        (…) 
      
      4. De ontheffing, bedoeld in het derde lid, kan worden verleend indien eerder een ontheffing is verleend voor het vertragen, essentieel wijzigen of stopzetten van de activiteiten in verband met onoverkomelijke problemen of het verloren gaan van het marktperspectief. (…)”
      
    
    
      6.2
      Artikel 3.8 van de Regeling luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt:
      
      
        “Artikel 3.8 
        1. De subsidie-ontvanger is verplicht de verstrekte subsidie volgens een in de beschikking tot subsidieverlening vastgelegd schema terug te betalen aan de minister.
        (…)”
      
      
    
    
      7.1
      Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en het verhandelde ter zitting debatteren zij in de eerste plaats over het antwoord op de vraag of aan appellante eerder ontheffing is verleend voor het vertragen en essentieel wijzigen of stopzetten van de uitvoering van activiteiten in verband met onoverkomelijke problemen of het verloren gaan van het marktperspectief, zodat een ontheffing van terugbetaling van de verstrekte subsidie op grond van artikel 42, derde lid, van het Kaderbesluit mogelijk is. 
      
    
    
      7.2
      Het College is dienaangaande van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat bij het besluit van 13 maart 2015 geen ontheffing is verleend in verband met onoverkomelijke problemen of het verloren gaan van marktperspectief bij het project van appellante. Appellante heeft op 11 december 2014 een aanvraag gedaan voor verhoging van het krediet vanwege een overschrijding van de totale projectkosten. Bij besluit van 13 maart 2015 heeft verweerder een verhoging van het krediet verleend. In de aanvraag en het besluit tot verlening van extra krediet wordt geen melding gemaakt van het vertragen of essentieel wijzigen van de activiteiten in verband met onoverkomelijke problemen of het verloren gaan van marktperspectief. Het door appellante op dit punt ontwikkelde betoog faalt.
      
    
    
      7.3
      Voor zover appellante heeft betoogd dat aan het bestreden besluit een motiveringsgebrek kleeft, slaagt dat betoog wel. Het College overweegt daartoe als volgt. Aan verweerder kan op zichzelf worden toegegeven dat een expliciet verzoek om ontheffing als bedoeld in artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit, door appellante niet is gedaan. Dat neemt, naar het oordeel van het College, niet weg dat het in een voorkomend bijzonder geval niet is uitgesloten dat een zodanig verzoek om ontheffing geacht moet worden besloten te liggen in een, zoals hier, aanvraag voor een ontheffing van terugbetaling op grond van artikel 42, vierde lid, van het Kaderbesluit. Een zodanige bijzondere omstandigheid doet zich hier voor. Zowel verweerder als appellante onderkennen immers dat in dit project pas tegen het einde van het project, na het afronden van fase 3, kon worden vastgesteld of sprake is van onoverkomelijke problemen en het verloren gaan van marktperspectief. Verweerder heeft dit niet onderkend. Verweerder had hier de aanvraag tot toepassing van art 42, vierde lid, voornoemd, gegeven deze bijzondere omstandigheden, in de eerste plaats mede moeten opvatten en behandelen als een, prealabele, aanvraag in het kader van artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit.
      
      8. Het beroep is gegrond en het College zal het bestreden besluit 2 wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb vernietigen. Het College heeft onvoldoende informatie om de zaak finaal te beslechten en acht geen termen aanwezig om de bestuurlijke lus toe te passen. Het College zal verweerder daarom opdragen om met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Hiervoor zal een termijn van twaalf weken worden gesteld. Teneinde een efficiënte voortzetting van de procedure zoveel mogelijk te bevorderen merkt het College op dat, geplaatst tegen de achtergrond van de inhoud van het dossier zoals dat tot nu is opgebouwd, grond lijkt te bestaan voor de stelling van appellante dat verweerder ten onrechte heeft geconcludeerd dat het project voldoende commercieel levensvatbaar is en dat er sprake is van een gedeeltelijk succesvol project. Uit het projectplan van appellante dat door verweerder is beoordeeld voor subsidieverlening blijkt immers dat het hoofddoel van het project is dat met de desbetreffende techniek in minimaal twee van de drie onderzochte fases de vooraf vastgestelde minimale productievermeerdering van 50 procent te realiseren is, zowel op laboratoriumniveau als in een industriële setting. Het project heeft evenwel opgeleverd dat in één platform de minimale 50 procent productievermeerdering werd gerealiseerd in een industriële commerciële setting. Volgens appellante is de techniek daarmee niet commercieel levensvatbaar zoals omschreven in het oorspronkelijke projectplan en is het project daarmee niet geslaagd.
      
      9. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten.
      
        Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de
        door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 1.002,- (1 punt voor het 
        indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per 
        punt van € 501,- en een wegingsfactor 1). 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit 2;
      
      
        draagt verweerder op binnen twaalf weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan appellante te vergoeden;
      
    
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.002,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. E.R. Eggeraat en mr. W. den Ouden, in aanwezigheid van mr. M.P.A. DeKoninck, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 april 2018.
    
    
    
    
      R.R. Winter	M.P.A. DeKoninck