ECLI:NL:CBB:2022:618, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 20-09-2022, 21/1004
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Het College oordeelt dat de TVL voor Q4 2020 ten onrechte is vastgesteld zonder daarin te voorzien, zoals vanaf Q1 2021 wel is gedaan, in een oplossing voor startende ondernemers (meer specifiek: ondernemers die zich tussen 1 oktober 2019 en 29 februari 2020 hebben ingeschreven in het handelsregister, maar vóór 15 maart 2020 geen omzet hebben gemaakt). De TVL is op dit punt in strijd met het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Het College laat voor ondernemers zoals appellante de in artikel 2.1.2, derde lid, van de TVL genoemde voorwaarden buiten toepassing. Het artikelonderdeel wordt niet onverbindend verklaard, omdat het in veel andere gevallen wel een adequate bepaling is.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/1004 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 20 september 2022 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante,
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. P.J. Kooiman en mr. M.J.H. van der Burgt).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 17 februari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 afgewezen. 
    
    
    
      Bij besluit van 4 augustus 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 augustus 2022. Namens appellante waren [naam 2] en [naam 3] aanwezig. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.  Aanleiding van deze procedure
      
      
        Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor Q4 2020. Zij exploiteert een hotel in [plaats] . De B.V. is in december 2019 opgericht, waarna het eerste kwartaal van 2020 is gebruikt om het hotel te verbouwen en op te knappen. De geplande opening in maart 2020 kon niet doorgaan vanwege de coronamaatregelen. In het tweede kwartaal van 2020 is het hotel gedeeltelijk open geweest en in het derde kwartaal van 2020 heeft het hotel een omzet gedraaid van ongeveer 60% van de planning.  
      
      
        Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat appellante niet voldoet aan de voorwaarde dat sprake moet zijn van 30% omzetverlies. Omdat appellante op 5 december 2019 is ingeschreven in het handelsregister, is de referentieperiode in dit geval het eerste kwartaal van 2020. Appellante heeft geen omzet gemaakt in de referentieperiode, maar wel in de subsidieperiode, zodat van omzetverlies geen sprake is. Verweerder begrijpt dat appellante in het eerste kwartaal van 2020 in een opstartfase zat, maar stelt niet bevoegd te zijn om van de referentieperiode af te wijken. 
      
    
    Standpunt appellante 
    4.  Appellante voert aan dat zij onevenredig wordt benadeeld door de manier waarop de TVL voor Q4 2020 is opgesteld. Door het star toepassen van de referentieperiode, zonder mogelijkheid daarvan af te kunnen wijken, creëert de regeling een situatie waarin haar bedrijf ten opzichte van vergelijkbare bedrijven substantieel benadeeld wordt (oneerlijke concurrentiepositie). Zij doet een beroep op het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van redelijkheid en billijkheid. Appellante verzoekt om Q3 2020 als referentieperiode te hanteren. Dit was een ‘normaal kwartaal’ waarvan de omzet kan worden aangetoond met de aangifte omzetbelasting. Appellante wijst erop dat de regering de TVL met ingang van Q2 2021 heeft aangepast en heeft ingevoerd dat de ondernemer kan kiezen welk kwartaal als referentieperiode gehanteerd moet worden. Ook de startersregeling voor Q1 2021 bevat die keuzemogelijkheid. De wetgever heeft dus ook ingezien dat de regelingen voor de eerdere kwartalen niet voldeden.  Standpunt verweerder
    
      5.1
      Appellante is op 6 december 2019 ingeschreven in het handelsregister, zodat voor de bepaling van de referentieperiode artikel 2.1.2, derde lid, onder a, van de TVL van toepassing is. Daaruit volgt dat de referentieperiode in dit geval Q1 2020 is, met als einddatum 15 maart 2020. De TVL voor Q4 2020 biedt geen ruimte om subsidie te verlenen op basis van een referentieperiode die ná 15 maart 2020 ligt. Appellante heeft pas ná 15 maart 2020 de eerste omzet gemaakt, zodat geen subsidie kan worden verleend. Verweerder wijst daarbij op de uitspraak van het College van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:6).
    
    
      5.2
      Verweerder realiseert zich dat sommige ondernemers vanwege omstandigheden zoals een verbouwing of vergunningstraject, in de referentieperiode geen of slechts beperkte omzet hebben gemaakt, waardoor zij niet of beperkt in aanmerking komen voor subsidie. Verweerder wijst op de kamerbrief van 11 mei 2021 (Kamerstuk 35420, nr. 266), de motie van 12 mei 2021 (Kamerstuk 25295, nr. 1214) en de kamerbrief van 17 mei 2021 (Kamerstuk 35420, nr. 270). In die laatste brief heeft verweerder de kamer geïnformeerd dat met ingang van Q2 2021 een optie wordt toegevoegd aan de TVL met een keuzemogelijkheid voor een ander referentiekwartaal. Deze optie is uitdrukkelijk niet met terugwerkende kracht toegevoegd aan de TVL voor eerdere kwartalen. Verweerder heeft het aanvaardbaar geacht dat de referentiesystematiek voor de ene ondernemer voordelig kon uitpakken en voor de andere ondernemer nadelig. Dat werd anders naarmate de coronamaatregelen langer duurden. De startersregeling in Q1 2021 en de keuzesystematiek voor referentieperiodes vanaf Q2 2021 is daarom bedoeld om meer maatwerk te kunnen bieden zonder dat dit ten koste gaat van de snelheid die noodzakelijk is om noodsteun tijdig aan de vele ondernemers te kunnen verstrekken. 
    
    
      5.3
      Tot slot merkt verweerder op dat hij, om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering maakt. In de door appellante aangevoerde omstandigheden ziet hij geen aanleiding om af te wijken van de TVL. 
    
    
      5.4
      
        Ten overvloede merkt verweerder nog op dat appellante wél in aanmerking is gekomen voor subsidie op grond van de Startersregeling Q1 2021 en de TVL voor Q2 2021. 
        
          Beoordeling door het College 
        
      
      
    
    
      6.1
      Appellante betoogt dat de TVL voor haar onevenredig hard uitpakt. Omdat zij pas na 15 maart 2020 voor het eerst omzet heeft gemaakt, komt zij niet in aanmerking voor subsidie, terwijl zij wel getroffen is door de coronamaatregelen. Het College begrijpt haar betoog zo dat zij vindt dat de bepalingen in de TVL over de te hanteren referentieperiode in haar geval buiten toepassing moeten worden gelaten. Dit vraagt om exceptieve toetsing (in zoverre) van de TVL. 
    
    
      6.2
      Deze vorm van toetsing houdt kort gezegd in dat algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. Daarbij vormen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene rechtsbeginselen een belangrijk richtsnoer. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het desbetreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Het College verwijst in dit verband naar zijn uitspraken van 16 november 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:993) en 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116). 
    
    
      6.3
      Appellante komt niet in aanmerking voor subsidie op grond van de TVL voor Q4 2020 omdat zij in de referentieperiode geen omzet heeft gemaakt. Zij maakt deel uit van een groep startende ondernemers die pas na 15 maart 2020 voor het eerst omzet hebben gemaakt en daarom niet in aanmerking komen voor zowel subsidie op grond van de TVL 1 (juni tot en met september 2020) als de TVL voor Q4 2020. De Tweede Kamer heeft hier meermaals de aandacht van het kabinet voor gevraagd. In een brief van 9 december 2020 aan de Tweede Kamer (Kamerstuk 35420, nr. 237) hebben de betrokken ministers laten weten dat het niet is gelukt om binnen de TVL tot een uitvoerbare oplossing te komen. In een brief van 21 januari 2021 (Kamerstuk 35420, nr. 217) benadrukken de ministers opnieuw dat een oplossing binnen het bestaande steunpakket buitengewoon complex is. Het enige werkbare alternatief is een aparte regeling voor starters. Dit is een erg complexe route, waarbij de druk op de uitvoering wederom toeneemt. De nood voor deze groep ondernemers is echter zo hoog, dat er toch is gekozen voor het implementeren van een nieuwe regeling voor starters. Deze regeling is op 28 mei 2021 gepubliceerd (Stcrt. 2021, 27418) en geldt voor het eerste kwartaal van 2021. Op grond van deze regeling komen ondernemers die zich in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020 hebben ingeschreven in het handelsregister in aanmerking voor een subsidie, waarbij als referentieperiode het derde kwartaal van 2020 wordt gehanteerd. Uit de toelichting bij deze regeling volgt dat de regelgever heeft ingezien dat de nood voor startende ondernemers hoog is geworden. De coronamaatregelen zijn al langere tijd zeer strikt en deze ondernemers hebben beperkt of nog helemaal geen gebruik kunnen maken van steunmaatregelen. Omdat de schuldenlast voor deze groep niet verder mag oplopen, is deze aparte regeling opgesteld. 
    
    
      6.4
      Uit het voorgaande volgt dat de regelgever er bij de totstandkoming van de TVL bewust voor heeft gekozen om voor Q4 2020 (nog) geen oplossing te bieden voor startende ondernemers. In beginsel moet het College bij de beoordeling van deze beleidsmatige keuze terughoudend zijn. In de omstandigheid dat de gevolgen van deze keuze zeer ingrijpend zijn voor deze ondernemers, te meer nu de coronamaatregelen langer duren, ziet het College echter aanleiding voor een meer intensieve toets. 
    
    
      6.5
      In het verweerschrift en tijdens de zitting heeft verweerder toegelicht dat de keuze om pas vanaf Q1 2021 te voorzien in een oplossing voor startende ondernemers zoals appellante, te maken heeft met de uitvoeringspraktijk. Dit blijkt ook al uit de hiervoor in 6.3 besproken brieven aan de Tweede Kamer. Bij de eerste openstelling van de TVL zijn de starters vergeten. De regeling moest snel opgesteld worden en had noodgedwongen een generiek karakter, waarbij geen of weinig ruimte was voor maatwerk. Gaandeweg is er meer nuance in de regeling gekomen en zijn er veel aanpassingen gedaan. Bij de uitvoeringsinstantie (de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland) is echter sprake van capaciteitsgebrek en dan moeten er keuzes gemaakt worden. Eén van die keuzes was om niet voor Q4 2020 al een oplossing voor starters te bieden, omdat dit ten koste zou zijn gegaan van de snelheid waarmee andere ondernemers geholpen konden worden. 
    
    
      6.6
      Het College heeft in de hiervoor genoemde uitspraak van 15 maart 2022 al geoordeeld dat op het moment van de totstandkoming van de TVL voor Q4 2020 niet meer gesproken kon worden van een tijdelijke situatie of van noodmaatregelen. Naarmate de pandemie en daarmee ook de maatregelen langer duurden, hebben de ondernemers de subsidie harder nodig. Waar dus aanvankelijk vooral het belang van de uitvoerbaarheid en het snel kunnen uitbetalen van de subsidie voorop stond, zijn in de loop van de tijd de belangen van startende ondernemers die niet voor subsidie in aanmerking komen steeds zwaarder gaan wegen omdat hun lasten steeds groter werden en het perspectief van volledige heropening van hun ondernemingen door de opvolgende lockdowns steeds verder in de toekomst kwam te liggen. Naar het oordeel van het College heeft de regelgever daar bij het opstellen van de TVL voor Q4 2020 onvoldoende rekening mee gehouden. Het College neemt daarbij in aanmerking dat deze problematiek al langere tijd bekend was bij de regelgever, zoals ook blijkt uit de hiervoor in 6.3 besproken brieven. Er is alleen om uitvoeringsredenen niet al met ingang van Q4 2020 op deze problemen geanticipeerd. Hoewel het College begrip heeft voor deze uitvoeringsproblematiek en dat belang eerder (in de uitspraken over de TVL 1) ook doorslaggevend heeft geacht, is het College van oordeel dat in Q4 2020 de balans doorslaat naar het belang van startende ondernemers om ook in aanmerking te komen voor subsidie. Het nadelige gevolg dat het voortbestaan van een onderneming bij gebrek aan subsidie mogelijk in gevaar komt staat niet meer in verhouding tot het uitvoeringsbelang van verweerder. De regeling is, gelet op het voorgaande, ten onrechte vastgesteld zonder daarin voor deze groep ondernemers te voorzien in een oplossing zoals vanaf Q1 2021 (wel) is gedaan. Dit betekent dat de regeling op dit punt in strijd is met het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
      6.7
      Dit leidt tot het volgende. In artikel 2.1.2, derde lid, van de TVL is bepaald dat voor ondernemers die zich tussen 1 oktober 2019 en 29 februari 2020 hebben ingeschreven in het handelsregister, een andere referentieperiode wordt gehanteerd. Deze periode ligt vóór 15 maart 2020. In deze bepaling ontbreekt ten onrechte een voorziening voor ondernemers zoals appellante, die geen omzet hebben gemaakt vóór 15 maart 2020. Zoals in de uitspraak van 15 maart 2022 al is overwogen, kan de vaststelling dat in een regeling ten onrechte een bepaalde voorziening ontbreekt, niet leiden tot het onverbindend verklaren van een bepaling uit die regeling. Het College acht het om die reden geraden voor ondernemers zoals appellante, de in artikel 2.1.2, derde lid, van de TVL genoemde voorwaarden buiten toepassing te laten. Een afwijzend besluit mag daardoor voor de betrokken groep ondernemers niet op die bepaling worden gebaseerd. 
      
      7. Uit 6.7 volgt dat het beroep gegrond is. Het College vernietigt daarom het bestreden besluit. Verweerder zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Dat betekent dat verweerder daarbij een andere referentieperiode moet hanteren. Gelet op het feit dat appellante in het derde kwartaal van 2020 wel omzet heeft gemaakt en dit kwartaal ook in Q1 2021 en Q2 2021 wordt gehanteerd voor starters, ligt het voor de hand om dat kwartaal ook in dit geval te gebruiken. Het College stelt hiervoor een termijn van vier weken. 
      8. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. Wel moet verweerder het door appellante betaalde griffierecht aan haar vergoeden. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit; 
      
      
        draagt verweerder op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan appellante te vergoeden. 
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. M. van Duuren en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. A.A. Dijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 september 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. R.W.L. Koopmans	w.g. A.A. Dijk
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) 
      
      
        “Hoofdstuk 2. Subsidie vaste lasten
    
    
    
      Paragraaf 2.1. Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2020
    
    
    
      (…)
    
    
    
      Artikel 2.1.1. (verstrekking subsidie)
      (…)
    
    2 De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    (…)
    
    
      Artikel 2.1.2. (bepaling omzetverlies) 
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2 De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.
    3 In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    
      
        een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
      
      
        een getroffen MKB-onderneming die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
      
    
    4 De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020.
    (…).”