ECLI:NL:GHSHE:2017:1552, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-04-2017, 200.173.107_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bewijs verrekening. Registratie cessieakte

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.173.107/01
    
    
    
      
        arrest van 11 april 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante] Holding B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. I.J.A.J.  Hanssen te Boxmeer,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. De vennootschap onder firma [geïntimeerde 1] (voorheen [X.] Containers), handelende onder de naam [X.] Containers/ [Containers],
    gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
    2. [geïntimeerde 2],
    3. [geïntimeerde 3], 
    
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,
      advocaat: mr. M.T. Nooijen te Almelo,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 1 juni 2015 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven, gewezen vonnis van 5 maart 2015 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerden -respectievelijk de V.O.F., [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , tezamen [geïntimeerden] .- als gedaagden. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        voornoemde dagvaarding;
      
      
        de memorie van grieven, waarbij twee producties zijn overgelegd;
      
      
        de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, waarbij twee producties zijn overgelegd;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel appel.
      
    
    Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      2Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 3329181, rolnr. 14-9453) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 5 maart 2015.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 vermeld wat tussen partijen vast staat. Hetgeen daar is vermeld, is niet bestreden, zodat het hof daarvan uitgaat. Verder staan nog enkele feiten vast als gesteld en erkend of niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken. Het hof zal hierna een overzicht geven van alle vaststaande feiten.
      
      a. [Recycling] Recycling B.V. (hierna Recycling) heeft in opdracht en voor rekening van de V.O.F. werkzaamheden verricht, waarvoor facturen zijn verzonden voor in totaal in elk geval € 13.709,84.
      
      b. De V.O.F. heeft in opdracht en voor rekening van [appellante] Transport B.V. (hierna Transport) werkzaamheden verricht die door de V.O.F. aan Transport zijn gefactureerd.
      
      c. Bij akte van 20 januari 2014 (productie 5 bij brief van 23 december 2014 aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, sector kanton, locatie Eindhoven) heeft Recycling, vertegenwoordigd door haar (indirecte) bestuurder [indirecte bestuurder appellante] , haar uitstaande vorderingen per 20 januari 2014 ad € 6.059.324,79 in pand gegeven aan [appellante] . Een bedrag van in totaal € 9.042,22 hiervan betrof vorderingen van Recycling op de V.O.F. 
      
      d. Bij akte van 27 januari 2014 (productie 6 bij brief van 23 december 2014 aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, sector kanton, locatie Eindhoven) heeft Recycling, vertegenwoordigd door haar (indirecte) bestuurder [indirecte bestuurder appellante] , haar uitstaande vorderingen per 27 januari 2014 ad € 6.353.118,46 in pand gegeven aan [appellante] . Een bedrag van in totaal € 13.709,84 hiervan betrof vorderingen van Recycling op de V.O.F., waarbij inbegrepen de hiervoor in sub b genoemde vorderingen voor in totaal € 9.042,22.
      
      e. Recycling is bij vonnis van 28 januari 2014 in staat van faillissement verklaard.
      
      f. Transport is eveneens bij vonnis van 28 januari 2014 in staat van faillissement verklaard.
      
      g. De V.O.F. had ten tijde van het faillissement van Recycling in elk geval van Recycling te vorderen in totaal € 1.573,98.
      
      
        4.2.1
        In eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd dat de kantonrechter [geïntimeerden] . hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd en uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen om aan [appellante] te betalen € 12.135,86, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de onderscheidenlijke facturen, althans vanaf 30 maart 2014, althans vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, en nog te vermeerderen met de incassokosten conform de staffel Buitengerechtelijke Incassokosten € 896,36, alsmede [geïntimeerden] . hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen in de kosten van de procedure.
        
      
      
        4.2.2
        De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat de pandakte met facturenlijst voor in totaal € 13.709,14 niet eerder dan op 28 januari 2014 bij de inspectie (Belastingdienst)  ter registratie kan zijn ontvangen, maar dat op die dag Recycling al failliet was. Het pandrecht strekt, aldus de kantonrechter niet verder dan tot € 9.042,22. [geïntimeerden] . mogen op dat bedrag verrekenen € 1.573,98. De kantonrechter heeft niet aannemelijk geoordeeld dat de overige vorderingen zijn verrekend. [geïntimeerden] . zijn vervolgens hoofdelijk veroordeeld om aan [appellante] te betalen € 7.468,24, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding (24 juli 2014), tot aan de dag van voldoening. [geïntimeerden] . zijn verder hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de kosten van de procedure, de veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.
        
      
      
        4.3.1
        
          
            [appellante] vordert in het principaal appel onder het voordragen van vijf grieven dat het hof voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis vernietigt voor zover haar vorderingen niet volledig zijn toegewezen, en opnieuw rechtdoende alsnog haar vorderingen volledig zal toewijzen, met volledige veroordeling van [geïntimeerden] . in de proceskosten, zowel in eerste instantie als in hoger beroep. 
          
            [geïntimeerden] . voeren verweer.
        
        
      
      
        4.3.2
        
          
            [geïntimeerden] . vorderen in het incidenteel appel en onder het voordragen van drie grieven dat het hof, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden het door [appellante] gevorderde alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, zowel in eerste instantie als in hoger beroep.
          
            [appellante] voert verweer.
        
        
        
          
            In het principaal en incidenteel appel
          
        
        
      
    
    
      4.4
      De grieven in het principaal en incidenteel appel leggen de volgende vragen voor.
      a. Is het in de akte van 27 januari 2014 vermelde pandrecht van [appellante] op vorderingen die Recycling heeft op de V.O.F. tijdig, namelijk voor het faillissement van Recycling op 28 januari 2014, gevestigd;
      b. Vanaf welke datum dient de door [appellante] gevorderde handelsrente te worden toegewezen;
      c. Heeft [appellante] buitengerechtelijke incassokosten gemaakt, en zo ja, welk bedrag dient ter zake die kosten te worden toegewezen;
      d. Zijn de V.O.F. enerzijds en Recycling en Transport anderzijds overeengekomen dat de vorderingen van de V.O.F. op Transport zijn verrekend met de vorderingen van Recycling op de V.O.F. 
      
      
        4.5.1
        De pandakte van 27 januari 2014 is op die dag niet aanboden aan de Belastingdienst ter registratie, maar is op die dag aangetekend aangeboden aan de post om bij de Belastingdienst te bezorgen. Dat blijkt alleen al uit de verklaring van [getuige] , overgelegd als productie 8 bij memorie van grieven van [appellante] en het bij die memorie als productie 9 overgelegde verzendbericht. [getuige] heeft immers verklaard dat zij de pandakte ’s-middags heeft aangeboden gekregen, de stukken ter ondertekening naar [indirecte bestuurder appellante] heeft gebracht en daarna aangetekend heeft verzonden, waarna zij heeft verklaard dat dit allemaal plaatsvond op 27 januari 2014. Gelet op deze verklaring moeten haar daarop volgende woorden dat er op 27 januari 2014 een stuk is aangeboden aan de Belastingdienst worden gehouden voor een onvolledige samenvatting van hetgeen zij eerder heeft verklaard. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is het immers niet mogelijk dat [getuige] de pandakte op 27 januari 2014 aangetekend heeft verzonden én dat die stukken op dezelfde dag bij de Belastingdienst zijn aangeboden.
        
      
      
        4.5.2
        Nu de stukken op 27 januari 2014 aan de post zijn aangeboden, moet het ervoor worden gehouden dat zij niet eerder bij de Belastingdienst zijn aangekomen dan 28 januari 2014. Op die dag is het faillissement van Recycling uitgesproken, zodat het pandrecht vanaf die dag niet meer rechtsgeldig kon worden gevestigd. Voor alle duidelijkheid merkt het hof nog op dat alleen al gelet op de mogelijkheid dat een ter post aangeboden stuk niet wordt bezorgd, uit onder meer HR 19 november 2004, NJ 2006, 215 moet worden afgeleid dat met aanbieding ter registratie is bedoeld het tijdstip van de feitelijke aanbieding van het stuk ten kantore van de Belastingdienst. Dit betekent dat bij pandakte van 27 januari 2014 geen geldig pandrecht is gevestigd, zodat de vordering van [appellante] wat de hoofdsom betreft en met inachtneming van de door [appellante] erkende verrekening van de vordering van de V.O.F. op Recyling van € 1.573,98 in elk geval voor niet meer dan € 7.468,24 kan worden toegewezen. 
        
      
    
    
      4.6
      De door de V.O.F. gestelde verrekeningsovereenkomst, een bevrijdend verweer, is door haar voldoende onderbouwd, maar is evenzeer voldoende onderbouwd betwist. Het is dan aan de V.O.F. om op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv te bewijzen dat zij met Recyling en Transport op 24 januari 2014 althans vóór 28 januari 2014 is overeengekomen dat de thans nog aan de orde zijnde facturen van Recycling volledig zijn verrekend met de vorderingen van de V.O.F. op Transport. Het hof zal de V.O.F. c.s. toelaten die overeenkomst te bewijzen.
      
    
    
      4.7
      Elke andere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal en het incidenteel appel:
      
    
    
    
      laat de V.O.F. c.s. toe om te bewijzen dat zij op 24 januari 2014, althans vóór 28 januari 2014 met [Recycling] Recycling B.V. en [appellante] Transport B.V. zijn overeengekomen verrekening van de vorderingen van [Recycling] Recycling op de V.O.F. zoals vermeld op de als productie 5 door [appellante] bij brief van 23 december 2014 vermelde facturen gedateerd tussen 26 maart 2013 en 9 december 2013 (waarbij in totaal € 9.042,22 is gefactureerd) met de vordering van de V.O.F. c.s. op [appellante] Transport B.V.; 
    
    
    
      bepaalt, voor het geval de V.O.F. c.s. bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.R. Sijmonsma als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 25 april 2017 voor opgave van het aantal getuigen zijdens de V.O.F. c.s. en van de verhinderdata van de verschenen partij(en), hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van de V.O.F. c.s. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 april 2017.
    
    
    
      	griffier						rolraadsheer