ECLI:NL:GHDHA:2018:2664, Gerechtshof Den Haag, 10-10-2018, 200.152.170/01, 200.152.173/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bepaling draagkracht DGA in alimentatiezaak.
        Of aandeelhouder geld kan onttrekken wordt mede bepaald door de dwingendrechtelijke bepalingen van Boek 2 BW.
        Voor de waardering van de onderneming en daarmee corresponderende waarde van de aandelen is het hof uitgegaan van verschillende waarderingstechnieken.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    Afdeling Civiel recht
  
  
    Uitspraak	: 10 oktober 2018
    Zaaknummer	: 200.152.170/01 en 200.152.173/01
    Rekestnummer rechtbank	: FA RK 12-3271 en  FA RK 12-8549
    Zaaknummer rechtbank	: C/09/418365 en C/09/431019
  
  
    
      [appellante] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep,
    hierna te noemen: de vrouw,
    advocaat mr. J.M. Vervoorn te Nieuwkoop,
  
  
    tegen
  
  
    
      [geïntimeerde] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep,
    hierna te noemen: de man,
    advocaat aanvankelijk mr. D.K.P.K. El Fadili te Oegstgeest, thans mr.V.T.M. Smeets te Alphen aan de Rijn.
  
  
    Als degene wier verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn, is aangemerkt: 
    de Stichting Jeugdbescherming [locatie]
     ,
    hierna te noemen: de gecertificeerde instelling.
  
  
    In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
    de raad voor de kinderbescherming te [locatie] ,
    hierna te noemen: de raad.
  
  
    VERDER PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
  
  
    Het hof verwijst naar en handhaaft hetgeen in zijn tussenbeschikking van 3 juni 2015 is overwogen en beslist. In die beschikking is de behandeling van de zaak aangehouden voor deskundigenbericht en nadere uitlating van partijen. Thans zal op de resterende geschilpunten worden beslist.
  
  
    De deskundige heeft op 28 juni 2016 zijn conceptrapportage van 27 juni 2016 aan het hof doen toekomen.
  
  
    Vervolgens heeft het hof op 11 november 2016 een regiezitting gehouden, ten overstaan van een raadsheer-commissaris, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
  
  
    Nadien zijn de navolgende stukken bij het hof ingekomen:
    van de zijde van man;
  
  - een brief van 22 december 2016 met bijlagen;
  - een brief van 19 januari 2017 met bijlagen;
  - een brief van 19 mei 2017 met bijlagen;
  - een brief van 16 maart 2018 met bijlage, ingekomen bij het hof op 16 maart 2018,
  van de zijde van de vrouw:
  - een brief van 22 december 2016 met bijlagen, ingekomen bij het hof op 27 december 2016;
  - een brief van 16 januari 2017 met bijlagen, ingekomen bij het hof op 17 januari 2017;
  - een brief van 22 mei 2017, ingekomen bij het hof op 22 mei 2017;
  - een brief van 15 maart 2018, ingekomen bij het hof op 16 maart 2018,
  van de zijde van de deskundige:
  - een brief van 20 december 2017.
  
    De griffier van dit hof heeft partijen op 28 juni 2018 in de gelegenheid gesteld om aan te geven of zij, alvorens het hof in de onderhavige zaak een beslissing zal geven, een nieuwe regiezitting van de meervoudige kamer wensen. Beide partijen hebben het hof te kennen gegeven daarvan af te zien. De reactie van de man is bij het hof ingekomen op 28 juni 2018, die van de vrouw op 5 juli 2018.
  
  
    Het hof heeft de beschikking op heden bepaald.
  
  
    VERDERE BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
  
  
    Kinderalimentatie
    
    1. Het hof overweegt als volgt. Het verzoek van de vrouw in hoger beroep op dit onderdeel hield in dat zij na een deskundigenonderzoek in de gelegenheid zou worden gesteld een aanvullend verzoek in te dienen. Nu na het deskundigenonderzoek nog verschillende stukken zijn gewisseld, maar de vrouw geen aanvullend verzoek heeft ingediend, houdt het hof het ervoor dat zij blijft bij haar verzoek in eerste aanleg tot vaststelling van een door de man te betalen kinderbijdrage van €  365,- per maand per kind. De man heeft voor het eerst in hoger beroep en pas ter zitting de behoefte van de minderjarigen aan de orde gesteld. Hij heeft daarbij een beroep gedaan op de gewijzigde Tremanormen per 1 januari 2014. Het hof stelt vast dat de ingangsdatum van de kinderalimentatie niet tussen partijen in geschil is. Die is gelegen op 27 april 2012. De rechtbank heeft de behoefte van de minderjarigen als niet weersproken vastgesteld op €  365,-. Het hof stelt voorop dat de invoering van het nieuwe forfaitaire stelsel voor de berekening van kinderbijdragen per 1 april 2013, waar de man kennelijk naar verwijst, geen gevolgen heeft voor de berekening van de behoefte van kinderen. Voor het overige heeft de man de door de rechtbank vastgestelde behoefte niet gemotiveerd betwist. Gelet op de ingangsdatum en het gevoerde debat tussen partijen zal het hof voor de berekening van de draagkracht van partijen uitgaan van de tot 1 april 2013  geldende Tremanormen. Partijen zijn in hun processtukken steeds uitgegaan van deze normen, terwijl de invoering van het nieuwe stelsel niet een zodanige wijziging van omstandigheden oplevert dat aanpassing van de bijdrage is aangewezen.
    
    
      
        Draagkracht vrouw
      
    
    
    2. Tussen partijen is niet in geschil dat het de vrouw aan draagkracht ontbreekt om een bijdrage te voldoen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen. 
    
    
      
        Draagkracht man
      
    
    
    3. Het hof zal de draagkracht van de man berekenen met ingang van 27 april 2012.
    
    
      
        Inkomsten van de man in diens hoedanigheid als directeur-grootaandeelhouder (DGA)
      
    
    
    4. De man is directeur en enig aandeelhouder van [besloten vennootschap 1] (hierna: [besloten vennootschap 1] ). Deze rechtspersoon heeft twee dochters: [besloten vennootschap 2] , [besloten vennootschap 3] en [besloten vennootschap 4] 
    
    5. Het hof stelt voorop dat bij het vaststellen van de draagkracht van een onderhoudsplichtige acht dient te worden geslagen op de inkomsten die hij feitelijk verwerft en op de inkomsten die hij in redelijkheid kan verwerven. Van belang is het inkomen dat hij geniet als salaris voor zijn werkzaamheden en het dividend dat mogelijk daarnaast aan hem kan worden uitgekeerd. Bij de beantwoording van de vraag of een DGA, zoals de man, winst van de vennootschap aan zichzelf kan uitkeren, dient rekening te worden gehouden met de dwingendrechtelijke bepalingen van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (artikel 2:25 juncto artikel 2:9 en 2:216 BW). Van belang is voorts dat de vennootschap aan haar verplichtingen kan blijven voldoen op korte- en middellange termijn. Een onterechte dividenduitkering kan vergaande fiscale gevolgen hebben welke zowel betrekking hebben op de continuïteit van de onderneming als op de privésituatie van de DGA. Tevens dient acht te worden geslagen op de opbouw van het pensioen in eigen beheer. Met de omvang van de fiscale pensioenvoorziening kunnen over het algemeen door gewijzigde wetgeving en gedaalde rentestand de toegezegde pensioenuitkeringen niet zonder bijstorting worden waargemaakt. Dit kan tot gevolg hebben dat, ondanks het feit dat er een (behoorlijke) algemene reserve is, er geen dividenduitkering dan wel toekenning van een hoger salaris kan plaatsvinden, omdat de algemene reserve in bedrijfseconomische zin moet worden aangewend ter dekking van de pensioenverplichting van de DGA. 
    
    6. Nu de ingangsdatum van de kinderalimentatie is gelegen op 27 april 2012, is het hof met de rechtbank van oordeel dat het inkomen van de man in 2012 als uitgangspunt dient te worden genomen voor de financiële draagkracht van de man in 2012. 
    
    7. Voor de draagkracht gaat het hof uit van een salaris van de man als DGA van de holding van gemiddeld € 52.488,- bruto per jaar, derhalve maand € 4.374,- per maand. Het hof baseert dit op het door de deskundige vastgestelde bruto loon van de man in 2010 van € 29.600,-, in 2011 van  € 68.820,- en in 2012 van € 59.046,-.
    
    8. De deskundige heeft niet kunnen vaststellen dat de man ook loon uit dienstbetrekking ontving van [besloten vennootschap 2] In het feit dat de rekening-courantverhouding is opgelopen, ziet het hof geen aanleiding om voor 2012 van een hoger salaris uit te gaan. Volgens de deskundige kan het salaris van de man  als zakelijk worden aangemerkt en is een verkapte winstuitdeling niet aan de orde. De man stelt dat hij op aanwijzing van de bank zijn salaris in 2013 en 2014 heeft moeten terug brengen tot  €  40.570,- per jaar. De deskundige merkt hierover op dat het niet ongebruikelijk is om in jaren waar de resultaten tegenvallen zichzelf een lager salaris toe te kennen, maar dat juist vanaf  2012 de resultaten van [besloten vennootschap 1] positief zijn. De noodzaak tot verlaging lijkt naar het oordeel van het hof ook in tegenspraak met het verder oplopen van de schuld in rekening-courant. Het hof laat deze verlaging dan ook buiten beschouwing, in die zin dat het hierin geen aanleiding ziet om met ingang van 2013 de draagkracht van de man anders te berekenen. Over de jaren 2015 en 2016 zijn - ondanks dat inzicht in deze gegevens aan de orde is geweest bij gelegenheid van de regiezitting en de deskundige deze gegevens zou meewegen in een aanvullend rapport - geen toereikende gegevens ten behoeve van de deskundige meer overgelegd, zodat het hof niet kan beoordelen of er aanleiding is voor deze jaren van een ander salaris uit te gaan.
    
    
      
        Lasten
      
    
    
    9. De man heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet alle lasten van de man heeft meegenomen. De man heeft een draagkrachtberekening overgelegd (productie 31 bij zijn verweerschrift tevens houdende incidenteel appel). De man heeft daarin de volgende maandelijkse lasten opgevoerd:
    
    - hypotheek					€ 924,-
    - forfait eigenaarslasten				€ 95,-
    - premie ziektekosten				€ 137,-
    - verplicht eigen risico				€ 18,-
    - aflossing achterstand hypotheek 		€1000,-
    - betaling rente en aflossing doorlopend krediet	€ 360,-
    
    10. Met betrekking tot de post ‘betaling rente en aflossing doorlopend krediet’ van € 360,- per maand heeft de vrouw zich op het standpunt gesteld dat de man niet heeft aangetoond dat hij deze last daadwerkelijk betaalt en - zo dit het geval zou zijn - hij het doorlopend krediet uit zijn vermogen kan aflossen. Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat partijen een doorlopend krediet hebben (gehad), dat in de verdeling is betrokken. Bij de bestreden beschikking is vastgesteld dat zal deze schuld door ieder van partijen tot de helft moeten worden gedragen. Dat de man over vermogen beschikt is niet gebleken. De vrouw heeft niet gesteld dat zij thans betalingen doet op dit krediet, terwijl niet betwist is dat er een betalingsverplichting van het door de man gestelde bedrag bestaat.
    
    11. Uit de nadere reactie van de man van 22 december 2016 op het deskundigenbericht blijkt dat de man de helft van de door hem betaalde achterstand ter zake van (gemeenschaps)schulden met betrekking tot de voormalige echtelijke woning wil verhalen uit hoofde van zijn regresrecht jegens de vrouw op haar. Om die reden zal het hof met betrekking tot de draagkracht van de man rekening houden met de helft van de voormelde schulden ad € 360,- en € 1000,-.  Het hof stelt vast dat de vrouw de overige door de man gestelde lasten niet, althans niet gemotiveerd weersproken zodat het hof daarmee rekening houdt, met dien verstande dat met het bedrag helft “aflossing achterstand hypotheek” pas met ingang van 1 december 2013 rekening moet worden gehouden, zoals de rechtbank gemotiveerd heeft vastgesteld.  
    
    12. Op grond van voormelde gegevens en rekening houdend met de fiscale effecten, laat de draagkracht van de man met ingang van 27 april 2012 een kinderalimentatie toe van € 251,- per maand per kind. Met ingang van 1 december 2013 laat de draagkracht van de man een kinderalimentatie toe van € 130,- per maand per kind.  
    
  
  
    Partneralimentatie 
    
    13. Uit het vorenstaande volgt dat de man geen enkele draagkracht heeft tot betaling van partneralimentatie. Gelet op het vorenstaande kan een oordeel omtrent de behoeftigheid en de hoogte van de behoefte van de vrouw achterwege blijven. Gelet op het vorenstaande zal het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een door de man te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud worden afgewezen.
    
    14. Voor zover de man terzake kinder- en partneralimentatie aan de vrouw meer heeft betaald dan waartoe hij op grond van de beschikking van het hof gehouden is, wordt bepaald dat de vrouw deze bedragen niet hoeft terug te betalen, nu het hof ervan uitgaat dat deze bedragen in de consumptieve sfeer zijn besteed.
    
  
  
    verdeling 
    
    
      
        Peildatum 
      
    
    
    15. Als datum voor de bepaling van de omvang en samenstelling van de ontbonden partnerschapsgemeenschap geldt de datum van indiening van het verzoekschrift tot ontbinding van het geregistreerd partnerschap, te weten 27 april 2012.
    
    
      
        aandelen [besloten vennootschap 1] en rekening-courant schuld  
      
    
    
    16. Het hof overweegt als volgt. De deskundige is van oordeel dat gezien het doel van de waardering in de concrete situatie en  de aard en omvang van de onderneming bij de waardebepaling van de vennootschap van de man - [besloten vennootschap 1] - dient te worden uitgegaan van een actuele vermogenswaarde volgens een gemiddelde van de volgende twee waarden, namelijk:
    
    - de intrinsieke waarde (2x)
    - de rentabiliteitswaarde (1x)
    
    17. De deskundige heeft de waarde van de aandelen [besloten vennootschap 1] in het concept-deskundigenrapport gesteld op € 286.488,-, uitgaande van de peildatum van 27 april 2012. Blijkens de brief van de deskundige van 20 december 2017, waarin hij ingaat op de door partijen geplaatste kanttekeningen bij het concept-deskundigenrapport, heeft de deskundige een correctie naar beneden toegepast op de waardebepaling van de vennootschap. Belangrijke overweging daartoe was dat de onderneming op het tijdstip van de waardebepaling was  ondergebracht bij bijzonder beheer van de [bank] . Met dat gegeven was geen rekening gehouden bij de eerdere waardering van aandelen. De deskundige heeft vervolgens de vermogenskostenvoet op 23 % gesteld en de waarde van de aandelen [besloten vennootschap 1] daarmee vastgesteld op € 208.081,-, op basis van een gemiddelde van de intrinsieke waarde van  € 71.213,- en de rentabiliteitswaarde van € 481.812,57.
    
    18. Het hof overweegt als volgt. De grondslagen van de waardering van de aandelen zijn bij  gelegenheid van de op 11 november 2016 gehouden regiezitting uitvoerig aan bod geweest en door de deskundige toegelicht. De deskundige heeft goed gemotiveerd aangegeven waarom in deze specifieke situatie, waarbij de onderneming nauw verbonden is met  de man zelf, uitgegaan moet worden van de waarderingsmethode, zoals neergelegd in zijn rapport. Het hof ziet geen aanleiding om uit te gaan van een andere waarderingsgrondslag. Het volgt de deskundige derhalve in zijn oordeel en bepaalt de waarde van de aandelen [besloten vennootschap 1] op € 208.081,-.
    
    19. Het hof is dan ook van oordeel dat de beslissing van de rechtbank dat de aandelen van [besloten vennootschap 1] zonder nadere verrekening aan de man moeten worden toebedeeld niet in stand kan blijven. Toedeling van de aandelen aan de man leidt tot overbedeling aan zijn kant, zodat hij gehouden is een bedrag van € 104.040,50 aan de vrouw uit te keren. De man heeft aangevoerd dat uitkering van dit bedrag zijn onderneming in gevaar brengt. Hij heeft ter onderbouwing slechts verwezen naar de jaarstukken 2015 en het feit dat de onderneming weer onder bijzonder beheer van de bank valt. Door de man is niet aangegeven tot welk bedrag en op welke wijze, eventueel in termijnen, hij in zijn visie wel aan zijn verplichting jegens de vrouw zou kunnen voldoen. Daar komt bij dat er mogelijk verrekenposten zijn die verband houden met de afwikkeling van de rekening-courant schuld en de regresvordering van de man. In het licht van deze omstandigheden is door de man onvoldoende aangevoerd om de overbedelingsuitkering aan de vrouw op een lager bedrag vast te stellen.
    Wat de draagplicht van de vrouw met betrekking tot de rekening-courantschuld betreft, verwijst het hof naar zijn tussenbeschikking van 3 juni 2015.
    
    20. Met betrekking tot de stand van de rekening-courant op de peildatum overweegt het hof als volgt. De deskundige heeft de stand van de rekening-courant op de peildatum vastgesteld op € 65.546,-. Het hof is niet gebleken dat van een ander bedrag moet worden uitgegaan. 
    
    21. Bij brief van 22 december 2016 heeft de man een aanvullend verzoek gedaan tot vaststelling door het hof dat de man als gevolg van de afwikkeling van de partnerschapsvoorwaarden een vordering op de vrouw heeft van €  79.420,58. Aan dit bedrag ligt ten grondslag dat de man diverse lasten heeft voldaan, waarvoor de vrouw eveneens deels of voor het geheel draagplichtig is, waarvoor de man regres op de vrouw zoekt. Het hof is van oordeel dat beoordeling van dit verzoek, dat pas na de regiezitting is gedaan, tot onnodige  vertraging als bedoeld in artikel 827 lid 1 letter f Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. leidt van de reeds lang lopende procedure. Het hof beschikt niet over de gegevens om op dit verzoek te kunnen beslissen; daarbij komt dat het een uitwerking is van de wijze van verdeling zoals die door de rechtbank en thans door het hof is vastgesteld. Voor zover partijen niet tot een afwikkeling kunnen komen op basis van deze beschikkingen, kunnen zij een dagvaardingsprocedure entameren. 
    
  
  
    Declaratie van de deskundige
    
    
      22. Het hof zal bij afzonderlijke beschikking beslissen over het definitieve loon en schadeloosstelling van de deskundige.
    
    
  
  
    proceskosten
    
    23. Het hof zal – in tegenstelling tot het verzoek van de man om de vrouw te veroordelen in de proceskosten – zoals te doen gebruikelijk in familiezaken de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep compenseren.
    
    24. Mitsdien wordt als volgt op de bij beschikking van 3 juni 2015 aangehouden beslissingen ten aanzien van de kinder- en partneralimentatie en verdeling beslist.
    
    
    
      BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking met betrekking tot de kinder- en partneralimentatie en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen met ingang van 27 april 2012 op € 251,- per maand per kind en met ingang van 1 december 2013 op € 152,- per maand per kind;
    
    
    
      wijst het inleidend verzoek van de vrouw tot het vaststellen van een bijdrage in haar levensonderhoud alsnog af;
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking waar het de waarde van de in de verdeling door de rechtbank betrokken aandelen [besloten vennootschap 1] betreft en opnieuw rechtdoende; 
    
    
    
      bepaalt dat de aandelen [besloten vennootschap 1] voor een waarde van € 208.081,- in de verdeling worden betrokken en stelt de vordering van de vrouw wegens onderbedeling op de man ter zake vast op € 104.040,50 
    
    
    
      veroordeelt de man ten titel van onderbedeling tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 104.040,50;
    
    
    
      veroordeelt de man tot betaling aan de vrouw van een bedrag van €  3.750,- ter zake de verkoop van de [auto] ; 
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in beide instanties aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.H.N. Stollenwerck, A.E. Sutorius-van Hees en C.M Warnaar, bijgestaan door mr. Wijtzes als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 oktober 2018.