ECLI:NL:GHARN:2003:AN8488, Gerechtshof Arnhem, 21-10-2003, 01/591
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [geïntimeerde] vordert schadevergoeding van de gemeente omdat hij gedurende één mestronde 670 kalveren minder heeft kunnen huisvesten zodat hij omzet heeft gederfd. Dit is te wijten aan het feit dat de gemeente hem een last onder dwangsom heeft opgelegd teneinde hem te houden aan het aantal kalveren dat was vergund bij besluit van 18 maart 1998. Dat dwangsombesluit was onrechtmatig jegens hem, zodat de gemeente gehouden is de geleden schade te vergoeden, aldus [geïntimeerde].

21 oktober 2003
      derde civiele kamer
      rolnummer  01/591      
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de gemeente Apeldoorn,
      zetelend te Apeldoorn,
      appellante,
      procureur: mr E.A. van der Dussen,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr J.M. Bosnak.
    
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    De rechtbank te Zutphen heeft op 12 april 2001 een tussenvonnis gewezen in het geschil tussen appellante (hierna te noemen: de gemeente) als gedaagde en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eiser. Afschrift van dit vonnis, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij exploit van 29 juni 2001 is de gemeente in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft de gemeente vijf grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, producties overgelegd, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering dan wel hem deze zal ontzeggen met diens veroordeling in de kosten van beide instanties.
    
    2.3	[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, zo nodig met aanvulling dan wel verbetering van gronden, zal bekrachtigen met veroordeling van de gemeente in de kosten van het hoger beroep. 
    
    2.4	Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken dan wel als door de rechtbank beslist en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
    
    
      a.	[geïntimeerde] exploiteert een agrarisch bedrijf in [woonplaats], waar hij in opdracht en voor rekening van derden kalveren huisvest totdat deze het gewenste slachtgewicht hebben bereikt. 
      Blijkens een op 15 mei 1984 verleende Hinderwetvergunning mocht hij een veestapel houden bestaande uit 1125 vleeskalveren, 210 opfokzeugen, 960 opfokbiggen, 90 kraamzeugen met biggen, 312 guste en dragende zeugen en 11 dekberen. Deze veebezetting komt overeen met 1594 mestvarkeneenheden en een jaaremissie ammoniak van 4906 kilo.
    
    
    
      b.	In oktober 1997 heeft [geïntimeerde] een aanvraag voor een revisievergunning ingediend, strekkende tot het mogen houden van 2201 vleeskalveren van 0 tot 6 maanden (omgerekend 2201 mestvarkeneenheden en een jaaremissie ammoniak van 3301,5 kilo). 
      Bij besluit van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Apeldoorn van 18 maart 1998 is [geïntimeerde] een revisievergunning ingevolge de Wet milieubeheer verleend (productie 1 bij conclusie van antwoord). Ingevolge deze vergunning was het [geïntimeerde] toegestaan ten hoogste 1526 vleeskalveren voor de witvleesproductie te houden. De vergunning is geweigerd voor zover het betreft 675 vleeskalveren. Het aantal van 1526 vleeskalveren voor de witvleesproductie vertegenwoordigt een geurrecht van 1526 mestvarkeneenheden en een ammoniakrecht van 3815 kilo. Het tegen deze - gedeeltelijke - weigering ingestelde beroep is niet-ontvankelijk verklaard zodat deze vergunning onherroepelijk is.
    
    
    c.	Tijdens een door milieu-ambtenaren van de gemeente op 17 september 1998 ingesteld onderzoek is gebleken dat [geïntimeerde] 2210 vleeskalveren op stal had, dus 684 kalveren méér dan was toegestaan. Bij brief van 13 oktober 1998 van de gemeente is [geïntimeerde] erop geattendeerd dat hij handelde in strijd met de vergunning en is hem aangezegd om vóór 1 februari 1999 de veestapel terug te brengen tot het vergunde aantal kalveren. Op 25 januari 1999 werd tijdens een controle wederom geconstateerd dat [geïntimeerde] méér kalveren dan vergund, namelijk 2121, op stal had staan.
    
    d.	In september 1998 heeft [geïntimeerde] een aanvraag ingediend voor een nieuwe, de gehele inrichting omvattende vergunning. Specifiek werd gevraagd vergunning voor het houden van 1191 witvleeskalveren en 1005 rosé vleeskalveren, waarvoor in totaal een ammoniakrecht van 5490 kilo vereist was en een geurrecht van 1526 mve. Bij brief van 15 januari 1999 (productie 3 bij conclusie van antwoord) hebben B & W kennelijk medegedeeld dat de door [geïntimeerde] beoogde legalisatie van de feitelijke situatie niet mogelijk was en dat de gevraagde vergunning deels zou worden geweigerd.
    
    
      e.	Bij besluit van 29 januari 1999 van B & W is aan [geïntimeerde] een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van de milieuvergunning van 18 maart 1998, aangezien herhaaldelijk was vastgesteld dat [geïntimeerde] méér kalveren hield dan ingevolge die vergunning was toegestaan. Het besluit (productie 4 bij conclusie van antwoord) houdt onder meer in:
      “Legalisering
      Op 17 september 1998 hebben wij uw aanvraag om een nieuwe, de gehele inrichting omvattende vergunning ingevolge de Wet milieubeheer voor een vlees- en vleesstierkalverenhouderij, gelegen [adres] te [woonplaats], in behandeling genomen. In de begeleidende brief bij de aanvraag wordt aangegeven, dat onderhavige aanvraag bedoeld is om de feitelijke depositie die in 1986 en op 1 maart 1993 op het bedrijf aanwezig was te legaliseren en dat dit naar uw mening mogelijk is.
      Bij brief van 15 januari 1999 hebben wij u laten weten dat uw verzoek om de nu gevraagde veebezetting te vergunnen met toepassing van het begrip legalisatie, niet kan worden gehonoreerd. Dit houdt in dat wij negatief op het door u thans ingediende verzoek om een revisievergunning zullen beslissen, hetgeen zal inhouden dat de gevraagde milieuvergunning in het belang van de bescherming van het milieu gedeeltelijk zal worden geweigerd. (…)
      Duidelijk is dat wij na een inhoudelijke beoordeling van het verzoek om vergunning afwijzend staan tegenover legalisering. Voor ons derhalve geen reden om toepassing van bestuurlijke handhaving achterwege te laten.”
      Aan [geïntimeerde] is de last opgelegd om vanaf het moment dat de op of rond 12 augustus 1998 aangevoerde en thans in de stallen J, K en L aanwezige kalveren vanwege het bereiken van het slachtgewicht uit de inrichting zijn afgevoerd, niet méér kalveren te houden dan de 1526 kalveren voor de witvleesproductie waarvoor bij besluit van 18 maart 1998 een vergunning is verleend, zulks op straffe van een dwangsom van f 6.000,- per week of gedeelte daarvan, met een maximum van f 30.000,-. 
      f.	Tegen dit dwangsombesluit heeft [geïntimeerde] een bezwaarschrift ingediend (overgelegd als productie 1 bij conclusie van repliek) en tevens heeft hij schorsing daarvan verzocht. 
    
    
    
      g.	Bij uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 16 maart 1999 (productie 5 bij conclusie van antwoord) is het dwangsombesluit geschorst. Naast een overweging inzake de verkeerde wettelijke grondslag van het besluit (namelijk artikel 18.9 Wm in plaats van artikel 5.32 Awb), heeft de Voorzitter onder meer overwo-gen:
      “De Voorzitter ziet in de tekst van artikel 6, tweede en derde lid, van de Interimwet [bedoeld is de Interimwet ammoniak en veehouderij, toev. hof] geen aanknopingspunten voor het oordeel dat verzoeker zich vanwege de op 18 maart 1998 ten behoeve van zijn inrichting verleende revisievergunning in het kader van de thans bij verweerders in behandeling zijnde nieuwe vergunningaanvraag niet meer op dit artikellid kan beroepen. De in 1998 verleende vergunning doet er immers niet aan af dat op 1 maart 1993 feitelijk een veebestand werd gehouden dat blijkens de stukken 3438 kg ammoniak produceerde en een ammoniakdepositie veroorzaakte van 1065,78 mol per jaar. 
      Het standpunt van verweerders dat de met de vergunning van 18 maart 1998 strijdige situatie op basis van artikel 6, tweede en derde lid, van de Interimwet niet kan worden gelegaliseerd, ontbeert daarom een deugdelijke motivering. Het bestreden besluit is in zoverre in strijd met artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht.”
    
    
    
      h.	Naar aanleiding van deze uitspraak is de last onder dwangsom ingetrokken bij besluit van B & W van 3 juni 1999 (eveneens productie 5 bij conclusie van antwoord). Dit besluit bevat onder meer de volgende overwegingen:
      “Uit de uitspraak van de Voorzitter moet worden opgemaakt dat hij in de tekst van artikel 6, tweede en derde lid, van de Interimwet ammoniak en veehouderij geen aanknopingspunten ziet voor ons standpunt dat u zich, in het kader van de thans bij ons in behandeling zijnde nieuwe vergunningaanvraag, niet meer kan beroepen op dit artikellid. Met deze uitspraak kan onvoldoende staande worden gehouden dat geen vergunning kan worden verleend voor het houden van meer vleeskalveren dan het huidige aantal. (…)
      Wij hebben, gelet op de hierboven geschetste situatie en met toepassing van art 6.18 van de Algemene wet bestuursrecht, besloten ons besluit van 29 januari 1999, waarbij u een last onder dwangsom werd opgelegd, in te trekken. (…)
      Intrekking van de last onder dwangsom betekent overigens niet dat thans meer dieren op uw bedrijf mogen worden gehouden dan is toegestaan op grond van de op 18 maart 1998 verleende milieuvergunning. Het is namelijk verboden een inrichting te veranderen/uit te breiden zonder dat daartoe een vergunning is verleend. Uitbreiding van de veestapel kan eerst plaatsvinden op het moment dat een positieve beslissing op het in behandeling zijnde verzoek om vergunning van kracht is geworden.”
    
    
    i.	Op 27 oktober 1999 hebben B & W beslist op de in september 1998 ingediende vergunningaanvraag van [geïntimeerde] door hem een nieuwe revisievergunning te verlenen, thans voor het houden van ten hoogste 1191 (wit)vleeskalveren van 0 tot 6 maanden en 1005 vleesstierkalveren van 0 tot 6 maanden (rosévleeskalveren). Dit is geheel conform de aanvraag. De vergunde veestapel komt overeen met 1526 mestvarkenseenheden en een jaaremissie van 5490 kg ammoniak (productie 3 bij conclusie van repliek).
    
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1	[geïntimeerde] vordert schadevergoeding van de gemeente omdat hij gedurende één mestronde 670 kalveren minder heeft kunnen huisvesten zodat hij omzet heeft gederfd. Dit is te wijten aan het feit dat de gemeente hem een last onder dwangsom heeft opgelegd teneinde hem te houden aan het aantal kalveren dat was vergund bij besluit van 18 maart 1998. Dat dwangsombesluit was onrechtmatig jegens hem, zodat de gemeente gehouden is de geleden schade te vergoeden, aldus [geïntimeerde].
    
    4.2	De rechtbank heeft onder verwerping van de verweren van de zijde van de gemeente aangenomen dat de gemeente inderdaad onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is jegens [geïntimeerde]. Zij heeft een comparitie van partijen bepaald voor het verkrijgen van inlichtingen betreffende de omvang van de schade. 
    
    4.3	De door de gemeente geformuleerde grieven leggen het geschil in volle omvang voor aan het hof, met dien verstande dat het hoger beroep geen betrekking heeft op de beslissing van de rechtbank dat de vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten niet toewijsbaar is. Van de zijde van [geïntimeerde] is hiertegen evenmin opgekomen.
    
    De onrechtmatigheid
    
    4.4	Primair stelt de gemeente zich op het standpunt dat de gegeven last onder dwangsom niet onrechtmatig is, nu deze niet bij onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter is vernietigd. Noch de omstandigheid dat dit besluit later is ingetrokken, noch de omstandigheid dat het besluit is geschorst, brengt onrechtmatigheid van dat besluit mee. Een schorsing is immers slechts een voorlopig oordeel en op grond van art 6:18 Awb staat het een bestuursorgaan vrij om een besluit in te trekken, hangende het bezwaar daartegen. 
    
    
      4.5	Het beoordelingskader voor de beantwoording van de onrechtmatigheidsvraag is als volgt. Vooropgesteld moet worden dat, indien tegen een bestuursbesluit een met voldoende waarborgen omgeven bestuursrechtelijke rechtsgang open staat maar die rechtsgang niet is gevolgd of niet tot het einde is vervolgd, de burgerlijke rechter in beginsel dient uit te gaan van de juistheid en de rechtmatigheid van dat bestuursbesluit. Dat besluit heeft dan formele rechtskracht (vaste rechtspraak). 
      Een uitzondering op die formele rechtskracht wordt niet aanvaard indien de belanghebbende de bestuursrechtelijke rechtsgang niet heeft vervolgd omdat het resultaat dat hij daarmee wilde bereiken, reeds langs andere weg is bereikt doordat het bestuursorgaan hetzij vrijwillig, hetzij onvrijwillig, alsnog de door de belanghebbende gewenste beslissing heeft genomen (HR 26 februari 1988, NJ 1989, 528: Hot Air/Staat). Het is immers mogelijk de bestuursrechtelijke rechtsgang voort te zetten ondanks inmiddels verkregen gelijk, indien de belanghebbende schadevergoeding nastreeft; hij heeft dan een voldoende procesbelang in de administratieve procedure (Afdeling rechtspraak Raad van State 1 oktober 1993, AB 1994, 180). Een uitzondering op de formele rechtskracht is wel aangewezen indien de burger en het bestuursorgaan het erover eens zijn dat de genomen beschikking onrechtmatig is  (HR 26 februari 1988, NJ 1989, 528: Hot Air/Staat; HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642: St Oedenrode/Van Aarle). 
      Indien het bestuursorgaan een gegeven besluit intrekt onder de mededeling dat zulks is geschied omdat dit besluit onjuist is, komt aan dat ingetrokken besluit geen formele rechtskracht toe. De burgerlijke rechter behoort in zodanig geval bij de beoordeling van de schadevergoedingsvordering de onjuistheid van dat besluit tot uitgangspunt te nemen (HR 8 december 1995, NJ 1997, 163: Bedrijfsvereniging Metaal/Heijboer).
      Indien een besluit naar aanleiding van het daartegen ingestelde bezwaar wordt ingetrokken of herroepen, komt aan dat ingetrokken of herroepen besluit evenmin formele rechtskracht toe zodat de civiele rechter de vrijheid heeft dat besluit op zijn rechtmatigheid te toetsen. Of dat primaire besluit onrechtmatig is, hangt af van de redenen die hebben geleid tot intrekking of herroeping en van de omstandigheden waaronder dat primaire besluit is tot stand gekomen. Indien dit besluit berustte op een onjuiste uitleg van de wet en derhalve onrechtmatig is, moet deze onrechtmatigheid aan het bestuursorgaan worden toegerekend (HR 20 februari 1998, NJ 1998, 526, AB 1998, 231: Boeder/Staat en HR 17 december 1999, NJ 2000, 88: Gemeente Castricum/Fatels).
    
    
    
      4.6	In de onderhavige zaak is tegen het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom bezwaar ingediend en is schorsing van het besluit gevraagd. De schorsing is uitgesproken door de bestuursrechter en op het bezwaar is kennelijk niet meer beslist, nu B & W het besluit ambtshalve hebben ingetrokken en vervangen door een ander besluit, waarbij alsnog aan de wensen van [geïntimeerde] is tegemoet gekomen.
      Aan de gemeente kan worden toegegeven dat de enkele omstandigheid dat het besluit is geschorst, nog niet meebrengt dat het ook onrechtmatig is. Echter, haar stelling dat slechts met de vernietiging van een besluit de onrechtmatigheid is gegeven, moet eveneens van de hand worden gewezen. Dit criterium is te beperkt, gelet op de hiervoor weergegeven jurisprudentie. 
    
    
    4.7	Naar het oordeel van het hof dient in de onderhavige zaak de ambtshalve intrekking van het besluit op gelijke voet te worden behandeld met een intrekking op bezwaar. Dat betekent dat het oorspronkelijke besluit geen formele rechtskracht heeft en dat de burgerlijke rechter bevoegd is de rechtmatigheid daarvan te beoordelen, waarbij ook van belang is hetgeen hierna in rov. 4.14 wordt overwogen. In gelijke zin: J.A.E. van der Does & G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, Mon NBW nr. A26, Kluwer 2001, p. 17-18 alsmede p. 79-80.
    
    4.8	Het bestuursorgaan dat zich gesteld ziet voor de vraag of handhavend moet worden opgetreden tegen een illegale situatie (bijv., zoals hier, de situatie dat wordt gehandeld in afwijking van de verleende vergunning en dus in strijd met de wet) is gehouden daarbij de over en weer betrokken belangen af te wegen. In dat kader dient ook de mogelijkheid van legalisering binnen redelijke termijn in aanmerking te worden genomen, zoals voortvloeit uit vaste rechtspraak van de bestuursrechter. B & W hebben de mogelijkheid van legalisering van de feitelijke, van de vergunning afwijkende situatie bij [geïntimeerde] onder ogen gezien, doch kwamen tot de conclusie dat de door [geïntimeerde] verzochte legalisering op de voet van artikel 6, tweede en derde lid, Interimwet ammoniak en veehouderij (Iav), niet mogelijk was; deze bepaling zou in het geheel niet van toepassing zijn omdat de ammoniakrechten die [geïntimeerde] aan artikel 6 tweede en derde lid Iav zou kunnen ontlenen, verloren waren gegaan door de - in verband met de geurhinder - gedeeltelijke weigering van de vergunning d.d. 18 maart 1998, die onherroepelijk was. 
    
    4.9	Deze motivering voor het afwijzende standpunt inzake de mogelijkheid van legalisering is echter door de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak afgewezen. In de tekst van artikel 6, tweede en derde lid Iav zag hij geen aanknopingspunten voor het oordeel dat [geïntimeerde] zich in verband met de onherroepelijke vergunning van 18 maart 1998 niet meer op die bepaling zou kunnen beroepen. 
    
    
      4.10	Door de gemeente is in deze procedure niet gesteld dat dit voorlopig oordeel van de Voorzitter onjuist is. Er moet daarom vanuit worden gegaan dat het standpunt van de gemeente dat [geïntimeerde] zich niet kon beroepen op artikel 6, tweede en derde lid Iav om de bestaande situatie te legaliseren, berustte op een onjuiste interpretatie van deze wettelijke bepaling. Dit wordt in feite ook erkend door de gemeente in haar besluit van 3 juni 1999 tot intrekking van de opgelegde last onder dwangsom, waar zij, na een weergave van het hiervoor vermelde standpunt van de Voorzitter, schrijft: “Met deze uitspraak kan onvoldoende staande worden gehouden dat geen vergunning kan worden verleend voor het houden van meer vleeskalveren dan het huidige aantal. (..) Wij hebben, gelet op de hierboven geschetste situatie en met toepassing van artikel 6.18 van de Algemene wet bestuursrecht, besloten ons besluit van 29 januari 1999, waarbij u  een last onder dwangsom werd opgelegd, in te trekken.” 
      Dit wordt eens te meer bevestigd door het feit dat korte tijd later, op 27 oktober 1999, [geïntimeerde] alsnog een nieuwe vergunning is verleend, conform zijn aanvraag, voor het houden van méér kalveren. 
    
    
    4.11	Uit het voorgaande volgt dat de gemeente het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom mede heeft doen steunen op haar oordeel dat legalisering van de bestaande situatie niet mogelijk was en dat dit oordeel was gebaseerd op een onjuiste uitleg van de wet. De conclusie kan dan geen andere zijn dan dat dit besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom onrechtmatig was, mede in aanmerking genomen dat de gemeente niet heeft gesteld dat er ook nog andere, rechtsgeldige redenen waren de bestaande situatie niet te legaliseren of dat het opleggen van de last onder dwangsom om andere redenen noodzakelijk was, ondanks een mogelijkheid tot legalisering. Deze onrechtmatige daad moet de gemeente worden toegerekend. 
    
    4.12	De opmerking van de gemeente dat het haar vrijstaat om ingevolge artikel 6:18 Awb haar standpunt te wijzigen en het besluit wegens gewijzigde omstandigheden c.q. andere beleidsinzichten in te trekken (memorie van grieven onder 6), is in haar algemeenheid weliswaar juist (zij het dat deze bevoegdheid niet is gebaseerd op artikel 6:18 Awb, waar dit een algemene bevoegdheid van het bestuursorgaan is en artikel 6:18 Awb alleen bepaalt dat aan het gebruik maken van die bevoegdheid de aanhangigheid van een procedure niet in de weg hoeft te staan), maar de gemeente heeft niet gesteld en in ieder geval niet onderbouwd dat zulks in de onderhavige situatie ook het geval is geweest. De gemeente heeft niet duidelijk gemaakt, indien het intrekken van de last onder dwangsom niet werd ingegeven door het inzicht dat de daaraan ten grondslag gelegde visie op de mogelijkheid van legalisering onjuist was, wat dan wel de beweegreden is geweest van die intrekking. 
    
    
      4.13	Een dergelijke verklaring kan in ieder geval niet zijn gelegen in de omstandigheid dat de uiteindelijk op 27 oktober 1999 verleende vergunning, waarbij de bestaande situatie werd gelegaliseerd, betrekking had op het houden van - deels - andere kalveren, namelijk naast witvleeskalveren ook rosévleeskalveren, zoals de gemeente stelt in haar memorie van grieven onder 8 (één witvleeskalf vertegenwoordigt 1 mve, één rosévleeskalf vertegenwoordigt 1/3 mve, zodat met dezelfde hoeveelheid mve’s meer kalveren kunnen worden gehouden). 
      De aanvraag voor deze vergunning was ingediend in september 1998 dan wel op 1 oktober 1998 (de gegevens zijn tegenstrijdig op dit punt), aangevuld in december 1998 en had betrekking op 1191 witvleeskalveren en 1005 rosévleeskalveren (zie de vergunning d.d. 27 oktober 1999 onder 5). Dit zijn dezelfde aantallen én soorten kalveren ten aanzien waarvan de gemeente eerder had gezegd dat vergunningverlening niet mogelijk was en daarmee ook geen legalisering van de bestaande situatie mogelijk was en dat - dus - handhavend moest worden opgetreden. Zie de brief van 15 januari 1999. 
      Daaruit volgt dat het gewijzigde standpunt van de gemeente niet is te herleiden tot het feit dat het nu ineens zou gaan om een ander soort kalveren. De legalisering van oktober 1999 heeft betrekking op dezelfde veestapel als de weigering tot legaliseren van januari 1999. Hetgeen de gemeente t.a.p. stelt is dan ook onjuist. Dit volgt in feite ook uit de toelichting op grief III onder 18. Een en ander levert meteen de motivering voor afwijzing van de derde grief op. Voor zover in de toelichting op de vierde grief wordt betoogd dat het illegale handelen van [geïntimeerde], anders dan de rechtbank oordeelde, niet kon worden gelegaliseerd, faalt dit eveneens. 
    
    
    4.14	[geïntimeerde] heeft uit het besluit van 3 juni 1999 tot intrekking van de last ook redelijkerwijs kunnen afleiden dat de gemeente de onjuistheid daarvan erkende. In die omstandigheden kan hem niet worden aangerekend de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen deze dwangsomoplegging niet verder te hebben vervolgd door erop aan te dringen dat een beslissing zou worden genomen op het door hem ingediende bezwaarschrift.
    
    4.15	De gemeente heeft dus onrechtmatig gehandeld jegens [geïntimeerde]. Grief I faalt. 
    
    De relativiteit
    
    4.16	Vervolgens vestigt de gemeente de aandacht op de relativiteit van de onrechtmatigheid, die volgens haar zou ontbreken, althans niet zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid. 
    
    4.17	[geïntimeerde] vordert schadevergoeding omdat hij als gevolg van de - onrechtmatige - dwangsomoplegging minder kalveren heeft kunnen houden (1526 kalveren) dan hij wilde (namelijk 2196 kalveren). Het verschil van 670 kalveren vormt de schade. De gemeente voert echter aan dat [geïntimeerde] was gebonden aan de geldende milieuvergunning die maximaal 1526 witvleeskalveren toestond. De omstandigheid dat [geïntimeerde] méér dan het toegestane aantal kalveren kon houden is niet een belang dat de geschonden norm beoogt te beschermen, aldus de gemeente. [geïntimeerde] daarentegen stelt zich op het standpunt dat de gemeente in afwachting van legalisering van de bestaande situatie bij een juiste belangenafweging het dwangsombesluit achterwege had dienen te laten. 
    
    4.18	Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uitgangspunt moet zijn dat de vraag hoeveel kalveren [geïntimeerde] mocht houden wordt beheerst door de hem verstrekte milieuvergunning; die vergunning vormt het juridisch kader voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van de bedrijfsactiviteiten. Overschrijding van dat juridisch kader (handelen in strijd met de vergunning) brengt mee dat de gemeente in beginsel bevoegd is handhavend op te treden teneinde naleving van de vergunning af te dwingen. De bestuursrechter huldigt de laatste jaren het uitgangspunt dat bestuursorganen in beginsel ook gehouden zijn tot daadwerkelijk handhaven van gestelde normen (te meer indien daarom van de zijde van derden is verzocht. Van dat laatste is hier niet gebleken; de gemeente is ambtshalve overgegaan tot het opleggen van een last onder dwangsom). Op dit uitgangspunt worden in de bestuursrechtelijke praktijk uitzonderingen aanvaard in die zin dat het bestuur in bepaalde gevallen de mogelijkheid heeft af te zien van het nemen van handhavende maatregelen, zodat de van de vergunning afwijkende situatie in feite wordt gedoogd (zie o.m. de regeringsnota “Gedogen in Nederland”, TK 1996-1997, 25 085, nr 2). Daarvan kan sprake zijn in een aantal gevallen, zoals bijv. in overmachtsituaties of in overgangssituaties. Deze laatste situatie is hier aan de orde. In een dergelijke situatie kan gedogen aanvaardbaar zijn indien de consequenties van handhaven voor betrokkene niet in redelijke verhouding staan tot de belangen die daarmee zijn gediend. Dit doet zich vooral voor indien te verwachten is dat de bestaande illegale situatie binnen afzienbare tijd kan worden gelegaliseerd door wetswijziging of door het verlenen van een toereikende vergunning. In dit soort gevallen is er veelal sprake van investeringen die de burger heeft gedaan en die door het nemen van handhavingsmaatregelen waardeloos zouden worden of juist het omgekeerde: door de handhavingsmaatregel zou de burger investeringen moeten doen die al snel hun waarde zouden verliezen doordat de wettelijke regeling wordt gewijzigd, een toereikende vergunning wordt verleend of het bedrijf naar een andere locatie verhuist. In deze situaties weegt het belang dat is gemoeid met handhaving soms niet op tegen het belang van de desbetreffende burger daarvan - gedurende een beperkte periode - verschoond te blijven. In dat kader spelen overigens ook andere factoren een rol, zoals de belangen van derden of eventuele toezeggingen van het bestuur die een gerechtvaardigde verwachting hebben gewekt, maar in de onderhavige situatie is zulks niet gesteld of gebleken. Wel staat vast dat [geïntimeerde] ten tijde van het door het gemeente uitvaardigen van het dwangsombesluit een ontvankelijke vergunningsaanvraag had ingediend, die strekte tot legalisering van de door [geïntimeerde] gewenste, maar nog niet toegestane situatie.
    
    4.19	De schade waarvan [geïntimeerde] thans vergoeding vordert, betreft gederfde omzet, welke zich in zijn vermogenssituatie vertaalt in gederfde winst. [geïntimeerde] had circa 2.200 kalveren op stal, waar hij slechts vergunning had voor 1.526 kalveren (Wm-vergunning van 18 maart 1998) en daarvóór 1.125 kalveren alsmede een aantal varkens (hinderwetvergunning van 15 mei 1984). Volgens zijn stelling had hij reeds vanaf 1991 meer dan 2000 kalveren op stal (conclusie van repliek onder 15). Nu vast staat dat de feitelijke situatie kon worden gelegaliseerd door middel van een nieuwe, toereikende vergunning, had de gemeente die situatie moeten gedogen, aldus [geïntimeerde], en komt de geleden schade als gevolg van het niet gedogen, voor vergoeding in aanmerking.
    
    
      4.20	Uit het voorgaande volgt dat de illegale situatie, naar in deze procedure moet worden aangenomen, in aanmerking kwam voor legalisering (hetgeen de facto ook is gebeurd enige maanden na de uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak). 
      Daarvan uitgaande had de gemeente niet mogen overgaan tot het nemen van de onderhavige handhavingsmaatregel. Naar het oordeel van het hof strekt de norm die de gemeente daardoor heeft overtreden in beginsel mede tot bescherming van het geschonden belang van [geïntimeerde], namelijk het mogen houden van het aantal kalveren dat vergunbaar was, ook al was dat aantal kalveren op dat moment feitelijk niet vergund. 
    
    
    4.21	Opmerking verdient daarbij het volgende. Nu het gedogen wordt gerelateerd aan de mogelijkheid van legalisatie, strekt de bescherming van de belangen van [geïntimeerde] zich uitsluitend uit tot die situatie die legaliseerbaar was. In concreto gaat het daarbij om de hoeveelheid en soorten kalveren zoals die nadien zijn vergund, dat wil zeggen een gemengde veebezetting van witvleeskalveren en rosévleeskalveren in een zodanige samenstelling dat de maximaal toegestane geurbelasting van 1526 mestvarkenseenheden niet wordt overschreden, zulks in verband met het - al eerder vermelde - gegeven dat een rosévleeskalf slechts 1/3 mve vertegenwoordigt. Slechts in zoverre is [geïntimeerde] getroffen in een rechtmatig belang. 
    
    
      4.22	[geïntimeerde] heeft kennelijk altijd uitsluitend witvleeskalveren gestald. Eerst bij de aanvraag voor de revisievergunning in september 1998 is het plan opgekomen een deel van de witvleeskalveren te vervangen door rosévleeskalveren omdat hij dan méér kalveren kon stallen dan hem bij de vergunning van 18 maart 1998 was toegestaan. Dit blijkt ook uit de brief van [geïntimeerde]s adviseur, Adviesbureau Drieklomp, d.d. 15 februari 1999 (productie 1 bij conclusie van repliek), waar wordt gesteld dat [geïntimeerde] voornemens is het stankprobleem bij de vergunningaanvraag op te lossen door een wijziging in de bedrijfsvoering in die zin dat ongeveer de helft van de kalveren als rosékalveren zullen worden gehouden.
      In zoverre moet worden voorbijgegaan aan de stelling van [geïntimeerde] dat hij al jaren lang een groter aantal kalveren hield dan was toegestaan en dat de gemeente dat had moeten gedogen. Dit waren kennelijk alle witvleeskalveren en daarop heeft ook de vergunning van 18 maart 1998 kennelijk betrekking, waar wordt gesproken onder nr 5 (“De inrichting waarvoor de vergunning wordt gevraagd”) over “vleeskalveren van 0 tot 6 maand (categorie A 4)”  en de aanduiding “A 4” kennelijk ziet juist op witvleeskalveren, zo valt af te leiden uit de brief van de gemeente van 15 januari 1999 en de latere vergunning van 29 oktober 1999. 
      Blijkens het bij conclusie van repliek als productie 6 overgelegde “Contract Vleeskalverhouderij voor de productie van melkwit kalfsvlees” d.d. 8 april 1998 met Alpuro inzake het stallen van vleeskalveren, had dit contract betrekking op witvleeskalveren, zo leidt het hof af uit het feit dat in dit contract bij voortduring wordt gesproken van “melkwit kalfsvlees”.  Het contract voorziet in vier mestronden inzake witvleeskalveren tot circa mei 2000.
    
    
    4.23	Waar [geïntimeerde] zich erop beroept dat hij als gevolg van de dwangsomaanzegging minder kalveren heeft kunnen houden dan voorheen, is hij door dat handelen van de gemeente niet getroffen in een rechtmatig belang, voor zover de schade die is gelegen in het niet kunnen stallen van het gewenste aantal kalveren, betrekking heeft op witvleeskalveren boven het vergunde aantal. Die situatie is immers ook nadien niet vergund. 
    
    4.24	Voor zover [geïntimeerde] zich erop heeft willen beroepen dat de gemeente reeds vóór de aanvraag om een revisievergunning van in september 1998 overschrijding van het aantal van 1526 kalveren gedoogde, moet zulks worden verworpen. Bij het besluit van 18 maart 1998 was een hoger aantal dan 1526 kalveren door de gemeente geweigerd en bij brief van 13 oktober 1998 heeft de gemeente verlangd dat de overschrijding van het aantal kalveren ongedaan zou worden gemaakt. Van gedogen door de gemeente van circa 2.200 kalveren, met welk aantal zij - onbestreden - eerst in 1997 bekend raakte, is dan ook geen sprake.
    
    4.25	Zo bezien, is de schade van [geïntimeerde] hierin gelegen dat, waar hij niet meer dan 1526 mestvarkenseenheden ‘ter beschikking had’ hij de bedrijfsvoering wilde wijzigen en een deel van de witvleeskalveren wilde vervangen door rosévleeskalveren, zodat hij per saldo méér kalveren kon houden, maar die plannen niet terstond kon verwezenlijken omdat hij de afronding van de vergunningsprocedure diende af te wachten. Dat kan evenwel geen grondslag voor aansprakelijkheid opleveren. 
    
    4.26	Slechts indien [geïntimeerde] op het moment dat hij door het optreden van de gemeente werd genoodzaakt zijn feitelijke veebezetting terug te brengen, een veebezetting had die - achteraf bezien - in aanmerking kwam voor legalisatie (derhalve een gemengde bezetting van witvlees- en rosévleeskalveren met een totale geurbelasting van 1526 mve), is hij getroffen in een rechtmatig belang. Dat staat evenwel niet vast (de stukken bevatten geen informatie op dit punt), zodat [geïntimeerde] dit nader dient te bewijzen. 
    
    4.27	Alle andere beslissingen worden in afwachting hiervan aangehouden. 
    
    Beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    	laat [geïntimeerde] toe tot bewijslevering als bedoeld in rov. 4.26; 
    
    	bepaalt dat, indien hij dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr J.J. Makkink, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    	bepaalt dat partijen in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
     
    	bepaalt dat  het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen worden opgegeven op de rolzitting van 11 november 2003, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de verhoren (ook indien voor-melde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
    
    	houdt voor het overige alle beslissingen aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Tjittes en Brussaard en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 21 oktober 2003.