ECLI:NL:GHSHE:2008:BG2158, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-09-2008, HD 103.004.873
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Twee jongens van 15 en 14 jaar oud verrichtten op zaterdagen en in de schoolvakanties betaalde werkzaamheden in een boomkwekerij. Tijdens een pauze hebben zij een vuurtje gestookt in de kwekerij, in de nabijheid van een hoogwerker, waardoor schade aan die hoogwerker is ontstaan. 
        Het hof oordeelt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de exploitante van de boomkwekerij en de jongens , mede gezien de frequentie van de werkzaamheden en het bestaan van een gezagsverhouding. De jongens zijn niet aansprakelijk voor de schade, omdat geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.

typ. JK
      zaaknr. HD 103.004.873
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      achtste kamer, van 23 september 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.], tevens handelende onder de naam [X.] LAANBOMEN,
      wonende en zaakdoende te [plaatsnaam], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 16 maart 2007,
      advocaat: mr. G.W.A. Bernards,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [A.] en [B.],
      beiden wonende te [woonplaats], optredend als wettelijk vertegenwoordigers van hun minderjarige zoon [minderjarige zoon C.],
      en
      2. [D.] en [E.],
      beiden wonende te [woonplaats], laatstgenoemde optredend als wettelijk vertegenwoordigster van haar minderjarige zoon [minderjarige zoon F.],
      geïntimeerden bij gemeld exploot,	
      advocaat: mr. A.K. Creusen,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Boxmeer, gewezen vonnis van 19 december 2006 tussen appellante - [X.] - als eiseres en geïntimeerden – ook gezamenlijk te noemen: [A. c.s.] en [D. c.s.] - als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 458675, rolnummer CV 589/06) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, kort gezegd, [A. c.s.] en [D. c.s.] zal veroordelen tot hoofdelijke betaling van de somma van € 5.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, met hoofdelijke veroordeling van [A. c.s.] en [D. c.s.] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest tot de dag der algehele voldoening. 
     
    2.2. Bij memorie van antwoord hebben [A. c.s.] en [D. c.s.] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna ieder nog een akte genomen. Vervolgens hebben zij de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. [X.] drijft een kwekerij van laanbomen te [vestigingsplaats]. 
    
    4.1.2. Op 11 december 2004 hebben [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] voor [X.] werkzaamheden verricht in de boomkwekerij. Zij hadden de instructie gekregen om met een snoeischaar sierappelbomen tot een hoogte van ca. 2 meter op te knippen. [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] waren destijds 15 respectievelijk 14 jaar oud. 
    
    4.1.3. Tijdens een pauze van voornoemde werkzaamheden hebben [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] een vuurtje gestookt. Een hoogwerker heeft als gevolg daarvan ernstige brandschade opgelopen.  
    
    4.1.4. Het expertisebureau CED Bergweg B.V. te [vestigingsplaats] heeft blijkens zijn rapport van 21 februari 2005, het bedrag van die schade begroot op € 4.278,10 exclusief BTW.
    
    4.1.5. [X.] heeft bij brief van haar gemachtigde van 27 juli 2005 [A. c.s.] en [D. c.s.] aansprakelijk gesteld voor de door haar ten gevolge van de brand ontstane schade. [A. c.s.] en [D. c.s.] hebben de aansprakelijkheid van de hand gewezen. 
    
    
      4.2. [X.] heeft bij exploot van 14 juni 2006 [A. c.s.] en [D. c.s.] voor de kantonrechter te Boxmeer gedagvaard. Haar vordering strekte, kort gezegd, tot hoofdelijke veroordeling van [A. c.s.] en [D. c.s.] tot betaling van een schadevergoeding van 
      € 5.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [A. c.s.] en [D. c.s.] in de proceskosten. De kantonrechter heeft, nadat een comparitie na antwoord had plaatsgevonden, de vordering van [X.] afgewezen en [X.] in de proceskosten veroordeeld. Tegen dat vonnis komt [X.] op.  
    
    
    4.3. In de eerste plaats komt de vraag aan de orde of [X.] in haar hoger beroep jegens [D.] kan worden ontvangen. 
    
    4.3.1. Bij memorie van antwoord heeft [D.] erop gewezen dat hij niet de vader, maar een broer van [minderjarige zoon F.] is. Dit brengt volgens hem met zich dat [X.] in haar vordering jegens hem niet ontvankelijk is, aangezien hij niet de wettelijke vertegenwoordiger van [minderjarige zoon F.] is. 
    
    4.3.2. [X.] heeft daarop bij akte houdende rectificatie verzocht de processtukken, waaronder de appel-dagvaarding en de memorie van grieven, in die zin te rectificeren dat waar [D.] wordt genoemd, [G.] als wettelijk vertegenwoordiger van [minderjarige zoon F.], wordt gelezen. Volgens [X.] gaat het hier om een kennelijke onjuistheid.
    
    4.3.3. Bij antwoordakte heeft [D.] tegen de verzochte rectificatie bezwaar gemaakt. 
    
    4.3.4. Het hof oordeelt als volgt. In hoger beroep heeft [X.] blijkens de appeldagvaarding (onder anderen) gedagvaard: [D.] als wettelijk vertegenwoordiger van zijn minderjarige zoon [minderjarige zoon F.]. Vaststaat dat [D.] een broer van [minderjarige zoon F.] is. In de appeldagvaarding is dan ook een verkeerde partijaanduiding opgenomen. De vader van [minderjarige zoon F.] is genaamd [G.]. Van een kennelijke onjuistheid is in dit geval geen sprake. Immers, ook in eerste aanleg heeft [D.] aanstonds als verweer opgeworpen dat niet hij, maar [G.] de vader/wettelijke vertegenwoordiger van [minderjarige zoon F.] is. Desondanks heeft [X.] de benaming [D.] als procespartij gehandhaafd totdat zij in hoger beroep, nadat een memorie van grieven en een memorie van antwoord waren genomen, voormelde akte houdende rectificatie nam. De door [X.] gevraagde rectificatie acht het hof, gezien het vorenstaande, in dit geval ontoelaatbaar. Daaruit volgt dat [X.] in haar hoger beroep jegens [D.] niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Tevens volgt daaruit dat [X.] in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [D.] dient te worden veroordeeld. 
    
    4.4. Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd.
    
    4.4.1. In dit geding staat de vraag centraal of [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] gehou-den zijn de brandschade aan de hoogwerker, die als gevolg van het stoken van een vuurtje door hen op 11 december 2004 is ontstaan, aan [X.] te vergoeden. 
    
    4.4.2. In verband daarmee dient allereerst de vraag te worden beantwoord of tussen [X.] en [minderjarige zoon C.] respectievelijk [X.] en [minderjarige zoon F.] ten tijde van voormelde brand een arbeidsovereenkomst bestond.
    
    4.4.3. [X.] heeft primair gesteld dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen haar en [minderjarige zoon C.] of [minderjarige zoon F.]. Weliswaar verrichtten [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] af en toe werkzaamheden voor haar in de boomkwekerij en kregen zij daar ook voor betaald, maar dit geschiedde op vrijwillige basis. [minderjarige zoon F.] heeft een enkele keer voor haar gewerkt. [minderjarige zoon C.] heeft dat regelmatiger gedaan, maar beiden hebben dat nooit op afspraak gedaan en slechts wanneer zij daar zin in hadden. Uiteraard kregen zij wel, wanneer zij op het werk verschenen, een opdracht om iets uit te voeren, maar er was geen verplichting om te werken en om de arbeid persoonlijk te verrichten. [X.] concludeert dat er geen arbeidsovereenkomst is vanwege het ontbreken van een gezagsverhouding. 
    
    4.4.4. [A. c.s.] en [E.] hebben gesteld dat [X.] met [minderjarige zoon C.] respectievelijk met [minderjarige zoon F.] een arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Zij hebben daartoe onder meer het volgende aangevoerd. [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] verrichtten regelmatig en al langere tijd in de boomkwekerij van [X.] (lichte) werkzaamheden op zaterdag, vanaf 8.00 uur, en in de schoolvakanties om wat geld bij te verdienen. Zij ontvingen van [X.] ieder € 2,00 netto per uur. Uit de verklaring van [Z.] van 11 december 2004 (productie 5 bij inleidende dagvaarding/productie 2 bij memorie van antwoord) blijkt dat hij in opdracht van [X.] aan de beide jongens duidelijke aanwijzingen diende te geven omtrent het te verrichten werk en dat hij aangaf wat er binnen de werktijd af moest zijn. De jongens dienden op zaterdag om 8.00 uur aanwezig te zijn. Volgens [Z.] moesten bepaalde werkzaamheden om 12.00 uur af zijn. Indien de jongens een dag vrij wilden hebben, dienden zij dit eerst te overleggen met en toestemming te vragen aan [X.]. Behalve het bestaan van een gezagsverhouding bevestigt de betaling van loon (en de werkzaamheden die gedurende enige tijd door beide jongens zijn verricht) het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Aldus [A. c.s.] en [E.].   
    
    4.4.5. Het hof oordeelt als volgt.
    
    
      4.4.6. De volgende feiten en omstandigheden zijn in dit verband van belang.
      Als onvoldoende weersproken is komen vast te staan dat [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] zich vanaf het jaar 2002 respectievelijk vanaf het voorjaar 2003 in beginsel iedere zaterdag om 8.00 uur bij [X.] meldden om in haar boomkwekerij werkzaamheden te verrichten. Ook in de schoolvakanties meldden zij zich bij haar. Indien [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] niet wilden of konden werken, pleegden zij daarover overleg met [X.]. Voor de te verrichten werkzaamheden kregen [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] instructies van [X.], in de persoon van [Z.], zoals onder meer blijkt uit de schriftelijke verklaring van laatstgenoemde van 11 december 2004 (productie 5 bij inleidende dagvaarding). Dat [Z.] geen werknemer van [X.] is (zoals [X.] heeft aangevoerd, acht het hof in dit verband niet van belang. [X.] betaalde aan [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] ieder € 2,00 netto per uur voor de door hen in de boomkwekerij verrichte werkzaamheden.
    
     
    
      4.4.7. Met betrekking tot voormelde feiten en omstandigheden, overweegt het hof verder als volgt. 
      Gelet op voormelde frequentie van de werkzaamheden hadden de werkzaamheden naar het oordeel van het hof geen incidenteel karakter. Voorts brengt het enkele feit dat [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] een zekere vrijheid hadden om niet op het werk te verschijnen, niet mee dat een gezagsverhouding ontbreekt. Uit vorenbedoelde vrijheid volgt ook niet dat er geen plicht tot persoonlijke ar-beidsverrichting is. 
    
    
    4.4.8. Gezien dit een en ander is het hof van oordeel dat in dit geval voldaan is aan de elementen die de definitie van de arbeidsovereenkomst blijkens artikel 7:610 lid 1 BW bevat, waaronder ook de gezagsverhouding. Daaruit volgt dat de onder 4.4.2. weergegeven vraag bevestigend wordt beantwoord.  
        
    4.4.9. Ten slotte wordt opgemerkt dat het hof, gelet op het onder 4.4.4. weergegeven betoog van [A. c.s.] en [E.], ervan uitgaat dat [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] de onderhavige arbeidsovereenkomsten met toestemming van hun wettelijke vertegenwoordigers zijn aangegaan.  
    
    4.5. Thans is de vraag aan de orde of [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.], als werknemers van [X.], aansprakelijk zijn voor de aan de hoogwerker van [X.] veroorzaakte brandschade.
    
    
      4.5.1. [X.] heeft zich subsidiair, voor het geval dat er sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst, beroepen op opzet dan wel bewuste roekeloosheid aan de zijde van [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.]. Zij heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd.
      Van [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] mag verwacht worden dat zij de gevaren van het stoken van een vuurtje kennen. Zij hebben doelbewust snoeiafval bij elkaar gebracht dat één rij verder lag, hebben dat doelbewust onder de hoogwerker gelegd en het vervolgens aangestoken. Er bestond geen enkele noodzaak voor het stoken van een vuurtje. [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] hadden zich kunnen warmen in het huis van [H.], de eigenaar van het perceel grenzend aan de kwekerij van [X.]. In de omstandigheid dat [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] in de gelegenheid waren zich elders te warmen en gelet op het feit dat zij ervan op de hoogte waren dat de hoogwerker niet verplaatst kon worden, maar desondanks de keuze hebben gemaakt voor het stichten van een vuurtje onder de hoogwerker, kan volgens [X.] niet anders geconcludeerd worden dan dat er sprake is van opzet dan wel bewuste roekeloosheid aan de zijde van [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.].  
    
    
    
      4.5.2. Voormeld betoog van [X.] is door [A. c.s.] en [E.] gemotiveerd betwist. Zij hebben onder meer het volgende aangevoerd.
      [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] waren ten tijde van de gebeurtenis 15 en 14 jaar oud. Het vuurtje was enkel en alleen bedoeld om zich tijdens de pauze in de boomgaard te warmen; de bui-tentemperatuur was destijds gemiddeld 2,5 graden Celsius. [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] hebben een hoopje bladeren dat op ruim een meter van de hoogwerker lag met een aansteker die in de hoogwerker lag, aangestoken. Toen het vuurtje zich begon uit te breiden hebben zij getracht dit met behulp van water en zand te blussen. Zij kregen daarbij hulp van [H.] die naast het perceel woont. Hij heeft het vuurtje uiteindelijk met een brandblusser geblust. 
    
    
    4.5.3. Het hof overweegt als volgt.
    
    4.5.4. Ingevolge artikel 7:661 BW is dwingendrechtelijk voorgeschreven dat de werknemer in beginsel niet aansprakelijk is voor de door hem aan de werkgever toegebrachte schade, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid.
    
    4.5.5. Voor een bewust roekeloos handelen in de zin van artikel 7:661 lid 1 BW is vereist dat [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] tijdens de hen verweten handeling (te weten het stoken van een vuurtje) zich daadwerkelijk bewust waren van het roekeloze karakter van hun gedraging (cf HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539). Daarvan is eerst sprake indien [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.], hoewel zij zich ervan bewust waren dat door hun handeling de kans op schade aan de hoogwerker aanzienlijk groter was dan de kans dat geen schade zou optreden, zich daardoor niet hebben laten weerhouden. 
    
    4.5.6. Naar het oordeel van het hof is aan laatstbedoeld criterium in het onderhavige geval niet voldaan, zoals volgt uit het onderstaande.   
    
    4.5.7. Als onvoldoende weersproken is komen vast te staan dat [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] het vuurtje hebben gestookt in de nabijheid van de hoogwerker in kwestie. Dit blijkt ook uit de schriftelijke verklaring van [Z.] van 11 december 2004 (productie 5 bij inleidende dagvaarding). In het expertiserapport van CED Bergweg wordt geen melding gemaakt van de brandhaard. Anders dan [X.] heeft gesteld, blijkt uit dat rapport niet, en evenmin uit de daarbij gevoegde foto’s, dat het vuurtje onder de hoogwerker is gestookt. Voorts acht het hof, mede gelet op de lage buitentemperatuur, het niet onaannemelijk dat [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] het vuurtje hebben gestookt met het doel zich te warmen. Toen het vuur zich uitbreidde, hebben zij direct actie ondernomen om het vuur met behulp van water en zand te blussen. Er zijn onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld dan wel gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] zich bewust waren van het gevaar dat de hoogwerker brandschade zou oplopen. Integendeel, mede gezien de jeugdige leeftijd van [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] gaat het hof ervan uit dat zij, door het vuurtje te stoken, veeleer ondoordacht hebben gehandeld.     
    
    4.5.8. Uit het voorgaande volgt eveneens dat niet van opzet aan de zijde van [minderjarige zoon C.] en [minderjarige zoon F.] kan worden gesproken.
    
    4.5.9. [X.] heeft in eerste aanleg een algemeen bewijsaanbod gedaan. Aan dat bewijsaanbod wordt als te vaag en/of niet ter zake dienend voorbijgegaan. 
    
    4.5.10. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat de vordering van [X.] niet toewijsbaar is. 
    
    4.5.11. Tevens volgt daaruit dat het vonnis waarvan beroep jegens [A. c.s.] en [E.], dient te worden bekrachtigd onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen.
    
    4.5.12. [X.] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [A. c.s.] en [E.] gevallen worden veroordeeld. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart [X.] niet-ontvankelijk in het jegens [D.] ingestelde hoger beroep; 
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep jegens [A. c.s.] en [E.] onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [A. c.s.] en [D. c.s.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 251,00 aan verschotten en € 948,00 aan salaris advocaat;
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Slootweg en Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 september 2008.