ECLI:NL:OGEAC:2023:205, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 25-08-2023, CUR202102148
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2023-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De Fair Trade Authority Curaçao (FTAC) heeft Ernst & Young (E&Y) een boete kunnen opleggen van NAf 400.000,- voor het niet melden bij de FTAC van een zogenoemde concentratie. Onder concentratie wordt hier verstaan het verkrijgen van zeggenschap door E&Y over een of meer ondernemingen of delen van KPMG. E&Y had de concentratie moeten melden bij de FTAC voordat die tot stand was gekomen. Er is voldaan aan de voorwaarden uit de “Landsverordening inzake concurrentie”, die gelden voor het opleggen van een boete.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
  
  
    Uitspraak
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
    1.	de naamloze vennootschap Ernst & Young Participaties N.V.
    2.	de openbare vennootschap Ernst & Young Accountants
    
      3.	de vennootschap opgericht onder het recht van de Cayman Islands 
      
      Ernst & Young Caribbean Limited,
    
    
      gevestigd in Curaçao respectievelijk de Cayman Islands,
      eisers,
      gemachtigden: mrs. M.W.J.H. Welten, G.A.A. Merselina, I.W. Verloren van Themaat en J.C. de Goffau, advocaten
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    de Fair Trade Authority Curaçao (FTAC),
    
      verweerder,
      gemachtigden: mrs. P.A. van Dort en S. Tuinenga, advocaten
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1.	In deze uitspraak beoordeelt het Gerecht het beroep van eisers tegen de beslissing van verweerder om eisers een boete van NAf. 400.000,- op te leggen voor het niet melden bij verweerder van een concentratie voorafgaand aan de totstandbrenging ervan. 
    
    
    
      1.1
      Verweerder heeft deze boete opgelegd bij beschikking van 15 juni 2021. Eisers hebben daartegen op 6 augustus 2021 beroep ingesteld. 
      
    
    
      1.2
      Verweerder heeft op 4 november 2021 een verweerschrift ingediend. Op 11 februari 2022 hebben eisers gereageerd het verweerschrift. Op 21 april 2022 heeft verweerder deze schriftelijke reactie van eisers gereageerd.
      
    
    
      1.3
      
        Het Gerecht heeft het beroep op 14 juni 2023 op zitting behandeld. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door twee vennoten, [A] en [B], en hun gemachtigden mrs. Welten en Verloren van Themaat. 
        Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [C] voorzitter van het bestuur van verweerder, [D], plaatsvervangend voorzitter van het bestuur van verweerder, drs. [E], directeur van verweerder, [F] en [G], beiden zaakbehandelaar bij verweerder, en zijn gemachtigden. 
      
      
    
    
      1.4
      Tijdens de zitting hebben partijen vragen van het Gerecht beantwoord en hun pleitnota’s voorgedragen.  
      
      
    
  
  
    Beoordeling door het Gerecht
    
    2. Het Gerecht beoordeelt de door verweerder opgelegde boete aan de hand van de beroepsgronden van eisers. 
    
    3. Het Gerecht komt tot het oordeel dat het beroep ongegrond is. De door eisers aangevoerde beroepsgronden slagen niet. Verweerder heeft de boete terecht opgelegd. Hierna legt het Gerecht dit oordeel uit en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    
    
      
        Wat is relevant om te weten in deze zaak?
      
    
    
    
      4.1
      Naar aanleiding van berichtgeving in de media waarin wordt gesproken over een fusie tussen KPMG Dutch Caribbean (KPMG) en Ernst & Young Dutch Caribbean (Ernst & Young) heeft verweerder bij brief van 18 december 2018 een schriftelijk informatieverzoek gestuurd aan Ernst & Young. Daarin verzoekt verweerder om informatie over de mogelijke fusie. 
      
    
    
      4.2
      Bij brief van 19 december 2018 antwoordt de heer [A] in zijn hoedanigheid van Caribbean Managing Partner van Ernst & Young dat er geen overeenkomst tussen Ernst & Young Caribbean en KPMG Caribbean met betrekking tot een fusie of overname is. 
      
    
    
      4.3
      Per 31 december 2018 trekt KPMG International de licentie van KPMG in. Daarmee verloor KPMG het recht om de naam KPMG te voeren. KPMG Holding C.V. en KPMH Beheer N.V. bleven bestaan en zijn hernoemd naar KDC Interim Holding C.V. respectievelijk KDC Interim Beheer N.V. (hierna: KDC). 
      
    
    
      4.4
      Bij brief van 25 januari 2019 doet verweerder naar aanleiding van nieuwe berichten in de media over overname door Ernst & Young van delen van KPMG opnieuw een informatieverzoek aan Ernst & Young.
      
    
    
      4.5
      Bij email van 8 februari 2019 stuurt een gemachtigde van Ernst & Young een aantal documenten op aan verweerder, waaronder een aantal voorwaardelijke toetredings- en arbeidsovereenkomsten voor een aantal voormalig KPMG-medewerkers. 
      
    
    
      4.6
      Naar aanleiding van deze stukken heeft verweerder op 16 augustus 2019 besloten om een onderzoek te starten naar een mogelijke overtreding door eisers van artikel 5.2, eerste lid, van de Landsverordening inzake concurrentie (Lvic), namelijk het niet melden van een concentratie voorafgaand aan de totstandbrenging ervan. In het kader van dat onderzoek heeft verweerder interviews gehouden met concurrenten, omzetgegevens van Ernst & Young en van KPMG en van concurrenten opgevraagd en interviews gehouden met voormalige klanten van KPMG (Curoil, MCB, APC, CAP en CMTC). Verder heeft verweerder vraaggesprekken gevoerd met KDC en Ernst & Young en naar aanleiding daarvan nog nadere schriftelijke vragen gesteld.  
      
    
    
      4.7
      Op 3 december 2020 heeft verweerder naar aanleiding van zijn onderzoek een rapport opgesteld. In dat rapport onderbouwt verweerder waarom volgens hem sprake is van een vermoedelijke overtreding van artikel 5.2 van de Lvic, het niet melden van een concentratie. 
      
    
    
      4.8
      Eisers hebben een zienswijze op het rapport ingediend en vervolgens is verweerder overgegaan tot oplegging van de boete.
      
      
        
          Wat heeft verweerder ten grondslag gelegd aan de boete?
        
      
      
    
    
      5.1
      Verweerder heeft op grond van artikel 7.2, eerste lid, van de Lvic een boete opgelegd. Verweerder heeft daaraan ten grondslag gelegd dat eisers ten onrechte de concentratie niet voorafgaand aan de totstandkoming daarvan hebben gemeld bij verweerder. Eisers waren daartoe gehouden op grond van artikel 5.2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Lvic. Dat artikel verplicht immers tot het voorafgaand aan de totstandbrenging van een concentratie melden daarvan bij verweerder, als de betrokken ondernemingen daardoor op een of meer relevante markten in Curaçao een marktaandeel van 30% of meer creëren of versterken. 
      
    
    
      5.2
      Volgens verweerder is de concentratie tot stand gebracht door verschillende handelingen en transacties die partijen hebben verricht. Het ondertekenen van de vier nagenoeg gelijkluidende overeenkomsten van 19 januari 2019 (hierna: de overeenkomst(en)) is daar een van. In die overeenkomsten is immers tussen eisers en verschillende aan het voormalig KPMG gelieerde personen afgesproken dat eisers toegang krijgen tot alle relevante informatie, cliënten en werknemers van KPMG. Verder is in die overeenkomst afgesproken dat eisers en KPMG het al eerder opgestelde Transition Plan afronden, waarbij klanten en werknemers worden overgedragen. Ook zijn afspraken gemaakt om Targeted Clients (bijlage C bij de overeenkomst) en werknemers (bijlage A en B en E bij de overeenkomst) te bewegen over te stappen naar eisers. KPMG zou verder de engagement letters met de Transition Clients (MCB en CMTC, bijlage D bij de overeenkomst) beëindigen en deze cliënten bewegen te tekenen bij eisers. Tot slot is afgesproken dat eisers de Transition Employees (bijlage E bij de overeenkomst) overnemen na de overname van de Transition Cliënts. Deze maatregelen en transacties dragen bij aan een blijvende wijziging van zeggenschap over delen van KPMG, aldus verweerder. 
      
    
    
      5.3
      Met de totstandbrenging van de concentratie creëren of versterken eisers volgens verweerder een marktaandeel van 30%. 
      
      
        
          Wat voeren eisers aan tegen de boete?
        
      
      
      6. Eisers voeren meerdere beroepsgronden aan tegen de boete. Zij voeren allereerst aan dat überhaupt geen sprake is van het tot stand brengen van een concentratie. Als daarvan al sprake zou zijn, dan hoefde die concentratie niet gemeld te worden omdat de meldingsdrempel van 30% marktaandeel niet is overschreden. Eisers voeren verder aan dat de overtreding ten onrechte aan hen is toegerekend. Ten slotte voeren eisers nog een aantal beroepsgronden van procedurele aard aan. 
      
      7. Het Gerecht zal de beroepsgronden van eisers hierna achtereenvolgens bespreken. 
      
      
        
          Is sprake van het tot stand brengen van een concentratie?
        
      
      
      8. Eisers voeren aan dat er geen concentratie tot stand is gebracht. Zij betogen dat in deze zaak sprake is van een mislukte poging van de partners van KPMG Dutch Caribbean om hun praktijk te redden nadat KPMG international de licentie had ingetrokken. Eisers hebben met hen gesproken en onderhandeld om een aantal van hen als partner bij Ernst & Young op te nemen. Daarop ziet de overeenkomst van 19 januari 2019, met daarin een groot aantal voorwaarden. Los daarvan hebben eisers zich bereid verklaard om voor MCB en CMTC het boekjaar 2018 te controleren om de aansprakelijkheid van KPMG Dutch Caribbean te beperken. Voor zover al sprake was van een voornemen tot concentratie, is dat voornemen nooit gerealiseerd. Bij brief van 15 februari 2019 heeft de heer [A] namens eisers immers de overeenkomsten van 19 januari 2019 met onmiddellijke ingang ontbonden. De gemaakte afspraken in die overeenkomsten kunnen niet als concentratie worden gekwalificeerd. En de handelingen die los van deze overeenkomsten zijn verricht, vormen geen concentratie.  
      
      9. Deze beroepsgrond slaagt niet. Het Gerecht motiveert dat als volgt. 
      
      
        9.1.1
        Artikel 5.2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Lvic bepaalt dat een concentratie voorafgaande aan de totstandbrenging ervan moet worden gemeld bij verweerder als de betrokken ondernemingen daardoor op een of meer relevante markten in Curaçao een marktaandeel van 30% of meer creëren of versterken.
        
      
      
        9.1.2
        Artikel 5.1, eerste lid, aanhef en onder b en onder 2, van de Lvic bepaalt dat onder een concentratie wordt verstaan het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door een of meer ondernemingen over een of meer andere ondernemingen of delen daarvan door middel van de verwerving van participaties in het kapitaal of van vermogensbestanddelen, uit hoofde van een overeenkomst of op enige andere wijze.
        
      
      
        9.1.3
        Artikel 1.1, onder v, van de Lvic definieert zeggenschap als de mogelijkheid om op grond van feitelijke of juridische omstandigheden een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming. 
        
      
    
    
      9.2
      Naar het oordeel van het Gerecht moet als het gaat om de uitleg van de bewoordingen in de Lvic aangesloten worden bij uitleg die in het EU-recht aan deze bepalingen worden gegeven. Partijen vinden dat ook. 
      
    
    
      9.3
      Onder verwijzing naar de uitspraak van arresten van 31 mei 2018, (Ernst & Young, C-633/16, EU:C:2018:371) overweegt het Gerecht dat van de totstandbrenging van een concentratie sprake is zodra de partijen bij een concentratie transacties verrichten die bijdragen tot een blijvende wijziging in de zeggenschap in de doelonderneming. Anders dan eisers stellen, is zogenoemde closure of completion dus niet noodzakelijk. Dat de overeenkomsten van 19 januari 2019 zijn ontbonden, betekent dus niet dat geen sprake kan zijn van een concentratie. Het Gerecht vindt ook steun voor dit oordeel in de geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van verordening nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, PB 2008, C 95, punten 16–21. 
      
    
    
      9.4
      Verder overweegt het Gerecht onder verwijzing naar de hiervoor genoemde uitspraak van 31 mei 2018 dat maatregelen die bijdragen tot een wijziging in zeggenschap niet duurzaam hoeven te zijn, terwijl de wijziging in zeggenschap zelf wel duurzaam moet zijn om een concentratie te vormen. Het Gerecht is van oordeel dat eisers maatregelen hebben genomen en transacties hebben verricht die bijdragen tot een wijziging in zeggenschap. Voor, op en na ondertekening van de overeenkomsten van 19 januari 2019 maakten deze maatregelen en transacties het eisers mogelijk om beslissende invloed op de doelonderneming uit te oefenen. In de overwegingen 9.5 tot en met 9.9 zal het Gerecht de voor dit oordeel relevante informatie uit het dossier op chronologische wijze weergeven. Te beginnen met het “Draft Audit Transition plan EYC 20dec2018” (r.o 9.5), het  “Transition Plan” (r.o 9.6), de vier “conditional agreements” van 19 januari 2019 (r.o 9.7 tot en met 9.7.9), het document “Transition matters Feb 4 2019” (r.o 9.8) en de arbeidsovereenkomsten tussen EY Accountants B.V. en voormalig werknemers van KPMG met als ingangsdatum 1 februari tot 15 februari 2019 (r.o 9.9). In overweging 9.10 zal het Gerecht hieraan een conclusie verbinden. 
      
    
    
      9.5
      In het dossier (dossierstuk 71.06) bevindt zich een “Draft Audit Transition plan EYC 20dec2018”. In paragraaf 2 staat het doel van dit document beschreven: 
      
      
        
          The purpose of this transition plan is to ensure that the transition of the clients (logistics) takes place responsibly and as smoothly as possible for the clients and staff, while parties comply with the respective risk procedures of EY and KMPG, as applicable, by an agreed upon date supported by a well-drafted and realistic transition plan.
        
      
      
      
        En als eerste punt onder “Benefits to be gained” staat vermeld:
      
      
      
        
          Keep as many of the clients and staff that we have mutually chosen to be part of the operations of the joint firms.
        
      
      
      
        In het document worden vervolgens risico’s beschreven, alsmede mogelijke oplossingen daarvoor en acties daarbij. Een van de risico’s die is geformuleerd, is dat cliënten niet tijdig en adequaat worden geïnformeerd met als gevolg onzekerheid voor de cliënten en ontevredenheid met als risico contractbeëindiging of het niet behalen van deadlines. Als mogelijke oplossing staat onder andere vermeld:
      
      
      
        
          “identify clients that are affected by the transition and discuss the potential consequences with 	clients in order to determine a tailor-made transition per client.” 
        
      
      
      
        En onder actie staat vermeld:
      
      
      
        
          “an in-depth analyses has been performed per client regarding the status of the audit which is 	included in the attached Audit transfer list.” 
        
      
      
      
        Verder worden in het document bepaalde klanten van KPMG in vier verschillende categorieën verdeeld met een daarbij behorende transitie, is er een paragraaf gewijd aan communicatie, aan kwaliteitsborging, aan de transfer van personeel en additioneel benodigde capaciteit in uren voor het realiseren van de transitie. 
      
      
    
    
      9.6
      Dossierstuk 71.08 is het “Transition Plan”. Dit is een lijst met klanten van KPMG met daarbij een ureninschatting voor uit te voeren werkzaamheden per week in 2019 per klant door Ernst & Young. In de tabel staat bij de weken 5 tot en met 8 van 2019 “onboarding 15 FTE to EY”. 
      
    
    
      9.7
      In het dossier bevinden zich ook vier “conditional agreemeents”. Eiseres sub 3 is bij elke overeenkomst partij. De overeenkomsten zijn gesloten met Principio B.V. i.o. (dossierstuk 7.10), met Plutus B.V. i.o. (dossierstuk 71.01), met [H] (dossierstuk 71.03) en met [I] (dossierstuk 71.02). De overeenkomsten zijn getekend op 19 januari 2019. 
      
      
        9.7.1
        In deze overeenkomsten wordt onder andere afgesproken dat Principio B.V. i.o. en Plutus B.V. i.o. worden toegelaten als vennoot van Ernst & Young Caribbean en dat [H] en [I] worden aangesteld als executive director bij Ernst & Young Caribbean, onder de voorwaarde dat voor 28 februari 2019 (completion date) aan de in deze overeenkomsten in paragraaf 7 vermelde voorwaarden wordt voldaan. 
        
      
      
        9.7.2
        Pricipio B.V. i.o. en Plutus B.V. i.o. zijn management vennootschappen van [J] respectievelijk [K]. Zij waren statutair directeur van KPMG Accountants B.V. [J] en [H] waren statutair directeur van KPMG Beheer N.V. [J] was ook managing director van KPMG Beheer N.V. en statutair directeur en managing director van KPMG Holding B.V. [I] was statutair directeur en managing director van KPMG Accounting Advisor Services B.V. 
        
      
      
        9.7.3
        Hoofdstuk 4 van de conditional agreements (hierna: de overeenkomst) heeft als titel “Transition Plan and Transition Period”. In artikel 4.1 staat onder meer het volgende vermeld:
        
        
          
            Parties agree that a transition plan for the integration of the Targeted Clients, Executive Group, Key Employees and other employees (the “Transition Plan”), is essential to ensure an orderly and seamless transition that will meet the service quality standards expected form professional firms such as EY Caribbean and KDC Interim. (…) KDC Interim, the Executive Group and Nisbet will provide all required cooperation to finalize the Transition Plan and will ensure that EY Caribbean is granted access to all relevant information, employees and clients to allow it to finalize the Transition Plan. 
          
        
        
        
        
      
      
        9.7.4
        In artikel 4.3 staat vermeld:
        
        
          
            When discussing the Transition Plan, the Parties determined that there are certain operational issues that are difficult to resolve if Completion must be awaited. Most notably with respect to the Transition Clients, whose audits cannot be finalized by KDC Interim prior to Completion. If the Transition Clients engage EY Caribbean after Completion, EY Caribbean will have to commence work after the Completion Date, which will cause significant delays and increase the cost of the Transition Clients, which is unacceptable. Parties agree that the only way to resolve that issue, is to have KDC Interim terminate the engagements with the Transition Clients and to have the Transition Clients sign engagements with EY Caribbean as soon as practicable after the Signing Date. In order for EY Caribbean to be able to service the Transition Clients, EY Caribbean will have to employ the Transition Employees as soon as the Transitions Clients have signed the engagements with EY Caribbean. As such, Parties agree that, as soon as practicable after the Signing Date, KDC Interim will terminate the engagements with the Transition Clients, and EY Caribbean will sign engagements with the Transition Clients (subject to EY Caribbean’s client acceptance procedures, including kyc and independence requirements). When the Transition Clients will have signed the engagements with EY Caribbean, EY Caribbean will make offers of employment to the Transition Employees (provided each of the Transition Employees passe EY Caribbeans’ reference and background checks). 
          
        
        
      
      
        9.7.5
        In artikel 4.4 staat vermeld:
        
        
          
            Parties understand, acknowledge and agree that if the Transition Clients and Transition Employees have signed with EY Caribbean and Completion does not take place because the Conditions to Completion are not satisfied, that the Transition Clients will have engaged EY Caribbean and the Transition Employees will be employed by EY Caribbean, while the Executive Group, Key Employees and Other Employees will not be admitted/employed by EY Caribbean (unless a clause 7.6. applies in which case certain members of the Executive Group, Key Employees and Other Employees might be admitted / employed). Parties fully understand this risk, and Parties understand, acknowledges and agree they will have no remedy or recourse against each other in that scenario. 
          
        
        
      
      
        9.7.6
        In artikel 4.5 staat vermeld:
        
        
          
            In the event that Completion does not take place because any of the Conditions tot Completion are not satisfied, Parties agree that EY Caribbean will be permitted to sign engagements with KDC Interim clients and employ KDC Interim employees without being liable (for tort or otherwise) to KDC Interim, its partners and/or members of the Executive Group. 
          
        
        
        
          Hoofdstuk 6 van de overeenkomst heeft als titel “Pre-Completion Covenants”. In artikel 6.3, aanhef en onder c, van de overeenkomst staat vermeld: 
        
        
        
          
            Notwithstanding the generality of the foregoing, Principio and [J], (as applicable) shall not do any of the following prior to Completion without EY Caribbean’s prior written consent: (…)
          
          
            c. sign new engagements with existing or new clients; if engagements with new clients are signed prior to Completion, EY Caribbean may determine at its discretion whether to add those clients as Targeted Clients. 
          
        
        
      
      
        9.7.7
        In artikel 6.5 van de overeenkomst staat vermeld:
        
        
          
            On or prior to the Signing Date, Plutus (or [K]) will provide EY Caribbean with copies of resolutions form the general meeting of KDC Interim and from KDC Interim Beheer (which will have been executed with the required majority) (the “Resolutions”) in which they support the arrangements contemplated by this Agreement and confirm that they will cooperate in the broadest sense with Completion and effectuation thereof. The Resolutions will, among other things, contain comprehensive waivers from any and all restrictive covenants (such as non-competes, no-solicitations and the like) contained in the KDC Interim partnership agreement and other applicable agreements, waivers and indemnities for liabilities, and will conform that KDC Interim will terminate the engagements with the Transition Clients and grant EY Dutch Caribbean permission to sign engagements with the Transition Clients and employment agreements with Transition Employees as soon as practicable after the Signing Date and prior to the Completion Date.  
          
        
        
      
      
        9.7.8
        In artikel 6.7 van de overeenkomst staat vermeld:
        
        
          
            As soon as practicable after the Signing Date and before 31 January 2019 (or such other date prior to Completion that is acceptable to EY Caribbean), KDC Interim will terminate the engagements with the Transition Clients. 
          
        
        
      
      
        9.7.9
        In artikel 7.1, aanhef en onder e, van de overeenkomst staat:
        
        
          
            Completion is subject to the fulfillment of the following conditions on or prior to the Completion Date, unless EY Caribbean, in its sole discretion, has on or prior to the Completion Date, waived them in writing: 
          
          
            e. Targeted Clients representing an annual assurance revenue of USD [bedrag] (based on signed letters of engagement) and Targeted Clients representing an annual advisory revenue of USD [bedrag] (based on prior year’s revenues or signed letters of engagements), will have engaged or agreed to engage EY Caribbean on terms and conditions acceptable to EY Caribbean. 
          
        
        
      
    
    
      9.8
      Verder bevindt zich in het dossier (dossierstuk 71.07) een document met de titel “Transition matters Feb 4 2019”. Dit is een tabel met aandachtspunten en per aandachtspunt wat daarover besproken is, wie actie moet ondernemen en wat de status is per 4 februari 2019. 
      
    
    
      9.9
      In het dossier bevindt zich ook een aantal arbeidsovereenkomsten. Het betreft 43 arbeidsovereenkomsten (dossierstuk 23.01) tussen EY Accountants B.V. en voormalig werknemers van KPMG. 22 van deze werknemers staan op de lijst van “Transition Employees” die als bijlage E bij de overeenkomst zit. 14 van de 43 arbeidsovereenkomsten hebben een ingangsdatum tussen 1 februari en 15 februari 2019. 
      
    
    
      9.10
      Zoals onder 9.4 vermeld, is het Gerecht van oordeel dat eisers voor, met en na ondertekening van de overeenkomst maatregelen hebben genomen en transacties hebben verricht die bijdragen tot een wijziging in zeggenschap. Deze maatregelen en transacties maakten het eisers mogelijk om beslissende invloed op de doelonderneming uit te oefenen. De doelonderneming is een deel van de klanten en werknemers van KPMG. Zo was er blijkens het “Draft Audit Transition plan EYC 20dec2018” op 20 december 2018 al een grondige analyse gemaakt van klanten van KPMG met als doel te komen tot een per klant passende transitie. Dit doel en dat er over cliënten gezamenlijk informatie is uitgewisseld blijkt ook uit de zin “Keep as many of the clients and staff that we have mutually chosen to be part of the operations of the joint firms.” Uit het “Transition Plan” blijkt dat eind 2018 al gesproken is over het laten overkomen van 15 FTE van KPMG naar Ernst & Young en over hoeveel uren besteed moet worden aan de werkzaamheden door Ernst & Young bij verschillende klanten van KPMG. In de overeenkomsten van 19 januari 2019 is vervolgens afgesproken dat Ernst & Young toegang krijgt tot alle relevante informatie, werknemers en cliënten van KDC om het Transition Plan uit te voeren. Ook is onvoorwaardelijk afgesproken dat KDC Interim haar verbintenissen met de Transition Clients (MCB en CMTC) beëindigt en hen zal laten tekenen bij Ernst & Young na de ondertekening van de overeenkomst. Ook als de completion niet doorgaat omdat niet aan de voorwaarden is voldaan, hebben partijen afgesproken dat de Transition Cliënts en de Transition Employees bij Ernst & Young blijven. Ook hebben partijen afgesproken dat Targeted Clients bewogen worden om verbintenissen aan te gaan met Ernst & Young. Daartoe heeft bijvoorbeeld APC ook daadwerkelijk besloten in de bestuursvergadering van 4 februari 2019. Ten slotte is ook van belang dat in ieder geval 14 voormalig werknemers van KPMG in de periode tussen 1 februari en 15 februari 2019 in dienst zijn getreden bij Ernst & Young. Tot slot acht het Gerecht bij dit oordeel van belang dat partijen in de overeenkomst hebben afgesproken dat Principio en [J] geen nieuwe overeenkomsten met bestaande of nieuwe klanten mogen aangaan voor completion zonder toestemming van Ernst & Young. Ook deze maatregel maakte het eisers mogelijk om beslissende invloed op de doelonderneming uit te oefenen.
      
    
    
      9.11
      Het betoog van eisers dat uit de tekst van artikel 3.1 en 3.2 van de overeenkomst volgt dat geen sprake is van enige overname, leidt het Gerecht niet tot een ander oordeel. Uit die artikelen volgt dat partijen zijn overeengekomen dat geen sprake is van enige overname. Het is echter aan verweerder en vervolgens aan de bestuursrechter om op grond van de beschikbare informatie te beoordelen of sprake is van een totstandkoming van een concentratie. Bij die beoordeling is verweerder niet gehouden aan wat partijen daar onderling over hebben afgesproken.  
      
    
    
      9.12
      Ook het betoog van eisers dat zij zich enkel bereid hebben verklaard om voor MCB en CMTC het boekjaar 2018 te controleren om de aansprakelijkheid van KPMG te beperken, leidt het Gerecht niet tot een ander oordeel. Ook al zou Ernst & Young enkel hiermee beoogd hebben de helpende hand uit te steken aan KPMG, dan nog blijft sprake van maatregelen en transacties die hebben bijgedragen aan een wijziging in zeggenschap. 
      
    
    
      9.13
      Het Gerecht concludeert dat er een concentratie tot stand is gebracht die niet is gemeld. 
      
      
        
          Wordt een marktaandeel van 30% of meer gecreëerd of versterkt?
        
      
      
      10. Eisers voeren aan dat zij de concentratie niet hoefden te melden. Een concentratie hoeft immers pas te worden gemeld als de betrokken ondernemingen daardoor op een of meer relevante markten in Curaçao een marktaandeel van 30% of meer creëren of versterken. Daarvan is in dit geval geen sprake. In de eerste plaats heeft verweerder ten onrechte SOAB, buitenlandse accountantskantoren die hun diensten op Curaçao aanbieden en kleine accountantskantoren die behoren tot een internationaal netwerk bij het bepalen van de relevante markt buiten beschouwing gelaten. In de tweede plaats heeft verweerder de omzet van eisers, de omzet van KPMG en de omzet van de overige aanbieders onjuist vastgesteld. De omzet van eisers is NAf [bedrag] in 2018 en niet NAf [bedrag]. Ten aanzien van de omzet van KPMG geldt ten eerste dat ten onrechte de omzet van de Targeted clients is meegenomen. Ten tweede dat van de door KPMG doorgegeven omzet 10% is afgetrokken voor cliënten in het buitenland. Volgens eisers had verweerder bij gebrek aan concrete cijfers juist het meest behoudende percentage van 5% moeten aftrekken waardoor de omzet van KPMG zou uitkomen op NAf [bedrag] in plaats van NAf [bedrag]. Ten aanzien van de omzet van de overige aanbieders heeft verweerder die in het verweerschrift ten opzichte van de bestreden beschikking ten onrechte en zonder motivering aangepast van NAf [aantal] miljoen naar NAf [bedrag]. Deze aanpassingen leiden alle tot een hoger en onjuist marktaandeel voor eisers. 
      
      11. Deze beroepsgrond slaagt niet. Het Gerecht motiveert dat als volgt.
      
    
    
      11.1
      Artikel 5.2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Lvic bepaalt dat een concentratie voorafgaande aan de totstandbrenging ervan moet worden gemeld bij de FTAC indien de betrokken ondernemingen daardoor op een of meer relevante markten in Curaçao een marktaandeel van 30% of meer creëren of versterken. 
      
    
    
      11.2
      Verweerder heeft allereerst de relevante markt vastgesteld. Verweerder heeft zich daarvoor aangesloten bij de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (97/C 372/03). Verweerder heeft daarbij ook beoordelingen van de Commissie inzake overnames van accountants- en advieskantoren betrokken, alsmede gesprekken met en informatieverzoeken aan Ernst & Young en KPMG. Ook heeft verweerder gesprekken met en informatieverzoeken aan mogelijke concurrenten van Ernst & Young en KPMG betrokken, alsmede gesprekken met en informatieverzoeken aan afnemers van audit- en assurancediensten in Curaçao. Verweerder concludeert dat de meest enge afbakening van de relevante markt is de markt voor audit- en assurantiediensten aan grote Curaçaose ondernemingen verzorgd door Big Four-ondernemingen. In 2018 waren op deze markt Ernst & Young, KPMG, Deloitte en PwC/Grant Thornton actief. Met een ruimere afbakening moeten ook de audit- en assurantiediensten aan middelgrote ondernemingen worden meegenomen. In 2018 waren op deze markt Ernst & Young, KPMG, Deloitte, PwC/Grant Thornton, Baker Tilly en BDO actief. 
      
    
    
      11.3
      Vervolgens heeft verweerder van Ernst & Young, KPMG, Deloitte, PwC/Grant Thornton, Baker Tilly en BDO de netto-omzet van het boekjaar 2018 opgevraagd voor het leveren van audit- en assurantiediensten in Curaçao. Verweerder heeft in het bestreden besluit en in het verweerschrift marktaandelen vastgesteld als wordt uitgegaan van een enge en een ruimere marktafbakening en als wordt uitgegaan van de in eerste instantie hogere en de later aangeleverde lagere omzetgegevens van Ernst & Young. Verder is in het verweerschrift ook steeds aangegeven wat het marktaandeel is van de KPMG Transition Clients en de KPMG Targeted Clients. Het gecombineerde marktaandeel van Ernst & Young met de KPMG Transition Clients en/of Targeted Clients komt volgens verweerder in alle gevallen ruim boven de 30% uit. 
      
    
    
      11.4
      Het Gerecht laat in het midden of moet worden uitgegaan van een enge of een ruimere marktafbakening, of moet worden uitgegaan van de hogere of lagere omzetgegevens van Ernst & Young, of een korting van 5% of 10% op de omzet van KPMG moet worden toegepast en of moet worden uitgegaan van het meenemen van Transition of Targeted Clients of allebei. Ook als uitgegaan wordt van een ruimere marktafbakening, de lagere omzetgegevens van Ernst & Young, een korting op de omzet van KPMG van 5% en alleen van KPMG Transition Clients is sprake van overschrijding van een marktaandeel van 30%. Het Gerecht motiveert dat hierna. 
      
    
    
      11.5
      Het Gerecht volgt eisers niet in hun betoog dat SOAB, buitenlandse accountantskantoren die hun diensten op Curaçao aanbieden en kleine accountantskantoren die behoren tot een internationaal netwerk door verweerder betrokken hadden moeten worden bij het bepalen van de relevante markt. Naar het oordeel van het Gerecht vormen deze kantoren geen alternatief voor Curaçaose middelgrote en grote ondernemingen om naar over te stappen. In de eerste plaats is daartoe relevant dat in de door Ernst & Young, KPMG, Deloitte, PwC/Grant Thornton, Baker Tilly en BDO afgelegde verklaringen deze opties niet worden genoemd als concurrenten. Verder geldt dat SOAB haar diensten alleen aan de overheid en overheid gerelateerde instanties mag verlenen. Ten aanzien van de buitenlandse kantoren volgt het Gerecht ook het argument van verweerder dat buitenlandse kantoren significant duurder zijn vanwege de reis- en verblijfskosten, terwijl de beschikbare accountantskantoren op Curaçao eenzelfde niveau van dienstverlening kunnen leveren. De omstandigheid dat er op Curaçao ondernemingen zijn aan te wijzen - zoals eisers hebben gedaan in hun processtukken - die hun jaarrekeningen door buiten Curaçao gevestigde accountants laten controleren, leidt het Gerecht niet tot een ander oordeel. De door eisers in dat kader genoemde ondernemingen maken allen deel uit van grotere internationale concerns en zijn dus geen Curaçaose middelgrote of grote bedrijven. Dat de boeken van deze lokale vestigingen door buitenlandse accountantskantoren worden gecontroleerd is te verklaren vanuit mogelijke contracten die met deze accountantskantoren door het internationale concern zijn gesloten. Ter zitting hebben eisers nog gewezen op Aqualectra als Curaçaose onderneming die ook gebruik maakt van een buitenlands accountantskantoor. Het Gerecht laat deze verwijzing van eisers buiten beschouwing. Zij hebben dit niet nader onderbouwd en het had op de weg van eisers gelegen om dat in een eerdere fase van de procedure dan op de zitting te doen. 
      
    
    
      11.6
      Verweerder heeft uitgaande van de ruimere marktafbakening en de lagere omzetgegevens van eisers de volgende tabel in het verweerschrift opgenomen:
      
      
        Tabel 1:
      
      
        
          
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Marktpartij
                
              
              
                
                  Omzet (NAf)
                
              
              
                
                  Omzet (NAf)
                
              
              
                
                  Marktaandeel
                
              
              
                
                  Marktaandeel
                
              
            
            
              
                
                  EY
                
              
              
                [bedrag]
              
              
                
              
              
                [aantal]%
              
              
                
              
            
            
              
                
                  KPMG
                
              
              
                [bedrag]
              
              
                
              
              
                [aantal]%
              
              
                
              
            
            
              
                
                  KPMG
                
                
                  Transition
                
              
              
                
              
              
                [bedrag]
              
              
                
              
              
                [aantal]%
              
            
            
              
                
                  KPMG
                
                
                  Targeted
                
              
              
                
              
              
                [bedrag]
              
              
                
              
              
                [aantal]%
              
            
            
              
                
                  Overig
                
              
              
                [bedrag]
              
              
                
              
              
                [aantal]%
              
              
                
              
            
            
              
                
                  Totaal
                
              
              
                [bedrag]
              
              
                
              
              
                100%
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        Eisers hebben naar aanleiding van hun beroepsgronden over hun omzet, de omzet van KPMG en de omzet van de overige marktpartijen daar de volgende tabel tegenover gezet. 
      
      
      
        [Tabel 2]
      
      
    
    
      11.7
      Ten aanzien van de omzet van de overige marktpartijen heeft verweerder het bedrag van NAf [bedrag]  in het verweerschrift onderbouwd onder verwijzing naar de dossierstukken 52 (omzetgegevens Baker Tilly), dossierstuk 48 (omzetgegevens Deloitte), dossierstuk 51 (omzetgegevens Grant Thornton) en dossierstuk 50.2 (omzetgegevens BDO). Ten aanzien van deze dossierstukken heeft het Gerecht bij uitspraak van 6 april 2023 bepaald dat kennisname hiervan in de bodemprocedure is voorbehouden aan het Gerecht. 
      
    
    
      11.8
      Het Gerecht heeft kennisgenomen van de inhoud van deze dossierstukken. Het Gerecht stelt vast dat het totaal van de door de overige marktpartijen opgegeven omzet NAf [bedrag] bedraagt. Ook als het Gerecht eisers volgt in hun berekening van de omzet van KPMG van NAf [bedrag] is het marktaandeel van Ernst & Young uitgaande van de lagere omzetcijfers en alleen de Transition Clients meer dan 30%. In de tabel hierna heeft het Gerecht dit voor het overzicht verwerkt. 
      
      
        [Tabel 3]
      
      
    
    
      11.9
      Eisers hebben zich in hun beroepschrift op het standpunt gesteld dat appels met peren worden vergeleken, omdat de door de overige marktpartijen opgegeven cijfers niet allemaal zien op dezelfde periode. Sommige zien op het kalenderjaar 2018, andere op een boekjaar dat niet gelijk loopt. Verweerder heeft toegelicht waarom hij cijfers over het boekjaar en niet over het kalenderjaar heeft opgevraagd. Informatie over het boekjaar dient in ieder geval beschikbaar te zijn bij de bevraagde ondernemingen, die informatie wordt ook gebruikt voor de vaststelling van de jaarrekening en dus doorgaans gecontroleerd en de boekjaaromzet is voor verweerder verifieerbaar op basis van de jaarrekeningen. Nadeel van de boekjaarbenadering is dat de boekjaren per marktpartij inderdaad kunnen verschillen: een boekjaar gelijk aan het kalenderjaar of een gebroken boekjaar. Volgens verweerder wegen de voordelen van betrouwbaarheid en verifieerbaarheid op tegen dit nadeel. Daarbij is voor verweerder van belang geweest dat de benadering van verweerder in het voordeel van Ernst & Young is. De omzet die concurrenten van eisers begin 2019 hebben behaald aan overgestapte KPMG-klanten is meegenomen in deze cijfers. Dat verhoogt de omzet en het marktaandeel van deze concurrenten ten opzichte van eisers en KPMG. Het Gerecht volgt deze door verweerder gegeven toelichting. Het standpunt van eisers in hun beroepschrift leidt het Gerecht dus niet tot een ander oordeel.  
      
    
    
      11.10
      De conclusie is dus dat de betrokken ondernemingen door de concentratie een marktaandeel van 30% of meer creëren of versterken en dus had de concentratie moeten worden gemeld.
      
      
        
          Is de overtreding terecht aan eisers toegerekend?
        
      
      
      12. Eisers voeren aan dat de boete ten onrechte aan hen is opgelegd. Zij hebben de overtreding niet begaan, zij zijn niet direct betrokken en de overtreding kan hen ook niet worden toegerekend. Om de overtreding aan eisers toe te kunnen rekenen moet verweerder aantonen dat zij daadwerkelijk beslissende invloed hebben uitgeoefend. Dat heeft verweerder niet gedaan. 
      
      13. Deze beroepsgrond slaagt niet. Het Gerecht motiveert dat als volgt. 
      
    
    
      13.1
      Artikel 7.2, eerste lid, van de Lvic bepaalt dat ingeval van overtreding van artikel 5.2, eerste lid, de FTAC de rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste NAf 1 miljoen of, indien dat meer is, ten hoogste 1% van de omzet. 
      
    
    
      13.2
      Onder verwijzing naar de uitspraak van het Hof van 6 oktober 2021 (C-882/19, ECLI:EU:C:2021:800) overweegt het Gerecht dat entiteiten waaruit een economische eenheid op het moment van de mededingingsrechtelijke inbreuk bestaat, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor die inbreuk. Naar het oordeel van het Gerecht volgt verder uit deze uitspraak dat dit ook geldt in de context van het opleggen van een boete. Uit deze uitspraak volgt verder dat de economische, organisatorische en juridische banden tussen de verschillende juridische entiteiten mede bepalend zijn voor het bestaan van een economische eenheid. 
      
    
    
      13.3
      Eisers maken naar het oordeel van het Gerecht deel uit van een economische eenheid, namelijk Ernst & Young Dutch Caribbean. Daarvoor zijn de volgende economische, organisatorische en juridische banden van belang. 
      
    
    
      13.4
      Eiseres sub 1 fungeert als een stille (kosten-)partner van onder andere eiseres sub 2. Ernst & Young Dutch Caribbean maakt als “member firm” deel uit van eiseres sub 3. Uit de zich in het dossier bevindende “Memorandum of Association” en de “Regulations” blijkt dat eiseres sub 3 beslissende invloed uitoefent op onder andere eiseres sub 1 en 2. Zo is eiseres sub 3 de central governance body van de EY-entiteiten in de Caribbean en bepaalt zij de visie, strategie, het business plan, de doelen en de marktbenadering van Ernst & Young in de Caribbean. Eiseressen sub 1 en 2 moeten zich houden aan de Regulations van eiseres sub 3. Eiseres sub 3 is ook verweven met eiseres sub 1 en 2 als het gaat om managementposities. Zo is de heer [A] managing partner van eiseres sub 1 en 2 en onderdeel van het executive committee van eiseres sub 3. Ook uit de zich in het dossier bevindende “overeenkomst openbare vennootschap Ernst & Young Accountants” volgt dat voorafgaande goedkeuring nodig is van eiseres sub 1 en 3 voor beslissingen van eiseres sub 2. 
      
    
    
      13.5
      De concentratie is door geen van de drie eisers gemeld. Omdat de entiteiten eiseres sub 1, 2 en 3 alle deel uitmaken van de economische eenheid Ernst & Young Dutch Caribbean kan aan alle drie de eisers een boete worden opgelegd.
      
    
    
      13.6
      Daar komt bij dat verweerder terecht heeft geoordeeld dat eisers alle drie individueel hebben bijgedragen aan de overtreding. Eiseres sub 3 heeft de overeenkomst ondertekend. Gelet op artikel 5 van de hiervoor genoemde “overeenkomst openbare vennootschap Ernst & Young Accountants” zal eiseres sub 1 hiervoor toestemming hebben moeten geven. Eiseres sub 2 was direct betrokken omdat een tweetal partners van KPMG als partner zou toetreden tot eiseres sub 2. 
      
      
        
          Wat vindt het Gerecht van de procedurele argumenten van eisers?
        
      
      
      14. Eisers voeren aan dat verweerder niet binnen de in artikel 7.12 van de Lvic gestelde termijn van zes maanden na dagtekening van het rapport heeft beslist over het opleggen van een boete. Eiseres laten het aan het oordeel van het Gerecht wat de consequenties moeten zijn van het overschrijden van deze wettelijke termijn. 
      
      15. Deze beroepsgrond slaagt niet. Het Gerecht motiveert dat als volgt. 
      
    
    
      15.1
      Artikel 7.12 van de Lvic bepaalt dat de FTAC binnen zes maanden na dagtekening van het rapport beslist omtrent het opleggen van een bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 7.11, eerste lid, van de Lvic. Daarin staat kort gezegd dat de FTAC een rapport doet opmaken als de FTAC na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding is begaan en dat daarvoor een bestuurlijke boete dient te worden opgelegd. Het Gerecht stelt vast dat artikel 7.11 de overtreding van artikel 5.2, eerste lid, van de Lvic niet wordt genoemd. Gelet op de systematiek van de Lvic gaat het Gerecht ervan uit dat ook ingeval van overtreding van artikel 5.2, eerste lid, een rapport als bedoeld in artikel 7.11, eerste lid, moet worden opgemaakt. 
      
    
    
      15.2
      Het Gerecht stelt vast dat het rapport in deze zaak dateert van 3 december 2020. Het Gerecht stelt verder vast dat verweerder tijdens de bestuursvergadering van 1 juni 2021 heeft beslist tot oplegging van een sanctie. In de bestreden beschikking van 15 juni 2021 staat in de inleiding dat de FTAC in deze beschikking heeft besloten over het opleggen van een boete op basis van het rapport en de door eisers daartegen ingediende zienswijze. 
    
    
      15.3
      Naar het oordeel van het Gerecht moet 15 juni 2021 worden aangemerkt als datum waarop is beslist tot het opleggen van een bestuurlijke boete. In de bestreden beschikking van 15 juni 2021 staat met zoveel woorden dat daarin wordt beslist tot het opleggen van een boete en de hoogte van die boete. Weliswaar blijkt uit de notulen van de bestuursvergadering van 1 juni 2021 dat is beslist tot oplegging van een sanctie, maar daaruit blijkt niet dat het gaat om een boete en evenmin wat de hoogte daarvan is. Verweerder heeft gelet op de wettelijke termijn van zes maanden na dagtekening van het rapport te laat beslist tot oplegging van een boete. 
      
    
    
      15.4
      Het Gerecht volstaat met de vaststelling van deze gang van zaken en verbindt daar verder geen consequenties aan. Daartoe is in de eerste plaats van belang dat de Lvic aan deze overschrijding geen consequenties verbindt. In de tweede plaats is het geringe aantal dagen waarmee de termijn is overschreden van belang. En in de derde plaats de door verweerder gestelde en door eisers niet weersproken omstandigheid dat tussen 1 juni en 11 juni 2021 overleg heeft plaatsgevonden tussen partijen om tot een oplossing te komen. Dat overleg heeft volgens verweerder plaatsgevonden naar aanleiding van een verzoek van de advocaat van eisers tijdens de hoorzitting om publiciteit voor de zaak te voorkomen. 
      
      16. Eisers voeren aan dat zij zich niet goed hebben kunnen verdedigen tegen het verwijt dat zij de meldplicht hebben overtreden. Meer in het bijzonder hebben eisers onvoldoende kunnen reageren op het overschrijden van de marktaandeeldrempel. Weliswaar zijn stukken daaromtrent verstrekt aan eisers, maar de belangrijke passages zijn nagenoeg volledig onzichtbaar gemaakt. Dit is in strijd met artikel 6 EVRM. 
      
      17. Deze beroepsgrond slaagt niet. Het Gerecht motiveert dat als volgt. 
      
    
    
      17.1
      Zoals hiervoor al is overwogen, heeft het Gerecht bij uitspraak van 6 april 2023 bepaald dat kennisname van onder andere de omzetgegevens van de overige marktpartijen in de bodemprocedure is voorbehouden aan het Gerecht. Deze beslissing is genomen op basis van een wettelijke bepaling, artikel 24, in de Lar die met voldoende waarborgen is omkleed. Daar komt bij dat de gemachtigde van verweerder bij email van 26 oktober 2021 heeft bericht dat verweerder bereid is om (uitsluitend) de advocaten van eisers inzage te geven in bepaalde bedrijfsvertrouwelijke inlichtingen uit het dossier. De advocaten van eisers hebben daarvan geen gebruik gemaakt. 
      
    
    
      17.2
      Onder deze omstandigheden is van strijd met artikel 6 EVRM geen sprake. 
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    18. De beroepsgronden van eisers slagen niet. Het Gerecht ziet geen aanleiding om de hoogte van de boete te beoordelen. Eiseres hebben geen beroepsgronden daarover aangevoerd. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de opgelegde boete in stand blijft. 
    
    19. Voor een proceskostenveroordeling ziet het Gerecht geen aanleiding. 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      - verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Aldus vastgesteld door mr. drs. S. Lanshage, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2023, in tegenwoordigheid van mr. M.F.G. Maes, griffier.
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze beslissing staat hoger beroep open binnen zes weken na de dag van kennisgeving van de uitspraak.