ECLI:NL:RBNHO:2023:5118, Rechtbank Noord-Holland, 07-06-2023, C/15/339120 / KG ZA 23-208
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2023-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: JP Schilder legt aan haar vordering – samengevat – ten grondslag dat zij zich verzet tegen de onredelijke benadeling door HHNK, omdat de opdracht die nu wordt gegund aan een ander deel uitmaakt van de Overeenkomst met JP Schilder. Gunning van de opdracht die onderdeel is van de Overeenkomst is een tekortkoming in de nakoming daarvan door HHNK en is bovendien onrechtmatig jegens JP Schilder/

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Handel, Kanton en Insolventie
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/339120 / KG ZA 23-208
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 juni 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        J.P. SCHILDER B.V.,
      gevestigd te Ursem,
      eiseres,
      advocaat mr. M.Ch. Pinto te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER,
      zetelend te Heerhugowaard,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.F. Warringa te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna JP Schilder en HHNK genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de uitgebrachte dagvaarding van 2 mei 2023 met 15 producties
        
        
          de e-mail van 26 mei 2023 van HHNK met 5 producties
        
        
          de e-mail van 30 mei 2023 van HHNK met 8 producties
        
        
          de mondelinge behandeling van 31 mei 2023
        
        
          de pleitaantekeningen van JP Schilder
        
        
          de spreekaantekeningen van HHNK.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Na uitroeping van de zaak zijn verschenen:
      
        
          
            [A.], directeur van JP Schilder
        
        
          
            [B.], projectleider en bedrijfsleider van JP Schilder
        
        
          mr. Pinto voornoemd
        
        
          
            [C.], afdelingshoofd van het ingenieursbureau van HHNK
        
        
          
            [D.], civieltechnisch adviseur van het ingenieursbureau van HHNK
        
        
          mr. Warringa voornoemd
        
        
          mr. I.J.M.I. Souren, kantoorgenoot van mr. Warringa.
        
      
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Partijen hebben op 16 maart 2022 een overeenkomst van aanneming gesloten voor Natuurontwikkeling en Vaargeulonderhoud Amstelmeer (hierna: de Overeenkomst), op welke overeenkomst van toepassing zijn verklaard de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012).
      
    
    
      2.2.
      Bij aangetekende brief van 1 december 2022 heeft HHNK de Overeenkomst met JP Schilder beëindigd op basis van de UAV-2012, paragraaf 47 lid 4 wegens exorbitant hoge prijsstijgingen.
      
    
    
      2.3.
      Bij e-mail van 3 februari 2023 heeft JP Schilder onder meer het volgende aan HHNK geschreven:
      
      
        
          (…)
        
        
          Op d.d. 23-01-2023 hebben wij een gesprek gehad over de situatie op het project Amstelmeer.
        
        
          (…)
        
        
          Dit over de vanuit HHNK ontvangen brieven d.d. 1-12-2022 en 8-12-2022 waarin staat dat de beslissing is genomen het project te beëindigen. Dit op basis van de exorbitante prijsstijgingen; financiële onzekerheid en beheersbaarheid van de overeenkomst met ook de subsidiëring.
        
        
          (…)
        
        
          JPS geeft aan dat als dit echt de keuze van HHNK is/blijft (werk in onvoltooide staat beëindiging) er een vergoeding aan JPS aan de orde zal moeten zijn. (omzet/ winstderving ; inzet personeel en materieel niet mogelijk e.d.) Hierover heeft JPS ook navraag gedaan bij een extern adviseur.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.4.
      Bij aankondiging van een opdracht van 21 februari 2023 heeft HHNK een aanbesteding uitgeschreven voor ‘Leverantie waterbouwsteen’, op welke aanbesteding JP Schilder (tijdig) heeft ingeschreven.
      
    
    
      2.5.
      Bij e-mail van 5 april 2023 heeft HHNK onder meer het volgende aan JP Schilder medegedeeld:
      
      
        
          (…)
        
        
          Uw onderneming heeft ingeschreven op onderstaande aanbesteding. Na beoordeling van uw inschrijving laat Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier weten dat de keus 
        
        
          niet op uw onderneming is gevallen.
        
        
          (…)
        
        
          Wanneer u bezwaar heeft tegen deze voorgenomen gunning, heeft u zeven kalenderdagen de gelegenheid om daartegen rechtsmiddelen in te roepen.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van 20 april 2023 heeft (de advocaat van) JP Schilder aan HHNK medegedeeld dat JP Schilder zich niet kan verenigen met de voorlopige gunningsbeslissing van 5 april 2023 en heeft zij HHNK erop gewezen dat de wettelijke bezwaartermijn van 20 dagen niet in acht was genomen.
      
    
    
      2.7.
      HHNK heeft bij brieven van 10 mei 2023 aan JP Schilder en aan de inschrijver aan wie de opdracht gegund is de gunningsbeslissing van 5 april 2023 ingetrokken en bij brieven van diezelfde datum een nieuwe gunningsbeslissing genomen waarin een bezwaartermijn van 20 kalenderdagen is opgenomen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      JP Schilder vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
      1. gedaagde te verbieden de opdracht inzake leverantie van waterbouwsteen (opnieuw) te gunnen en een overeenkomst te sluiten met betrekking tot die opdracht;
      
      2. gedaagde te gebieden de aanbestedingsprocedure van de opdracht inzake leverantie van waterbouwsteen te staken en gestaakt te houden;
      
      3. gedaagde te verbieden (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst die betrekking heeft op de opdracht inzake leverantie van waterbouwsteen totdat in een bodemprocedure is beslist over rechtmatigheid van de gesloten overeenkomst;
      
      4. iedere andere passende voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden acht;
      
      5. te bepalen dat, indien gedaagde geen gevolg geeft aan het dictum, hij een dwangsom verbeurt jegens eiseres groot € 5.000,- per kalenderdag over alle kalenderdagen (weekenden en feestdagen niet uitgezonderd), met een maximum van€ 1.000.000,-;
      
      6. gedaagde te veroordelen in de kosten voor deze procedure gevallen aan de zijde van eiseres waaronder begrepen de kosten voor juridische bijstand, een en ander te vermeerderen met de nakosten;
      
    
    
      3.2.
      JP Schilder legt aan haar vordering – samengevat – ten grondslag dat zij zich verzet tegen de onredelijke benadeling door HHNK, omdat de opdracht die nu wordt gegund aan een ander deel uitmaakt van de Overeenkomst met JP Schilder. Gunning van de opdracht die onderdeel is van de Overeenkomst is een tekortkoming in de nakoming daarvan door HHNK en is bovendien onrechtmatig jegens JP Schilder. Het staat HHNK daarom niet vrij de opdracht te gunnen aan een ander dan JP Schilder. Een beroep op rechtsverwerking op basis van een met inschrijving gegeven akkoord op de aanbesteding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in dit geval onaanvaardbaar. Dat akkoord is niet relevant, omdat JP Schilder een probleem heeft met het voorwerp van de aanbestedingsprocedure. De opdracht die het voorwerp is van de aanbestedingsprocedure is reeds onderdeel van de Overeenkomst tussen HHNK en JP Schilder en mag niet aan een derde worden vergeven. Omdat HHNK niet de wettelijke opschortende termijn in acht heeft genomen, is de overeenkomst die zij met de derde heeft gesloten in strijd met het bepaalde in artikel 2.127 Aw 2012. Dat maakt de gesloten overeenkomst vernietigbaar, aldus JP Schilder.
      
      
    
    
      3.3.
      HHNK voert tot zijn verweer – samengevat – aan dat de bezwaren van JP Schilder in de kern niet zien op een aanbestedingsgeschil maar op een bouwgeschil uit hoofde van de Overeenkomst. Op grond van § 47 lid 4 UAV-2012 mocht HHNK ervoor kiezen om het werk te beëindigen, waartoe hij ook is overgegaan. JP Schilder heeft op grond daarvan al recht op een beëindigingsvergoeding, met (indien zij in de bodemprocedure in het gelijk mocht worden gesteld) eventueel een aanvullende schadevergoeding. Díe overeenkomst ligt in het onderhavige kort geding echter niet voor. JP Schilder heeft vervolgens zonder protest, klacht of vragen ingeschreven op de latere aanbesteding door HHNK. Nu JP Schilder zich door inschrijving onvoorwaardelijk akkoord heeft verklaard met de in de Inschrijvingsleidraad beschreven aanbestedingsprocedure, heeft zij haar rechten verwerkt om in het onderhavige kort geding op te komen tegen het voorwerp van de aanbesteding. Na herstel van de formaliteiten is inmiddels sprake van een deugdelijke gunningsbeslissing. Ook het inhoudelijke standpunt van JP Schilder dat HHNK deze opdracht niet in de markt zou mogen zetten omdat sprake zou zijn van een lopende overeenkomst met JP Schilder gaat niet op, omdat JP Schilder daarmee miskent dat HHNK de Overeenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd bij brief van 1 december 2022. Het oordeel over een eventueel aan JP Schilder toekomende schadevergoeding op grond van die beëindiging door HHNK is aan de bodemrechter, maar vormt geen grondslag om tot toewijzing van de vorderingen in het onderhavige kort geding over te gaan, aldus nog steeds HHNK. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Uit het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93) volgt dat dat van een gegadigde in een aanbesteding een proactieve houding mag worden verwacht. Zo wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd. Daarmee wordt daarnaast bereikt dat eventuele gebreken in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Op deze wijze is niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van de (andere) gegadigden en inschrijvers omdat daarmee bijvoorbeeld voorkomen wordt dat kosten worden gemaakt voor een aanbestedingsprocedure die niet aan de eisen voldoet. Het tijdstip waarop over een bepaald aspect van een aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid die de gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen mee dat hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure. Datzelfde geldt voor een inschrijver op de aanbesteding op grond van het leerstuk van rechtsverwerking.
      
    
    
      4.2.
      Anders dan JP Schilder heeft betoogd, volgt uit het Grossmann-arrest niet dat de vereiste proactieve houding níet zou gelden voor het voorwerp van de aanbesteding en dat volgt ook niet uit de door JP Schilder ter zitting genoemde jurisprudentie. Daaruit kan hooguit worden afgeleid dat de vereiste proactieve houding niet betekent dat in alle gevallen niet meer tegen een gunningsbesluit kan worden opgekomen als de eventuele gebreken in de aanbestedingsprocedure niet eerder kenbaar zijn gemaakt.
      
      
    
    
      4.3.
      In dit geval is de voorzieningenrechter van oordeel dat JP Schilder haar recht om op te komen tegen het voorwerp van de aanbestedingsprocedure door in te schrijven heeft verwerkt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat JP Schilder er vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure mee bekend was dat het voorwerp van de aanbesteding deel uitmaakte van de overeenkomst die HHNK bij brief van 1 december 2022 (zie hierboven in 2.2) had beëindigd, en dat zij zich door in te schrijven op de aanbesteding (niettemin) akkoord heeft verklaard met de in de inschrijvingsleidraad beschreven aanbestedingsprocedure. Aangezien JP Schilder haar bezwaar tegen de aanbestedingsprocedure toen niet aan HHNK kenbaar heeft gemaakt, mocht HHNK er gerechtvaardigd op vertrouwen dat het geschil tussen partijen over de beëindiging van de overeenkomst buiten de aanbestedingsprocedure zou worden afgewikkeld. Dat geldt te meer omdat JP Schilder blijkens het door haarzelf opgemaakte verslag van de bespreking tussen partijen op 23 januari 2023 (zie 2.3) zélf had aangegeven “(…) dat als dit echt de keuze van HHNK is/blijft (werk in onvoltooide staat beëindiging) er een vergoeding aan JPS aan de orde zal moeten zijn”, zoals ook volgt uit de toepasselijke UAV-2012 waarop HHNK de beëindiging heeft gegrond. Onder die omstandigheden kan JP Schilder nu in redelijkheid niet meer opkomen tegen het gunningsbesluit op grond van het feit dat de Overeenkomst tussen partijen niet rechtsgeldig zou zijn beëindigd en de aanbesteding daarom een voorwerp bestrijkt waarvoor HHNK een lopende overeenkomst met JP Schilder heeft. Dat leidt ertoe dat de vordering reeds om die reden dient te worden afgewezen.
      
    
    
      4.4.
      Voor de volledigheid voegt de voorzieningenrechter hier nog aan toe dat als de bodemrechter tot het oordeel komt dat HHNK de Overeenkomst niet mócht beëindigen  wegens de gestegen prijzen, dit niet tot gevolg heeft dat de overeenkomst nog geldend is, maar hooguit dat HHNK schadeplichtig is jegens JP Schilder wegens onrechtmatige beëindiging, dan wel toerekenbare tekortkoming. Dat vloeit voort uit de algemene contractsvrijheid van partijen. Weliswaar zal het eenzijdig verbreken van de Overeenkomst tussen partijen door HHNK in de daartoe reeds aanhangig gemaakte bodemprocedure dus (kunnen) leiden tot een verplichting tot betaling van schadevergoeding door HHNK aan JP Schilder, en is het – zoals JP Schilder ook in de onderhavige procedure heeft betoogd – dan de vraag of HHNK ‘onder de streep’ wel gebaat zal zijn bij haar keuze om die eerdere overeenkomst vroegtijdig te beëindigen. Maar dat laatste staat dus niet in de weg aan het uitschrijven van een nieuwe aanbesteding.
      
    
    
      4.5.
      Dat HHNK in haar oorspronkelijke gunningsbeslissing niet de wettelijk vereiste termijn heeft opgenomen, kan het voorgaande niet anders maken. Dat heeft HHNK immers hersteld met de intrekking van de oude en het nemen van een nieuwe gunningsbeslissing. Met HHNK is de voorzieningenrechter van oordeel dat daarmee inmiddels sprake is van een deugdelijke gunningsbeslissing. Dat het bezwaar van JP Schilder tegen die beslissing (de door haar uitgebrachte dagvaarding van 2 mei 2023) dateert van vóór het ingaan van de nieuwe bezwaartermijn maakt nog niet dat JP Schilder – zoals HHNK ter zitting heeft aangevoerd – daarmee niet ‘tijdig’ bezwaar heeft gemaakt. De ratio van een dergelijke termijn is immers dat er daarmee een einddatum is voor de periode waarin inschrijvers hun bezwaren tegen een aanbesteding kenbaar kunnen maken. Niet in geschil is dat JP Schilder haar bezwaren ruimschoots vóór het verstrijken van de door HHNK gestelde (nieuwe) termijn heeft ingediend.
      
    
    
      4.6.
      Hetgeen partijen overigens aan hun wederzijdse standpunten ten grondslag hebben gelegd, kan het voorgaande niet anders maken en behoeft om die reden geen bespreking.
      
    
    
      4.7.
      JP Schilder zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HHNK worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	676,00
      - salaris advocaat		1.079,00
      Totaal	€ 	1.755,00
      
    
    
      4.8.
      Volgens vaste rechtspraak (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. De nakosten zullen daarom niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling worden vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt JP Schilder in de proceskosten, aan de zijde van HHNK tot op heden begroot op € 1.755,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.M.P. Langeveld op 7 juni 2023.
      
    
  
  
    Conc.: 936
    
    Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat. 
    
    Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.