ECLI:NL:HR:2004:AO1830, Hoge Raad, 24-02-2004, 01133/03
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2004-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 1. Verband tussen bewijsverkrijging en mogelijk onrechtmatig handelen politie.
        2. Eisen aan verweer ex art. 359a Sv.
        Ad 1. Ambtshalve wegens inbraken bekende verdachte wordt om 2.30 uur door agenten aangesproken, maar gaat er vandoor. Hij wordt bij zijn schouder gepakt en losgelaten zodra hij stilstaat. Op de vraag of hij inbrekerswerktuigen bij zich heeft geeft hij zijn jas aan de agenten en gooit hij zijn heuptasje op de grond. Hierin worden inbrekerswerktuigen aangetroffen. HR laat in het midden of het bij de schouder vastpakken een (onrechtmatige) aanhouding oplevert, nu niet gezegd kan worden dat het bewijsmateriaal rechtstreeks ten gevolge van de gestelde onrechtmatige aanhouding is verkregen. Ad 2. Naast verzoek tot oplegging van een straf gelijk aan het voorarrest voert de raadsman aan “Ik wijs er voorts op dat verdachte niet binnen 6 uur is verhoord door de politie. Dit dient in de strafmaat mee te wegen.” Aldus is niet een behoorlijk gemotiveerd verweer gevoerd daartoe strekkende dat met toepassing van art. 359a Sv strafvermindering dient te worden toegepast.

24 februari 2004
      Strafkamer
      nr. 01133/03
      SG/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 januari 2003, nummer 20/005021-02, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Breda van 18 april 2002 - de verdachte ter zake van 1. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" en 2. "overtreding van het bepaalde bij artikel 46, lid 1, van de APV Tilburg 1997" veroordeeld ten aanzien van 1. tot drie dagen gevangenisstraf en ten aanzien van 2. tot één week hechtenis met verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Oisterwijk, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
    
    3. Beoordeling van het eerste en het tweede middel
    
    3.1. De middelen richten zich tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat de aanhouding van de verdachte onrechtmatig was. 
    
    
      3.2. Ten laste van de verdachte is, voorzover hier van belang, bewezen verklaard dat:
      "hij op 29 september 2001, op een tijdstip tussen 22.00 uur en 6.00 uur (te weten 2.30 uur) te Tilburg op de weg, de Willem II-straat, bij zich heeft gehad een schroevendraaier en een paar chirurgenhandschoenen en een vijl en twee zakmessen en een zaklamp, die er toe kunnen dienen zich onrechtmatig de toegang tot een gebouw of erf te verschaffen, onrechtmatig sluitingen te openen/verbreken, diefstal door middel van braak/verbreking te vergemakkelijken of het maken van sporen te voorkomen."
    
    
    3.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aldaar aangevoerd:
    
    
      "Met betrekking tot feit 2 meen ik dat de aanhouding onrechtmatig is geweest. De politieagenten kenden [verdachte]. Zijn identiteit was bekend. Het gesprekje dat de politieagenten met hem wilden voeren was dan ook nergens voor nodig. [Verdachte] is toen weggegaan, met versnelde pas. Mijn cliënt was toen nog geen verdachte! Agent Van Raak is hem achterna gegaan en pakte hem beet. Hiertoe had verbalisant Van Baak geen bevoegdheid. Er is geen sprake van staande houden ex artikel 52 van het Wetboek van Strafvordering. Zijn identiteit was immers bekend. Er is geen aanleiding geweest voor aanhouding op heterdaad. Er was namelijk geen redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit.
      Het door de advocaat (de Hoge Raad leest: Advocaat-Generaal) aangehaalde plastic-tasje-arrest, NJ 1982, 258, verschilt in zoverre van deze zaak dat er bij voornoemd arrest geen sprake was van enig fysiek optreden van een politieagent. In deze zaak is dit wel het geval. Door [verdachte] beet te pakken heeft verbalisant Van Raak een aanhouding verricht. Deze aanhouding is onrechtmatig, met als gevolg dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs en vrijspraak dient te volgen voor feit 2."
    
    
    
      3.4. Het Hof heeft dat verweer als volgt verworpen:
      "De verbalisanten hebben verklaard dat zij verdachte in een portiek van de Willem II-straat te Tilburg hebben aangetroffen en dat zij verdachte hebben aangesproken omdat hij bij hen ambtshalve bekend was wegens het plegen van inbraken. Tevens was het 2.30 uur 's nachts en verbalisanten wisten dat verdachte niet in die buurt woonde. Toen verdachte na het aanspreken door de agenten met versnelde pas er vandoor ging zijn verbalisanten achter verdachte aangerend en is verdachte door verbalisant Van Raak heel even bij de schouder vastgepakt en - toen hij stilstond - gelijk weer losgelaten, waarna verdachte is gevraagd of hij inbrekerswerktuigen bij zich had.
       Vervolgens heeft verdachte de verbalisanten vrijwillig zijn jas en heuptasje gegeven en tegen verbalisanten gezegd dat zij zelf maar moesten kijken. Naar het oordeel van het hof heeft verdachte derhalve vrijwillig zijn spullen afgegeven. Pas nadat de verbalisanten het inbrekerstuig hadden aangetroffen is verdachte aangehouden op grond van overtreding van artikel 46 van de APV Tilburg. Van een onrechtmatige aanhouding is derhalve geen sprake geweest."
    
    
    3.5. Bovengenoemd verweer berust daarop dat de verdachte op een eerder moment dan door het Hof is aangenomen, te weten direct nadat hij was weggerend, is aangehouden en dat die aanhouding onrechtmatig was omdat toen nog geen sprake was van een verdenking in de zin van art. 27 Sv. Dat heeft, aldus de raadsman, tot gevolg dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs zodat vrijspraak van feit 2 dient te volgen.
    
    3.6. Daargelaten of een aanhouding op dat eerdere moment onrechtmatig zou zijn geweest, kan de juistheid van de grondslag van dat verweer in het midden blijven. Immers, in geval van onrechtmatig optreden door de politie kan bewijsuitsluiting slechts aan de orde komen indien het desbetreffende bewijsmateriaal door dat onrechtmatige optreden is verkregen. In aanmerking genomen enerzijds dat de raadsman op dat punt niets heeft aangevoerd en anderzijds dat, naar het Hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld, de verdachte - nadat hem was gevraagd of hij inbrekerswerktuigen bij zich had - zijn jas heeft uitgedaan en aan een van de verbalisanten heeft gegeven en zijn heuptasje op de grond heeft gegooid, daarbij zeggende: "Kijk maar, ik heb niets bij me" (bij welk aldus door de verdachte toegestane onderzoek de in de bewezenverklaring bedoelde voorwerpen in die jas, onderscheidenlijk dat tasje zijn aangetroffen), kan niet worden gezegd dat het bewijsmateriaal rechtstreeks ten gevolge van de gestelde onrechtmatige aanhouding is verkregen. 
    
    3.7. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.
    
    4. Beoordeling van het derde middel
    
    4.1. Het middel strekt ten betoge dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer om toepassing te geven aan art. 359a, eerste lid onder a, Sv.
    
    
      4.2. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman het woord tot verdediging gevoerd. Daarbij heeft hij zich met betrekking tot het eerste feit gerefereerd aan het oordeel van het Hof en ten aanzien van het tweede feit betoogd dat de aanhouding van de verdachte onrechtmatig is geweest. Vervolgens vermeldt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep: 
      "Ik vraag om een straf voor feit 1 van 2 dagen gevangenisstraf. Dit is de tijd dat verdachte in voorarrest heeft gezeten.
      Ik wijs er voorts op dat verdachte niet binnen 6 uur is verhoord door de politie. Dit dient in de strafmaat mee te wegen." 
    
    
    4.3. Aldus is niet een behoorlijk gemotiveerd verweer gevoerd daartoe strekkende dat met toepassing van art. 359a Sv strafvermindering dient te worden toegepast.
    
    4.4. Het middel faalt dus.
    
    5. Slotsom
    
    Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
    
    6. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de waarnemend-griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 24 februari 2004.