ECLI:NL:RBDOR:2009:BJ0057, Rechtbank Dordrecht, 15-06-2009, 222618 CV EXPL  08-1528
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever en werknemer hebben een arbeidsovereenkomst gesloten, waarin is bepaald dat de arbeidsduur 45 uur per week bedraagt. De toepasselijke, algemeen verbindend verklaarde, CAO bevat een 40-urige werkweek met ADV of een 38-urige werkweek zonder ADV. Werknemer kiest voor een 38-urige werkweek en is van oordeel dat alle uren die daarboven zijn gewerkt als overwerk met alle daaraan verbonden financiële gevolgen dienen te worden aangemerkt. Stelling van werkgever dat werknemer bij een 45-urige werkweek in een gunstiger positie is komen te verkeren dan bij een 38-urige werkweek houdt geen stand

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Gorinchem
    
    kenmerk: 222618 CV EXPL  08-1528
    
    vonnis van de kantonrechter te Dordrecht van 15 juni 2009
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam], 
      wonende te [plaatsnaam],
      eiser,
      gemachtigde mr. A.F.R. Avis, 
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Glasgroothandel en Glasindustrie Van Noordenne B.V., 
      gevestigd  te Hardinxveld Giessendam, 
      gedaagde, 
      gemachtigde mr. J.L. Sintemaartensdijk 
    
    
    
    
      Verloop van de procedure
      De kantonrechter wijst vonnis op de navolgende gegevens:
      1.	de dagvaarding van 30 september 2008;
      2.	de conclusie van antwoord;
      3.	het comparitievonnis van 8 december 2008,
      4.	de comparitie van partijen van 3 februari 2009, waarvan met instemming van partijen geen proces-verbaal is
      	opgemaakt,
      5.	de conclusie van repliek,	
      5.	de conclusie van dupliek,
      7.	de overgelegde producties.
    
    
    Omschrijving van het geschil
    
    
      De feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.
    
    
    
      Eiser is op 15 juli 2002 als glassnijder bij gedaagde in dienst getreden, welk dienstverband op 30 april 2008 door reguliere opzegging zijdens eiser is geëindigd. Op het dienstverband is de algemeen verbindend verklaarde CAO Vlakglas, het Glasbewerkings- en Glazeniersbedrijf Groothandel, verder hier te noemen de CAO, van toepassing.
      Die CAO bepaalt in artikel 12, onder het kopje “Geen Afwijkingen”: “De werkgever verplicht zich tegenover de vakvereniging om geen werknemer in dienst te hebben onder voorwaarden die slechter zijn dan in de CAO zijn vastgelegd. Parttime medewerkers worden naar rato gelijk behandeld als fulltime medewerkers.”.
    
    
    
      De normale arbeidstijd bedraagt volgens artikel 12 CAO 40 uur per week, met 13 ADV dagen op jaarbasis, of 38 uur per week zonder ADV dagen.
      In de tussen eiser en gedaagde gegolden hebbende arbeidsovereenkomst is bepaald dat de arbeidsduur 45 uur per week bedraagt, verdeeld over de maandag tot en met de vrijdag.
      De arbeidsduur per dag bedroeg 9 uur inclusief twee maal een koffie- theepauze van 15 minuten en exclusief een lunchpauze van 30 minuten.
      In art. 16 van de CAO is het “Overwerk, betaling van overwerk en piekweken” geregeld.
      “De werkgever kan 8 piekweken per jaar aanwijzen met een maximum van 2 per maand. In piekweken wordt er 43 uur per week gewerkt, op basis van tijd voor tijd.”.(lid 1)
      Voor overuren gelden toeslagen overuren variërend van 50 tot 100%, alsmede een overwerktoeslag, alle in principe te compenseren met vrije tijd, waarbij werknemer en werkgever kunnen afspreken dat die compensatie geheel of gedeeltelijk in geld te verrekenen is. (lid 4)
      Het aantal overuren is krachtens de CAO gemaximeerd tot 30 per maand, inclusief de overuren in de piekweken. 
      Eiser heeft op grond van art. 19 van de CAO recht op een reiskostenvergoeding woon-werkverkeer bij een afstand van méér dan 10 km van € 0,19 per kilometer op basis van de kortste weg (enkele reis) tussen zijn woonhuis [adres] naar [adres] te Hardinxveld-Giessendam, het adres waar gedaagde is gevestigd.
    
    
    
      De vordering
      Eiser vordert dat gedaagde bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld om aan eiser :  
      1. 	te verstrekken zijn werkrooster, vanaf aanvang dienstverband tot aan het einde van de dienstbetrekking zulks binnen veertien dagen na dagtekening van de dagvaarding teneinde zijn loon te kunnen berekenen, het een en ander op straffe van een dwangsom van € 250,-- voor iedere dag dat gedaagde in gebreke blijft om na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan het te dezen te geven bevel te voldoen.
      2.	te verstrekken een specificatie van het salaris, berekend naar een 38 urige werkweek, van de meer gewerkte uren dan 38 uur per week, alsmede een berekening van de meer gewerkte uren dan 38 uur per week, conform het bepaalde in de CAO, zoals in artikel 22 van de CAO is  bepaald en daarvoor een deugdelijke rekening en verantwoording af te leggen, het een en ander binnen veertien dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,-- voor iedere dag dat gedaagde in gebreke blijft om na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan ieder van de te dezen te geven bevelen te voldoen.
      3.	te verklaren voor recht dat aan eiser dient te worden betaald door gedaagde, conform het bepaalde in artikel 16 van de CAO de meer gewerkte uren dan 38 uur per week en indien die vordering wordt toegewezen, vervolgens aan eiser te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting: € 16.685,41 en € 8.342,71.
      4.	te betalen de reiskosten op basis van 10,3 kilometer, openbaar vervoer, ter zake van de door eiser gewerkte dagen, voor de afstand woon- werkverkeer, op basis van € 0,19 per kilometer.
      5.	te betalen de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW van 50% over het achterstallige bedrag.
      6.	te betalen de wettelijke rente over de achterstallige bedragen, vanaf 1 mei 2008 tot aan de dag der algehele voldoening.
      7.	te betalen de buitengerechtelijke incassokosten, krachtens rapport Voorwerk II ad € 1.000,--.
      8.	te betalen de kosten van het geding, waaronder begrepen een bedrag aan salaris en verschotten van de gemachtigde van eiser.
    
    
    Eiser legt hieraan, kort samengevat en voor zover thans van belang, het navolgende ten grondslag.
    
    
      De overeengekomen arbeidsduur van 45 uur per week is zowel op grond van de CAO (art. 22) als de Arbeidstijdenwet niet toegestaan.
      Wel is toegestaan een arbeidstijd van 40 uren met 13 ADV dagen op jaarbasis, of 38 uur per week zonder ADV dagen.
      Eiser kiest voor 38 uren zonder ADV en is van oordeel dat alle uren die daar boven zijn gewerkt als overwerk met alle daaraan verbonden financiële gevolgen dienen te worden aangemerkt.
      Eiser heeft voor het berekenen de roosters, alsmede een specificatie van gedaagde op basis van die 38 uur per week en overwerk nodig.
      Bovendien meent eiser dat hem alsnog een vergoeding woon/werkverkeer toekomt, omdat zijn woonadres op basis van zelf gemeten kilometers meer dan 10 km van het werkadres is verwijderd.
      Het niet ingaan op zijn eisen door gedaagde is voor eiser reden tot beëindiging van het dienstverband geweest.
       verweer
      Gedaagde heeft ter verweer aangevoerd.
      Partijen zijn van de CAO afgeweken wat op grond van art. 3 van de CAO is toegestaan, omdat het hier een gunstiger regeling voor eiser betreft. Immers heeft eiser structureel op basis van een werkweek van 45 uur salaris ontvangen, terwijl hij anders op basis van 38 uur zou zijn gehonoreerd, wat structureel lager is.
      Eiser heeft ook nooit bezwaar gemaakt tegen het overeengekomen aantal uren en het daar bij behorende loon. De pensioenopbouw is ook op dit hogere loon gebaseerd en tijdens ziekte is op basis van dat hogere loon uitgekeerd. De vakantietoeslag is ook hoger geweest, namelijk 8,33% in plaats van 8%. Door het hogere loon heeft eiser een hypothecaire geldlening kunnen verkrijgen.
      Een werkweek van 45 uur in een periode van 13 weken is wel degelijk toegestaan.
      Subsidiair heeft gedaagde aangevoerd dat de door eiser gemaakte berekening niet juist is, omdat bij een 38 urige werkweek een lager basisuurloon hoort. Eiser zou zelfs te veel hebben ontvangen, wat door gedaagde aan de hand van berekeningen is onderbouwd.
      De overwerkuren kunnen door eiser niet worden berekend over de perioden dat hij vakantie genoot, immers kan tijdens vakantie geen sprake zijn van overwerk, althans kan eiser geen aanspraak maken op 50% toeslag voor overuren.
      Ter zake van de reiskostenvergoeding stelt gedaagde dat de ANWB routeplanner als kortste route een afstand van 8,7 kilometer aangeeft en dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat die planner een onjuiste afstand zou berekenen.
    
    
    
      Na gehouden comparitie hebben partijen gere- en gedupliceerd. Eiser heeft aangegeven dat hij de roosters heeft ontvangen, zodat hij zijn vordering tot afgifte daarvan intrekt (althans zo wordt dat verstaan, aangezien de tekst op dit onderdeel in de conclusie van repliek is weggevallen).
      Bij repliek gaat eiser dan uit van een 40 urige werkweek met ADV dagen, onder handhaving van de oorspronkelijke eis.
      Gedaagde heeft bij dupliek in haar standpunt volhardt.
      Beoordeling van het geschil
    
    
    Aangezien eiser bij dagvaarding als grondslag een werkweek van 38 uur zonder ADV heeft gekozen, zal met hetgeen door eiser bij repliek in afwijking daarvan, zonder dat daaraan enig rechtsgevolg is verbonden, is aangevoerd  (40 uur met ADV) geen rekening (kunnen) worden gehouden.
    
    Vast staat dat eiser op basis van een arbeidsovereenkomst met een werkweek van 45 uur zijn werkzaamheden ook daadwerkelijk op die wijze heeft verricht. Of dit wel of niet bij CAO of wet was toegestaan is niet (meer) van belang, aangezien dit niet meer ongedaan kan worden gemaakt. Hoogstens zou daaruit eventueel een benadelingsverrekening kunnen voortvloeien, die de facto qua hoogte niet zal afwijken van wat eiser thans vordert. Het gaat hier dus nog slechts om een berekeningsmethodiek. 
    
    Dat eiser geen  bezwaren tegen de 45 urige werkweek zou hebben geuit is onjuist, zo daar al enig rechtsgevolg door gedaagde aan wordt verbonden. Nog tijdens het dienstverband heeft eiser één en ander bij gedaagde aangekaart. Onweersproken is dat eiser het dienstverband heeft beëindigd omdat zijn verzoek tot bijstelling van de werkweek naar 38 uur niet door gedaagde is gehonoreerd.
    
    Waar het in dezen om gaat, is of de stelling van gedaagde dat eiser met 45 uur per week in een gunstiger positie is komen te verkeren dan indien de 38 urige werkweek zou hebben gegolden opgaat. Dat is niet het geval. 
    
    De stelling van gedaagde is dat bij een 38 urige werkweek een ander lager uurloon zou hebben gegolden. Partijen zijn echter zonder enig voorbehoud een salaris overeengekomen en een afwijking t.o.v. het geldende CAO loon in gunstige zin is toegestaan. Dat een lager salaris zou zijn overeengekomen bij een 38 urige werkweek is dan niet relevant. 
    
    De argumenten van gedaagde dat eiser door het hogere loon een hypothecaire geldlening heeft kunnen verkrijgen, dat de pensioenopbouw op een hoger loon zou zijn gebaseerd en dat tijdens ziekte op basis van dat hogere loon is uitgekeerd, stuiten ook af op hetgeen hiervoor is overwogen.  Dat de vakantietoeslag ook hoger is geweest, namelijk 8,33% in plaats van 8% is dus evenmin relevant. 
    
    
      Aangezien de door gedaagde ingebrachte berekeningen zijn gebaseerd op uitgangspunten die niet worden gehonoreerd en de betwisting van de berekening van eiser alleen op die (onjuiste) uitgangspunten is gestoeld, zal eiser in zijn berekeningen worden gevolgd, met dien verstande dat overwerktoeslag tijdens genoten vakanties niet voor vergoeding in aanmerking kan komen. 
      Dit houdt in dat het bij dagvaarding onder 1.1, 1.2 en 2 gevorderde kan worden toegewezen, met dien verstande dat de onder 2 gevorderde bedragen nog niet voor toewijzing gereed liggen, aangezien de hoogte van die te vorderen bedragen pas na beschikbaarheid van de daarvoor gevorderde specificatie (1.2 der dagvaarding) vastgesteld kan worden.
      Over de dwangsom wordt thans vanwege hier na te melden redenen nog niet beslist.
    
    
    
      Resteert thans hetgeen door eiser ter zake van reiskosten wordt gevorderd.
      Artikel 19 lid 1 van de CAO luidt: “De werkgever vergoedt de werknemer de reiskosten voor de afstand tussen de woning van de werknemer en het bedrijf van de werkgever, als deze afstand langs de kortste weg meer dan 10 kilometer (enkele reis) bedraagt. De vergoeding is gebaseerd op de reiskosten met openbaar vervoer, in de laagste klasse.”.
    
    
    
      Volgens eiser bedraagt de afstand van zijn woonhuis naar het werkadres 11,4 of 11 kilometer, althans blijkt dat uit door hem overgelegde uitdraaien van de computerrouteplanners Tensing, Falk en Startpagina. Eiser is daarbij uitgegaan van de snelste route, omdat die zijns inziens er meer toe doet dan de kortste die veel oponthoud kan geven.
      De tekst van de CAO ter zake van de reiskostenvergoeding is echter duidelijk. Dat eiser van oordeel is dat de kortste weg niet altijd de snelste weg is, is een bespiegeling die wellicht in nieuwe CAO onderhandelingen zou kunnen worden ingebracht, maar hier geen doel treft.  Eiser stelt nog dat niet duidelijk is of met de kortste weg de weg in tijd of in kilometers wordt bedoeld, maar die stelling is onjuist. Immers is de “kortste weg” tekstueel gerelateerd aan het aantal kilometers en niet aan het aantal minuten.
    
    
    Indien de door eiser gebruikte routeplanners bij een routeberekening op basis van de kortste weg ook boven de 10 kilometer zouden zijn uitgekomen, zou daarmee de route van de ANWB-planner, zoals door gedaagde gehanteerd, aan twijfel onderhevig zijn en zou nader onderzoek en bewijs geïndiceerd zijn. Daarvan is echter geen sprake, zodat dit onderdeel van de eis zal worden afgewezen.
    
    Om proceseconomische redenen, mede in verband met een eventueel tussentijds hoger beroep, zal de zaak worden aangehouden en zullen de beslissingen niet in het dictum worden opgenomen.
    
    Beslissing
    
    
      De kantonrechter:
      Verwijst de zaak naar de rol van 27 juli 2009 teneinde gedaagde in de gelegenheid te stellen 
      een specificatie te verstrekken van het salaris, berekend naar een 38 urige werkweek, van de meer gewerkte uren dan 38 uur per week, alsmede een berekening van de meer gewerkte uren dan 38 uur per week;
    
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema, kantonrechter, en bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juni 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.