ECLI:NL:RBGEL:2019:5034, Rechtbank Gelderland, 07-11-2019, C/05/356742 / KG ZA 19-324
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2019-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Vordering veroordeling van gedaagde om voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en te gunnen aan eiser afgewezen. Gedaagde zou de inschrijving van eiser ten onrechte ongeldig hebben verklaard en  terzijde hebben gelegd.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/356742 / KG ZA 19-324
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 25 september 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de vennootschap onder firma
    
      
        
          [eiser sub 1]
         
      gevestigd te [woonplaats] ,
    
    2.	[eiser sub 2] 
    3.	[eiser sub 3],
    
      beiden wonende en zaakdoende te [woonplaats] ,
      eisers,
      advocaat mr. F.R.H. Kuiper te Hattem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE MONTFERLAND,
      zetelend te Didam,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eisende partij] en de gemeente worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties 1 tot en met 5
        
        
          de nagezonden (ter zitting vernummerde) producties 6 tot en met 15 van [eisende partij]
        
        
          de producties A tot en met O van de gemeente
        
        
          de mondelinge behandeling van 11 september 2019
        
        
          de pleitnota van [eisende partij]
        
        
          de pleitnota van de gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser sub 2] en [eiser sub 3] zijn vennoten van [eisende partij] . [eisende partij] is een onderneming die zich bezig houdt met het verrichten van groen-, grond- en straatwerk in de omgeving van haar vestigingsplaats [woonplaats] . 
      
    
    
      2.2.
      
        [eisende partij] heeft in de afgelopen jaren met enige regelmaat opdrachten uitgevoerd voor de gemeente. 
      
    
    
      2.3.
      
        Op 1 april 2018 heeft de gemeente de ‘ [Groslijst] ’ (hierna: de Groslijst) geïntroduceerd. In het daartoe opgestelde document staat onder meer het volgende vermeld:
        	‘Inleiding
        Deze procedure regelt de aanbesteding en gunning van onderhandse aanbestedingen van cultuur- en civieltechnische werken en daaraan gerelateerde diensten in de gemeente Montferland. Deze procedure ziet op de toepassing van een uniforme systematiek voor het hanteren van groslijsten. 
        (…)
      
      
      
        
          De Systematiek
        
        De belangrijkste doelstellingen van het werken met een groslijstensystematiek zijn gelijkheid en transparantie. Een voordeel van het werken met de Systematiek is dat bij onderhandse aanbestedingen leveranciers niet elke keer gecontroleerd hoeven te worden op hun geschiktheid voor het uitvoeren van het werk. Het uitnodigingsbeleid en de selectiefase bij onderhandse aanbestedingen is met de Systematiek transparanter, objectiever en verloopt sneller. 
        (…)
      
      
      
        
          De procedure
        
        De procedure bestaat uit drie onderdelen, te weten:
        a. Aanmelding en toelating tot de Groslijst: (…)
        b. Uitnodigingsbeleid: (…)
        c. Beoordeling van de opdracht: (…)
      
      
      
        
          Toelating tot de Groslijst
        
        De Leverancier geeft op basis van de kerncompetenties (bijlage 1) aan voor welke categorie(ën) van werken of diensten hij zich wil aanmelden. De Gemeente beoordeelt of de Leverancier toegelaten kan worden (zich kwalificeert) en tevens voor welke categorie(ën). (…)’
      
      
    
    
      2.4.
      
        [eisende partij] heeft zich op 6 maart 2019 aangemeld voor toelating tot de Groslijst. De gemeente heeft [eisende partij] vervolgens toegelaten. 
      
    
    
      2.5.
      
        Op 17 juni 2019 heeft [de heer A] namens de gemeente het volgende bericht via Negometrix aan [eisende partij] gestuurd:
        ‘Geachte heer/mevrouw, gemeente Montferland nodigt u uit voor tender 125674 onderhoud van 2969 bomen n.a.v. boomveiligheidscontrole op Negometrix3. Heeft u al een Negometrix3-account? Klik dan op onderstaande link, log in en bekijk de uitnodiging. Nieuw bij Negometrix? Registreer dan eerst uw organisatie. (…)’
      
    
    
      2.6.
      
        
          [eisende partij] heeft naar aanleiding van de uitnodiging via Negometrix kennis genomen van de “Aanbestedingsleidraad bomenonderhoud conform BVC”. In de aanbestedingsleidraad staat onder meer het volgende vermeld:
        	‘Aanbestedingsleidraad bomenonderhoud conform BVC.
        (…)
        
          Uitvraag:
        
        Wij verzoeken u om prijsopgaaf te doen voor onderstaande werkzaamheden. Het werk omvat het snoeien van 2969 bomen in de kernen en buitengebied Zeddam en Azewijn voortvloeiend uit de boomveiligheidscontrole die uitgevoerd is tijdens de afgelopen zomerperiode. 
      
      
      
        
          De werkzaamheden omvatten:
        
        a. Het snoeien van in totaal 2969 bomen;
        b. Het opruimen van vrijkomende takken en het hout;
        c. Het treffen van verkeersmaatregelen;
        d. Het beschermen van eventuele aanwezige flora en fauna;
        e. Het registreren van uitgevoerde werkzaamheden in het beheerpakket van de gemeente. 
      
      
      
        Het gaat om een eenmalige snoeibeurt in de periode 1 juli 2019 – 31 december 2019.
        (…)
      
      
      
        
          Gunning
        
         Gunning vindt plaats op basis van het gunningscriterium “laagste prijs”.
      
      
      
        
          Inkoopvoorwaarden
        
        Bij deze offerteaanvraag zijn de “Algemene Inkoopvoorwaarden Achterhoekse Gemeente (A/AG 2017) van toepassing. De algemene voorwaarden van de inschrijvers worden uitdrukkelijk van de hand gewezen. 
        (…)’
      
      
    
    
      2.7.
      De gemeente heeft in totaal drie partijen uitgenodigd om op de opdracht in te schrijven. Eén van de inschrijvers, niet zijnde [eisende partij] , heeft via Negometrix een vraag gesteld. In de daarop verschenen Nota van Inlichtingen heeft de gemeente deze vraag beantwoord. 
      
    
    
      2.8.
      
        
          [eisende partij] heeft op 5 juli 2019 een offerte aan de gemeente uitgebracht. In deze offerte staat onder meer het volgende vermeld:
        ‘Met dank voor uw aanvraag ontvangt u hierbij onze offerte voor het uitvoeren van bovengenoemde werkzaamheden. Eén en ander zoals omschreven in bijgaande omschrijvingen, uitgangspunten en condities.
      
      
      
        De werkzaamheden kunnen wij voor u uitvoeren voor de aanneemsom van € 59.500,00 excl. BTW.
        (…)
      
      
      
        
          Condities:
        
        o Werkzaamheden anders dan omschreven vallen buiten deze aanbieding.
        o Werkzaamheden exclusief voorzieningen m.b.t. verontreiniging.
        o Het terrein dient optimaal bereikbaar te zijn.
        o Exclusief eventueel benodigde vergunningen en/of ontheffingen.
        o Geldigheidsduur van deze offerte is 3 weken na dagtekening.
        o Betaling binnen 8 dagen na factuurdatum.
        (…)’
      
      
    
    
      2.9.
      Ook de andere twee uitgenodigde partijen hebben tijdig op de opdracht ingeschreven. 
      
    
    
      2.10.
      
        Op 11 juli 2019 is namens de gemeente via Negometrix een bericht aan [eisende partij] gestuurd. Dit bericht luidt als volgt:
        ‘Inzake de aanbesteding voor het onderhoud van 2969 bomen n.a.v. de boomveiligheidscontrole is overgegaan tot het openen van de inschrijfbiljetten. Uw inschrijving voldoet niet aan de voorwaarden en op basis van het gunningscriterium zal het werk voorlopig gegund worden aan Donkergroen B.V.
      
      
      
        Reden voor de ongeldig verklaring zijn:
        - opnemen aanvullende condities in uw inschrijving
        - van toepassing verklaren eigen voorwaarden i.p.v. AIAG zoals gesteld in de inschrijfleidraad.
        (…)’
      
      
    
    
      2.11.
      In reactie daarop heeft (de advocaat van) [eisende partij] de gemeente bericht het niet eens te zijn met de ongeldigverklaring van de inschrijving van [eisende partij] en de voorlopige gunningsbeslissing. 
      
    
    
      2.12.
      
        Bij brief van 16 juli 2019 is daarop namens de gemeente voor zover thans van belang als volgt gereageerd:
        	‘(…)
        
          Opnemen van aanvullende condities
        
      
      
      
        U geeft aan dat de condities die zijn genoemd zijn in de offerteaanbieding van uw cliënt geen condities betreffen die iets te maken hebben met de uitvraag van de gemeente Montferland. Deze constatering is echter onjuist.
      
      
      
        In de algemene inkoopvoorwaarden Achterhoekse gemeente (AIAG2017) is in artikel 19.2 bepaald dat de gemeente een betalingstermijn van dertig dagen hanteert en niet zoals uw cliënt opneemt in de condities van zijn aanbieding “Betaling binnen 8 dagen na factuurdatum”.
        Ook is er opgenomen in de Aanbestedingsleidraad bomenonderhoud dat “Verkeersmaatregelen dienen getroffen te worden door aannemer. Deze dienen conform CROW 96B geplaatst te worden”.
        Uw cliënt stelt echter als condities:
        - Exclusief eventueel benodigde vergunningen en/of ontheffingen
        - Het terrein dient optimaal bereikbaar te zijn.
        Deze condities zijn dan ook tegenstrijdig met de uitvraag. 
      
      
      
      
      
      
        
          Van toepassing verklaren eigen voorwaarden
        
      
      
      
        Dat de CUMELA-voorwaarden als standaardzin op het briefpapier staan en daardoor de cliënt stelt dat zij enkel wil contracteren onder haar eigen algemene voorwaarden is inderdaad niet aan de orde. Hierin heeft u dan ook gelijk. 
        (…)’
      
      
    
    
      2.13.
      De gemeente is vervolgens niet teruggekomen op haar beslissing om de inschrijving van [eisende partij] ongeldig te verklaren en zij heeft haar voorlopige gunningsbeslissing tot op heden niet gewijzigd. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eisende partij] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          Primair
        
        I	de gemeente te veroordelen om de beslissing zoals op 11 juli 2019 geuit ten aanzien van de uitvraag met nummer 125674, getiteld “het onderhoud van 2969 bomen n.a.v. boomveiligheidscontrole”, in te trekken;
        II	de gemeente te gebieden, voor zover zij het werk nog wenst uit te voeren, het werk te gunnen aan [eisende partij] ;
        
          Subsidiair
        
        III	de gemeente te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden;
        
          Meer subsidiair
        
        IV	een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden acht;
        
          Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair
        
        V	de gemeente te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
      4.1.
      De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende uit de stellingen van [eisende partij] voort.
      
    
    
      4.2.
      
        [eisende partij] vordert primair veroordeling van de gemeente de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en, voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, dat aan [eisende partij] te doen. [eisende partij] legt aan deze vordering ten grondslag dat de gemeente haar inschrijving ten onrechte ongeldig heeft verklaard en terzijde heeft gelegd. Daartoe stelt zij in de eerste plaats dat geen sprake is van een aanbestedingsprocedure waarbij uitsluiting van een inschrijver kan plaatsvinden, omdat de gemeente slechts een prijsopgaaf heeft gevraagd en nergens in de in dat verband ter beschikking gestelde stukken wordt gesproken van een aanbesteding. De gemeente voert verweer en voert aan dat uit de stukken duidelijk volgt dat sprake is van een meervoudig onderhandse aanbesteding waarvoor verschillende inschrijvers zijn uitgenodigd en dat, voor zover bij [eisende partij] twijfel zou (hebben) bestaan over de aard van de procedure, zij daarover tijdens de inschrijfperiode vragen had moeten stellen, bij gebreke waarvan zij haar rechten om dat achteraf alsnog te doen heeft verwerkt. 
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vaststaat dat [eisende partij] op 17 juni 2019 namens de gemeente is uitgenodigd om in te schrijven op de opdracht tot (kort gezegd) het snoeien van 2969 bomen. Niet in geschil is dat deze uitnodiging is verstuurd via het platform Negometrix. Het onderwerp van het betreffende bericht luidt ‘Uitnodiging tender op Negometrix3’ en ook in de tekst van de uitnodiging wordt diverse keren gesproken over ‘Negometrix’ en ‘tender’. Verder staat vast dat [eisende partij] na het inloggen op Negometrix op de startpagina van de opdracht is gekomen, waarop zij onder andere de ‘aanbestedingsleidraad bomen definitief’ kon printen, hetgeen zij ook heeft gedaan. In deze leidraad staat bovenaan als titel ‘Aanbestedingsleidraad bomenonderhoud conform BVC’ en wordt verder gesproken van gunning die zal plaatsvinden op basis van het gunningscriterium ‘laagste prijs’. Voorts is tijdens de inschrijfperiode een Nota van Inlichtingen verschenen waarin de gemeente als aanbestedende dienst een vraag van een inschrijver heeft beantwoord. Vatstaat dat deze Nota van Inlichtingen voor alle inschrijvers toegankelijk was. Op basis van al deze aanwijzingen moet worden geconcludeerd dat het voor [eisende partij] duidelijk was, althans had moeten zijn dat de opdracht waarvoor zij was uitgenodigd een aanbesteding betrof. Vanwege de omstandigheid dat [eisende partij] zich bovendien al eerder op de Groslijst van de gemeente had laten inschrijven, moet bij haar als bekend worden verondersteld dat het de bedoeling van de gemeente was toekomstige opdrachten vanaf dat moment door middel van aanbestedingen in de markt te zetten en zij daarop alert moest zijn. Het moet er gelet op dit alles dan ook voor worden gehouden dat [eisende partij] met haar offerte van 5 juli 2019 niet slechts een prijsopgaaf heeft gedaan, maar heeft ingeschreven op een meervoudig onderhandse aanbestede opdracht. Het beroep op rechtsverwerking behoeft daarom geen bespreking meer.  
      
    
    
      4.4.
      Dan is vervolgens de vraag of de gemeente de hiervoor bedoelde inschrijving van [eisende partij] terecht ongeldig heeft verklaard en terzijde heeft gelegd. De gemeente heeft in haar bericht van 11 juli 2019 als redenen voor de ongeldigverklaring genoemd het opnemen van aanvullende condities in de inschrijving en het van toepassing verklaren van de eigen voorwaarden in plaats van de door de gemeente gehanteerde algemene voorwaarden. Nu de gemeente deze laatste reden na het bezwaar daartegen van [eisende partij] niet heeft gehandhaafd, ligt thans nog de vraag voor of [eisende partij] in haar inschrijving aanvullende voorwaarden heeft opgenomen die niet verenigbaar zijn met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals de gemeente betoogt. De gemeente heeft in de aanbestedingsleidraad een gedetailleerde beschrijving van de opdracht opgenomen met daarbij de voorwaarden waaronder die opdracht moet worden uitgevoerd. De drie partijen die vervolgens zijn uitgenodigd, hebben op basis van die stukken op de opdracht ingeschreven. Van die drie inschrijvers is [eisende partij] de enige die naast de gevraagde prijs zogenaamde condities heeft opgenomen die betrekking hebben op de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden. Zo heeft zij aangegeven dat het terrein optimaal bereikbaar dient te zijn en dat de geoffreerde prijs exclusief eventueel benodigde vergunning en/of ontheffingen is. Nu de opdracht (vrij) gedetailleerd weergeeft wat de gemeente van de inschrijvers verwacht, bestaat in beginsel geen ruimte voor de inschrijvers om van hun zijde aanvullende voorwaarden te stellen waaronder zij bereid zijn de opdracht uit te voeren. Van een onvoorwaardelijke inschrijving op de opdracht is in dat geval geen sprake. De tekst van de onderhavige opdracht biedt de uitgenodigde inschrijvers geen ruimte tot het stellen van nadere voorwaarden en de omstandigheid dat [eisende partij] die voorwaarden als enige inschrijver vervolgens wel heeft gesteld, maakt haar inschrijving onvergelijkbaar met die van de andere twee inschrijvers. 
      
    
    
      4.5.
      Voor zover [eisende partij] betoogt dat geen sprake is van aanvullende voorwaarden omdat de opgenomen condities standaard tekst betreffen die op al haar offertes staat vermeld, heeft te gelden dat die condities niet in voorgedrukte tekst op het briefpapier van [eisende partij] staan vermeld maar onderdeel vormen van de tekstuele inhoud van de inschrijving. [eisende partij] kan in deze stelling dan ook niet worden gevolgd. Dat [eisende partij] al eerder op dezelfde wijze als in het onderhavige geval op opdrachten van de gemeente heeft gereageerd, maakt dat niet anders. Voor zover de in dat verband opgestelde offertes al inschrijvingen op door de gemeente georganiseerde meervoudig onderhandse aanbestedingen betroffen en de gemeente die inschrijvingen niet ongeldig heeft verklaard, betekent dat nog niet dat de gemeente daartoe in een andere aanbestedingsprocedure niet (meer) zou mogen overgaan in geval van strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Verder staat het de gemeente als aanbestedende dienst niet vrij een deel van de inhoud van de inschrijving van [eisende partij] te negeren en niet in de beoordeling van die inschrijving mee te wegen. Het wegdenken van een deel van de inschrijving zou in feite een inhoudelijke wijziging daarvan opleveren, omdat in dat geval een ander aanbod zou worden beoordeeld dan is gedaan en dat is niet toegestaan. 
      
    
    
      4.6.
      Dit alles leidt tot het voorshands oordeel dat het accepteren van de inschrijving van [eisende partij] zoals zij die op 5 juli 2019 heeft ingediend strijd zou opleveren met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Met inachtneming daarvan kan niet worden geoordeeld dat de gemeente de inschrijving van [eisende partij] ten onrechte ongeldig heeft verklaard en terzijde heeft gelegd, op grond waarvan zij haar voorlopige gunningsbeslissing zou moeten intrekken om de opdracht vervolgens alsnog aan [eisende partij] te gunnen. De primaire vordering strekkende daartoe zal dan ook worden afgewezen. 
      
    
    
      4.7.
      Ook de subsidiaire vordering tot staking en het gestaakt houden van de aanbesteding zal worden afgewezen. Reeds is geoordeeld dat de inschrijving van [eisende partij] niet ten onrechte ongeldig is verklaard en nu [eisende partij] verder geen gronden heeft aangevoerd die de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure op zichzelf aantast, bestaat in dit kort geding geen aanleiding de procedure te staken. 
      
    
    
      4.8.
      
        [eisende partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op:
      
        
          griffierecht	€    639,00
        
        
          salaris advocaat	€    980,00
        
      
      		totaal 		€ 1.619,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eisende partij] tot betaling van de proceskosten, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.619,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening, 
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier [X] op 25 september 2019.