ECLI:NL:RBGEL:2019:4012, Rechtbank Gelderland, 05-09-2019, AWB 19/4217 en 19/4218
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2019-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Opheffing last onder dwangsom op grond van artikel 5:34 Awb. Last was opgelegd wegens overtreding van de Wet bescherming persoonsgegevens en hield in dat de gemeente de ondergrondse afvalcontainers moest openzetten. Door nieuwe software op de afvalcontainers worden niet langer persoonsgegevens opgeslagen en dus geen strijd met de AVG.

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: 19/4218 (beroep) en 19/4217 (voorlopige voorziening)
    
    
    
      
        uitspraak van de voorzieningenrechter op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
      
    
    
    
      [eiser] , te [woonplaats] , eiser,
    
    
      en
    
    
    de Autoriteit Persoonsgegevens, verweerder
    (gemachtigden: mr. O.S. Nijveld en mr. E. Nijhof).
    
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Arnhem (het college)
      (gemachtigde: mr. M.P.M. Hennekens).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 14 maart 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan het college opgelegde last onder dwangsom opgeheven.
    
    
    
      Bij besluit van 16 juli 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 augustus 2019. Eiser is verschenen. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden. Het college is vertegenwoordigd door mr. J. Beks en C.A.M. Berntsen, bijgestaan door de gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. De voorzieningenrechter doet niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. Artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maakt dat mogelijk. 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    2. Bij brief van 31 mei 2015 heeft eiser een handhavingsverzoek ingediend bij verweerder. Daarbij heeft hij verzocht om een onderzoek in te stellen naar de wijze waarop het college persoonsgegevens verwerkt via het afvalpassensysteem voor de ondergrondse afvalcontainers voor huishoudelijk (rest)afval in de gemeente Arnhem. Bij besluit van 
    20 april 2017 heeft verweerder geweigerd handhavend op te treden. Het door eiser hiertegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 1 augustus 2017 gegrond verklaard. 
    
    
      
        De last onder dwangsom
      
    
    3. Verweerder heeft bij besluit van 1 augustus 2017 aan het college een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van de artikelen 8 en 11, eerste lid, van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Die last houdt in dat het college de verwerking van persoonsgegevens op de afvalcontainers dient te staken en gestaakt te houden door:
    a. uiterlijk op 1 september 2017 alle ondergrondse afvalcontainers in de gemeente Arnhem te hebben opengezet zodat daarin zonder afvalpas afval kan worden gestort en
    b. uiterlijk op 1 oktober 2017 alle persoonsgegevens betreffende afvalstortingen in het geheugen van de cardreaders op ondergrondse afvalcontainers in de gemeente Arnhem onomkeerbaar te hebben gewist.
    Na afloop van deze termijnen verbeurt het college een dwangsom van € 10.000 voor iedere twee weken dat de last niet (geheel) is uitgevoerd, met een maximum van € 50.000.
    
    
      3.1.
      Op 4 september 2018 heeft het college verzocht om de last op te heffen. Verweerder heeft aan dit verzoek bij het bestreden besluit voldaan.
      
      
        
          Bevoegdheid om de last op te heffen
        
        4.	Op grond van artikel 5:34, tweede lid, van de Awb kan het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd, op verzoek van de overtreder de last opheffen indien de beschikking een jaar van kracht is geweest zonder dat de dwangsom is verbeurd.
        Ingevolge vaste rechtspraak verplicht artikel 5:34, tweede lid, van de Awb, een bestuursorgaan er niet toe om een last onder dwangsom in te trekken wanneer de beschikking een jaar van kracht is geweest zonder dat de dwangsom is verbeurd, maar is sprake van een bevoegdheid.
      
      
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is niet in geschil en ook de voorzieningenrechter stelt vast, dat er gedurende het jaar na het opleggen van de last geen overtreding is geconstateerd en geen dwangsom is verbeurd. Dat betekent dat verweerder in beginsel bevoegd is de last op de heffen.
      
      
        
          Beslissingsruimte verweerder
        
      
      5. Bij zijn beslissing of hij gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een last onder dwangsom op te heffen, komt aan het bestuursorgaan beslissingsruimte toe.  Het bestuursorgaan is gehouden tot een grondige heroverweging van de last onder dwangsom. In dit geval bestaat, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, slechts dan een reden om niet over te gaan tot het opheffen van de last onder dwangsom als er na die opheffing weer sprake is van een overtreding bestaande uit de verwerking van persoonsgegevens op de afvalcontainers in strijd met artikel 8 en 11, eerste lid, van de Wbp en met de daarmee corresponderende artikelen 5 en 6 van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG).
      
        Beoordeling in beroep
      
      6. Vaststaat dat het college de werkwijze bij het deponeren van afval in de ondergrondse containers heeft aangepast. Uit een brief van 4 september 2018 van het college en een daarbij gevoegde brief van 3 oktober 2017 van VConsyst B.V. blijkt dat de leverancier van de software een nieuwe module op de cardreaders van de afvalcontainers heeft gezet. De werking bij gesloten afvalcontainers is aldus dat op het moment dat een burger zijn afvalpas voor de cardreader houdt de interne chipcode wordt vergeleken met een op de cardreader opgeslagen autorisatielijst om te kunnen controleren of de pas toegang geeft tot de ondergrondse container. Is dat het geval, dan zal de container open gaan en kan het afval worden gedeponeerd. De interne chipcode van de afvalpas van een burger wordt vervolgens direct omgezet in een generiek 9999-nummer. Dat geanonimiseerde nummer wordt op de cardreader opgeslagen met daarbij het tijdstip waarop de container is geopend en een aantal technische aspecten van de container.
      
      7. De voorzieningenrechter gaat uit van deze nieuwe werkwijze en beoordeelt of verweerder de last heeft kunnen opheffen, omdat het college voor deze verwerking van persoonsgegevens een grondslag heeft en de verwerking voldoet aan de noodzakelijkheidstoets. 
      
      
        
          Is er een grondslag voor deze verwerking van persoonsgegevens?
        
      
      8. In artikel 6, eerste lid, aanhef en onder e, van de AVG is bepaald dat verwerking van persoonsgegevens rechtmatig is, als is voldaan aan de voorwaarde dat de verwerking noodzakelijk is voor de vervulling van een taak van algemeen belang of van een taak in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag dat aan de verwerkingsverantwoordelijke is opgedragen. Verweerder stelt zich terecht op het standpunt dat aan deze voorwaarde is voldaan, omdat het college op grond van hoofdstuk 10, meer in het bijzonder artikel 10.21, van de Wet milieubeheer een wettelijke zorgplicht heeft voor het inzamelen van huishoudelijk afval. Het college hanteert in dit kader ook een gemeentelijk afvalplan dat (mede) gebaseerd is op het Landelijk Afvalbeheerplan dat conform titel 10.2 van de Wet milieubeheer door de minister is vastgesteld.
      
    
    
      8.1.
      Anders dan eiser betoogt, hoeft niet elke verwerking van persoonsgegevens te berusten op een wet in formele zin die dat specifiek voorschrijft of toelaat. In overweging 45 bij de AVG wordt namelijk ook overwogen dat niet voor elke afzonderlijke verwerking specifieke wetgeving is vereist. Het college heeft op grond van de Wet milieubeheer een algemene taak om restafval te voorkomen, het scheiden van afval te stimuleren en huishoudelijk afval te scheiden van bedrijfsafval, zoals ook neergelegd in het Afvalplan 2012-2020 van de gemeente Arnhem.
      
      
        
          Voldoet deze verwerking aan de noodzakelijkheidstoets?
        
        9.	De noodzakelijkheidstoets betekent dat moet worden voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het proportionaliteitsbeginsel betekent dat de inbreuk op de belangen van de bij de verwerking van de persoonsgegevens betrokken persoon niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel. Op grond van het subsidiariteitsbeginsel mag het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verstrekt in redelijkheid niet op een andere, voor de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokken persoon, minder nadelige wijze kunnen worden verwezenlijkt.
      
      
    
    
      9.1.
      Eiser betoogt dat het college geen grondslag heeft voor enige verwerking van persoonsgegevens bij de afvalinzameling, omdat de noodzaak voor het verwerken ontbreekt en er alternatieven zijn. Ook heeft verweerder onvoldoende rekening gehouden met de risico’s voor betrokkenen. Volgens eiser valt niet uit te sluiten dat er met de nieuwe software wordt gesjoemeld of dat er op afstand andere software wordt geplaatst zonder dat gebruikers dat merken. Het is het college vooral te doen om het invoeren van Diftar mogelijk te maken. 
      
    
    
      9.2.
      Volgens verweerder heeft het college zich op het standpunt mogen stellen dat de inbreuk voor betrokkenen in verhouding is met het doel van de verwerking, namelijk het voorkomen van misbruik. De afvalpas functioneert als een sleutel om de container te openen en dat komt tegemoet aan het primaire doel waartoe de afvalpas dient: het voorkomen van misbruik (door bedrijven of door niet-inwoners van de gemeente Arnhem), meer in het bijzonder het voorkomen van afvaltoerisme en het beperken van illegaal gebruik van containers voor bedrijfsafval. Zodra die controle is uitgevoerd, vindt omzetting plaats naar een 9999 nummer. De verwerking van de adresgebonden chipcode is daarmee zoveel als mogelijk beperkt.
      
    
    
      9.3.
      Verweerder heeft uitgaande van de beschrijving door het college onder 6 in redelijkheid kunnen vaststellen dat wordt voldaan aan de eisen van proportionaliteit en dat de inbreuk voor betrokkenen in verhouding is met het doel van de verwerking, namelijk het voorkomen van misbruik. Verweerder is terecht voorbijgegaan aan eisers stelling dat de mogelijkheid bestaat om de software van de cardreader aan te passen, waardoor opnieuw persoonsgegevens worden opgeslagen. Verweerder moet uitgaan van de manier waarop verwerkt wordt of zal worden en niet van de wijze waarop na een eventuele aanpassing van de software verwerkt kan worden. Mocht het zo zijn dat de software wordt aangepast, dan kan bij verweerder een nieuw een handhavingsverzoek worden ingediend. 
      
    
    
      9.4.
      Verweerder heeft terecht gesteld dat het al dan niet invoeren van Diftar niet relevant is voor het al dan niet opheffen van de last. Op het moment dat besloten is om Diftar in te voeren en duidelijk is hoe het systeem wordt vormgegeven, is sprake van een nieuwe situatie die op dat moment beoordeeld kan worden. 
      
    
    
      9.5.
      Over de door eiser aangedragen alternatieven, bijvoorbeeld een anonieme pas, heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat daarmee het primaire doel niet kan worden verwezenlijkt. Door het gebruik van een anonieme pas kan misbruik door bedrijven of door niet-inwoners van de gemeente Arnhem niet worden voorkomen. 
      
      
        
          Conclusie
        
        10.	Verweerder heeft op goede gronden kunnen besluiten dat geen sprake meer is van een overtreding door het college als de last onder dwangsom wordt opgeheven. Het beroep is ongegrond. Omdat het beroep ongegrond is, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      
        verklaart het beroep ongegrond;
      
      
        wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af. 
      
    
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze uitspraak is gedaan door mr. W.P.C.G. Derksen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.H.M. Steigenga-Gerritsen, griffier. 
              De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 
              
            
          
          
            
              
              
              
              
              griffier
            
            
              
            
            
              
              
              
              
              voorzieningenrechter
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Afschrift verzonden aan partijen op:
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
                Rechtsmiddel
              
              Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
            
          
        
      
    
    
    
  
  
     Zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4054.
  
  
     Zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4054.
  
  
     TK, vergaderjaar 1997-1998, 25 892 nr. 3, p 80.