ECLI:NL:GHAMS:2022:595, Gerechtshof Amsterdam, 10-02-2022, 200.305.883/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; gegronde reden voor twijfel; onderzoek bevolen; onmiddellijke voorziening getroffen; mondelinge uitspraak; 2:345, 2:349a lid 1, 2:350 lid 1 BW

proces-verbaal
  ___________________________________________________________________ 
  
  
    
      GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      ONDERNEMINGSKAMER
    
  
  
  
    zaaknummer: 200.305.883/01 OK
  
  
  
    Proces-verbaal van het verhandelde ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 10 februari 2022
  
  
  
    Tegenwoordig zijn mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, drs. P.G. Boumeester en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AG, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans en mr. P.H. van der Meer, griffiers.
  
  
  
    Aan de orde is de behandeling van het verzoekschrift van
  
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      CAPITAL 1993 B.V.,
    gevestigd te Houten en kantoorhoudende te Amsterdam,
    
      VERZOEKSTER,
    advocaten: mr. M.J.W. van Ingen en mr. C. Vermeulen, beiden kantoorhoudende te s-Hertogenbosch,
  
  
  
    t e g e n
  
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      EARTH RESONANCE B.V.,
    gevestigd te Houten en kantoorhoudende te Amsterdam,
    
      VERWEERSTER,
    niet bij advocaat verschenen,
  
  
  
    e n t e g e n
  
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      NL CAPITAL B.V.,
    gevestigd te Eemnes en kantoorhoudende te Amsterdam,
    
      BELANGHEBBENDE,
    advocaat: mr. J. Blaak, kantoorhoudende te Hilversum.
  
  
  
  
  
    Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
  
  
    
      verzoekster als Capital 1993;
    
    
      verweerster als Earth Resonance;
    
    
      belanghebbende als NL Capital.
    
  
  
  
    Ter terechtzitting zijn aanwezig:
  
  
    
      
        [A] , in zijn hoedanigheid van bestuurder van Capital 1993, bijgestaan door mr. M.J.W. van Ingen en mr. C. Vermeulen voornoemd;
    
    
      
        [B] , in haar hoedanigheid van bestuurder van NL Capital, bijgestaan door mr. Blaak voornoemd.
    
  
  
  
    Capital 1993 en NL Capital zijn beide bestuurder van Earth Resonance en houden ieder 50% van de aandelen in het geplaatst kapitaal van Earth Resonance. Capital 1993 heeft in deze procedure de Ondernemingskamer verzocht – kort samengevat – een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Earth Resonance vanaf 1 juni 2021, bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen en Earth Resonance te veroordelen in de kosten. Bij verweerschrift tevens zelfstandig verzoekschrift heeft NL Capital de Ondernemingskamer verzocht om Capital 1993 niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar verzoek af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van het geding. Daarnaast heeft NL Capital bij wijze van tegenverzoek de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Earth Resonance vanaf 1 april 2021, bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen en Capital 1993 te veroordelen in de kosten van het onderzoek. 
  
  
  
    De volgende nadere producties zijn overgelegd:
  
  - Producties 18 tot en met 21 van de zijde van NL Capital.
  
  
    De advocaten lichten de standpunten van partijen toe aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Ter zitting heeft mr. Blaak (in randnummer 21 van zijn pleitnota) namens NL Capital een aanvullend verzoek gedaan om bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen. Mr. Van Ingen maakt bezwaar tegen dat aanvullende verzoek.
  
  
  
    Partijen en hun advocaten beantwoorden vragen van de Ondernemingskamer en verstrekken inlichtingen.
  
  
  
    
      [A] verklaart dat Capital 1993 bereid is om zo nodig € 20.000 voor te schieten voor de kosten van een te benoemen functionaris. 
  
  
  
    De voorzitter schorst de behandeling ter terechtzitting voor overleg tussen partijen.
  
  
  
    Na hervatting van de behandeling delen partijen mee dat zij niet tot een vergelijk kunnen komen. 
  
  
  
    Mr. Van Ingen ziet af van het recht op repliek. 
  
  
  
    Partijen vragen de Ondernemingskamer gelet op de toestand van de vennootschap zo snel mogelijk uitspraak te doen. 
  
  
  
    De voorzitter deelt mede dat de Ondernemingskamer zich aanstonds over de zaak zal buigen en schorst de behandeling ter terechtzitting.
  
  
  
    Na hervatting van de behandeling deelt de voorzitter mee dat de Ondernemingskamer meteen mondeling uitspraak zal doen.
  
  
  
    De Ondernemingskamer doet als volgt mondeling uitspraak:
  
  
  
    1. De eerste vraag is of gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Earth Resonance. Dat is het geval. Partijen zijn het erover eens dat de verhoudingen tussen hen ernstig zijn verstoord en dat zij als gezamenlijk bevoegd bestuurders in een impasse verkeren. Deze impasse heeft grote invloed op de bedrijfsvoering en de onderneming. De bestuurders hebben allebei geen inzage in of toegang tot de bankrekening. De administratie is niet langer vrij toegankelijk. Intussen is de impasse zodanig dat er geen collegiale besluitvorming plaatsvindt binnen de vennootschap. Dit alles levert reeds een voldoende grond op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Earth Resonance om een onderzoek te rechtvaardigen.
  
  
  
    2. De Ondernemingskamer zal een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Earth Resonance met ingang van 1 januari 2021. De onderzoeker kan eventuele eerdere gebeurtenissen bij zijn onderzoek betrekken voor zover de onderzoeker dat nuttig acht in het belang van het onderzoek.
  
  
  
    3. De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden. Dat laat onverlet dat iedere partij op elk moment de Ondernemingskamer kan verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.
  
  
  
    4. Vervolgens is aan de orde of er zwaarwegende redenen zijn die maken dat de toestand van de vennootschap het treffen van de gevraagde onmiddellijke voorzieningen vereist. Ook dat is het geval. Beide partijen hebben verzocht om verschillende onmiddellijke voorzieningen en ook de Ondernemingskamer acht het noodzakelijk dat wordt ingegrepen om de impasse binnen het bestuur te beëindigen. Dat zal de Ondernemingskamer doen door een derde als bestuurder van Earth Resonance te benoemen aan wie in het bestuur van Earth Resonance – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt. Dat betekent dat overeenkomstig die stem wordt besloten, ook als die stem afwijkt van de meerderheid van de uitgebrachte stemmen. De te benoemen bestuurder is zelfstandig bevoegd Earth Resonance te vertegenwoordigen. Bovendien zal Earth Resonance niet zonder deze bestuurder vertegenwoordigd kunnen worden. Als partijen Earth Resonance willen vertegenwoordigen, zullen zij dat dus steeds mét de te benoemen tijdelijke bestuurder moeten doen. 
  
  
  
    5. De te benoemen bestuurder mag het ook tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.
  
  
  
    6. De kosten van de bestuurder komen ten laste van Earth Resonance, met dien verstande dat Capital 1993 zo nodig de eerste € 20.000 aan Earth Resonance zal voorschieten. De Ondernemingskamer zal de bestuurder de instructie geven zijn werkzaamheden te beëindigen zodra Earth Resonance over onvoldoende financiële middelen beschikt om de verdere kosten van de bestuurder te betalen. 
  
  
  
    7. Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer voorlopig geen aanleiding.
  
  
  
    8. De Ondernemingskamer ziet ten slotte aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 
  
  
  
    Dit leidt tot de volgende beslissing:
  
  
  
    De Ondernemingskamer: 
  
  
  
    beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Earth Resonance B.V. met ingang van 1 januari 2021;
  
  
  
    houdt de aanwijzing van een onderzoeker aan totdat een der partijen of de hierna te noemen bestuurder de Ondernemingskamer daarom verzoekt;
  
  
  
    bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Earth Resonance B.V.;
  
  
  
    benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Earth Resonance B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Earth Resonance B.V. te vertegenwoordigen en dat Earth Resonance B.V. niet zonder deze bestuurder vertegenwoordigd kan worden;
  
  
  
    bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder voor rekening komen van Earth Resonance B.V. en bepaalt dat Earth Resonance B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn werkzaamheden;
  
  
  
    bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
  
  
  
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
  
  
  
    wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
  
  
  
    De voorzitter meldt dat zo spoedig mogelijk een proces-verbaal van de mondelinge behandeling met de beslissing wordt opgemaakt en aan partijen wordt verzonden. 
  
  
  
    De voorzitter sluit de behandeling ter terechtzitting.
  
  
  
    Waarvan proces-verbaal,