ECLI:NL:RBMNE:2016:7760, Rechtbank Midden-Nederland, 30-09-2016, 5336234 UV EXPL  16-267 JES/1267
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-09-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot loondoorbetaling tijdens ziekte – meewerken aan redelijke voorschriften – artikel 7:629 lid 3 sub d BW – keuze mediator.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 5336234 UV EXPL  16-267 JES/1267
    
    
    
      
        Kort geding vonnis van 30 september 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [eiseres] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. B.J.L. Baas,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        Nefkens b.v.,
      gevestigd te Utrecht,
      verder ook te noemen Nefkens,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. G.M. Gerdes.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties 1 tot en met 12;
        
        
          de akte van [eiseres] met producties 13 tot en met 18;
        
        
          de akte van Nefkens met producties 1 tot en met 35;
        
        
          de mondelinge behandeling op 26 september 2016, waarvan aantekening is gehouden door de griffier;
        
        
          de pleitnota van Nefkens.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiseres] is op 4 januari 2016 in dienst getreden van Nefkens, voor een periode van één jaar, te weten tot en met 3 januari 2017. [eiseres] is aangenomen in de functie van 'Verhuur Manager'.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] heeft zich op 2 mei 2016 ziek gemeld. Op 3 mei 2016 constateert de bedrijfsarts onder meer dat [eiseres] fricties ervaart in de samenwerking op het werk.
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] heeft op 17 mei 2016 opnieuw de bedrijfsarts gezien. Deze constateert in zijn evaluatie het volgende:
      
      
        
          "Mevrouw [eiseres] heeft afstand genomen en heeft zich kunnen herstellen. Ze heeft op 18-05-2016 een gesprek met haar werkgever over de gerezen fricties en secundaire werk gerelateerde klachten en tijdelijke beperkingen. 
        
        
          Wanneer de fricties kunnen worden gesaneerd kan ze in ruim 2 weken haar eigen werk geheel oppakken en hervatten.
        
        
          Echter ook wanneer de fricties niet kunnen worden gesaneerd acht ik haar per donderdag 19-05-2016 (of een datum die door partijen wordt afgesproken deze week geschikt voor 50 % hervatting in eigen werk.)
        
        
          (…)
        
        
          4. Wanneer betrokkene het werk niet gaat hervatten dient zij een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen."
        
      
      
    
    
      2.4.
      Op 18 mei 2016 heeft [eiseres] zich opnieuw ziek gemeld.
      
    
    
      2.5.
      Op 19 mei 2016 heeft [eiseres] een telefonisch consult gehad met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft in zijn evaluatie het volgende hierover opgenomen:
      
      
        
          "Mevrouw [eiseres] heeft fors aantoonbare toename van klachten beperkingen ten aanzien van haar persoonlijk en sociaal functioneren en heeft zich mede op advies van haar behandelaar ziek gemeld. De klachten zijn reëel en objectiveerbaar.
        
        
          Ik verwacht dat een korte periode van rust en herstel haar belastbaarheid zal kunnen herstellen. Daartoe zie ik haar over 12 dagen terug op het spreekuur.
        
        
          (…)
        
        
          2. Wanneer partijen het niet eens zijn met het advies, wordt een deskundigenoordeel geadviseerd bij het UWV."
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 31 mei 2016 heeft opnieuw een telefonisch consult met de bedrijfsarts plaatsgevonden. De bedrijfsarts heeft in zijn evaluatie het volgende opgenomen:
      
      
        
          "Mevrouw heeft reële objectiveerbare klachten beperkingen in en door fricties in de wederzijdse beleving van haar arbeidsrelatie. Zij wordt passend en adequaat behandeld door haar huisarts en een deskundig behandelaar.
        
        
          (…) 1. Ik acht mevrouw [eiseres] per 06-06-2016 volledig geschikt voor eigen werk.
        
        
          (…)"
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 6 juni 2016 heeft [eiseres] 's ochtends haar werkzaamheden hervat en heeft zij zich diezelfde ochtend weer ziek gemeld. Nefkens heeft daarop de loondoorbetaling gestaakt.
      
    
    
      2.8.
      Op 9 juni 2016 is [eiseres] voor een spoedconsult bij de bedrijfsarts geweest. De bedrijfsarts omschrijft in zijn evaluatie:
      
      
        
          "Mevrouw is gedeeltelijk arbeidsongeschikt door een arbeidsconflict. Ik adviseer dus ook formele externe mediation. Zij is echter wel gedeeltelijk geschikt voor sterk aangepast werk vanaf 10-06-2016. (…)"
        
      
      
      
    
    
      2.9.
      Op dinsdag 14 juni 2016 stuurt [eiseres] een e-mailbericht aan Nefkens, waarin zij meedeelt dat zij heeft geprobeerd de aangepaste werkzaamheden te hervatten, maar dat dit haar niet lukt en zij zich daarom ziek meldt. Nefkens verwijst in haar reactie op deze e-mail naar het advies van de bedrijfsarts en meldt dat zij het loon stop zal zetten, indien [eiseres] niet komt werken.
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mailbericht van 17 juni 2016 heeft [eiseres] aan Nefkens onder meer aangegeven een eventuele mediation positief tegemoet te zien, waarbij zij van belang acht dat een onafhankelijk mediator wordt ingeschakeld die deskundig is en een behoorlijke certificering/opleiding heeft, en dat deze mediator gezamenlijk wordt gekozen, waarbij [eiseres] voorstelt dat zij er drie uitzoekt waar Nefkens er één uit kan kiezen.
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mailbericht van 22 juni 2016 stelt Nefkens mediation voor onder leiding van de heer [A] , werkzaam als HR manager bij PGA Nederland.
      
    
    
      2.12.
      
        [eiseres] heeft op dit voorstel afwijzend gereageerd, aangezien zij de heer [A] niet ziet als een onafhankelijke mediator omdat hij “gewoon deel (is) van de werkgever”.
      
    
    
      2.13.
      Op 28 juni 2016 heeft [eiseres] opnieuw de bedrijfsarts geconsulteerd. De bedrijfsarts concludeert:
      
      
        
          "De klachten en beperkingen zijn aantoonbaar verergerd. En wel in die mate dat werken op dit moment niet medisch gezien haalbaar wordt geacht in eigen werk en ook niet in ander werk of op een andere werkplek. Het externe mediation advies is nog steeds actueel en ik acht haar wel geschikt om een mediation gesprek te kunnen voeren."
        
      
      
    
    
      2.14.
      Op 30 juni 2016 deelt mevrouw [B] , HR adviseur bij Nefkens, per e-mailbericht aan [eiseres] mee dat zij een afspraak heeft ingepland bij de heer [C] , mediator.
      
    
    
      2.15.
      
        [eiseres] heeft hierop als volgt gereageerd bij emailbericht van diezelfde dag:
      
      
        
          "En weer is er niet geluisterd naar wat ik heb voorgesteld. 
        
        
          Een mediator hoort door partijen SAMEN te worden gekozen.
        
      
      
      
        
          Daarom heb ik voorgesteld er 3 voor te dragen, waaruit jullie er vervolgens 1 mochten kiezen.
        
      
      
      
        
          Op die – herhaalde malen voorgestelde – aanpak heb ik geen enkele reactie gekregen.
        
        
          Ik stem niet in met inschakeling van een mediator die door de werkgever alleen is gekozen.
        
      
      
      
        
          Graag nu eens een keer een inhoudelijk antwoord op mijn voorstel: zal ik 3 mediators voorstellen, waaruit jullie er een kiezen?
        
        
          Op die manier kunnen beide partijen invloed uitoefenen op de te kiezen mediator.
        
        
          (…)"
        
      
      
    
    
      2.16.
      
        [B] reageert als volgt:
      
      
        
          "Daarom heeft [D] mij gevraagd om op zoek te gaan naar een mediator. Dat heb ik, zoals je uit de overeenkomst die door de mediator aan jou en [D] is gestuurd ook kunt opmaken, bewust gedaan via Mec Spirit. Dit is een bureau die wij inschakelen in de begeleiding van onze zieke medewerkers,. Ik heb hiervoor gekozen, omdat we hiermee bereiken dat er een voor alle partijen onafhankelijke mediator wordt aangesteld. Wij hebben dus nog niet eerder met deze mediator zaken gedaan. Ook niet via Mec Spirit. (…)
        
      
      
      
        
          Overigens is het zo, dat in het recht de regel ten aanzien van het inschakelen van een mediator wordt gehanteerd van 'wie betaalt, bepaalt.'"
        
      
      
    
    
      2.17.
      
        [eiseres] schrijft bij tegenbericht van 1 juli 2016 aan Nefkens het volgende:
      
      
        
          "Bij deze dan mijn tegenbericht. Mediation heeft plaats bij iemand die je gezamenlijk uitzoekt. Wie betaalt bepaalt… Zo werkt dat niet bij mediation.
        
      
      
      
        
          Ik heb nu al 3 x een serieus voorstel gedaan om samen en in goed overleg voor een mediator te kunnen kiezen. Dat is structureel genegeerd en je denkt kennelijk nog steeds over me heen te kunnen blijven walsen. Daar ga ik dus niet in mee."
        
      
      
    
    
      2.18.
      Nefkens heeft daarop laten weten dat, als [eiseres] niet op de afspraak komt, Nefkens het loon van [eiseres] zal (blijven) stopzetten.
      
    
    
      2.19.
      Bij deskundigenoordeel van 5 juli 2016 heeft de verzekeringsarts geconcludeerd dat [eiseres] op 10 juni 2016 volledig arbeidsongeschikt is, althans niet in staat te re-integreren.
      
    
    
      2.20.
      Nefkens heeft daarop de loonbetaling over de periode tot 6 juli 2016 hervat. Nefkens heeft vanaf 6 juli 2016 niet langer het loon van [eiseres] doorbetaald.
      
    
    
      2.21.
      Ook naar aanleiding van consulten op 18 juli 2016 en 8 augustus 2016 concludeert de bedrijfsarts dat [eiseres] volledig arbeidsongeschikt is voor eigen en aangepast werk door een arbeidsconflict en adviseert hij externe mediation.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          Nefkens te veroordelen tot hervatting en voortzetting van de loondoorbetaling aan [eiseres] tot het moment dat rechtens vaststaat dat het dienstverband tussen [eiseres] en Nefkens is geëindigd;
        
        
          Nefkens te veroordelen tot voldoening van het achterstallige loon aan [eiseres] , onder overlegging van juiste, verifieerbare, loonspecificaties;
        
        
          Nefkens te veroordelen tot voldoening van de wettelijke verhoging wegens vertraging op grond van artikel 7:625 BW, over het te laat betaalde loon aan [eiseres] ;
        
        
          Nefkens te veroordelen tot voldoening van de wettelijke rente over de wettelijke verhoging wegens vertraging en over het achterstallige loon aan [eiseres] tot het moment der volledige betaling daarvan;
        
        
          Nefkens te veroordelen tot het, zodra [eiseres] is hersteld, toelaten van [eiseres] tot de gewone werkzaamheden in de functie waarin zij werd aangenomen, zulks met toegang tot alle gebruikelijke en benodigde locaties en systemen en met opneming van [eiseres] in al deze systemen, waar zulks gebruikelijk dan wel benodigd is, zoals – maar daartoe niet beperkt – de telefoonlijst, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of dagdeel dat Nefkens nalaat het gevorderde na te leven, met een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen maximum;
        
        
          Nefkens te veroordelen in de kosten van dit geding aan de zijde van [eiseres] ;
        
        
          Nefkens hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de wettelijke rente over de proceskosten, daaronder begrepen de dagvaardingskosten, vanaf het moment van dagvaarding tot het moment van volledige voldoening ervan, met bepaling dat, als de ene gedaagde partij betaald heeft, de andere gekweten zal zijn.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Nefkens voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang is gegeven met de aard van de vordering.
      
    
    
      4.2.
      
        Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiseres] wordt gevorderd, het in hoge mate aannemelijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.
        Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Nefkens ten onrechte de loondoorbetaling gestaakt heeft.
      
      
    
    
      4.3.
      Nefkens voert aan dat [eiseres] heeft geweigerd mee te werken aan mediation en dat zij daarom gerechtigd was het loon stop te zetten. De kantonrechter begrijpt dat Nefkens aldus een beroep doet op artikel 7:629 lid 3 sub d BW. In dit artikel is opgenomen dat de werknemer geen recht heeft op doorbetaling van loon tijdens ziekte voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten. Nefkens voert meer in het bijzonder aan dat [eiseres] gehouden was om de door Nefkens voorgestelde mediator, aanvankelijk de heer [A] en later de heer [C] , te accepteren en dat zij geen gegronde reden had deze mediators af te wijzen.
      
    
    
      4.4.
      
        De vraag die derhalve dient te worden beantwoord is of de eis, dat [eiseres] zou meewerken aan mediation middels een door Nefkens uitgekozen mediator, als een redelijk voorschrift dient te worden aangemerkt waaraan [eiseres] moest mee te werken. Nu de bedrijfsarts, als door Nefkens aangewezen deskundige zoals bedoeld in genoemd artikel, reeds op 9 juni 2016 ‘formele externe mediation’ heeft geadviseerd, kan – naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter – in ieder geval niet worden volstaan met een gesprek onder begeleiding van de heer [A] , die als HR Manager verbonden is aan de organisatie van Nefkens. Dat [eiseres] hier afwijzend tegenover stond, valt dan ook te begrijpen. 
        Dit geldt evenzeer voor de door Nefkens eenzijdig aanwezen mediator, de heer [C] . Mediation werkt immers slechts indien beide partijen vertrouwen hebben in de mediator. Een door één van partijen gekozen mediator, welke keuze door de andere partij niet wordt gesteund, is dan ook niet te beschouwen als een 'redelijk voorschrift' in de zin van artikel 7:629 lid 3 sub d BW. [eiseres] mocht van Nefkens verlangen dat zij gezamenlijk een mediator zouden kiezen. 
      
      
    
    
      4.5.
      De kantonrechter neemt in deze overweging mee hetgeen in dit verband is opgenomen in de STECR-werkwijzer Arbeidsconflicten, (een richtlijn waarin aanbevelingen worden gedaan aan (onder meer) bedrijfsartsen, over de aanpak van arbeidsconflicten). In deze werkwijzer wordt beschreven welke interventies kunnen worden ingezet bij een arbeidsconflict. In die werkwijzer staat vermeld dat het advies van de bedrijfsarts bij een conflict kan bestaan uit een gesprek tussen werknemer en degene met wie hij een conflict heeft, een gesprek in aanwezigheid van een interne derde (bijvoorbeeld iemand van HRM of een vertrouwenspersoon) of, indien dat geen oplossing (meer) biedt, het starten van mediation. Mediation wordt vervolgens omschreven als 'een interventie via bemiddelingsgesprekken waarbij partijen zelf hun conflict oplossen onder begeleiding van een professionele en onafhankelijke, in het MfN-register (voorheen NMI) ingeschreven mediator'. 
      
    
    
      4.6.
      Gelet op deze werkwijzer is inschakeling van een interne derde nádat de bedrijfsarts externe mediation heeft geadviseerd, een gepasseerd station. Een eenzijdig voorgestelde externe mediator kan niet, zonder medewerking van de andere partij, als een onafhankelijke mediator worden beschouwd. Of het voorstel van [eiseres] , dat zij drie mediators noemt waaruit Nefkens er één mag kiezen, wel als de juiste benadering kan worden beschouwd, is overigens de vraag. Wellicht hebben partijen meer baat bij de aanpak waarbij zij beiden een mediator benaderen en dat deze twee mediators gezamenlijk een derde mediator voordragen die de uiteindelijke mediation kan uitvoeren.
      
    
    
      4.7.
      Gelet op het voorgaande is de kantonrechter voorlopig van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat [eiseres] zonder deugdelijke grond heeft geweigerd mee te werken aan een redelijk voorschrift in de zin van artikel 7:629 lid 3 sub d BW. De kantonrechter acht dan ook aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Nefkens ten onrechte de loondoorbetaling gestaakt heeft. De vordering tot doorbetaling van het loon zal daarom worden toegewezen. De daarbij gevorderde overlegging van loonspecificaties wordt als onweersproken eveneens toegewezen.
      
    
    
      4.8.
      
        [eiseres] heeft de wettelijke verhoging gevorderd. Deze wordt toegekend over de op de vonnisdatum opeisbare loontermijnen, voor zover deze verhoging naar de maatstaf van artikel 7:625 BW verschuldigd is geworden. 
      
    
    
      4.9.
      De door [eiseres] gevorderde wettelijke rente over het achterstallig loon en over de wettelijke verhoging wordt, als onweersproken, eveneens toegewezen.
      
    
    
      4.10.
      
        [eiseres] heeft daarnaast gevorderd Nefkens te veroordelen tot het – zodra [eiseres] is hersteld – toelaten van [eiseres] tot de gewone werkzaamheden in de functie waarin zij werd aangenomen. Ter zitting heeft zij toegelicht dat dit de werkzaamheden zijn zoals omschreven in het door haar als productie 2 overgelegde functieprofiel. Nog daargelaten de omstandigheid dat niet is gebleken dat Nefkens [eiseres] belet te komen werken, heeft het volgende te gelden. Uit de standpunten van partijen blijkt dat zij het oneens zijn over de inhoud van de werkzaamheden die [eiseres] dient te vervullen. Deze onenigheid heeft (ook) aanleiding gegeven tot het arbeidsconflict tussen partijen. [eiseres] beroept zich in deze discussie op het door haar overgelegde functieprofiel van 'Verhuur Manager' en Nefkens, op haar beurt, voert aan dat er nadere afspraken zijn gemaakt over de termijn waarop [eiseres] de verschillende werkzaamheden zou gaan uitvoeren en door [eiseres] te behalen verkooptargets, waardoor het functieprofiel niet zonder meer representatief is. Partijen zijn het derhalve niet eens over de uit te voeren werkzaamheden. Nu niet vaststaat welke werkzaamheden [eiseres] dient uit te voeren indien zij weer arbeidsgeschikt wordt geacht, en een kortgedingprocedure zich niet leent voor nadere bewijslevering hieromtrent, kan vooralsnog niet worden beoordeeld of de op deze wijze gevorderde tewerkstelling in de bodemprocedure met grote mate van waarschijnlijkheid zal worden toegewezen. Dit deel van de vordering wordt derhalve afgewezen.
      
    
    
      4.11.
      Nefkens zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      - dagvaarding	€	101,82
      - griffierecht	€	79,00
      - salaris gemachtigde	€ 	600,00	(1 punten x tarief € 600,00)
      Totaal	€	780,82
      
    
    
      4.12.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn. Deze wettelijke rente kan niet – zoals [eiseres] vordert – hoofdelijk worden toegewezen, aangezien er slechts één partij gedaagd is.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      geeft de volgende onmiddellijke voorziening: 
    
    
    
      veroordeelt Nefkens – onder overlegging van deugdelijke loonspecificaties – tot doorbetaling van het loon van [eiseres] , van 6 juli 2016 tot en met het einde van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging over de op de vonnisdatum opeisbare loontermijnen, voor zover deze verhoging naar de maatstaf van artikel 7:625 BW verschuldigd is geworden en het totaalbedrag aan achterstallig loon en wettelijke verhoging te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van respectieve opeisbaarheid van de betreffende bedragen tot de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Nefkens tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 780,82, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. F.H. Charbon, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 september 2016.