ECLI:NL:GHAMS:2020:3073, Gerechtshof Amsterdam, 10-11-2020, 200.182.438/03 OK en 200.182.438/04 OK en 200.190.772/03 OK en 200.190.772/04 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquête; Ondernemingskamer verklaart zich onbevoegd

beschikking 
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummers: 200.182.438/03 en 04 OK en 200.190.772/03 en 04 OK
    
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 10 november 2020
    
    
    
    
    
      
        in de zaak met zaaknummers 200.182.438/03 en 04 OK van 
      
    
    
    
      
        MR. W.J.P. JONGEPIER in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIEN HOLDING B.V., kantoorhoudende te Amsterdam,
      
        VERZOEKER,
      advocaten: mr. B.I. Kraaipoel en mr. T.V.J. Bil, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      
        MR. W.J.P. JONGEPIER in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRIEN HOLDING B.V., kantoorhoudende te Amsterdam,
      
        VERWEERDER,
      advocaten: mr. B.I. Kraaipoel en mr. T.V.J. Bil, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MIJN HOEK B.V. (voorheen genaamd PLIEN B.V.),
      gevestigd te Amsterdam, 
    
    2. [A],
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. M.J. Meermans-de Vries, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    3 [B] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. P.A. Josephus Jitta, kantoorhoudende te Den Haag,
    
    
    
    
      
        en in de zaak met zaaknummers 200.190.772/03 en 04 OK van
      
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        GRAVIER E. BEHEER B.V.,
      gevestigd te Koggenland, 
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        GRAVIER E. BEHEER B.V.,
      gevestigd te Koggenland,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken, kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
  
  
    
      1 [A] ,
    
      	wonende te [....] ,
      	advocaat: mr. M.J. Meermans-de Vries, kantoorhoudende te Amsterdam,
      2. [B],
      	wonende te [....] ,
      	advocaat: mr. P.A. Josephus Jitta, kantoorhoudende te Den Haag,
      
        BELANGHEBBENDEN.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in beide zaken
    
    
      1.1
      
        Partijen en andere betrokkenen zullen hierna als volgt worden aangeduid:
        Prien Holding B.V. als				Prien Holding;
        Mijn Hoek B.V. als 			Mijn Hoek;
        
          [B] als			[B] ;
        
          [A] als			[A] ;
        Gravier E. Beheer B.V. als			Gravier.
      
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding in de zaak met zaaknummer 200.182.438 OK verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 24 december 2015, 11 februari 2016, 15 februari 2016, 18 oktober 2018, 25 juli 2019, 6 juli 2020 en 25 augustus 2020 en de beschikking van de raadsheer-commissaris van 22 juli 2020 in die zaak. Voor het verloop van het geding in de zaak met zaaknummer 200.190.772 OK verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 9 juni 2016, 18 oktober 2018, 25 juli 2019, 6 juli 2020 en 25 augustus 2020 en de beschikking van de raadsheer-commissaris van 22 juli 2020 in die zaak.
      
    
    
      1.3
      Bij beschikking van 11 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer – voor zover van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding vanaf 1 januari 2015, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen  een bestuurder van Prien Holding benoemd en bepaald dat de aandelen in Prien Holding – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer zijn overgedragen aan een beheerder. Bij beschikking van 15 februari 2016 zijn mr. M. Wolters (verder: Wolters) als bestuurder en dr. mr. C.B. Schutte (verder: Schutte) als beheerder van aandelen zoals bedoeld in de beschikking van 11 februari 2016 aangewezen. 
      
    
    
      1.4
      Bij beschikking van 9 juni 2016 heeft de Ondernemingskamer – voor zover van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Gravier over de periode vanaf 1 januari 2014, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen Wolters tot bestuurder van Gravier benoemd en bepaald dat de aandelen in Gravier – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer zijn overgedragen aan Schutte.
      
    
    
      1.5
      Bij beschikking van 18 oktober 2018 heeft de Ondernemingskamer – voor zover van belang – in beide zaken bepaald dat het onderzoek zich vooralsnog beperkt tot de in rechtsoverweging 2.3 van die beschikking genoemde onderwerpen, mr. M.W.E. Evers als onderzoeker aangewezen en voorts bepaald dat Mijn Hoek zal zorgdragen voor de financiering van de kosten van het onderzoek die ten laste komen van Prien Holding en Gravier en dat Mijn Hoek ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden daartoe voldoende zekerheid stelt.
      
    
    
      1.6
      Bij beschikking van 25 juli 2019 heeft de Ondernemingskamer – voor zover van belang – in de zaak met nummer 200.190.772 [A] bevolen zich te onthouden van handelingen die de verkoop en de overdracht van het onroerend goed van Lumejam Immobilia S.L. (hierna; Lumejam) onder voorwaarden die Wolters en Schutte in het vennootschappelijk belang van Lumejam achten te frustreren, en bepaald dat [A] dwangsommen ten gunste van Gravier verbeurt van € 10.000 voor elke dag, dat hij geheel of gedeeltelijk in gebreke is bij de nakoming van dat bevel, tot een maximum van € 1.000.000 (bevel 1) en in beide zaken [A] bevolen zich te onthouden, direct of via derden, van elke uitlating of gedraging die naar zijn aard, vorm of inhoud mede gelet op de context waarin deze plaatsvindt, moet worden aangemerkt als bedreigend of lasterlijk jegens de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen en/of de door hen ingeschakelde hulppersonen, en bepaald dat [A] dwangsommen ten gunste van Prien Holding en Gravier verbeurt van € 10.000 per overtreding, althans per dag dat hij geheel of gedeeltelijk in gebreke is bij de nakoming van dat bevel, tot een maximum van € 1.000.000 (bevel 2). 
      
    
    
      1.7
      Op 3  juni  2020 heeft de rechtbank Amsterdam aan Prien Holding voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van mr. W.J.P Jongepier als bewindvoerder. De surseance van betaling is op 3 juli 2020 omgezet in het faillissement van Prien Holding met aanstelling van mr. W.J.P. Jongepier als curator (hierna ook: de curator). 
      
    
    
      1.8
      Bij beschikking van 6 juli 2020 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 50.000 alsmede het bedrag dat het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Gravier ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 50.000.   
      
    
    
      1.9
      Bij beschikking van 25 augustus 2020 heeft de Ondernemingskamer in de zaak met zaaknummer 200.190.772  [A] bevolen  zich te onthouden van handelingen waarbij hij zich als vertegenwoordiger van Prien Holding uitgeeft, en bepaald dat [A] dwangsommen ten gunste van Gravier verbeurt van € 1.000.000 voor iedere overtreding van dit bevel. In beide zaken heeft de Ondernemingskamer voorts een aantal verzoeken van Prien Holding, Gravier, [B] , Mijn Hoek en [A] tot het treffen van diverse voorzieningen afgewezen en de beslissing aangehouden op de verzoeken van Prien Holding en Gravier van 23 april 2020 om – kort gezegd – voor recht te verklaren dat [A] bevel 1 en bevel 2 (zie 1.6) heeft overtreden en tot een bedrag van € 2.000.000 dwangsommen heeft verbeurd en [A] te veroordelen tot betaling daarvan en daartoe in 3.14 van die beschikking overwogen: 
      
      
        “In rechtspraak en literatuur werd en wordt  (…) verschillend gedacht over de vraag welk gerecht op grond van artikel 43 EEX-verdrag, althans artikel 49 van de oude EEX-verordening, inmiddels artikel 55 van de herschikte EEX-verordening bevoegd was en is om het bedrag van de veroordeling tot een dwangsom definitief te bepalen; de rechtbank die naar Nederlands recht als executierechter op de voet van artikel 438 Rv beslist over de vraag of, en zo ja tot welk bedrag, dwangsommen zijn verbeurd of het gerecht dat de beslissing heeft genomen waarbij de dwangsom werd opgelegd. De Ondernemingskamer is gelet op die onzekerheid en het belang om daarover ook voor toekomstige gevallen duidelijkheid te verkrijgen voornemens om op de voet van artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) het Hof van Justitie van de Europese Unie te verzoeken om bij wijze van prejudiciële beslissing dienaangaande een uitspraak te doen. De Ondernemingskamer zal alvorens verder te beslissen partijen in de gelegenheid stellen zich nader uit te laten over de vraag of zij het stellen van een dergelijke prejudiciële vraag wenselijk achten, alsmede over de inhoud van een eventueel aan het Hof van Justitie van de Europese Unie te richten prejudiciële vraag.” 
      
      
    
    
      1.10
      Bij e-mail van 8 september 2020 heeft mr. Meermans-de Vries de Ondernemingskamer namens Mijn Hoek en [A] bericht dat de Ondernemingskamer bij beschikking van 5 december 2014 (Leaderland) reeds een standpunt over voormelde rechtsvraag heeft ingenomen, inhoudende dat de Ondernemingskamer niet bevoegd is tot vaststelling van de hoogte van verbeurde dwangsommen, zodat een prejudiciële vraag achterwege kan blijven. 
      
    
    
      1.11
      Bij akte van 14 september 2020 heeft mr. Van Tuyll Van Serooskerken de Ondernemingskamer namens Gravier bericht dat Gravier geen aanleiding ziet om prejudiciële vragen te stellen omdat de Ondernemingskamer gelet op de tekst van artikel 55 van de herschikte EEX-verordening, zijnde het gerecht van herkomst, bevoegd is. 
      
    
    
      1.12
      Bij akte van eveneens 14 september 2020 heeft de curator de Ondernemingskamer bericht dat hij de procedure op de voet van de artikel 27 lid 3 Fw en 28 lid 2 FW overneemt en Prien Holding buiten het geding stelt, alsmede dat de Ondernemingskamer, dan wel de handelskamer van het gerechtshof Amsterdam, zelf kan en moet bepalen dat [A] dwangsommen heeft verbeurd. De curator heeft de Ondernemingskamer verzocht daartoe over te gaan. 
      
    
    
      1.13
      Eveneens op 14 september 2020 heeft mr. Josephus Jitta de Ondernemingskamer namens [B] bericht dat [B] de zienswijze van Prien Holding en Gravier deelt, dat de Ondernemingskamer het gerecht van herkomst is in de zin van artikel 55 van de herschikte EEX-verordening en dat de Ondernemingskamer zelf kan beslissen welke bedragen aan dwangsommen zijn verbeurd. 
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      Partijen hebben de Ondernemingskamer allen verzocht af te zien van het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Gelet daarop en mede in aanmerking nemende dat Prien Holding inmiddels in staat van faillissement is verklaard waardoor zij eens te meer belang heeft bij een spoedige afwikkeling van deze zaak, zal de Ondernemingskamer zelf de vraag beantwoorden of zij gelet op artikel 55 van de herschikte EEX-verordening bevoegd is vast te stellen of, en zo ja tot welk bedrag, [A] dwangsommen heeft verbeurd. De Ondernemingskamer overweegt als volgt.  
      
    
    
      2.2
      In haar beschikking van 5 december 2014, ECLI:NL:GHAMS: (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:5155)2014:5167 (Leaderland) heeft de Ondernemingskamer overwogen dat een beslissing op een verzoek dat betrekking heeft op een geschil dat in verband met de executie van een eerdere dwangsombeschikking van de Ondernemingskamer is gerezen op de voet van artikel 438 Rv tot de competentie van de gewone burgerlijke rechter behoort (1.9 van die beschikking). De Ondernemingskamer ziet geen grond, ook niet in het licht van de tekstuele wijziging ten opzichte van de nog niet herschikte EEX-verordening (zie 3.11 en 3.12 van de beschikking van 25 augustus 2020), van dit oordeel terug te komen. 
      
    
    
      2.3
      Naar Nederlands recht kan de dwangsom ten uitvoer worden gelegd krachtens de titel waarbij zij is vastgesteld (dat wil zeggen: opgelegd), zodat geen tweede procedure behoeft te worden gevoerd en geen nieuwe titel vereist is (artikel 611c tweede volzin Rv). Hoofdregel is dat een in een lidstaat gegeven beslissing die in die lidstaat uitvoerbaar is, in andere lidstaten uitvoerbaar is zonder dat een verklaring van uitvoerbaarheid is vereist (artikel 39 van de herschikte EEX-verordening). Artikel 55 van de herschikte EEX-verordening betreft een uitzondering op die hoofdregel en bepaalt dat voor de tenuitvoerlegging in de aangezochte lidstaat het bedrag van de verbeurde dwangsom definitief (waarmee niet is bedoeld: onherroepelijk) moet zijn bepaald door het gerecht van herkomst. Deze uitzondering is ingegeven door de verschillen tussen de nationale rechtsstelsels van de lidstaten op het punt van dwangsommen en beoogt te voorkomen dat in het internationale verkeer moeilijkheden ontstaan bij de tenuitvoerlegging. 
      
    
    
      2.4
      Tegen die achtergrond neemt de Ondernemingskamer tot uitgangspunt dat artikel 55 van de herschikte EEX-verordening, opgenomen in hoofdstuk III van de herschikte EEX-verordening (‘Erkenning en tenuitvoerlegging’), niet beoogt in te grijpen in de nationale procesorde van de lidstaten, waaronder regels van absolute en relatieve competentie, maar slechts ten doel heeft om internationale tenuitvoerleggingsproblemen te voorkomen. Overeenkomstig het Nederlandse burgerlijk procesrecht is daarom, op de voet van artikel 438 Rv de gewone burgerlijke rechter bevoegd kennis te nemen van de verzoeken als bedoeld onder 1.9. De Ondernemingskamer voegt daaraan nog toe dat er ook geen aanwijzingen zijn dat met de wijziging van de tekst van artikel 55 van de herschikte EEX-verordening ten opzichte van de eerder geldende tekst van artikel 49 EEX-verordening (”gerecht van herkomst” in plaats van “gerechten van herkomst”) een inhoudelijke wijziging is beoogd, in die zin dat het artikel thans voorziet in een exclusieve bevoegdheid voor de rechter die de dwangsom heeft opgelegd. Een dergelijke bemoeienis met het nationale procesrecht ligt ook niet voor de hand. Het ‘gerecht van herkomst’ (volgens de definitie van artikel 2, aanhef en onder f van de herschikte EEX-verordening “het gerecht dat de beslissing heeft gegeven waarvan de erkenning wordt ingeroepen of de tenuitvoerlegging wordt gevorderd”) is in het kader van artikel 55 van de herschikte EEX-verordening derhalve het gerecht dat volgens de nationale bevoegdheidsregels is aangewezen het bedrag van de verbeurde dwangsom vast te stellen. 
      
    
    
      2.5
      Prien Holding heeft nog aangevoerd dat het verzoek om op de voet van artikel 55 van de herschikte EEX-verordening het bedrag van de verbeurde dwangsommen vast te stellen niet een geschil is in verband met de executie als bedoeld in artikel 438 Rv, zodat voor Prien Holding en Gravier geen bevoegdheidsgrondslag bestaat om [A] bij de executierechter te dagvaarden. Dit standpunt is onjuist. Artikel 55 van de herschikte EEX-verordening eist voor de tenuitvoerlegging van een beslissing die een veroordeling tot betaling van een dwangsom inhoudt dat het bedrag ervan definitief is bepaald. In het geval niet vrijwillig wordt overgegaan tot betaling van een verbeurde dwangsom is het ten behoeve van de tenuitvoerlegging definitief doen bepalen van het bedrag van de verbeurde dwangsom aan te merken als een executiegeschil in de zin van artikel 438 Rv. 
      
    
    
      2.6
      De slotsom is dat de Ondernemingskamer onbevoegd is om kennis te nemen van de verzoeken van Prien Holding en Gravier als genoemd in 1.9. De Ondernemingskamer zal de zaak in zoverre op de voet van artikel 73 Rv verwijzen naar de rechtbank Amsterdam, die, nu [A] in Spanje woont en geen werkelijk verblijf in Nederland heeft, op de voet van artikel 55 van de herschikte EEX-verordening in samenhang met de artikelen 438 en 109 Rv bevoegd is ten aanzien van het verzoek/de vordering van Prien Holding. Ten aanzien van de vordering/het verzoek van Gravier is de rechtbank Noord-Holland bevoegd. Gelet op de verknochtheid van beide zaken zal de Ondernemingskamer de zaak echter ook voor wat betreft het verzoek/de vordering van Gravier verwijzen naar de rechtbank Amsterdam. 
      
    
    
      2.7
      Omdat deze verwijzingsbeschikking wordt gegeven in een verzoekschriftprocedure en een executiegeschil op de voet van artikel 438 Rv bij dagvaarding wordt ingeleid, geldt dat indien en voor zover partijen de rechtbank Amsterdam niet gezamenlijk schriftelijk in kennis stellen van de dag waarop zij de zaak aldaar willen doen dienen, het aan een der partijen is om, overeenkomstig artikel 74 lid 1 Rv, de overige partij(en) bij exploot op te roepen tegen de dag waarop zij de zaak aldaar ter rolle wil doen dienen. Voor de duidelijkheid merkt de Ondernemingskamer nog op dat [B] bij de zaken na verwijzing geen partij is.  
      
    
    
      2.8
      Gelet op artikel 73 Rv gelezen in verband met artikel 71 lid 4 eerste zin Rv en op artikel 9 leden 2, 4 en 5  van de Wet griffierechten burgerlijke zaken, vermeldt de Ondernemingskamer dat van Jongepier q.q., Gravier en [A] griffierechten van respectievelijk € 656, € 656 en € 304 zullen worden geheven en dat in deze zaak eerder geen griffierecht is geheven. Jongepier q.q., Gravier en [A] zijn het griffierecht verschuldigd vanaf de dag waarop de zaak ter rolle dient bij de rechter naar wie de zaak is verwezen en zij moeten zorgen dat het griffierecht binnen vier weken nadien is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar de zaak dient (in dit geval: de rechtbank Amsterdam) dan wel ter griffie is gestort.
      
    
    
      2.9
      Gelet op het vorenstaande zal de Ondernemingskamer geen proceskostenveroordeling uitspreken met betrekking tot de verzoeken van Prien Holding en Gravier van 23 april 2020 om – kort gezegd – voor recht te verklaren dat [A] bevel 1 en bevel 2 (zie 1.6) heeft overtreden en dwangsommen heeft verbeurd en [A] te veroordelen tot betaling daarvan. 
      
    
    
      2.10
      De Ondernemingskamer zal, in aanvulling op de kostenveroordeling in haar beschikking van 25 augustus 2020, voor het overige de kosten van het geding – dat wil zeggen de kosten met betrekking tot de door Prien Holding en Gravier verzochte onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in 1.9 – tussen de verschenen partijen compenseren zoals hierna te vermelden, nu die voorzieningen deels zijn toegewezen en deels zijn afgewezen.
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer: 
    
    
    
      
        in alle zaken:
    
    
    
      verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van de verzoeken van mr. W.J.P. Jongepier q.q. en Gravier E. Beheer B.V als genoemd in 1.9 van deze beschikking;
    
    
    
      verwijst de zaak voor wat betreft de verdere behandeling en beslissing naar de rechtbank Amsterdam;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding als bedoeld in 2.10 van deze beschikking tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. G.C. Makkink op 10 november 2020.