ECLI:NL:GHARN:2011:BT8813, Gerechtshof Arnhem, 04-10-2011, 200.092.293
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding inzake omgang. Kostenveroordeling.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.092.293
      (zaaknummer rechtbank 123513/KG ZA 11-212)
    
    
    arrest in kort geding van de vierde civiele kamer van 4 oktober 2011
    
    inzake
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. W. Geersen-Janssen,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. G.P. de Vries.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 21 juli 2011 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen tussen appellante (hierna ook te noemen: de moeder) als eiseres in reconventie en gedaagde in conventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de vader) als eiser in conventie en verweerder in reconventie heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in kort geding in hoger beroep
    
    2.1	De moeder heeft bij exploot van 11 augustus 2011 de vader aangezegd van dat vonnis in kort geding van 21 juli 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de vader voor dit hof.
    
    2.2	In de dagvaarding heeft de moeder drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vordering van de vader in eerste aanleg alsnog zal afwijzen, althans hem in deze vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, de vordering van de moeder, inhoudende dat de omgangsregeling tussen de vader en [de dochter] wordt beëindigd dan wel geschorst in afwachting van de uitkomst van onderzoek en observatie van [de dochter] dan wel dat er slechts omgang geschiedt in een omgangshuis onder begeleiding, (naar het hof begrijpt:) alsnog zal toewijzen, zal bepalen dat de moeder geen dwangsom meer is verschuldigd aan de vader indien zij niet meewerkt aan de uitvoering van de omgangsregeling, althans een omgangsregeling zal bepalen als het hof juist acht, onder veroordeling van de vader in de kosten van dit kort geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft de vader de grieven bestreden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van de moeder in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens heeft de vader de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	Partijen zijn gehuwd geweest. Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 2006 [de dochter] geboren, over wie partijen samen het gezag hebben. [de dochter] heeft haar hoofdverblijf bij de moeder. 
    
    3.2	In september 2010 is bij de moeder het vermoeden gerezen dat de vader [de dochter] seksueel misbruikt. De moeder heeft op 15 oktober 2010 de rechtbank Zutphen verzocht de omgangsregeling tussen de vader en [de dochter] te beëindigen dan wel te schorsen in afwachting van onderzoek en observatie van [de dochter]. Bij beschikking van 31 januari 2011 heeft de rechtbank Zutphen de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) verzocht een onderzoek in te stellen en daarin onder meer te betrekken de mogelijkheid en inhoud van een omgangsregeling tussen [de dochter] en de vader, bepaald dat [de dochter] voor de duur van het onderzoek door de raad in het kader van de verdeling van zorg- en opvoedingstaken iedere maandagmiddag van 12:00 uur tot 18:00 uur, telkens in aanwezigheid van een familielid van de vader, omgang met de vader zal hebben en elke verdere beslissing aangehouden. 
    
    3.3	De raad heeft in zijn rapport van 17 mei 2011 besloten de rechtbank te verzoeken [de dochter] onder toezicht te stellen van de Stichting Bureau Jeugdzorg Gelderland (BJZ) voor de periode van één jaar en de rechtbank te adviseren een voorlopige omgangsregeling tussen [de dochter] en de vader vast te stellen van één keer per week en de zaak aan te houden voor een periode van 6 maanden in afwachting van bericht of rapportage over het verloop daarvan door BJZ of de Stichting Joost. 
    
    3.4	De moeder is na 20 juni 2011 de door de rechtbank opgelegde omgangsregeling niet nagekomen. In deze procedure in kort geding heeft de vader, kort gezegd, nakoming van die omgangsregeling gevorderd en de moeder beëindiging dan wel schorsing daarvan. De voorzieningenrechter heeft de moeder bevolen medewerking te verlenen aan de bij beschikking van 31 januari 2011 van de rechtbank Zutphen opgelegde omgangsregeling op straffe van een dwangsom, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
    
    4.	De grieven
    
    De moeder heeft de volgende grieven aangevoerd.
    
    
      Grief 1
      Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in (naar het hof begrijpt:) het bestreden vonnis bepaald dat de moeder haar medewerking dient te verlenen aan de uitvoering van de bij beschikking van de rechtbank Zutphen van 31 januari 2011 vastgestelde omgangsregeling.
    
    
    
      Grief 2
      Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de moeder aan de vader een dwangsom dient te betalen van € 250,- voor iedere keer dat de moeder, nadat twee dagen na betekening van het bestreden vonnis zijn verstreken, in gebreke blijft aan de inhoud van het vonnis te voldoen tot een maximum van € 5.000,-.
    
    
    
      Grief 3
      Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter bepaald dat het meer of anders gevorderde afgewezen dient te worden.
    
    
    5.	De motivering van de beslissing in kort geding in hoger beroep
    
    5.1	De moeder legt aan haar grieven de stelling ten grondslag dat de vader [de dochter] seksueel misbruikt of mishandelt. Zij baseert deze stelling op de volgende uitlatingen en gedragingen van [de dochter]. Vanaf september 2010 toont [de dochter] een ander gedrag dan voorheen. Zij geeft bij het in bad gaan en het aankleden aan dat zij pijn heeft, spreidt met haar handjes haar schaamlippen en gaat met haar vingertje naar binnen. Zij vertoont regelmatig hysterisch gedrag waarbij zij voorwerpen van tafel veegt en met haar hoofd op de grond bonkt. Ook vertoont zij agressief gedrag jegens de moeder, zoals schoppen, bijten en slaan. Zij neemt de staart van een kat en wijst naar de anus en vraagt of dit bij de kat ook pijn doet. Zij speelt met een pop die zij uitkleedt waarna zij laat zien waar de pop pijn heeft. Als [de dochter] de moeder naakt ziet vraagt zij haar of zij ook pijn heeft bij haar geslachtsdelen, daarbij wijzend op de geslachtsdelen van de moeder. Sinds september 2010 is [de dochter] na de omgangsmomenten van maandag op dinsdag niet meer zindelijk, plast zij 's-nachts in bed en is zij erg hysterisch. Na de omgang op maandag 20 juni 2011 klampte [de dochter] zich stevig vast aan de moeder. Op het moment dat de moeder haar in bad deed vertelde zij aan de moeder dat "papa haar auw heeft gedaan". Hierbij wees zij naar haar vagina. [de dochter] bleef die opmerking herhalen. Op de vraag hoe "papa haar pijn had gedaan' spreidde [de dochter] haar schaamlippen, liet de clitoris zien, opende haar mondje, stak haar tongetje uit en met maakte met haar tongetje bewegingen draaide rondjes. Haar ogen waren hierbij wijd opengesperd.
    
    5.2	De vader betwist uitdrukkelijk dat hij [de dochter] seksueel misbruikt of mishandelt en stelt dat hij deze gedragingen van [de dochter] nooit heeft gezien.
    
    5.3	Het hof overweegt dat voor de vermoedens van de moeder over seksueel misbruik door de vader geen aanknopingspunten zijn te vinden in de stukken die zijn overgelegd. Niet is gebleken dat de hulpverleners die de moeder heeft ingeschakeld of die bij haar betrokken zijn, zoals de huisarts, de consultatiearts, de leidster van het kinderdagverblijf, de politie, de Forensische Polikliniek Kindermishandeling Utrecht, de raad of Icare, deze vermoedens delen. De verslagen van [...] en [...] beschrijven weliswaar dezelfde gedragingen die de moeder meldt, maar in die verklaringen, die overigens zeer kritisch zijn over het gedrag van de vader, kan geen enkel aanknopingspunt worden gevonden voor het door de moeder gestelde seksueel misbruik. Dat de vader haar een keer een te grote onderbroek en een keer een jongensonderbroek heeft meegegeven is daartoe volstrekt onvoldoende.
    
    5.4	Nu de vader de stelling van de moeder omtrent seksueel misbruik uitdrukkelijk betwist en de moeder tegenover die betwisting en de bevindingen van derden, zoals die in het bijzonder uit het rapport van de raad blijken, die stelling niet verder heeft onderbouwd en in het bijzonder niet aannemelijk heeft gemaakt dat de gedragingen en uitlatingen van [de dochter] hun oorzaak vinden in seksueel misbruik door de vader, is naar het voorlopige oordeel van het hof in dit kort geding niet komen vast te staan dat de vader [de dochter] seksueel misbruikt of mishandelt. Dat betekent dat grief 1 faalt.
    
    5.5	Het hof stelt voorop dat de rechter die een dwangsom oplegt, de bevoegdheid heeft om de hoogte daarvan vrijelijk en zelfstandig te bepalen. Bij het opleggen van een gevorderde dwangsom zal voor de rechter slechts als uitgangspunt dienen de overweging dat de dwangsom in kwestie voor de wederpartij een voldoende prikkel vormt om aan de hoofdveroordeling te voldoen. De rechter zal daarbij – onder andere – rekening houden met de financiële en psychische draagkracht van de veroordeelde. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat gelet op de houding van de moeder het opleggen van een dwangsom nodig is als prikkel om de omgangsregeling na te komen. Het hof oordeelt voorts dat de omvang van de dwangsom voldoende moet worden geacht om dat doel te bereiken en dat niet aannemelijk is gemaakt dat de financiële of psychische draagkracht van de moeder tot een ander oordeel noopt. Dat de vader, zoals de moeder stelt, verplichtingen niet zou nakomen, maakt dat in dit geval niet anders, nog daargelaten of die stelling juist is. Dat betekent dat grief 2 faalt.
    
    5.6	Grief 3 heeft naast de grieven 1 en 2 geen zelfstandige betekenis.
    
    5.7	Nu alle grieven falen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg zijn geen grieven aangevoerd, zodat het de bekrachtiging ook dat onderdeel van het bestreden vonnis betreft.
    
    5.8	Het hof zal de moeder als in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van dit hoger beroep. Het hof ziet, nu beide partijen over en weer vorderen dat de wederpartij wordt veroordeeld in de kosten in hoger beroep, geen aanleiding ook in hoger beroep de kosten te compenseren.
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 21 juli 2011; 
    
    veroordeelt de moeder in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de vader begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 284,- voor griffierecht;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, S.M. Evers en J.G. Luiten en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2011.