ECLI:NL:RBZWB:2023:1089, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 08-02-2023, 9795212_E08022023
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Geen onrechtmatige werknemersconcurrentie: onvoldoende gebleken dat stelselmatig en substantieel het duurzame bedrijfsdebiet is afgebroken en onvoldoende bijkomende omstandigheden.

RECHTBANK 
      ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Bergen op Zoom
    
    
    
      Zaaknummer: 9795212 \ CV EXPL  22-1075
    
    
    
      
        Vonnis van 8 februari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap [eiseres] B.V., 
      te [plaats 1] ,
      eisende partij,
      hierna te noemen: [eiseres] ,
      gemachtigde: mr. S. Lammers,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de vennootschap onder firma [gedaagde sub 1] , 
    
      hierna te noemen: [gedaagde sub 1] , 2. [gedaagde sub 2], 
      hierna te noemen: [gedaagde sub 2] ,  3. [gedaagde sub 3], 
      hierna te noemen: [gedaagde sub 3] ,
      te [plaats 2] ,
      hierna gezamenlijk te noemen: [gedaagden] , 
      gemachtigde: mr. L.J.J. van Asseldonk.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        - het tussenvonnis van 29 juni 2022 met de daarin genoemde stukken; 
        - de akte wijziging van eis met aanvullende producties; 
        - de brief van 30 december 2022 van de gemachtigde van [gedaagden] met aanvullende producties;
        - de brief van 5 januari 2023 van de gemachtigde van [eiseres] met aanvullende producties;  
        - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling gehouden op 10 januari 2023 met daaraan gehecht de spreekaantekeningen van de gemachtigden van partijen.
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiseres] is een (online) winkel die onder meer sport- en lifestylekleding verkoopt. [eiseres] is opgericht per 31 december 2021. Bij de oprichting zijn de activa ingebracht van de onderneming die tot die datum werd gedreven door vennootschap onder [firma] met als handelsnaam (onder meer) “ [bedrijf 1] . Op 17 maart 2022 is mededeling gedaan van de cessie van de vorderingen van de vof op [gedaagden] 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn broers en zijn beiden werkzaam geweest voor (de rechtsvoorganger van) [eiseres] . [gedaagde sub 3] in de functie van webshopmedewerker en [gedaagde sub 2] in de functie van manager . In de niet-ondertekende arbeidsovereenkomst van [gedaagde sub 2] is voor zover van belang het volgende opgenomen: 
      
      
        
          “Tevens krijgt de werknemer 2,5% bonus over de netto-winst over het afgelopen boekjaar. Te beginnen per 01-09-2018 (…) Wordt arbeidscontract voortijdig beëindigt door werknemer zullen bonussen niet worden uitgekeerd en kunnen uitbetaalde bonussen terug worden gevorderd.”
        
      
      
    
    
      2.3.
      In 2018 en 2019 heeft [eiseres] aan [gedaagde sub 2] een bonus uitgekeerd. Op enig moment in 2021 is er tussen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] een akte van cessie opgemaakt waarin staat dat [gedaagde sub 2] zijn vordering tot (na)betaling van de bonus van 2019 en 2020 heeft overgedragen aan [gedaagde sub 1] . Op 18 augustus 2021 is, bij brief van de gemachtigde van [gedaagden] , mededeling gedaan aan (de gemachtigde van) [eiseres] van deze cessie.
      
    
    
      2.4.
      In maart 2021 heeft [eiseres] een gesprek gevoerd met [bedrijf 2] in het kader van een mogelijke overname door [bedrijf 2] . [gedaagde sub 2] was bij dit gesprek aanwezig en in het gesprek zijn de voorlopige cijfers van 2020 van [eiseres] aan [bedrijf 2] getoond. [eiseres] heeft afgezien van de overname.
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde sub 2] heeft op 2 mei 2021 een e-mail gestuurd naar [bedrijf 2] met daarin het volgende: 
      
      
        
          “Dit is een globale schatting van wat ik verwacht wat het allemaal om en nabij gaat kosten. 
        
        
          SS22 inkoopronde juni.
        
        
          -Banlieue 55.000
        
        
          -Malelions 40.000
        
        
          -Black Bananas 35.000
        
        
          -EA7 25.000
        
        
          -Lacoste 25.000
        
        
          -In Gold we trust 20.000
        
      
      
      
        
          Nike 40.000
        
        
          Adidas 15.000
        
        
          Cijfers zijn gebaseerd op wat ik denk met de start kwijt te kunnen, maar ik denk eerlijk gezegd dat het hoger zal worden alleen dat zal dan vooral zijn met bijsturen vanuit de vrije voorraad van de merken. 
        
        
          (…)
        
        
          Personeelskosten, 
        
        
          4000 circa netto per maand.
        
        
          (2 heren, zal nog 2 stagiaires regelen, maar dat zullen de kosten niet zijn.)
        
        
          (…)
        
        
          Hoe zien jullie de verdeling tussen ons, wat vinden jullie reëel?”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 21 mei 2021 heeft [gedaagde sub 2] zijn arbeidsovereenkomst tegen 1 juli 2021 opgezegd. 
      
    
    
      2.7.
      
        [eiseres] heeft [gedaagde sub 2] op 21 juni 2021 op staande voet ontslagen. In de brief van de gemachtigde van [eiseres] aan [gedaagde sub 2] staat – voor zover van belang – het volgende: 
      
      
        
          “Op 21 mei 2021 heeft u cliënte compleet verrast door aan te geven te zullen stoppen bij [bedrijf 1] ” 
        
      
      
      
        En verder:
      
      
      
        
          “Cliënte kwam er vervolgens achter dat er sprake was van ernstige onregelmatigheden c.q. onrechtmatig dan wel strafbaar handelen uwerzijds”
        
      
      
      
        En vervolgens: 
      
      
      
        
          Cliënte concludeert dat al de voorgaande bevindingen, elk afzonderlijk en ook gezamenlijk, reden is om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang, derhalve per vandaag 21 juni 2021, te beëindigen. 
        
        
          Het staat voor cliënte immers vast dat u gedurende het dienstverband met cliënte allerlei voorbereidende handelingen heeft verricht voor één of meerdere (direct) met cliënte concurrerende ondernemingen, daarbij nota bene in ieder geval de drie grootste leveranciers (merken) van cliënte te hebben benaderd om (exclusieve) samenwerkingsafspraken te maken, maar ook overige merken te hebben benaderd en zelfs uiterst bedrijfsgevoelige informatie met derden hebt gedeeld teneinde een nieuw met cliënte (direct) concurrerend bedrijf, mogelijk [bedrijf 3] of de met andere genoemde domeinnamen, op te richten, te starten c.q. te (gaan) exploiteren. Voor dit bedrijf heeft u ook al verschillende domeinnamen op uw naam laten registeren.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        [gedaagde sub 2] is op 1 juni 2021 in dienst getreden bij [bedrijf 3] B.V. (hierna: [bedrijf 3] ) in de functie van General Manager . [bedrijf 3] is een online webshop die sport- en lifestylekleding verkoopt. [bedrijf 3] is op 8 juli 2021 opgericht en maakt onderdeel uit van de [bedrijf 2] . [gedaagde sub 3] is op 2 augustus 2021 in dienst getreden bij [bedrijf 3] .
      
    
    
      2.9.
      Daarnaast is van belang dat [gedaagde sub 2] namens [gedaagde sub 1] in 2020 middels het account van [eiseres] een partij kleding heeft opgekocht bij Euretco. In voornoemde ontslagbrief van 21 juni 2021 heeft de gemachtigde van [eiseres] daarover het volgende medegedeeld:
      
      
        
          “Nadat u in 2020 bij Euretco middels het account van [bedrijf 1] een partij van producten voor privédoeleinden heeft opgekocht, heeft cliënte u medegedeeld dat dit niet is toegestaan. Zij kon dat immers niet in de boekhouding op juiste wijze verwerken en zij heeft het u vanaf dat moment verboden om dit nogmaals voor privédoeleinden te doen. In strijd met deze instructie en verbod (…) heeft u dit recentelijk wederom gedaan. (…) Het gaat om een bedrag van € 96.683,51 (zonder betalingskorting, waarvoor de termijn reeds is verstreken). Tot overmaat van ramp wordt cliënte door Euretco gehouden aan de betaling van deze bestelling nu de bestelling is gedaan met de account en op naam van [bedrijf 1] . U heeft erkend dat de aankoop van deze partij niet voor [bedrijf 1] was, maar voor eigen doeleinden.”
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        [eiseres] heeft [gedaagde sub 2] althans [gedaagde sub 1] gesommeerd dit bedrag terug te betalen. [gedaagde sub 2] althans [gedaagde sub 1] heeft in dat kader drie betalingen verricht aan [eiseres] , respectievelijk van € 5.660,82, € 13.273,15 en € 26.148,10 (in totaal € 45.082,07). 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert – samengevat – na wijziging van eis bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 2] jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade;
        
        
          
            [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] met onmiddellijke ingang voor de duur van zes maanden te verbieden zakelijke contacten te onderhouden met de leveranciers: Clan de Banlieue, Black Bananas, Malelions, In Gold We Trust, Lacoste, Dsquared2, op straffe van een dwangsom; 
        
        
          
            [gedaagden] ter zake van de Euretco-vordering hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 51.738,80, vermeerderd met rente;
        
        
          
            [gedaagde sub 2] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van € 839,90, vermeerderd met rente; 
        
        
          
            [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten vermeerderd met rente;
        
        
          
            [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiseres] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. [gedaagde sub 2] heeft zich tijdens zijn dienstverband met [eiseres] – onder meer – bezig gehouden met het voorbereiden dan wel opzetten van één of meer concurrerende ondernemingen. Daarbij heeft hij leveranciers en werknemers van [eiseres] benaderd en heeft hij bedrijfsgevoelige informatie met derden gedeeld. Deze concurrentie is onrechtmatig. Daarnaast heeft [eiseres] het verschuldigde bedrag aan Euretco ter hoogte van € 96.820,87 inclusief rente en storneringskosten betaald. Op grond van ongerechtvaardigde verrijking is [gedaagden] gehouden dit bedrag terug te betalen. Rekening houdend met de reeds betaalde bedragen van € 5.660,82, € 13.273,15 en € 26.148,10, is nog een bedrag van € 51.738,80 verschuldigd. Voor zover [gedaagden] zich ter zake hiervan beroept op verrekening met de (na)betaling van de bonus in 2019 en 2020, slaagt dit beroep niet. Gelet op het ontslag op staande voet van [gedaagde sub 2] is [eiseres] in geheel geen bonus meer verschuldigd. 
        Voor zover deze stelling niet wordt gevolgd, voert [eiseres] subsidiair aan dat [gedaagden] de bonus over 2019 en 2020 onjuist heeft berekend. Volgens [eiseres] moet de bonus worden berekend over de nettowinst (en dus over het resultaat na afdracht van alle kosten en belastingen van de vennoten) zodat [eiseres] de bonus van 2019 volledig heeft betaald en de bonus over het jaar 2020, op grond van de definitieve cijfers, niet meer dan € 7.658,84 netto bedraagt. Subsidiair is [gedaagden] aldus nog een bedrag van € 44.079,96 verschuldigd. 
        Tot slot heeft [gedaagde sub 2] tijdens zijn dienstverband kosteloos producten aan derden verstrekt terwijl dit niet was toegestaan. Hierdoor is hij op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen gehouden de schade van [eiseres] ter hoogte van € 839,90 te vergoeden. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagden] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in haar vorderingen, dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten vermeerderd met rente. [gedaagden] betwist dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld. Verder betwist zij de hoogte van de Euretco-vordering. [eiseres] heeft de factuur van Euretco te laat betaald zodat de orderkorting van 2% is komen te vervallen en Euretco storneringskosten en rente in rekening heeft gebracht. Dit komt voor rekening van [eiseres] zodat de vordering slechts € 94.749,84 bedraagt. Bovendien is deze vordering door de deelbetalingen van in totaal                 € 45.082,07 én voor het overige door de verrekening met de bonusaanspraken van 2019 en 2020 volledig teniet gegaan. Volgens [gedaagden] moet onder nettowinst worden verstaan het resultaat vóór belastingen van de vennoten zodat [gedaagde sub 2] (en na de cessie [gedaagde sub 1] ) nog recht heeft op een nabetaling van de bonus van 2019 ter hoogte van € 12.610,40 netto. Daarnaast betwist [gedaagden] de juistheid van de door [eiseres] overgelegde definitieve cijfers van 2020 en moet er volgens haar daarom aansluiting worden gezocht bij de voorlopige cijfers van dat jaar van [eiseres] . Op grond daarvan bedraagt de bonus in 2020 € 37.057,37 netto. Indien de definitieve cijfers wel als uitgangspunt moeten dienen en onder nettowinst moet worden verstaan het resultaat na afdracht belastingen (hetgeen [gedaagden] betwist), voert zij subsidiair aan dat [gedaagde sub 1] maar € 42.008,93 verschuldigd is. Tot slot betwist [gedaagden] dat [gedaagde sub 2] gehouden is schadevergoeding te betalen omdat hij producten heeft weggegeven. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Onrechtmatige werknemersconcurrentie 
      
    
    
      4.1.
      De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat het een voormalige werknemer, die in zijn handelen niet beperkt wordt door een relatie- of concurrentiebeding, in beginsel vrijstaat zijn voormalige werkgever te beconcurreren. Volgens vaste rechtspraak (sinds het arrest van de Hoge Raad van 9 december 1955, NJ 1956, 157, Boogaard/Vesta) is van ongeoorloofde concurrentie in beginsel dan ook eerst sprake wanneer voldaan is aan drie vereisten, te weten a) het stelselmatig en substantieel afbreken van b) het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, dat de voormalige werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst mee heeft helpen opbouwen c) met de hulpmiddelen die hij daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg. Ook kan sprake zijn van onrechtmatige concurrentie indien de voormalige werknemer reeds tijdens het dienstverband een nieuw concurrerend bedrijf heeft opgericht, en/of daarvoor een plan heeft geschreven, waarmee hij of zij stelselmatig vaste klanten van de voormalige werkgever benadert / wil benaderen. Bijkomende omstandigheden die kunnen leiden tot onrechtmatigheid kunnen zijn het afhandig maken van personeel, het doen van voordelige aanbiedingen, het doen van ongunstige, onjuiste, schadelijke of denigrerende mededelingen over de voormalige werkgever, het verwijzen naar het vroegere dienstverband en het creëren van verwarring.
      
    
    
      4.2.
      
        [eiseres] stelt dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld en heeft daartoe het volgende aangedragen:
      
        
          
            [gedaagde sub 2] is tijdens zijn dienstverband bezig geweest met het voorbereiden (en opstarten) van één of meerdere concurrerende ondernemingen;
        
        
          
            [gedaagde sub 2] heeft tijdens zijn dienstverband een met [eiseres] vergelijkbare handelsnaam laten vastleggen; 
        
        
          
            [gedaagde sub 2] is, waarschijnlijk ook tijdens zijn dienstverband, bezig geweest met het werven onder de clientèle van [eiseres] ;
        
        
          
            [gedaagde sub 2] heeft geprobeerd personeel van [eiseres] te bewegen weg te gaan en mee over te gaan naar [bedrijf 3] ; 
        
        
          
            [gedaagde sub 2] heeft een misleidende of verwarrende voorstelling van zaken gegeven over zijn positie;
        
        
          
            [gedaagde sub 2] heeft ongunstige, onjuiste, schadelijke of denigrerende mededelingen over [eiseres] gedaan;
        
        
          
            [gedaagde sub 2] heeft het vertrouwen geschonden door vertrouwelijke gegevens van [eiseres] te gebruiken; 
        
        
          
            [gedaagde sub 2] heeft tijdens dienstverband in strijd met zijn bevoegdheden kosteloos producten verstrekt aan derden;
        
        
          
            [gedaagde sub 2] is met [bedrijf 3] betrokken bij een met [eiseres] concurrerende onderneming. 
        
      
      
      
        
          Ad 1 en 5
        
      
    
    
      4.3.
      Volgens [eiseres] is [gedaagde sub 2] tijdens dienstverband bezig geweest met de voorbereidingen voor de opening van drie winkels, te weten in Roosendaal, Lelystad en Amsterdam. [eiseres] heeft daarbij verwezen naar een e-mail van [gedaagde sub 2] aan zijn juridisch adviseur bij [juridisch adviesbureau] d.d. 10 mei 2021 waarin hij schrijft: “We willen 3 winkels gaan openen. (Het is al in een heel ver stadium, alleen moeten de merken nog een officieel contract tekenen.) en het gegeven dat hij zijn adviseur een distributieovereenkomst heeft laten opstellen. Volgens [eiseres] heeft hij daarbij tevens een misleidende of verwarrende voorstelling van zaken gegeven door de indruk te wekken dat hij als directeur van [eiseres] handelde. [gedaagden] heeft daartegen aangevoerd dat [gedaagde sub 2] uit hoofde van zijn functie bij [eiseres] moest onderzoeken of de opening van drie winkels voor [eiseres] interessant zou zijn. Dit is ook de reden dat [gedaagde sub 2] contact heeft opgenomen met zijn juridisch adviseur en de overeenkomst heeft laten opstellen. [gedaagden] betwist dat [gedaagde sub 2] zich heeft uitgegeven als directeur. 
      
    
    
      4.4.
      Gelet op de naderende opzegging van zijn arbeidsovereenkomst geeft het handelen van [gedaagde sub 2] te denken. Hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd is echter onvoldoende om tot de conclusie te komen dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld. De distributieovereenkomst noemt [eiseres] als verkopende partij (althans [bedrijf 1] B.V. – een andere aan (de rechtsvoorganger van) [eiseres] gelieerde vennootschap – terwijl [gedaagde sub 2] daarbij ter correctie handgeschreven het KvK-nummer van (de rechtsvoorganger van) [eiseres] heeft toegevoegd) en niet [bedrijf 3] of een ander bedrijf. Dat door [juridisch adviesbureau] in de conceptovereenkomst is opgenomen dat [gedaagde sub 2] [eiseres] vertegenwoordigt in zijn hoedanigheid van directeur, betekent nog niet dat hij zich als zodanig heeft gepresenteerd. Gelet op zijn functie als manager is het voorstelbaar dat zijn juridisch adviseur deze aanname heeft gemaakt. Bovendien is gesteld noch gebleken dat dit document met derden (zoals leveranciers) is gedeeld, laat staan dat daarvan daadwerkelijk gebruik is gemaakt. Dat [gedaagde sub 2] met deze handelingen voorbereidingen heeft getroffen voor het opstarten van een concurrerend bedrijf en daarbij een misleidende of verwarrende voorstelling van zaken heeft gegeven, is hierdoor onvoldoende komen vast te staan.
      
    
    
      4.5.
      
        [eiseres] heeft daarnaast betoogd dat [gedaagde sub 2] tijdens zijn dienstverband met [eiseres] reeds de wintercollectie voor [bedrijf 3] heeft ingekocht. De gehele wintercollectie ‘21/22 van [bedrijf 3] stond volgens haar in december 2021 al online, terwijl collecties normaliter zes tot acht maanden van te voren moeten worden ingekocht. [gedaagden] heeft dit gemotiveerd weersproken. Volgens [gedaagden] is de wintercollectie uit de vrije voorraad – en dus later dan zes tot acht maanden van te voren – aangekocht. Daarnaast is de website pas in januari 2022 live gegaan en stond in december 2021 enkel vermeld welke merken verkocht zouden worden. 
      
      
        
          Ad 2 
        
      
    
    
      4.6.
      Ten aanzien van de vastgelegde domeinnaam [bedrijf 1] (en [extensie 1] en [extensie 2] ) heeft [gedaagden] aangevoerd dat [gedaagde sub 2] deze ten behoeve van [eiseres] heeft vastgelegd. De kantonrechter overweegt dat uit de door [eiseres] overgelegde factuur van Mijndomein.nl volgt dat deze naam al in 2020 is geregistreerd. Gelet hierop heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde sub 2] deze domeinnaam heeft vastgelegd voor de activiteiten die hij na zijn vertrek bij [eiseres] is gaan ontplooien. [gedaagde sub 2] heeft daarnaast de domeinnaam [bedrijf 3] .com aangevraagd, maar deze is niet vergelijkbaar met die van [eiseres] . Wel volgt daaruit dat [gedaagde sub 2] in de laatste periode van zijn dienstverband bij [eiseres] al bezig was met voorbereidende werkzaamheden. Dat volgt verder ook uit de e-mail van 2 mei 2021 aan [bedrijf 2] (zie r.o. 2.5). De kantonrechter acht het dan ook niet geloofwaardig dat [gedaagde sub 2] op het moment dat hij zijn dienstverband bij [eiseres] opzegde geen idee had wat hij ging doen, te meer omdat hij op 1 juli – aansluitend op zijn dienstverband met [eiseres] – als General Manager bij [bedrijf 3] in dienst is getreden. 
      
      
        
          Ad 3 
        
      
    
    
      4.7.
      Dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld door clientèle van [eiseres] (c.q. leveranciers van merken) te werven is onvoldoende komen vast te staan. De e-mail van [naam] van Lacoste waar [eiseres] naar verwijst dateert van 27 juli 2021 en daaruit volgt niet dat [gedaagde sub 2] hem tijdens zijn dienstverband met [eiseres] al heeft benaderd; [naam] bevestigt desgevraagd aan [eiseres] dat hij zo’n drie weken geleden is benaderd door [gedaagde sub 2] , oftewel begin juli 2021 en dus na het vertrek van [gedaagde sub 2] bij [eiseres] . Bovendien is gesteld noch gebleken dat [eiseres] na dan wel door het vertrek van [gedaagde sub 2] leveranciers heeft verloren en daardoor het bedrijfsdebiet van [eiseres] is afgebroken. Weliswaar wijst [eiseres] op een (mogelijk) einde van de samenwerking met Clan de Banlieue, maar dat speelt pas nu, anderhalf jaar na het vertrek van [gedaagde sub 2] . Van enig causaal verband met het (onrechtmatig) handelen van [gedaagde sub 2] is niet gebleken.
      
      
        
          Ad 4 
        
      
    
    
      4.8.
      De kantonrechter overweegt dat [gedaagde sub 3] de enige andere medewerker van [eiseres] is die bij [bedrijf 3] is gaan werken. [gedaagde sub 2] heeft betwist dat hij [gedaagde sub 3] actief heeft benaderd om over te stappen. Gelet op de familierechtelijke band is het ook niet onwaarschijnlijk dat [gedaagde sub 3] uit eigen beweging [gedaagde sub 2] is gevolgd naar [bedrijf 3] . Bovendien had [gedaagde sub 3] als webshopmedewerker geen sleutelpositie bij [eiseres] . Datzelfde geldt voor de heer Laros; hij bekleedt eveneens de functie van webshopmedewerker. Overigens is hij nog steeds in dienst van [eiseres] en bovendien heeft [gedaagde sub 2] betwist dat hij Laros heeft benaderd om met hem mee over te gaan, terwijl [eiseres] daar pas op zitting mee is gekomen en haar blote stelling verder niet en daarmee onvoldoende heeft onderbouwd. Dat [gedaagde sub 2] personeel afhandig heeft gemaakt is hierdoor niet komen vast te staan. 
      
      
        
          Ad 6
        
      
    
    
      4.9.
      Dat [gedaagde sub 2] ongunstige, onjuiste, schadelijke of denigrerende mededelingen over [eiseres] heeft gedaan, heeft [eiseres] niet onderbouwd. [gedaagden] heeft dit bovendien betwist, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.  
      
      
        
          Ad 7
        
      
    
    
      4.10.
      Hoewel de e-mail van [gedaagde sub 2] die hij tijdens zijn dienstverband op 2 mei 2021 aan [bedrijf 2] heeft gestuurd (zie r.o. 2.5) vragen oproept, is niet gebleken dat het daadwerkelijk om vertrouwelijke informatie gaat. Bijna alle informatie is nagenoeg volledig openbaar. Eenieder die de webshop van [eiseres] bezoekt kan zien welke merken door haar aangeboden worden en voor welke prijs. Daarnaast kan een goed in de markt ingevoerde partij zelf becijferen welke aantallen nodig zijn voor de inkoop. Vertrouwelijke informatie, bijvoorbeeld uit de contracten met de leveranciers, zijn door [gedaagde sub 2] niet gedeeld. Ter zitting heeft [eiseres] aangevoerd dat [gedaagde sub 2] tijdens zijn dienstverband kennis heeft gekregen van een berekeningsmethode waarbij inkoop- en verkooprijzen (in de sale) worden bepaald, maar [gedaagden] heeft daartegenover aangevoerd dat een concurrerende partij prijzen en kortingen van andere partijen kan volgen door deze in de gaten te houden. Het bestaan en met name het gebruik van een berekeningsmethode door [gedaagde sub 2] heeft [eiseres] dan ook onvoldoende onderbouwd.   
      
      
        
          Ad 8 
        
      
    
    
      4.11.
      Dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld door kosteloos producten te verstrekken aan derden heeft [gedaagden] gemotiveerd weersproken. Volgens [gedaagden] is dat in de branche, en dus ook bij [eiseres] , gebruikelijk in het kader van relatiebeheer. Aangezien [eiseres] dit verweer onbesproken heeft gelaten, is niet komen vast te staan dat [gedaagde sub 2] daarbij onrechtmatig heeft gehandeld.  
      
      
        
          Ad 9
        
      
    
    
      4.12.
      Tot slot heeft [eiseres] aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde sub 2] na zijn dienstverband bij [bedrijf 3] is gaan werken. Gelet op het voorgaande is dit echter onvoldoende om te spreken van onrechtmatige werknemersconcurrentie. Dat [gedaagde sub 2] met behulp van vertrouwelijke kennis opgedaan bij [eiseres] stelselmatig en substantieel het duurzame bedrijfsdebiet van [eiseres] heeft afgebroken, is onvoldoende gebleken. Evenmin zijn er voldoende andere bijkomende omstandigheden die het handelen van [gedaagde sub 2] onrechtmatig maken. Weliswaar heeft [gedaagde sub 2] tijdens zijn dienstverband reeds enkele voorbereidingen getroffen, zoals het vastleggen van een domeinnaam, maar dat is in de gegeven omstandigheden onvoldoende om het handelen van [gedaagde sub 2] als onrechtmatig aan te merken.
      
    
    
      4.13.
      De kantonrechter zal de gevorderde verklaring van recht alsmede het verbod dan ook (bij eindvonnis) afwijzen. 
      
      
        
          De Euretco vordering
        
      
    
    
      4.14.
      Niet in geschil is dat ter zake van deze bestelling [eiseres] een vordering heeft op [gedaagde sub 1] . Wel twisten partijen over de hoogte van de vordering en daarnaast of, en in hoeverre, [gedaagde sub 1] zich op verrekening kan beroepen. 
      
    
    
      4.15.
      Ter zitting heeft [eiseres] verklaard dat door Euretco standaard een orderkorting van 2% op het factuurbedrag wordt gegeven indien binnen een week door middel van een automatische incasso wordt betaald. [eiseres] heeft aangegeven dat zij in dit geval actief geld heeft onttrokken aan haar rekening zodat Euretco het bedrag niet kon incasseren, waardoor de orderkorting is komen te vervallen en storneringskosten en rente verschuldigd zijn geworden. Dit komt dan ook voor rekening van [eiseres] . [gedaagden] heeft onbetwist aangevoerd dat het factuurbedrag minus de orderkorting € 94.749,84 bedraagt, zodat dit in rechte is komen vast te staan.
      
    
    
      4.16.
      De kantonrechter stelt voorop dat [gedaagde sub 1] door de cessie rechthebbende is van de vorderingen van [gedaagde sub 2] aangaande de bonussen en daarom op grond van artikel 6:127 BW verrekeningsbevoegd is.
      
    
    
      4.17.
      
        Vervolgens komt aan de orde of [gedaagde sub 1] nog recht heeft op een (na)betaling van bonussen over 2019 en 2020. Hoewel [gedaagde sub 2] de arbeidsovereenkomst niet heeft ondertekend zijn partijen, voor wat betreft de bonus, wel van de tekst in de arbeidsovereenkomst uitgegaan (zie r.o. 2.2), zodat de kantonrechter bij de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen (ook) van die tekst zal uitgaan. In de bepaling van de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat bij een ‘voortijdige beëindiging door de werknemer’ bonussen niet verschuldigd zijn en deze teruggevorderd kunnen worden. Anders dan [eiseres] heeft aangevoerd, staat een ontslag op staande voet niet gelijk aan de voortijdige beëindiging van de overeenkomst door de werknemer. Indien [eiseres] dit bij het opstellen van de bepaling wel voor ogen had, dan had zij het beding duidelijker en explicieter moeten formuleren. Dit heeft zij niet gedaan met als gevolg dat er onduidelijkheid bestaat over de betekenis van deze bepaling en de bepaling op grond van de contra proferentum-regel ten nadele van [eiseres] moet worden uitgelegd. Hierdoor wordt de uitleg van [eiseres] – inhoudende dat door het ontslag op staande voet in 2021 geen recht meer bestaat op bonussen over de daar voorafgaande jaren –  niet wordt gevolgd. 
        Tussenconclusie: Van de ‘Euretco vordering’ is dus maximaal een bedrag van € 42.008,93 toewijsbaar.
      
      
    
    
      4.18.
      Vervolgens moet de vraag beantwoord worden in hoeverre er nog recht bestaat op een (na)betaling van de bonus in 2019 en 2020. Daarvoor moet eerst het begrip ‘netto winst’ uit de arbeidsovereenkomst worden uitgelegd. De kantonrechter overweegt dat het woord netto als zodanig duidt op ‘na belastingen’. Bij een VOF gaat dat via de inkomstenbelasting van de vennoten. Uit de verklaring van [gedaagde sub 2] dat hij pas later door zijn bedrijfsadviseur erop is gewezen dat onder nettowinst iets anders moet worden verstaan volgt dat [gedaagde sub 2] ten tijde van het maken van deze afspraak er ook, net als [eiseres] , vanuit ging dat daarmee bedoeld werd een nettowinst na aftrek van de inkomstenbelasting. Dat de uitleg van [eiseres] boekhoudkundig niet juist zou zijn, zoals [gedaagden] heeft aangevoerd, doet niets af aan wat partijen overeengekomen zijn. Dit betekent dat [eiseres] de over het jaar 2019 verschuldigde bonus volledig heeft betaald en dat het beroep op verrekening met de volgens [gedaagden] nog verschuldigde nabetaling van € 12.610,40 (netto) wordt gepasseerd, zodat de Euretco vordering in ieder geval tot dat bedrag toewijsbaar is. 
      
    
    
      4.19.
      Daarmee resteert nog een debat over verrekening van (maximaal) € 29.398,53; [gedaagden] gaat uit van een bonus over 2020 van € 37.057,37 netto, terwijl [eiseres] uitgaat van een bonus van € 7.658,84 netto. [eiseres] heeft dat bedrag berekend aan de hand van de nettowinst (na belastingen) en over haar definitieve cijfers van dat jaar, hetgeen resulteert in een bedrag van € 12.941,80 bruto, zijnde € 7.658,84 netto. [gedaagden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de juistheid van de door [eiseres] overgelegde definitieve cijfers. Volgens [gedaagden] zijn de overgelegde cijfers niet van [eiseres] en zijn deze ook niet volledig. Ook heeft [gedaagden] geconstateerd dat er grote verschillen bestaan met de voorlopige cijfers en met name tussen de posten kostprijs van de omzet en de voorraden, terwijl [eiseres] daarvoor ook geen goede verklaring heeft gegeven. [eiseres] heeft enkel verklaard dat de voorlopige cijfers door [gedaagde sub 2] zijn opgesteld en onjuist zijn, maar dat heeft [gedaagden] betwist. Naar het oordeel van de kantonrechter kan daarom niet (zomaar) uit worden gegaan van definitieve cijfers zoals overgelegd door [eiseres] . Anders dan [gedaagden] meent, kan echter evenmin uit worden gegaan van de voorlopige cijfers; immers, daarvan staat vast – de naam zegt het al – dat het niet om definitieve cijfers gaat, zodat het daadwerkelijke (netto) resultaat daarvan af kan wijken. De kantonrechter is dan ook voornemens om een deskundige in te schakelen om te onderzoeken of en in hoeverre de definitieve cijfers gebruikt kunnen worden voor de bonusberekening. Voordat wordt overgegaan tot het inwinnen van een deskundigenbericht, zal de kantonrechter partijen in de gelegenheid stellen zich niet alleen uit te laten over de wenselijkheid daarvan maar ook over de aard van de deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vragen. Indien partijen zich ook wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige, dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. 
      
    
    
      4.20.
      Daarbij geeft de kantonrechter aan partijen mee dat het geldelijk belang van deze discussie ‘slechts’ maximaal +/- € 15.000,00 (netto) bedraagt. Volgens [gedaagden] bedraagt de bonus op grond van de winst voor belastingen (de brutowinst) en de voorlopige cijfers           € 63.205,47 bruto (2,5% van € 2.528.218,92), zijnde € 37.057,37 netto. Aangezien hiervoor al is geoordeeld dat de bonus moet worden berekend over de winst na belastingen (inkomstenbelasting), moet daarop nog een correctie plaatsvinden: ervan uitgaande dat de nettowinst +- 60% van de brutowinst bedraagt, zou de bonus op grond van de voorlopige cijfers maximaal € 37.923,28 bruto c.q. € 22.234,42 netto kunnen bedragen. Dit betekent dat het verschil tussen beide standpunten (uitgaan van de voorlopige cijfers versus uitgaan van de door [eiseres] overgelegde definitieve cijfers) +- € 15.000,00 netto bedraagt (€ 22.234,42 minus € 7.658,84, oftewel ter zake de Euretco vordering is in totaal minimaal toewijsbaar € 27.433,35 versus maximaal toewijsbaar € 42.008,93). De kantonrechter geeft partijen dan ook in overweging om ter zake dit resterende deel van het debat een regeling in der minne te treffen.
      
      
        
          Vordering tot betaling schadevergoeding
        
      
    
    
      4.21.
      Gelet op hetgeen onder randnummer 4.11 is overwogen, heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde sub 2] door het weggeven van producten onrechtmatig heeft gehandeld dan wel tekort is geschoten, laat staan dat hij bewust roekeloos heeft gehandeld. Er bestaat daardoor geen rechtsgrond voor het vergoeden van de gestelde schade. De vordering ligt dan ook voor afwijzing gereed. 
      
      
        
          Verder procesverloop
        
      
    
    
      4.22.
      De kantonrechter zal de zaak verwijzen naar de rol over vier weken voor het indienen van aktes door beide partijen. Partijen dienen de concept-akte uiterlijk een week vóór de roldatum naar elkaar te sturen, zodat in de definitieve akte op de akte van de wederpartij gereageerd kan worden. 
      
    
    
      4.23.
      In afwachting daarvan zal iedere verdere beslissing worden aanhouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 8 maart 2023 voor het nemen van een akte door partijen over hetgeen onder 4.19 is overwogen; 
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Ponds en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2023.