ECLI:NL:HR:1999:AA1060, Hoge Raad, 19-11-1999, R99/031HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1999-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: -

Beschikking
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [de man],
      wonende te [woonplaats],
      VERZOEKER tot cassatie,
      advocaat: mr E. van Staden ten Brink,
    
    
    t e g e n
    
    
      [de vrouw],
      wonende te [woonplaats],
      VERWEERSTER in cassatie,
      niet verschenen.
       1.	Het geding in feitelijke instanties
      	Met een op 27 mei 1997 gedateerd verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie – verder te noemen: de     vader - zich gewend tot de Rechtbank te Amsterdam en pri-mair verzocht de beschikking van deze Rechtbank van 9 mei 1989, bekrachtigd door het Gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 20 november 1989, waarbij verweerster in cassatie – verder te noemen: de moeder – is belast met de voogdij over de zoon, geboren te [geboorteplaats] op [ge-boortejaar]1985 (hierna: de zoon), te wijzigen en de va-der met de uitoefening van het gezag te belasten. Subsi-diair heeft de vader verzocht de Raad voor de Kinderbe-scherming opdracht te geven een viertal gewenningsbezoe-ken te begeleiden in het kader van de uitvoering van de omgangsregeling zoals deze laatstelijk in Duitsland tot stand is gekomen.
      De moeder heeft het verzoek bestreden.
      De Rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 1   oktober 1997 de Raad voor de Kinderbescherming te      Amsterdam verzocht aan de hand van een specialistisch onderzoek, zo mogelijk in te stellen door het PAR, een advies uit te brengen, rekening houdend met de vraagstel-ling van 3 februari 1997 van de Duitse rechter omtrent de verzochte gezagswijziging en de uitvoering van de om-gangsregeling. 
       Nadat de zaak was behandeld ter terechtzitting van de Rechtbank en de zoon afzonderlijk was gehoord, heeft de Rechtbank bij eindbeschikking van 11 maart 1998 het primaire en het subsidiaire verzoek van de vader afgewe-zen.
      Tegen deze eindbeschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Daar-bij heeft hij het Hof verzocht om, met vernietiging van de  beschikking waarvan beroep, hem te belasten met het ouderlijk gezag over de zoon, voor zoveel nodig onder uitdrukkelijke erkenning van de door de Duitse rechters getroffen maatregelen, en met opdracht aan de Raad voor de Kinderbescherming tot het starten van een begeleide omgang voor de duur van de appelprocedure.
      De moeder heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en verzocht primair de bestreden beschikking te bekracht-igen en subsidiair de door de vader verzochte gezagswij-ziging af te wijzen, alsmede de door haar en/of de zoon verzochte stopzetting van de omgangsregeling toe te wij-zen.
       Bij beschikking van 17 december 1998 heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank van 11 maart 1998 vernie-tigd voor zover daarbij in rov. 7 de vader het recht op omgang wordt ontzegd, en deze beschikking bekrachtigd voor zover daarbij het primaire verzoek van de vader tot gezagswijziging is afgewezen. Voorts heeft het Hof – met inachtneming van hetgeen in rov. 3.5 van zijn beschikking is overwogen – de bestreden beschikking bekrachtigd voor zover daarbij het subsidiaire verzoek van de vader om de Raad voor de Kinderbescherming opdracht te geven vier gewenningsbezoeken te begeleiden is afgewezen, en het meer of anders verzochte afgewezen.
      De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.
    
    
    
      2.	Het geding in cassatie
      	Tegen de beschikking van het Hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De moeder heeft geen verweerschrift ingediend.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.
    
    
    
      3.	Beoordeling van het middel
      3.1	In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.
       (i)	Uit de relatie van partijen is op 12 december 1985 een zoon geboren (hierna: de zoon). Partijen zijn op 10 april 1986 met elkaar gehuwd. Bij akte van erkenning van 17 april 1986 is de zoon door de vader erkend en gewet-tigd.
      (ii)	Bij vonnis van de Rechtbank van 17 februari 1988 is echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Bij beschik-king van de Rechtbank van 9 mei 1989 is de moeder belast met de voogdij en de vader met de toeziende voogdij over de zoon, en is een omgangsregeling tussen de vader en de zoon vastgesteld. Deze beschikking is bij beschikking van het Hof van 20 november 1989 bekrachtigd.
      (iii) Bij schriftelijke overeenkomsten tussen partijen van 18 april 1991 en 16 juni 1993 is de omgangsregeling uitgebreid en aangevuld. De omgangsregeling is door de moeder diverse malen niet nagekomen. Er zijn verscheidene procedures tot nakoming gevoerd.
      (iv)	De moeder is in juli 1994 met de zoon naar Duits-land vertrokken en heeft zich te München gevestigd. De omgangsregeling is vervolgens bij overeenkomst aangepast.
      (v)	Aangezien de moeder weigerde mee te werken aan de uitvoering van de omgangsregeling, is ten overstaan van de Amtsrichter te München (hierna: de Amtsrichter) op 26 oktober 1995 een nieuwe omgangsregeling overeengekomen. De moeder weigerde vervolgens nakoming van deze regeling.
       (vi)	Op 13 augustus 1996 heeft de Amtsrichter, na des-kundigenbericht, laatstvermelde omgangsregeling goedge-keurd en voor het geval van niet-nakoming een dwangsom van DM 1.000,-- bepaald. Op het door de moeder hiertegen ingestelde hoger beroep heeft het Oberlandesgericht te München de dwangsom bekrachtigd, met bepaling van een maximum van DM 50.000,--.
      (vii)	Toen de moeder ook aan deze uitspraak geen gevolg gaf, heeft de Amtsrichter bij beslissing van 13 februari 1997 de dwangsom verhoogd tot DM 2.000,-- per incident. Ook heeft de vader een wijziging van het ouderlijk gezag verzocht, welk verzoek door de Amtsrichter in behandeling is genomen. De Amtsrichter heeft bij beschikking van 3 februari 1997 besloten dat een schriftelijk deskundige-nadvies dient te worden ingewonnen over de vraag (in ver-taling) “welke ouder het kind, rekening houdend met zijn binding en genegenheid, de beste toekomstperspectieven biedt voor een gezonde psychische, geestelijke en licha-melijke ontwikkeling en welke ouder de meeste waarborg biedt voor een soepele uitvoering van het omgangsrecht met de andere ouder”. 
      (viii) Vervolgens bleek de moeder zich weer in Nederland te hebben gevestigd. De zoon gaat sedert 17 februari 1997 naar school op een gymnasium te Amsterdam.
       (ix)	Bij kort-gedingvonnis van 22 mei 1997 heeft de  President van de Rechtbank de moeder bevolen de op 26  oktober 1995 overeengekomen omgangsregeling na te komen, en daarbij te beginnen met een viertal gewenningsbezoeken in een neutrale omgeving onder begeleiding van de plaat-selijke RIAGG. De moeder heeft niet meegewerkt aan een bezoek onder begeleiding van de RIAGG,  welke medewerking voor de RIAGG een vereiste is.
      (x)	Vervolgens heeft de vader in kort geding gevorderd te bepalen dat de omgang zal plaatsvinden onder begelei-ding van de Raad voor de Kinderbescherming. Deze vorde-ring is door de President bij vonnis van 26 juni 1997 afgewezen wegens onverenigbaarheid met het vaste beleid van de Raad. De President overwoog hierbij ten overvloede dat in de inmiddels aangevangen gezagswijzigingsprocedure eventueel om een onderzoek door de Raad kan worden ge-vraagd, waarbij tevens het begeleiden van proefcontacten aan de orde kan komen.  
    
    
    
       3.2	In de onderhavige, bij verzoekschrift van 27 mei 1997 ingeleide procedure verzoekt de vader primair de vader in plaats van de moeder met de uitoefening van het ouderlijk gezag te belasten, en subsidiair aan de Raad voor de Kinderbescherming opdracht te geven een viertal gewenningsbezoeken te begeleiden in het kader van de uit-voering van de omgangsregeling zoals deze laatstelijk in Duitsland tot stand is gekomen.
      De Rechtbank heeft in haar eindbeschikking beide verzoeken afgewezen. In die beschikking overwoog de Rechtbank onder meer dat zij de vader het recht op omgang met de zoon zou ontzeggen nu de zoon “bij gelegenheid van zijn verhoor van ernstige bezwaren daartegen heeft doen blijken”.
      Het Hof heeft de eindbeschikking van de Rechtbank vernietigd voor zover daarbij aan de vader het recht op omgang wordt ontzegd, en die beschikking bekrachtigd voor zover daarbij het primaire verzoek tot gezagswijziging is afgewezen. Voorts heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank bekrachtigd voor zover daarbij het subsidiaire verzoek is afgewezen, zulks evenwel met inachtneming van het in ‘s Hofs rov. 3.5 overwogene, erop neerkomende:
      - dat de zoon door de negatieve instelling van de moeder ten opzichte van de vader zodanig is beïnvloed dat hij contact met hem thans categorisch afwijst;
       - dat het enkele feit dat de 13-jarige zoon heeft doen blijken van ernstige bezwaren tegen omgang met de vader, niet opweegt tegen zijn evident belang bij omgang;
      - dat aan de zijde van de vader geen sprake is van ong-eschiktheid of onmacht als bedoeld in art. 1:377a BW;
      - dat er derhalve geen reden is om in te grijpen in de laatstelijk door de Duitse rechter getroffen voorziening-en;
      - dat daarbij in het midden kan blijven of een ontzegging van de omgang zonder voorafgaande kennisgeving van het voornemen daartoe aan de Duitse autoriteiten het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1968, 101 (hierna: het Kinderbeschermingsverdrag 1961) zou schenden, zoals door de vader was betoogd.    
    
    
    
      3.3	Onderdeel 1 van het middel klaagt over onjuistheid en onvoldoende motivering van ’s Hofs afwijzing van het subsidiaire verzoek van de vader om de Raad voor de   Kinderbescherming opdracht te geven vier gewenningsbezoe-ken te begeleiden.
       De motiveringsklacht is tevergeefs voorgedragen. Het Hof heeft in rov. 3.2 overwogen dat “de polarisatie tussen enerzijds moeder en zoon en anderzijds de vader geen reëel uitzicht biedt op het daadwerkelijk tot stand komen van contacten in het kader van een Raadsonderzoek”. Deze motivering is in het licht van hetgeen het Hof in zijn rov. 2.4 en 2.5 omtrent de houding van moeder en zoon heeft overwogen, niet onbegrijpelijk en ook niet anderszins ontoereikend.
      De rechtsklacht berust blijkens het in het onderd-eel onder f betoogde op de stelling dat de door het Hof gevolgde gedragslijn in feite neerkomt op opheffing van de door de Duitse rechter ten aanzien van het omgangs-recht getroffen maatregel. 
       Die stelling mist feitelijke grondslag, zodat de daarop berustende rechtsklacht niet tot cassatie kan lei-den. Door in rov. 3.5 met zoveel woorden te overwegen dat er geen aanleiding is om in te grijpen in de laatstelijk door de Duitse rechter getroffen voorzieningen, heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de door de Amtsrichter getroffen omgangsregeling ongewijzigd in stand blijft. De afwijzing van het verzoek van de vader, dat was gericht op het scheppen van voorwaarden voor een begin van uit-voering van die regeling, brengt daarin geen verandering. Anders dan in het onderdeel wordt betoogd, was het Hof dan ook niet op grond van art. 5 van het Kinderbescher-mingsverdrag 1961 verplicht de Duitse autoriteiten in kennis te stellen van zijn voornemen dat verzoek af te wijzen. 
    
    
    
      3.4	Onderdeel 2 strekt ten betoge dat het Hof in strijd met het bepaalde in art. 5 van het Kinderbeschermingsver-drag 1961 heeft gehandeld door niet aan de Duitse autori-teiten kenbaar te maken dat het Hof voornemens was de beslissing van de Amtsrichter in diens beschikking van 3 februari 1997 dat een deskundigenbericht dient te worden ingewonnen over de hiervoor in 3.1 onder (vii) vermelde vraag, terzijde te stellen en zonder deskundigenbericht op het verzoek tot gezagswijziging te beslissen.
       Dit betoog gaat ervan uit dat genoemde beslissing van de Amtsrichter moet worden gerekend tot de maatrege-len bedoeld in art. 5 van het verdrag. Dit uitgangspunt is onjuist. Art. 5 heeft evenals de art. 1, 2 en 4 het oog op maatregelen die strekken tot bescherming van per-soon of goed van de minderjarige. Weliswaar dient het begrip maatregel als gebezigd in die artikelen ruim te worden uitgelegd, doch in de geschiedenis van de tot-standkoming van het verdrag zijn geen aanwijzingen te vinden voor een zo ruime uitleg dat zelfs een louter voorbereidende beslissing als het inwinnen van een des-kundigenbericht als maatregel in voormelde zin zou zijn aan te merken.  
      Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie lei-den.
    
    
    
      4. Beslissing
      De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Heemskerk, Jansen, Van der Putt-Lauwers en De Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 19 november 1999