ECLI:NL:GHAMS:2019:4493, Gerechtshof Amsterdam, 17-12-2019, 200.218.561/01 en 200.227.561/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appel van ECLI:NL:RBNHO:2017:1968. Vordering van Italiaanse leverancier  FC op Albert Heijn in Nederland wegens onbetaalde geleverde goederen. Albert Heijn beroept zich op bevrijdende betaling aan derden die onder haar executoriaal beslag hadden gelegd. Die betaling vond plaats nadat ten aanzien van FC een Italiaanse insolventieprocedure (concordato preventivo) was geopend. De eerste rechter heeft terecht geoordeeld dat het toepasselijke Italiaanse recht niet eraan in de weg stond dat die betaling bevrijdend was. Art. 21 en 24 Europese Insolventieverordening (zoals die ten tijde van de betaling luidde). Art. 465 Rv.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummers: 200.218.561/01 en 200.227.561/01
    
    
    
      zaak-/rolnummers rechtbank Noord-Holland: C/15/220193/HA ZA 15-23 en C/15/227814/HA ZA 15-407 
    
    
    
      
        arresten van de meervoudige burgerlijke kamer van  17 december 2019
      
    
    
    
      in de zaak met nummer 200.218.561 van
    
    
    
      de vennootschap naar vreemd recht FLORY CART S.R.L. in concordato preventivo,
      gevestigd te Cappanori, Italië,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde in de hoofdzaak;
      advocaat: mr. E.A. van der Kuilen-Stap te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1ALBERT HEIJN B.V.,
    
           gevestigd te Zaandam,
           geïntimeerde,
           tevens incidenteel appellante in de hoofdzaak,
           advocaat: mr. M.C. van Genugten te Haarlem,
      2.  de vennootschap naar vreemd recht HB TRANSPORT U. LAGERHAUS
      
             GMBH,
           gevestigd te Bludech, Oostenrijk,
           geïntimeerde in de hoofdzaak,
           advocaat: mr. J.A. Bloo te Venlo,
    
    
    
      en in de zaak met nummer 200.227.561 van 
    
    
    
      
        ALBERT HEIJN B.V.,
      gevestigd te Zaandam,
      appellante in de vrijwaringszaak, 
      advocaat: mr. M.C. van Genugten te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1RAILCARGO B.V. (voorheen genaamd Cabooter Railcargo B.V.)
    
          gevestigd te Venlo,
      2. de vennootschap naar vreemd recht HB TRANSPORT U. LAGERHAUS GMBH,
          gevestigd te Bludech, Oostenrijk,
      geïntimeerden in de vrijwaringszaak,
      advocaat: mr. J.A. Bloo te Venlo.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen in de hoofdzaak worden hierna Flory Cart, Albert Heijn en HB Transport genoemd. Partijen in de vrijwaringszaak worden Albert Heijn, Railcargo en HB Transport genoemd. Deze laatste twee worden ook gezamenlijk met Railcargo c.s. aangeduid.
    
    
    
      
        in de (hoofd)zaak met nummer 200.218.561
      
    
    
    
      Flory Cart is bij dagvaarding van 7 juni 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 8 maart 2017 onder het hierboven als eerste vermelde zaak-/rolnummer gewezen tussen Flory Cart als eiseres, Albert Heijn als gedaagde en HB Transport als gevoegde partij aan de zijde van Albert Heijn.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - exploot van anticipatie ex artikel 126 jo. 353 Rv zijdens Albert Heijn d.d. 19 juni 2017;
    -	( herstel) exploot van anticipatie zijdens Albert Heijn d.d. 26 juni 2017;
    - memorie van grieven tevens inhoudende eiswijziging, met producties aan de zijde van Flory Cart;
    - memorie van antwoord, tevens inhoudende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties, aan de zijde van Albert Heijn;
    - memorie van antwoord houdende verzet tegen de vermeerdering van eis, aan de zijde van HB Transport;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties aan de zijde van Flory Cart.
    
    
      in de (vrijwarings)zaak met nummer 200.227.561
    
    
    
      Albert Heijn is bij dagvaarding van 10 november 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 8 maart 2017 onder het hierboven als tweede vermelde zaak-/rolnummer in de vrijwaringszaak gewezen tussen Albert Heijn als eiseres en Railcargo c.s. als gedaagden. De appeldagvaarding bevat de grieven.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven (overeenkomstig de appeldagvaarding), met producties;
    - memorie van antwoord in vrijwaring.
    
    
      in beide zaken
    
    
    
      Partijen hebben hun zaken ter zitting van het hof van 11 april 2018 doen bepleiten, Flory Cart door mr. Van de Kuilen-Stap voornoemd, alsmede door mr. J.H.M.G. van der Heijden, advocaat te Breda, Albert Heijn door mr. Van Genugten voornoemd en HB Transport en Railcargo door mr. J.A. Bloo voornoemd, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
      Van de zijde van Flory Cart en Albert Heijn zijn voorafgaand aan het pleidooi in de hoofdzaak nadere producties in het geding gebracht. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Flory Cart heeft in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – haar vordering, zoals in de memorie van grieven verwoord, alsnog (geheel) zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van Albert Heijn en HB Transport in de kosten van het geding, te vermeerderen met rente.  
      Albert Heijn heeft in de hoofdzaak geconcludeerd, zakelijk samengevat, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen voor zover daarbij een deel van de vordering van Flory Cart is afgewezen en voor het overige dit vonnis zal vernietigen en de vordering van Flory Cart alsnog zal afwijzen, met  – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Flory Cart in de kosten van het geding in beide instanties.
      HB Transport heeft in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof de eiswijziging van Flory Cart niet zal toelaten en de door Flory Cart jegens HB Transport en Albert Heijn ingestelde vorderingen zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      Albert Heijn heeft in de vrijwaringszaak geconcludeerd dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – haar vordering zoals in de appeldagvaarding verwoord alsnog zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van Railcargo c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
      Railcargo c.s. hebben in de vrijwaringszaak geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, dan wel Albert Heijn niet ontvankelijk zal verklaren, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.  
    
    
    
      Partijen hebben in beide zaken in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank  heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 de vaststaande feiten vermeld die zij bij de beoordeling van deze zaken tot uitgangspunt heeft genomen. Grieven 1 en 2 in incidenteel appel zijn gericht tegen de feitenvaststelling onder 2.4 respectievelijk 2.12. Het hof zal met de daarin geuite bezwaren in het onderstaande rekening houden voor zover Flory Cart het standpunt van Albert Heijn niet bestrijdt. Voor het overige zijn bedoelde feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen deze derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten worden in rechtsoverweging 3.1 beschreven. 
    
    
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1. (
      i) Flory Cart is een Italiaanse producent van sanitaire en huishoudelijke artikelen op basis van papier, zoals toiletpapier en zakdoekjes. Albert Heijn is een exploitant van een supermarktketen. HB Transport en Railcargo zijn transporteurs. 
      
      
        (ii) Tussen Flory Cart (als: “Supplier”) en de aan Albert Heijn gelieerde vennootschap Ahold European Sourcing (als “the Contracting Party”) heeft enige tijd een “Supply Agreement” bestaan. Daarin staat, voor zover van belang:“3.1. Conform Specifications Supplier agrees to sell and deliver to each of the Companies the products; (the “Products”), under the terms as further specified in the Agreement and for the applicable prices (the “Price”) set forth in Exhibit B and in conformity with the specifications as agreed upon. (…) 6.1. Payment Terms Payment shall be made within 90 Days from the date of receipt of the undisputed invoice issued after the acceptance of the Products by the relevant Company, determined in its sole discretion. (…) 7.2. Late Delivery Delivery terms are of the essence. Company is entitled to charge a penalty of Euro €1.000 per day for late delivery, notwithstanding Ahold and/or ICA’s right to claim damages. (…)” 
      
      
      
        (iii) Bij e-mail van 27 juni 2013 heeft Flory Cart aan Albert Heijn laten weten dat zij haar onderneming had laten integreren met Eurovast Group, waarmee ze een voor haar moeilijke (financiële) situatie hoopte op te lossen. 
      
      
      
        (iv) In het laatste weekend van juni 2013 heeft Flory Cart plotseling de leveringen aan Albert Heijn gestaakt. 
      
      
      ( v) Bij e-mail van 12 juli 2013 heeft Albert Heijn aan Eurovast en Flory Cart bevestigd dat Eurovast de nieuwe distributeur van de voorheen door Flory Cart geleverde artikelen aan Albert Heijn zou worden. Verder heeft Albert Heijn medegedeeld dat zij aanspraak maakte op schadevergoeding wegens het staken van de leveringen door Flory Cart gedurende enige tijd en wegens het leveren van artikelen die volgens Albert Heijn niet voldeden aan de overeengekomen specificaties. 
      
      
        (vi) Eveneens op 12 juli 2013 heeft Flory Cart bij de rechtbank te Lucca, Italië, een verzoek tot “concordato preventivo” ingediend. De raadkamer van die rechtbank heeft naar aanleiding van dat verzoek op 22 juli 2013 besloten dat Flory Cart een termijn van zestig dagen zou krijgen om een voorstel, plan en de documenten, zoals voorzien in de (Italiaanse) Faillissementswet, te deponeren. Tevens is hierbij een gerechtelijk commissaris benoemd en is Flory Cart opgedragen elke dertig dagen een financieel verslag in te dienen. 
      
      
      
        (vii) Bij e-mail van 15 juli 2013 heeft Flory Cart aan Albert Heijn geschreven: “(…) Up to now, as previously requested, we kindly ask you the suspension of any payments in our favor. It will be the court to divide credits in right proportion within banks and suppliers. It’s very important that you stopped any payments till further communication from the court. (…)” 
      
      
      
        (viii) Op 16 juli 2013 heeft Railcargo, een door Flory Cart ingeschakelde transporteur, wegens onbetaalde facturen ten laste van Flory Cart conservatoir derdenbeslag onder Albert Heijn gelegd. 
      
      
      
        (ix) Bij e-mail van 22 juli 2013 heeft Flory Cart aan Albert Heijn geschreven: “(…) Our professionals have advised us to recourse to the composition with creditors procedure, pursuant to article 163 of the Italian Royal Decree no. 267/1942. (…) In this way we avoided the bankruptcy and ensured the best possible satisfaction of all our creditors. Of course, to access this procedure (the document was deposited in the Court the 12nd of July) we also have to preserve the value of the entire company and ensure business continuity. (…) From July 12nd, each payment of previous invoices of Flory Cart Srl (including those of Albert Heijn) must be exclusively made through the judicial commissioner, and not on the old bank accounts. This to respect the principle of equal treatment of creditors of the company and avoid that Banks retain sums which, instead, must be distributed among all creditors, according to the rules that will be established by the Court. (…)”. 
      
      
      ( x) Bij vonnis van 22 dan wel 24 juli 2013 is Flory Cart door de rechtbank te Lucca veroordeeld tot betaling van € 398.020,-, aan HB Transport. Dit bedrag was zij verschuldigd wegens in haar opdracht en voor haar rekening door HB Transport verrichte logistieke diensten. 
      
      
        (xii) Bij e-mail van 26 juli 2013 heeft Albert Heijn de overeenkomst met Flory Cart ontbonden omdat Flory Cart niet de bestelde artikelen had afgeleverd. Verder heeft Albert Heijn aanspraak gemaakt op schadevergoeding wegens het niet leveren van artikelen  en zich het recht voorbehouden om dit bedrag te verrekenen met openstaande facturen. 
      
      
      
        (xiii) Bij e-mail van 27 augustus 2013 gericht aan het adres aholdservicedesk@gen pact.com heeft Flory Cart onder meer het volgende bericht: “(…) We remind you to proceed with the payment ONLY to this bank below as per instruction of the Court of Lucca (…)” 
      
      
      
        (xiv) Bij e-mail van 6 september 2013 heeft Flory Cart bij Albert Heijn European Sourcing aanspraak gemaakt op achterstallige betalingen ten bedrage van € 1.200.000,- voor Albert Heijn en € 200.000 voor Ahold Czech. In reactie daarop heeft Albert Heijn European Sourcing medegedeeld dat Flory Cart zich zal moeten wenden tot de betreffende werkmaatschappijen, maar dat zij er overigens van op de hoogte was dat er derdenbeslagen waren gelegd die eerst opgelost moesten worden. 
      
      
      
        (xv) Bij verstekvonnis van de rechtbank Limburg van 2 oktober 2013 is de vordering van Railcargo op Flory Cart wegens onbetaald gebleven (logistieke) werkzaamheden toegewezen. Bij exploit van 4 oktober 2013 is het onder Albert Heijn gelegde conservatoir derdenbeslag overgegaan in een executoriaal beslag. Op 29 oktober 2013 heeft Albert Heijn ingevolge dit derdenbeslag een bedrag van € 288.219,32 aan Railcargo betaald. 
      
      
      
        (xvi) In oktober 2013 heeft HB Transport op basis van eerdergenoemd vonnis van de rechtbank te Lucca ten laste van Flory Cart conservatoir derdenbeslag gelegd onder Albert Heijn. Dit beslag is op 24 oktober 2013 overbetekend. Op 29 oktober 2013 is voormeld vonnis gewaarmerkt als Europese executoriale titel. Vervolgens is op 30 oktober 2013 onder overbetekening van onder meer het vonnis, aangekondigd dat het conservatoire beslag zou overgaan in een executoriaal derdenbeslag. Betekening aan Flory Cart van het vonnis en van het bewijs voor waarmerking als Europese executoriale titel heeft op 1 november 2013 plaatsgevonden. Op 5 november 2013 heeft Albert Heijn het door Flory Cart aan HB Transport verschuldigde bedrag van € 413.140,82 aan HB Transport betaald. 
      
      
      
        (xvii) Bij beslissing van 17 december 2013 heeft de raadkamer van de rechtbank te Lucca de procedure van het concordato preventivo van Flory Cart voor geopend verklaard en bepaald dat de crediteuren op 3 april 2014 bijeengeroepen moesten worden. 
      
      
      
        (xviii) In het kader van de concordato preventivo is bij beschikking van 16 juni 2015 van de rechtbank te Lucca een akkoord gehomologeerd. Daartegen hebben twee crediteuren hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Florence, dat bij beschikking van 14 april 2016 het beroep gegrond heeft verklaard, het homologatiebesluit heeft herroepen en de zaak heeft terugverwezen naar de rechtbank te Livorno. Daarbij heeft het gerechtshof geoordeeld dat sprake was van frauduleuze handelingen die op grond van artikel 173 van de (Italiaanse) Faillissementswet herroeping van de concordato preventivo noodzakelijk maakten en dat het door Flory Cart aangeboden akkoord op onrechtmatige wijze is gebruikt om zich van de schulden te ontdoen, waardoor er sprake is van misbruik van de regeling van de concordato preventivo. Tegen de uitspraak van het gerechtshof is beroep in cassatie ingesteld. De rechtbank te Livorno heeft de zaak voor onbekende tijd aangehouden. 
      
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.2.
      HB Transport voert terecht aan dat Flory Cart tegen haar als in eerste aanleg aan de zijde van Albert Heijn gevoegde partij niet in hoger beroep een zelfstandige rechtsvordering kan instellen. Het hof zal de eiswijziging van Flory Cart derhalve buiten beschouwing laten.
      
    
    
      3.3.
      
        Flory Cart maakt aanspraak op betaling door Albert Heijn van diverse facturen ten bedrage van in totaal € 2.017.275,46 ter zake van aan deze laatste geleverde zaken, te vermeerderen met rente en kosten en te verminderen met een bedrag van € 690.182,-. Albert Heijn voert daartegen het verweer, voor zover in hoger beroep van belang, dat het ter zake van deze facturen door haar nog verschuldigde dient te worden verrekend met een aanspraak harerzijds op schadevergoeding, dan wel vermindering van de koopprijs. Voorts beroept zij zich ten aanzien van een bedrag van € 701.360,14 op (jegens Flory Cart bevrijdende) betaling aan Railcargo c.s. De rechtbank heeft de vordering van Flory Cart gedeeltelijk toegewezen.
        Flory Cart komt in hoger beroep tegen deze beslissing met zes grieven op voor zover het het afgewezen deel van haar vordering betreft, Albert Heijn richt negen incidentele grieven tegen het vonnis van de rechtbank, deze hebben zowel betrekking op daarin vervatte overwegingen als op de toewijzing van een deel van de vordering van Flory Cart. 
      
      
      
        3.4.1.
        
          De grieven 1 en 2 in principaal appel en grief 3 in incidenteel appel hebben betrekking op de vraag of de rechtbank terecht de aan Railcargo c.s. (afzonderlijk) verrichte betalingen ten belope van in totaal € 701.360,14 als bevrijdend jegens Flory Cart heeft aangemerkt. 
          Het gaat hier om vorderingen op Flory Cart ter zake van transportkosten waarvoor door Railcargo (op 16 juli 2013) en HB Transport (in oktober 2013) onder Albert Heijn ten laste van Flory Cart conservatoir derdenbeslag is gelegd. In beide gevallen zijn de conservatoire beslagen overgegaan in een executoriaal beslag waarna Albert Heijn tot betaling is overgegaan, aan Railcargo op 29 oktober 2013 en aan HB Transport op 5 november 2013.
        
        
      
      
        3.4.2.
        
          Flory Cart heeft op 12 juli 2013 een (door overlegging van drie jaarverslagen toegelicht) verzoek tot concordato preventivo ingediend, dit is op 22 juli 2013 gevolgd door een beschikking van de rechtbank waarin Flory Cart onder benoeming van een gerechtelijk commissaris, een termijn is gegeven voor het deponeren van plan, voorstel en verdere bescheiden als voorzien in de Italiaanse Faillissementswet.
          Met Flory Cart ervan uitgaande dat deze aanloopfase van de concordato preventivo reeds onder het bereik viel van de Insolventieverordening zoals die toen gold (Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures), kan het beroep van Flory Cart daarop haar niet baten. Aangenomen moet immers worden dat Albert Heijn een beroep toekomt op het bepaalde in artikel 24 van deze verordening. Niet valt in te zien immers dat Albert Heijn uit de berichtgeving/mededelingen waarnaar Flory Cart in dit verband verwijst (onder meer e-mails van 15 juli 2013 en  22 juli 2013  aan European Sourcing Manager [naam] en e-mail van 28 augustus 2013 aan Ahold Servicedesk, respectievelijk producties 24.15 bij akte overlegging producties en eisvermindering en producties 6 en 7 bij inleidende dagvaarding) had moeten begrijpen dat naar aanleiding van een door Flory Cart daartoe gedaan verzoek (reeds) een insolventieprocedure was geopend. Dat deze wetenschap bij Albert Heijn ook niet aanwezig was vindt steun in  haar interne mail van 23 augustus 2013 (productie 7 bij conclusie van antwoord) waarin valt te lezen dat omtrent de concordato nog geen uitspraak is gedaan. Het hof wijst er in dit verband voorts op dat in de hiervoor genoemde e-mail van 22 juli 2013 wordt gesproken over maatregelen die nodig zijn “to access this procedure”, waaruit Albert Heijn moeilijk iets anders heeft kunnen opmaken dan dat Flory Cart op dat moment nog doende was om de opening van de procedure voor te bereiden.
          In dit verband is voorts van betekenis dat van publicatie in Nederland van de door Flory Cart in gang gezette procedure op de voet van artikel 21 van de Insolventieverordening (oud) naar vast staat geen sprake is geweest (vgl. artikel 24 lid 2). Voorts is niet gebleken dat Flory Cart stappen heeft ondernomen om zich op de voet van artikel 465 Rv tegen de executoriale beslagen te verzetten.  
        
        
      
      
        3.4.3.
        Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat Albert Heijn door onder de door Railcargo c.s. gelegde executoriale derdenbeslagen betalingen aan Railcargo c.s. te verrichten zich tot het beloop van deze betalingen jegens Flory Cart heeft bevrijd, de grieven 1 en 2 in het principaal appel treffen derhalve geen doel en behoeven geen verdere bespreking. Grief 3 in het incidenteel appel is op zichzelf terecht voorgesteld.
        
      
    
    
      3.5.
      
        Grief 3 in het principaal appel heeft betrekking op de vraag of Albert Heijn terecht ter zake van schadevergoeding wegens niet uitgevoerde leveringen een bedrag van € 200.333,33 op het door haar aan Flory Cart verschuldigde in mindering heeft gebracht. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de inhoud van de e-mail van 22 juli 2013 van [naam] aan [naam] (onderdeel van productie 6 bij inleidende dagvaarding) valt op te maken dat Flory Cart de verschuldigdheid van de door Albert Heijn becijferde schade ter zake van begin juli 2013 niet verrichte leveranties in feite erkent (zij het dat zij de qua hoogte niet sterk uiteenlopende bedragen ter zake van niet verrichte leveranties en niet conforme leveringen verwisselt). Dat het hier om een buitengewone claim gaat en dat Albert Heijn moet hebben geweten dat Unguentini daarover niet mocht beslissen, is door Flory Cart, mede in het licht van de (prominente) rol die Unguentini speelde in de contacten met Albert Heijn over de onderhavige leveranties, onvoldoende toegelicht.
        Daarbij komt dat Albert Heijn deze schadepost wel degelijk voldoende heeft toegelicht, het hof wijst in dit verband op het gestelde in de conclusie van antwoord onder 84 en de inhoud van de daarbij overgelegde productie 33 (aangevuld met productie 51 bij memorie van antwoord). Hetgeen Flory Cart daartegen inbrengt is te vaag om als voldoende gemotiveerde betwisting te gelden. Albert Heijn heeft voldoende feitelijk onderbouwd dat van een relevante kostenbesparing geen sprake is geweest.
        Ook deze grief treft derhalve geen doel.     
      
      
    
    
      3.6.
      
        Grief 4 van Flory Cart strekt ten betoge dat de rechtbank bij de vaststelling van de hoogte van het openstaande factuurbedrag geen (doorslaggevende) betekenis had mogen toekennen aan de brief van de gerechtelijk commissaris van 28 februari 2014. Volgens Flory Cart bedroeg haar vordering op Albert Heijn (afgezien van de verschuldigde rente) € 2.055.226,36 en zijn in het bedrag dat de rechtbank ter zake van onbetaalde facturen in aanmerking heeft genomen (€ 1.846.989,76) diverse volledig en gedeeltelijk onbetaalde facturen ten onrechte niet inbegrepen. Ook deze grief kan Flory Cart niet baten. Albert Heijn wijst er terecht op dat de gerechtelijk commissaris reeds bij beschikking van 22 juli 2013 is benoemd en dat ervan uitgegaan moet worden dat deze bij zijn onderzoek naar de administratie van Flory Cart zorgvuldig te werk is gegaan. Vast staat dat Flory Cart na 2013 geen facturen meer heeft verzonden en er derhalve per 28 februari 2014 reeds gedurende enige tijd een eindtoestand was ingetreden. 
        Albert Heijn heeft gemotiveerd bestreden dat zij meer dan het door haar, althans de gerechtelijk commissaris, becijferde bedrag ter zake van onbetaalde facturen aan Flory Cart verschuldigd was (zie onder meer conclusie van antwoord onder 58 en 59 en 63 tot en met 69 met bijbehorende producties). In het licht van het voorgaande had het op de weg van Flory Cart gelegen om haar standpunt dat zij meer van Albert Heijn te vorderen had dan dat de rechtbank in navolging van de gerechtelijk commissaris tot uitgangspunt heeft genomen nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door een verklaring hieromtrent of nadere berekening van deze laatste over te leggen. Dit heeft zij niet althans onvoldoende gedaan, met name de (ongedateerde) overzichten waarnaar Flory Cart in dit verband verwijst (producties van 17 en 18 van Flory Cart in eerste aanleg) acht het hof in het licht van het door Albert Heijn gevoerde verweer ontoereikend. Ook deze grief treft derhalve geen doel. 
      
      
    
    
      3.7.
      Gelet op het voorgaande missen de grieven 5 en 6 zelfstandige betekenis. Deze treffen derhalve evenmin doel.
      
    
    
      3.8.
      Grieven 1, 2 en 3 in incidenteel appel zijn in het voorgaande reeds besproken. Grief 4 is gericht tegen de overweging van de rechtbank (in rov. 7.5 en 7.7 van het bestreden vonnis) dat Albert Heijn aanspraak maakt op vergoeding van winst of van nettowinst. Nu de vordering waarop deze overweging betrekking heeft ook door het hof (integraal) toewijsbaar wordt geoordeeld (zie hierboven onder 3.4) bestaat bij (de bespreking van) deze grief onvoldoende belang.  
      
    
    
      3.9.
      
        Grief 5 van Albert Heijn heeft betrekking op de verwerping door de rechtbank van haar verweer dat op het door Flory Cart gevorderde een bedrag van € 199.082,95 in mindering dient te worden gebracht wegens non-conforme leveringen. Deze grief treft geen doel, waarbij het hof in het midden laat of de rechtbank terecht heeft aangenomen dat Albert Heijn ter zake van het gebrek in de leveringen tijdig heeft geklaagd.
        In dit verband is van belang dat Albert Heijn ook in hoger beroep niet (voldoende) heeft toegelicht dat zij vanwege de gestelde afwijkingen de desbetreffende producten voor een andere, lagere prijs heeft doorverkocht dan wel anderszins van de (naar zij stelt) non-conforme leveringen nadeel heeft ondervonden, bijvoorbeeld doordat zij dientengevolge minder van deze producten heeft verkocht. In het licht hiervan valt niet aan te nemen dat de afwijkingen van de door Flory Cart geleverde producten van zodanige aard waren dat dit een partiële ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigde. De door Albert Heijn aangevoerde grondslag voor vermindering van de koopprijs doet zich derhalve niet voor. Het hier bedoelde verweer is derhalve terecht door de rechtbank verworpen.
      
      
    
    
      3.10.
      Grief 6 richt zich ertegen dat de rechtbank een bedrag van € 4.831,64 ter zake van kostennota’s toewijsbaar heeft geacht. Ook deze grief faalt. Flory Cart heeft in eerste aanleg toegelicht dat deze nota’s betrekking hebben op dozen/colli die wel zijn geleverd maar niet in de, voorafgaand aan de desbetreffende leverantie reeds opgemaakte factuur, waren betrokken. Zij heeft een overzicht van deze nota’s overgelegd bij inleidende dagvaarding (productie 19), deze zijn alle terug te vinden in het door Flory Cart opgemaakte statement account dat blijkens de e-mail van Flory Cart van 30 augustus 2013 (productie 25 van Flory Cart bij akte overlegging producties en eisvermindering) op genoemde datum naar Albert Heijn is verstuurd. De desbetreffende nota’s zijn bij memorie van antwoord in incidenteel appel in het geding gebracht. In het licht van een en ander had het op de weg van Albert Heijn gelegen om ten minste in te gaan op deze (correctie)nota’s en de door Flory Cart gestelde grondslag daarvan. Albert Heijn heeft weliswaar bij pleidooi in hoger beroep betwist dat zij “lijsten” van Flory Cart heeft ontvangen (waarmee kennelijk wordt gedoeld op het reeds genoemde statement account), maar het hof gaat aan deze tardieve en ongemotiveerde betwisting voorbij en sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat dit onderdeel van de vordering van Flory Cart als onvoldoende weersproken toewijsbaar is.
      
    
    
      3.11.
      
        Grief 7 van Albert Heijn is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de wettelijke handelsrente vanaf 5 november 2013 weer is gaan lopen. Het hof komt ook op dit punt niet tot een ander oordeel dan de rechtbank. Uit het bepaalde in artikel 6:119a BW volgt dat Albert Heijn in principe rente verschuldigd is vanaf het moment van verstrijken van de betaaltermijn van de desbetreffende nota’s. Dit kan op grond van het bepaalde in lid 8 van bedoeld artikel anders zijn indien de vertraging niet aan Albert Heijn kon worden toegerekend. Dat dit laatste zich in dit geval vanaf 5 november 2013 voordeed vindt in het feitenmateriaal onvoldoende steun. Flory Cart wijst in dit verband terecht op de inhoud van haar e-mail van 22 juli 2013 waarin is vermeld dat betalingen dienden plaats te vinden “through the judicial commissioner and not on the old bank accounts”, alsmede haar e-mails van 27 augustus en 30 augustus 2013 (onderdelen 19 en 21 van productie 24 van Flory Cart) waarin is vermeld op welk bankrekeningnummer en bij welke bank het aan Flory Cart verschuldigde diende te worden voldaan. Dat deze zijn gezonden naar Ahold Service Desk – volgens Albert Heijn een extern boekhoudkantoor dat geen onderdeel van Albert Heijn of Ahold is – en deze de door haar ontvangen e-mails niet doorzond aan Albert Heijn, zoals Albert Heijn bij pleidooi in hoger beroep heeft betoogd, kan haar niet baten. De wijze waarop zij contacten met leveranciers betreffende facturen en de betaling daarvan heeft georganiseerd komt in beginsel voor rekening van Albert Heijn. Flory Cart voert voorts terecht aan dat voor zover bij Albert Heijn twijfel bestond over de wijze waarop zij het aan Flory Cart verschuldigde diende te voldoen, het op haar weg lag om daaromtrent nadere informatie in te winnen. Van een niet toerekenbare vertraging kan in het licht van het voorgaande niet worden gesproken.
        Ook het beroep op het bepaalde in artikel 6:37 BW stuit hierop af.
        Waar Albert Heijn zich op het standpunt stelt dat zij wegens het ontbreken van een ingebrekestelling vanaf 5 november 2013 niet in verzuim verkeerde, ziet zij over het hoofd dat ingevolge het bepaalde in artikel 6:119a BW de verschuldigdheid van wettelijke handelsrente intreedt ook zonder dat de schuldenaar in verzuim verkeert. Het hof verwerpt ten slotte het betoog van Albert Heijn dat er in de gegeven omstandigheden grond is om de wettelijke handelsrente te matigen. Dat sprake is van  kennelijk onaanvaardbare gevolgen indien deze rente wordt toegekend vindt in het feitenmateriaal onvoldoende steun, evenmin is daarin voldoende grond gelegen om die toekenning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten.  Flory Cart voert terecht aan dat het hier om een wettelijke fixatie van de vertragingsschade gaat en dat de vraag of de schuldeiser daadwerkelijk schade heeft geleden en of de schuldenaar van het uitstel van de betaling voordeel heeft genoten daarbij (in beginsel) geen rol speelt. Door Albert Heijn zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die een uitzondering op dit uitgangspunt rechtvaardigen.  
      
    
    
      3.12.
      Met haar achtste grief betoogt Albert Heijn dat Flory Cart door niet te reageren op haar brief van 2 december 2014 stilzwijgend heeft toegestemd dat het door Albert Heijn betaalde bedrag van € 690.182,-, anders dan uit het bepaalde in artikel 6:44 lid 1 volgt, eerst in mindering komt op de hoofdsom. Ook deze grief treft geen doel. In bedoelde brief stelt Albert Heijn zich op het standpunt dat geen rente verschuldigd is en berekent zij het bedrag dat zij aan Flory Cart verschuldigd meent te zijn. Dat het haar bedoeling was daarmee voor het geval wel rente verschuldigd zou zijn een andere volgorde van imputatie aan te wijzen dan in de wet voorzien, is daarin onvoldoende tot uitdrukking gebracht. Dat Albert Heijn op grond van het niet direct reageren van Flory Cart op deze brief het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat deze instemde met een afwijkende (en voor Flory Cart nadelige) wijze van toerekening valt reeds daarom niet aan te nemen. 
      
    
    
      3.13.
      Grief 9 heeft betrekking op het door de rechtbank toegewezen bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Albert Heijn stelt zich op het standpunt dat voor zover ter zake al enig bedrag toewijsbaar zou zijn bij de bepaling van de hoogte daarvan rekening moet worden gehouden met het feit dat zij bij brief van 2 december 2014 heeft bevestigd tot betaling van een bedrag van € 690.182,- te zullen overgaan. Het hof ziet in het betoog van Albert Heijn geen aanleiding om op dit punt anders dan de rechtbank te beslissen nu op het tijdstip van de inleidende dagvaarding (29 december 2014) bedoeld bedrag nog niet was voldaan.
      
    
    
      3.14.
      Partijen hebben geen stellingen aangevoerd en te bewijzen aangeboden die indien bewezen tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen worden mitsdien gepasseerd. 
      
    
    
      3.15.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis in de hoofdzaak dient te worden bekrachtigd. Flory Cart dient de kosten van het principaal appel te dragen. Albert Heijn zal als hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij de kosten van het incidenteel appel dienen te dragen. Het hof wijst er in dit verband op dat de incidentele grieven die slagen ook via de devolutieve werking van het appel aan de orde zouden zijn gekomen, zodat deze in dit verband buiten beschouwing worden gelaten.
      
      
        
          In de vrijwaringszaak
        
      
      
    
    
      3.16.
      Blijkens het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat de door Albert Heijn aan Railcargo c.s. onder de door de executoriale derdenbeslagen verrichte betalingen jegens Flory Cart bevrijdend zijn en deze terecht op de vordering van Flory Cart in mindering zijn gebracht. Nu er ter zake geen betalingsverplichting op Albert Heijn rust ontbreekt een grondslag om Railcargo c.s. te veroordelen tot het vrijwaren van Albert Heijn ter zake van deze betalingsverplichting. De rechtbank heeft de vordering in de vrijwaringszaak derhalve terecht afgewezen. De tegen deze beslissing gerichte grieven treffen geen doel, bij een verdere bespreking daarvan bestaat onvoldoende belang.
      
    
    
      3.17.
      Het vonnis waarvan beroep zal derhalve ook wat de beslissing in de vrijwaringszaak betreft worden bekrachtigd, Albert Heijn zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Railcargo c.s. gevallen. 
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      rechtdoende in principaal en in het door Albert Heijn ingestelde incidenteel appel:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Flory Cart in de kosten van het principaal appel, tot op heden aan de zijde van Albert Heijn begroot op € 5.200,- aan verschotten en € 16.503,- voor salaris;
    
    
    
      veroordeelt Flory Cart in de kosten van het principaal appel, tot op heden aan de zijde van HB Transport begroot op € 5.200,- aan verschotten en € 16.503,- voor salaris;
    
    
    
      veroordeelt Albert Heijn in de kosten van het incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van Flory Cart begroot op € 8.251,50 voor salaris, te vermeerderen met wettelijke rente indien niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest aan deze kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst het anders of meer gevorderde af;
    
    
    
      
        in de vrijwaringszaak
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep:
    
    
    
      veroordeelt Albert Heijn in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Railcargo c.s. begroot op € 5.200,- aan verschotten en op € 14.034,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en J.G. Sijmons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.