ECLI:NL:GHAMS:2014:4060, Gerechtshof Amsterdam, 16-09-2014, 106.007.193-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Vervolg op HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695. Vordering tot doorbetaling loon na nietig ontslag. Arbeidsgeschiktheid van werknemer door werkgever onvoldoende gemotiveerd betwist. Gedeeltelijke matiging van loonvordering.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer			: 106.007.193/01
    
    
    
      rolnummer rechtbank (Amsterdam)	: CV 2006-17546	
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 september 2014
      
    
    
    
      inzake:	
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam, 
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en ABN AMRO (of de bank) genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding
    
    
      Het hof heeft in deze zaak op 12 oktober 2010 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van de procedure tot die datum wordt naar dat tussenarrest verwezen. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna ieder een akte na arrest genomen.
    
    
    
      Bij tussenarrest van 28 december 2010 heeft het hof op verzoek van ABN AMRO bepaald dat van het tussenarrest van 12 oktober 2010 beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is gewezen.
    
    
    
      Bij dagvaarding van 12 januari 2011 heeft ABN AMRO cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 12 oktober 2010. [appellant] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.
    
    
    
      De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 22 juni 2012 in het principale beroep het cassatieberoep verworpen en in het incidentele beroep het arrest van 12 oktober 2010 vernietigd, met verwijzing van het geding naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    
      
        [appellant] heeft de zaak per exploot van 15 oktober 2012 opnieuw aanhangig gemaakt. 
    
    
    
      
        [appellant] heeft vervolgens een memorie na verwijzing en ABN AMRO een memorie van antwoord na verwijzing genomen.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      In het tussenarrest van 12 oktober 2010 heeft het hof geoordeeld dat de loonvordering van [appellant] in elk geval toewijsbaar is over de periode van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006. Het door ABN AMRO tegen dat oordeel gerichte cassatieberoep is verworpen. Nu ABN AMRO in cassatie tevens tevergeefs heeft geklaagd over de afwijzing van het beroep op matiging van de loonvordering, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, staat aan toewijzing van de vordering tot betaling van loon over de periode van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, niets meer in de weg.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft in het voormelde tussenarrest overwogen dat voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de loonvordering tussen 1 maart 2006 en 1 juni 2006 meer inzicht dient te bestaan in de arbeids(on)geschiktheid van [appellant] in die periode. [appellant] werd in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten en ABN AMRO zou daarop kunnen reageren. 
      
    
    
      2.3.
      
        [appellant] heeft in zijn akte na arrest verklaard dat hij op 1 maart 2006 nog arbeidsongeschikt was, vanaf 20 maart 2006 enige vrijwilligerswerkzaamheden verrichtte en vanaf 1 april 2006 weer volledig in staat was werkzaamheden te verrichten. Hij heeft voorts aangevoerd dat hij op 10 april 2006 van zijn psychiater toestemming heeft gekregen weer te gaan werken en dat hij vanaf 6 juni 2006 werkzaamheden heeft verricht bij het bedrijf QualityConsult, waarmee hij echter na een tijdje is gestopt. [appellant] stelt ten slotte dat hij per 8 juli 2008 weer volledig loon vordert van ABN AMRO. 
      
    
    
      2.4.
      ABN AMRO heeft in haar akte na arrest naar voren gebracht dat zij bij gebreke van onderliggende bescheiden niet in staat is de juistheid van de door [appellant] gestelde gegevens te verifiëren.  Omdat [appellant] stelt dat hij met ingang van 1 juni 2006 fulltime elders is gaan werken, gaat ABN AMRO ervan uit dat hij eerst met ingang van 1 juni 2006 arbeidsgeschikt was. ABN AMRO concludeert uit een en ander dat [appellant] geen aanspraak heeft op loon c.a. over de periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006.
      
    
    
      2.5.
      Met ABN AMRO is het hof van oordeel dat de loonvordering van [appellant] over de periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006 niet kan worden toegewezen bij gebreke van voldoende onderbouwing door [appellant] van zijn stelling dat hij vanaf 1 april 2006 weer arbeidsgeschikt was. Weliswaar heeft [appellant] te dier zake bij de memorie na verwijzing stukken in het geding gebracht, maar ABN AMRO heeft met juistheid aangevoerd dat het het hof niet vrijstaat acht te slaan op die stukken aangezien deze eerst na de verwijzing in het geding zijn gebracht, en niet is aangevoerd of is gebleken dat die stukken niet eerder hadden kunnen worden overgelegd.
      
    
    
      2.6.
      Naar aanleiding van het incidentele cassatieberoep heeft de Hoge Raad het tussenarrest van het hof van 12 oktober 2012 vernietigd voor zover daarin is geoordeeld dat [appellant] geen loon meer vordert vanaf 1 juni 2006. Over die loonvordering moet thans alsnog worden geoordeeld. Met ABN AMRO is het hof van oordeel dat voor toewijsbaarheid van die vordering vereist is dat [appellant] (weer) arbeidsgeschikt was vanaf genoemde datum.
      
    
    
      2.7.
      
        [appellant] heeft aangevoerd dat zijn toenmalige psychiater hem op 10 april 2006 toestemming heeft gegeven weer fulltime te werken en dat hij met ingang van 6 juni 2006 een nieuwe baan heeft gevonden bij het genoemde detacheringsbureau QualityConsult, waar hij van 6 juni 2006 tot 8 juli 2008 in loondienst werkzaam is geweest. [appellant] heeft een bladzijde met schriftelijke aantekeningen uit zijn medisch dossier van zijn toenmalige psychiater overgelegd, een schriftelijke arbeidsovereenkomst met het genoemde detacheringsbureau en een brief van die werkgever waaruit blijkt dat [appellant] met ingang van 7 juli 2008 ontslag heeft genomen. [appellant] heeft erop gewezen dat hij na ontslagname geen betaald werk meer heeft gevonden. Hij merkt daarbij op dat het solliciteren voor hem zeer is bemoeilijkt als gevolg van de openbaarmaking van zijn naam in diverse arbeidsrechtelijke publicaties na de publicatie van het tussenarrest van het hof van 12 oktober 2010. Ook stelt [appellant] dat hij geen uitkering heeft ontvangen. Het feit dat ABN AMRO hem niet ziek wilde melden, betekende volgens [appellant] dat hij hoe dan ook niet voor een uitkering op grond van de Ziektewet en eventuele vervolguitkeringen op de Ziektewet in aanmerking kwam. Ten slotte heeft [appellant] vermeld dat hij in de 108 weken dat hij voor het detacheringsbureau heeft gewerkt ongeveer € 85.000,= heeft verdiend.
      
    
    
      2.8.
      ABN AMRO heeft betwist (memorie van verwijzing onder 4.4) dat de omstandigheid dat de psychiater van [appellant] hem op 10 april 2006 toestemming gaf te werken en dat [appellant] van 1 juli 2006 tot 8 juli 2008 werkzaamheden heeft verricht, de stelling kan dragen dat [appellant] vanaf 1 juni 2006 tot heden arbeidsgeschikt was. Volgens ABN AMRO is, ten eerste, een psychiater niet bevoegd te oordelen over iemands arbeidsgeschiktheid. Deze is alleen bevoegd te oordelen over iemands medische toestand en de beantwoording van de vraag of iemand wel of niet in staat is te werken is voorbehouden aan de bedrijfsarts, aldus ABN AMRO. Ten tweede betekent volgens ABN AMRO noch het feit dat [appellant] door zijn psychiater in het algemeen in staat werd geacht te werken noch het feit dat [appellant] in de periode van 1 juni 2006 tot 7 juli 2008 elders een baan heeft gehad, dat hij ook in staat was de met ABN AMRO overeengekomen arbeid te verrichten. [appellant] heeft niet onomstotelijk aangetoond dat hij in de periode van 1 juni 2006 tot heden arbeidsgeschikt was en hij heeft over die periode dus geen recht op loon, nu de twee jaren loondoorbetaling ex artikel 7:629 BW lid 1 BW op 1 maart 2006 reeds waren verstreken, aldus steeds ABN AMRO.
      
    
    
      2.9.
      Het hof oordeelt als volgt. Tegenover de door [appellant] aangedragen gegevens is de betwisting door ABN AMRO van de arbeidsgeschiktheid van [appellant] met ingang van 1 juni 2006 onvoldoende geconcretiseerd, niet onderbouwd en daarom onvoldoende gemotiveerd. Uit het feit dat [appellant] door zijn psychiater per 10 april 2006 in staat is bevonden weer fulltime te werken, zoals [appellant] onbetwist heeft aangevoerd, en uit het feit dat hij vanaf begin juni 2006 in dienst is getreden bij een detacheringsbureau waar hij tot 7 juli 2008 als consultant opdrachten heeft verricht en inkomsten heeft verworven, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat [appellant] klaarblijkelijk in staat was betaald werk te verrichten. Daarbij kan het werk van consultant, dat [appellant] blijkens de desbetreffende arbeidsovereenkomst voor het detacheringsbureau is gaan doen, geacht worden op hetzelfde niveau te liggen als het werk dat [appellant] voorheen voor ABN AMRO verrichtte. De betwisting van ABN AMRO dat [appellant] in staat was de bedongen arbeid bij de bank te verrichten, heeft ABN AMRO tegen die achtergrond onvoldoende toegelicht. Zij had zulks met bijvoorbeeld een verklaring van de bedrijfsarts, die volgens ABN AMRO wel in staat is de arbeidsgeschiktheid vast te stellen, nader kunnen en moeten onderbouwen. Aan de betwisting van ABN AMRO wordt daarom voorbijgegaan. 
      
    
    
      2.10.
      Het voorgaande brengt mee dat de loonvordering van [appellant] voor zover die betrekking heeft op de periode van 1 juni 2006 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, in beginsel toewijsbaar is.
      
    
    
      2.11.
      ABN AMRO heeft, subsidiair, een beroep gedaan op matiging van de loonvordering. In het tussenarrest is het beroep op matiging van de loonvordering in rechtsoverweging 2.22 verworpen, maar die overweging moet worden gelezen tegen de achtergrond van de beslissing dat slechts een loonvordering van [appellant] over de periode tot 1 juni 2006 voorlag. Het hof zal thans nagaan of er gronden zijn de loonvordering te matigen voor zover die ziet op de periode na 1 juni 2006. 
      
    
    
      2.12.
      In de eerste plaats heeft ABN AMRO naar voren gebracht dat er reden is de loonvordering te matigen omdat [appellant] in de periode van (het hof leest:) 6 juni 2006 tot en met 7 juli 2008 elders inkomen heeft genoten omdat hij fulltime heeft gewerkt. Anders dan ABN AMRO meent, kan in de uitlating van [appellant] in zijn akte na het tussenarrest onder 4 en 5 niet worden gelezen dat [appellant] zijn eis in die zin heeft willen verminderen dat hij niet langer loon vordert over de periode van 6 juni 2006 tot 8 juli 2008. Met ABN AMRO ziet het hof in de omstandigheid dat [appellant] in die periode inkomsten uit arbeid heeft verworven wel reden voor matiging van de loonvordering. Onbeperkte toewijzing van de loonvordering zou ertoe leiden dat [appellant], hoewel hij in de desbetreffende periode reeds voor door hem verrichte arbeid is beloond, door betaling door ABN AMRO van loon voor werkzaamheden die hij door het andere werk niet zou hebben kunnen verrichten nogmaals ‘beloond’ wordt. Voor een dergelijke dubbele beloning acht het hof geen rechtvaardiging aanwezig en het zal de vordering daarom op de voet van artikel 7:680a BW matigen. Het hof zal de loonvordering in die zin beperkt toewijzen dat daarop in mindering zal worden gebracht het bedrag dat [appellant] volgens eigen opgave in de periode van 6 juni 2006 tot en met 7 juli 2008 heeft verdiend, te weten € 85.000,= bruto. 
      
    
    
      2.13.
      ABN AMRO meent dat (daarnaast) matiging van de loonvordering op zijn plaats is omdat [appellant] in geen enkele procedure of instantie, inclusief de huidige, wedertewerkstelling heeft gevorderd, zelfs niet nadat de bank daarop had gewezen. Deze omstandigheid legt echter voor de door ABN AMRO bepleite matiging geen gewicht in de schaal. Uit de opstelling van [appellant] in deze procedure heeft ABN AMRO kunnen afleiden dat hij zich beschikbaar hield en bereid was de overeengekomen arbeid te verrichten. [appellant] heeft dit de bank overigens ook reeds bij brief van zijn advocaat van 14 september 2005 expliciet bericht. Dat ABN AMRO daaraan voorbij is gegaan - zelfs nadrukkelijk heeft meegedeeld geen gehoor te zullen geven aan het verzoek tot wedertewerkstelling -, moet voor haar risico blijven. [appellant] was niet gehouden te herhalen dat hij de bereidheid had zijn werk te verrichten noch behoefde hij die door het instellen van een vordering in rechte nogmaals te benadrukken. Het beroep van ABN AMRO op de omstandigheid dat zij er geen rekening mee behoefde te houden dat het hof de vervaltermijn van artikel 9 BBA opzij zou zetten (omdat die bepaling ‘nooit eerder opzij is gezet’, memorie van antwoord na verwijzing onder 4.11), kan haar niet baten. De door het hof in het tussenarrest van 12 oktober 2012 vermelde omstandigheden van deze zaak brachten immers mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat de bank aan het verstrijken van de vervaltermijn de conclusie verbond dat [appellant] zich niet meer kon beroepen op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA en die omstandigheden zijn even zovele argumenten waarom matiging van de loonvordering om de genoemde reden niet aan de orde kan zijn.
      
    
    
      2.14.
      ABN AMRO heeft voorts aangevoerd dat van de werknemer die loon vordert na een ontslag op staande voet, mag worden verwacht dat hij zijn inkomensschade zoveel mogelijk beperkt door ander werk te zoeken. Naar de mening van ABN AMRO blijkt nergens uit dat [appellant] dit heeft gedaan. ABN AMRO stelt dat [appellant] kennelijk niet eens een uitkering (WW dan wel ZW) heeft aangevraagd na afloop van zijn dienstverband bij het meergenoemde detacheringsbureau, waarbij de bank opmerkelijk acht dat [appellant] die arbeidsovereenkomst zelf heeft opgezegd. Daarmee heeft [appellant], aldus de bank, de mogelijkheid zijn inkomensschade te beperkten moedwillig prijsgegeven. Het hof gaat aan dit betoog voorbij, in de eerste plaats omdat ABN AMRO niet eerder als reden voor matiging van de loonvordering heeft aangevoerd dat [appellant] zich (in de periode na 1 juni 2006 dan wel na 7 juli 2008) onvoldoende heeft ingespannen om betaald werk te vinden en het, zoals de bank zelf ook heeft benadrukt, niet is toegestaan nieuwe verweren te voeren na cassatie en verwijzing. Voor zover ABN AMRO [appellant] tegenwerpt dat hij zijn nieuwe, per 6 juni 2006 verkregen, baan, zoals uit de door hem overgelegde stukken blijkt, zelf heeft opgegeven en geen WW heeft aangevraagd, acht het hof die omstandigheid voor een verdergaande matiging dan hiervoor aan de orde is gekomen, van onvoldoende belang. Uit de door [appellant] overgelegde brief van het detacheringsbureau, waarbij [appellant] destijds in dienst was, blijkt dat aan de opzegging door [appellant] een conflict ten grondslag lag. ABN AMRO heeft niet aangevoerd dat het [appellant] te verwijten is dat dit conflict is ontstaan. Er zijn voorts door ABN AMRO onvoldoende omstandigheden aangevoerd op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat van [appellant] gevergd kon worden dat hij zijn werkzaamheden voor het detacheringsbureau zou voortzetten. Gesteld noch gebleken is voorts dat het [appellant] kan worden aangerekend dat hij na zijn ontslag geen nieuw werk heeft kunnen vinden. Het hof tekent hierbij aan dat ABN AMRO de door [appellant] zelf aangewezen mogelijke oorzaak van het niet kunnen vinden van een nieuwe baan (vermelding van zijn naam in de vakpers naar aanleiding van de onderhavige procedure) onbesproken heeft gelaten. ABN AMRO kan ten slotte niet worden gevolgd waar zij opmerkt dat [appellant] een uitkering op grond van de Ziektewet zou hebben kunnen aanvragen. Deze opmerking valt niet te rijmen met de door [appellant] gesignaleerde omstandigheid dat ABN AMRO [appellant] niet ziek heeft willen melden. Bij dit alles dient in aanmerking te worden genomen dat als uitgangspunt heeft te gelden dat loon moet worden betaald zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt. ABN AMRO kan als werkgever in beginsel niet van [appellant] als werknemer verlangen andere bronnen van inkomsten te vinden of die veilig te stellen zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt. Daaraan doet niet af dat als die inkomsten er wel zijn, deze reden kunnen zijn de loonvordering te matigen.
      
    
    
      2.15.
      ABN AMRO heeft zich ten slotte erop beroepen dat een wanverhouding in het leven wordt geroepen tussen enerzijds de periode waarin door [appellant] daadwerkelijk is gewerkt en anderzijds het tijdvak waarover loon moet worden doorbetaald, indien de loonvordering van [appellant] volledig wordt toegewezen en heeft betoogd dat de loonvordering van [appellant] in iedere geval moet worden gematigd tot nihil voor de periode na “heden”, waarbij ABN AMRO klaarblijkelijk het oog heeft op de datum van indiening van haar memorie na verwijzing, om reden dat van haar niet kan worden gevergd [appellant] ook voor de toekomst loon door te betalen en hem na ruim negen jaar wederom toe te laten tot zijn werkzaamheden. Ook hierin volgt het hof ABN AMRO niet. Het hof acht het standpunt van ABN AMRO dat van haar niet gevergd kan worden dat zij [appellant] weer tot zijn werk zou toelaten, onvoldoende toegelicht. Dat de periode waarover het loon moet worden doorbetaald inmiddels langer is dan die waarin [appellant] voor ABN AMRO heeft gewerkt, is, mede tegen die achtergrond, onvoldoende voor de door ABN AMRO bepleite beperking in tijd van de loonvordering vanaf 1 juni 2006. Alle omstandigheden tezamen genomen zijn onvoldoende om een verdergaande matiging van de loonvordering toe te passen dan hiervoor aan de orde is gekomen.
      
    
    
      2.16.
      Het hof neemt bij laatstvermeld oordeel tevens in aanmerking dat ABN AMRO niet heeft toegelicht waarom zij de arbeidsovereenkomst met [appellant] inmiddels niet door een voorwaardelijke ontbinding heeft doen beëindigen, waardoor zij de omvang van de loonvordering zelf had kunnen beperken.
      
    
    
      2.17.
      Uit het voorgaande vloeit voort dat de loonvordering van [appellant] alsnog zal worden toegewezen over de periode van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006, te vermeerderen met wettelijke rente en de (maximale) wettelijke verhoging, en over de periode van 1 juni 2006 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te verminderen met € 85.000,= bruto. De subsidiaire vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat geoordeeld zou worden dat het ontslag van [appellant] niet tijdig is vernietigd en deze voorwaarde is niet vervuld, zodat die vordering verder onbesproken kan blijven. De vordering tot voldoening van buitengerechtelijke kosten heeft de kantonrechter afgewezen en daartegen heeft [appellant] geen grief gericht, zodat die vordering niet alsnog zou kunnen worden toegewezen. Het vonnis van de kantonrechter waarvan beroep zal worden vernietigd en ABN AMRO zal worden verwezen in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, zowel vóór de cassatieprocedure als daarna.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    
    
      veroordeelt ABN AMRO om aan [appellant] te voldoen:
      (1) het bruto loon over de periode van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006, te vermeerderen met vijftig procent van de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente,
      (2) het bruto loon over de periode van 1 juni 2006 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te verminderen met € 85.000,= bruto;
    
    
    
      veroordeelt ABN AMRO in de kosten van de eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover aan de zijde van [appellant] gevallen, op € 187,87 aan verschotten en € 1.400,= voor salaris gemachtigde;
    
    
    
      veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten voor zover aan de zijde van [appellant] gevallen op € 335,31 aan verschotten en € 13.632,50 voor salaris;
    
    
    
      verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, A.M.A. Verscheure en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 september 2014.