ECLI:NL:GHDHA:2015:3820, Gerechtshof Den Haag, 29-12-2015, 200.159.218/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-12-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overeenkomsten betreft exploitatie van een of meer pakhuizen als horecagelegenheid; werkzaamheden werknemer op basis van het fasen-systeem uit de CAO voor uitzendkrachten van de NBBU.
        De opgeworpen "schijnconstructie" komt door de devolutieve werking van het hoger beroep thans aan de orde.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer: 200.159.218/01
      Zaak-rolnummers rechtbank: 2020003 CV EXPL 13-15045 en 2000263 CV EXPL 13-15256
    
    
    
    
      
        Arrest d.d. 29 december 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [appellant 1],wonende te [woonplaats],
    
      2. [appellant 2],wonende te [woonplaats],
      appellanten, hierna aan te duiden als [appellant 1], onderscheidenlijk [appellant 2], dan wel gezamenlijk als [appellant 1] c.s.
      advocaat mr. M.W. Huijzer te Papendrecht,
    
    
    
      tegen 
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidwht monumenten b.v.,gevestigd te Rotterdam,advocaat mr. C. Prak te Amsterdam,
    
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidpay for people B.V.,gevestigd te Rotterdam,advocaat mr. A.L. Stegeman te Heerlen,
      geïntimeerden, hierna aan te duiden als WHT, onderscheidenlijk PFP, dan wel gezamenlijk als WHT c.s..
    
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      Bij exploot van 10 juli 2014 zijn [appellant 1] c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van 11 april 2014 dat de te Rotterdam zittinghoudende kantonrechter van de rechtbank Rotterdam, (hierna de kantonrechter) tussen [appellant 1] c.s. als eisers en WHT c.s. als gedaagden heeft gewezen. Bij memorie van grieven hebben [appellant 1] c.s. tegen dat vonnis twee grieven aangevoerd die WHT c.s. bij hun respectieve memories van antwoord hebben bestreden. Partijen hebben daarna hun standpunten nog toegelicht door overlegging van schriftelijke pleitnota's en ten slotte hebben zij hun stukken overgelegd voor arrest.
    
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Het hof gaat van de volgende feiten als vaststaand uit omdat ze:
      
         in het geding gesteld en niet of onvoldoende betwist zijn;
         voortvloeien uit de niet weersproken inhoud van in het geding gebrachte stukken;
         door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden zijn.
      
      
    
    
      2.2
      WHT is eigenares van een terrein in Rotterdam met daarop (onder meer) een aantal pakhuizen. In de tweede helft van 2011 zijn tussen WHT enerzijds en [appellant 1] c.s. anderzijds gesprekken gevoerd over de exploitatie van een of meer van die pakhuizen als horecagelegenheid door [appellant 1] c.s. dan wel door de vennootschap Club … Lef XL B.V. (hierna: Club Lef XL) waarover [appellant 1] c.s. de zeggenschap hadden.
      
    
    
      2.3
      
        Op 28 november 2011 werd tussen partijen een overeenkomst gesloten, die schriftelijk werd vastgelegd in een brief van die datum van WHT aan [appellant 1]. De brief handelde over "de tijdelijke huur/gebruik van pakhuis 15 en 17", gaf enkele gegevens over de daarbij geldende voorwaarden, onder meer over de geldende bedragen aan kale huur, servicekosten en voorschot energiekosten, en hield onder het hoofdje "Vergunning" in:
        
          De vergunning zal op naam blijven van WHT monumenten b.v. Je zal gebruik moeten maken van personen die op de vergunning staan. Dit moeten jullie zelf regelen met deze mensen. Indien er geen beheerder aanwezig is mag de zaak niet open.
        
      
      
    
    
      2.4
      
        Op 21 december 2011 zijn twee schriftelijke overeenkomsten opgesteld en ondertekend tussen [appellant 1] dan wel [appellant 2] als werknemer, PFP als werkgever en WHT als opdrachtgever. De overeenkomsten hielden, voor zover hier van belang, in:
        
          De ondergetekenden (…)
        
        
          overwegende dat
        
        
          opdrachtgever werkzaamheden aanbiedt aan werknemer, werknemer bereid is deze werkzaamheden te verrichten en werkgever bereid is werknemer in dienst te nemen en ter beschikking te stellen aan opdrachtgever
        
        
          komen het volgende overeen:
        
        
          Werkgever gaat met opdrachtgever een overeenkomst van opdracht aan en stelt werknemer ter beschikking aan opdrachtgever. Op de terbeschikkingstelling zijn de bepalingen uit de tussen werkgever en opdrachtgever gesloten raamovereenkomst van toepassing. Opdrachtgever heeft de identiteit van werknemer gecontroleerd. Werkgever gaat met werknemer een fase 1 / 2 overeenkomst aan. De volgende artikelen gaan uitsluitend over de overeenkomst tussen werkgever en werknemer.
        
        
          1 Dienstverband
        
        
          Dit is een fase 1 / 2 overeenkomst (detachering) op basis van het fasen-systeem uit de CAO voor uitzendkrachten van de NBBU. Werknemer treedt met ingang van 5‑12‑11 voor bepaalde tijd in dienst van werkgever en wordt door werkgever ter beschikking gesteld aan één of meerdere opdrachtgevers, alwaar werknemer werkzaamheden zal verrichten op aanwijzing en onder toezicht van deze opdrachtgever(s). De arbeidsduur bedraagt 0 uur per week. De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor de periode tot en met 11‑12‑11.
        
        
          2 Verlenging
        
        
          Deze overeenkomst eindigt van rechtswege op de vermelde einddatum. Er komt een nieuwe overeenkomst voor bepaalde tijd voor dezelfde duur van één week tot stand indien er in enige week na afloop van de vorige overeenkomst werkzaamheden worden verricht door werknemer. Die overeenkomst wordt dan geacht te zijn aangegaan met ingang van de maandag in die week en eindigt van rechtswege op de zondag daarna, Deze bepaling geldt, totdat in maximaal 130 weken arbeid is verricht.
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Opdracht(en)
    
      
        Per opdracht wordt in een afzonderlijke opdrachtbrief vastgelegd: naam en adres van opdrachtgever, uit te voeren functie, duur van de terbeschikkingstelling en de feitelijke arbeidsvoorwaarden. De opdrachtbrief maakt voor de duur van de betreffende opdracht deel uit van deze arbeidsovereenkomst. In uw aanvangsopdracht wordt u tewerkgesteld bij WHT Monumenten B.V. (…) als bedrijfsleider. De duur van de opdracht: onbepaald, doch maximaal tot de einddatum van deze overeenkomst Werktijden: variabel. Het basissalaris bedraagt (bij deze opdracht) € 19,54 bruto per uur en werknemer ontvangt geen vaste reiskostenvergoeding.
      
      
        4 Betalingen
      
      
        Werkgever betaalt werknemer wekelijks uit voor zijn gewerkte uren en, indien van toepassing, gemaakte reiskosten in de voorafgaande week. Werkgever houdt op het loon in: loonheffing, het werknemersdeel van de premies werknemersverzekeringen en eventuele pensioenpremies. Werkgever betaalt de opgebouwde reserveringen voor kort verzuim en vakantiegeld, alsmede de bovenwettelijke vakantiedagen wekelijks uit. Indien werknemer op en vanwege een feestdag niet werkt betaalt werkgever het loon op deze dag door. (…)
      
    
    
    
      2.5
      Op 9 december 2011 is in pakhuis 15 een horecagelegenheid onder de naam Club Lef (hierna: het café) geopend. De voor deze onderneming nodige werkzaamheden werden feitelijk verricht door [appellant 1] c.s.. Op 19 juni 2012 is het café gesloten. Op die dag heeft WHT de sloten van de bedrijfsruimte laten vervangen en [appellant 1] c.s. verder de toegang ontzegd. Op 4 december 2012 is het faillissement van Club Lef XL uitgesproken en het is nadien opgeheven bij gebrek aan baten. [appellant 1] in persoon verkeerde reeds sinds 23 augustus 2011 in staat van faillissement. Dat faillissement is op 30 december 2013 bij gebrek aan baten opgeheven.
      
    
  
  
    
      3Bespreking van de grieven
    
    
      3.1
      In verband met de door [appellant 1] en [appellant 2] tegen WHT en PFP ingestelde loonvorderingen heeft de kantonrechter allereerst vastgesteld dat de overeenkomsten van 21 december 2011 ondanks de door partijen daaraan gegeven kwalificatie niet kunnen worden gezien als uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 BW, nu PFP ten aanzien van deze overeenkomsten geen allocatiefunctie vervult/heeft vervuld. Dit oordeel is in hoger beroep niet bestreden.
      
    
    
      3.2
      Vervolgens is de kantonrechter in verband met de vraag of sprake was van arbeidsovereenkomsten (nog daargelaten wie dan als werkgever dient te gelden), overgegaan tot het onderzoeken of (onder meer) het element "gezagsverhouding" als bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW aanwezig was. Daarbij oordeelde de kantonrechter onder 4.4.3.1 van het bestreden vonnis dat de tekst van de overeenkomsten geen rol kon spelen omdat die tekst, met daarin het bepaalde dat [appellant 1] respectievelijk [appellant 2] werkzaamheden zou verrichten op aanwijzing en onder toezicht van de opdrachtgever, uitdrukkelijk was opgesteld in het kader van het uitzenden van [appellant 1] en [appellant 2] door PFP aan WHT, welk uitzenden in deze niet blijkt te hebben plaatsgevonden. Dit oordeel wordt bestreden door grief 1.
      
    
    
      3.3
      De grief is gegrond. Het gaat hier uiteindelijk immers niet om de (door de kantonrechter in hoger beroep onbestreden ontkennend beantwoorde) vraag, of in de schriftelijke overeenkomsten uitzendovereenkomsten besloten liggen, maar om de vraag of er arbeidsovereenkomsten in besloten liggen. Dat is het geval. De overeenkomsten vermelden immers dat [appellant 1], onderscheidenlijk [appellant 2] in dienst van PFP treedt en door deze ter beschikking wordt gesteld aan één of meerdere opdrachtgevers alwaar werknemer werkzaamheden zal verrichten op aanwijzing en onder toezicht van die opdrachtgever(s). Nu de overeenkomsten aan [appellant 1] en [appellant 2] ook aanspraak geven op loon voor hun werkzaamheden, is daarmee aan de vereisten van artikel 7:610 lid 1 BW voldaan en leveren de schriftelijke overeenkomsten ingevolge artikel 157 lid 2 Rv dwingend bewijs op van het bestaan van arbeidsovereenkomsten. Behoudens tegenbewijs staan deze arbeidsovereenkomsten dus vast.
      
    
    
      3.4
      Grief 2, die zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat het bestaan van een gezagsverhouding ook niet voortvloeit uit wat partijen bij het sluiten van de overeenkomsten voor ogen stond of uit de wijze waarop zij aan deze overeenkomsten uitvoering hebben gegeven, behoeft dus geen bespreking meer.
      
    
  
  
    
      4Het beroep op een "schijnconstructie"
    
    
      4.1
      De devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich dat het door WHT en PFP opgeworpen, maar door de kantonrechter niet besproken verweer dat sprake was van een "schijnconstructie", thans aan de orde komt. In het kader van dat verweer betogen WHT en PFP dat de overeenkomsten van 21 december 2011 slechts een schijnconstructie vormden, dat partijen bij de totstandkoming ervan voor ogen stond dat zij niet tot uitvoering van die overeenkomsten zouden overgaan en dat zij dat ook niet hebben gedaan.
      
    
    
      4.2
      De achtergrond van deze schijnconstructie was gelegen in de bedoeling dat [appellant 1] c.s. in pakhuis 15 een onderneming zouden gaan exploiteren, althans dat Club Lef XL dat zou gaan doen, terwijl de exploitatievergunning voor pakhuis 15 op naam van WHT stond. De overeenkomsten van 21 december 2011 waren slechts bedoeld om de gemeente Rotterdam te misleiden en ertoe te bewegen [appellant 1] en [appellant 2] als werknemers van WHT op de exploitatievergunning bij te schrijven zodat het café in de ogen van de gemeente kon doorgaan voor een onderneming van WHT waar haar werknemers als beheerders/leidinggevenden aanwezig waren. Aldus is volgens WHT en PFP ook geschied met dien verstande dat alleen [appellant 1] op de exploitatievergunning werd bijgeschreven omdat [appellant 2] aan een andere eis voor die bijschrijving, namelijk het bezit van een SVH-certificaat, nog niet voldeed.
      
    
    
      4.3
      
        [appellant 1] c.s. bestrijden deze lezing van zaken. Zij erkennen dat het de bedoeling was dat Club Lef XL het café zou gaan drijven, maar dan in het kader van een "masterplan" dat erin voorzag dat op het terrein van WHT een viertal horecagelegenheden, alle gericht op het mannelijke homosexuele uitgaanspubliek, zou komen. In december 2011 kon dat masterplan echter nog niet gerealiseerd worden omdat voor een aantal van de benodigde ruimten de horecabestemming nog slechts in aanvraag was. [appellant 1] c.s. waren van mening dat los van dat masterplan een enkele en op zichzelf staande horecagelegenheid niet rendabel geëxploiteerd kon worden en zij waren daartoe ook niet bereid. WHT echter hechtte eraan dat de horecagelegenheid in pakhuis 15 reeds in december 2011 geopend zou worden omdat dat een positief signaal aan de gemeente zou kunnen geven en wellicht perspectief zou bieden op het verkrijgen van een nachtvergunning. Bovendien ging het niet goed met de exploitatie van het terrein en moest het café het terrein redden van de ondergang. Daarom werd besloten dat de horecagelegenheid in pakhuis 15 wel open zou gaan, maar voorlopig door WHT zelf geëxploiteerd zou worden en dat WHT daartoe [appellant 1] en [appellant 2] in dienst zou nemen met, zoals haar vaste gewoonte was, inschakeling van een payroll-bedrijf, te weten PFP. De arbeidsovereenkomsten waren dus geen schijnovereenkomsten, maar werkelijke, zij het als tijdelijk bedoelde arbeidsovereenkomsten.
      
    
    
      4.4
      In dit geschilpunt ligt, nu de schriftelijke overeenkomsten dwingend bewijs opleveren, het bewijsrisico bij WHT en PFP tenzij uit overigens vaststaande feiten en omstandigheden voortvloeit dat de ene of de andere lezing de juiste is. Dat is naar het oordeel van het hof het geval omdat de juistheid van de lezing van WHT en PFP uit een tweetal vaststaande, immers door [appellant 1] c.s. niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken omstandigheden, moet worden afgeleid.
      
    
    
      4.5
      In de eerste plaats stellen WHT en PFP dat de lezing van [appellant 1] c.s. niet verenigbaar is met het feit dat het café niet gedreven werd door WHT, maar door Club Lef XL, de vennootschap van [appellant 1] c.s..[appellant 1] c.s. bestrijden dat, maar zij geven wel toe dat zij, indien zij ten behoeve van het café verplichtingen op zich namen of betalingen deden of ontvingen, dat deden ten name van Club Lef XL. Deze trad op als opdrachtgever van de leveranciers, had de pinautomaat op haar naam, stelde op eigen naam naburige ondernemers (zelfs WHT) aansprakelijk wegens aan de bedrijfsvoering van het café toegebrachte schade en betaalde zelfs maandelijks een vergoeding aan WHT in de vorm van een pacht om de servicekosten en een deel van de oorspronkelijke huur te dekken. Niet gesteld (ook niet door [appellant 1] c.s.) of gebleken is dat sprake was van enige aan WHT af te leggen verantwoording van de bedrijfsvoering en van de gemaakte omzet. [appellant 1] c.s. stellen dat zij dat deden, hoewel in feite niet Club Lef XL, maar WHT de exploitant was, omdat WHT dat wenste en omdat het naar buiten toe soms moest lijken alsof de exploitatie in handen was van [appellant 1] c.s omdat deze een gerenommeerde naam in de gayscene hadden. Maar in werkelijkheid exploiteerde WHT het café.
      
    
    
      4.6
      Het komt erop neer dat volgens [appellant 1] c.s. het hele ondernemerschap van Club Lef XL een schijnconstructie was. Maar dat kan niet. Een overeenkomst kan een schijnconstructie zijn als de partijen tegenover de buitenwereld voorwenden een bepaalde overeenkomst te hebben gesloten en die misschien zelfs valselijk op papier zetten, terwijl zij in hun onderlinge verhouding een heel andere, of misschien zelfs in het geheel geen contractuele relatie hebben. Maar als een natuurlijk of rechtspersoon de schijn op zich laadt dat een onderneming door hem voor eigen rekening en risico wordt gedreven en daartoe de verplichtingen en betalingen ten behoeve van de onderneming op eigen naam aangaat en verricht, is hij tegenover zijn wederpartijen aan de door hem gewekte schijn gebonden en komen die rechtshandelingen niet in schijn, maar werkelijk voor zijn rekening en risico, zoals [appellant 1] c.s. tot hun schade ondervonden hebben door het faillissement van Club Lef XL.
      
    
    
      4.7
      
        [appellant 1] c.s. onderbouwen hun stelling dat het café in werkelijkheid door WHT geëxploiteerd werd, in hoofdzaak met de (op zichzelf juiste) stelling dat de exploitatievergunning op naam van WHT stond. Dat is echter niet doorslaggevend. Dat WHT over een exploitatievergunning beschikte, betekent dat zij bevoegd was in pakhuis 15 een onderneming te exploiteren, maar bewijst niet dat zij dat ook deed. En dat Club Lef XL niet over een exploitatievergunning beschikte, betekent dat zij het café niet mocht drijven, maar bewijst niet dat zij dat ook niet deed.
      
    
    
      4.8
      In de tweede plaats stellen WHT en PFP dat de lezing van [appellant 1] c.s. niet verenigbaar is met het feit dat zij, hoewel zij reeds op loon vanaf 5 december 2011 aanspraak maken, daar pas ruim een jaar later voor het eerst om gevraagd hebben, aan WHT bij brief van hun raadsman van 10 december 2012, terwijl zij ook met PFP pas eind 2012 contact hebben gezocht. [appellant 1] c.s. bestrijden dat en stellen dat zij herhaaldelijk bij WHT op loonbetaling hebben aangedrongen, aanvankelijk mondeling, maar vanaf 13 februari 2012 ook per e‑mail. Die e‑mailberichten leggen zij ook over maar WHT ontkent ze ooit te hebben ontvangen en stelt dat de overgelegde uitdraaien gemanipuleerd zijn. [appellant 1] c.s. erkennen dat laatste maar houden staande dat de oorspronkelijke e‑mailberichten wel degelijk aan WHT verzonden zijn zonder dat zij daar echter bewijs van overleggen. Zij bieden wel bewijs aan en hebben dat bewijsaanbod op onderdelen ook wel gespecificeerd, maar niet op dit onderdeel.
      
    
    
      4.9
      Het hof acht het betoog van WHT en PFP overtuigend. Nu [appellant 1] c.s. geen enkel bewijs hebben bijgebracht of specifiek aangeboden dat zij eerder serieus om hun loon gevraagd hebben dan nadat Club Lef XL gefailleerd was, moet het hof aannemen dat dat ook niet gebeurd is. En dat zij van aanspraak op loon vanaf 5 december 2011 tegenover WHT pas op 12 december 2012 voor het eerst repten, is niet verenigbaar met de veronderstelling dat zij geloofden die aanspraak werkelijk te hebben.
      
    
    
      4.10
      Op deze gronden houdt het hof het ervoor dat de schriftelijke overeenkomsten van 21 december 2011 de werkelijke bedoeling van partijen niet weergaven en inderdaad een "schijnconstructie" waren. Daar zou niet aan afdoen dat WHT, omdat zij er belang bij had dat het café reeds open ging, aan [appellant 1] c.s. als contraprestatie voor hun bereidheid om met hun vennootschap de exploitatie reeds ter hand te nemen, bepaalde toezeggingen zou hebben gedaan tot het verstrekken van een zekere omzet- of winstgarantie of tot betaling van een periodieke bijdrage in de exploitatiekosten. [appellant 1] c.s. vorderen in dit geding niet de nakoming van een dergelijke toezegging, die door niemand gesteld en al helemaal niet bewezen is. Zij vorderen betaling van loon uit hoofde van een arbeidsovereenkomst. Bij gebreke van een werkelijke arbeidsovereenkomst zijn die loonvorderingen  terecht afgewezen en het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd met verwijzing van [appellant 1] c.s. in de kosten van het hoger beroep.
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        bekrachtigt het tussen partijen in de hoofdzaak gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 11 april 2014;
      
      
      
        veroordeelt [appellant 1] c.s. in de kosten van dit hoger beroep, bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van WHT gevallen, op € 1.920,00 voor griffierecht en € 3.262,00 voor kosten advocaat, deze bedragen vermeerderd met de wettelijke rente daarover van de vijftiende dag na heden tot de dag van betaling, en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van PFP gevallen, op € 1.920,00 voor griffierecht en € 3.262,00 voor kosten advocaat, deze bedragen vermeerderd met de wettelijke rente daarover van de dag van betekening van dit arrest tot de dag van betaling;
      
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.