ECLI:NL:GHSGR:2011:BU9031, Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-12-2011, 200.071.077-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid Staat voor onverbindendheid formele wetgeving. Privatisering elektriciteitsproductiesector. Overgangswet elektriciteitsproductiesector (Stb. 2000, 607). Strijd met Elektriciteitsrichtlijn nr. 96/92/EG.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer		: 200.071.077/01
    
    Zaak-/rolnummer rechtbank	: 309120/HA ZA 08-1221
    
    Arrest van 20 december 2011
    
    inzake
    
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie),
      zetelend te ’s-Gravenhage,
      appellant,
      hierna: de Staat,
      advocaat: mr. B.J. Drijber te ’s-Gravenhage,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	ELECTRABEL NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Zwolle,
    
    
    
      2.	NUON POWER GENERATION B.V.,
      	gevestigd te Utrecht,
    
    
    
      3.	E.ON BENELUX N.V.,
      	gevestigd te Rotterdam,
    
    
    
      4.	RWE SUPPLY & TRADING NETHERLANDS B.V. (voorheen genaamd: Essent Energy Trading B.V.),
      	gevestigd te Eindhoven,
    
    
    
      5.	DELTA ENERGY B.V.,
      	gevestigd te Middelburg,
    
    
    
      6.	B.V. NEDERLANDS ELEKTRICITEIT ADMINISTRATIEKANTOOR,
      	gevestigd te Arnhem,
      	hierna: NEA,
    
    
    
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: Electrabel c.s., (geïntimeerden 1 tot en met 5 hierna ook wel aan te duiden als: de importeurs),
      advocaat: mr. M.A. Leijten te Amsterdam.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 22 juli 2010 heeft de Staat hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 28 april 2010, gewezen tussen Electrabel c.s. als eisers en de Staat als gedaagde. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de Staat tegen het bestreden vonnis negen grieven aangevoerd, die Electrabel c.s. bij memorie van antwoord (met producties) hebben bestreden. Op 31 oktober 2011 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, de Staat door haar advocaat en mr. W.I. Wisman, advocaat te ’s-Gravenhage, en Electrabel c.s. door hun advocaat, in beide gevallen aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Beide partijen hebben nog bij akte stukken in het geding gebracht en mr. Leijten heeft nog door middel van een brief op de akte van de Staat gereageerd; in overleg met partijen is besloten dat al deze stukken tot de processtukken zullen worden gerekend. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      Feiten 
      1.1	Met uitzondering van grief I, waarop het hof hieronder zo nodig zal terugkomen, zijn geen grieven aangevoerd tegen de feiten die de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.15 van haar vonnis heeft vastgesteld. Het hof zal dan ook in hoger beroep van deze feiten, voor zover niet door de grief bestreden, uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
    1.2	NEA is de rechtsopvolger van N.V. Samenwerkende Elektriciteitsproductiebedrijven (hierna: SEP). SEP was tot de liberalisering van de elektriciteitsmarkt het samenwerkingsverband van (de rechtsvoorgangers van) de importeurs, die toentertijd de faciliteiten voor de productie van elektriciteit in Nederland in handen hadden en ook aandeelhouders van SEP waren. Ingevolge art. 2 van de Elektriciteitswet 1989 dienden SEP en haar aandeelhouders zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening, tegen zo laag mogelijke kosten en op een maatschappelijk verantwoorde wijze. De import van elektriciteit was exclusief voorbehouden aan SEP.
    
    1.3	Ter voldoening aan haar wettelijke taak heeft SEP in 1989 een overeenkomst gesloten met Electricité de France (EdF). Deze overeenkomst (hierna ook: het EdF-contract) hield in dat EdF een groot vermogen beschikbaar diende te houden voor SEP. Voor het beschikbaar houden van dit vermogen betaalde SEP een vaste vergoeding en een variabele vergoeding voor de elektriciteit die zij daadwerkelijk afnam. SEP diende per jaar minimaal 65% van de beschikbaar gehouden stroom af te nemen; deed zij dit niet dan diende zij daarvoor toch te betalen. De transportkosten van de elektriciteit (tot de Nederlandse grens) werden door SEP en EdF gedeeld. Het EdF-contract was niet tussentijds opzegbaar en had een looptijd tot en met 31 maart 2009.
    
    
      1.4	Ter implementatie van Richtlijn 96/92 van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (hierna: de Elektriciteitsrichtlijn) zijn de Elektriciteitswet 1998 (in werking getreden op 1 augustus 1998 en 1 juli 1999) en de Overgangswet elektriciteitsproductiesector (hierna: de OEPS), gedeeltelijk in werking getreden op 1 januari 2001, ingevoerd. Deze wetten hadden tot gevolg dat de elektriciteitssector in Nederland (in fasen) werd geliberaliseerd, hetgeen onder meer betekende dat vanaf 1 januari 2001 de importeurs met elkaar dienden te concurreren en dat voor SEP geen taak meer was weggelegd.
      1.5	Ter uitvoering van de Elektriciteitswet 1998 heeft SEP het beheer van het tot dan toe door haar geëxploiteerde hoogspanningsnet overgedragen aan haar dochtervennootschap TenneT B.V. (hierna: TenneT) en de eigendom van het hoogspanningsnet aan haar dochtervennootschap Sarrane B.V. SEP heeft vervolgens de aandelen in deze twee vennootschappen verkocht en overgedragen aan de Staat.
    
    
    1.6	Een van de problemen die in het kader van de liberalisering van de elektriciteitssector speelden was de problematiek van de zogenoemde ‘bakstenen’, langlopende contracten die door SEP waren aangegaan en waarvan verwacht werd dat deze na de liberalisering niet-marktconform en dus verliesgevend zouden zijn. Het EdF-contract was één van deze ‘bakstenen’. Over de bakstenen-problematiek heeft overleg plaatsgevonden tussen de toenmalige minister van Economische Zaken (hierna: de minister) en de importeurs. In oktober 1998 is hierover de Overeenkomst op Hoofdlijnen gesloten. De Overeenkomst op Hoofdlijnen is echter ontbonden omdat de importeurs het onderling niet eens konden worden over de verdeling van de verplichtingen van SEP.
    
    1.7	De minister heeft vervolgens de Adviescommissie herstructurering elektriciteitsproductiesector (de commissie Herkströter) verzocht advies uit te brengen. Deze commissie heeft in haar advies van 10 november 1999 onder meer het volgende geadviseerd:
    
    (i)	aan de productiesector dient een tegemoetkoming te worden toegekend voor de niet-marktconforme kosten die voortvloeiden uit de stadsverwarmingsprojecten en Demkolec (een experimentele kolenvergassingscentrale) omdat deze projecten op instigatie van de overheid tot stand waren gekomen;
    
    (ii)	een van overheidswege te treffen voorziening ter financiële compensatie voor verplichtingen van de elektriciteitsproductiesector dient beperkt te zijn tot die verplichtingen, die de overheid specifiek heeft gestimuleerd en waaruit niet-marktconforme kosten zijn ontstaan;
    
    (iii)	de verdeling van de verplichtingen tussen de importeurs dient zoveel mogelijk het aandeel te weerspiegelen dat de afzonderlijke bedrijven ingevolge de Overeenkomst van Samenwerking hebben in de kostenpooling;
    
    (iv)	de overdracht van de aandelen TenneT dient te geschieden tegen vergoeding van de marktwaarde.
    
    De minister en vervolgens de wetgever hebben zich bij dit advies aangesloten. Meer in het bijzonder is in art. 2 lid 2 OEPS bepaald dat de kosten waarvoor de importeurs gezamenlijk aansprakelijk zijn, (onder meer) betreffen de kosten die voortvloeien uit de overeenkomsten tot invoer van elektriciteit die de aangewezen vennootschap (SEP) heeft gesloten, voor zover die nog van kracht zijn (de importcontracten), terwijl in art. 6 en 7 OEPS is bepaald dat aan de afnemers een toeslag opgelegd zal kunnen worden waarvan de opbrengst dient ter tegemoetkoming in de kosten die voortvloeien uit overeenkomsten met betrekking tot stadsverwarming en uit het Demkolec-project. Voor kosten die voortvloeien uit de importcontracten is in dat verband niets bepaald.
    
    1.8	Een ander probleem dat rond de liberalisering speelde was de (verdeling van de) capaciteit van de netten voor de invoer van elektriciteit. De minister heeft eerst door aanpassing van Netcode en vervolgens door opneming van een regeling in de OEPS willen bereiken dat de bestaande importcontracten van SEP konden worden nagekomen. In het wetsvoorstel OEPS was daartoe aanvankelijk in art. 12 bepaald dat de netbeheerder (TenneT) voor uitvoering van het EdF-contract 600 MW (voor de periode tot en met 31 maart 2002) en 750 MW (voor de periode tot en met 31 maart 2009) zou kunnen toewijzen. Daarnaast zou voor twee andere contracten 300 MW en 600 MW gereserveerd worden, in totaal derhalve 1500 MW.
    
    1.9	Op 10 oktober 2000 hebben de minister enerzijds en de importeurs en SEP anderzijds een overeenkomst gesloten (het ‘oktoberakkoord’) die onder meer het volgende inhoudt:
    
    (a)	de importeurs  verplichten zich de kosten te dragen als bedoeld in art. 2 van het wetsvoorstel (OEPS, hof) en af te zien van het aanhangig maken van enige gerechtelijke procedure met betrekking tot hetgeen geregeld is in het wetsvoorstel;
    
    (b)	SEP verkoopt de aandelen TenneT aan de Staat voor ƒ 2,55 miljard;
    
    (c)	op de grondslag van het bepaalde in paragraaf 3 van het wetsvoorstel zal een bedrag beschikbaar worden gesteld bij wijze van tegemoetkoming in de kosten betreffende stadsverwarmingscontracten en Demkolec;
    
    (d)	de importeurs zullen zich maximaal inspannen zodat de in art. 12 van het wetsvoorstel genoemde hoeveelheid transportcapaciteit verbonden aan de in dat artikel genoemde contracten wordt verminderd met 600 MW;
    
    (e)	de in deze overeenkomst neergelegde afspraken worden aangegaan onder voorbehoud van goedkeuring door (onder meer) de Europese Commissie.
    
    1.10	In de Tweede Kamer zijn, na de totstandkoming van het oktoberakkoord, amendementen aangenomen ten aanzien van de voorrangsregeling van art. 12 wetsontwerp OEPS. Als gevolg daarvan is thans in art. 13 OEPS bepaald dat de netbeheerder op aanvraag ten hoogste 900 MW (tot en met 31 maart 2005) respectievelijk 750 MW (van 1 april 2005 tot en met 31 maart 2009) toewijst voor dezelfde drie contracten. Voorts werd door middel van een amendement in de wet vastgelegd dat voor de invoercapaciteit de veilingprijs moest worden betaald. De importeurs hebben deze wijzigingen uiteindelijk geaccepteerd en zij zijn niet teruggekomen op het oktoberakkoord. 
    
    1.11	Op 23 mei 2002 hebben de importeurs een overeenkomst gesloten met EdF, waardoor het EdF-contract werd aangepast, die in hoofdzaak inhield dat de prijs voor de elektriciteit nog uitsluitend zou worden bepaald conform de voor de dag van levering geldende dagprijs van elektriciteit op de Duitse elektriciteitsbeurs LPX, waartegenover NEA een bedrag van € 500 miljoen aan EdF betaalde. Daarnaast werd overeengekomen dat NEA uit haar verplichtingen uit het EdF-contract zou worden ontslagen en dat EdF de helft zou bijdragen aan de kosten voor het transport en de import van de elektriciteit in Nederland.
    
    1.12	Tegen de voorrangspositie van de importeurs, die toen nog was neergelegd in de door TenneT bij de verdeling van de netcapaciteit gehanteerde Netcode, hebben diverse marktpartijen bezwaar gemaakt. Naar aanleiding van door het CBb gestelde prejudiciële vragen heeft het Europese Hof van Justitie in zijn arrest van 7 juni 2005 geoordeeld dat de in art. 13 OEPS neergelegde voorrangsregeling in strijd is met het discriminatieverbod van art. 7 lid 5 en art. 16 van de Elektriciteitsrichtlijn. Het hof overwoog dat art. 24 van deze richtlijn voorziet in de mogelijkheid toestemming te vragen om een overgangsregeling toe te passen voor verplichtingen die vóór de inwerkingtreding van de richtlijn overeengekomen waren, maar dat de Staat van die mogelijkheid (die tot uiterlijk 20 februari 1998 openstond) geen gebruik heeft gemaakt.
    
    1.13	Naar aanleiding van deze uitspraak heeft TenneT de toepassing van de voorrangsregeling ten behoeve van de importeurs (hierna ook wel: de prioritaire importcapaciteit) met ingang van 1 september 2005 beëindigd.
    
    1.14	Eind 2005 hebben de importeurs een regeling getroffen met EdF, die inhield dat EdF de levering van stroom onder het EdF-contract zou opschorten en aan de importeurs een vergoeding zou betalen voor de besparing die EdF realiseerde doordat zij in de periode 1 september 2005 tot en met 31 maart 2009 niet de in mei 2002 overeengekomen vergoeding van 50% van de import- en transportkosten aan de importeurs zou hoeven te betalen.
    
    1.15	In deze procedure vorderen de importeurs en NEA een verklaring voor recht dat de Staat aansprakelijk is voor de door de importeurs geleden en te lijden schade als gevolg van het wegvallen van de prioritaire importcapaciteit per 1 september 2005, en een veroordeling van de Staat tot schadevergoeding op te maken bij staat. Het gaat de importeurs er daarbij om dat zij gecompenseerd worden voor het wegvallen van de waarde die de voorrangsregeling voor NEA en de importeurs zou hebben gehad in de periode 1 september 2005 tot en met 31 maart 2009.
    
    1.16	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van de importeurs toegewezen maar die van NEA afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe hetgeen hierna onder 1.16.1 tot en met 1.16.7 samengevat is weergegeven. 
    
    1.16.1	Aangezien NEA op 1 september 2005 geen importgerechtigde was en daardoor geen schade heeft geleden wegens het intrekken van de voorrangsregeling, staat vast dat NEA geen schade heeft geleden en heeft zij geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht. 
    
    1.16.2	SEP is ter vervulling van haar wettelijke taak en met het oog op het algemeen economisch belang, de overeenkomst met EdF aangegaan, welke overeenkomst in een geliberaliseerde elektriciteitsmarkt niet marktconform was. De liberalisering leidde dan ook tot schade voor SEP. Nu het EdF-contract door SEP in het algemeen belang is gesloten, was de Staat verplicht zich het belang van SEP aan te trekken en was hij gehouden (zich in te spannen) om de nadelige gevolgen  van de liberalisering zoveel mogelijk te beperken. De Staat achtte zich daartoe ook gehouden. 
    
    1.16.3	De Staat heeft niet op adequate wijze aan deze verplichting voldaan. Uit het feit dat het HvJEG de in art. 13 lid 1 OEPS neergelegde voorrangsregeling in strijd acht met de Elektriciteitsrichtlijn en art. 13 OEPS op 1 september 2005 is komen te vervallen, blijkt dat de Staat een ondeugdelijk middel heeft gekozen. Ook indien de Staat, indien hij die zou hebben gevraagd, geen ontheffing zou hebben gekregen, of op 20 februari 1998 nog geen noodzaak tot compensatie bestond, had de Staat een andere vorm van compensatie moeten regelen. De stelling dat dit niet mogelijk was heeft de Staat onvoldoende feitelijk gemotiveerd. Aldus heeft de Staat onrechtmatig jegens de importeurs gehandeld.
    
    1.16.4	Het betoog van de Staat dat het causale verband is verbroken doordat de importeurs in 2002 de overeenkomst met EdF wijzigden, faalt. Door de wijzigingen in het EdF-contract werd dat contract niet marktconform, want de importeurs (SEP) dienden immers een afkoopsom van € 500 miljoen aan EdF te voldoen. Dat art. 13 OEPS, zoals de Staat betoogt, uitsluitend voor “take or pay”-contracten was bedoeld, volgt niet uit de wetsgeschiedenis. 
    
    1.16.5	Het verweer van de Staat dat geen sprake is van schade, omdat art. 13 OEPS de importeurs geen financiële compensatie bood wordt verworpen. De vorm van compensatie die de Staat heeft gekozen, namelijk door middel van een voorrangsregeling, kan een waarde vertegenwoordigen. Door de voorrangsregeling waren de importeurs beter in staat om de kosten van het EdF-contract terug te verdienen door op lucratieve momenten van de voorrangsregeling gebruik te maken. De importeurs hebben daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat zij schade hebben geleden.
    
    1.16.6	Het verweer van de Staat dat hij de importeurs heeft gecompenseerd voor de lasten verbonden aan het EdF-contract bij de overname van de aandelen in TenneT is onvoldoende gemotiveerd. Uit mededelingen van de Staat aan de Commissie en van de minister aan de Tweede Kamer leidt de rechtbank af dat voor deze aandelen een marktconforme prijs is betaald.
    
    1.16.7	Het beroep op verjaring van de Staat wordt gepasseerd. Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De importeurs waren eerst met de schade bekend na het arrest van het HvJEG van 7 juni 2005 en het daarop volgende besluit om per 1 september 2005 de voorrangsregeling stop te zetten zonder een alternatieve regeling dan wel vorm van compensatie te verstrekken. Niet is gesteld of gebleken dat de importeurs reeds op een eerder moment met de schade bekend waren. De vordering tot betaling van schadevergoeding was ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding (1 april 2008) dan ook nog niet verjaard.
    
    
      De grieven
      2.1	De grieven II en IV, die het hof als eerste zal behandelen, richten zich beide tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat gehouden was de nadelige gevolgen van de liberalisering voor SEP in verband met het niet-marktconforme EdF-contract zoveel mogelijk te beperken. De Staat brengt hier onder meer tegen in, kort gezegd, dat de OEPS juist bepaalt dat niet-marktconforme kosten (hierna: de NMC-kosten) voor rekening van de importeurs blijven.
    
    
    2.2	Deze grieven slagen. Het hof stelt voorop dat de liberalisering van de elektriciteitsmarkt is vormgegeven in twee wetten in formele zin, te weten de Elektriciteitswet 1998 en de OEPS. Het is de rechter niet toegestaan deze wetten te toetsen aan algemene rechtsbeginselen, ook niet in die zin dat de rechter toetst of rechtmatige (formele) wetgeving de overheid verplicht door die wet veroorzaakte onevenredige schade te vergoeden (HR 20 maart 2009, NJ 2009, 233). Reeds op deze grond is het oordeel van de rechtbank onjuist. Daarbij komt dat de artikelen 2 en 7 OEPS, in onderlinge samenhang en tegen de achtergrond van het rapport van de commissie Herkströter en de parlementaire geschiedenis bezien, bezwaarlijk anders kunnen worden begrepen dan dat daarin is vastgelegd dat NMC-kosten (met inachtneming van een in die wet bepaalde verdeelsleutel)  juist voor rekening van de importeurs dienen te blijven. Zie Tweede Kamer, 1999-2000, 27250, nr. 3 p. 6, 7-8 en 12; Tweede Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 5 p. 7-8; Eerste Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 121b p. 3.
    
    2.3	Het voorgaande betekent dat ook grief III, waarin de Staat opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat zich ook tot compensatie gehouden achtte, doel treft. De wetsgeschiedenis van de OEPS laat er geen twijfel over bestaan dat de Staat zich juist niet gehouden achtte SEP respectievelijk de importeurs te compenseren voor het nadeel dat zou  ontstaan als gevolg van NMC-kosten van het EdF-contract. De passages waarop de rechtbank doelt en die verband houden met de prioritaire importcapaciteit, kunnen haar oordeel alleen al  niet dragen omdat daaruit wel valt af te leiden dat de wetgever SEP en de importeurs door het in het leven roepen van prioritaire importcapaciteit tegemoet heeft willen komen, maar niet dat hij dat deed omdat hij zich daartoe rechtens gehouden achtte. 
    
    2.4	Daar komt nog bij dat de wetsgeschiedenis onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat de wetgever de prioritaire importcapaciteit tot stand heeft gebracht met als oogmerk SEP en de importeurs te compenseren voor de NMC-kosten. Uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de wetgever vanuit een oogpunt van rechtszekerheid SEP respectievelijk de importeurs in staat heeft willen stellen de bestaande contracten uit te dienen, waarbij ook een rol speelde dat het net geschikt was gemaakt juist om de SEP-invoerovereenkomsten te kunnen uitvoeren (zie onder meer Tweede Kamer, 1999-2000, 27250, nr. 3 p. 14; Tweede Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 5 p. 19, 20, 22 en 31; Eerste Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 121b p. 3, 8 en 21). Geheel in lijn met dit oogmerk is dat bepaald is dat indien SEP geen gebruik maakt van de prioritaire importcapaciteit, deze vervalt  zodat SEP deze niet kan verhandelen (zie Tweede Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 5 p. 32-33). Dat de wetgever daarbij ook onder ogen heeft gezien dat door de prioritaire importcapaciteit voorkomen zou worden dat de NMC-kosten verder zouden oplopen, is iets anders en betekent niet dat de wetgever met de prioritaire importcapaciteit het doel had de importeurs te compenseren voor de NMC-kosten. Dat de Staat in een zaak voor het CBb een ander standpunt verdedigde betekent nog niet dat het hof in deze zaak van de juistheid van dat standpunt moet uitgaan.
    
    2.5	In grief V komt de Staat op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat onrechtmatig jegens de importeurs heeft gehandeld door een ondeugdelijk middel te kiezen ter uitvoering van de compensatieplicht. Ook deze grief slaagt, aangezien uit het voorgaande volgt dat de rechtbank op ontoereikende gronden een compensatieplicht voor de Staat heeft aangenomen. 
    
    2.6	De grieven VI en VII laat het hof buiten behandeling, omdat de vraag naar het relativiteitsvereiste en het causaal verband niet behoeft te worden beantwoord nu geen sprake is van onrechtmatigheid op de door de rechtbank aangenomen grond. Hetzelfde geldt voor de grieven VIII en IX, die betrekking hebben op de vraag of de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is en op het beroep op verjaring. Ook grief I behoeft na het voorgaande geen behandeling meer.
    
    3.1	Nu de vordering van de importeurs niet kan worden toegewezen op grond van de door de rechtbank aangenomen grondslag, zal het hof thans in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep onderzoeken of een van de andere door de importeurs aangevoerde grondslagen tot toewijzing van het gevorderde kunnen leiden. In hoger beroep hebben de importeurs de grondslagen van hun eis deels anders geformuleerd en uitgebreid. Het hof leidt uit de (deels) geherformuleerde grondslagen af dat de importeurs hun vordering, in het hier aan de orde zijnde geval dat het hof in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep die andere grondslagen dient te onderzoeken, op die basis beoordeeld willen zien.
    
    3.2	De importeurs verwijten de Staat thans (memorie van antwoord nr. 107):
    
    (1)	dat de Staat tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van het begin 2001 bereikte Compromis om tot 31 maart 2009 te voorzien in prioritaire importcapaciteit voor de importeurs, althans dat hij in strijd heeft gehandeld met zijn toezeggingen voor de looptijd van het EdF-contract te voorzien in voldoende importcapaciteit;
    
    (2)	dat de Staat in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door onvoldoende importcapaciteit beschikbaar te maken voor de importeurs, waardoor zij niet in de gelegenheid waren het EdF-contract op economisch aanvaardbare wijze uit te dienen en zo de niet-marktconformiteit van dat contract te beperken;
    
    (3)	dat de Staat heeft verzuimd te voorzien in een alternatieve, geldige regeling dan wel een andere vorm van compensatie voor de importeurs;
    
    (4)	dat de Staat heeft verzuimd om tijdig een ontheffing aan te vragen aan de Europese Commissie voor de prioritaire importcapaciteit.
    
    Het hof zal deze grondslagen achtereenvolgens bespreken.
    
    
      (1) niet-nakoming Compromis en toezeggingen
      4.1	Met het “Compromis” doelen de importeurs op een akkoord dat naar hun opvatting begin 2001 is bereikt na overleg tussen de importeurs en de Staat. Doel van dat overleg was volgens de importeurs te onderzoeken hoe de gevolgen van de amendementen (als gevolg waarvan de voorrangsregeling in een aantal opzichten in hun nadeel was gewijzigd) konden worden verzacht. Het Compromis hield in dat de importeurs tegen het uurtarief van jaarcontracten konden importeren, terwijl zij niet zoals gebruikelijk jaarcontracten voor alle uren in het jaar hoefden te betalen, maar enkel voor de uren waarop zij daadwerkelijk gebruik maakten van de importcapaciteit, aldus de importeurs.
    
    
    4.2	De importeurs voeren aan dat de Staat met het oktoberakkoord en het Compromis over de importfee de contractuele verplichting op zich heeft genomen zorg te dragen voor voldoende importcapaciteit tegen een payable when used betalingsregeling zodat de importcontracten op economisch aanvaardbare wijze konden worden uitgevoerd. Daarnaast voeren zij aan dat voor zover het Compromis niet te beschouwen is als een verbintenisscheppende overeenkomst, de Staat geacht moet worden in strijd gehandeld te hebben met de toezeggingen die uit het Compromis blijken. 
    
    4.3	De rechtbank heeft, door de Staat in hoger beroep niet – dan wel te laat, namelijk bij pleidooi in hoger beroep –bestreden, vastgesteld dat de Staat zich in het oktoberakkoord ertoe heeft verbonden voor 900 MW aan prioritaire importcapaciteit voor SEP te realiseren. Niet in geschil is dat de wetgever in art. 13 OEPS een dergelijke reservering heeft opgenomen. De vraag is echter of de Staat zijn verplichtingen uit het oktoberakkoord heeft geschonden doordat het HvJEG deze voorrangsregeling ongeldig heeft verklaard. Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval, omdat het hof uit de gang van zaken na de totstandkoming van het oktoberakkoord afleidt dat slechts sprake is geweest van een inspanningsverbintenis, in die zin dat de Staat niet gehouden was de prioritaire importcapaciteit te realiseren of te handhaven indien dat in strijd zou komen met het Europees recht. In art. 13 lid 6 OEPS is immers bepaald dat de minister de prioritaire importcapaciteit kon beperken indien dat nodig mocht zijn in verband met de opvatting van de Europese Commissie. Dat de importeurs zich jegens de Staat ooit op het standpunt hebben gesteld dat dit voorbehoud in strijd zou zijn met het oktoberakkoord blijkt niet, terwijl uit de eigen stellingen van de importeurs ook blijkt dat zij de OEPS in zijn uiteindelijke vorm (dus inclusief het in art. 13 lid 6 OEPS opgenomen voorbehoud) hebben aanvaard.  Dit betekent dat de Staat niet tekort schiet in de nakoming van het oktoberakkoord indien, zoals in dit geval, de overeengekomen capaciteitreservering wel in de wet is opgenomen maar nadien blijkt dat deze op grond van het Europees recht ongeldig is. Ook overigens is er niets dat er op wijst dat de Staat in dit opzicht aan de importeurs een bepaald resultaat heeft willen garanderen. 
    
    4.4	De omstandigheid dat het in dit geval niet de Europese Commissie was die bezwaar had tegen de prioritaire importcapaciteit maar het HvJEG doet aan het voorgaande niet af. Uit het bepaalde in art. 13 lid 6 OEPS moet worden afgeleid dat de Staat zich slechts tot het tot stand brengen van prioritaire importcapaciteit wilde verbinden voor zover dit niet in strijd zou komen met het recht van de Europese Unie. In dat opzicht heeft de Staat kennelijk geen enkel risico willen lopen, doordat reeds de enkele opvatting van de Europese Commissie tot het beëindigen van de prioritaire importcapaciteit kon leiden, zonder dat noodzakelijk was dat die opvatting ook door het HvJEG was bevestigd. Tegen die achtergrond zou het ongerijmd zijn indien, ondanks het oordeel van het HvJEG dat de prioritaire importcapaciteit in strijd is met de Elektriciteitsrichtlijn, welk oordeel ook voor de Europese Commissie bindend is, de Staat verplicht zou zijn deze regeling te handhaven. Dit wordt bevestigd door hetgeen hieromtrent is opgemerkt in de Eerste Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 121b p. 9.
    
    4.5	Het voorgaande is ook van toepassing op het Compromis. De importeurs stellen dat de Staat zich er begin 2001 toe heeft verbonden bij voorrang importcapaciteit ter beschikking te stellen aan de importeurs tegen een payable when used betalingsregeling. De importeurs stellen echter niet dat de verplichtingen van de Staat uit hoofde van het Compromis, in afwijking van wat voordien gold, niet meer een inspanningsverbintenis zouden inhouden, dan wel dat toen is overeengekomen dat, in afwijking van het bepaalde in art. 13 lid 6 OEPS, bezwaren van Europeesrechtelijke aard niet zouden afdoen aan de verplichting van de Staat om zorg te dragen voor prioritaire importcapaciteit ten behoeve van de importeurs.
    
    4.6	De conclusie is dat deze grondslag niet tot toewijzing van de vordering kan leiden.
    
    
      (2) strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur
      5.1	De importeurs voeren aan dat de Staat in de aanloop naar de liberalisering bij herhaling heeft opgemerkt dat hij als betrouwbare partner en zorgvuldige overheid voor voldoende importcapaciteit zorg diende te dragen. Ook het beginsel van égalité devant les charges publiques brengt volgens hen mee dat de Staat verplicht is te voorzien in voldoende importcapaciteit, dan wel een alternatieve regeling. 
    
    
    5.2	Het hof is van oordeel dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voor de Staat geen verdergaande verplichting meebrachten dan, en overigens ook geen afbreuk kunnen doen aan, hetgeen door de formele wetgever is bepaald in art. 13 lid 6 OEPS. Uit de door de importeurs in de memorie van antwoord onder 122- 126 opgenomen citaten kan ook niet worden afgeleid dat de Staat zich gehouden achtte een regeling tot stand te brengen die in strijd zou zijn met het Europees recht of afstand nam van het in art. 13 lid 6 OEPS opgenomen voorbehoud. Het hof tekent hierbij nog aan dat geen van de stukken waaruit de importeurs hier citeren is gericht aan SEP of de importeurs. 
    
    5.3	Ook deze grondslag kan niet tot toewijzing van de vordering leiden.
    
    
      (3) moest Staat voorzien in een alternatieve, wel geldige regeling?
      6.1	De importeurs verwijten de Staat dat hij geen alternatieve regeling tot stand heeft gebracht die wel geldig was, hoewel daartoe volgens de importeurs wel mogelijkheden bestonden. Dit verwijt is ongegrond.
    
    
    6.2	In art. 13 lid 6 OEPS is bepaald dat de Staat de netbeheerder (TenneT) kan opdragen, kort gezegd, de prioritaire importcapaciteit te beperken indien dat nodig is in verband met de opvatting van de Europese Commissie dienaangaande. Hiervoor is overwogen dat de aldus in de wet opgenomen regeling de instemming had van de importeurs en dus geacht moet worden een correcte uitvoering van het oktoberakkoord te zijn. Noch in het oktoberakkoord noch in de OEPS is bepaald dat indien de prioritaire importcapaciteit wegens bezwaren van Europeesrechtelijke aard niet kan worden uitgevoerd, de Staat verplicht is een alternatieve, wel geldige regeling in te voeren. Het standpunt van de importeurs faalt reeds om deze reden.
    
    6.3	Daar komt bij dat het hof niet is gebleken dat een andere, geldige regeling mogelijk was geweest. De importeurs hebben ook niet een concrete, uitgewerkte regeling aangewezen die wel mogelijk was geweest, laat staan dat zij hebben beargumenteerd waarom deze de Europeesrechtelijke toets zou hebben doorstaan. De importeurs wijzen op buitenlandse regelingen, maar beschrijven deze niet in detail en besteden geen aandacht aan de vraag of deze wél de toets van het Europees recht kunnen doorstaan respectievelijk of daarvoor wellicht op de voet van art. 24 lid 1 Elektriciteitsrichtlijn een overgangsmaatregel is getroffen. Voorts is, anders dan de importeurs stellen, weinig aannemelijk dat een meer objectieve regeling, waarbij de capaciteit op basis van objectieve criteria (zoals contractsduur) wordt toegewezen, de toets van het Europese recht wel zou hebben doorstaan. Immers, hoe die andere regeling ook ingekleed zou zijn, indien deze erop zou neerkomen dat de importeurs over dezelfde prioritaire importcapaciteit zouden kunnen beschikken als op basis van de ongeldig verklaarde regeling, aan te nemen valt dat door de vorm zou moeten worden heengekeken en dat die alternatieve regeling alsnog naar inhoud en strekking als in strijd met het discriminatieverbod van art. 7 lid 5 Elektriciteitsrichtlijn zou moeten worden beschouwd. Ten slotte hebben de importeurs onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom een financiële compensatie, uitgekeerd ter opheffing van het nadeel dat zij leiden doordat een voor hen in het leven geroepen regeling wegens strijd met art. 7 lid 5 Elektriciteitsrichtlijn ongeldig is, wel geldig zou zijn, meer in het bijzonder waarom deze niet zou neerkomen op een overtreding van het discriminatieverbod van art. 7 lid 5 Elektriciteitsrichtlijn of het uitkeren van verboden staatssteun. 
    
    6.4	Ook deze grondslag kan niet tot toewijzing van de vordering leiden.
    
    
      (4) de Staat heeft verzuimd tijdig ontheffing aan te vragen
      7.1	De importeurs verwijten de Staat dat hij niet tijdig een verzoek heeft gericht tot de Europese Commissie om op de voet van art. 24 Elektriciteitsrichtlijn een overgangsregeling voor – naar het hof uit de stellingen van de importeurs begrijpt – het EdF-contract toe te kennen. De termijn waarbinnen een dergelijk verzoek moest worden gedaan verstreek op 20 februari 1998. 
    
    
    7.2	Het hof stelt voorop dat de vraag of de Staat om deze reden onrechtmatig jegens de importeurs heeft gehandeld moet worden beoordeeld naar de omstandigheden zoals deze vóór of uiterlijk op 20 februari 1998 bestonden, niet op basis van wetenschap achteraf. Het gaat om de vraag of de Staat vóór of op 20 februari 1998, in de omstandigheden van het geval zoals deze zich toen voordeden, jegens de importeurs (dan wel SEP) gehouden was de Europese Commissie te verzoeken een overgangsregeling toe te kennen, in die zin dat indien de Staat dat niet deed dit een onrechtmatige daad jegens de importeurs opleverde. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. 
    
    7.3	Op of voor 20 februari 1998 rustte geen wettelijke of contractuele plicht op de Staat om een verzoek voor toekenning van een overgangsregeling tot de Europese Commissie te richten, de importeurs hebben een dergelijke verplichting ook niet aangevoerd. De Elektriciteitsrichtlijn bepaalt in art. 24 slechts dat de lidstaten een dergelijk verzoek kunnen doen. Anders dan de importeurs lijken te suggereren is de OEPS dan ook niet in strijd met het Europese recht vanwege het enkele feit dat de Staat niet om een overgangsregeling heeft verzocht. Wel is het zo dat de in art. 13 OEPS neergelegde prioritaire importcapaciteit, die later is ingevoerd, in strijd is met het Europese recht, maar dat maakt nog niet dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door niet uiterlijk op 20 februari 1998 om een overgangsregeling te verzoeken.
    
    7.4	De importeurs hebben voorts onvoldoende gesteld om tot het oordeel te komen dat de Staat, door een dergelijk verzoek toen niet te doen, jegens hen (of SEP) in strijd met de in het maatschappelijk verkeer te betrachten zorgvuldigheid heeft gehandeld. Het hof constateert dat SEP, een grote professionele partij, degene die het EdF-contract zelf had afgesloten en die bovendien eigenaar was van het hoogspanningsnet, de Staat niet, althans niet voldoende gemotiveerd, heeft verzocht de Europese Commissie om een overgangsregeling voor het EdF-contract te verzoeken. Het memo van 20 oktober 1997 (productie 29 bij dagvaarding), waar de importeurs een beroep op doen, bevat niet een voldoende duidelijk verzoek of waarschuwing aan de Staat om de langlopende SEP-contracten onder art. 24 Elektriciteitsrichtlijn aan te melden. Daarbij is van belang dat art. 24 Elektriciteitsrichtlijn de mogelijkheid voor een overgangsregeling openstelt voor, kort gezegd, verplichtingen die eventueel niet kunnen worden nagekomen vanwege de bepalingen van deze richtlijn. Het bedoelde memo bevat niets dat de Staat op de gedachte zou moeten brengen dat die situatie zich ten aanzien van het EdF-contract zou kunnen voordoen, met name wordt in het memo niet (op voldoende duidelijke wijze) gewezen op een te verwachten tekort aan importcapaciteit na liberalisering. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat vóór 20 februari 1998 voorzienbaar was dat de verplichtingen uit het EdF-contract ten gevolge van de inwerkingtreding van de Elektriciteitsrichtlijn een financiële aderlating voor de importeurs zou impliceren, betekent dit, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet dat die verplichtingen niet meer konden worden nagekomen in de zin van art. 24 Elektriciteitsrichtlijn.  
    
    7.5	De importeurs hebben ook niet (voldoende gemotiveerd) aangevoerd dat de Staat er uiterlijk 20 februari 1998 rekening mee moest houden dat er in de toekomst een tekort aan importcapaciteit zou ontstaan, waardoor de uitvoering van het EdF-contract zou kunnen worden belemmerd. De Staat heeft, onvoldoende gemotiveerd bestreden, aangevoerd dat het probleem van schaarse importcapaciteit zich eerst begon af te tekenen in de loop van het tweede kwartaal van 1999 en dat toen discussies over voorrang op de landsgrensoverschrijdende netten zijn gestart. De stelling van de importeurs dat vanwege de hoge prijs van de elektriciteit in Nederland te verwachten viel dat na liberalisering een tekort aan importcapaciteit zou ontstaan acht het hof in dit verband teveel een redenering op basis van kennis achteraf en legt onvoldoende gewicht in de schaal. Dat een dergelijke ontwikkeling al voor 20 februari 1998 daadwerkelijk door marktpartijen (waaronder SEP) of de Staat werd voorzien blijkt niet. Nu SEP, de partij die bij uitstek over alle relevante informatie beschikte, zelf het (mogelijke) tekort aan importcapaciteit niet voor 20 februari 1998 heeft onderkend, en in ieder geval niet op voldoende duidelijke wijze bij de Staat heeft aangekaart, kan niet worden aangenomen dat de Staat dit had moeten onderkennen en kan de Staat er geen verwijt van worden gemaakt dat hij niet reeds in dat stadium maatregelen als door de importeurs verlangd heeft genomen.
    
    7.6	De importeurs voeren voorts aan dat de Staat het vertrouwen van de importeurs heeft geschonden dat hij de herhaaldelijk toegezegde prioriteit zou garanderen. Ook deze stelling faalt. Niet is gesteld of gebleken dat de Staat een dergelijk vertrouwen heeft gewekt of toezeggingen heeft gedaan vóór of op 20 februari 1998. 
    
    7.7	De conclusie is dat ook deze grondslag niet tot toewijzing van de vordering kan leiden. 
    
    
      Slotsom
      8.1	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de vordering van de importeurs alsnog zal worden afgewezen.
    
    
    8.2	Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen het vonnis voor zover dat is gewezen tussen de Staat en NEA zal de Staat in zijn hoger beroep tegen NEA niet-ontvankelijk worden verklaard.
    
    8.3	De importeurs zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van beide instanties.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	verklaart de Staat niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis voor zover gewezen tussen de Staat en NEA;
    
    -	vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tussen de Staat en de importeurs, en opnieuw rechtdoende:
    
    -	wijst de vorderingen van de importeurs af;
    
    -	veroordeelt de importeurs in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg tot aan het vonnis begroot op € 254,-- voor verschotten en € 1.808,-- voor salaris van de advocaat, en in hoger beroep tot heden op (€ 314 +  € 73,89 =) € 387,89 voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat over deze bedragen bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na deze uitspraak vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente verschuldigd zal zijn;
    
    -	verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, J.E.H.M. Pinckaers en A.E.A.M. van Waesberghe en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2011, in aanwezigheid van de griffier.