ECLI:NL:RBROT:2009:BL1538, Rechtbank Rotterdam, 27-05-2009, 261528/ HA ZA 06-1425
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: beleggingsschade

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer:  261528/ HA ZA 06-1425
    
    Uitspraak: 27 mei 2009
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      [eiseres],
      wonende te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. N.H.A. Kampscheur,
    
    
    - tegen -
    
    
      de naamloze vennootschap FORTIS BANK NEDERLAND N.V. onder meer h.o.d.n. MeesPierson,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij.
    
    
    
    Partijen blijven verder aangeduid als "[eiseres]" respectievelijk "MeesPierson".
    
    
    
      1	Het verdere verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 9 januari 2008 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
      -	de processen-verbaal van getuigenverhoor op 25 juni 2008;
      -	de door partijen na enquête genomen conclusies.
    
    
    
      2	De verdere beoordeling
      2.1 
      De inzet van de procedure is, zeer kort weergegeven, een vordering tot verklaring van recht en schadevergoeding met betrekking tot tekortschietend vermogensbeheer in de periode 1999-begin 2004. 
      Bij voormeld vonnis is [eiseres] opgedragen te bewijzen:
      -feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de onderhavige Asset Planner geen deugdelijk cliëntenprofiel betreft en dat deze, met het daarbij behorende Antwoordblad, niet in overleg met [eiseres] is opgesteld, althans dat de inhoud daarvan niet 
      -nadrukkelijk- met [eiseres] is besproken
      en
      feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij -nadrukkelijk- aan MeesPierson heeft kenbaar gemaat dat zij uit haar portefeuille een aanvulling op haar pensioen wenste te realiseren van circa € 13.500,= per jaar en binnen enkele jaren de beschikking te hebben over een bedrag van circa € 500.000,= voor de aankoop van een appartement in de binnenstad van Amsterdam.
      MeesPierson is bij dat vonnis opgedragen te bewijzen dat [eiseres], in afwijking van het uit het Asset Plan voortgevloeide risicorendementsprofiel zelf -nadrukkelijk- heeft gekozen voor een risicovoller rendementsprofiel.
    
    
    
      2.2 
      [eiseres] heeft zichzelf als getuige doen horen; MeesPierson heeft haar werkneemster [X] (hierna: [X]) doen horen. Beide getuigen zijn, zowel in enquête als in contra-enquête, gehoord over alle bewijsopdrachten.
    
    
    De rechtbank stelt voorop dat zij in hetgeen [eiseres] in haar conclusie na enquête heeft aangevoerd geen aanleiding ziet om terug te komen op de bewijslastverdeling zoals die in het tussenvonnis is neergelegd. 
    
    
      2.3
      [eiseres] is niet geslaagd in haar bewijsopdrachten.
    
    
    
      2.3.1
      Voor wat betreft de eerste bewijsopdracht moet worden vastgesteld dat de zogenaamde Asset Planner en het bijbehorende antwoordblad op zichzelf beschouwd een schriftelijke vastlegging van een cliëntenprofiel vormen. Dat de antwoorden los van de vragen worden genoteerd doet daaraan niet af; dat geldt ook voor de omstandigheid dat de stukken ongedateerd zijn en niet aan de Vermogensbeheerovereenkomst (VBO) zijn gehecht. In dit bijzondere geval is evenmin van belang dat de persoonsgegevens niet zijn ingevuld, nu vast staat dat [eiseres] al zeer geruime tijd een cliënt van MeesPierson was. Voor zover [eiseres] heeft gesteld, dat de vragen, in het bijzonder vraag E, ongeschikt zijn om een cliëntenprofiel op te stellen gaat de rechtbank  daaraan voorbij; de vragen zijn in onderlinge samenhang, zeker bij een jarenlange relatie, voldoende om een goed beeld te krijgen van de positie, wensen en doelstellingen van de cliënt.
      Vanzelfsprekend zou de Asset Planner desalniettemin geen behoorlijk cliëntenprofiel opleveren als de invulling daarvan niet in overleg met [eiseres] was geschied, zoals [eiseres] heeft gesteld. Dat was in de kern wat [eiseres] mocht bewijzen. [eiseres] heeft op dat punt verklaard geen herinnering te hebben aan die stukken. Haar verklaring, die de verklaring van een partijgetuige is, kan slechts bewijs in haar voordeel opleveren als deze voldoende steun vindt in een ander bewijsmiddel. Daarvan is geen sprake. [X] heeft verklaard, dat zij de vragen C tot en met H in een uitvoerig persoonlijk gesprek bij [eiseres] thuis met haar heeft doorgenomen en de antwoorden van [eiseres] heeft genoteerd. 
      Naar [eiseres] terecht heeft opgemerkt moet, met die verklaring van [X], wel worden aangenomen dat vragen A en B niet aan [eiseres] zijn voorgelegd. Dat maakt echter voor het oordeel omtrent dit aspect van de bewijslevering geen verschil. Vraag A ziet o.m. op de financiële positie van [eiseres], die, gelet op de zeer langdurig bestaande relatie bekend was. Dat dat niet het geval was heeft [eiseres] ook nooit gesteld. Vraag B is weliswaar voor het cliëntenprofiel van belang omdat daarin achtergrondgegevens worden gevraagd en ook de beleggingsdoelen worden geïnventariseerd, maar gelet op de verdere uitwerking in de vragen daarna en het aan de hand daarvan opgestelde scoringsprofiel is beantwoording van deze vraag niet strikt noodzakelijk voor het opstellen van het profiel. 
    
    
    
      2.3.2
      De tweede bewijsopdracht had allereerst betrekking op het aan MeesPierson meedelen van de wens uit haar portefeuille een aanvulling op het pensioen van € 13.500,= per jaar te realiseren. [eiseres] heeft als getuige niet verklaard dat zij die wens ooit heeft geuit. Wel heeft zij verklaard dat al zeer geruime tijd de afspraak bestond dat zij NLG 20.000,= per jaar beschikbaar wilde hebben voor haar binnenhuisarchitectuurpraktijk. Daarnaast bekostigde zij ook privé-uitgaven en zo nu en dan een aanschaf van een “mooi ding” uit opnames van de beleggingsrekening. Zij deed in dat verband wisselende contante opnames. 
      [X] heeft als getuige bevestigd dat [eiseres] gewend was om contante opnames te doen; zij verklaart, dat dat wisselende bedragen betrof, die echter  steeds uit de beschikbare liquiditeiten opgenomen konden  worden. Het bedrag van NLG 20.000,= per jaar is volgens [X] nooit genoemd, volgens [X] kon [eiseres] niet, ook niet bij benadering, aangeven hoeveel geld zij jaarlijks contant op wilde kunnen nemen. 
      Daargelaten de discrepanties over de getallen, de verklaringen van [eiseres] en [X] komen in zoverre opmerkelijk goed met elkaar overeen dat daaruit het beeld oprijst van een (ondanks haar leeftijd) actieve vrouw die voor haar bedrijfsvoering en een incidentele kunstaankoop als het haar uitkomt over contante middelen wil kunnen beschikken; van een 
      -tot bijzondere terughoudendheid nopende- (aanvullende) pensioendoelstelling is niets gebleken. [eiseres] is dus niet in het bewijs geslaagd.
    
    
    
      Ook op het tweede onderdeel van deze bewijsopdracht, de voorgenomen aanschaf van een appartement, stemmen de beschikbare verklaringen redelijk overeen. [eiseres] heeft uitgelegd dat en waarom zij niet in haar huis zou kunnen blijven wonen (vijf trappen) als zij slecht ter been zou worden; zij verklaart dat zij MeesPierson heeft gezegd dat er te zijner tijd geld zou moeten zijn om een flat te kopen. Het benodigde bedrag had zij, toen haar man nog leefde 
      -dat moet dus in elk geval voor 1984 geweest zijn- eens geschat op een half miljoen gulden, en dat is met de bank besproken. 
      [X] bevestigt dat in 2002 ter sprake is gekomen dat [eiseres] wellicht binnen afzienbare tijd een appartement in Amsterdam zou willen kopen. Zij zegt, dat een bedrag in dat verband nooit ter sprake is geweest. 
    
    
    Op basis van deze beide verklaringen kan niet meer worden geconcludeerd dan dat [eiseres] MeesPierson heeft medegedeeld dat zij op enig, in de tijd niet precies te plaatsen moment (namelijk afhankelijk van haar mobiliteit in de toekomst) een appartement  in Amsterdam zou willen kopen. Hoewel de bank daaruit natuurlijk had kunnen begrijpen dat dat een aanschaf van betrekkenlijk grote omvang zou kunnen worden, kan toch in redelijkheid niet staande gehouden worden dat een -zeker in de tijd- zo vage wens van invloed zou hebben moeten zijn op het vaststellen van het cliëntenprofiel. Daarbij moet bedacht worden dat [eiseres], hoewel zij in 1999 77 jaar was, kennelijk steeds zeer actief is geweest; ook nu, nu zij 87 jaar is, werkt zij nog steeds en is zij nog actief, helder en redelijk mobiel. Zij heeft voorts verklaard dat zij bijzonder gesteld was op haar huis, ondanks de vele trappen, en zij is daar ook na de dood van haar echtgenoot blijven wonen. In deze situatie was er voor de bank geen aanleiding om -in 1999 en/of in 2003- aan te nemen dat aanzienlijke middelen beschikbaar dienden te zijn voor de aanschaf van een appartement.
    
    
      2.4
      Zoals reeds in het tussenvonnis is overwogen zal de rechtbank, nu [eiseres] niet is geslaagd in het bewijs, ervan uitgaan dat MeesPierson door middel van het invullen van de Asset Planner een deugdelijk cliëntenprofiel heeft opgemaakt.
      Vast staat echter, dat het invullen van de Asset Planner leidde tot profiel D, en dat in de VBO is uitgegaan van profiel E. In dat kader is MeesPierson toegelaten tot bewijslevering.
      MeesPierson is in dat bewijs niet geslaagd.
    
    
    [eiseres] heeft, zoals hiervoor reeds werd vermeld, verklaard geen herinnering te hebben aan de betreffende stukken. De verklaring van [X] op dit punt komt erop neer, dat de keuze voor profiel E door [eiseres] zelf is gemaakt, omdat [eiseres] de bestaande samenstelling van de portefeuille niet teveel wilde wijzigen. Dat [eiseres] de samenstelling van de portefeuille, zoals die al onder beheer van haar echtgenoot geweest was, in beginsel in stand wilde houden heeft zij ook zelf verklaard; [eiseres] wist dat de portefeuille deels uit aandelen en deels uit obligaties was opgebouwd en ook dat de waarde van aandelen op en neer kan gaan. Ook op dat punt strookt haar verklaring met die van [X]. [eiseres] heeft daaraan echter toegevoegd, dat zij in de veronderstelling verkeerde, dat ongeveer de helft van de portefeuille in aandelen was belegd. Tegen die achtergrond moet haar wens om geen grote wijzigingen aan te brengen dan ook worden gezien. Uit de verklaring van [X] blijkt niet, dat zij [eiseres] wat dat betreft behoorlijk heeft voorgelicht en evenmin, dat zij expliciet is ingegaan op de omstandigheid, dat profiel E risicovoller was dan profiel D. [X] mocht er daarom niet zonder meer vanuit gaan dat [eiseres] een helder beeld had van de actuele stand van haar portefeuille en het daaraan inherente risico. [X] heeft zich daarin in dat gesprek samen met [eiseres] kennelijk ook niet nader verdiept; zij zegt, dat [eiseres] niet geïnteresseerd was in de details. Op dit punt wreekt zich dan ook dat [X] de vragen A en B niet met [eiseres] heeft doorgenomen. 
    
    Dat betekent, dat ook als moet worden aangenomen dat [eiseres] zelf heeft gekozen voor profiel E,  niet bewezen is dat zij heeft gekozen voor een risicovoller profiel dan profiel D, omdat die keus voor haar dan alleen maar inhield dat alles bleef zoals het was, terwijl zij een onjuist beeld had van het risicoprofiel van haar bestaande portefeuille.
    
    
      2.5
      Per saldo is de rechtbank daarom van oordeel, dat MeesPierson onzorgvuldig heeft gehandeld door in de VBO uit te gaan van profiel E in plaats van profiel D. In de periode september 1999-19 juni 2003 is MeesPierson, volgens haar eigen stellingen, bij het vrije-hand beheer van de portefeuille van [eiseres] uitgegaan van profiel E. Profiel E was een offensief profiel, hetgeen meebracht dat de portefeuille relatief veel aandelen bevatte. Omdat de aandelenkoersen in de betrokken periode als gevolg van de marktomstandigheden (waarvoor MeesPierson op zich uiteraard niet verantwoordelijk is) sterk zijn gedaald, had de waarde van de portefeuille daaronder meer te lijden dan het geval zou zijn geweest bij een minder offensief samengestelde portefeuille. Dat betekent, dat voorshands voldoende aannemelijk is dat [eiseres] als gevolg van het onzorgvuldig handelen van MeesPierson in elk geval enige schade heeft geleden.
      Daaraan doet niet af dat [eiseres] niet heeft geprotesteerd tegen de nota’s, rekeningafschriften etc. Gelet op de aard van de onzorgvuldigheid staan de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg dat MeesPierson zich in dat verband op de artt. 6.2 en 6.3 van de VBO dan wel op art. 13 van de Algemene Bankvoorwaarden beroept. Het gaat in dit geval immers niet om bezwaar tegen aankoop van een specifiek fonds of een ander detail van het beheer, maar om de algemene lijn die MeesPierson heeft gevolgd met het beheer van de portefeuille. Deze bepalingen kunnen in redelijkheid niet zo worden begrepen dat zij de cliënt verplichten, op straffe van verval van rechten, bezwaar te maken tegen het volgen van een algemeen beleid dat overeenkomt met het profiel. Juist bij een beheerovereenkomst moet de cliënt er immers vanuit kunnen gaan dat de bank zijn belangen deugdelijk behartigt. 
      Uit het voorgaande blijkt, dat deze overwegingen reeds gelden als MeesPierson zich bij de transacties heeft bewogen binnen het kader van profiel E, hetgeen in geschil is. Of MeesPierson een nog risicovoller beheer heeft gevoerd dan overeenkomt met profiel E is hoogstens van belang in het kader van het debat omtrent de omvang van de schade.
    
    
    
    
    
      2.6
      Nu enerzijds de vordering strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht en een verwijzing naar de schadestaatprocedure en anderzijds beide partijen hebben laten weten geen behoefte te hebben aan het inwinnen van een deskundigenbericht -hetgeen in de rede zou hebben gelegen als de schade (naar op zichzelf wellicht mogelijk is) in deze procedure zou moeten worden begroot- kan in beginsel met de constatering in het slot van 2.5 worden volstaan. Het debat over de omvang van de schade, en in dat verband het verdere debat over vorenstaande punten (waaronder de vraag of MeesPierson zich heeft bewogen binnen de kaders van profiel E, voor zover partijen dat nog van belang achten), kan dan in de schadestaatprocedure worden gevoerd.
    
    
    
      2.7
      Voor wat betreft de periode van de vermogensadviesrelatie (die hierna, evenals in het tussenvonnis, aangeduid zal worden als VOA), dat wil zeggen de periode van juni 2003 tot februari 2004, ligt een en ander anders. De rechtbank blijft bij haar in het tussenvonnis gegeven oordeel dat verschil moet worden gemaakt tussen de beheers- en de adviesrelatie. De stellingen van [eiseres] bij conclusie na enquête bieden op dat punt geen nieuwe gezichtspunten. 
    
    
    
      2.7.1
      Voor wat betreft de stelling van [eiseres] dat het onverantwoord was om [eiseres] aan te raden van een beheersrelatie over te stappen naar een adviesrelatie is de rechtbank van oordeel dat deze onvoldoende is onderbouwd. Nu [eiseres] moet worden beschouwd als een ervaren belegger (ook bij dat oordeel blijft de rechtbank, waarbij opgemerkt wordt dat de getuigenverklaringen dit oordeel ondersteunen) en vast staat, dat zij op enig moment niet tevreden was over de beheersrelatie en de daaraan verbonden kosten, diende in beginsel MeesPierson als zorgvuldig handelende bank wijziging van de relatie met haar te bespreken. Waarom in dat verband het advies om van de beheersrelatie weer over te stappen naar de adviesrelatie -de meest voor de hand liggende stap, zeker nu in het verleden jarenlang een adviesrelatie had bestaan- onverantwoord zou zijn geweest valt, zonder deugdelijke onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien.
    
    
    
      2.7.2
      Gelet op hetgeen in het tussenvonnis en hiervoor in het kader van de bewijslevering is overwogen heeft [eiseres] voorts haar stelling, dat MeesPierson onzorgvuldig zou hebben gehandeld in het kader van de VOA onvoldoende onderbouwd. Het enige concrete verwijt dat [eiseres] aan MeesPierson in dat kader maakt is het onder 3.6 van het tussenvonnis bedoelde niet opvolgen van de opdracht van [eiseres] uit september 2003 tot het wijzigen van de portefeuille.
      In dat kader heeft MeesPierson aangevoerd, dat [eiseres] haar geen opdracht heeft gegeven, maar dat zij, MeesPierson, een advies heeft uitgebracht waarop [eiseres] geen instructie heeft doen volgen. De reactie van [eiseres] op dit verweer kan niet beschouwd worden als een deugdelijk handhaven van de stelling; zij zet daarbij een en ander immers slechts in de sleutel van haar, reeds ondeugdelijk bevonden, stelling dat in feite nog steeds sprake was van een beheersrelatie. Dit verwijt kan de vordering dus niet dragen.
    
    
    Dat betekent, dat het tekortschieten van de bank uitsluitend ziet op de periode van de beheersrelatie.
           
    
      2.8
      De buitengerechtelijke incassokosten zijn gemotiveerd betwist; de rechtbank kan thans niet vaststellen of zij voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets en of daarin wellicht kosten zijn betrokken die geacht moeten worden hun vergoeding te vinden in de proceskostenveroordeling. De rechtbank zal deze daarom op dit moment niet toewijzen; deze kosten kunnen desgewenst betrokken worden bij het debat in de schadestaatprocedure. 
    
     
    
      2.9
      MeesPierson wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten, de kosten van het getuigenverhoor daaronder begrepen.
    
    
    3	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    verklaart voor recht, dat MeesPierson toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens [eiseres] in het kader van de vermogensbeheersrelatie zoals die heeft bestaan tussen september 1999 en februari 2003, door uit te gaan van profiel E in plaats van profiel D;
    
    veroordeelt MeesPierson aan [eiseres] te vergoeden de als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat;
    
    veroordeelt MeesPierson in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] bepaald op € 248,= aan vast recht, op € 84,87 aan overige verschotten en op € 1.682,= aan salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Hofmeijer-Rutten
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      106/204