ECLI:NL:RBNHO:2016:9037, Rechtbank Noord-Holland, 05-10-2016, 5302523 OA VERZ 16-286
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2016-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WWZ- zaak. Op grond van het overgangsrecht van de Wwz en de CAO MBO 2014-2015 kon
        werkgever rechtsgeldig afwijken van de ketenregeling van artikel 7:668a (oud) BW en is de
        arbeidsovereenkomst van rechtswege geëindigd vanwege het aflopen van de bepaalde tijd.
        Voorwaardelijke ontbinding op verzoek van werkgever op de h-grond. omdat werknemer als
        docent niet voldoet aan de wettelijke eisen om voor onbepaalde tijd in dienst te kunnen
        worden genomen of gehouden.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 5302523 \ OA VERZ  16-286
      Uitspraakdatum: 5 oktober 2016
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [naam verzoeker]
        , 
      wonende te [woonplaats] 
      verzoekende partij 
      verder te noemen: [x]
      gemachtigde:  mr. J.L. Aarts
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [naam verweerder], 
      gevestigd te [plaats]
      verwerende partij 
      verder te noemen: [y]
      gemachtigde: mr. M.E.S. Fiselier
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [x] heeft een verzoekschrift ingediend op grond van artikel 7:686a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). [y] heeft een verweerschrift ingediend en een tegenverzoek gedaan.
      
    
    
      1.2.
      Op 14 september 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [x] bij brief van 2 september 2016 nog stukken toegezonden. Op de zitting heeft [y] pleitaantekeningen overgelegd.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [x] , geboren [datum] , is op of rond 8 december 2008 voor [y] gaan werken via een uitzendbureau. Met ingang van 1 augustus 2010 is [x] in dienst getreden bij [y] als docent A (Engels), op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar en tot 1 augustus 2011.
      
    
    
      2.2.
      Na 1 augustus 2011 is telkens een volgende arbeidsovereenkomst voor een jaar aangegaan. 
      
    
    
      2.3.
      De laatste arbeidsovereenkomst tussen partijen is aangegaan op 18 mei 2015, de datum waarop de schriftelijke arbeidsovereenkomst door beide partijen is ondertekend. In die arbeidsovereenkomst is in artikel 1 bepaald dat [x] met ingang van 1 augustus 2015 in dienst treedt en dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op 1 augustus 2016.
    
    
      2.4.
      In alle arbeidsovereenkomsten is de CAO MBO van toepassing verklaard.
      
    
    
      2.5.
      In een brief van [y] aan [x] van 6 juni 2016 wordt bevestigd dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met ingang van 1 augustus 2016 van rechtswege zal eindigen. 
      
    
    
      2.6.
      De advocaat van [x] heeft in een brief aan [y] van 7 juli 2016 bezwaar gemaakt tegen de beëindiging van het dienstverband, waarbij is gesteld dat inmiddels een vast dienstverband is ontstaan.
      
    
    
      2.7.
      In de CAO MBO, zoals deze gold in de periode van 1 augustus 2014 tot 30 juni 2015 (hierna: de CAO MBO 2014-2015) staat in artikel 2.3 lid 3 en 4 het volgende:
      
      
        
          “3. Voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd geldt hetgeen is bepaald in artikel 7:668a BW. Voor tijdelijke uitbreidingen van de betrekkingsomvang die niet leiden tot een werktijdfactor groter dan 1 geldt eveneens hetgeen is bepaald in artikel 7:668a BW.
        
      
      
        4. In afwijking van lid 3 wordt de arbeidsovereenkomst steeds aangegaan voor bepaalde tijd indien: (...)
      
      
        b. de werknemer niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden die gesteld worden aan benoeming in de betrokken functie;
      
      
        c. enige overige wettelijke bepaling, waaronder begrepen bekostigingsvoorwaarden, zich tegen benoeming voor onbepaalde tijd verzet;(...).”
      
      
    
    
      2.8.
      In de CAO MBO, zoals deze geldt in de periode van 1 juli 2016 tot en met 30 september 2017 (hierna: de CAO MBO 2016-2017) staat in artikel 2.3 lid 3 en 4 het volgende:
      
      
        
          “3. Voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd geldt hetgeen is bepaald in artikel 7:668a BW. Voor tijdelijke uitbreidingen van de betrekkingsomvang die 
        
        
          niet leiden tot een werktijdfactor groter dan 1 geldt eveneens hetgeen is bepaald in artikel 7:668a BW. 
        
      
      4.  4. In afwijking van lid 3 wordt de arbeidsovereenkomst steeds aangegaan voor bepaalde tijd indien: 
      
        a. de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt of ouder is, conform art. 7:668a lid 12 BW; 
      
      
        b. het een leraar in opleiding betreft met een leerarbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 2.6. Op deze leerarbeidsovereenkomst is artikel 7:668a BW niet van toepassing.”
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [x] verzoekt de door hem gestelde opzegging door [y] van de arbeidsovereenkomst tussen partijen te vernietigen, en [y] te veroordelen tot doorbetaling van loon en toelating van [x] tot zijn gebruikelijke werkzaamheden. Subsidiair verzoekt [x] om [y] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding. [x] heeft ook een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een voorlopige voorziening te treffen. 
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt [x] ten grondslag – kort weergegeven – dat de laatste arbeidsovereenkomst tussen partijen niet van rechtswege is geëindigd op 1 augustus 2016, maar aangemerkt moet wordt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zodat [x] dus in vaste dienst is. Daarbij neemt [x] het standpunt in dat gelet op het overgangsrecht van de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) de zogenoemde ketenregeling van artikel 7:668a BW van toepassing is, zoals deze bepaling luidt op en na 1 juli 2015, en dat daaruit volgt dat de laatste arbeidsovereenkomst tussen partijen geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd, omdat tussen partijen inmiddels meer dan drie achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan die samen een periode van 24 maanden hebben overschreden. Verder stelt [x] dat op de laatste arbeidsovereenkomst ook de CAO MBO 2016-2017 van toepassing is en dat deze CAO in zijn geval geen afwijking van artikel 7:668a BW mogelijk maakt.
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
    
      4.1.
      
        [y] verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat de laatste arbeidsovereenkomst tussen partijen is aangegaan op 18 mei 2015 en vóór 1 juli 2015, waardoor op die arbeidsovereenkomst artikel 7:668a BW, zoals deze bepaling gold tot 1 juli 2015, en de CAO MBO 2014-2015 van toepassing zijn gebleven. Volgens [y] kon op grond van de CAO MBO 2014-2015 in de laatste arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig worden afgeweken van de ketenregeling van artikel 7:668a BW en is die arbeidsovereenkomst daarom van rechtswege afgelopen per 1 augustus 2016.
      
    
    
      4.2.
      In de zaak van het tegenverzoek wordt door [y] voorwaardelijk verzocht de arbeidsovereenkomst met [x] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel d en h, BW. Aan het verzoek heeft [y] ten grondslag gelegd dat [x] niet bevoegd is als docent A en dat zij gelet op de Wet op het voortgezet onderwijs (hierna: Wvo) en de Wet educatie en beroepsonderwijs (hierna: Web) een onbevoegde docent als [x] niet voor onbepaalde tijd in dienst mag nemen of houden, maar uitsluitend op tijdelijke basis. Indien zou worden geoordeeld dat [x] niettemin in dienst is op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan ook gerechtvaardigd, aldus [y] . [x] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek en gesteld dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        het verzoek 
      
    
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak met name om de vraag of de door [x] gestelde opzegging door [y] van de arbeidsovereenkomst moet worden vernietigd en of [y] moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of de laatste arbeidsovereenkomst tussen partijen geldt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zoals [x] stelt, dan wel of deze arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd per 1 augustus 2016, zoals [y] stelt.
      
    
    
      5.2.
      Bij de beoordeling van het geschil tussen partijen is bepalend of op de laatste arbeidsovereenkomst artikel 7:668a (oud) BW van toepassing is, zoals deze bepaling luidde tot 1 juli 2015, dan wel artikel 7:668a (nieuw) BW, zoals deze bepaling luidt sinds 1 juli 2015. De vraag welk recht van toepassing is, moet worden beantwoord aan de hand van het overgangsrecht van de Wwz, zoals neergelegd in artikel XXIIe Wwz.
      
    
    
      5.3.
      Uit artikel XXIIe lid 2 Wwz volgt – kort gezegd en voor zover hier van belang – dat op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die worden voortgezet na 1 juli 2015, artikel 7:668a lid 1 (nieuw) BW eerst van toepassing is, indien op of na dat tijdstip een volgende arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, met dien verstande dat in afwijking van artikel 7:668a lid 1 (nieuw) BW, een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor 1 juli 2015 en de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomsten geacht worden elkaar niet te hebben opgevolgd, indien zij elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen langer dan de tussenpoos die gold op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst waarin toepassing is gegeven aan artikel 7:668a lid 5 (oud) BW.
      
    
    
      5.4.
      In de memorie van toelichting bij de Wwz is over de overgangsregeling van artikel XXIIe Wwz onder meer het volgende opgemerkt:
      
      
        
          “Het nieuwe artikel 7:668a BW dat regelt wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, geldt pas als er op of na 1 juli 2014 een (opvolgende) arbeidsovereenkomst wordt gesloten uiterlijk zes maanden na de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst. (...) Als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 1 juli 2014 nog niet de periode van 24 maanden is gepasseerd, maar dit wel tijdens de duur van deze arbeidsovereenkomst gebeurt, dan blijft het oude artikel 7:668a BW van toepassing op die arbeidsovereenkomst. De regering acht dit redelijk en wenselijk vanwege de rechtszekerheid, zodat de werkgever (en werknemer) na inwerkingtreding van deze onderdelen van het wetsvoorstel nog een keuzemoment hebben voordat er sprake is een omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.” (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 22);
      
      
      
        
          “Opgemerkt wordt dat, conform de hoofdregel uit het eerste lid, het oude recht wel van toepassing blijft ten aanzien van arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan voor het tijdstip van inwerkingtreding van de desbetreffende onderdelen van deze wet (dus ook na anderhalf jaar of als er een nieuwe cao van toepassing is).” (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 127).
      
      
    
    
      5.5.
      In de nota naar aanleiding van het verslag van 3 februari 2014 staat ten aanzien van de overgangsregeling van artikel XXIIe Wwz ook nog het volgende:
      
      
        
          “Voor het overgangsrecht van de flexbepalingen gelden de volgende uitgangspunten: 
        
      
      
        1. Het oude recht blijft van toepassing op arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan vóór de dag van inwerkingtreding van het wetsvoorstel, (voor de flexmaatregelen is dat 1 juli 2014). 2. Op arbeidsovereenkomsten aangegaan op of na 1 juli 2014 wordt het nieuwe recht van toepassing. 
      
      
        3. Als gebruik is gemaakt van de afwijkingsmogelijkheid bij cao, dan blijft die afwijkingsmogelijkheid gelden tot de expiratiedatum van die cao, maar maximaal tot anderhalf jaar na inwerkingtreding van het wetsvoorstel, (dus tot max 1 januari 2016).”zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 37).
      
    
    
      5.6.
      De kantonrechter stelt vast dat de laatste arbeidsovereenkomst tussen partijen is ondertekend op 18 mei 2015, voor een duur van 1 augustus 2015 tot 1 augustus 2016. De laatste arbeidsovereenkomst is dus aangegaan vóór 1 juli 2015. Ook staat vast dat nadien geen volgende arbeidsovereenkomst is gesloten. Gelet op het hiervoor weergegeven overgangsrecht bij de Wwz en de toelichting daarbij, blijft op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die is aangegaan vóór 1 juli 2015 het oude recht van toepassing zoals dat gold vóór die datum, ook als die arbeidsovereenkomst pas afloopt na 1 juli 2015. Daarbij is niet van belang dat de laatste arbeidsovereenkomst tussen partijen een ingangsdatum heeft op 1 augustus 2015. Blijkens de tekst van artikel XXIIe lid 2 Wwz en de toelichting daarop is immers het moment van aangaan van de arbeidsovereenkomst beslissend voor de vraag welk recht daarop van toepassing is, en niet de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst. Gelet op het voorgaande is op de laatste arbeidsovereenkomst tussen partijen artikel 7:668a (oud) BW dus van toepassing (gebleven), omdat die arbeidsovereenkomst is aangegaan vóór 1 juli 2015 en nadien geen volgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten.
      
    
    
      5.7.
      Op grond van artikel 7:668a lid 5 (oud) BW kon bij collectieve arbeidsovereenkomst ten nadele van de werknemer worden afgeweken van de ketenregeling bedoeld in artikel 7:668a lid 1 (oud) BW. Ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst op 18 mei 2015 was de CAO MBO 2014-2015 van toepassing. Uit artikel 2.3 lid 4 van de CAO MBO 2014-2015 volgt dat in afwijking van artikel 7:668a (oud) BW een arbeidsovereenkomst steeds wordt aangegaan voor bepaalde tijd indien, onder meer, de werknemer niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden die gesteld worden aan benoeming in de betrokken functie, of enige overige wettelijke bepaling, waaronder begrepen bekostigingsvoorwaarden, zich tegen benoeming voor onbepaalde tijd verzet. Artikel 2.3 lid 4 van de CAO MBO 2014-2015 maakte in de genoemde gevallen dus een afwijking mogelijk van de ketenregeling van artikel 7:668a (oud) BW ten nadele van de werknemer.
      
    
    
      5.8.
      Vast staat dat [x] niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden die gesteld worden aan benoeming in zijn functie als docent A. Volgens artikel 33 lid 1 van de Wvo geldt als bekwaamheidseis voor een benoeming in de functie van [x] als docent A een tweedegraads bevoegdheid in het vakgebied waarin hij wordt ingezet. Die tweedegraads bevoegdheid kan met name worden verkregen via een Hbo-lerarenopleiding voortgezet onderwijs. Een vergelijkbare eis geldt op grond van artikel 4.2.1 lid 2 van de Web. [x] heeft geen Hbo-opleiding afgerond en heeft geen tweedegraads bevoegdheid. Nu [x] niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden voor benoeming in de functie van docent A (op een VMBO of MBO), mocht [y] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst op 18 mei 2015 met toepassing van artikel 2.3 lid 4 van de CAO MBO 2014-2015 rechtsgeldig een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaan en is daarbij ook rechtsgeldig afgeweken van de ketenregeling van artikel 7:668a (oud) lid 1 BW. 
      
    
    
      5.9.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de laatste arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd op 1 augustus 2016.
      
    
    
      5.10.
      
        [x] heeft nog gesteld dat wel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, omdat de CAO MBO 2014-2015 per 1 juli 2015 is vervallen, de nieuwe CAO MBO 2016-2017 geen afwijking meer mogelijk maakt van artikel 7:668a BW waar het gaat om onbevoegde docenten, en afwijking van artikel 7:668a BW bij collectieve arbeidsovereenkomst in ieder geval niet meer mogelijk is na 1 juli 2016. Die stelling van [x] kan niet worden gevolgd. Zoals hiervoor al is overwogen, brengt het overgangsrecht van de Wwz mee dat op de laatste arbeidsovereenkomst tussen partijen artikel 7:668a (oud) BW van toepassing is gebleven en dat ten tijde van het aangaan van die arbeidsovereenkomst de CAO MBO 2014-2015 nog van toepassing was, zodat rechtsgeldig kon worden afgeweken van artikel 7:668a (oud) BW. Dat de CAO MBO 2014-2015 per 1 juli 2015 is vervallen en dat nadien de nieuwe CAO MBO 2016-2017 is gaan gelden, betekent niet dat daarmee de rechtsgeldige afwijking van artikel 7:668a (oud) BW bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst op 18 mei 2015 alsnog of achteraf bezien ongeldig is geworden. Dat zou ook niet stroken met het doel en de strekking van het overgangsrecht, namelijk de hiervoor ook in de memorie van toelichting genoemde rechtszekerheid voor de werkgever, waarbij is beoogd om de werkgever na 1 juli 2015 nog een keuzemoment te geven voordat er sprake is een omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Verder wordt in de hiervoor aangehaalde passage uit de memorie van toelichting nog eens bevestigd dat het de bedoeling is dat het oude recht van toepassing blijft ten aanzien van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die zijn aangegaan vóór 1 juli 2015, ook als er (nadien) een nieuwe collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is geworden.
      
    
    
      5.11.
      Nu de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd op 1 augustus 2016 moet het verzoek van [x] om de door hem gestelde opzegging door [y] te vernietigen en [y] te veroordelen tot doorbetaling van loon, worden afgewezen. Dat geldt ook voor alle daarmee samenhangende vorderingen, de gevraagde voorlopige voorziening en de subsidiaire verzoeken, afgezien van de hierna te bespreken subsidiaire vordering ten aanzien van de transitievergoeding. De kantonrechter kan daarbij in het midden laten of de brief van [y] van 6 juni 2016 moet worden aangemerkt als een aanzegging in de zin van artikel 7:668 BW, dan wel als een opzegging die voor vernietiging in aanmerking kan komen.
      
    
    
      5.12.
      
        [x] heeft, na wijziging van zijn verzoek op de zitting en subsidiair, voor het geval mocht worden geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd op 1 augustus 2016, verzocht om [y] te veroordelen een transitievergoeding te betalen van € 10.203,00 bruto. [y] heeft zich niet tegen dat verzoek verzet en heeft ook erkend dat [x] uitgaande van het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2016 aanspraak heeft op een transitievergoeding van € 10.203,00 bruto. [y] heeft er daarbij op gewezen dat zij de transitievergoeding al eerder heeft betaald aan [x] , maar dat [x] het bedrag heeft teruggestort. Gelet op het voorgaande is [y] de transitievergoeding verschuldigd en zal zij worden veroordeeld tot betaling van die vergoeding tot een bedrag van € 10.203,00 bruto. Voor zover wettelijke rente is gevorderd, wordt dit afgewezen, omdat [y] al eerder en tijdig de transitievergoeding heeft betaald, maar [x] het bedrag heeft teruggestort.
      
    
    
      5.13.
      Gelet op de uitkomst en de aard van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.
      
      
        
          het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      5.14.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW. 
      
    
    
      5.15.
      Het verzoek van [y] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst is voorwaardelijk gedaan, onder meer voor het geval het verzoek van [x] wordt afgewezen maar [y] na hoger beroep of cassatie wordt veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst, en – zoals op de zitting nader is geformuleerd – voor het geval in hoger beroep mocht worden geoordeeld dat de laatste arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en/of de brief van [y] van 6 juni 2016 niet kan worden gezien als een opzegging, maar alleen als een aanzegging. [x] heeft onder verwijzing naar een uitspraak van de kantonrechter te Enschede van 26 april 2016 (ECLI:NL:RBOVE:2016:1507) gesteld dat er discussie is over de vraag of een arbeidsovereenkomst in het kader van de Wwz nog wel voorwaardelijk kan worden ontbonden, dat daarover prejudiciële vragen zijn gesteld aan de Hoge Raad door de kantonrechter te Enschede en dat de beslissing in deze zaak zou moet worden aangehouden tot die prejudiciële vragen zijn beantwoord. 
      
    
    
      5.16.
      De kantonrechter ziet geen reden om de zaak aan te houden, zoals door [x] is verzocht. De prejudiciële vragen die de kantonrechter te Enschede heeft gesteld, gaan over de vraag – kort weergegeven – of een werkgever nog kan worden ontvangen in een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding na een ontslag op staande voet, mede gelet op de omstandigheid dat uit artikel 7:683 BW volgt dat in hoger beroep een beschikking van de kantonrechter waarbij een oordeel is gegeven over een ontslag op staande voet, door het hof niet kan worden vernietigd. Echter, in dit geval gaat het niet om een ontslag op staande voet, maar om de vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet per 1 augustus 2016 van rechtswege is geëindigd. Niet op voorhand kan worden uitgesloten dat het hof in hoger beroep alsnog tot het oordeel komt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat de brief van [y] van 6 juni 2016 niet kan worden aangemerkt als een opzegging. Daarvan uitgaande, kan de beschikking van de kantonrechter waar het betreft de afwijzing van het verzoek van [x] in hoger beroep door het hof worden vernietigd, omdat dan geen sprake is van een geval als bedoeld in artikel 7:683 BW. Alleen al gelet daarop heeft [y] voldoende belang – in de zin van artikel 3:303 BW – bij haar voorwaardelijke verzoek tot ontbinding.
      
    
    
      5.17.
      Voor zover [y] stelt dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden wegens ongeschiktheid van [x] , in de zin van artikel 7:669 lid 3, onderdeel d, BW, kan het verzoek niet worden toegewezen. Tussen partijen staat immers niet ter discussie dat [x] op zichzelf, afgezien van zijn onbevoegdheid als docent A, niet ongeschikt is voor zijn werk als docent A en dat er geen sprake is (geweest) van disfunctioneren. [x] verricht zijn werk als docent A kennelijk ook al sinds 2008 zonder problemen, ondanks dat hij niet de vereiste bevoegdheid heeft. Niet valt in te zien dat er onder die omstandigheden sprake kan zijn van ongeschiktheid die ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan rechtvaardigen.
      
    
    
      5.18.
      Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door [y] naar voren gebrachte feiten en omstandigheden wel een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel h, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      5.19.
      
        [y] heeft toegelicht dat het voorwaardelijke karakter van het ontbindingsverzoek feitelijk ziet op de situatie dat alsnog wordt geoordeeld of vast komt te staan dat de laatste arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [y] heeft erop gewezen dat zij op grond van artikel 33 lid 1 van de Wvo, artikel 4.2.1 lid 2 van de Web en de CAO MBO 2016-2017 [x] niet voor onbepaalde tijd in dienst mag nemen of houden als docent A, omdat [x] niet voldoet aan de wettelijke bekwaamheidseis voor benoeming in de functie van docent A. Ook heeft [y] uiteengezet dat dit in strijd zou zijn met de bekostigingsvoorwaarden. Dat dit het geval is, heeft [x] op zichzelf niet betwist.
      
    
    
      5.20.
      De kantonrechter neemt op grond van het voorgaande als vaststaand aan dat [y] vanwege de genoemde wettelijke regels, de CAO MBO 2016-2017 en de bekostigingsvoorwaarden de overeengekomen werkzaamheden op en na 1 augustus  2016 niet door [x] kan laten verrichten op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Voor zover zou komen vast te staan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, kan naar het oordeel van de kantonrechter in dat geval van [y] dan ook redelijkerwijs niet meer gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel h, BW. Deze situatie is ook vergelijkbaar met het voorbeeld dat in de wetsgeschiedenis is genoemd als een geval waarin ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel h, BW gerechtvaardigd kan zijn, te weten het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning door de werkgever, waardoor hij een werknemer niet meer tewerk kan stellen.
      
    
    
      5.21.
      
        [x] heeft nog het standpunt ingenomen dat [y] hem in dienst zou kunnen houden met toepassing van de regeling voor de zogeheten zij-instromers of de regeling voor buitengewone bekwaamheid, en dat [x] ook nog de gelegenheid zou kunnen krijgen om alsnog aan de bekwaamheidseisen te voldoen. De kantonrechter volgt dit standpunt niet. [y] heeft, mede onder verwijzing naar het Handboek Onderwijsbevoegdheden 2014, voldoende gemotiveerd en onderbouwd dat de door [x] genoemde mogelijkheden zijn bedoeld voor specifieke uitzonderingsgevallen en niet voor de situatie zoals hier aan de orde, waarin een docent al jarenlang onbevoegd werkzaam is en niet aan de bekwaamheidseisen voldoet. Daarnaast geldt dat [x] hoe dan ook niet aan de benoemingsvereisten voldoet en dat hij daarvoor eerst een Hbo-opleiding zal moeten volgen die naar schatting vier jaar zal duren. Vast staat dat [x] geen Hbo-opleiding volgt, daarmee ook niet is gestart en ook niet tot enige Hbo-opleiding is toegelaten. Dat betekent dat er geen reëel en concreet zicht is dat [x] binnen afzienbare tijd alsnog aan de bekwaamheidseisen van de Wvo en de Web zal gaan voldoen. Dat [x] er vanaf 2008 kennelijk mede door persoonlijke omstandigheden niet in is geslaagd om een Hbo-opleiding te starten en af te ronden, is vervelend voor hem, maar kan in dit kader niet worden toegerekend aan [y] . Van [y] kan dan ook redelijkerwijs niet verlangd worden dat zij [x] met toepassing van genoemde regelingen voor uitzonderingsgevallen, voor onbepaalde tijd in dienst neemt of houdt. 
      
    
    
      5.22.
      Er is ook niet gebleken van herplaatsingsmogelijkheden. Op de zitting heeft [y] toegelicht dat de door [x] genoemde functie van instructeur geen optie is, omdat het hier niet gaat om een passende functie, een instructeur onder de verantwoordelijkheid van een bevoegde docent moet werken, er geen vacatures zijn voor deze functie en [x] ook het voor deze functie vereiste diploma niet heeft. Die toelichting is door [x] niet, althans onvoldoende weersproken.
      
    
    
      5.23.
      De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [y] zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW (voorwaardelijk) zal worden ontbonden met ingang van 1 januari 2017. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.
      
    
    
      5.24.
      
        [y] heeft verzocht om toekenning aan [x] van een transitievergoeding van € 10.203,00 bruto. Nu [y] expliciet heeft verzocht om toekenning van die transitievergoeding aan [x] zal dat onder de beslissing worden opgenomen, en is er geen aanleiding om [y] in de gelegenheid te stellen het verzoek in te trekken.
      
    
    
      5.25.
      Gelet op de uitkomst en de aard van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        het verzoek
      
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt [y] om aan [x] een transitievergoeding te betalen van € 10.203,00 bruto;
      
    
    
      6.2.
      wijst het verzoek voor het overige af;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      6.4.
      verklaart deze beschikking wat betreft 6.1 uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      6.5.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2017, voorwaardelijk, voor het geval in hoger beroep of na cassatie wordt geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en/of dat de brief van [y] van 6 juni 2016 niet kan worden aangemerkt als een opzegging, dan wel voor het geval [y] in hoger beroep of na cassatie wordt veroordeeld om de arbeidsovereenkomst te herstellen;
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt [y] voorwaardelijk, voor zover zich een geval voordoet als bedoeld onder 6.5, om aan [x] een transitievergoeding te betalen van € 10.203,00 bruto;
      
    
    
      6.7.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      6.8.
      verklaart deze beschikking wat betreft 6.5 en 6.6 uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. P.J.  Jansen, kantonrechter en op 5 oktober 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter