ECLI:NL:RBMNE:2017:1063, Rechtbank Midden-Nederland, 01-03-2017, 5170943 UC EXPL 16-9351 JH/1050
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Het beroep van werkgever op verrekening van een loonvordering met een tegenvordering ter zake van gefixeerde schadevergoeding naar aanleiding van een ontslag op staande voet wordt verworpen. Voor een geslaagd beroep op verrekening is op zijn minst vereist dat de werkgever binnen de in artikel 7:686a lid 4 sub a BW genoemde vervaltermijn van twee maanden na het ontslag op staande voet een verrekeningsverklaring aan de werkneemster had doen toekomen. In dit geval heeft de werkgever de verrekeningsverklaring pas uitgebracht nadat de vervaltermijn was verstreken.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 5170943 UC EXPL 16-9351 JH/1050
    
    
    
      
        Vonnis van 1 maart 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [eiseres] ,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      gemachtigde: mr. A.T. Eisenmann,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [gedaagde] ,
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      gemachtigde: mr. M.E.J. van Gelderen.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      
        
          het tussenvonnis van 31 augustus 2016
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 1 februari 2017
        
        
          de brief van 16 februari 2016 (de kantonrechter leest: 2017) van mr. L. van Hezik, kantoorgenoot van mr. A.T. Eisenmann.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    In conventie en in reconventie
    
    
      2.1.
      
        
          [eiseres] is op 1 juli 2013 in dienst getreden van [bedrijf 1] B.V. in de functie van Algemeen Directeur. Op 12 september 2013 is [bedrijf 1] B.V. failliet verklaard. Op 27 september 2013 is een doorstart gerealiseerd. De failliete onderneming is gekocht door 
        
          [...] Holding B.V. [eiseres] is per 1 december 2013 in dienst getreden bij de werkmaatschappij van [...] Holding B.V., [gedaagde] B.V. in de functie van Algemeen Directeur. Haar laatstgenoten brutoloon bedroeg € 5.700,-- per maand, vermeerderd met vakantiebijslag. [eiseres] is per 1 mei 2014 op detacheringsbasis werkzaamheden gaan verrichten voor [bedrijf 2] B.V., een aan [gedaagde] gelieerde onderneming.
      
      
    
    
      2.2.
      Op enig moment is er tussen partijen een verschil van inzicht ontstaan over de uitvoering van de werkzaamheden door [eiseres] . 
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 9 december 2015 heeft [eiseres] de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] opgezegd tegen 1 februari 2016. In deze brief heeft [eiseres] [gedaagde] meegedeeld dat zij de door haar opgebouwde verlofuren wil opnemen, als gevolg waarvan zij vanaf 14 december 2015 zou zijn vrijgesteld van haar werkzaamheden. 
      
    
    
      2.4.
      Bij e-mail van 14 december 2015 heeft [eiseres] aan mevrouw [A] , Office Manager bij [gedaagde] , gevraagd haar verlofdagen aan te passen. 
      
    
    
      2.5.
      Een door partijen geplande afspraak op 14 december 2015 om 15.00 uur heeft geen doorgang gevonden. Enkele uren voorafgaand aan dit gesprek is de situatie tussen partijen ernstig geëscaleerd. [eiseres] heeft bij de politie aangifte gedaan van mishandeling door [B] , aandeelhouder van [gedaagde] . [B] heeft de door [eiseres] gestelde gang van zaken uitdrukkelijk betwist. [gedaagde] heeft [eiseres] op 14 december 2015 op non‑actief gesteld. 
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van haar gemachtigde van 15 januari 2016 heeft [gedaagde] de gemachtigde van [eiseres] bericht dat [eiseres] op staande voet is ontslagen. Naast de reden voor het ontslag op staande voet staat in deze e-mail onder meer het volgende:
      
      
        “De onmiddellijke opzegging van het dienstverband van uw cliënte heeft tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst per direct geëindigd is evenals de loondoorbetalingsplicht van cliënte. Daarnaast is uw cliënte schadeplichtig (artikel 7:677 lid 2 BW) en wordt zij hierbij verzocht c.q. gesommeerd om maandag 18 januari a.s. alle bij haar nog in bezit zijnde bedrijfseigendommen (…) in goede staat te retourneren. Indien uw cliënte aan deze sommatie geen gehoor geeft zullen de (gebruiks)kosten van deze bedrijfsmiddelen aan uw cliënte worden doorbelast c.q. worden verrekend in het kader van de eindafrekening.”
      
      
    
    
      2.7.
      
        [eiseres] heeft aanvankelijk bezwaar gemaakt tegen het ontslag op staande voet, maar heeft er uiteindelijk in berust.
      
    
    
      2.8. 
      
        [gedaagde] heeft over het loon van december 2015 € 1.000,-- netto ingehouden. Het loon over 1 januari 2016 tot en met 15 januari 2016 heeft [gedaagde] geheel onbetaald gelaten.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    In conventie en in reconventie
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van:
      a.	€ 1.000,-- netto ter zake van achterstallig loon over december 2015;
      b.	€ 2.985,71 bruto ter zake van achterstallig loon over 1 januari 2016 tot en met 15 januari 2016;
      c.	€ 7.400,25 bruto ter zake van openstaande verlofuren en € 3.430,86 bruto ter zake van vakantiebijslag;
      d.	de maximale wettelijke verhoging van 50% over de hiervoor onder a., b. en c. gevorderde bedragen en de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot de voldoening;
      e.	€ 1.115,84 ter zake van buitengerechtelijke kosten;
      f. 	de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt aan haar vordering - kort gezegd - ten grondslag dat [gedaagde] jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, door het loon over december 2015 en januari 2016 onbetaald te laten en haar geen correcte eindafrekening ter zake van vakantiebijslag en verlofuren te doen toekomen. 
      
    
    
      3.3.-
      
        [gedaagde] voert verweer tegen de vordering van [eiseres] . [gedaagde] erkent een deel van de vorderingen van [eiseres] (het achterstallig loon en de vakantiebijslag), maar beroept zich jegens [eiseres] op verrekening. Volgens [gedaagde] heeft zij een tegenvordering op [eiseres] van € 9.234,-- ter zake van gefixeerde schadevergoeding, € 1.019,59 ter zake van een negatief saldo aan verlofuren en € 272,-- ter zake van eigen risico in verband met schade aan de leaseauto. Per saldo dient [eiseres] nog € 6.325,11 netto aan [gedaagde] te voldoen. In reconventie vordert [gedaagde] veroordeling van [eiseres] tot betaling van dit bedrag. 
      
    
    
      3.4.
      
        [eiseres] voert verweer tegen de reconventionele vordering.
      
    
    
      3.5.
      Op hetgeen partijen overigens aan hun vorderingen c.q. verweren ten grondslag hebben gelegd, wordt hierna ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    In reconventie
    
    
      4.1.	
      
        [gedaagde] heeft bij conclusie van eis in reconventie onder meer veroordeling van [eiseres] gevorderd tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding naar aanleiding van het door [gedaagde] gegeven ontslag op staande voet. Deze vordering had echter bij verzoekschrift moeten worden ingediend (artikel 7:686a lid 2 BW). De kantonrechter zal deze vordering daarom op de voet van artikel 69 Rv (spoorwissel) naar de verzoekschriftenprocedure verwijzen. Nu het voor de inhoudelijke beoordeling van deze vordering niet uitmaakt of de procesregels van de dagvaardingsprocedure dan wel die van de verzoekschriftenprocedure van toepassing zijn, is het niet nodig dat partijen in de gelegenheid worden gesteld hun stellingen met betrekking tot deze vordering aan te passen. 
      
      
        
          In conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        De kantonrechter stelt vast dat [gedaagde] de verschuldigdheid en hoogte van de door [eiseres] gevorderde bedragen ter zake van achterstallig loon over december 2015 en 
        1 januari 2016 tot en met 15 januari 2016, alsmede de vakantiebijslag, niet heeft betwist. Deze vorderingen zijn derhalve in beginsel toewijsbaar.
      
      
    
    
      4.3.
      
        
          [eiseres] maakt aanspraak op uitbetaling van opgebouwde, maar niet genoten verlofuren. [gedaagde] heeft de verschuldigdheid hiervan uitdrukkelijk betwist. 
        In conventie beroept [gedaagde] zich op verrekening van het door haar aan [eiseres] verschuldigde bedrag aan loon en vakantiebijslag met een tegenvordering ter zake van te veel opgenomen verlofuren, eigen risico voor schade aan de leaseauto en een vergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW. 
      
      
      
        
          Verrekening met de gefixeerde schadevergoeding
        
      
      
    
    
      4.4.
      Volgens [eiseres] komt aan [gedaagde] geen beroep toe op verrekening met de gefixeerde schadevergoeding, gelet op het verstrijken van de harde vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 sub a BW.  De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt.
      
    
    
      4.5.
      In artikel 6:127 lid 2 BW is bepaald dat een schuldenaar de bevoegdheid heeft tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Uit het bepaalde in artikel 6:127 lid 1 BW volgt dat de verrekening plaatsvindt door de verklaring van de schuldenaar dat hij zijn schuld met een vordering verrekent. Voor een geslaagd beroep van [gedaagde] op verrekening met de gefixeerde schadevergoeding is daarom op zijn minst vereist dat zij binnen de in artikel 7:686a lid 4 sub a BW genoemde vervaltermijn van twee maanden na het ontslag op staande voet een verrekeningsverklaring aan [eiseres] heeft doen toekomen. Aan deze voorwaarde is niet voldaan. De e-mail van 15 januari 2016 van [gedaagde] aan [eiseres] kan niet als een dergelijke verklaring worden beschouwd, nu in deze e-mail door [gedaagde] slechts is vermeld “Daarnaast is uw cliënte schadeplichtig (artikel 7:677 lid 2 BW)”. Een verklaring van [gedaagde] dat zij het achterstallig loon en de vakantiebijslag verrekent met een vordering op grond van 7:677 BW kan hier niet in worden gelezen. Hoewel het op de weg van [gedaagde] had gelegen om feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid wanneer en op welke wijze zij zich jegens [eiseres] heeft beroepen op verrekening, heeft zij dit nagelaten. De kantonrechter neemt derhalve als vaststaand aan dat [gedaagde] de in artikel 6:127 lid 1 BW bedoelde verklaring pas heeft uitgebracht nadat de vervaltermijn was verstreken. Op dat moment was het recht op de gefixeerde schadevergoeding evenwel al teniet gegaan (vergelijk Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 19 januari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:134). Hieraan doet niet af dat artikel 6:131 BW bepaalt dat de bevoegdheid tot verrekening niet eindigt door verjaring van de rechtsvordering, omdat hier immers geen sprake is van een verjaringstermijn (met zwakke werking) maar van een vervaltermijn (met sterke werking). Het beroep van [gedaagde] op verrekening van de loonvordering met de gefixeerde schadevergoeding wordt derhalve verworpen. 
      
      
        
          Eigen risico
        
      
      
    
    
      4.6.	
      
        [gedaagde] heeft voorts gesteld dat zij op grond van artikel 7:661 lid 1 BW aanspraak kan maken op € 270,-- ter zake van eigen risico voor schade aan de leaseauto. Zij heeft hiertoe gesteld dat [eiseres] de leaseauto heeft ingeleverd met een tweetal beschadigingen en dat [eiseres] zelf altijd jegens andere medewerkers heeft uitgedragen dat er sprake is van een eigen risico van € 135,-- per geval. 
      
    
    
      4.7.
      Ingevolge artikel 7:661 lid 1 BW is een werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever in beginsel niet voor deze schade aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet dan wel bewuste roekeloosheid. In lid 2 van voornoemd artikel is bepaald dat de werkgever van het voorgaande ten nadele van de werknemer kan afwijken bij schriftelijke overeenkomst en slechts voor zover de werknemer verzekerd is voor deze schade. [gedaagde] heeft ter zitting verklaard dat er tussen partijen geen uitdrukkelijke afspraak is gemaakt over vergoeding van eigen risico bij schade aan de leaseauto. De enkele omstandigheid dat [eiseres] zelf jegens andere medewerkers (namens [gedaagde] ) aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van eigen risico, is onvoldoende om een dergelijke afspraak tussen partijen aan te nemen. Van een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in artikel 7:661 lid 2 BW is in elk geval geen sprake. Dit leidt ertoe dat [eiseres] slechts aansprakelijk is voor de schade aan de leaseauto indien vast komt te staan dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. [gedaagde] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die deze conclusie rechtvaardigen. [eiseres] kan dan ook niet aansprakelijk worden gehouden voor de schade aan de leaseauto. Het beroep op verrekening van de loonvordering met een bedrag aan eigen risico wordt derhalve eveneens verworpen.
      
      
        
          Verlofuren
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        Partijen verschillen uitdrukkelijk van mening over de vraag wat het verlofsaldo van [eiseres] was op 15 januari 2016. [eiseres] stelt dat zij nog 225 openstaande verlofuren had. Ter onderbouwing hiervan verwijst [eiseres] naar de salarisspecificatie over januari 2016.
        Op deze specificatie staat aan saldo wettelijk verlof 166,50 vermeld en aan saldo bovenwettelijk verlof 58,50.
        
          [gedaagde] stelt dat [eiseres] op het moment van het ontslag een negatief verlofsaldo had van 296 uur. De salarisspecificatie over januari 2016 geeft volgens [gedaagde] geen reëel beeld van het daadwerkelijke verlofsaldo, met name niet omdat [eiseres] zelf als Algemeen Directeur eindverantwoordelijk was voor het doorgeven van verlofdagen. [eiseres] heeft dit nooit gedaan en stond ook niet toe dat de Office Manager, mevrouw [A] , haar salaris en verlof administreerde. [eiseres] hield haar verlof bij in een Excelbestand, welk bestand zij heeft gewist, aldus steeds [gedaagde] . [gedaagde] stelt dat zij om die reden alle door [eiseres] opgenomen vakantiedagen heeft gereconstrueerd aan de hand van haar agenda en e-mails (out of office-berichten). Op de salarisspecificaties van [eiseres] stond volgens [gedaagde] het hele jaar hetzelfde verlofsaldo vermeld. 
      
      
    
    
      4.9.
      
        Op grond van artikel 7:641 lid 1 BW heeft de werknemer, die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, recht op een uitbetaling van die vakantiedagen. Het tweede lid van dit artikel verplicht de werkgever om de werknemer bij het einde van zijn dienstverband een verklaring uit te reiken waarop vermeld staat op hoeveel niet-genoten vakantiedagen de werknemer nog recht heeft. 
        De kantonrechter stelt vast dat op de door [gedaagde] afgegeven salarisspecificatie van januari 2016 een verlofsaldo van 225 uur staat vermeld. Deze vermelding door [gedaagde] van het verlofsaldo zou kunnen worden aangemerkt als een verklaring als bedoeld in artikel 7:641 lid 2 BW. [gedaagde] heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat het op de salarisspecificatie vermelde verlofsaldo niet overeenkomt met het werkelijke verlofsaldo van [eiseres] . Uit het door [gedaagde] gestelde ter zitting begrijpt de kantonrechter dat zij bewijs aanbiedt van deze stelling, bijvoorbeeld door het laten horen van mevrouw [A] als getuige en het overleggen van salarisspecificaties. De kantonrechter zal [gedaagde] , op wie de bewijslast rust, derhalve in staat stellen te bewijzen dat het op de salarisspecificatie van januari 2016 vermelde verlofsaldo niet klopt en dat het door haar gestelde negatieve verlofsaldo van 296 uur juist is. Indien [gedaagde] in haar bewijsopdracht slaagt, zal de kantonrechter vervolgens het verweer van [eiseres] beoordelen dat een eventueel negatief verlofsaldo reeds naar haar aard niet voor verrekening in aanmerking komt.
      
    
    
      4.10.
      
        Indien [gedaagde] het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien 
        
          [gedaagde] het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De kantonrechter zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.
      
      
    
    
      4.11.
      
        [eiseres] moet bij de getuigenverhoren in persoon aanwezig zijn. [gedaagde] dient rechtsgeldig te zijn vertegenwoordigd. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben.
      
    
    
      4.12.
      
        De kantonrechter verwacht dat het verhoor per getuige 60 minuten zal duren. Als 
        
          [gedaagde] verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.
      
      
    
    
      4.13.
      De kantonrechter houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      
        In conventie en in reconventie
      
    
    
    
      draagt [gedaagde] op om te bewijzen dat het op de salarisspecificatie van januari 2016 vermelde verlofsaldo niet klopt en dat het door haar gestelde negatieve verlofsaldo van 296 uur juist is;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 29 maart 2017 om 9.30 uur teneinde 
      
        [gedaagde] in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;
    
    
    
      bepaalt dat, indien [gedaagde] (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen;
    
    
    
      bepaalt dat, indien [gedaagde] bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting:
    
    - de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;
    - moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;
    
    
      bepaalt dat:
    
    - voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;
    - indien [gedaagde] geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;
    - het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten;
    
    
      bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    
    
      
        In reconventie
      
    
    
    
      verwijst de zaak met betrekking tot de gevorderde gefixeerde schadevergoeding naar de verzoekschriftenprocedure, alwaar de zaak zal worden voortgezet onder nummer 5742629 UE VERZ 17-77.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2017.