ECLI:NL:RBROT:2022:5078, Rechtbank Rotterdam, 22-06-2022, C/10/627467 / HA ZA 21-934
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg overeenkomst. Aanvullende werking redelijkheid en billijkheid.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/627467 / HA ZA 21-934
    
    
    
      
        Vonnis van 22 juni 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        COUNT & COOPER B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      eiseres,
      advocaat mr. R. Slotboom te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BOSKALIS NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VAN GELDER GROEP B.V.,
      gevestigd te Elburg,
    
    3. de vennootschap naar Belgisch recht
    
      
        JAN DE NUL NV,
      gevestigd te Aalst, België,
      gedaagden,
      advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Count & Cooper en Boskalis c.s. genoemd worden. Boskalis c.s. zullen afzonderlijk Boskalis, Van Gelder en Jan de Nul genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 14 september 2021, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord van 8 december 2021, met producties;
        
        
          de brieven van 28 december 2021 en 3 mei 2022 waarbij partijen zijn uitgenodigd voor een mondelinge behandeling;
        
        
          het B-8 formulier van 27 mei 2022 van Boskalis c.s., met een productie;
        
        
          de spreekaantekeningen van 13 juni 2022 van beide zijden;
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 13 juni 2022. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      Count & Cooper houdt zich bezig met het adviseren over en het toepassen van projectmanagement en projectbeheersingstaken in veelal bouw gerelateerde projecten.
      
    
    
      2.2.
      Boskalis legt zich toe op het ontwerpen, berekenen, aannemen en uitvoeren van wegenbouwkundige werken.
      
    
    
      2.3.
      Van Gelder richt zich op het (doen) aannemen en uitvoeren van infrastructurele werken.
      
    
    
      2.4.
      Jan De Nul houdt zich onder meer bezig met de bouw van autowegen en andere wegen.
      
    
    
      2.5.
      Rijkswaterstaat heeft een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het Design, Build, Finance and Maintain-project (hierna: DBFM-project) A12/A15 Ressen-Oudbroeken (hierna: Project ViA15). Het doel van Project ViA15 was om sterke verbetering van de route van de Randstad naar Duitsland te creëren en om zorg te dragen voor een verbetering van de regionale doorstroming. 
      
    
    
      2.6.
      Count & Cooper en Boskalis c.s. hebben op 5 maart 2019 een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst heeft betrekking op samenwerking in het kader van de aanbestedingsprocedure voor Project ViA15.
      
    
    
      2.7.
      De considerans van de overeenkomst vermeldt onder d dat:
      
      
        “Partijen beogen in de tenderfase een contractuele samenwerking met elkaar aan te gaan ten behoeve van de Aanbesteding en voornemens zijn een samenwerking op basis van gelijkwaardigheid te sluiten, waarbij specialisten elkaar versterken om een geldige en commerciële inschrijving te doen op de Aanbesteding met als doel deze te winnen en daarmee het Project te verwerven;”
      
    
    
      2.8.
      Artikel 3.1 van de overeenkomst vermeldt de door Count & Cooper te hanteren commerciële tarieven. Artikel 3.2 vermeldt dat Count & Cooper daarop 10% korting verstrekt indien sprake is van een fulltime inzet van haar medewerker op het project.
      
    
    
      2.9.
      Artikel 3.3 en 3.4 vermelden:
      
      
        “3.3	In het kader van de Overeenkomst verstrekt Count & Cooper veertig procent korting op de door haar gehanteerde commerciële tarieven uit artikel 3.1 en 3.2
      
      
    
    
      3.4
      Indien de aanbesteding wordt gewonnen en indien het Project aan AXA i.o., althans een rechtspersoon waarin Boskalis, Jan De Nul, Van Gelder en deelnemen, wordt gegund heeft Count & Cooper recht op een "Development fee" ter hoogte van drie keer de op basis van artikel 3.3 verstrekte korting.”
      
    
    
      2.10.
      Artikel 5.1 vermeldt:
      
      
        “5 1 In geval van een No-bid (Partijen besluiten gezamenlijk niet in te schrijven op de Aanbesteding) of indien RWS de aanbesteding stopt heeft Count & Cooper recht op betaling conform de commerciële tarieven uit artikel 3.1 en de korting uit artikel 3.2 naar rato van de bestede uren op het moment dat dit besluit wordt genomen. De korting uit artikel 3.3 is in dit geval dus niet van toepassing.”
      
      
    
    
      2.11.
      Jan De Nul, Van Gelder en een derde partij hebben op 19 december 2019 een inschrijving gedaan. Die inschrijving vond plaats boven de zogenoemde “Plafondprijs”. Het werk is niet gegund aan de combinatie waarvan Jan De Nul en Van Gelder deel uitmaakten. Rijkswaterstaat heeft ter zake van die inschrijving wel een tegemoetkoming ontwerpkosten uitgekeerd.
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      3.1.
      Count & Cooper vordert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
      
      
        “1. Boskalis Nederland B.V., Van Gelder Groep B.V. en Jan De Nul NV hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Count & Cooper van een bedrag van € 733.210,28 (voluit: zevenhonderddrieëndertigduizend tweehonderdtien euro en achtentwintig eurocent); te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van ongeldige inschrijving, te weten 19 november 2019, althans vanaf 26 mei 2020, althans vanaf 17 mei 2021, tot aan de dag van algehele voldoening;
      
      
      2. Boskalis Nederland B.V., Van Gelder Groep B.V. en Jan De Nul NV hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 5.441,05 (voluit: vijfduizend vierhonderdeenenveertig euro en vijf eurocent);
      
      3. Boskalis Nederland B.V., Van Gelder Groep B.V. en Jan De Nul NV hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten en de nakosten.”
      
    
    
      3.2.
      Boskalis c.s. voeren verweer en verzoeken de rechtbank:
      
      
        “bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Count & Cooper niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans deze af te wijzen, met veroordeling in de kosten van dit geding, te vermeerderen met het bedrag aan nasalaris.”
      
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna nader ingegaan, voor zover van belang voor de beslissingen op de vorderingen.
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      4.1.
      Count & Cooper grondt haar vorderingen op de overeenkomst. Primair en subsidiair maakt zij aanspraak op nakoming. Meer subsidiair doet zij een beroep op de zogenoemde aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW).Daartoe stelt zij – kort weergegeven – het volgende.
      
      
        1. (primair) Er is geen inschrijving gedaan door Boskalis c.s.
      
      Boskalis heeft afgezien van het doen van een bieding. Jan De Nul en Van Gelder hebben vervolgens in een andere samenstelling een inschrijving (boven de plafondprijs) gedaan. Nu de in de overeenkomst bedoelde drie partijen niet gezamenlijk hebben ingeschreven op de aanbesteding is er sprake van een “No-bid”. Daarom heeft Count & Cooper recht op betaling van de commerciële tarieven.
      
      
        2. (subsidiair) Er is sprake van een pseudo-inschrijving. Dit staat gelijk met een “No-bid”.
      
      Een redelijke uitleg brengt mee dat alleen een “geldige en commerciële inschrijving (…) op de Aanbesteding met als doel deze te winnen en het Project te verwerven” (zie considerans sub d bij de overeenkomst) kwalificeert als een “bid”. Een inschrijving die niet aan die voorwaarden voldoet, geldt logischerwijs als een “No-bid”; datzelfde geldt voor het achterwege blijven van een inschrijving. Jan De Nul, Van Gelder en een derde hebben besloten om op 19 november 2019 een inschrijving te doen, wetend dat die inschrijving niet zou voldoen aan de vereisten die op de aanbesteding van toepassing waren. Ze hebben doelbewust ingeschreven boven de plafondprijs om daarmee een ongeldige inschrijving te doen. De reden daarvoor was dat partijen die wel een inschrijving hebben gedaan, maar niet zijn geselecteerd, (toch) een tegemoetkoming (ontwerp)kosten ontvangen van Rijkswaterstaat. Een dergelijke vergoeding is ook aan deze partijen uitgekeerd.
      
      
        3. (meer subsidiair) Aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.
      
      Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit voort dat rechtsgevolgen voor het doen van de onderhavige inschrijving, gelijk worden gesteld aan de in de overeenkomst geregelde rechtsgevolgen bij het uitblijven van een inschrijving (artikel 6:248 lid 1 BW). Het is onredelijk dat Jan De Nul, Van Gelder en de derde zonder instemming van Count & Cooper een inschrijving zouden mogen doen, waardoor zij wel een kostenvergoeding ontvangen van Rijkswaterstaat, maar Count & Cooper tegenover Boskalis c.s. geen vergoeding conform de commerciële tarieven zou kunnen claimen.
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank zal de vorderingen afwijzen. Daartoe is het volgende redengevend.
      
      
        4.2.1.
        Het geschil tussen partijen betreft vragen van uitleg van de overeenkomst. De overeenkomst is gesloten tussen relatief grote commerciële partijen die ervaring hebben met het sluiten van commerciële contracten over substantiële financiële belangen. Uitleg dient plaats te vinden met inachtneming van de Haviltex-maatstaf zoals deze in de loop van de tijd met het oog op verschillende categorieën van gevallen door de Hoge Raad nader is toegelicht. Het gaat hierbij in de kern steeds om de gerechtvaardigde verwachtingen die partijen op grond van de omstandigheden van het geval over en weer mochten hebben.
        
      
    
    
      4.3.
      Over de tekst van de uit te leggen onderdelen van de overeenkomst is in dit geval niet specifiek onderhandeld. Dit type partijen mag in het algemeen over en weer van elkaar verwachten dat zij aandacht hebben besteed aan de tekst van een overeenkomst als deze voordat zij tot ondertekening overgaan. Indien een dergelijke partij later een van de tekst afwijkende, niet direct voor de hand liggende, uitleg bepleit mag van die partij dan ook worden verwacht dat zij feiten of omstandigheden stelt die, mits zij zouden komen vast te staan, die uitleg kunnen rechtvaardigen.
      
      
        
          Ad 1.
        
      
      
      
        4.3.1.
        Tekst noch de kenbare strekking van de overeenkomt rechtvaardigen de conclusie dat het door Count & Cooper gestelde zich voortijdig uit de samenwerking terugtrekken van Boskalis reeds meebrengt dat er sprake was van een “No-bid” als bedoeld in artikel 5.1 van de overeenkomst. Daarmee heeft zich immers nog niet de in artikel 5.1 van de overeenkomst genoemde situatie voorgedaan dat Boskalis c.s. en Count & Cooper, of zelfs louter Boskalis c.s., gezamenlijk hebben besloten om niet in te schrijven op de aanbesteding. Count & Cooper heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die in deze situatie de door haar bepleite uitleg zouden kunnen rechtvaardigen.
        
        
          
            Ad 2.
          
        
        
      
      
        4.3.2.
        De rechtbank acht evenzeer onjuist de visie van Count & Cooper dat de gedane inschrijving dient te worden gekwalificeerd als een pseudo-inschrijving die tussen partijen heeft te geleden als een “No-bid” en dat Count & Cooper daarom alsnog recht heeft op betaling van de resterende 40% van haar commerciële tarieven.
      
      
        4.3.3.
        Partijen zijn overeengekomen dat Count & Cooper recht zou hebben op betaling van haar volledige commerciële tarieven als partijen gezamenlijk zouden besluiten om niet in te schrijven op de aanbesteding (“No-bid”). Vast staat dat een dergelijk gezamenlijk besluit niet is genomen. Er bestaat geen aanleiding om hetgeen deze commerciële partijen zijn overeengekomen in afwijking van de daarbij gebruikte bewoordingen zo ruim uit te leggen dat het besluit om een inschrijving te doen die niet aan de voorwaarden voldoet, zonder meer gelijk is te stellen aan een gezamenlijk besluit om niet in te schrijven. Zo hebben Boskalis c.s. de tekst en strekking van artikel 5.1 van de overeenkomst niet hoeven te begrijpen. Van haar zijde heeft Count & Cooper er niet op mogen vertrouwen dat Boskalis c.s. de tekst en strekking zo zouden begrijpen. Count & Cooper hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die ten aanzien van deze uitleg een andere conclusie zouden kunnen rechtvaardigen. In dit verband wijst de rechtbank ook op het volgende.
      
      
        4.3.4.
        Diverse argumenten ondersteunen de gedachte dat inschrijving boven de plafondprijs in het onderhavige geval niet zinloos was, en niet zonder meer gelijk te stellen was aan een “No-bid”. Zo was Rijkswaterstaat in dit geval bereid om ter zake van een inschrijving als de onderhavige, die niet voldeed aan alle voorwaarden, een substantiële tegemoetkoming van € 4.485.000,- in de (ontwerp)kosten te verlenen. Kennelijk hechtte Rijkswaterstaat er belang aan dat deze combinatie het volledige aanbestedingsproces zou doorlopen en zou inschrijven, ook al werd boven de plafondprijs ingeschreven. Ook afgezien van de tegemoetkoming in de kosten waarop aanspraak kon worden gemaakt, is een dergelijke inschrijving boven de plafondprijs in de visie van de rechtbank niet evident zinloos. Door na het volledig doorlopen van het aanbestedingstraject in te schrijven boven de plafondprijs kan de inschrijver tot uitdrukking brengen dat zij het doen van een geldige commercieel verantwoorde inschrijving op of beneden die plafondprijs niet mogelijk acht. Denkbaar is dat de opdrachtgever in een dergelijk geval alsnog tot de conclusie komt dat de plafondprijs (nog steeds) te laag is gesteld. Dat kan meebrengen dat het werk uiteindelijk alsnog tegen een hogere prijs in de markt wordt gezet en dat de inschrijver het werk – bijvoorbeeld in het kader van een nieuwe aanbestedingsprocedure – alsnog kan verwerven.
        
      
      
        4.3.5.
        Opmerking verdient dat evident is dat zich hier niet de situatie heeft voorgedaan dat Jan De Nul, Van Gelder en de derde de inschrijving boven de plafondprijs slechts hebben gedaan om te voorkomen dat Boskalis c.s. alsnog het restant van de commerciële tarieven aan Count & Cooper verschuldigd zou raken.
        
        
          
            Ad 3.
          
        
        
      
      
        4.3.6.
        De rechtbank is van oordeel dat ook uit de eisen van redelijkheid en billijkheid niet de door Count & Cooper gewenste rechtsgevolgen voortvloeien. Boskalis c.s. en Count & Cooper hebben bepaalde commerciële risico’s genomen door te investeren in het onderhavige inschrijvingstraject. Voor Count & Cooper was dat risico van aanvang af relatief beperkt. Met uitzondering van de overeengekomen voorwaardelijke korting (van 40%) zou zij de door haar bedongen tarieven immers volledig kunnen doorberekenen aan Boskalis c.s. Boskalis c.s. konden de door hen te maken kosten niet ten laste van anderen brengen.
        
      
    
    
      4.4.
      Dat Rijkswaterstaat een bepaalde tegemoetkoming in de kosten van de inschrijvende combinatie heeft uitbetaald brengt in de gegeven omstandigheden niet mee dat Boskalis c.s. ten opzichte van Count & Cooper in een relatief aanmerkelijk gunstiger positie komen te verkeren. Rijkswaterstaat heeft immers niet de volledige kosten van Boskalis c.s. vergoed. Het gaat hier slechts om een tegemoetkoming in de kosten. Boskalis c.s. hebben in dit verband onbetwist gesteld dat de totale kosten voor hen omstreeks € 8 miljoen hebben bedragen, waarop de vergoeding van € 4.485.000,- in mindering strekte.
      
    
    
      4.5.
      Boskalis c.s. en Count & Cooper zijn voor de feitelijke situatie die zich heeft voorgedaan niet overeengekomen dat Count & Cooper aanspraak zou kunnen maken op aanvullende betalingen. Niet valt in te zien waarom dat in de gegeven omstandigheden niettemin redelijk zou zijn. Laat staan dat een dergelijk rechtsgevolg uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit. Dat partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet hebben voorzien dat zich een situatie als de onderhavige zou kunnen voordoen, is daarvoor in de visie van de rechtbank niet voldoende. In dit verband is mede het volgende van belang. De situatie die zich heeft voorgedaan is dat partijen het volledige inschrijvingstraject hebben doorlopen, met alle daaraan verbonden kosten van dien, waarna uiteindelijk is besloten om wel een inschrijving te doen, maar dan boven de plafondprijs. Het ligt het in de visie van de rechtbank niet zonder meer in de rede dat Count & Cooper voor deze situatie, als partijen deze wel hadden voorzien, had kunnen bedingen dat zij in dat geval de resterende 40% van haar commerciële tarieven nog aanvullend bij Boskalis c.s. in rekening zou mogen brengen. Het betreft immers een situatie waarin Boskalis c.s. geen omzet zouden verwerven, maar als gevolg van het volledig doorlopen van het aanbestedingstraject wel voor miljoenen euro’s aan niet verhaalbare kosten zouden maken.
      
    
    
      4.6.
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dienen de vorderingen te worden afgewezen. De overige stellingen van partijen hoeven niet te worden besproken.
      
    
    
      4.7.
      Count & Cooper zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Boskalis c.s. worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	4.200,00
      - salaris advocaat		6.428,00 (2,0 punten × tarief € 3.214,00)
      Totaal	€ 	10.628,00
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Count & Cooper in de proceskosten, aan de zijde van Boskalis c.s. tot op heden begroot op € 10.628,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Count & Cooper in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Count & Cooper niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.4.
      
        verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
        Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2022.
        [1729;196]