ECLI:NL:GHARN:2007:BA3470, Gerechtshof Arnhem, 03-04-2007, 2006/231
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is [..] evenals de rechtbank van oordeel dat Supr(ice), nu ervan moet worden uitgegaan dat Surpr(ice) eerst op 3 mei 2004 bij Bruhamij over de haar geleverde platen heeft geklaagd, terwijl, naar Surpr(ice) zelf stelt, zij volgens haar eigen stellingen in ieder geval reeds op 24 december 2003 heeft ontdekt dat de platen gebreken vertoonden, zij niet binnen bekwame tijd na die ontdekking bij Bruhamij terzake heeft geprotesteerd.

3 april 2007
      tweede civiele kamer
      rolnummer 2006/231
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Surpr(ice) B.V.,
      gevestigd te Wieringerwerf, gemeente Wieringermeer,
      appellante, 
      procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bruhamij Kunststoffen B.V.,
      gevestigd te Ede,
      geïntimeerde, 
      procureur: mr. J.S.E. Vermeulen.
    
    
     
    
      1	Het geding in eerste aanleg
      Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van 29 september 2004, 22 december 2004 en 16 november 2005, die de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna ook te noemen: Surpr(ice)) als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Bruhamij) als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    
      2	Het geding in hoger beroep
      2.1	Surpr(ice) heeft bij exploot van 14 februari 2006 aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Bruhamij voor dit hof.
    
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft Surpr(ice) elf grieven tegen de bestreden vonnissen van 22 december 2004 en 16 november 2005 aangevoerd en heeft zij geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen van 29 september 2004, 22 december 2004 en 16 november 2005 zal vernietigen en de vorderingen van Surpr(ice) in eerste aanleg alsnog zal toewijzen en Bruhamij alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel de vorderingen van Bruhamij zal afwijzen als ongegrond, met veroordeling van Bruhamij in de kosten van beide instanties, dan wel opnieuw recht doende de zaak alsnog verder zal behandelen en bij arrest zal beslissen als hiervoor verzocht.     
          
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft Bruhamij verweer gevoerd. Zij heeft geconcludeerd dat het hof Surpr(ice) in haar hoger beroep niet zal ontvangen, althans haar vorderingen zal afwijzen onder gelijktijdige bevestiging van de vonnissen waartegen beroep, eventueel onder verbetering van de gronden en Surpr(ice) zal veroordelen in de kosten van dit hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
      3	De vaststaande feiten
      De rechtbank heeft in haar vonnis van 22 december 2004 onder 2.1 tot en met 2.10 feiten vastgesteld. Aangezien tegen die vaststelling geen grieven of bezwaren zijn aangevoerd, zal ook het hof van die feiten uitgaan.
    
    
    
      4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
      4.1       Nu Surpr(ice) geen grieven heeft aangevoerd tegen het vonnis van 29 september 2004, zal zij in het hoger beroep daarvan niet-ontvankelijk worden verklaard.
    
    
    4.2       In haar eerste grief verwijt Surpr(ice) de rechtbank allereerst dat deze in het bestreden vonnis van 22 december 2004 onder 3.5 ten onrechte heeft overwogen dat uit het door Bruhamij aangevoerde kan worden afgeleid dat deze heeft beoogd te betogen dat Surpr(ice) geen beroep meer kan doen op de gestelde gebreken op de grond dat zij Bruhamij daarvan niet binnen bekwame tijd nadat zij deze heeft ontdekt of had kunnen ontdekken, in kennis heeft gesteld. De rechtbank heeft volgens haar aldus ten onrechte ambtshalve artikel 7:23 lid 1 BW toegepast.
    
    4.3       Het hof is van oordeel dat de rechtbank uit het gestelde in de conclusie van antwoord (sub 6) heeft kunnen afleiden dat Bruhamij een dergelijk beroep heeft gedaan. Bovendien moeten de stellingen van Bruhamij in hoger beroep aldus worden gelezen dat deze zich (ook) thans op het standpunt stelt dat Surpr(ice) geen beroep meer kan doen op de gestelde gebreken omdat Surpr(ice) te laat heeft geklaagd. De eerste grief faalt dus in zoverre.
    
    4.4       In haar derde grief verwijt Surpr(ice) de rechtbank dat deze ten onrechte heeft geoordeeld dat het aan Surpr(ice) was om te bewijzen dat Bruhamij meteen na ontdekking van de gestelde gebreken, althans binnen een bekwame tijd, van die gebreken in kennis heeft gesteld. Voor zover Surpr(ice) heeft bedoeld aan te voeren dat de rechtbank de bewijslast niet op haar maar op Bruhamij had moeten leggen, overweegt het hof als volgt. Het hof stelt voorop dat in het midden kan worden gelaten of de onderhavige overeenkomst een koopovereenkomst, een aannemingsovereenkomst of een gemengde overeenkomst is, nu, voor zover hier van belang, de artikelen 6:89 en 7:23 BW hetzelfde met zich brengen. Artikel 6:89 BW berust op de gedachte dat de schuldeiser met spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar mededeelt (TM, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317). Artikel 7:23 lid 1 BW beschermt de verkoper tegen late en daardoor moeilijk te bewijzen klachten, door de koper een korte termijn voor te schrijven om te klagen over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst (TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 146). Beide bepalingen beschermen dus de belangen van de schuldenaar in die zin dat, indien niet komt vast te staan dat de schuldeiser binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd, de schuldenaar, i.c. Bruhamij, met succes een beroep kan doen op het bepaalde in artikel 6:89 en/of 7:23 BW. De strekking van de regel is niet dat de schuldeiser, i.c. Surpr(ice), zich op de door hem gestelde gebreken kan beroepen, zolang niet is komen vast te staan dat hij daarover niet tijdig heeft geklaagd. Mede gelet op het feit dat het veelal voor de schuldenaar onmogelijk zal zijn om het bewijs te leveren dat niet tijdig is geklaagd, althans moeilijker dan voor de schuldeiser om te bewijzen dat hij dat wel heeft gedaan, is het hof op grond van het bovenstaande met de rechtbank van oordeel dat het op de weg lag van Surpr(ice) om te bewijzen dat zij binnen bekwame tijd nadat zij het door haar gestelde gebrek had ontdekt, bij Bruhamij ter zake heeft geprotesteerd. De grief faalt dus voor zover zij hierop betrekking heeft.
    
    4.5       Surpr(ice) verwijt de rechtbank in haar eerste grief voorts dat de rechtbank ten onrechte over het hoofd heeft gezien dat expliciet is gebleken dat Surpr(ice) al in december 2003 aan Bruhamij kennis heeft gegeven van gebreken. Het hof begrijpt dat Surpr(ice) hiermee doelt op gebreken van de platen die het gevolg zijn van toerekenbaar tekortschieten van Bruhamij. Opmerking verdient reeds thans dat het feit dat kennelijk problemen zijn opgetreden bij het leggen van de schaatsbanen niet noodzakelijk impliceert dat de platen niet aan de overeenkomst voldeden.
    
    
      4.6       Het hof overweegt naar aanleiding daarvan als volgt. De rechtbank heeft Surpr(ice) bij het vonnis van 22 december 2004 opdracht gegeven om te bewijzen dat zij Bruhamij vóór of op 24 december (bedoeld is kennelijk:) 2003, althans binnen bekwame tijd nadien, in kennis heeft gesteld van gebreken aan de schaatsbaan en dat Bruhamij haar heeft toegezegd deze gebreken te zullen herstellen. Surpr(ice) heeft ter uitvoering van die bewijsopdracht drie getuigen voorgebracht, te weten:
      -  [A.], ontwerper/directeur van AGR Design te Slootdorp, die de tekeningen heeft gemaakt aan de hand waarvan Bruhamij de te leveren platen diende te fabriceren;
      -  [B.], tot januari/februari 2004 technisch directeur van Surpr(ice);
      -  [C.], algemeen directeur van Surpr(ice).
    
    
    4.7       De getuige [A.] heeft verklaard dat hem niet bekend is of van de zijde van Surpr(ice) ooit klachten jegens Bruhamij zijn geuit. 
    
    4.8       De getuige [B.] heeft verklaard dat hij in december 2003 samen met de technische man van Bruhamij naar Ouwehands Dierenpark is gegaan om de baan te bekijken en dat zij toen beiden hebben geconstateerd dat de baan niet goed lag en dat er een probleem was. [B.] heeft echter niet tevens verklaard dat dit probleem aan een gebrek van de platen te wijten was en/of dat hij aan (de technische man van) Bruhamij heeft laten weten dat hij zich op het standpunt stelde dat dit het geval was. Hij heeft, integendeel, verklaard dat (de technische man van) Bruhamij en hij uit elkaar zijn gegaan met de afspraak om beiden te kijken naar de oorzaak van het probleem en de oplossing daarvan. [B.] heeft voorts verklaard dat hem niet bekend is dat van de zijde van Bruhamij toezeggingen zijn gedaan om de gebreken te herstellen. Omtrent een andere bespreking die heeft plaatsgevonden na de levering van de platen, waarbij volgens hem was geconstateerd dat de spies los lag en dat de golf verliep, heeft hij verklaard dat toen geen concrete afspraken zijn gemaakt.
    
    4.9       De getuige [C.] heeft verklaard dat hij op 24 december 2003 door zijn medewerkers is gebeld met de mededeling dat het niet mogelijk was om de schaatsbanen te leggen conform de tekeningen. Volgens zijn verklaring heeft [B.] op diezelfde dag telefonisch contact opgenomen met Bruhamij om, naar hij heeft begrepen, aan Bruhamij de gebreken voor te leggen. Omtrent de inhoud van dat telefoongesprek heeft [C.] niets verklaard. [C.] heeft voorts verklaard dat [B.] hem verslag heeft gedaan van zijn bespreking op 24 december 2003 met vertegenwoordigers van Bruhamij, welke plaats vond bij de schaatsbaan in het dierenpark Ouwehand. Ook over de inhoud van dat gesprek heeft [C.] niets verklaard. Hij heeft slechts verklaard dat het doel daarvan was om te praten over de geconstateerde gebreken. Volgens de getuige [C.] heeft hij ook nadien tot in ieder geval 3 mei 2004 geen contact met Bruhamij gehad over de gebreken. [C.] heeft nog wel verklaard dat hij tijdens de bemonstering van de platen, die vooraf ging aan de levering, van [D.] (hof: salesengineer bij Bruhamij) de toezegging heeft gekregen dat de op dat moment geconstateerde gebreken zouden worden hersteld en wel zodanig dat de schaatsbanen goed gelegd zouden kunnen worden.
    
    4.10      Van deze getuigen heeft dus slechts [C.] verklaard dat de bij de bemonstering getoonde platen gebreken vertoonden. Zijn verklaring houdt niet tevens in dat dit ook gold voor de later daadwerkelijk geleverde platen. De (ook door de getuige [B.] genoemde) constatering op 24 december 2003 door [B.] dat de baan niet goed kon worden gelegd, waarbij ook Bruhamij aanwezig was, impliceert niet noodzakelijk dat de platen niet aan de overeenkomst voldeden. Opmerking verdient voorts dat [C.] als partijgetuige heeft te gelden, nu hij algemeen directeur is van Surpr(ice). Zijn getuigenverklaring kan derhalve ingevolge het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv slechts dan bewijs ten voordele van Surpr(ice) opleveren, indien zij strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Uit het voorgaande volgt reeds dat op het hier aan de orde zijnde punt geen (onvolledig) bewijs kan worden ontleend aan de verklaringen van de andere door Surpr(ice) voorgebrachte getuigen. 
    
    4.11      Ook aan de verklaringen van de door Bruhamij in het tegenverhoor voorgebrachte getuigen, te weten [E.], administrateur van Bruhamij en [D.], salesengineer bij Bruhamij, kan op dit punt geen bewijs ten voordele van Surpr(ice) worden ontleend. De getuigenverklaring van [E.] omtrent dit punt houdt in dat hij tot aan mei 2004 zelf nimmer enig contact met medewerkers van Surpr(ice) over de hier bedoelde problemen heeft gehad, alsmede dat hij ook binnen Bruhamij daarover nooit iets heeft gehoord. [D.] heeft als getuige voor zover hier van belang verklaard dat hij “in de periode tussen kerst 2003 en mei 2004” contact heeft gehad met [B.] en [F.], die vanaf medio januari 2004 zijn vaste aanspreekpunt bij Surpr(ice) was. [B.] zou hem op 24 december 2003 in het dierenpark Ouwehand en verder in een telefoongesprek begin januari 2004 hebben gevraagd of Bruhamij nog suggesties had om de platen in de toekomst beter te leggen. [D.] zou uit die gesprekken niet hebben afgeleid dat Surpr(ice) ontevreden was over de dienstverlening en de producten van Bruhamij. Dat zou [D.] ook hebben verbaasd omdat Bruhamij zich niet bezig houdt met het leggen van de banen. [B.] zou volgens [D.] later niet meer op dat onderwerp zijn teruggekomen. In de gesprekken met [F.] zou het over mogelijke toekomstige projecten zijn gegaan. Hij zou van [F.] nimmer hebben vernomen dat er een probleem zou zijn of zou zijn geweest met de schaatsbanen die tijdens de kerstperiode 2003 zijn gelegd. [D.] heeft voorts expliciet verklaard dat hem niet bekend was dat Bruhamij op de hoogte was van gebreken aan de geleverde producten en evenmin dat Bruhamij zou hebben aangeboden om “tegen vergoeding voor aanpassing te willen zorgdragen”.  
    
    4.12      Surpr(ice) heeft verder nog verwezen naar haar faxbericht aan Atradius, de kredietverzekeraar van Bruhamij, van 3 mei 2004 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding), ondertekend door [G.], waarin is vermeld dat Bruhamij “gelijk na levering” door Surpr(ice) in kennis is gesteld van de gebreken van het geleverde en dat Bruhamij tijdens het bezoek aan Ouwehands Dierenpark de in dat faxbericht omschreven gebreken ook heeft geconstateerd. [G.] is echter niet als getuige voorgebracht en heeft dus ook niet als getuige verklaard waarop hij zijn voormelde stellingen heeft gebaseerd. Het hof ontleent daarom aan deze brief geen bewijs ten gunste van Surpr(ice). Anders dan Surpr(ice) kennelijk meent, heeft dit laatste ook te gelden voor de aan Surpr(ice) gerichte brief van Atradius (prod. 6 bij inleidende dagvaarding), waarin is vermeld dat Bruhamij op de hoogte is van de door Surpr(ice) gestelde problemen aan het geleverde. Die brief dateert immers van 27 mei 2004, derhalve van na het faxbericht van 3 mei 2004 waarin de gestelde gebreken zijn omschreven. Bovendien heeft Atradius in die brief erop gewezen dat de door Bruhamij geleverde diensten en goederen geheel conform tekening zijn geleverd en uitgevoerd en heeft zij aan Surpr(ice) medegedeeld dat Bruhamij bereid is om tegen vergoeding voor aanpassing zorg te dragen. 
    
    4.13      De stelling van Bruhamij in de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie (sub 3), waarnaar Surpr(ice) in de toelichting op haar eerste grief kennelijk heeft bedoeld te verwijzen en die inhoudt dat [D.] nog in december 2003 in Dierenpark Ouwehand door Surpr(ice) erop is gewezen dat de baan niet helemaal goed lag, kan, anders dan Surpr(ice) heeft gesteld, niet gelden als een erkenning door Bruhamij dat zij toen op gebreken van de platen is gewezen. Bruhamij heeft immers aan die stelling toegevoegd dat het feit dat de baan niet goed lag, toen werd geweten aan de wijze van leggen. Deze stelling sluit derhalve geheel aan bij de door [D.] als getuige afgelegde verklaring dat hij uit die gesprekken niet heeft afgeleid dat Surpr(ice) ontevreden was over de dienstverlening.
    
    4.14       Nu (ook overigens) geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit zou voortvloeien dat Surpr(ice) al in (of kort vóór) december 2003 (althans binnen bekwame tijd nadien) aan Bruhamij kennis heeft gegeven van gebreken aan de platen, is er dus geen sprake is van (onvolledig) bewijs dat door de verklaring van partijgetuige [C.] wordt aangevuld. Het hof is derhalve met de rechtbank van oordeel dat Surpr(ice) niet in haar bewijsopdracht is geslaagd.
    
    4.15      In haar eerste grief heeft Surpr(ice) de rechtbank ten slotte nog verweten dat deze ten onrechte heeft geoordeeld dat, ook indien zij Bruhamij eerst bij schrijven van 3 mei 2004 op de gebreken heeft gewezen, zij niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Surpr(ice) heeft haar stelling ter zake niet toegelicht. Zij heeft met name ook niet gesteld dat zij onderzoek heeft moeten verrichten alvorens te kunnen constateren dat de geleverde platen gebreken vertoonden en dat zij voor het verrichten van dat onderzoek een aantal maanden nodig heeft gehad. Integendeel, uit haar stellingen komt naar voren dat zij al bij het leggen van de schaatsbaan in Ouwehands Dierenpark heeft geconstateerd dat het de platen waren die gebreken vertoonden, terwijl haar algemeen directeur [C.] zowel ter comparitie in eerste aanleg als in zijn hoedanigheid van getuige zelfs heeft verklaard dat de platen bij de bemonstering slechts zijn goedgekeurd omdat toen aan Surpr(ice) werd verzekerd dat de op dat moment geconstateerde gebreken zouden worden hersteld en dat “het allemaal wel goed zou komen”. Het hof is derhalve evenals de rechtbank van oordeel dat Supr(ice), nu ervan  moet worden uitgegaan dat Surpr(ice) eerst op 3 mei 2004 bij Bruhamij over de haar geleverde platen heeft geklaagd, terwijl, naar Surpr(ice) zelf stelt, zij volgens haar eigen stellingen in ieder geval reeds op 24 december 2003 heeft ontdekt dat de platen gebreken vertoonden, zij niet binnen bekwame tijd na die ontdekking bij Bruhamij terzake heeft geprotesteerd. Gelet op het bepaalde in artikel 6:89 (en/of 7:23) BW, kan Surpr(ice) dus op die gebreken geen beroep meer doen. De eerste grief faalt.
    
    4.16       Uit het voorgaande volgt reeds dat het hoger beroep niet kan slagen. Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd behoeft derhalve geen bespreking. 
    
    
      5         De slotsom
      5.1       Surpr(ice) zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep van het vonnis van 29 september 2004.
    
    
    5.2       Het hoger beroep faalt voor het overige. De vonnissen van 22 december 2004 en 16 november 2005 zullen derhalve worden bekrachtigd.
    
    5.3       Surpr(ice) zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
      6         De beslissing
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    verklaart Surpr(ice) niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 29 september 2004;
    
    bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van die rechtbank van 22 december 2004 en 16 november 2005;
    
    veroordeelt Surpr(ice) in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bruhamij bepaald op € 1.631,= voor salaris van de procureur en op € 296,= voor griffierecht; 
    
    wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Wijland-Kalkman, Van Osch en Van der Beek en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 april 2007.