ECLI:NL:GHSGR:2003:AL7204, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-07-2003, 02/955
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsongeval, smartengeld

Uitspraak: 25 juli 2003 KA
      Rolnummer: 02/955
      Rolnr. rechtbank: 566/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      DE WERKNEMER,
      wonende te X,
      appellant,
      hierna te noemen: De werknemer,
      procureur: mr. D.J.G. Timmermans,
    
    
    tegen 
    
    
      VAN DUUREN WAREHOUSING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Vianen,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Van Duuren,
      procureur: mr. H.J.A. Knijff.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 13 augustus 2002 is De werknemer in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 8 juli 2002, door de rechtbank te Dordrecht, sector kanton, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft De werknemer acht grieven tegen dit eindvonnis en tegen het tussenvonnis van 28 januari 2002 van de rechtbank aangevoerd, die door Van Duuren bij memorie van antwoord zijn bestreden. Beide partijen hebben vervolgens arrest gevraagd.
    
    
    De beoordeling 
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 2 van haar tussenvonnis van 28 januari 2002 zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.
    
    2. Het gaat kort gezegd om het volgende. De werknemer is als oproepkracht voor bepaalde tijd in dienst getreden van Van Duuren, met ingang van 7 december 1998. In het kader van zijn werk in de bedrijfshal van Van Duuren in Vianen maakte De werknemer gebruik van een zogenaamd elektrisch pompwagentje. Op 21 december 1998 heeft er een ongeval plaatsgevonden, waarbij De werknemer met door hem bestuurde pompwagentje in botsing is gekomen met een heftruck van Van Duuren. Het linkeronderbeen van De werknemer is daarbij bekneld geraakt, waardoor het scheenbeen en het kuitbeen van De werknemer zijn gebroken. De werknemer heeft een vordering tot vergoeding van schade ingesteld. De rechtbank heeft die vordering afgewezen.
    
    3. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. Aan de orde is de vraag of  Van Duuren haar werkgeversverplichtingen op grond van art. 7:658 lid 1 BW is nagekomen. In dat kader is Van Duuren bij tussenvonnis van 28 januari 2002 onder meer toegelaten te bewijzen dat Van Duuren De werknemer bij het instrueren omtrent de wijze waarop met de elektrische pompwagen gereden dient te worden, althans op enig moment vóór het ongeval, op de in acht te nemen snelheid heeft gewezen en hem heeft verboden in achterwaartse richting door de gangen te rijden.
    
    4. Omtrent de vraag of Van Duuren in dit bewijs is geslaagd, overweegt het hof het volgende. De verklaring van getuige Y ondersteunt het bewijsthema. De getuige Y heeft verklaard, dat hij De werknemer voordat het ongeval gebeurde erop heeft gewezen dat hij niet zo hard moest rijden en ook dat hij vooruit diende te rijden en niet achteruit. Verder heeft de getuige Y verklaard, dat hij De werknemer meerdere keren heeft gewaarschuwd en dat hij iedere keer als hij zo'n jongen op dat wagentje te hard zag rijden, er iets van zei. De verklaring van getuige Y wordt bevestigd door de verklaring van getuige G. Buis, die heeft verklaard dat de instructie van het bedrijf luidde, dat je met die pompwagentjes vooruit moest rijden.
    
    5. Deze verklaringen worden echter tegengesproken door de verklaringen van de getuigen P, Hofkamp en De werknemer. Getuige P heeft verklaard, dat hij voor het ongeval De werknemer meerdere malen heeft gewaarschuwd dat hij niet achteruit moest rijden zonder te kijken. Verder heeft de getuige P verklaard, dat je in principe natuurlijk vooruit moet rijden met dat wagentje maar dat het ook wel gebeurde dat er achteruit wordt gereden. De getuige Hofkamp heeft verklaard, dat hij meerdere malen tegen De werknemer heeft gezegd, dat hij niet achteruit moest rijden zonder te kijken. Verder heeft de getuige Hofkamp verklaard dat het wel gebeurt dat je achteruit moet rijden. Hij heeft verklaard, dat je bij het lossen van een auto vooruit de gang inrijdt, de pallets neerzet en dan achteruit terugrijdt, maar dat je dan wel moet kijken waar je naar toe rijdt. Ook heeft hij verklaard, dat je bij een hoge pallet, waar je niet overheen kunt kijken, beter achteruit kunt kijken, omdat je anders niets ziet. De getuige De werknemer heeft verklaard, dat hij nooit heeft gehoord dat het achteruit rijden verboden zou zijn en dat andere werknemers ook achteruit reden met dat pompwagentje.
    
    6. Nu de verklaringen van de getuigen Y en Z worden tegengesproken door de verklaringen van de getuigen P, Q en De werknemer, acht het hof Van Duuren niet geslaagd in het bewijs dat het De werknemer verboden was achteruit te rijden. Uit de getuigenverklaringen in onderling verband leidt het hof af, dat met het pompwagentje in beginsel weliswaar vooruit moest worden gereden, maar dat het tot de bedrijfscultuur behoorde dat toegelaten werd dat met het pompwagentje achteruit werd gereden, mits men maar goed uitkeek.
    
    7. Het hof acht het toelaten van achteruit rijden mits men maar uitkijkt, gevaarlijk. Immers, het achterom kijken is moeilijker en vergt meer inspanning dan vooruit kijken. Nu Van Duuren heeft toegelaten dat in het bedrijf met het pompwagentje achteruit werd gereden mits men maar uitkijkt, is Van Duuren haar verplichtingen uit art. 7:658 lid 1 BW niet nagekomen. Nu tussen partijen vast staat dat De werknemer onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval achteruit reed, is er causaal verband tussen het niet nakomen van haar verplichtingen door Van Duuren en het ongeval. Aannemelijk is dat als Van Duuren haar verplichting om niet toe te laten dat achteruit werd gereden, was nagekomen, het ongeval niet zou hebben plaats gevonden. Dit betekent, dat Van Duuren in beginsel aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval.
    
    8. Thans moet worden beoordeeld of er sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid van de kant van De werknemer. Hieromtrent overweegt het hof het volgende.
    
    9. Zoals hierboven is overwogen moet ervan worden uitgegaan dat in het bedrijf van Van Duuren werd toegelaten dat met een pompwagentje achteruit werd gereden, mits men maar goed uitkeek. Uit het feit dat het ongeval plaats vond, kan worden afgeleid dat De werknemer onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval niet goed heeft uitgekeken. Geen van de getuigen heeft het ongeval zien gebeuren. Er kan dan ook niet worden vastgesteld dat De werknemer onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval onverantwoord hard zou hebben gereden. Het feit dat De werknemer niet goed uitkeek, acht het hof onvoldoende om aan te nemen dat er sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat er niet sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.
    
    10. Volgens De werknemer is een door P bestuurde vorkheftruck tegen het door De werknemer bestuurde pompwagentje aangereden. Volgens Van Duuren is het door De werknemer bestuurde pompwagentje tegen een stilstaande vorkheftruck aangereden. Het hof kan in het midden laten welk van beide visies van de toedracht van het ongeval de juiste is. In beide gevallen is Van Duuren op grond van bovenstaande overwegingen aansprakelijk voor de door De werknemer tengevolge van het ongeval geleden schade.
    
    11. Het hof heeft geen behoefte aan het opnemen van de situatie ter plekke, zoals door Van Duuren is voorgesteld, omdat het opnemen van de situatie ter plekke bovenstaande overwegingen niet zal kunnen wijzigen. 
    
    12. Het hof zal thans de verschillende schadeposten behandelen. De werknemer vordert in de eerste plaats ƒ 1.403,43 (€ 636,85) aan aanvulling ziektewetuitkering inclusief wettelijke verhoging over de periode van 21 december 1998 tot 30 januari 1999 en ƒ 1.578,- (€ 716,07) aan materiële kosten. Aangezien Van Duuren deze posten niet heeft betwist, zijn deze toewijsbaar. 
    
    13. Verder vordert De werknemer ƒ 45.000,- wegens studievertraging. Aan deze vordering legt hij het volgende ten grondslag. Hij heeft zich na zijn VBO-diploma en een oriëntatiecursus ingeschreven voor de TMBO, de opleiding tot toeleiding tot het middelbaar beroepsonderwijs. Deze opleiding, die een half jaar duurt, zou De werknemer hebben aangevangen in februari 1999, waarna hij in september 1999 zou hebben kunnen doorstromen naar een MBO-opleiding. Door de gevolgen van het ongeval kon hij niet meer in februari 1999 met de TMBO-opleiding beginnen, maar moest hij wachten tot de eerstvolgende gelegenheid in september 1999. De TMBO-opleiding heeft hij in maart 2000 afgerond. Het schooljaar voor de MBO-opleidingen begint in september. Daarom kon hij pas in september 2000 beginnen met de MBO-opleiding tot grafisch intermediair. Hij heeft een jaar studievertraging opgelopen en hij mist een jaar inkomsten. Het aanvangssalaris van een gediplomeerd grafisch intermediair begroot hij op ƒ 45.000,- bruto per jaar inclusief vakantiegeld. 
    
    14. Van Duuren heeft een aantal verweren gevoerd die het hof hieronder zal behandelen. In de eerste plaats heeft Van Duuren aangevoerd dat De werknemer door andere omstandigheden zoals ziekte en het niet slagen voor een tentamen c.q. examens, ook studievertraging had kunnen oplopen. Naar het oordeel van het hof is de kans dat een van deze omstandigheden zich zou voordoen, verwaarloosbaar klein, aangezien geen van deze omstandigheden zich een jaar later heeft voorgedaan. De kans op een van deze omstandigheden leidt dan ook niet tot vermindering van de vergoedingsplicht.
    
    15. Van Duuren voert verder aan, dat de arbeidsmarkt in de grafische sector moeizaam is, zodat het niet voor de hand ligt dat De werknemer meteen een baan zou kunnen vinden. De kans dat De werknemer niet meteen een baan zou kunnen vinden, leidt niet tot vermindering van de vergoedingsplicht, omdat deze kans verwaarloosbaar is nu niet is gebleken dat De werknemer een jaar later niet meteen een baan heeft gevonden.
    
    16. Verder stelt Van Duuren dat De werknemer in de periode van april tot september 2000, waarin hij een aanvullende TMBO-opleiding heeft gedaan, ook had kunnen werken om daardoor inkomsten te verwerven. Volgens Van Duuren telt deze periode dan ook niet mee in het kader van studievertraging c.q. gederfde toekomstige inkomsten.
    
    17. Het hof verwerpt dit verweer. Het hof acht het een redelijke keuze van De werknemer om in de periode van april tot september 2000 een aanvullendeTMBO-opleiding te volgen, zodat het hof geen rekening zal houden met inkomsten die De werknemer in die periode had kunnen verwerven.
    
    18. Verder voert Van Duuren aan dat De werknemer over de periode van 1 februari 1999 tot en met 30 mei 1999, toen De werknemer weer arbeidsgeschikt is verklaard, een ziektewetuitkering heeft gekregen, en dat hij in de periode van juni tot en met augustus 1999 inkomsten uit arbeid had kunnen verwerven. Dit verweer is gegrond. Als De werknemer het ongeval niet had gehad, zou hij in de periode van februari tot en met juli 1999 de TMBO-opleiding hebben gevolgd en over die periode geen inkomsten hebben gehad. De netto ziektewetuitkering over de periode van februari tot en met 30 mei 1999 en de netto inkomsten die hij  had kunnen verwerven over de periode van juni tot en met juli 1999 komen dus in mindering op de gevorderde schadevergoeding wegens studievertraging. Het hof begroot het totaal van deze in mindering te brengen posten op € 1.500,-. 
    
    19. Van Duuren voert verder het verweer dat De werknemer een brutobedrag vordert, maar in het kader van gekapitaliseerde inkomensschade moet worden uitgegaan  van nettobedragen. Ook dit verweer is gegrond. Het hof begroot het netto jaarsalaris van een beginnend grafisch intermediair op € 15.000,-. Hiervan dient een bedrag van € 1.500,- te worden afgetrokken terzake ziektewetuitkeringen over de periode van 1 februari 1999 tot en met 30 mei 1999 en terzake arbeidsinkomsten die hij in de periode van juni tot en met juli 1999 had kunnen verwerven. Aan studievertraging is toewijsbaar een bedrag van € 13.500,-.
    
    20. De werknemer vordert ƒ 10.000,- aan smartengeld. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Partijen zijn het erover eens dat een eindtoestand is bereikt. De werknemer heeft gesteld dat slechts bij langdurige belasting, zoals bij tennissen, onderbeen en voet gevoelig worden en hij genoodzaakt is de (sport)activiteit te staken. Ondanks uitnodigingen van Van Duuren aan De werknemer om medische bescheiden ten bewijze in het geding te brengen, heeft De werknemer geen medische bewijsstukken in het geding gebracht. Daarom gaat het hof ervan uit, dat De werknemer geen blijvend nadeel aan het ongeval heeft overgehouden.
    
    21. Bij het bepalen van de hoogte van het smartengeld gaat het hof van de volgende gegevens uit. De werknemer is op 21 december 1998, de dag van het ongeval, in het ziekenhuis opgenomen. Hij is diezelfde avond geopereerd aan de gecompliceerde dubbele beenbreuk die hij als gevolg van het ongeval heeft opgelopen. Bij de operatie is in het onderbeen van De werknemer een pen aangebracht. Gedurende twee weken na de operatie heeft De werknemer met zijn been in een snaartractie gelegen. Hij mocht het bed nauwelijks verlaten. Dat gold ook voor de kerstdagen en oud en nieuw. Hij is op 9 januari 1999 uit het ziekenhuis ontslagen. Twee weken later is hij opnieuw geopereerd, waarbij de pen uit zijn onderbeen is verwijderd. Als gevolg van de operaties heeft hij op zijn onderbeen drie littekens overgehouden. Nadat hij uit het ziekenhuis was ontslagen, heeft hij nog gedurende een aantal maanden gips om zijn been gehad. Hij mocht zijn been aanvankelijk in het geheel niet belasten en kon zich slechts met behulp van een rolstoel en later met krukken voortbewegen. Hij heeft ongeveer een jaar lang fysiotherapie moeten volgen. Gedurende een jaar na het ongeval heeft hij niet kunnen voetballen of tennissen, terwijl dit zijn hobby's waren. 
    
    22. Het hof acht onder deze omstandigheden een vergoeding van € 1.750,- passend. Het hof zal de vordering tot vergoeding van smartengeld tot dit bedrag toewijzen en voor het overige afwijzen.
    
    23. De werknemer vordert ƒ 6.259,03 aan buitengerechtelijke kosten. Na betwisting door Van Duuren heeft De werknemer deze kosten onvoldoende gespecificeerd. Daarom zijn deze kosten niet toewijsbaar.
    
    24. Verder heeft Van Duuren een beroep gedaan op matiging. Zij heeft daartoe gesteld, dat het onderhavige schadegeval niet onder haar verzekeringspolis viel en dat zij thans geen onderneming meer zou exploiteren en zij feitelijk een lege vennootschap zou zijn en geen eigen vermogen meer zou hebben.
    
    25. Het hof verwerpt het beroep op matiging. De stelling dat Van Duuren thans geen onderneming zou exploiteren en feitelijk een lege vennootschap zonder eigen vermogen zou zijn, is niet met nadere feiten of bewijsstukken onderbouwd. Het feit dat het onderhavige schadegeval niet onder de verzekeringspolis van Van Duuren valt, is onvoldoende om een beroep op matiging te rechtvaardigen. 
    
    26. Van de gevorderde schadeposten is € 636,85 + € 716,07 + € 13.500,- + € 1.750,- toewijsbaar. Dat is samen € 16.602,92. Hierop is op 15 maart 2001 in mindering betaald € 4.537,80 (ƒ 10.000,-). Er resteert € 12.065,12. De vordering moet voor het overige worden afgewezen.
    
    27. Het bovenstaande brengt met zich mee, dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal Van Duuren als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank te Dordrecht van 8 juli 2002;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Van Duuren om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan De werknemer te betalen een bedrag van € 12.065,12, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 16.602,92 vanaf 21 december 1998, althans de dag dat het betreffende deel van de vordering opeisbaar is geworden, tot 15 maart 2001, en vermeerderd met de wettelijke rente over € 12.065,12, althans de dag dat het betreffende deel van de vordering opeisbaar is geworden, tot de dag van algehele voldoening;
    
    veroordeelt Van Duuren in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan 8 juli 2002 aan de zijde van De werknemer begroot op € 211,71 aan verschotten en € 1.640,- aan salaris van de gemachtigde;
    
    veroordeelt Van Duuren in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De werknemer begroot op € 265,56 aan verschotten en €  998,- aan salaris van de procureur, te voldoen aan de griffier van dit hof, die daarmee zal handelen op de voet van art. 243 Rv;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Wild, Schuering en Husson en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juli 2003, in bijzijn van de griffier.
    
    Dit arrest wordt bij afwezigheid van de voorzitter door de oudste raadsheer ondertekend.