ECLI:NL:CRVB:2011:BP3486, Centrale Raad van Beroep, 27-01-2011, 08-6277 MAW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2011-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Ontslag. Hoewel in het algemeen ongeoorloofde afwezigheid of werkweigering door een ambtenaar wordt aanmerkt als ernstig onjuist gedrag en het hier aan betrokkene verweten gedrag gekwalificeerd kan worden als nalatigheid van betrokkene in de vervulling van zijn plichten, acht de Raad in dit geval geen sprake van verregaande nalatigheid. Er is sprake van uiteenlopende medische opvattingen en van een in korte tijd sterk wisselend patroon van volledige en gedeeltelijke arbeids(on)geschiktheid. Betrokkene valt wel het verwijt te maken dat hij zich niet, minst genomen, op zijn werk heeft gemeld. Maar, gegeven de bijzondere omstandigheden, kan niet gezegd worden dat betrokkene verregaand nalatig is geweest in de vervulling van zijn plichten. Daarmee is niet voldaan aan het vereiste om gebruik te kunnen maken van de in artikel 39, tweede lid, aanhef en onder k, van het AMAR vervatte ontslagbevoegdheid. Nu de minister niet bevoegd was betrokkene het hem verleende ontslag te verlenen, heeft de rechtbank het bestreden besluit terecht, zij het op evenvermelde gronden, vernietigd. Omdat het aan het bestreden besluit klevende gebrek niet hersteld kan worden bij een nieuwe beslissing op bezwaar, zal de Raad zelf voorzien en het primaire besluit herroepen.

08/6277 MAW
    
    Centrale Raad van Beroep
    
    Meervoudige kamer
    
    U I T S P R A A K
    
    op het hoger beroep van:
    
    de Staatssecretaris van Defensie, thans de Minister van Defensie (hierna: minister),
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 24 september 2008, 07/9112 (hierna: aangevallen uitspraak),
    
    in het geding tussen:
    
    [Betrokkene], wonende te [woonplaats], (hierna: betrokkene),
    
    en
    
    appellant
    
    Datum uitspraak: 27 januari 2011
    
    I. PROCESVERLOOP
    
    De minister heeft hoger beroep ingesteld.
    
    Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 december 2010. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.A.W.C. Naalden, werkzaam bij het ministerie van Defensie. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. M.R.P. Ossentjuk, advocaat te Hoogeveen.
    
    II. OVERWEGINGEN 
    
    1. Dit geding, dat aanvankelijk is gevoerd ten name van de Staatssecretaris van Defensie, is in verband met wijziging van taken voortgezet ten name van de minister. Waar in deze uitspraak wordt gesproken van minister, wordt daaronder in voorkomend geval (mede) verstaan de Staatssecretaris van Defensie.
    
    2. Voor een uitgebreid overzicht van de hier van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst de Raad naar de aangevallen uitspraak. Hij volstaat hier met het volgende.
    
    2.1. Betrokkene was sedert 1998 als militair aangesteld bij het beroepspersoneel voor bepaalde tijd. De aanstelling van betrokkene, die laatstelijk sergeant der eerste klasse was, liep tot 15 augustus 2007. Met het oog op een, toegestane, nevenfunctie bij een postzegelhandel genoot betrokkene buitengewoon verlof tot 14 juli 2006. Aansluitend heeft hij tot en met 7 augustus 2006 vakantieverlof genoten. Een ziekmelding op 8 augustus 2006 is door de bedrijfsarts aanvaard. Op 5 september 2006 heeft de bedrijfsarts betrokkene met ingang van 14 september 2006 voor 50% arbeidsgeschikt geacht. Betrokkene heeft zich bij brief van zijn toenmalige gemachtigde van 13 september 2006 weer ziekgemeld, onder verwijzing naar een bezoek aan zijn huisarts en een advies van betrokkenes psycholoog en onder mededeling dat een second opinion was gevraagd bij het UWV. Blijkens het door betrokkene aan de verzekeringsarts van het UWV gevraagde deskundigenoordeel was deze op 15 september 2006 van opvatting dat betrokkene toen arbeidsongeschikt was. In een latere toelichting op dat oordeel heeft die verzekeringsarts gesteld dat hij het met de meerbedoelde bedrijfsarts eens was dat deze arts vanaf 14 september 2006 betrokkene weer deels aan het werk wilde laten gaan. Betrokkene heeft geweigerd gehoor te geven aan de opdracht van zijn commandant om per 25 september 2006 zijn werk (voor 50%) te hervatten. Bij niet hervatting zou betrokkene geacht worden vanaf 14 september 2006 ongeoorloofd afwezig te zijn geweest. De bedrijfsarts heeft betrokkene op 26 september 2006 weer arbeidsongeschikt geacht. 
    
    2.2. Bij besluit van 16 februari 2007 (hierna: primair besluit) heeft de minister betrokkene ontslag verleend met toepassing van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder k, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) wegens verregaande nalatigheid in de vervulling van zijn plichten. Ter onderbouwing is gesteld dat betrokkene bij herhaling ongeoorloofd afwezig is geweest, dan wel zich onttrokken heeft aan zijn dienst-verplichtingen en dat hij de opdrachten om zich bij zijn eenheid te melden, herhaaldelijk niet is nagekomen. Bij besluit van 22 oktober 2007 (hierna: bestreden besluit) is het bezwaar tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. De minister heeft het standpunt gehandhaafd dat betrokkene zijn werkzaamheden niet heeft hervat, nadat hij daartoe in staat is geacht door de bedrijfsarts, respectievelijk van zijn commandant de opdracht daartoe had ontvangen. Betrokkene is daarom, in de opvatting van de minister, ongeoorloofd afwezig geweest.  
    
    3. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak slechts het onder 2.2 genoemde verwijt als grondslag van het ontslag beschouwd. Zij heeft daartoe - anders dan door de minister bepleit - niet gerekend de gedragingen van betrokkene die zijn vermeld in een, aan het primaire besluit voorafgaand, advies van de door de minister ingeschakelde Commissie van Onderzoek. De rechtbank heeft aanvaard dat betrokkene ongeoorloofd afwezig is geweest op 21 en 25 september 2006 en heeft dat aangemerkt als verregaande nalatigheid van betrokkene. De rechtbank heeft echter geoordeeld dat het ontslag “niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van evenredigheid”.
    
    4. De minister heeft in hoger beroep gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de aan betrokkene verweten nalatigheid naast de ongeoorloofde afwezigheid geen andere gedragingen omvat die aan de orde komen in het advies van de Commissie van Onderzoek. De minister kan de rechtbank verder niet volgen in haar oordeel dat betrokkene slechts ongeoorloofd afwezig is geweest op 21 en 25 september 2006 en niet in de periode van 14 tot 25 september 2006. Daarom kan de minister zich niet vinden in de conclusie van de rechtbank dat het ontslagbesluit niet in stand kan blijven wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel. 
    
    5. Betrokkene heeft het standpunt ingenomen dat hem geen enkel verwijt gemaakt kan worden nalatig te zijn geweest in de vervulling van zijn plichten. Hij heeft verwezen naar de oordelen van de artsen over zijn arbeidsongeschiktheid.
    
    6. De Raad overweegt naar aanleiding van deze standpunten van partijen als volgt.
    
    6.1. Hij deelt het uitgangspunt van de rechtbank dat de aan betrokkene verweten verregaande nalatigheid enkel betrekking heeft op ongeoorloofde afwezigheid van betrokkene. Weliswaar is in het primaire besluit en in het bestreden besluit melding gemaakt van de Commissie van Onderzoek, maar, zoals ook blijkt uit de weergave onder 2.2, betrokkene is bij die besluiten geen ander verwijt gemaakt dan dat hij zijn werkzaamheden niet heeft hervat nadat hij daartoe in staat is geacht door de bedrijfsarts, respectievelijk van zijn commandant de opdracht daartoe heeft ontvangen. Het beginsel van de rechtszekerheid en het verdedigingsbeginsel brengen mee dat op een zo wezenlijk onderdeel van een besluit voor betrokkene geen onduidelijkheid mag bestaan. De Raad merkt nog op dat de minister zelf van opvatting is dat in ieder geval niet alle door de Commissie van Onderzoek besproken andere gedragingen aangemerkt moeten worden als verregaande nalatigheid, nu bijvoorbeeld het verwijt over het niet melden van nevenwerk in de postzegelhandel buiten beeld moet blijven. Bij een dergelijke onduidelijkheid kan slechts worden teruggegrepen op de tekst van de desbetreffende besluiten. 
    
    6.2. De Raad volgt betrokkene niet in zijn opvatting dat van enige nalatigheid geen sprake is geweest. Hij is het met de minister eens dat gezegd kan worden dat betrokkene ongeoorloofd afwezig is geweest op de werkdagen in de periode van 14 september 2006 tot en met 25 september 2006. Hij was door de bedrijfsarts immers in staat geacht op die dagen voor 50% te werken.
    
    6.3. Hoewel de Raad in het algemeen ongeoorloofde afwezigheid of werkweigering door een ambtenaar aanmerkt als ernstig onjuist gedrag en het hier aan betrokkene verweten gedrag gekwalificeerd kan worden als nalatigheid van betrokkene in de vervulling van zijn plichten, acht de Raad in dit geval geen sprake van verregaande nalatigheid. Hij verwijst daartoe naar de verwarrende medische situatie en naar de opstelling van betrokkene en zijn gemachtigde. Uit de weergave onder 2.1 blijkt van uiteenlopende medische opvattingen en van een in korte tijd sterk wisselend patroon van volledige en gedeeltelijke arbeids(on)geschiktheid. Betrokkene heeft niet zonder enige steun van een arts het standpunt ingenomen dat hij op 14 september 2006 niet tot werken in staat was; verder heeft hij daarvan prompt door zijn gemachtigde melding laten doen. Reeds op 26 september 2006 is door de bedrijfsarts weer volledige arbeidsongeschiktheid aangenomen. Betrokkene valt dus naar het oordeel van de Raad wel het verwijt te maken dat hij zich niet, minst genomen, op zijn werk heeft gemeld. Maar naar het oordeel van de Raad kan, gegeven de genoemde bijzondere omstandigheden, niet gezegd worden dat betrokkene verregaand nalatig is geweest in de vervulling van zijn plichten. Daarmee is niet voldaan aan het vereiste om gebruik te kunnen maken van de in artikel 39, tweede lid, aanhef en onder k, van het AMAR vervatte ontslagbevoegdheid.
    
    6.4. Nu de minister niet bevoegd was betrokkene het hem verleende ontslag te verlenen, heeft de rechtbank het bestreden besluit terecht, zij het op evenvermelde gronden, vernietigd. Omdat het aan het bestreden besluit klevende gebrek niet hersteld kan worden bij een nieuwe beslissing op bezwaar, zal de Raad zelf voorzien en het primaire besluit herroepen.
    
    7. In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding de minister op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag van € 644,--  aan kosten van rechtsbijstand. 
    
    III. BESLISSING    
    
    De Centrale Raad van Beroep;
    
    Recht doende:
    
    
      Vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij aan de minister is opgedragen een nieuw besluit op het bezwaarschrift te nemen;
      Herroept het primaire besluit;
      Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
      Veroordeelt de minister tot vergoeding van de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 644,--;
      Bepaalt dat van de minister een griffierecht wordt geheven van € 433,--.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en R. Kooper en J.L.P.G. van Thiel als leden, in tegenwoordigheid van I. Mos als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 27 januari 2011.
    
    (get.) H.A.A.G. Vermeulen.
    
    (get.) I. Mos.
    
    HD