ECLI:NL:CBB:2021:245, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 09-03-2021, 19/304
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2021-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: -	Meststoffenwet. Artikel 23, derde en zesde lid, van de Meststoffenwet (Msw). Artikel 72, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw. Artikel 38 van de Msw en Artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Artikel 1 EP. Fosfaatrechten. Gegrond beroep i.v.m. niet meetellen op peildatum afgevoerde dieren. Geen geslaagd beroep op de startersregeling. Geslaagd beroep op ontheffing met toepassing van artikel 38, tweede lid, Msw, van het in artikel 21b, eerste lid, van de Msw neergelegde verbod voor een landbouwer om op zijn bedrijf in een kalenderjaar meer dierlijke meststoffen met melkvee, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht, voor zover appellant fosfaatneutraal van opfokbedrijf wilde omschakelen naar melkveebedrijf. Weigering ontheffing in zoverre onevenredig nadelig voor appellant in verhouding tot het met het bestreden besluit gediende doel. Geen individuele en buitensporige last als bedoeld in artikel 1 EP voor zover appellant fosfaatrecht tekort komt voor uitbreiding.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 19/304 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 9 maart 2021 in de zaak tussen
    
      [naam 1] , te [plaats 1] , appellant
    (gemachtigde: mr. M.I.J. Toonders),
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
    (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. J.H. Eleveld).
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 12 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft op 6 februari 2018 in verband met het fosfaatrechtenstelsel een melding bijzondere omstandigheden (nieuw gestart bedrijf) van appellant ontvangen. 
    
    
    
      Bij besluit van 3 januari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder, met afwijzing van het verzoek om te worden aangemerkt als nieuw gestart bedrijf als bedoeld in artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit), het bezwaar ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellant heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden door een enkelvoudige kamer op 
      27 juli 2020. Namens appellant zijn verschenen [naam 2] en zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De enkelvoudige kamer heeft het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar een meervoudige kamer.
    
    
    
      Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2020. Namens appellant zijn verschenen [naam 2] en zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Relevante bepalingen
      
    
    
    
      1.1
      Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 
      
    
    
      1.2
      
        Ingevolge artikel 72, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit verhoogt de minister, op verzoek van een landbouwer met een nieuw gestart bedrijf, het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, derde lid, van de Msw (de startersregeling).
        Ingevolge het tweede lid is een nieuw gestart bedrijf als bedoeld in het eerste lid, een bedrijf dat aantoonbaar:
      
      a. beschikt over een voor 2 juli 2015 aan de landbouwer verleende omgevingsvergunning voor het oprichten van een bedrijf voor het houden van melkvee of over een voor 2 juli 2015 door de landbouwer ingediende melding als bedoeld in artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit Milieubeheer voor het houden van melkvee;
      b. onomkeerbare financiële verplichtingen is aangegaan voor 2 juli 2015;
      c. tussen 1 januari 2014 en 2 juli 2015 is gestart met de productie van melk bestemd voor consumptie of verwerking;
      d. op 1 januari 2018 minimaal 15 melk- en kalfkoeien hield als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel kk, onder 1°, van de Msw;
      e. geen aanspraak maakt op rechten uit hoofde van artikel 23, vierde lid, van de Msw.
      Ingevolge het zesde lid wordt een bedrijf dat op 2 juli 2015 vrouwelijk jongvee voor de melkveehouderij hield en dat tussen 2 juli 2015 en 1 januari 2018 is gestart met de productie van melk bestemd voor consumptie of verwerking, in afwijking van het tweede lid, onderdeel c, aangemerkt als nieuw gestart bedrijf. 
      
    
    
      1.3
      Ingevolge artikel 38, tweede lid, van de Msw kan de minister ontheffing verlenen van het bij of krachtens deze wet bepaalde.
      
    
    
      1.4
      Op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mogen de voor één of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
      
    
    
      1.5
      Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. 
      
      
        
          Feiten en omstandigheden
        
      
      
    
    
      2.1
      Appellant exploiteerde op de peildatum van 2 juli 2015 een opfokbedrijf in de vorm van een eenmanszaak. Tegenwoordig neemt appellant deel in een maatschap met [naam 2] . 
      
    
    
      2.2
      Appellant exploiteerde tot 2010 een melkveehouderij. Appellant is vervolgens (geheel) omgeschakeld naar het opfokken van jongvee en in 2015 is hij opnieuw naar een melkveehouderij omgeschakeld. Op 1 april 2014 hield appellant 66 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 74 stuks jongvee van 1 jaar en ouder. Bij de omschakeling in 2015 van het opfokbedrijf naar een melkveehouderij heeft appellant eerst (geleidelijk) het opfokjongvee afgevoerd. Op de peildatum hield appellant nog 63 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 6 stuks jongvee van 1 jaar en ouder. Op 29 augustus 2015 heeft appellant 74 drachtige vaarzen van het Jersey-ras gekocht. 
      
    
    
      2.3
      
        Appellant is op 1 juni 2015 met een financieringsvoorstel van de bank akkoord gegaan, bestaande uit een geldlening van € 200.000,- voor het verbouwen en de inrichting van de melkstal en het lidmaatschap van de Zuivelcoöperatie FrieslandCampina U.A. 
        (Friesland Campina) en een geldlening van € 105.800,- voor de herfinanciering van de bestaande lening. Op 4 juni 2015 heeft appellant een aanvraag ingediend om lid te worden van Friesland Campina.
      
      
    
    
      2.4
      Niet in geschil is dat appellant voornemens was 80 melk- en kalfkoeien en 20 stuks jongvee te gaan houden. 
      
      
        
          Besluiten van verweerder
        
      
      
    
    
      3.1
      Verweerder heeft bij het primaire besluit het fosfaatrecht van appellant vastgesteld op 717 kg. Hij is daarbij uitgegaan van 61 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 6 stuks jongvee van 1 jaar en ouder. 
      
    
    
      3.2
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd.
      
      
        
          Beroepsgronden
        
      
      
    
    
      4.1
      Appellant stelt zich op het standpunt dat hij als een nieuw gestart bedrijf in de zin van artikel 72, tweede en zesde lid, van het Uitvoeringsbesluit moet worden aangemerkt. Appellant heeft ter zitting toegelicht dat hij in 2015 van opfokjongvee naar melkvee is omgeschakeld en in oktober 2015 is gestart met de productie van melk. Appellant vindt het onbegrijpelijk dat verweerder bij het bestreden besluit heeft beslist dat sprake is van een doorstart. Verder heeft appellant aangevoerd dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd. Verweerder is er namelijk in het bestreden besluit ten onrechte van uitgegaan dat ook een melding bijzondere omstandigheden wegens bouwwerkzaamheden is ingediend en dat appellant rosékalveren hield. 
      
    
    
      4.2
      Indien appellant niet in aanmerking komt voor de startersregeling, dan betoogt appellant dat hij in aanmerking zou moeten komen voor een ontheffing. Verweerder heeft volgens appellant die mogelijkheid ten onrechte niet onderzocht. Appellant was voornemens zijn opfokbedrijf naar een melkveehouderij om te schakelen. De voorgenomen omvang van de veestapel zag op 80 melk- en kalfkoeien en 20 stuks jongvee van het Jersey-ras, omdat deze omvang aansluit bij de wens om een levensvatbaar gezinsbedrijf te kunnen overdragen aan zijn zoon. Hij verkeerde daarbij in de veronderstelling dat geen sprake was van een uitbreiding van het bedrijf, omdat met het houden van Jersey-koeien zijn daadwerkelijke fosfaatproductie niet zou stijgen. Volgens appellant produceren 67 melk- en kalfkoeien en 17,6 stuks jongvee van het Jersey-ras feitelijk 2.049 kg fosfaat, terwijl appellant met het opfokjongvee in 2014 nog 2.158,5 kg fosfaat produceerde. Het zou dus gaan om een daling van de fosfaatproductie. 
      
    
    
      4.3
      
        Appellant voert verder aan dat in zijn geval sprake is van een individuele en buitensporige last, omdat hij voor de peildatum 2 juli 2015 onomkeerbare investeringsverplichtingen is aangegaan vanwege de omschakeling van het opfokbedrijf naar een melkveebedrijf. Appellant overlegt ter onderbouwing van zijn investeringen een factuur van 26 mei 2015 voor een melktank ten bedrage van € 22.264,-, facturen van 
        10 en 20 juni 2015 voor materialen voor de verbouwing van zijn stal en een orderbevestiging van 1 juni 2015 voor een melkinstallatie van € 11.207,63. Appellant heeft in 2014 besloten om een toekomstbestendig melkveebedrijf op te zetten. Appellant wilde 80 melk- en kalfkoeien en 20 stuks jongvee gaan houden. Hij heeft gekozen voor Jersey-koeien, omdat die minder fosfaat uitstoten. Appellant heeft eerst het aanwezige opfokjongvee verkocht voordat de Jersey-koeien werden aangekocht. De reden hiervoor was dat het opfokjongvee destijds alleen vrij was van de ziekte leptospirose. Appellant wilde graag Jersey-koeien die ook vrij waren van de ziektes Infectieuze Bovine Rhinotracheïtis (IBR) en Bovine Virale Diarree (BVD). Als het opfokjongvee tijdens de aanvoer van Jersey-koeien nog op het bedrijf aanwezig zou zijn, zouden de Jersey-koeien die status verliezen. Op de peildatum had appellant ongeveer de helft van het aanwezige opfokjongvee verkocht. Door de omschakeling van opfokjongvee naar melkvee is de daadwerkelijke fosfaatproductie op het bedrijf gedaald. Uit de CRV rundveestaat volgt dat appellant met zijn opfokbedrijf in 2014 2.158,5 kg fosfaat heeft geproduceerd. In het primaire besluit is het aantal fosfaatrechten echter op 717 kg vastgesteld, omdat de omschakeling op de peildatum nog niet was voltooid en de helft van het jongvee was verkocht op de peildatum. Er wordt volgens appellant ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat het bedrijf ten opzichte van het referentiejaar 2014 niet is uitgebreid. Dit onderbouwt appellante door de feitelijke fosfaatproductie in 2014 te vergelijken met de feitelijke fosfaatproductie na de omschakeling. Appellant heeft na de aankondiging van het fosfaatrechtenstelsel op 2 juli 2015 de verdere ontwikkeling van het melkveebedrijf geëvalueerd en heeft besloten zijn bedrijfsvoering voort te zetten. Hij is daarbij afgegaan op de brief van de staatssecretaris van Economische Zaken aan de Tweede Kamer van 2 juli 2015 (Kamerstukken II, 2014/15, 33 979, nr. 98) waarbij het fosfaatrechtenstelsel is aangekondigd. Daarin is de toezegging gedaan dat de uitgangssituatie bij de toekenning van fosfaatrechten het gemiddelde aantal stuks melkvee in het referentiejaar 2014 zou zijn. In augustus 2015 heeft appellant daarom 74 vaarzen gekocht. In 2017 heeft appellant wegens de Regeling fosfaatreductieplan 2017 vervolgens 10 melk- en kalfkoeien en 7 stuks jongvee afgevoerd. De bedrijfscontinuïteit is in gevaar als gevolg van het intreden van het fosfaatrechtenstelsel. Dit volgt volgens appellant uit het (ongedateerde) schaderapport van [naam 3] Accountants B.V. ( [naam 3] ) en uit een verklaring van [naam 3] van 
        5 november 2018. Appellant stelt dat hij op basis van het aantal toegekende fosfaatrechten slechts 17 koeien kan houden. Hij kan nu op basis van het aantal toegekende fosfaatrechten niet meer terugschakelen naar zijn jongvee opfokbedrijf, noch zijn melkveebedrijf lonend exploiteren. De nadelige financiële gevolgen van het bestreden besluit voor appellant zijn nader onderbouwd met de jaarrekeningen 2016 en 2017. Uit de jaarrekeningen van 2016 en 2017 volgt dat na de omschakeling naar melkvee de opbrengsten en het resultaat van het bedrijf jaarlijks zijn toegenomen. In 2015 was de opbrengst € 51.120,- en boekte appellant een negatief resultaat van € 28.833,-. In 2016 is de opbrengst gestegen naar € 130.266,- en het resultaat was positief met een bedrag van € 2.576,-. Dit nam in 2017 verder toe naar een opbrengst van € 190.268,- met een uiteindelijk positief resultaat van € 38.776,-.Met scenario 1 in het schaderapport van [naam 3] is de situatie geschetst op basis van de oorspronkelijke plannen zonder de invoering van het fosfaatrechtenstelsel. Daarbij is uitgegaan van een positief resultaat van € 60.497,- in 2018. Bij scenario 3 van datzelfde schaderapport schetst [naam 3] dat de ontwikkeling van het bedrijf op basis van het vastgestelde fosfaatrecht leidt tot een negatief resultaat van € 15.170,- in 2018 en het resultaat ook in de jaren daarop negatief blijft. 
      
      
    
    
      4.4
      Appellant voert aan dat artikel 5, vijfde lid, van de Richtlijn 91/676/EEG van de Raad van 12 december 1991 inzake de bescherming van water tegen verontreiniging door nitraten uit agrarische bronnen (Nitraatrichtlijn) geen grondslag kan bieden voor de invoering van het fosfaatrechtenstelsel, omdat het stelsel niet noodzakelijk is om de doelstellingen uit de Nitraatrichtlijn te behalen. Volgens appellant blijkt uit verschillende kamerstukken en berichtgevingen dat in veruit de meeste gebieden in Nederland de norm van 50 mg/1 gehaald wordt. Bovendien blijkt uit de memorie van toelichting niet dat het stelsel van fosfaatrechten nodig is om aan de doelstellingen van de Nitraatrichtlijn te voldoen. 
      
    
    
      4.5
      Appellant betoogt ook, onder verwijzing naar de Kamerstukken II 2016/17, 34 532, nrs. 18 en 19, dat het stelsel van fosfaatrechten ongeoorloofde staatssteun oplevert, omdat klaarblijkelijk niet aan de EU-nitraatnorm van 50 mg/l wordt voldaan.
      
      
        
          Standpunt van verweerder 
        
      
      
    
    
      5.1
      Vooropgesteld wordt dat verweerder in het verweerschrift erkent dat ten onrechte niet al het melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf van appellant aanwezig was, is meegenomen bij de vaststelling van het aantal fosfaatrechten en dat twee kalveren die op de peildatum zijn afgevoerd niet zijn meegenomen bij de vaststelling van het fosfaatrecht. 
      
    
    
      5.2
      Verweerder betwist dat appellant als een nieuw gestart bedrijf in de zin van artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit kan worden aangemerkt. Appellant heeft tot 2010 een melkveehouderij geëxploiteerd. Appellant heeft een Besluit melkrundveehouderijen Hinderwet van 24 december 1991 en een brief van 6 mei 1996 van een medewerker van de afdeling milieu van de Centrale Dienst Gemeentewerken te [plaats 2] overgelegd waaruit volgt dat appellant geruime tijd melkvee heeft gehouden. In de jaren 2010 tot en met 2014 heeft appellant geen melk geproduceerd en werd enkel opfokjongvee gehouden om vervolgens in oktober 2015 om te schakelen naar een melkveehouderij. Verweerder merkt deze omschakeling aan als een doorstart van een bestaand bedrijf. Daarnaast heeft appellant niet aangetoond dat hij voldoet aan de voorwaarde opgenomen in artikel 72, eerste lid, onder a, van het Uitvoeringsbesluit. Appellant heeft namelijk niet aangetoond dat hij op 2 juli 2015 beschikte over een omgevingsvergunning voor het oprichten van een bedrijf voor het houden van melkvee of over een voor 2 juli 2015 door de landbouwer ingediende melding als bedoeld in artikel 1.1.0 van het Activiteitenbesluit milieubeheer voor het houden van melkvee. 
      
    
    
      5.3
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een individuele en buitensporige last, omdat de omschakeling een uitbreiding van het bedrijf inhoudt en daarmee niet individueel afwijkend is van andere bedrijven die in het zicht van het aflopen van het melkquotum per april 2015 zijn gaan uitbreiden. Dat de zoon van appellant van plan was om het bedrijf in de toekomst over te nemen en dat appellant het bedrijf toekomstbestending wilde maken, maakt niet dat de uitbreiding bedrijfseconomisch noodzakelijk was. Dat appellant heeft gekozen voor een gefaseerde groei van de melkveestapel en daarom op de peildatum niet beschikte over de dieraantallen die appellant uiteindelijk met de omschakeling en uitbreiding heeft beoogd, is een bedrijfsmatige keuze die valt onder het ondernemersrisico van appellant. Volgens verweerder is er daarom geen aanleiding voor compensatie, al dan niet in de vorm van een ontheffing. 
      
    
    
      5.4
      Verder meent verweerder dat het bestreden besluit niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel tot stand is gekomen, omdat hij bij het bestreden besluit voldoende is ingegaan op de door appellant aangevoerde gronden. 
      
    
    
      5.5
      Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met de Nitraatrichtlijn, omdat het fosfaatrechtenstelsel noodzakelijk is gebleken voor de beheersing van de mestproductie door melkvee. 
      
    
    
      5.6
      Volgens verweerder is met de toekenning van fosfaatrechten ook geen sprake van ongeoorloofde staatssteun, omdat de Europese Commissie met de goedkeuringsbeschikking van 19 december 2017 onvoorwaardelijk goedkeuring heeft verleend naar aanleiding van de vraag van verweerder of het fosfaatrechtenstelsel in overeenstemming is met artikel 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. 
      
      
        
          Beoordeling 
        
      
      
    
    
      6.1
      Verweerder heeft in het verweerschrift erkend dat appellant op 2 juli 2015 twee kalveren heeft afgevoerd. Gelet op hetgeen is overwogen in de uitspraak van het College van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:523, onder 7) heeft verweerder vastgesteld dat deze afgevoerde kalveren ten onrechte niet zijn meegenomen bij de berekening van het aantal fosfaatrechten en dat het fosfaatrecht van appellant moet worden vastgesteld op 761 kg.
      
    
    
      6.2
      
        Het betoog van appellant dat het fosfaatrechtenstelsel in strijd is met de Nitraatrichtlijn faalt. Het College wijst in dit verband op zijn vaste rechtspraak, waaronder de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:219). Ook het betoog dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun slaagt niet. Zoals het College eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in de uitspraken van 26 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:619) en 24 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:191), heeft de Europese Commissie bij beschikking van 
        19 december 2017 (State Aid SA.46349 (2017/N) een stelsel van verhandelbare fosfaatrechten voor melkvee in Nederland goedgekeurd. Op basis van de nagestreefde milieudoelstellingen heeft zij geconcludeerd dat het stelsel strookt met de EU-regels voor staatssteun op milieugebied.
      
      
    
    
      6.3
      Het betoog van appellant dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en naar zijn uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
    
    
      6.4
      Het College heeft in zijn uitspraak van 31 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:214, onder 6.1) overwogen dat het in overeenstemming met de toelichting (Stb. 217, 521, paragraaf 4.3) de startersregeling strikt uitlegt. Deze is uitsluitend bedoeld voor nieuw gestarte bedrijven en niet voor de voortzetting of doorstart van een bestaand melkveebedrijf (zie de uitspraken van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:623, onder 6.1, 28 januari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:49, onder 6.1 en 4 februari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:65, onder 6.1). Appellant heeft eerder melk geproduceerd op dit bedrijf. Dat appellant in de periode van 2010 tot 2015 geen melk heeft geproduceerd, maakt niet dat hij daarom moet worden aangemerkt als starter. In die periode was het bedrijf van melkproductie omgeschakeld naar opfok van jongvee en daarna is het weer terug omgeschakeld naar melkproductie. Een bestaand bedrijf dat omschakelt kan niet op één lijn worden gesteld met een nieuw gestart bedrijf. Bij de omschakeling van het houden van opfokjongvee naar melkvee heeft appellant alleen zijn exploitatie veranderd. Appellant heeft dus geen nieuw bedrijf opgericht. Het beroep op artikel 72, tweede en zesde lid, van het Uitvoeringsbesluit slaagt niet. 
    
    
      6.5
      Het College oordeelt dat verweerder voldoende is ingegaan op de door appellant aangevoerde grond dat de startersregeling moet worden toegepast. Dat verweerder de melding ook heeft opgevat als een melding over de buitengewone omstandigheid bouwwerkzaamheden en per abuis schrijft over rosékalveren op het bedrijf, maakt niet dat het bestreden besluit in strijd is met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel voor zover het ziet op de vraag of appellant onder de werking van de startersregeling valt. Verweerder is namelijk voldoende ingegaan op de door appellant gedane melding dat hij als een nieuw gestart bedrijf moet worden aangemeld. 
      
    
    
      6.6
      Vervolgens heeft appellant aangevoerd dat verweerder hem een ontheffing had moeten verlenen van het in artikel 21b, eerste lid, van de Msw neergelegde verbod voor een landbouwer om op zijn bedrijf in een kalenderjaar meer dierlijke meststoffen met melkvee, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht, met toepassing van artikel 38, tweede lid, van de Msw. Dit is een discretionaire bevoegdheid waarvan de toepassing wordt getoetst aan het evenredigheidsbeginsel zoals neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Dat vergt een afweging van de met het besluit gediende doelen en de nadelige gevolgen ervan voor appellant. Dit betekent dat het College aan de hand van de beroepsgronden beoordeelt of verweerder bij afweging van deze betrokken belangen niet in redelijkheid tot afwijzing van het verzoek om ontheffing heeft kunnen komen (zie de uitspraak van het College van 9 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:130). Het College oordeelt hierover als volgt.
      
      
        6.6.1
        Anders dan appellant dacht bij het maken van zijn plannen kon niet geheel binnen de fosfaatruimte van het opfokbedrijf worden omgeschakeld naar de beoogde veebezetting van het melkveebedrijf. Voor het bepalen van de, volgens het systeem van de Msw forfaitair te berekenen, fosfaatproductie van het opfokbedrijf van appellant baseert het College zich op de gecombineerde opgave (GO) van 2014. Verweerder heeft op de zitting van 30 november 2020 een grafiek overgelegd op basis waarvan volgens verweerder het gemiddelde aantal dieren dat appellant in 2014 hield, kan worden bepaald. Appellant heeft de juistheid daarvan betwist, omdat niet herleidbaar is op welke bron deze grafiek is gebaseerd. Gelet op dit laatste en op het tijdstip waarop verweerder dit stuk in de procedure heeft ingebracht, laat het College deze grafiek wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing. Uit de GO van 2014 volgt dat appellant op 1 april 2014 66 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 74 stuks jongvee van 1 jaar en ouder hield. Bij een excretieforfait – zoals gehanteerd bij het primaire besluit – van 9,6 kg (66 stuks jongvee x 9,6 kg) respectievelijk 21,9 kg (74 stuks jongvee x 21,9 kg) gaat het om een totale forfaitaire fosfaatproductie van 2.254,2 kg, een hoeveelheid die niet veel afwijkt van de hoeveelheid waar appellant zelf van uitgaat. 
        
      
      
        6.6.2
        Appellant komt, zoals volgt uit 6.1, op grond van artikel 23, derde lid, van de Msw, 761 kg aan fosfaatrechten toe. Door het beperkte aantal fosfaatrechten dat aan appellant is toegekend, beschikt hij niet over voldoende fosfaatrechten om de melkveehouderij te exploiteren. Voor zijn beoogde bedrijfsvoering, inclusief jongvee, heeft hij 2.907 kg fosfaatrechten nodig. Het College gaat ook bij het aantal benodigde fosfaatrechten uit van de excretieforfaits zoals deze bij het primaire besluit zijn gehanteerd: bij de melk- en kalfkoeien een excretieforfait van 32,4 kg (80 stuks x 32,4 kg) en bij jongvee een excretieforfait van 9,6 kg (10 stuks x 9,6 kg) respectievelijk 21,9 kg (10 stuks x 21,9 kg). Daarvan uitgaande heeft appellant voor het houden van 80 melk- en kalfkoeien 2.592 kg fosfaatrechten en voor 10 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 10 stuks jongvee van 1 jaar en ouder nog 315 kg fosfaatrechten nodig. Op basis van het veebestand van zijn opfokbedrijf zou hij bijna 1.500 kg aan rechten meer hebben gekregen als hij dit veebestand nog volledig had gehad op de peildatum. In de kern voert appellant aan dat hij onevenredig is getroffen doordat de peildatum juist midden in de periode viel waarin hij bezig was de omschakeling te effectueren, terwijl hij op dat moment niet kon weten dat er een fosfaatrechtenstelsel zou komen waarvan de peildatum op 2 juli 2015 zou liggen. Het College begrijpt het betoog van appellant verder zo dat hij in wezen geen uitbreider in de zin van het stelsel is, althans niet voor zover de fosfaatproductie van zijn melkveehouderij binnen de fosfaatproductie van zijn opfokbedrijf is gebleven.
        
      
      
        6.6.3
        Het College volgt appellant in dit laatste. Het bestreden besluit heeft als doel in lijn met het fosfaatrechtenstelsel uitbreidingen van melkveebedrijven na de peildatum tegen te gaan en zo derogatie voor Nederland te behouden. Volgens de wettelijke definities van melkvee in de Msw valt ook het jongvee dat appellant voorafgaand aan de omschakeling hield onder melkvee waarvoor fosfaatrechten worden toegekend. De productie van fosfaat bij de exploitatie van een opfokbedrijf dan wel een melkveehouderij valt onder hetzelfde sectorale mestproductieplafond. Dat betekent dat appellant binnen het stelsel zoals dat uiteindelijk is ingevoerd, inderdaad had kunnen omschakelen naar een melkveebestand dat in fosfaatproductie gelijk staat aan het bestand aan opfokjongvee dat hij op het bedrijf hield voorafgaand aan de omschakeling. In zoverre gaat het bestreden besluit verder dan noodzakelijk is om het ermee beoogde doel te bereiken. Indien appellant de fosfaatrechten krijgt die hij zou hebben gekregen op basis van het oorspronkelijke veebestand van zijn opfokbedrijf, zou het doel van het stelsel om uitbreidingen van de fosfaatproductie te voorkomen nog steeds onverkort zijn bereikt. Van belang in dit verband is dat er geen aanwijzingen zijn dat het effect dat het fosfaatrechtenstelsel nu heeft op appellant, door de wetgever is voorzien en bedoeld. 
      
      
        6.6.4
        Verweerder heeft de nadelige financiële gevolgen voor appellant niet inhoudelijk betwist. Voor zover verweerder bedoelt dat deze gevolgen voor rekening van appellant moeten blijven, omdat hij bij het nemen van zijn beslissingen tot omschakeling en de wijze van effectuering daarvan het risico heeft aanvaard dat de te verwachten productiebeperkende maatregelen zijn plannen zouden doorkruisen, volgt het College dat verweer niet. Op het tijdstip dat appellant tot omschakeling besloot, was wel bekend dat maatregelen genomen gingen worden om de uitbreiding van de melkveestapel te beperken, maar appellant ging uit van de juiste aanname dat hij geen uitbreider was zolang hij binnen zijn bestaande fosfaatproductie zou blijven. Op grond van die aanname heeft appellant de keuze gemaakt om ter voorkoming van de verspreiding van dierziektes eerst het opfokjongvee af te voeren alvorens melkvee aan te schaffen en op de bedrijfslocatie te huisvesten. Die keuze is uit bedrijfsoogpunt niet onbegrijpelijk. Vervolgens werd veel later tijdens het wetgevingstraject de datum van 2 juli 2015 als wettelijke peildatum gekozen voor het vaststellen van de fosfaatrechten. Deze viel achteraf midden in de periode dat appellant daadwerkelijk zijn omschakeling uitvoerde. Het financieel nadeel voor appellant ontstaat in belangrijke mate doordat hij juist toen ongeveer de helft van het jongvee van het bedrijf had afgevoerd. Appellant heeft die peildatum niet kunnen betrekken bij de timing van de feitelijke verwezenlijking van zijn omschakeling. Omdat zijn beslissing tot omschakeling binnen de bestaande fosfaatruimte niet als een uitbreidingsbeslissing in het licht van de op handen zijnde productiebeperkende maatregelen wordt aangemerkt, komen ook de gevolgen van de wijze van uitvoering van die beslissing niet voor risico van appellant. 
        
      
      
        6.6.5
        Dit leidt tot het oordeel dat, in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, de nadelige gevolgen voor appellant onevenredig zijn in verhouding tot het met het bestreden besluit gediende doel. Verweerder heeft in redelijkheid appellant geen ontheffing kunnen weigeren tot het niveau van de fosfaatrechten die hij zou hebben gekregen op basis van de normale veebezetting van zijn opfokbedrijf voorafgaand aan de omschakeling, (2.254 kg min de toegekende 761 kg rechten = 1.493 kg).
      
    
    
      6.7
      Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hem legt, voor zover hij ook met inachtneming van de ontheffing nog (653 kg) fosfaatrechten tekort komt om zijn beoogde bedrijfsvoering te realiseren. Het College overweegt hiertoe als volgt.
      
      
        6.7.1
        
          Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 
          23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
        
        
      
      
        6.7.2
        Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. 
        
      
      
        6.7.3
        Voor appellant komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de hiervoor onder 6.7.2 weergegeven vergelijking, na toekenning van de ontheffing op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw, nog neer op 653 kg fosfaatrechten. Het College wil gelet op de financiële gegevens wel aannemen dat appellant daarmee door het fosfaatrechtenstelsel nog steeds financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. De hogere forfaitaire fosfaatproductie van het melkveebestand dat appellant na de omschakeling beoogt te gaan houden is immers wel een uitbreiding van de fosfaatproductie in de zin van het wettelijk stelsel. In zoverre onderscheidt appellant zich naar het oordeel van het College niet wezenlijk van melkveehouders die hun bedrijven zijn gaan uitbreiden, ook al gaat het om een wat andere manier van uitbreiden dan gebruikelijk. Weliswaar meende appellant dat hij door de keuze voor Jersey-koeien wat daadwerkelijke fosfaatproductie betreft geheel binnen de fosfaatproductiegrenzen van zijn opfokbedrijf zou blijven, maar daarbij nam hij een risico ten aanzien van de uiteindelijke inrichting van het stelsel van productiebeperkende maatregelen op basis van forfaitaire excretienormen dat wel voor zijn rekening moet blijven, anders dan de geheel onvoorziene gevolgen die de uiteindelijk keuze van de peildatum voor hem had. Er was immers geen concrete aanwijzing dat bij de beperkende maatregelen van een bedrijfsspecifieke fosfaatproductie zou worden uitgegaan of bij de invoering van dat stelsel rekening zou worden gehouden met de specifieke eigenschappen van bepaalde runderrassen. Uiteindelijk heeft de wetgever bewust voor een forfaitair stelsel gekozen, waarbij de wetgever een beredeneerde keuze heeft gemaakt om geen uitzonderingen op te nemen voor specifieke runderrassen. Volgens de bestendige rechtspraak van het College zijn dat keuzes waarmee ondernemers in deze sector rekening hadden moeten houden bij het nemen van hun ondernemersbeslissingen.
        
      
      
        6.7.4
        De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellant. Het beroep op artikel 1 van het EP faalt.
        
        
          
            Slotsom 
          
        
        
      
    
    
      7.1
      Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 23, derde lid, van de Msw en met artikel 38, tweede lid van de Msw in verbinding met artikel 3:4, tweede lid van de Awb. Het College draagt verweerder op bij de nieuwe beslissing op bezwaar het primaire besluit te herroepen en de op het bedrijf van appellant rustende fosfaatrechten vast te stellen op 761 kg. Daarnaast draagt het College verweerder op om aan appellant ontheffing te verlenen om op zijn bedrijf in een kalenderjaar tot maximaal 1.493 kg fosfaat aan dierlijke meststoffen met melkvee te produceren zonder daarvoor over fosfaatrechten te beschikken. Verweerder dient dit besluit binnen vier weken na de openbaarmaking van deze uitspraak te nemen. Omdat verweerder op grond van artikel 38, derde lid, van de Msw eventueel voorwaarden kan verbinden aan de ontheffing voorziet het College niet zelf in de zaak. 
      
    
    
      7.2
      
        Het College ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de (proces)kosten van appellant in bezwaar en beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op 
        € 2.403,- (1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en een 0,5 punt voor het verschijnen op de nadere zitting, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1). 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het bestreden besluit; 
    - bepaalt dat verweerder binnen vier weken na de openbaarmaking van deze uitspraak een nieuw besluit neemt waarbij het primaire besluit wordt herroepen, het fosfaatrecht van appellant wordt vastgesteld op 761 kg en aan appellant ontheffing van het verbod van artikel 21b van de Meststoffenwet wordt verleend om op zijn bedrijf in een kalenderjaar tot maximaal 1.493 kg fosfaat aan dierlijke meststoffen met melkvee te produceren zonder daarvoor over fosfaatrechten te beschikken;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan appellant te vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de (proces)kosten van appellant tot een bedrag van € 2.403,-. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. W.C.E. Winfield en mr. M.C. Stoové, in aanwezigheid van mr. P.E.A. Chao, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2021.
    
    
    
    
    
    
    
      De voorzitter is verhinderd	De griffier is verhinderd
      de uitspraak te ondertekenen.	de uitspraak te ondertekenen.