ECLI:NL:RBROT:2012:BV3604, Rechtbank Rotterdam, 18-01-2012, 367634 / HA ZA 10-3465
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen onrechtmatig handelen of nalaten door executeur-testamentair jegens eiseres in het kader van een door eiseres, echtgenote van de overledene, gestelde informatieplicht. Geen onrechtmatig handelen door executeur-testamentair jegens eiseres als bestuurder van een pensioen-b.v.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 367634 / HA ZA 10-3465
    
    
    Vonnis van 18 januari 2012
    
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats 1],
      eiseres,
      advocaat mr. E. Bongers te Haarlem,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      wonende te [woonplaats 2],
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats 3],
      3.	[gedaagde 3],
      wonende te [woonplaats 4],
      4.	[gedaagde 4],
      wonende te [woonplaats 5],
      gedaagden,
      advocaat mr. P.S. Kamminga te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 2 maart 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 21 april 2011
      -	de conclusie van repliek
      -	de conclusie van dupliek. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Eiseres is op [trouwdatum] op huwelijkse voorwaarden gehuwd met [persoon 1] (verder te noemen: [persoon 1]). Dit huwelijk is op [datum van overlijden] ontbonden door het overlijden van [persoon 1]. Voorafgaand aan zijn overlijden was [persoon 1] geruime tijd ernstig ziek. Uit het huwelijk zijn geen kinderen geboren. Ten tijde van het overlijden van [persoon 1] behelsden de huwelijkse voorwaarden een zogenaamde koude uitsluiting zonder verrekenbeding. 
    
    
    2.2.	Gedaagden zijn allen kinderen van [persoon 1] uit eerdere huwelijken.
     
    
      2.3.	Bij testament van 21 februari 2007 heeft [persoon 1] over zijn nalatenschap 
      beschikt. In dit testament is onder meer het volgende bepaald:
      “Ik legateer, om te worden afgegeven binnen negen maanden na mijn overlijden, zonder bijbetaling van rente en niet vrij van rechten en kosten, aan mijn zoon [gedaagde 4], een bedrag in gereed geld, groot € 50.000,- (vijftigduizend euro).
      Ik legateer, om te worden afgegeven binnen negen maanden na mijn overlijden, zonder bijbetaling van rente en vrij van rechten en kosten, aan mijn echtgenote [eiseres], een bedrag in gereed geld, groot € 400.000,- (vierhonderdduizend euro).” 
      en
      “Ik benoem tot enige en algehele erfgenamen van mijn nalatenschap, tezamen en voor gelijke aandelen, mijn kinderen [gedaagde 4], [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3], doch bij vooroverlijden of gelijktijdig overlijden met mij, of zo, dat wij rechtens geacht worden gelijktijdig overleden te zijn, van één of meer hunner, de afstammelingen van de vóóroverledene(n) of gelijktijdig overledene(n) bij plaatsvervulling krachtens de Wet”
      en
      “Ik benoem tot executeur over mijn nalatenschap mijn zoon [gedaagde 1].”
    
    
    2.4. 	[persoon 2], zoon van [persoon 1], heeft een beroep gedaan op zijn legitieme portie. 
    
    2.5.		[gedaagde 1], gedaagde onder 1 (verder te noemen: [gedaagde 1]), heeft zijn taak als executeur aanvaard.
    
    
      2.6.		Eiseres en [persoon 1] woonden, ten tijde van zijn overlijden, gezamenlijk in 
      een woning aan de [adres] te [plaats] (verder ook te noemen: de woning), welke woning toebehoorde aan [persoon 1].
    
    
    
      2.7.		[persoon 1] was ten tijde van zijn overlijden directeur en enig aandeelhouder
      van de besloten vennootschap Musica Damiate B.V. (verder te noemen: Musica Damiate), in welke vennootschap zich op het moment van zijn overlijden door hem opgebouwde pensioenrechten bevonden. Deze pensioenrechten waren - deels - opgebouwd in de  vennootschappen [bedrijf 1] en Architectenbureau Kinheim B.V (verder te noemen: Kinheim), van welke vennootschappen [persoon 1] eveneens directeur en enig aandeelhouder was. 
    
    
    
      2.8.		Bij “Overeenkomst inzake overdracht pensioenkapitaal” van 13 december 1993, 
      ondertekend door; Kinheim, Musica Damiate, [persoon 1] en eiseres is een kapitaal groot Hfl. 2.318.262,- overgedragen door Kinheim aan Musica Damiate. In deze overeenkomst is onder meer bepaald:
      “- dat de overnemer de pensioentoezeggingen overneemt van de overdrager en deswege de overdrager het door haar gereserveerde kapitaal afdraagt aan de overnemer:”
      en
      “3. de onder artikel 2 bedoelde betaling is naar het oordeel van de terzake bevoegde autoriteit geheel aanvaardbaar. Mocht echter blijken dat de betaling op welke grond ook onaanvaardbaar is, dan wordt dit bedrag onherroepelijk en met terugwerkende kracht vervangen door het wel aanvaardbare bedrag”.
    
    
    
      2.9.	Sinds 1993 is aan [persoon 1] een ouderdomspensioen uitgekeerd. Sinds oktober 2008 wordt door Musica Damiate aan eiseres een weduwepensioen uitgekeerd van 
      € 4.873,40 bruto per maand, welk bedrag overeenkomt met € 58.480,80 bruto per jaar, gelijk aan 70 procent van het laatstelijk aan [persoon 1] uitgekeerde ouderdomspensioen. [gedaagde 1] is op enig moment na 2005 door [persoon 1] benoemd tot procuratiehouder van Kinheim en Musica Damiate. [gedaagde 1] is na het overlijden van [persoon 1] benoemd tot directeur van Musica Damiate. 
    
    
    2.10.	Kinheim is door [persoon 1] opgeheven per 1 november 2007, om reden dat er geen bekende baten meer aanwezig waren. Bij beschikking van de rechtbank te Haarlem is, op verzoek van [gedaagde 1], de vereffening van het vermogen van Kinheim heropend, omdat uit onderzoek, onder meer bij het kadaster, bleek dat Kinheim sinds 1985 eigenaar was van een afgesplitst deel van het perceel te [plaats], waarop de woning ligt, op welk afgesplitst deel een garage is gebouwd die als atelier in gebruik is genomen.
    
    2.11.	Aan eiseres is binnen negen maanden na overlijden van [persoon 1] door gedaagden een bedrag van € 400.000,- uitgekeerd, onder gelijktijdige inhouding van een bedrag van € 10.000,- ter zake energiekosten.
    
    
    
      3.	De vordering
      3.1.  	Eiseres vordert 
      a. 	gedaagden hoofdelijk te veroordelen, althans ieder voor gelijke delen te veroordelen, althans gedaagde sub 1 te veroordelen, tot betaling van een bedrag gelijk aan 32 procent van de som van de waarde in het economisch verkeer per [datum van overlijden] van de woning aan de [adres] te [plaats] en de zich daarin bevindende inboedelgoederen toebehorend aan [persoon 1], één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; 
      b. 	gedaagden hoofdelijk te veroordelen, althans ieder voor gelijke delen te 
      veroordelen, althans gedaagde sub 1 te veroordelen, om een gelet op de bestaande vermogenspositie van Musica Damiate en de jegens eiseres bestaande verplichtingen een zodanig bedrag bij een professionele pensioenverzekeraar af te storten dat aan eiseres de uitbetaling van een levenslang nabestaandenpensioen ad. € 58.481,- per jaar gegarandeerd kan worden;
      c. 	met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure.
    
    
    3.2.	Eiseres stelt daartoe het volgende.
    
    
      3.2.1.	[gedaagde 1] heeft jegens eiseres onrechtmatig gehandeld, dan wel is jegens haar 
      onrechtmatig nalatig geweest, nu hij – als executeur – zijn informatieplicht met betrekking tot zijn werkzaamheden in de hoedanigheid van executeur tegenover eiseres niet is nagekomen, welke informatieplicht op hem rustte gelet op een aantal bijzondere omstandigheden. Deze omstandigheden zijn:
      - [gedaagde 1] had kennis van het recht van eiseres om een vruchtgebruik op de woning en inboedel te vestigen, in ieder geval vanaf december 2008 na zijn gesprek met de boedelnotaris, en de beperkte termijn waar binnen op dat recht een beroep kon worden gedaan;
      - [gedaagde 1] heeft eiseres niet op dat recht gewezen;
      - [gedaagde 1] wist of kon vermoeden dat eiseres geen beroep op het vruchtgebruik zou doen vanwege haar onbekendheid met het bestaan ervan;
      - [gedaagde 1] heeft eiseres er wel op gewezen dat zij het recht had gedurende een periode van zes maanden na het overlijden van [persoon 1] de bewoning van de woning te kunnen voortzetten, onder de toevoeging dat een langer gebruik alleen nog bij wege van gedogen door de erven mogelijk zou zijn;
      - [persoon 1] haar had verzekerd dat [gedaagde 1] bijzonder integer en bekwaam was en bij uitstek geschikt als executeur;
      - dat [gedaagde 1] ook zelf voor en na het overlijden van [persoon 1] meer dan eens had benadrukt dat hij bij de afwikkeling met ieders belangen rekening zou houden;
      - dat [gedaagde 1] nooit er van blijk had gegeven de executiewerkzaamheden met tegenzin te verrichten of daarvan geen verstand te hebben;
      - eiseres heeft 35 jaar met [persoon 1] samengeleefd en hoefde niet te verwachten dat haar voor haar relevante informatie zou worden onthouden, mede gelet op het feit dat [gedaagde 1] werkzaam is als rechter.
      - de familierelaties waren niet slecht en veel intenser en beter dan door gedaagden beweerd.
      Gelet op het voorgaande mocht eiseres er vanuit gaan dat de aangaande de nalatenschap door [gedaagde 1] aan haar verstrekte informatie juist en volledig was.
      Daarnaast heeft [gedaagde 1] eiseres feitelijk misleid door haar een volstrekt eenzijdig beeld te geven van haar rechten en verplichtingen aangaande de tot de nalatenschap behorende woning en inboedel.
    
    
    
      3.2.2.	[gedaagde 1] is opgetreden als vertegenwoordiger van de gezamenlijke erven, ook
      gelet op zijn positie als executeur. Zijn onrechtmatig handelen dan wel nalaten kan daarom aan alle gedaagden worden toegerekend. Voorts is van belang dat [gedaagde 1] de directie over Kinheim en Musica Damiate voerde, als gevolg van zijn positie als executeur en [gedaagde 1] zelf niet steeds duidelijk aangaf in welke hoedanigheid hij handelde. 
    
    
    
      3.2.3.	De schade die eiseres lijdt als gevolg van voornoemd onrechtmatig handelen dan 
      wel nalaten, is te begroten op de waarde van het vruchtgebruik van de woning en de inboedel. Deze waarde kan worden gesteld op 4 procent van de waarde van de woning (zijnde € 1.625.000,-) en de inboedel, te vermenigvuldigen met een factor 8, welke factor is gebaseerd op de levensverwachting van eiseres en is af te leiden uit de tabellen opgenomen in het Uitvoeringsbesluit Inkomstenbelasting 2001. Als gevolg van het handelen dan wel nalaten van [gedaagde 1] heeft eiseres immers geen vruchtgebruik ten behoeve van haar verzorging kunnen vestigen, ook niet op daarvoor in aanmerking komende bestanddelen uit de nalatenschap bedoeld in artikel 4:30 van het Burgerlijk Wetboek (verder te noemen: BW), hoewel zij daartoe wel gerechtigd was. Het was niet de bedoeling van eiseres na het overlijden van [persoon 1] zonder meer te verhuizen. De verhuizing was een onvermijdelijk gevolg van hetgeen haar door [gedaagde 1] was meegedeeld. Redenen om [gedaagde 1] te wantrouwen had eiseres niet. Een advies om een advocaat in te schakelen is haar door [gedaagde 1] nimmer gegeven.
    
    
    
      3.2.4.	Voorts heeft [gedaagde 1] eiseres gewichtige informatie omtrent de vermogenspositie van Musica Damiate onthouden tot na een jaar na de sterfdatum van [persoon 1]. [gedaagde 1] wist immers, in ieder geval in april 2009, dat die vermogenspositie in negatieve zin zou wijzigen en dat een derde, [persoon 3], ook rechten op de pensioenvoorziening zou kunnen doen gelden, hetgeen gevolgen zou hebben ook voor het pensioen van eiseres. Ook dit handelen dan wel nalaten van [gedaagde 1] is onrechtmatig, mede gezien in het licht van de door eiseres geschetste omstandigheden.
      Wanneer eiseres wel tijdig, dat wil zeggen uiterlijk in april 2009, door [gedaagde 1] op de hoogte was gesteld van de vermogenspositie van Musica Damiate, zou zij juridisch advies hebben ingewonnen en zou zij haar verzorgingsbehoefte hebben kunnen veiligstellen, bijvoorbeeld door een vruchtgebruik te vestigen op andere goederen dan de woning en de inboedel. Eén en ander klemt te meer nu [gedaagde 1] bij mailbericht van 26 februari 2009 aan de toenmalige adviseur van eiseres zich geruststellend uitte over de vermogenspositie van Musica Damiate en hij bij brief van 22 maart 2009 de pensioenaanspraken van eiseres, gegrond op de pensioenbrief van 11 september 1991, waarbij Kinheim pensioen toezegde aan [persoon 1], had bevestigd.
    
    
    3.2.5.	[gedaagde 1] heeft voorts onrechtmatig gehandeld door een bedrag van € 443.705,- aan Musica Damiate te onttrekken ten behoeve van Kinheim. Kinheim was immers verplicht, op grond van de Overeenkomst inzake overdracht Pensioenkapitaal van 13 december 1993, de eerste door haar aan Musica Damiate gedane storting aan te vullen, wanneer mocht blijken dat die betaling onaanvaardbaar zou zijn op welke grond dan ook. Derhalve niet alleen wanneer “de bevoegde autoriteit” die onaanvaardbaarheid zou uitspreken. Door aldus te handelen heeft [gedaagde 1] de erven bevoordeeld (naar de rechtbank begrijpt: nu het vermogen van Kinheim tot de nalatenschap behoort) en eiseres benadeeld, nu haar pensioenuitkering als gevolg van de afname van het vermogen van Musica Damiate, onzeker is geworden. Daarbij is van belang dat [persoon 1] en zijn accountant de overheveling van het vermogen van Kinheim naar Musica Damiate niet hebben behandeld als dividend, doch veeleer als een dotatie ter delging van de tekorten binnen Musica Damiate. Dit volgt uit de wijze waarop het bedrag van € 443.705,- in de oorspronkelijke jaarstukken van 2006 is verwerkt. 
    
    
      3.2.6.	In geval mocht blijken dat terecht is beslist dat het bedrag van € 443.705,- door 
      Kinheim onverplicht was voldaan aan Musica Damiate - en om die reden moest worden teruggestort - is eiseres van mening dat [persoon 1], als directeur van Musica Damiate, zijn zorgverplichting jegens haar heeft geschonden door onvoldoende reserves in Musica Damiate aan te houden, waardoor Musica Damiate niet aan haar pensioenverplichtingen jegens eiseres kan voldoen. [persoon 1] was als directeur/grootaandeelhouder persoonlijk aansprakelijk voor het risicovolle beleggen dat heeft geleid tot vermindering van het vermogen van de vennootschap. De schuld voortvloeiend uit deze aansprakelijkheid, gegrond op onrechtmatig handelen zijnerzijds, valt in de nalatenschap, zodat de erven daarvoor hoofdelijk aansprakelijk zijn, nu zij de nalatenschap zuiver hebben aanvaard. Dat zou alleen anders zijn als het zou gaan om verplichtingen van een erflater van puur persoonlijke aard. Dat is hier niet aan de orde.
    
    
    
      3.2.7.	[gedaagde 1] heeft als bestuurder van Musica Damiate op 5 oktober 2009 een
      appartement toebehorend aan deze vennootschap na verkoop overgedragen aan zijn broer [gedaagde 3] en zijn halfbroer [gedaagde 4] voor een bedrag ruim onder de marktprijs. Het appartement (inclusief een parkeerplaats, roerende goederen en een aanspraak op de vereniging van eigenaren) is verkocht voor een bedrag van € 280.000,-, terwijl de marktwaarde van het appartement plus parkeerplaats ongeveer € 420.000,- was. Aldus heeft [gedaagde 1] onrechtmatig gehandeld jegens eiseres als schuldeiser van Musica Damiate, nu het vermogen van deze vennootschap daardoor is verminderd. 
    
    
    
      3.2.8.	[gedaagde 1] heeft onrechtmatig gehandeld door als bestuurder van Kinheim het 
      atelier aan de [adres] te [plaats] te verkopen voor de helft van de waarde. 
    
    
    3.2.9.	Eiseres is benadeeld in haar toekomstige verhaalsmogelijkheden door het terugbetalen van het bedrag van € 443.705,- aan Kinheim en de onder 3.2.7 en 3.2.8. genoemde verkopen, welk handelen als paulianeus is aan te merken.
    
    
      3.2.10.	De omvang van de schade van eiseres, als gevolg van het feit dat Musica Damiate 
      haar pensioenverplichtingen jegens haar niet zal kunnen nakomen, is gelijk aan het bedrag dat bij een professioneel verzekeraar moet worden afgestort om aan eiseres een levenslang weduwepensioen van € 58.481,- per jaar te doen toekomen. 
    
    
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	Gedaagden hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van eiseres in haar vorderingen, dan wel tot ontzegging daarvan, met veroordeling van eiseres in de kosten van de procedure.
    
    
    4.2.	Gedaagden voeren daartoe het volgende aan.
    
    
      4.2.1.	Op [gedaagde 1] rustte geen verplichting om eiseres op de hoogte te stellen van het 
      in artikel 4:29 BW neergelegde recht om een verzorgingsvruchtgebruik op de woning te verlangen. Er bestond geen bijzondere rechtsverhouding tussen [gedaagde 1] - in zijn hoedanigheid van executeur of anderszins - en eiseres op grond waarvan hij verplicht was haar op wettelijke bepalingen omtrent dat recht te wijzen. De persoonlijke relatie tussen [gedaagde 1] dan wel de erven en eiseres was zodanig beperkt en gespannen, dat ook daaruit niet de conclusie kan worden getrokken dat op [gedaagde 1] een informatieplicht rustte. Eiseres had geen vertrouwen in [gedaagde 1], noch in zijn persoon, noch in hem in zijn hoedanigheid van executeur. Eiseres is door [gedaagde 1] herhaaldelijk aangeraden om een belangenbehartiger aan te wijzen. Eenmaal heeft hij haar de suggestie gedaan een advocaat te raadplegen. 
    
    
    
      4.2.2.	[gedaagde 1] was niet op de hoogte van bepalingen omtrent vruchtgebruik van een 
      echtelijke woning door een achterblijvende echtgenoot. Wel wist hij -  uit zijn hoofd - dat een echtgenote in de situatie van eiseres, na het overlijden van de echtgenoot, nog zes maanden in de voormalig echtelijke woning zou kunnen blijven wonen. Dit heeft hij eiseres ook meegedeeld in 2008, voor het overlijden van [persoon 1], omdat eiseres toen reeds had aangeven te willen verhuizen na dat mogelijk overlijden. Vanwege dat voornemen te verhuizen was door [persoon 1] gekozen voor de constructie van de opname van een legaat ten behoeve van eiseres in zijn testament. Eerst in december 2008 is [gedaagde 1] door de notaris die de boedel behandelde in het kader van het opmaken van een verklaring van executele en erfrecht gewezen op de omstandigheid dat de woning in de eerste zes maanden na het overlijden van [persoon 1] niet verkocht kon worden in verband met het bepaalde in artikel 4:29 BW. Door [gedaagde 1] zijn toen met de notaris onder meer laatstgenoemd wetsartikel en artikel 4:33 BW doorgenomen. Na kennisneming van deze bepalingen kwam [gedaagde 2] tot de conclusie (welke conclusie door de notaris werd gedeeld) dat artikel 4:29 BW in de situatie rond de woning niet relevant was, omdat eiseres van plan was te verhuizen en zij - gelet op haar vermogenspositie - een eventueel vruchtgebruik niet zou kunnen doen gelden, gezien het bepaalde in artikel 4:33 lid 2, 4 en 5 BW. Van misleiding van eiseres door [gedaagde 1] is mede daarom geen sprake geweest.
    
    
    
      4.2.3.	Eiseres was zeer wel in staat voor haar belangen op te komen en zo nodig advies 
      van derden in te winnen. Dat eiseres dat kennelijk niet heeft gedaan waar het betreft eventuele voortzetting door haar van het gebruik van de woning, volgt uit de omstandigheid dat eiseres niet voornemens was die woning te blijven bewonen.
    
    
    
      4.2.4.	Het was de bedoeling van [persoon 1] dat eiseres en zijn kinderen, met 
      uitzondering van [persoon 2], gelijkelijk in zijn nalatenschap zouden delen. Met het uitkeren van het bedrag van € 400.000,- aan eiseres werd dat doel bereikt, althans in de berekeningen van [persoon 1]. Als gevolg van de economische crisis en gemaakte kosten is de waarde van de nalatenschap zodanig verminderd, dat voor gedaagden elk minder dan € 250.000,- resteert. Per 31 maart 2011 bestond de nalatenschap uit een totaal aan baten van € 2.214.224,-, waarvan na aftrek van rechten en kosten - in totaal € 505.240,- -  en het legaat aan eiseres, resteerde € 1.308.984,- ten behoeve van de erven en de legitimaris.
    
    
    
      4.2.5.	Wanneer eiseres een vordering zou hebben ingesteld op grond van het bepaalde in 
      artikel 4:29 BW, zou die vordering zijn weersproken door gedaagden en niet zijn gehonoreerd. Eiseres had immers reeds in januari 2009 een andere woning aangekocht en daarom geen belang meer bij een vruchtgebruik op de woning.  
    
    
    4.2.6. 	Daarnaast ziet artikel 4:29 BW op een situatie waarin de echtgenoot ten gevolge van een uiterste wilsbeschikking van erflater niet of niet enige rechthebbende is op de tot de nalatenschap behorende woning en inboedel. Van een dergelijke situatie is geen sprake, nu eiseres al voor het overlijden van [persoon 1] geen rechthebbende was op de woning en zij dat dus niet is geworden door het testament.
    
    
      4.2.7.	De door eiseres gestelde schade, op grond van het gestelde onrechtmatig handelen 
      dan wel nalaten van [gedaagde 1] waar het betreft het vruchtgebruik op de woning, is niet inzichtelijk gemaakt en onbegrijpelijk.
    
    
    
      4.2.8.	De vordering van eiseres ter zake de pensioenaanspraken is gericht tegen de 
      erfgenamen, waaronder [gedaagde 1]. [gedaagde 1] is in de kwestie rond de pensioenafspraken uitsluitend opgetreden in zijn hoedanigheid van directeur van Musica Damiate. Nu deze vennootschap niet door eiseres in deze procedure is betrokken en door eiseres niet is gesteld dat [gedaagde 1] voor zijn handelen als directeur jegens eiseres persoonlijk dan wel als executeur aansprakelijk is, kan deze vordering van eiseres niet worden toegewezen. 
    
    
    4.2.9.	Dat de gedaagden onder 2, 3 en 4 aansprakelijk zijn voor handelingen van [gedaagde 1] in het kader van de vordering betreffende de pensioenaanspraken is niet gesteld.
    
    4.2.10.	De van [persoon 1] door [gedaagde 1] overgenomen administratie, ook waar het betreft Musica Damiate was incompleet en niet overzichtelijk. Daarom is door [gedaagde 1] een andere accountant, [persoon 4] van het kantoor [bedrijf 2] te Rijswijk, aangezocht dan degene die voor [persoon 1] had gewerkt en is deze nieuwe accountant gevraagd de situatie van de Musica Damiate en Kinheim in kaart te brengen, ook in verband met de noodzakelijke waardebepaling van de aandelen van die vennootschappen. Bij dit onderzoek werd ontdekt dat niet alleen eiseres, maar ook een vorige echtgenote van [persoon 1], [persoon 3], recht zou kunnen hebben op pensioen vanuit Musica Damiate. Eiseres is daarover geïnformeerd bij brief van 13 oktober 2009 en niet eerder omdat een mogelijke claim van [persoon 3] - door [persoon 4] begroot op 41 procent van de totale pensioenvoorziening - een ernstige terugval in het inkomen van eiseres zou betekenen en [gedaagde 1] bij eiseres geen onnodige onrust wilde zaaien. [gedaagde 1] wilde hierover eerst absolute zekerheid hebben waartoe een volgende deskundige, [bedrijf 3] te Alphen aan den Rijn, werd ingeschakeld. Door deze deskundige werd vastgesteld dat het aandeel van [persoon 3] in het pensioen 5 procent van het totaal bedroeg. Met eiseres is daarover van gedachten gewisseld. Tot overeenstemming zijn partijen tot op heden niet gekomen. 
    
    
      4.2.11.	Uit de jaarstukken van Musica Damiate en van Kinheim van 2006 bleek dat op enig 
      moment door Kinheim een bedrag van € 443.703,- aan Musica Damiate werd uitgekeerd in de vorm van dividend. Dit bedrag stond bij Kinheim op de balans als algemene reserve waartegenover een rekening-courant-vordering op Musica Damiate en een vordering op [persoon 1] stonden. Omdat Kinheim geen liquide middelen had is de uitkering bij Musica Damiate geboekt in rekening-courant. Ten onrechte, want Musica Damiate was geen aandeelhouder van Kinheim. Enig aandeelhouder was [persoon 1]. Op enig moment zijn deze fouten gecorrigeerd en zijn de jaarstukken van 2006 en 2007 van Musica Damiate aangepast. Als gevolg van deze aanpassingen is de vermogenspositie van Musica Damiate niet verslechterd. Zelfs al zou deze correctie als onjuist worden beoordeeld, dan nog zouden er in Musica Damiate onvoldoende middelen aanwezig zijn om eiseres een levenslang pensioen op het door haar gewenste niveau te garanderen.
    
    
    
      4.2.12.	[gedaagde 1] heeft niet bewust informatie omtrent de vermogenspositie van Musica Damiate voor eiseres achtergehouden, noch heeft hij haar willen misleiden. Nadat zich op 13 februari 2009 een [peroon 5] bij [gedaagde 1] meldde, als adviseur van eiseres, zijn deze - bij mailbericht van 17 februari 2009 - de jaarrekening van Musica Damiate over 2006 en de voorlopige balans over 2007 toegezonden. Vervolgens is [persoon 4] op 19 februari 2009 gemachtigd de heer Lange gegevens te verschaffen omtrent Musica Damiate.
      De door [gedaagde 1] in februari en maart 2009 aan eiseres dan wel haar adviseur verstrekte informatie was gebaseerd op hetgeen toen bij hem bekend was, welke kennis was gebaseerd op de op dat moment voorhanden zijnde stukken.
      Van enig onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] is derhalve geen sprake geweest.
    
    
    
      4.2.13.	Bij overeenkomst van 13 december 1993 - [persoon 1] was reeds met pensioen 
      - welke overeenkomst ook door eiseres mede is ondertekend, is een pensioenkapitaal van Hfl. 2.318.262,- overgedragen van Kinheim naar Musica Damiate. Op dat moment werd door alle betrokkenen verondersteld dat dit bedrag voldoende zou zijn om aan de pensioenaanspraken tegemoet te kunnen komen. [persoon 1] was niet in staat en is niet in staat geweest een meer uitgebreide pensioendekking te realiseren.
    
     
    
      4.2.14.	Mede door de aan hem gedane uitkeringen had de pensioenvoorziening van Musica 
      Damiate al vóór 2005 onvoldoende dekking. Het dekkingstekort van de pensioenaanspraken in Musica Damiate heeft daarnaast een veelheid van oorzaken, die niet aan gedaagden zijn toe te rekenen. Zij zijn daarvoor dan ook niet aansprakelijk. 
    
    
    4.2.15. 	Een vordering van eiseres ter zake pensioenaanspraken is verjaard, zowel waar het betreft een vordering op Musica Damiate als een vordering op [persoon 1]. Haar vordering is immers gestoeld op een aanspraak van [persoon 1] welke is terug te voeren op een situatie voor 2003, gelet op het negatief vermogen van Musica Damiate eind 2005 van € 220.000,- en een pensioenuitkering van ongeveer € 85.000,- per jaar.
    
    
      4.2.16.	Voor zover eiseres een aanspraak zou hebben gehad op [persoon 1] als 
      echtgenoot, is deze schuld met zijn dood teniet gegaan. Een eventuele schuld van [persoon 1] uit onrechtmatig handelen is niet een schuld van de nalatenschap, nu zij is verbonden aan de hoedanigheid van [persoon 1] als echtgenoot en directeur/grootaandeelhouder. Alleen in die hoedanigheden rustte op hem een zorgplicht naar zijn echtgenote, eiseres. Aan die plicht is door zijn overlijden een einde gekomen.
    
    
    
      4.2.17.	Voor zover het gestelde onder 4.2.14. tot en met 4.2.16. niet juist zou zijn, geldt dat
      gedaagden hooguit aansprakelijk zouden kunnen zijn met het nalatenschapsvermogen, gelet op het bepaalde in artikel 4:184 BW. 
    
    
    
      4.2.18.	Op grond van de pensioenbrief en de overeenkomst van 13 december 1993 heeft
      eiseres alleen een mogelijke aanspraak op Kinheim - deze als werkgever waar het pensioen is opgebouwd - en Musica Damiate - als partij die de verplichtingen heeft overgedragen gekregen en die Kinheim heeft gevrijwaard voor dergelijke aanspraken - en niet op gedaagden. Op Kinheim rust geen verplichting tot aanvulling van de pensioenreserves in Musica Damiate, nu Kinheim destijds het volledige overeengekomen pensioenkapitaal aan Musica Damiate heeft voldaan. Aanvulling door Kinheim zou alleen aan de orde kunnen zijn als de “bevoegde autoriteit” de storting onaanvaardbaar zou achten. Daarvan is geen sprake. 
    
    
    4.2.19.	De stelling van eiseres dat [gedaagde 1], door een pand van Musica Damiate te goedkoop te verkopen, de pensioengelden niet goed beheert, is in deze procedure niet van belang, nu eiseres immers alleen van gedaagden vordert een bedrag bij een pensioenverzekeraar af te storten. Daarnaast is het pand aan de [adres 2] weldegelijk voor een reële prijs verkocht nu het een drie-kamerappartement betrof, net als het appartement aan de [adres 2] dat door eiseres zelf in augustus 2009 voor € 280.000,- is verkocht.
    
    
      4.2.20.	Het perceel te [plaats] waarop de garage is gevestigd en het perceel waarop de woning staat zijn beiden, in het kader van een aangifte successierechten getaxeerd door een tweetal taxateurs, waarvan één benoemd door de fiscus, die gezamenlijk hebben bepaald dat het perceel met de woning, eertijds toebehorend aan [persoon 1], een waarde had van 
      € 1.535.000,- en het perceel met de garage, toebehorend aan Kinheim, € 90.000,-. Gedaagden hebben op deze waardebepalingen geen invloed uitgeoefend. Beide percelen zijn tezamen verkocht voor een bedrag van € 1.410.000,-. Bij de in de koopakten vermelde prijzen van de percelen is een zelfde verdeelsleutel gehanteerd als bij de uitgebrachte taxatie, hetgeen leidde tot een prijs van € 75.000,- voor het perceel van Kinheim.
    
    
    4.2.21.	De opstelling van eiseres is tenslotte in strijd te achten met de redelijkheid en de billijkheid. Door ontvangst van het legaat is eiseres in de afwikkeling van de nalatenschap reeds bevoordeeld boven gedaagden. Dat legaat, samen met het weduwepensioen dat eiseres  nu ontvangt, is voldoende voor eiseres om in haar levensonderhoud te voorzien. Nu eiseres reeds in 2006 wist dat het vermogen in Musica Damiate onvoldoende was om de pensioenaanspraken te dekken en zij op de hoogte moet zijn geweest van de poging van [persoon 1] het vermogen van Musica Damiate te versterken door – zonder rechtsgrond – vermogen van Kinheim over te hevelen, is zij thans niet te goeder trouw in haar vordering.
    
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Anders dan eiseres stelt rustte op gedaagden, in het bijzonder op [gedaagde 1], geen rechtsplicht haar te informeren omtrent haar rechten tot het vestigen van een vruchtgebruik op de woning of op andere goederen. Een dergelijke rechtsplicht kan noch uit de wet, noch uit de rechtspraak worden afgeleid. 
      Als executeur heeft [gedaagde 1] de plicht eventuele testamentaire lasten uit te voeren, de goederen der nalatenschap te beheren en de schulden daarvan te voldoen. Het behoort niet tot de taak van de executeur de individuele belangen van nabestaanden te behartigen. De door eiseres gestelde omstandigheden, wat daar ook van zij, maken dat niet anders.
      Ook als persoon of als zoon van [persoon 1], was [gedaagde 1] niet gehouden eiseres te informeren omtrent haar rechtspositie. Een goede familierelatie tussen partijen maakt ook dat niet anders.
      Dat [gedaagde 1] eiseres heeft misleid is niet gebleken. In dit verband heeft eiseres ter comparitie aangegeven met betrekking tot haar rechten en verplichtingen aangaande de tot de nalatenschap behorende woning en inboedel: “Volgens mij was dit geen onderwerp tussen mij en [persoon 1].” 
      Van onrechtmatig handelen is in dit verband daarom geen sprake, zodat dit deel van de vordering voor afwijzig gereed ligt.
    
    
    
      5.2.	Uit de overeenkomst van 13 december 1993 blijkt dat het gehele door Kinheim ten behoeve van de pensioenvoorziening gereserveerde kapitaal is overgedragen aan Musica Damiate. 
      Uit artikel 3 van die overeenkomst kan niet worden afgeleid dat, indien op enig moment het pensioenkapitaal onvoldoende zou blijken, Kinheim gehouden is tot bijstorting, anders dan in geval “de bevoegde autoriteit” de eerste storting onaanvaardbaar zou achten. Dat die situatie zich heeft voorgedaan is noch gesteld, noch gebleken. Kinheim was derhalve niet gehouden haar algemene reserve van € 443.705,- uit te keren aan Musica Damiate. Die algemene reserve komt, naar haar aard, toe aan de aandeelhouder(s) van de vennootschap, in dit geval de erven van [persoon 1]. Toen op enig moment bleek dat die reserve onder de titel van dividend was uitgekeerd aan Musica Damiate, kon de bestuurder van die twee vennootschappen, op dat moment [gedaagde 1], niet anders dan die overdracht corrigeren, nu immers ook geen andere titel voorhanden was die de overdracht van de reserve kon rechtvaardigen. De terugboeking van het bedrag van € 443.705,- heeft, gelet op het voorgaande, niet geleid tot afname van het vermogen van Musica Damiate, nu dit bedrag nimmer deel heeft uitgemaakt van dat vermogen. De terugboeking is dan ook niet onrechtmatig.
    
    
    5.3.	Niet in geding is dat het vermogen van Musica Damiate onvoldoende is om de pensioentoezegging aan eiseres na te komen. De stelling van eiseres dat reeds daarom [persoon 1] in zijn zorgplicht jegens haar tekort is geschoten, deelt de rechtbank niet. Niet is gebleken dat de wijze van beleggen heeft geleid tot het thans bestaande tekort. Veeleer is de oorzaak van het tekort gelegen in het feit dat van aanvang af het pensioenkapitaal - ook toen dit vermogen nog was ondergebracht bij Kinheim - onvoldoende is geweest om de toezeggingen af te dekken. Niet is gebleken dat die omstandigheid [persoon 1] is aan te rekenen, zodanig dat hij hiervoor jegens eiseres aansprakelijk is. Voorts is van belang dat de gehele nalatenschap van [persoon 1] zich per 31 maart 2011 liet begroten op een bedrag van € 2.214.224,-, van welk bedrag € 1.708.984,- toekomt aan de erven, de legataris en de legitimaris. Van dit laatste bedrag is € 400.000,- uitgekeerd aan eiseres op grond van het testament van [persoon 1]. Gelet op deze uitkering ten opzichte van het totaal te verdelen vermogen kan niet worden gezegd dat [persoon 1] in zijn zorgplicht jegens eiseres tekort geschoten is.
    
    
      5.4.	Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 2] haar eerder op de hoogte
      had moeten stellen van zijn ontdekking, in het voorjaar van 2009, dat naast eiseres ook een ander, [persoon 3], rechten zou kunnen doen gelden op de pensioengelden in Musica Damiate. Dit klemt te meer nu [persoon 4] die rechten op voorhand becijferde op 41 procent van het totaal, een dergelijke claim een ernstige terugval in het inkomen van eiseres zou betekenen en [gedaagde 1] zich kort daarvoor, in februari en maart 2009, jegens eiseres positief had uitgelaten over de vermogenspositie van Musica Damiate. Dat eiseres, als gevolg van dit nalaten, ook de schade lijdt die zij thans vordert is evenwel niet gebleken. Ook als eiseres in het voorjaar van 2009 zou hebben geweten van de claim van [persoon 3], zou die wetenschap niet hebben geleid tot een toename in het kapitaal van Musica Damiate. Dat eiseres in dat geval juridische bijstand zou hebben ingeroepen en dat die bijstand zou hebben geleid tot het vestigen van een vruchtgebruik is weliswaar gesteld, maar betwist en niet nader onderbouwd. Gelet op het feit dat een vruchtgebruik op andere goederen is bedoeld voor de verzorging van de langstlevende echtgenoot, eiseres in deze zaak een niet onaanzienlijk legaat heeft ontvangen, zelf over enig vermogen beschikte in de vorm van een appartement en de behoefte aan een dergelijk vruchtgebruik niet snel wordt aangenomen, had het op de weg van eiseres gelegen haar stelling nader toe te lichten. Evenmin is aangetoond dat het gemis van een vruchtgebruik, op de woning en inboedel, dan wel op andere goederen, tot de thans gevorderde schade lijdt.
    
    
    
      5.5.	Het appartement aan de [adres 2] toebehorend aan Musica Damiate is in 
      oktober 2009 verkocht voor een bedrag van € 280.000,-. Dat de waarde van dit appartement € 420.000,- was, zoals eiseres stelt, is door gedaagden gemotiveerd weersproken. In dit verband is van belang dat eiseres enkel een advertentie van de internet-verkoop-site Funda heeft overgelegd van een ander appartement aan de [adres 2] waarin voor dat appartement een vraagprijs van € 400.000,- werd genoemd. Gedaagden hebben gemotiveerd betwist dat het door Musica Damiate verkochte appartement gelijkwaardig is aan het in de advertentie genoemde appartement. In het bijzonder is aangevoerd dat het door Musica Damiate verkochte appartement minder kamers bevat dan het appartement uit de Funda-advertentie.
      Gelet op het voorgaande kan niet worden vastgesteld dat de verkoop door Musica Damiate van het aan haar toebehorend appartement tegen een zodanig lage prijs heeft plaatsgevonden dat dit onrechtmatig is geweest tegenover eiseres.
    
    
    5.6.	Het perceel grond te [plaats] waarop de garage is gevestigd, behoorde toe aan Kinheim. De verkoop van bedoeld perceel door Kinheim raakt eiseres niet, ook niet wanneer die verkoop plaatsvond tegen een te lage prijs, zoals eiseres stelt, nu - zoals onder 5.2. reeds aangegeven - op Kinheim niet de verplichting rust eventuele tekorten in Musica Damiate aan te zuiveren. Van onrechtmatig handelen jegens eiseres bij de verkoop van dit perceel was daarom geen sprake.
    
    5.7.	Gelet op het voorgaande kan de vordering van eiseres niet worden toegewezen en behoeft hetgeen overigens door partijen is gesteld, geen bespreking en beoordeling meer. Gezien de relatie van partijen en het feit dat eiseres bij aanvang van deze procedure niet kon voorzien dat haar vordering zou worden afgewezen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten dient te dragen.
    
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    Wijst het gevorderde af;
    
    Compenseert de proceskosten, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J. van Driel en in het openbaar uitgesproken op 
      18 januari 2012.?
    
    
    
    389