ECLI:NL:HR:2014:1499, Hoge Raad, 24-06-2014, 12/05212
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2014-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 246 Sr, ontuchtige handelingen. Fotograferen onder rok van winkelende vrouw waarbij been wordt geraakt. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2012:BW5000. Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat het Hof omtrent enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen verdachte en aangeefster slechts heeft vastgesteld dat verdachte bij het fotograferen onder de rok aangeefster aan een van haar benen heeft geraakt, geeft ‘s Hofs oordeel dat aangeefster ontuchtige handelingen heeft moeten dulden, blijk van een te ruime en dus onjuiste uitleg van dat in de tll en bewezenverklaring voorkomende, aan art. 246 Sr ontleende begrip.

24 juni 2014
    Strafkamer
    nr. 12/05212
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 31 oktober 2012, nummer 20/003462-11, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973. 
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste middel
    
    
      2.1.
      Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat het heimelijk onder de rok fotograferen kan worden aangemerkt als het verrichten van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246 Sr.
      
      
        2.2.1.
        
          Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
          "hij op 9 juli 2010 te Eindhoven, door een feitelijkheid [betrokkene] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het fotograferen onder de rok van [betrokkene] en bestaande die feitelijkheid uit het onverhoeds en heimelijk zijn hand, met daarin een fotocamera tussen de benen en onder de rok van [betrokkene] te houden en (vervolgens) het maken van meerdere foto's van [betrokkene]."
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
          "1. Het proces-verbaal van aangifte van 9 juli 2010 van [betrokkene], voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:
          Op vrijdag 9 juli 2010 was ik aan het winkelen in de HEMA in de stad in Eindhoven. Op een gegeven moment stond ik voor een schap en pakte ik daar een artikel uit. Ik stond dit te bekijken en stond gewoon rechtop. Vervolgens voelde ik een aanraking van iets aan de achterzijde van een van mijn benen. Ik voelde de aanwezigheid van iemand. Ik draaide me om en zag een manspersoon bij mij vandaan lopen. Ik zag dat deze man iets wegstopte in zijn rechter broekzak. (...)
          Vervolgens werd de man door de medewerker van de beveiliging meegenomen. (...) Toen ik even later ook mee werd genomen naar een kantoortje in afwachting van de politie, kwam de beveiliger naar me toe en zei hij tegen me dat hij iets had gevonden in de broekzak van die man. Hij liet mij een donkerkleurige camera zien. Ik heb de camera toen aangezet en zag direct een drietal foto's van mezelf. Op een foto stond ik helemaal. Op een foto zag je de zoom van mijn spijkerrok. Op een foto zag je dat hij daadwerkelijk in mijn rok gefotografeerd had. Je kon duidelijk mijn benen, mijn billen en mijn onderbroek zien.
          2. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 17 oktober 2012, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:
          Het klopt dat ik op 9 juli 2010 te Eindhoven foto's onder de rok van [betrokkene] heb gemaakt. Ik stak mijn hand met daarin een fotocamera onder haar rok tussen haar benen en maakte foto's. Ik deed het stiekem omdat ik niet wilde dat zij het zou merken. Ik deed het omdat ik het spannend vond. Ik zocht een soort spanning, een kick.
          3. Het proces-verbaal van verhoor van 9 juli 2010, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:
          Ik heb onder de rok van meerdere vrouwen gefotografeerd. Ik ben nieuwsgierig naar wat er onder zit. U vraagt mij waarom ik deze foto's op mijn laptop plaats. Om de foto's beter te bekijken. Als ik dan naar die foto's kijk, dan vind ik dit spannend. Heel soms trek ik mij op deze foto's af. U vertelt mij dat het mij dan moet opwinden. Ja, dat klopt. U vraagt mij wat ik vandaag allemaal deed. In Eindhoven heb ik in de V&D, HEMA en Xenos foto's gemaakt. Ik schat dat ik ongeveer 10 foto's gemaakt had van onder de rokken van vrouwen en de rest van de vrouwen zelf. Ik had geen toestemming van deze vrouwen om foto's te maken. De vrouwen hadden niet in de gaten dat ik foto's aan het maken was. Behalve die vrouw in de HEMA (hof: aangeefster [betrokkene]). Toen deze vrouw het merkte probeerde ik weg te lopen."
        
        
      
      
        2.2.3.
        
          Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:
          "Door de raadsvrouwe is ten verwere betoogd dat de in de tenlastelegging opgesomde handelingen niet als ontuchtig in de zin van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht kunnen worden aangemerkt, zodat verdachte dient te worden vrijgesproken.
          Het hof overweegt als volgt.
          Vooropgesteld dient te worden dat het met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel, waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon een afbeelding vervaardigen op zichzelf niet - tevens - een ontuchtige handeling is in de zin van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht. Dat is niet anders indien bedoelde persoon naakt is en/of indien de afbeelding is vervaardigd om deze later te (laten) gebruiken ter bevrediging van lustgevoelens.
          In uitzonderlijke gevallen kan ook zonder lichamelijke aanraking sprake zijn van het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, maar ook zonder lichamelijke aanraking moet het dan wel gaan om een handeling waarvan het plegen of dulden als ontuchtig is aan te merken. Er dient in dat geval sprake te zijn van enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en de aangeefster.
          Het hof stelt aan de hand van bovengenoemde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, vast dat sprake is van voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en de aangeefster. 
          Daartoe overweegt het hof allereerst dat verdachte de foto's maakte omdat hij het spannend vond en omdat het hem een kick gaf. Gelet op de omstandigheid dat verdachte soms zijn seksuele lustgevoelens bevredigde bij het kijken naar deze foto's, is het hof van oordeel dat deze spanning en "kick" seksueel van aard was. Het maken van de foto's als zodanig was derhalve voor verdachte seksueel prikkelend. 
          Voorts was naar het oordeel van het hof sprake van voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen verdachte en aangeefster. Verdachte bracht immers zijn hand, met daarin de fotocamera, onverhoeds en heimelijk onder de rok en tussen de benen van aangeefster, waarbij hij aangeefster aan een van haar benen heeft geraakt. 
          Het hof acht het een feit van algemene bekendheid dat handelingen van de verdachte als bewezenverklaard in strijd zijn met de hier ten lande geldende sociaal ethische normen. Mitsdien is het hof van oordeel dat de in de tenlastelegging opgesomde handelingen als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, zoals hierna bewezen verklaard. Het andersluidende verweer van de raadsvrouwe wordt dan ook verworpen.
          Hetgeen de raadsvrouwe overigens nog heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel."
        
        
      
    
    
      2.3.
      
        Art. 246 Sr luidt:
        "Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, wordt, als schuldig aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie."
      
      
    
    
      2.4.
      
        Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte, door onverhoeds en heimelijk zijn hand met daarin een fotocamera tussen de benen en onder de rok van [betrokkene] te houden en (vervolgens) meerdere foto's te maken, [betrokkene] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen. Een dergelijke gedraging is op zichzelf evenwel niet een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr. Dat is niet anders indien de afbeelding is vervaardigd om deze later te (laten) gebruiken ter bevrediging van lustgevoelens.
        Weliswaar kan van belang zijn of er enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en die persoon heeft plaatsgevonden, omdat in uitzonderlijke gevallen ook zonder lichamelijke aanraking sprake kan zijn van het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, maar ook zonder lichamelijke aanraking moet het dan wel gaan om een handeling waarvan het plegen of dulden als ontuchtig is aan te merken. (Vgl. HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5000, NJ 2012/505).
      
      
    
    
      2.5.
      Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat het Hof omtrent enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en de aangeefster slechts heeft vastgesteld dat de verdachte bij het fotograferen onder de rok van [betrokkene] deze [betrokkene] aan een van haar benen heeft geraakt, geeft 's Hofs oordeel dat de aangeefster ontuchtige handelingen heeft moeten dulden, blijk van een te ruime en dus onjuiste uitleg van dat in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende, aan art. 246 Sr ontleende begrip. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof niet heeft vastgesteld dat de wijze waarop de verdachte deze [betrokkene] aan een van haar benen heeft geraakt op zichzelf reeds moet worden aangemerkt als het dwingen tot het dulden van ontuchtige handelingen.
    
    
      2.6.
      Het middel is terecht voorgesteld.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      	De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juni 2014.