ECLI:NL:GHAMS:2018:2838, Gerechtshof Amsterdam, 02-08-2018, 200.240.444/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; er wordt een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap; bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt de bestuurder geschorst, wordt een derde persoon tot bestuurder benoemd en worden de aandelen in de vennootschap - met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders - ten titel van beheer overgedragen een aan beheerder

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.240.444/01 OK 
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 2 augustus 2018 
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. C.J. van Dijk, kantoorhoudende te Ede,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        OKON BEHEER B.V.,
      gevestigd te Leerdam,
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
      
        
          [B]
        ,
      wonende te [....] , 
      
        BELANGHEBBENDE,
      niet verschenen,
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        
          [C]
        ,
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      niet verschenen. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Verzoekster, verweerster en belanghebbenden worden hierna respectievelijk aangeduid met [A] , Okon Beheer, [B] en [C] .
      
    
    
      1.2
      
        [A] heeft bij op 6 juni 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Okon Beheer over de periode vanaf 1 januari 2011. Daarbij heeft zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [B] te schorsen als bestuurder van Okon Beheer en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Okon Beheer, de aandelen van [B] (minus één) in het kapitaal van Okon Beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht.
      
    
    
      1.3
      Van de zijde van verweerster en belanghebbenden zijn geen verweerschriften ingediend.
      
    
    
      1.4
      Okon Beheer en [B] zijn aanvankelijk opgeroepen op het destijds bij de Kamer van Koophandel bekende vestigingsadres van Okon Beheer, tevens huisadres van [B] . Na verzoek van de kant van [B] om een andere datum te bepalen, waarbij zij haar nieuwe adres heeft doorgegeven, is een andere datum voor de mondelinge behandeling bepaald en is de tweede oproepingsbrief verzonden aan het nieuwe huisadres van [B] (dat inmiddels ook bij de Kamer van Koophandel als bezoekadres van Okon Beheer was geregistreerd).
      
    
    
      1.5
      Het verzoek van [A] is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 juli 2018. [B] en [C] zijn niet bij de mondelinge behandeling aanwezig geweest. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft mr. Van Dijk het standpunt van [A] toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde aantekeningen en onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en Okon Beheer/ [B] gezonden nadere productie, te weten een e-mailbericht van [C] waarin zij verklaart het eens te zijn met de inhoud van het namens [A] ingediende verzoekschrift. [A] , haar partner en mr. Van Dijk hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      Okon Beheer is op 5 augustus 1983 opgericht door wijlen [D] (de vader van [A] , [B] en [C] ) en [B] . Okon Beheer heeft als doel de exploitatie van onroerende goederen. Bij de oprichting werd 60% van de aandelen bij [D] geplaatst en 40% bij [B] . Na het overlijden van [D] is zijn belang in drie gelijke delen over zijn dochters verdeeld, waarna [B] 60% van de aandelen is gaan houden en [A] en [C] ieder 20%. Enig bestuurder van Okon Beheer is [B] . 
      
    
    
      2.2
      De activiteiten van Okon Beheer zijn thans nog beperkt tot de exploitatie van het haar in eigendom toebehorende vastgoed aan de [....] in Hoogeveen. In dit pand bevinden zich kantooreenheden en wooneenheden. Diverse ruimtes staan leeg. 
      
    
    
      2.3
      Op 12 mei 2014, 20 november 2014, 10 december 2015, 20 december 2017 en 24 januari 2018 zijn algemene vergaderingen van aandeelhouders gehouden, waarin de jaarrekeningen over respectievelijk de boekjaren 2012 tot en met 2016 zijn vastgesteld. Bij de vergaderingen is steeds 100% van het geplaatste kapitaal aanwezig geweest. Onderwerp van bespreking is steeds de hoogte van de rekening-courantschulden geweest. Ook de mogelijkheid van dividend is aan de orde gesteld; volgens [B] was dividend geen optie. De besluiten tot décharge van de bestuurder zijn steeds aangenomen met een meerderheid van 60%. Alleen door dan wel namens [B] is steeds voor décharge gestemd.
      
    
    
      2.4
      
        In de notulen van de vergadering van 20 november 2014 staat onder meer:
        “De heer [E] [gemachtigde van [C] , opm. OK] vindt het vreemd dat mevrouw [B] de winst gedeeltelijk voor privé doeleinden gebruikt. Mevrouw [B] geeft aan dat dit al ruim 25 jaar op deze manier gaat, en dat dit in het verleden duidelijk is aangegeven. Mevrouw [B] geeft aan dat per 1 juli 2014 dit probleem is opgelost door op die datum op de loonlijst te komen bij de Vennootschap.”
        Het salaris van [B] bedroeg in 2014, 2015 en 2016 respectievelijk € 16.065, € 15.440 en € 15.606. 
      
      
    
    
      2.5
      
        In de notulen van de vergadering van 10 december 2015 staat onder meer:
        “De heren [F] [gemachtigde van [A] , opm. OK] en [E] vragen of de onderhoudsreserve gebruikt gaat worden voor onderhoud. De heer [G] [waarnemend voorzitter voor [B] , opm. OK] geeft aan dat dit in de toekomst wel zou kunnen. (…) De heer [F] vraagt of de opgebouwde reserves op een rekening staan. De heer [G] geeft aan dat dit niet het geval is. De heer [E] geeft aan dat de cash flow is verbeterd maar dit niet terug te zien is in de liquide middelen. Alles gaat naar de DGA, waarom is dat? (…) De heer [H] [boekhouder van Okon Beheer, opm. OK] geeft aan dat eind vorig jaar pas is afgesproken dat er salaris zou worden uitgekeerd. In boekjaar 2015 zal dit probleem niet meer spelen. (…) De heer [E] geeft aan dat de onderhoudsreserve gebruikt moet worden omdat het pand er slecht voor staat. De heer [G] geeft aan dat er geen geld is voor investeringen. (…)” 
      
      
    
    
      2.6
      
        In de notulen van de vergadering van 20 december 2017 staat onder meer:
        “De heren [F] en [E] vragen of de onderhoudsreserve gebruikt gaat worden voor onderhoud. Mevrouw [B] geeft aan dat dit in de toekomst wel zou kunnen.”
      
      
    
    
      2.7
      
        In de bij gelegenheid van die vergadering vastgestelde jaarrekening 2015 staan de volgende bedragen vermeld als saldi van de rekening-courantvorderingen van Okon Beheer op de aandeelhouders: [B] € 180.484, [C] € 30.852 en [A] € 816.
        Vermeld staat dat over de rekening-courantverhoudingen 1,5% rente is berekend. 
      
      
    
    
      2.8
      
        In de notulen van de vergadering van 24 januari 2018 staat onder meer:
        “De heer [F] vraagt of het pand verzekerd is. Mevrouw [B] geeft aan dat het pand verzekerd is. De heer [F] geeft aan dat bij de vorige vergadering de aandeelhouders beloofd is om de verzekeringspolis te verstrekken, dit is nog niet gebeurd. Mevrouw [B] geeft aan dit binnen een week aan te leveren.” 
      
      
    
    
      2.9
      In de bij gelegenheid van die vergadering vastgestelde jaarrekening 2016 zijn de rekeningcourantposities als volgt: [B] € 206.187, [C] € 31.315 en [A] € 828. 
      
    
    
      2.10
      In de concept-jaarrekening 2017 zijn deze posities als volgt: [B] € 218.379, [C] € 31.784 en [A] € 840.
      
    
    
      2.11
      Volgens de jaarrekening 2016 bedroeg het netto resultaat over 2016 € 19.300, volgens de concept-jaarrekening 2017 bedroeg het netto resultaat over 2017 € 8.800. De netto omzet is verminderd van € 46.800 in 2016 tot € 32.000 in 2017. 
      
    
    
      2.12
      Bij brief van 8 maart 2018 van haar advocaat heeft [A] haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Okon Beheer kenbaar gemaakt. 
      
    
    
      2.13
      
        Bij e-mail van 28 maart 2018 heeft [B] hierop als volgt gereageerd:
        “Op de onlangs gehouden aandeelhoudersvergadering is afgesproken om het overleg iz Okon te hervatten op 8 mei. 
        
          Uw cliënt was daarbij aanwezig en heeft daarmee ingestemd. 
        
        
          Ik hoop dat er tijdens de volgende bijeenkomst een oplossing gevonden kan worden en kan dus niet nu aan de bezwaren van uw cliënt tegemoet komen.”
        De vergadering van 8 mei 2018 is niet doorgegaan. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        
          [A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Okon Beheer en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft zij – samengevat – het volgende naar voren gebracht.
        - De onderhoudstoestand van het pand is deplorabel. De onderhoudsreserve is vanaf 2012 tot eind 2016 gelijk gebleven; er is geen wezenlijk onderhoud gepleegd. Ook in 2017 is niet uit de onderhoudsreserves geput. De onderhoudstoestand blijkt ook uit de overgelegde foto’s. Het bestuur treft geen maatregelen tot (groot) onderhoud en waardebehoud. 
        - Uit de jaarrekeningen 2012 tot en met 2016 blijkt dat, hoewel er geen dividenduitkeringen plaatsvinden, wel sprake is van het stelselmatig oplopen van de rekeningcourantschuld van de bestuurder ( [B] ), zonder dat door Okon Beheer afdoende zakelijke zekerheden worden verlangd. Hierbij is sprake van een materieel tegenstrijdig belang. De niet gesecureerde vordering op [B] bedraagt ultimo 2016 € 206.187, derhalve meer dan het eigen vermogen van Okon Beheer (€ 180.484). In 2017 is de vordering toegenomen tot € 218.379. De toename wordt slechts ten dele (voor € 3.161) verklaard door de renteaanwas; het restant van € 9.031 is voor het zoveelste jaar op rij ‘geleend’ van de vennootschap, naast de directeursbeloning van € 15.605. [B] heeft haar woning te Overveen verkocht en per 1 mei 2018 overgedragen, maar de opbrengst niet aangewend om de rekeningcourantschuld (substantieel) af te lossen. Door de verkoop is [B] niet langer in staat zakelijke zekerheid te verschaffen. 
        - Het pand is gedurende enige tijd onverzekerd geweest, waardoor de belangen van Okon Beheer en haar aandeelhouders ernstig worden geschaad. Uit de specificatie van de algemene kosten in de jaarstukken 2017 blijkt dat in 2017 geen verzekeringspremies zijn betaald, hetgeen gerede twijfel doet rijzen of het bestuur het pand thans deugdelijk heeft verzekerd.
        - [B] heeft de belangen van de overige (minderheidsaandeelhouders) gedurende een reeks van jaren stelselmatig genegeerd, waarbij op verzoeken om informatie uitsluitend ter gelegenheid van de aandeelhoudersvergadering is gereageerd en essentiële zaken als verzekeringspolissen niet werden getoond. De aandeelhoudersvergaderingen zijn verworden tot rituele dans. De voorstellen van [B] worden stelselmatig (in haar eigen belang) aangenomen, die van de minderheidsaandeelhouders worden stelselmatig weggestemd. Het bestuur reageert niet op de geuite bezwaren. Op de agenda voor de komende aandeelhoudersvergadering (thans gepland op 7 augustus 2018) staat geen agendapunt voor bespreking van de bezwaren tegen het beleid. 
        
          [A] vreest dat voortgang op dezelfde weg zal leiden tot verdere teloorgang van de vennootschap en haar activa, uiteindelijk resulterend in een deconfiture. De minderheidsaandeelhouders hebben zowel binnen de algemene vergadering als daarbuiten kenbaar gemaakt dat hun wens is dat het vastgoed wordt verkocht, de vennootschap wordt ontbonden en haar vermogen vereffend, maar [B] weigert haar medewerking hieraan te geven. 
      
      
    
    
      3.2
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.3
      De overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting bieden voldoende grondslag voor de conclusie dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Okon Beheer te twijfelen. Zo heeft [A] aannemelijk gemaakt dat het vastgoed in ieder geval tijdelijk onverzekerd is geweest en dit mogelijk nog steeds is, terwijl [B] haar toezegging de aandeelhouders een kopie van de verzekeringspolis te verstrekken volgens mededeling van [A] nog steeds niet is nagekomen. Daarnaast kunnen er vraagtekens worden geplaatst bij de staat van het onderhoud. Het lijkt erop dat het onderhoud wordt verwaarloosd (de inhoud van de notulen van de aandeelhoudersvergaderingen en de overgelegde foto’s geven steun aan dit vermoeden), terwijl uit de notulen van de aandeelhoudersvergaderingen niet blijkt van een visie van het bestuur op het onderhoudsbeleid. Ook de kwestie van de (oplopende) rekeningcourantschuld van [B] roept vragen op. De rekeningcourantschuld van [B] is hoog (en neemt nog steeds toe) en enige zekerheid is niet verstrekt. Daarnaast ontbreekt een aflossingsschema en wordt de rente kennelijk niet betaald, maar in rekeningcourant bijgeboekt. Een serieuze verantwoording voor deze gang van zaken wordt, hoewel daarop tijdens de algemene vergaderingen van aandeelhouders steeds wordt aangedrongen, door [B] niet afgelegd. Ook in deze procedure ontbreekt een toelichting van de kant van Okon Beheer respectievelijk [B] op het gevoerde beleid, nu zij geen verweerschrift hebben ingediend en niet bij de mondelinge behandeling zijn verschenen.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer zal, gelet op het hiervoor overwogene, een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Okon Beheer bevelen zoals hierna te vermelden.
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer is voorts van oordeel dat de toestand van Okon Beheer, zoals die blijkt uit het voorgaande, noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. Zij zal [B] schorsen als bestuurder van Okon Beheer en in haar plaats een derde tot bestuurder benoemen. De Ondernemingskamer ziet tevens aanleiding om de aandelen in Okon Beheer (met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders) ten titel van beheer over te dragen aan een door haar te benoemen beheerder. 
      
    
    
      3.6
      De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. 
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder ten laste brengen van Okon Beheer. 
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder of de benoemde beheerder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.
      
    
    
      3.9
      Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer zal Okon Beheer veroordelen in de kosten van het geding.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Okon Beheer B.V. over de periode vanaf 1 januari 2011;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Okon Beheer B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. M.M.M. Tillema tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; 
    
    
    
      schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden [B] als bestuurder van Okon Beheer B.V.;
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Okon Beheer B.V.;
    
    
    
      bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in Okon Beheer B.V. - met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders - ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen ten laste komen van Okon Beheer B.V. en bepaalt dat Okon Beheer B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;
    
    
    
      veroordeelt Okon Beheer B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 3.000;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.C. Faber, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 augustus 2018.