ECLI:NL:RBGEL:2020:1324, Rechtbank Gelderland, 21-02-2020, C/05/363186/KG ZA 19-512
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2020-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. HvJ EU 11 december 2014, C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435 (Croce Amica). In dit kort geding vanwege onvoldoende concurrentie geen wezenlijke wijziging van de opdracht vereist om te mogen heraanbesteden.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/363186 / KG ZA 19-512
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 21 februari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiseres sub 1]
        ,
      gevestigd te Vianen,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        KWS INFRA B.V.,
      gevestigd te Vianen,
      eiseressen,
      advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TENNET TSO B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      gedaagde,
      advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en A. de Jong te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna de Combinatie en TenneT worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties 1 tot en met 12
        
        
          de nagezonden producties 13 tot en met 16 van de Combinatie
        
        
          de mondelinge behandeling van 11 februari 2020
        
        
          de pleitnota van de Combinatie
        
        
          de pleitnota van TenneT.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        TenneT heeft in januari 2019 een Europese openbare onderhandelingsprocedure aangekondigd voor de uitvoering van de opdracht “Realisatie Zuidwest West 380 kV Tracé Borselle (BSL) – Rilland (RLL) Civiel Werk”.  De opdracht vormt een belangrijk onderdeel van het Wintrack III programma van TenneT, dat ziet op de uitbreiding van het bestaande 380 kV netwerk om zo de transportcapaciteit en -flexibiliteit op land te vergroten. De opdracht bestaat uit twee percelen, te weten mastlocaties 1001 tot en met 1050A/B (perceel 1)  en mastlocaties 1051 tot en met 1104 (perceel 2). De “Inleiding t.b.v. selectiefase, doelstelling en selectieprocedure” vermeldt onder meer het volgende:
        	‘(…)
        
          e) Aanmelding als gegadigde
        
        Iedere ondernemer die voor verkrijging van de opdracht in aanmerking wenst te komen (“gegadigde”) kan bij TenneT een “aanmelding als gegadigde” via het Negometrix platform indienen. (…)
      
      
      
        
          Doelstelling en omschrijving van de opdracht
        
        (…)
        Het doel van de selectieprocedure is om per perceel maximaal 6 geschikte gegadigden te selecteren. Geselecteerde gegadigden worden uitgenodigd voor de inschrijffase c.q. onderhandelingsfase van deze tender. 
        (…)
      
      
      
        
          g) Procedure van beoordeling van de aanmelding als gegadigde 
        
        (…)
        TenneT zal vervolgens voor:
        Perceel 1 (Borselle – Willem Annapolder) de (maximaal 6) best scorende gegadigden uitnodigen om een inschrijving in te dienen.
        Perceel 2 (Willem Annapolder – Rilland) de (maximaal 6) best scorende gegadigden uitnodigen om een inschrijving in te dienen. 
        (…)’
      
      
    
    
      2.2.
      De selectiecriteria van de opdracht vermelden onder andere dat het niet mogelijk is dat beide percelen aan dezelfde inschrijver worden gegund. Indien één inschrijver op beide percelen de beste prijs en kwaliteit aanbiedt, krijgt hij perceel 2 gegund. Perceel 1 gaat in dat geval naar de opvolgende inschrijver. 
      
    
    
      2.3.
      In totaal hebben zich zeven gegadigden voor de opdracht gemeld. Van deze gegadigden heeft TenneT er zes geselecteerd om een initiële inschrijving te doen, waaronder de Combinatie. 
      
    
    
      2.4.
      De Combinatie heeft op 29 oktober 2019 haar initiële inschrijving ingediend. Van de vijf overige geselecteerde gegadigden hebben drie partijen direct aan TenneT bericht geen inschrijving te zullen indienen. Van de twee resterende gegadigden heeft één partij op de dag van inschrijving aan TenneT kenbaar gemaakt niet aan de aanbesteding te zullen deelnemen. TenneT heeft de initiële inschrijvingen van de Combinatie en de enige resterende andere inschrijver beoordeeld en vervolgens (in ieder geval) de Combinatie uitgenodigd voor de onderhandelingsfase, ook wel de Best And Final Offer fase (BAFO-fase). De bedoeling van de BAFO-fase is dat gegadigden aan het eind daarvan, in dit geval uiterlijk op 6 december 2019, een laatste en finale aanbieding doen. 
      
      
      
    
    
      2.5.
      
        Het eerste onderhandelingsgesprek tussen TenneT en de Combinatie stond gepland op 19 november 2019. In verband daarmee heeft TenneT aan de Combinatie op 
        11 november 2019 een vragenlijst gestuurd met betrekking tot verschillende aspecten van de initiële inschrijving van de Combinatie. Deze vragenlijst zou tijdens het gesprek worden doorlopen. 
      
      
    
    
      2.6.
      
        Op 14 november 2019 heeft TenneT het eerste onderhandelingsgesprek met de Combinatie afgezegd. Partijen zijn daardoor niet gestart met de BAFO-fase. In de daarop volgende brief van TenneT aan de Combinatie van 20 november 2019 staat onder meer het volgende:
        ‘Op 29 oktober 2019 heeft u in het kader van de aanbestedingsprocedure voor ZZW 380 kV Civiele Werkzaamheden de initiële inschrijving op perceel 1 en op perceel 2 ingediend. TenneT heeft die dag helaas moeten constateren dat er slechts door twee inschrijvers een initiële offerte is ingediend. De derde inschrijver is die dag door ons benaderd en heeft aangegeven niet deel te nemen aan de aanbesteding. Beide inschrijvers zijn vanaf dat moment verzekerd van een opdracht aangezien de beide percelen aan verschillende opdrachtnemers worden opgedragen. Daardoor is er geen sprake meer van daadwerkelijke mededinging. TenneT heeft op grond van dit feit besloten de aanbestedingsprocedure te stoppen. 
      
      
      
        TenneT is zeer teleurgesteld in de gang van zaken gezien de negatieve consequenties voor het Wintrack III programma en de inspanningen die TenneT zich heeft getroost om voldoende marktpartijen aan boord te krijgen en te houden. Tegelijkertijd beseft TenneT ook dat het uw bedrijf niet aan te rekenen is en dat u daadwerkelijk veel inspanning heeft gedaan om te komen tot een goede inschrijving. Ondanks dat TenneT daar niet toe verplicht is, stelt TenneT daarom een tegemoetkoming in de tenderkosten beschikbaar van 200.000 euro (excl. BTW) aan iedere inschrijver die een initiële inschrijving heeft ingediend voor deze aanbesteding. (…)’
      
      
    
    
      2.7.
      De Combinatie heeft bij brief van 4 december 2019 gereageerd en aan TenneT medegedeeld dat volgens haar sprake is van een onrechtmatige stopzetting van de aanbesteding. Bij brief van 9 december 2019 heeft TenneT aan de Combinatie kenbaar gemaakt dat de bezwaren van de Combinatie er niet toe zullen leiden dat zij haar besluit tot intrekking van de aanbesteding zal heroverwegen. 
      
    
    
      2.8.
      Op 20 januari 2020 heeft TenneT een nieuwe aankondiging gedaan voor de opdracht “Realisatie Zuidwest West 380 kV Tracé Borselle (BSL) – Rilland (RLL) Civiel Werk”. De opdracht bevat op de onderdelen planning en gunningscriteria enkele wijzigingen ten opzichte van de eerdere aanbestedingsprocedure. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        De Combinatie vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I	TenneT te gebieden de aanbesteding te hervatten en de resterende onderdelen van de procedure met de inschrijvers, die een initiële inschrijving hebben ingediend, voort te zetten, overeenkomstig het bepaalde in de aanbestedingsstukken, teneinde tot de voorlopige gunning van één of meer percelen te komen;
      
      
      
        II	TenneT te gebieden:
      
      
        
          alle activiteiten met betrekking tot de (verdere) stopzetting en intrekking van de aanbesteding, alsmede
        
        
          alle activiteiten in het kader van, dan wel ter voorbereiding op, een heraanbesteding van de opdracht
        
      
      
        te staken en gestaakt te houden;
        III	te bepalen dat TenneT een dwangsom verbeurt ter hoogte van € 5.000.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, bij schending van één van de hiervoor onder I en II genoemde ge- en verboden, te vermeerderen met een bedrag van € 500.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt;
        IV	TenneT te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      Tennet voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil 
    
      4.1.
      De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende uit de stellingen van de Combinatie voort. 
      
    
    
      4.2.
      De Combinatie vordert veroordeling van TenneT de aanbestedingsprocedure die zij op 20 november 2019 heeft ingetrokken voort te zetten en in dat kader de BAFO-fase van die procedure met de twee resterende inschrijvers te doorlopen om zo tot gunning van (één van) de percelen te komen. De Combinatie legt aan deze vordering ten grondslag dat de beslissing van TenneT om de aanbestedingsprocedure in te trekken onrechtmatig is. Volgens de Combinatie mocht TenneT enkel tot intrekking daarvan overgaan indien zij de opdracht niet langer wilde laten uitvoeren of, in geval zij de opdracht nog wel wenst te laten uitvoeren en opnieuw wil aanbesteden, indien zij de inhoud van de opdracht wezenlijk zou wijzigen ten opzichte van de ingetrokken variant. Nu TenneT kenbaar heeft gemaakt de opdracht vanwege een gebrek aan mededinging in te trekken en zij dezelfde opdracht ongewijzigd opnieuw in de markt heeft aangekondigd, is niet aan deze voorwaarden voldaan en dient TenneT volgens de Combinatie de in januari 2019 aangevangen aanbestedingsprocedure voort te zetten en ten minste de BAFO-fase met de initiële inschrijvers te doorlopen. TenneT voert verweer en voert aan dat de opdracht in het onderhavige geval niet wezenlijk hoeft te worden gewijzigd om opnieuw te mogen worden aanbesteed. Volgens TenneT is de intrekking van de aanbestedingsprocedure niet onrechtmatig en dienen de vorderingen van de Combinatie, die daarvan uitgaan, te worden afgewezen. 
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Partijen zijn het er op zichzelf over eens dat een aanbestedende dienst een aanbestedingsprocedure mag afbreken zonder dat daarvoor bijzondere omstandigheden zijn vereist (zie ook HvJ EU 11 december 2014, C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435 (Croce Amica)). Uit dit arrest blijkt ook dat een goede reden voor een besluit tot afbreking/intrekking van de aanbesteding gelegen kan zijn in het gegeven dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de opdracht nog slechts één inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren (r.o. 35). Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of een aanbestedende dienst de ingetrokken opdracht vervolgens onder alle omstandigheden slechts opnieuw mag aanbesteden indien de inhoud daarvan ten opzichte van de eerdere opdracht wezenlijk is gewijzigd. Dat een opdracht na een intrekking van de aanbesteding in alle gevallen enkel onder die voorwaarde opnieuw mag worden aanbesteed, heeft het Europese Hof van Justitie in het Croce Amica-arrest niet overwogen. Ook uit andere rechtspraak van het Europese Hof volgt dat niet met zoveel woorden. In het geval zich een situatie voordoet waarin in een lopende aanbestedingsprocedure niet of niet langer sprake is van een voldoende mate van concurrentie, moet binnen zekere grenzen worden aangenomen dat de aanbestedende dienst bevoegd kan zijn de aanbestedingsprocedure af te breken en de opdracht opnieuw aan te besteden zonder de inhoud van de opdracht wezenlijk te wijzigen. Daarvoor zullen dan wel strikte eisen moeten worden gesteld aan de vaststelling ervan dat een voldoende mate van concurrentie en daarmee de met het aanbestedingsrecht beoogde mate van mededinging ontbreken. Het zou immers onjuist en niet te verenigen zijn met de beginselen van het aanbestedingsrecht indien een aanbestedende dienst zonder dat daarvoor zwaarwegende gronden vastgesteld kunnen worden hem onwelgevallig verlopende aanbestedingen zou kunnen intrekken en ongewijzigd zou kunnen heraanbesteden met als reden dat sprake zou zijn van onvoldoende concurrentie. Dat zou de weg openen naar favoritisme en willekeur in strijd met de beginselen van gelijkheid en transparantie en kunnen leiden tot tijdverlies en veroorzaking van onredelijke inspanningen en kosten voor inschrijvers. Indien echter concreet en nauwkeurig kan worden vastgesteld dat de mede door het aanbestedingsrecht beoogde (voldoende mate van) concurrentie ontbreekt, is het wel in overeenstemming met de beginselen van het aanbestedingsrecht dat de opdracht dan opnieuw kan worden aanbesteed zonder wezenlijke wijziging. Van de aanbestedende dienst mag in dat verband worden verlangd dat hij nauwkeurig motiveert dat zich in de aanbestedingsprocedure een situatie voordoet waarbij in wezen geen concurrentie meer plaatsvindt en de rechter moet vervolgens ten volle kunnen toetsen of daarvan werkelijk sprake is. 
      
    
    
      4.4.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat zich in het onderhavige geval een situatie voordoet waarin voldoende concurrentie in de aanbesteding is komen te ontbreken en geen wezenlijke wijziging is vereist om de ingetrokken opdracht opnieuw te mogen aanbesteden. In de eerste plaats moet worden geconstateerd dat de huidige aanbestedingsprocedure zodanig is opgezet dat uit alle gegadigden zes partijen zijn geselecteerd om een initiële inschrijving te doen, om zo een voldoende mate van concurrentie te bewerkstelligen in het kader van de uiteindelijke gunning van de opdracht. Die handelwijze is een welbewuste keuze van TenneT geweest om zo voldoende mededinging te creëren. Geconstateerd moet worden dat die doelstelling van de aanbestedingsprocedure in ieder geval niet is bereikt, omdat drie van de zes geselecteerde gegadigden geen initiële inschrijving hebben ingediend en ook een vierde gegadigde op de dag van inschrijving kenbaar heeft gemaakt niet aan de procedure te zullen deelnemen. Aangenomen moet worden dat daarmee ook een algemene doelstelling van het aanbestedingsrecht, waarbij in onderlinge concurrentie tot een aanbod wordt gekomen dat in voldoende mate reflecteert wat de markt te bieden heeft, niet is verwezenlijkt. De situatie waarin slechts twee initiële inschrijvers resteerden, heeft zich in de loop van de aanbesteding afgetekend en die omstandigheid was dan ook niet (eerder) door TenneT te voorzien. 
      
    
    
      4.5.
      In de tweede plaats is vanwege het feit dat slechts twee inschrijvers resteerden als gevolg van de systematiek die Tennet in deze aanbestedingsprocedure heeft gekozen een situatie ontstaan waarbij vóór aanvang van de BAFO-fase reeds objectief vaststond dat, voor zover de aanbiedingen van die twee partijen aan de door TenneT opgestelde vraagspecificaties zouden voldoen, aan beide partijen een perceel van de opdracht zou worden gegund. Of die beide inschrijvers er voorafgaand aan de onderhandelingen van op de hoogte waren dat zij met zijn tweeën over waren, is in wezen niet doorslaggevend. Feit is dat TenneT een onderhandeling met slechts twee partijen zou moeten voeren in een situatie waarin daaraan voorafgaand al zou vaststaan dat aan beide partijen een perceel zou moeten worden gegund, zonder dat enige vergelijking op de onderdelen prijs en kwaliteit van die inschrijvingen met de inschrijvingen van andere partijen zou kunnen worden gemaakt (behalve dan om uit te maken welke partij perceel 1 zou krijgen en welke perceel 2). Dat is ook de reden die TenneT heeft opgegeven als motivering voor de intrekking van de opdracht. Volgens TenneT kan in de ontstane situatie op geen enkele wijze worden geverifieerd of de inschrijvingen hebben te gelden als representatief voor wat de markt op dit moment te bieden heeft. Op basis van deze specifieke omstandigheden moet worden geconcludeerd dat gedurende de aanbestedingsprocedure inderdaad een situatie is ontstaan waarin in wezen geen concurrentie meer plaatsvond bij de mededinging naar de opdracht. Deze situatie is niet wezenlijk anders dan de situatie genoemd in het hiervoor onder 4.3. aangehaalde Croce Amica-arrest, waarbij één gegadigde resteerde aan wie de opdracht kon worden gegund. In beide gevallen kan geen (zinvolle) vergelijking worden gemaakt van aanbiedingen aan de hand waarvan kan worden bepaald welke inschrijver het beste aanbod heeft gedaan en daarom voor gunning van de opdracht in aanmerking komt. Daaraan doet niet af dat op het moment dat de initiële inschrijvingen werden ingediend nog sprake was van drie gegadigden, omdat voor het vaststellen van een voldoende mate van mededinging niet bepalend is het moment van inschrijven, maar het moment waarop de vergelijking tussen de inschrijvingen van de verschillende gegadigden in het kader van de beoordeling daarvan wordt gemaakt. 
      
    
    
      4.6.
      Bij deze stand van zaken moet worden aangenomen dat TenneT de aanbestedingsprocedure mocht intrekken en tot heraanbesteding daarvan mocht overgaan zonder dat de inhoud van de opdracht wezenlijk te wijzigen. De stelling van de Combinatie dat TenneT eerst de BAFO-fase van de procedure had moeten doorlopen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Van belang is dat de aanbestedende dienst op het moment van intrekking tot de conclusie heeft kunnen komen dat sprake is van onvoldoende concurrentie en een dergelijke conclusie kan in beginsel op ieder moment gedurende de aanbestedingsprocedure worden getrokken. Daarvoor is niet zonder meer vereist dat de onderhandelingsfase met de initiële inschrijver(s) wordt doorlopen. In het onderhavige geval zou het doorlopen van de onderhandelingsfase er niet toe kunnen leiden dat wel (alsnog) voldoende concurrentie zou plaatsvinden. Inmiddels heeft TenneT de ingetrokken opdracht begin januari 2020 opnieuw aangekondigd. Gelet op hetgeen hiervoor reeds is geoordeeld kan in het midden blijven of de inhoud van die opdracht ten opzichte van de eerdere aanbestedingsprocedure al dan niet wezenlijk is gewijzigd, zodat de daartoe over en weer aangevoerde stellingen van partijen onbesproken zullen blijven. 
      
      
      
      
    
    
      4.7.
      De Combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van TenneT tot op heden begroot op:
      
        
          griffierecht	€   656,00
        
        
          salaris advocaat	€    980,00
        
      
      		Totaal		€ 1.636,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af, 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de Combinatie tot betaling van de proceskosten, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.636,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat,
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier [naam griffier] op 21 februari 2020.