ECLI:NL:RBROT:2011:BQ4117, Rechtbank Rotterdam, 27-04-2011, AWB 11/1244 BC-T2
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan AFM worden gevolgd in haar standpunt dat op 3 mei 2009 om 20.30 uur, en derhalve ook ten tijde van de opening van de beurs op 5 mei 2009, sprake was van koersgevoelige informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, van de Wft. Er is immers sprake van concrete, op Wavin betrekking hebbende informatie, die eruit bestond dat sprake was van een principeovereenkomst met [C], hetgeen ook bekend is gemaakt in het persbericht van 5 mei 2009. Het betrof het plaatsen van een grote hoeveelheid converteerbare aandelen of obligaties tegen een aanzienlijke korting op de koers van het aandeel Wavin op dat moment, hetgeen informatie betreft die een belegger zou hebben (kunnen) laten meewegen. Dat het slechts een principeovereenkomst betrof, die uiteindelijk niet heeft geleid tot een daadwerkelijke investering door [C], doet er niet aan af dat de informatie op zich concreet en koersgevoelig was. Het gaat er om dat Wavin over voorwetenschap beschikte die, indien die wetenschap bij de beleggers bekend was, er naar alle verwachting toe zou leiden dat de beleggers zich niet (langer) zouden hebben laten leiden door die geruchtvorming. Nadat Wavin het persbericht heeft uitgebracht, is de koers van het aandeel Wavin ook gedaald, welke koersdaling zich de dag erna voortzette. Dit bevestigt dat de koersstijging door de geruchtvorming werd beïnvloed.
        Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter was niet voldaan aan de voorwaarden om de openbaarmaking te kunnen uitstellen. Wavin heeft artikel 5:25i, tweede lid, van de Wft overtreden door op 5 mei 2009 tot 13:06 uur te wachten met het uitbrengen van een persbericht. 
        Het verzoek om een voorlopige voorziening is afgewezen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Voorzieningenrechter
    
    
    Reg.nr.: AWB 11/1244 BC-T2
    
    Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht
    
    in het geding tussen
    
    
      de naamloze vennootschap Wavin N.V., gevestigd te Zwolle, verzoekster (hierna: Wavin),
      gemachtigde mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),
      gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain, advocaten te Den Haag.
    
     
    
    1	Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij besluit van 9 maart 2011 heeft AFM aan Wavin een boete opgelegd van € 96.000,-, wegens overtreding van artikel 5:25i, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Voorts heeft AFM meegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken door publicatie van het integrale besluit op de website van de AFM en door publicatie van de kern van dit besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft Wavin bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit voor zover het ziet op openbaar maken van de boeteoplegging.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 april 2011. Wavin heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, die werd bijgestaan door zijn kantoorgenoot 
      mr. J.R. van Angeren, kantoorgenoot en [A], secretaris en directeur legal en compliance van Wavin. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
    
    
    2	Overwegingen
    
    2.1	Artikel 5:53, eerste lid, van de Wft luidt als volgt:
    
    “In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder voorwetenschap: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten. Voorzover het grondstoffenderivaten betreft wordt in dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen, in afwijking van de vorige volzin, onder voorwetenschap verstaan: bekendheid met niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een of meer grondstoffenderivaten, van welke informatie beleggers in die grondstoffenderivaten bekendmaking mogen verwachten op grond van marktpraktijken die gebruikelijk zijn op de gereglementeerde markt of de multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96 waarop die grondstoffenderivaten worden verhandeld.”
    
    Artikel 5:25i  van de Wft luidt als volgt:
    
    
      “1. (…)
      2. Een uitgevende instelling stelt informatie als bedoeld in de definitie van voorwetenschap in artikel 5:53, eerste lid, die rechtstreeks op haar betrekking heeft, onverwijld algemeen verkrijgbaar. 
      3. De uitgevende instelling of beheerder kan de algemeenverkrijgbaarstelling van de informatie uitstellen indien: 
      a. het uitstel een rechtmatig belang van de uitgevende instelling dient;
      b. van het uitstel geen misleiding van het publiek te duchten is; en
      c. zij de vertrouwelijkheid van deze informatie kan waarborgen.
      4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het derde lid. Daarbij kan worden bepaald wat onder een rechtmatig belang van de uitgevende instelling kan worden verstaan en aan welke vereisten de uitgevende instelling dient te voldoen om de vertrouwelijkheid van de informatie te waarborgen.
      5. (…)
      6. (…).”
    
    
    2.2	Artikel 4, eerste lid, van het Besluit uitvoeringsrichtlijn transparantie uitgevende instellingen Wft luidt als volgt:
    
    
      “Onder een rechtmatig belang als bedoeld in artikel 5:25i, derde lid, onderdeel a, van de wet wordt in elk geval verstaan het voorkomen dat de algemeenverkrijgbaarstelling van: 
      a.	informatie als bedoeld in artikel 5:25i, tweede lid, van de wet, de uitkomst of het normale verloop van onderhandelingen waarbij de uitgevende instelling partij is, kan beïnvloeden; 
      b. 	door het bestuur van de uitgevende instelling genomen besluiten voordat de op grond van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of de statuten door de raad van commissarissen of een daarmee vergelijkbaar orgaan vereiste goedgekeurd is verleend, samen met de gelijktijdige aankondiging dat deze goedkeuring nog geen feit is, aan een correcte beoordeling door het publiek in de weg kan staan; 
      c. 	(…); en 
      d. 	(…).”
    
    
    Feiten en omstandigheden
    
    
      2.3	Op 4 mei 2009 is de koers van het aandeel Wavin op € 2,16 geopend en gesloten op € 2,34, hetgeen een stijging van de koers die dag met 8,3% betekent. Op 5 mei 2009 is de koers van Wavin geopend op € 2,35. Om 9.45 uur was de koers gestegen naar € 2,589 (een stijging van ruim 10%). Om circa 11.00 uur bedroeg de koers € 2,698 (een stijging van 14,8%). Om circa 11.05 uur heeft AFM telefonisch contact gehad met de heer [B] van Wavin naar aanleiding van de sterke koersstijging. De heer [B] heeft aangegeven dat Wavin geen informatie had waarover een redelijk handelend belegger zou moeten kunnen beschikken om zijn beleggingsbeslissingen op te kunnen baseren. Om 11.52 uur heeft de heer [B] AFM desgevraagd medegedeeld dat er bij het bekend maken van de definitieve cijfers over het eerste kwartaal, hetgeen een dag later zou plaatsvinden, geen verrassingen zouden zijn ten opzichte van de voorlopige cijfers van 7 april 2009 en dat er geen zaken bekend zouden worden gemaakt die tot nieuwe inzichten voor beleggers zouden kunnen leiden. Om 12.33 uur heeft Wavin AFM gebeld met de mededeling dat de onderneming circa 30 minuten later naar aanleiding van geruchten in de markt een persbericht zal versturen met daarin de mededeling dat de onderneming in vergaande besprekingen met [C] is over een ‘private placement’. Het betrof een nog niet definitieve principeovereenkomst. Wavin heeft daarbij aangegeven op dat moment geen redenen te hebben om aan te nemen dat er mogelijk koersgevoelige informatie was gelekt.
      Om 13.06 uur heeft Wavin een persbericht gepubliceerd.
    
    
    
      2.4	AFM heeft in mei 2009 een nader onderzoek ingesteld naar de naleving van het bepaalde in Hoofdstuk 5.1.a ‘Regels voor informatievoorziening door uitgevende instellingen’ en Hoofdstuk  5.4 ‘Regels ter voorkoming van marktmisbruik’ van de Wft. 
      Uit de door Wavin verstrekte gegevens is AFM het volgende gebleken:
      - Medio december 2008 heeft Wavin intern een ‘zwaar weer scenario’ gepubliceerd.
      - In de periode van december 2008 tot februari 2009 zijn vier potentiële ‘anchor investors’ benaderd, waaronder [C].
      - In januari 2009 is [D] als adviseur aangetrokken.
      - Op 5 februari 2009 is het project Weather gestart, welk project als doel had om de balans van Wavin te versterken.
      - Op 26 februari 2009 heeft [D] haar bevindingen en visie op de beoogde aanpak aan de vergadering van de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) gepresenteerd. De aanpak behelsde initieel de combinatie van een claimemissie van € 50 miljoen en het aantrekken van een anchor investor voor een bedrag van € 75 miljoen middels de plaatsing van converteerbare preferente aandelen. De RvC heeft deze aanpak goedgekeurd.
      - Op 7 april 2009 heeft Wavin een persbericht openbaar gemaakt waarin wordt vermeld dat Wavin als gevolg van het zeer slechte marktklimaat meent dat de kans bestaat dat op de volgende peildatum (30 juni 2009), de leverage ratio boven het niveau uitkomt dat vereist is onder de bestaande bankfaciliteit en dat een uitgebreid pakket van maatregelen ter versterking van haar kapitaalstructuur wordt overwogen teneinde meer financiële flexibiliteit voor de toekomst te creëren. De stappen die overwogen worden omvatten een aanzienlijke versterking van het eigen vermogen en het verruimen van de flexibiliteit binnen de bankfaciliteit. De onderneming heeft financiële en juridische adviseurs aangetrokken en gesprekken geïnitieerd met grootaandeelhouders en de leningverstrekkers.
      - Op 22 april 2009 heeft [C] Wavin per e-mail een aanbod gedaan dat onderhandse plaatsing van converteerbare preferente aandelen Wavin ter waarde van minimaal € 125 miljoen en maximaal € 175 miljoen omvat. Vanaf deze datum hebben er onderhandelingen tussen Wavin en [C] plaatsgevonden. 
      - Op 29 april 2009 heeft [C] een ‘final offer’ gedaan.
      - Op 1 mei 2009 heeft de RvC het voorstel van [C] - zij het met enkele aandachtspunten - goedgekeurd.
      - In de avond van 3 mei 2009 wordt tussen Wavin en [C] een principeovereenkomst gesloten waarin werd afgesproken dat bij [C] onderhands converteerbare preferente aandelen ofwel converteerbare obligaties geplaatst zouden worden ten bedrage van minimaal € 125 miljoen en maximaal € 175 miljoen, tegen een significante korting op de prijs van het aandeel Wavin. Wavin beschikte daarmee vanaf 3 mei 2009 over koersgevoelige informatie.
      - In de ochtend van 4 mei 2009 is een aantal medewerkers van Wavin geïnformeerd over de principeovereenkomst en is gestart met het informeren van de grootaandeelhouders.
      - Op 5 mei 2009 om 10.00 uur heeft de heer [E] van [D] aan de salesforce van [D] in Amsterdam gevraagd of er iets bekend was over de koersstijging van Wavin.
      - Om 10.22 uur heeft de heer [E] het bericht ontvangen dat het gerucht gaat dat [C] in Wavin gaat investeren.
      - Om circa 10.35 uur heeft de heer [E] Wavin de mogelijke reden van de koersstijging doorgegeven en heeft Wavin besloten om een persbericht voor te bereiden gelet op de stand van de besprekingen met [C] en de koersontwikkeling.
      - Om 10.44 uur heeft de heer [B] telefonisch contact met de heer [F] (analist [G]) gehad en hem de vraag gesteld of hij weet wat er aan de hand is. De heer [F] heeft aangegeven dat hij het gerucht heeft gehoord dat Wavin € 100 miljoen aan convertibles zou gaan plaatsen bij [C].
    
    
    De koers van het aandeel Wavin bedroeg om 13.06 uur, ten tijde van het uitbrengen van het persbericht, € 2,90.
    
    2.5	In het bestreden besluit heeft AFM Wavin een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 5:25i, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), omdat sprake was van koersgevoelige informatie die niet onverwijld bekend is gemaakt.
    
    2.6	Wavin heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake was van koersgevoelige informatie en, als er wel sprake was van koersgevoelige informatie, dat zij deze informatie onverwijld bekend heeft gemaakt.
    
    Beoordeling
    
    
      2.7	De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling voorop dat de onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Awb per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor Wavin en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak – mede gelet op de van toepassing zijnde overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.
      2.8 	Bij de beoordeling van het verzoek is allereerst van belang of naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de door de AFM gestelde overtreding van de verbodsbepaling heeft plaatsgevonden, of de oplegging van een boete redelijk is en of de hoogte van de boete niet (voorshands) onevenredig is. Alleen wanneer al deze vragen bevestigend worden beantwoord en de AFM ingevolge artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft is gehouden tot openbaarmaking van de boeteoplegging, staat vervolgens, gelet op het vierde lid van genoemd artikel – en zonder ruimte voor een verdergaande belangenafweging – ter beoordeling of die openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft, in welk geval de openbaarmaking achterwege dient te blijven. De voorzieningenrechter wijst ter zake van de in deze procedure aan te leggen toetsing op zijn vaste jurisprudentie, waaronder de uitspraken van 3 september 2008 (LJN BF1175), 28 januari 2010 (LJN BL1972) en 12 februari 2010 (LJN BL3956).
    
    
    2.9.1	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan AFM worden gevolgd in haar standpunt dat op 3 mei 2009 om 20.30 uur, en derhalve ook ten tijde van de opening van de beurs op 5 mei 2009, sprake was van koersgevoelige informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, van de Wft. Er is immers sprake van concrete, op Wavin betrekking hebbende informatie, die eruit bestond dat sprake was van een principeovereenkomst met [C], hetgeen ook bekend is gemaakt in het persbericht van 5 mei 20 09. Daarbij mocht worden verwacht dat een redelijk handelende belegger geïnteresseerd zou zijn geweest in deze concrete informatie. Het betrof het plaatsen van een grote hoeveelheid converteerbare aandelen of obligaties tegen een aanzienlijke korting op de koers van het aandeel Wavin op dat moment, hetgeen informatie betreft die een belegger zou hebben (kunnen) laten meewegen. Dat het slechts een principeovereenkomst betrof, die uiteindelijk niet heeft geleid tot een daadwerkelijke investering door [C], doet er niet aan af dat de informatie op zich concreet en koersgevoelig was. Dit geldt ook voor het betoog van Wavin dat op 5 mei 2009 om 10.44 uur al glashelder was dat de banken en de grootaandeelhouders de ‘deal’ niet zagen zitten en dat het achterhaalde informatie betrof. Het is immers niet maatgevend of de koersstijging gebaseerd was op geruchten. Het gaat er om dat Wavin over voorwetenschap beschikte die, indien die wetenschap bij de beleggers bekend was, er naar alle verwachting toe zou leiden dat de beleggers zich niet (langer) zouden hebben laten leiden door die geruchtvorming. Nadat Wavin het persbericht heeft uitgebracht, is de koers van het aandeel Wavin ook gedaald, welke koersdaling zich de dag erna voortzette. Dit bevestigt dat de koersstijging door de geruchtvorming werd beïnvloed.
    
    2.9.2	Dat de koers eerder dat jaar stijgingen heeft vertoond, waarbij AFM niet bij Wavin heeft geïnformeerd of er iets aan de hand was, zoals ter zitting namens Wavin is betoogd, doet er niet aan af dat AFM zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt heeft gesteld, zoals hierboven is overwogen, dat er op 3, 4 en 5 mei 2009 sprake was van koersgevoelige informatie.
    
    2.9.3	Wavin heeft betoogd dat zij de informatie wel onverwijld openbaar heeft gemaakt, waarbij zij ter zitting heeft verwezen naar de Regulation Fair Disclosure (hierna: Regulation FD) die in de Verenigde Staten door de Securities and Exchange Commission is opgesteld in 2000. ‘Promptly’ wordt in deze Regulation FD gedefinieerd als “as soon as reasonably practicable (but in no event after the later of 24 hours or the commencement of the next day’s trading on the New York Stock Exchange) after a senior official of the issuer (…) learns that there has been a non-intentional disclosure by the issuer or person acting on behalf of the issuer …”. Zij heeft er daarbij op gewezen dat in de Memorie van Toelichting bij de Wet Marktmisbruik wordt vermeld dat met de implementatie van de verplichting tot openbaarmaking in artikel 47 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte) is aangesloten bij de Regulation FD.
    
    2.9.4	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter geeft deze verwijzing geen reden om aan te nemen dat ook in artikel 47 van de toenmalige Wte, in artikel 5:59 van de Wft (oud) en thans in artikel 5:25i van de Wft, het begrip onverwijld betekent: (in ieder geval) binnen 24 uur. De voorzieningenrechter ziet hier ook geen aanleiding toe omdat in de Memorie van Toelichting bij de Wft (Kamerstukken II 2003/04, 29708, nr. 3, blz. 25) ten aanzien van de definities in artikel 1:1 is aangegeven dat alleen in de gevallen waarin wordt afgeweken van de terminologie uit algemene wetten een aparte definitiebepaling is opgenomen. In de vierde Nota van Wijziging bij de Wft (Kamerstukken II 2003,04, 29708, nr. 19, blz. 605) is met betrekking tot artikel 5:59 van de Wft toegelicht dat in het geval de informatie bestaat uit een situatie of gebeurtenis die zich gedurende enige tijd voltrekt, de uitgevende instelling aan de verplichting tot onverwijlde melding voldoet indien zij bij het ontstaan van die situatie of het plaatsvinden van die gebeurtenis, nog voordat die situatie of gebeurtenis of gebeurtenis definitief vaststaat, het publiek daarover informeert. Ook hierin ziet de voorzieningenrechter geen aanwijzing voor de uitleg zoals Wavin voorstaat. Daar komt bij dat de genoemde termijn van 24 uur in de Regulation FD als buitengrens geldt en niet als een gefixeerde termijn. Doordat Wavin heeft gewacht tot 13.06 uur met het uitbrengen van een persbericht heeft zij dit niet onverwijld, dan wel zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk, gedaan.
    
    
      2.10.1	De voorzieningenrechter komt vervolgens toe aan de vraag of Wavin aanspraak kon maken op uitstel van publicatie als voorzien in artikel 5:25i, derde lid, van de Wft. Voor het kunnen maken van aanspraak op deze uitzondering om onverwijld een persbericht naar buiten te brengen, is vereist dat aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan: 
      a. het uitstel dient een rechtmatig belang van de uitgevende instelling;
      b. van het uitstel is geen misleiding van het publiek te duchten; en
      c. de uitgevende instelling kan de vertrouwelijkheid van deze informatie waarborgen.
      AFM heeft zich op het standpunt gesteld dat aan geen van de voorwaarden is voldaan.
    
    
    2.10.2	Met betrekking tot voorwaarde a overweegt de voorzieningenrechter dat gesteld noch gebleken is van een rechtmatig belang bij uitstel. Ter zitting is betoogd dat om 10.44 uur al glashelder was dat de banken en de grootaandeelhouders niet konden instemmen met deze principeovereenkomst. Er was derhalve geen sprake van nog lopende onderhandelingen die beïnvloed zouden kunnen worden door openbaarmaking van de informatie. Dat het volgens verzoekster oud nieuws zou zijn, doet daar niet aan af.
    
    2.10.3	Ten aanzien van voorwaarde b heeft AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat door de geruchtvorming omtrent de plaatsing van kapitaal door [C] en gelet op de op 4 en 5 mei 2009 sterk oplopende koers van het aandeel Wavin, misleiding van het publiek te duchten was. Door de stijging van de koers van het aandeel Wavin konden beleggers volgens AFM de conclusie trekken dat er mogelijk een maatregel was genomen die niet in het nadeel was van de bestaande beleggers, terwijl in werkelijkheid een maatregel genomen was die door de gemiddelde belegger zowel positief als negatief kon worden uitgelegd. De voorzieningenrechter kan dit volgen.
    
    2.10.4	Met betrekking tot voorwaarde c stelt de voorzieningenrechter vast dat uit het onderzoek is gebleken dat er bij Wavin om ongeveer 10.35 uur werd besloten een persbericht voor te bereiden naar aanleiding van het door de heer [E] ontvangen bericht. Gelet op de forse koersstijgingen op 4 mei en 5 mei 2009, gevoegd bij de wetenschap van de geruchten die op de markt circuleerden, was om 10.44 uur, toen Wavin nogmaals vernam dat er een gerucht circuleerde dat Wavin € 100 miljoen aan convertibles zou gaan plaatsen bij [C], duidelijk dat Wavin de vertrouwelijkheid van de informatie niet langer kon waarborgen.
    
    
      2.11	Nu naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet was voldaan aan de voorwaarden om de openbaarmaking te kunnen uitstellen heeft Wavin artikel 5:25i, tweede lid, van de Wft heeft overtreden door op 5 mei 2009 tot 13:06 uur te wachten met het uitbrengen van een persbericht. 
      2.12.1	Uit het voorgaande volgt dat AFM in beginsel de bevoegdheid toekomt Wavin een bestuurlijke boete op te leggen van € 96.000,- op grond van de artikelen 1:80 en 1:81 van de Wft, zoals die bepalingen luidden ten tijde in geding, in verbinding met het Besluit boetes Wft. 
    
    
    2.12.2	Met betrekking tot de vraag of AFM in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de haar toekomende bevoegdheid een boete op te leggen, is door Wavin betoogd dat, door de tijd die is verstreken sinds het onderzoek door AFM is ingesteld tot het verschijnen van het onderzoeksrapport en daarna tot het voornemen tot het opleggen van een boete, AFM niet meer in redelijkheid een boete kan opleggen. De voorzieningenrechter constateert dat de sinds de overtreding verstreken periode weliswaar lang is, maar nog wel binnen de op grond van het ten tijde hier in geding geldende artikel 1:87 van de Wft termijn van drie jaar na de dag waarop de overtreding is begaan valt. 
    
    2.13.1	Terzake de voorgenomen publicatie van de boete overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 
    
    2.13.2	Het doel van publicatie is in zaken als deze gelegen in het bevorderen van ordelijke en transparante financiële marktprocessen, van zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en van zorgvuldige behandeling van cliënten. Indien de voorzieningenrechter voorshands oordeelt dat de opgelegde boete in een wanverhouding staat tot de ernst van de gedraging of de mate van verwijtbaarheid, zal hij daarin aanleiding kunnen zien tot het treffen van een voorziening inzake de publicatie: in dat geval voldoet openbaarmaking van de boeteoplegging niet aan één van de doelstellingen van de openbaarmaking, te weten het op adequate wijze waarschuwen van de markt.
    
    2.13.3	Niet valt niet in te zien dat de voorgenomen publicatie strijdig is of zou kunnen zijn met deze doelstellingen van de Wft. Dat Wavin schade zal (kunnen) lijden door publicatie van de boete is zeker niet uit te sluiten, maar dit doet niet af aan de doelstellingen van het gedragstoezicht. Daarbij is niet voorshands sprake van een wanverhouding tussen overtreding en boete. AFM heeft deze overtreding naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht als een ernstige overtreding aangemerkt, gelet op het belang van de bepaling die is overtreden. Het niet tijdig publiceren van koersgevoelige informatie kan marktmisbruik veroorzaken. Voorts acht de voorzieningenrechter geen sprake van verminderde verwijtbaarheid omdat het persbericht slechts 2 uur en 22 minuten na 10.44 uur is uitgebracht. Van Wavin had immers verwacht mogen worden dat zij in ieder geval vanaf het ontstaan van de koersgevoelige informatie in de avond van 3 mei 2009 een noodpersbericht gereed had voor het geval de situatie zou ontstaan dat de vertrouwelijkheid van de informatie niet langer was gewaarborgd. Daarbij heeft Wavin, terwijl zij wist van de geruchten op de markt en bezig was met het opstellen van een persbericht, AFM twee maal medegedeeld dat zij geen nieuws had te melden met betrekking tot de koersstijging. AFM is hierdoor de mogelijkheid ontnomen om de handel in het aandeel Wavin te onderbreken.
    
    2.13.4	Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de schorsing van de voorgenomen publicatie als bedoeld in artikel 1:97, derde lid, van de Wft te laten voortduren tot na de bekendmaking van de uitspraak. Het verzoek wordt derhalve afgewezen.
    
    2.14	Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
    
    3	Beslissing
    
     De voorzieningenrechter,
    
    recht doende:
    
    wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    
    Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier.
    
    De griffier:	De voorzieningenrechter:
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 27 april 2011.
    
    Afschrift verzonden op: