ECLI:NL:GHAMS:2023:2493, Gerechtshof Amsterdam, 25-09-2023, 200.327.159/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; medezeggenschapsrecht; afwijzing van het verzoek van de ondernemingsraad voor recht te verklaren dat de ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om met voorbijgaan aan het negatieve advies van de ondernemingsraad, de voorgenomen governancestructuur door te voeren en de statuten dienovereenkomstig te wijzigen

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.327.159/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 25 september 2023
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    
      
        DE (GEMEENSCHAPPELIJKE) ONDERNEMINGSRAAD VAN ABEOS AGRI HOLDING B.V.,
      gevestigd te Almen,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. J. de Waard, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ABEOS AGRI HOLDING B.V.,
      gevestigd te Almen,
    
    2. de coöperatie
    
      
        COÖPERATIEVE VERENIGING AGRARISCHE BEDRIJFSVERZORGING U.A., 
      gevestigd te Almen,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. J.J.M. van Mierlo, kantoorhoudende te Tilburg.
    
    
    
    
      In het vervolg zal verzoeker worden aangeduid met de ondernemingsraad en verweersters met AAH en CVAB.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      De ondernemingsraad heeft bij op 19 mei 2023 ingekomen verzoekschrift (met producties) de Ondernemingskamer verzocht voor recht te verklaren dat AAH en CVAB bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet hebben kunnen komen tot het besluit zoals kenbaar gemaakt op 21 april 2023, hun te gebieden om dat besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken en hun te verbieden handelingen te (doen) verrichten ter uitvoering van dat besluit of onderdelen daarvan. 
      
    
    
      1.2
      AAH en CVAB hebben bij verweerschrift van 8 juni 2023 geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.
      
    
    
      1.3
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 juni 2023. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde  aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Na een aanhouding van de zaak voor het beproeven van een schikking hebben partijen uiteindelijk uitspraak gevraagd. 
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
    
      2.1
      CVAB houdt alle aandelen in AAH, dat op haar beurt alle aandelen houdt in Abeos bedrijfsverzorging B.V. en Abeos Agrarische Dienstverlening B.V. De ondernemingsraad is een gemeenschappelijke ondernemingsraad in de zin van artikel 3 lid 1 WOR en is ingesteld voor AAH en haar beide genoemde dochtervennootschappen. AAH en haar dochtervennootschappen houden zich bezig met dienstverlening aan en arbeidsbemiddeling voor agrarische bedrijven. Partijen noemen dit het agri-bedrijf. 
      
    
    
      2.2
      CVAB houdt bovendien de certificaten van alle aandelen in Abeos Uitzendholding B.V. (hierna: AUH), waaronder ook enkele dochtervennootschappen ressorteren. AUH en haar dochtervennootschappen exploiteren een uitzendbedrijf. Het uitzendbedrijf richt zich niet alleen op de agrarische sector, maar ook op andere sectoren.
      
    
    
      2.3
      Deze structuur is het resultaat van een in 2019 doorgevoerde reorganisatie. Tot die reorganisatie oefende CVAB zelf het agri-bedrijf en het uitzendbedrijf uit en was bij CVAB een (gemeenschappelijke) ondernemingsraad ingesteld. Sinds de reorganisatie oefent CVAB geen bedrijfsmatige activiteiten meer uit en is bij CVAB geen ondernemingsraad meer ingesteld. 
      
    
    
      2.4
      CVAB heeft sinds jaar en dag een raad van commissarissen. Op het niveau van AAH is thans geen raad van commissarissen ingesteld. 
      
    
    
      2.5
      
        Op 25 mei 2022 heeft AAH aan de ondernemingsraad advies gevraagd over het voorgenomen besluit om de governancestructuur bij AAH te wijzigen en, meer in het bijzonder, bij AAH een raad van commissarissen in te stellen. De adviesaanvraag geeft de volgende toelichting bij het voorgenomen besluit:
        
          “Conform de wet zullen de leden van de RvC worden benoemd door de vergadering van aandeelhouders van AAH, te weten de CVAB. De RvC zal in meerderheid bestaan uit leden van de CVAB, mogelijk aangevuld met niet-leden met een specifieke kwaliteit die de uitvoering van de controlerende en adviserende taak van de RvC als geheel kunnen bevorderen.
        
        
          De RvC zal de gebruikelijke wettelijke taken en bevoegdheden krijgen in het kader van haar opdracht om de directie te adviseren en te controleren. Specifiek zal aan de RvC tevens de bevoegdheid worden toegekend om de directie van AAH te benoemen, te schorsen en te ontslaan.
        
        
          (…) Met het doorvoeren van de herstructurering in 2019 zijn alle bedrijfsmatige agri-activiteiten vanuit de CVAB ondergebracht in onderliggende vennootschappen (AAH en haar dochtervennootschappen).
        
        
          In deze situatie geeft niet de directie van de CVAB, maar de directie van AAH leiding aan de bedrijfsmatige agri-activiteiten.
        
        
          Binnen deze structuur ligt het voor de hand om dan ook het adviserende en toezichthoudende orgaan – de RvC – binnen de vennootschap waar de operationele onderneming is ondergebracht te positioneren en dus de RvC binnen AAH te installeren.  
        
        
          (…) De medezeggenschap binnen het agri-bedrijf is reeds georganiseerd op het niveau van AAH. De verwachting is dat de toevoeging van een RvC op hetzelfde vennootschapsniveau de effectieve medezeggenschap binnen het agri-bedrijf zal bevorderen.”
        
      
      
    
    
      2.6
      Naar aanleiding van deze adviesaanvraag heeft op 1 juni 2022 een overlegvergadering plaatsgevonden. Bij brief van 15 juni 2022 heeft de ondernemingsraad schriftelijke vragen over het voorgenomen besluit gesteld en te kennen gegeven dat hij graag een aanbevelingsrecht voor het benoemen van ten minste één commissaris wil. Namens AAH is hierop geantwoord dat AAH niet de bedoeling heeft een vrijwillig structuurregime in te voeren en dat de ondernemingsraad dus ook geen versterkt aanbevelingsrecht zal worden toegekend. Op 9 september 2022 heeft AAH de ondernemingsraad de voorgenomen nieuwe statuten voor AAH toegezonden. Op nadere vragen van de ondernemingsraad over toepassing van het structuurregime heeft AAH op 30 september 2022 geantwoord dat het onderwerp ‘structuurregime’ geen onderdeel is van de adviesaanvraag, dat AAH niet verplicht is tot invoering van het structuurregime en dat zij de mogelijkheid tot vrijwillige invoering daarvan eerst op een later moment zal agenderen.
      
    
    
      2.7
      Op 24 oktober 2022 heeft de ondernemingsraad negatief geadviseerd over het voorgenomen besluit, “althans voor zover dit besluit betekent dat het structuurregime niet conform de wet wordt ingevoerd binnen CVAB”.  
      
    
    
      2.8
      Eveneens op 24 oktober 2022 heeft CVAB bij het handelsregister voor het eerst de in artikel 2:63b lid 1 BW bedoelde opgave gedaan (inhoudende dat de coöperatie groot is in de zin van artikel 2:63b lid 2 BW). 
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 21 april 2023 heeft AAH de ondernemingsraad in kennis gesteld van het besluit van (de ledenraad van) CVAB om met voorbijgaan aan het negatieve advies van de ondernemingsraad de voorgenomen governancestructuur binnen AAH door te voeren en de statuten van AAH dienovereenkomstig te wijzigen. De brief vermeldt verder dat (de ledenraad van) CVAB heeft besloten de raad van commissarissen bij CVAB op te heffen.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat AAH en CVAB bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit als vermeld in 2.9. De ondernemingsraad stelt daartoe het volgende. AAH dient als ondernemer in de zin van de WOR te worden aangemerkt en CVAB als mede-ondernemer. Het besluit komt neer op een besluit tot het verplaatsen van de raad van commissarissen van CVAB naar AAH. Op CVAB is echter de wettelijke regeling inzake de structuurregeling van toepassing, zodat op het niveau van CVAB een raad van commissarissen vereist is. Dit vloeit voort uit de omstandigheden dat (1) het eigen vermogen van CVAB blijkens de jaarrekening van CVAB over 2021 per eind 2020 al meer dan de grenswaarde van € 16 miljoen bedroeg, (2) een afhankelijke maatschappij van CVAB, namelijk AAH, krachtens een wettelijke verplichting een ondernemingsraad heeft ingesteld en (3) bij CVAB en haar afhankelijke maatschappijen tezamen in de regel ten minste 100 werknemers in Nederland werkzaam zijn. CVAB heeft verzuimd tijdig de opgave te doen als bedoeld in artikel 2:63b lid 1 BW. Het is kennelijk onredelijk om in strijd met een wettelijke verplichting de raad van commissarissen te verplaatsen van CVAB naar AAH, met als gevolg dat de ondernemingsraad belangrijke rechten – namelijk een versterkt aanbevelingsrecht en een bezwaarrecht bij de benoeming van commissarissen – worden onthouden. Op het niveau van AAH wordt de grenswaarde voor het eigen vermogen namelijk niet gehaald, waardoor het structuurregime bij AAH niet (op korte termijn) van toepassing zal zijn. Het verplaatsen van de raad van commissarissen naar het niveau van AAH komt de effectieve medezeggenschap dus niet ten goede. Daarnaast is het verplaatsen van de bedrijfsmatige activiteiten van CVAB naar AAH, anders dan de ondernemer stelt, een onvoldoende steekhoudende beweegreden voor het verplaatsen van de raad van commissarissen. De raad van commissarissen bij CVAB heeft immers mede tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken bij CVAB en de met haar verbonden ondernemingen, waaronder het agri-bedrijf. Tot slot leidt de verplaatsing tot een beperking van het toezicht op CVAB, aldus – steeds – de ondernemingsraad.
      
    
    
      3.2
      AAH en CVAB hebben verweer gevoerd, dat hierna – voor zover relevant – aan de orde zal komen. 
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 
      
    
    
      3.4
      Vast staat dat op AAH het structuurregime niet van toepassing is. Vast staat verder dat het geplaatste kapitaal van AAH tezamen met de reserves volgens haar laatste vastgestelde jaarrekening minder bedraagt dan de grenswaarde als bedoeld in artikel 2:263 lid 2 sub a BW (€ 16 miljoen), zodat AAH ook niet gehouden is de opgaaf aan het handelsregister te doen als bedoeld in artikel 2:263 lid 1 BW. 
      
    
    
      3.5
      Partijen zijn verdeeld over de vraag of op CVAB het structuurregime van toepassing is dan wel inmiddels van toepassing had moeten zijn als zij aan haar wettelijke verplichtingen had voldaan. Het bezwaar van de ondernemingsraad tegen het besluit is terug te voeren op zijn opvatting dat, als CVAB tijdig had voldaan aan haar verplichting tot opgaaf als bedoeld in artikel 2:63b lid 1 BW, op haar inmiddels de structuurregeling van toepassing zou zijn. Dit blijkt ook uit de wijze waarop zij haar negatieve advies over het besluit heeft geformuleerd (zie 2.7). Deze opvatting van de ondernemingsraad is echter niet juist. De grenswaarde voor het eigen vermogen per het einde van het boekjaar, als bedoeld in artikel 2:63b lid 2, onder a, BW is voor het eerst overschreden per ultimo 2020. Dit is gebleken uit de jaarrekening van CVAB over 2020, die op 24 april 2021 door haar algemene vergadering is vastgesteld. CVAB had – omdat ook aan beide andere voorwaarden uit artikel 2:63b lid 2 BW werd voldaan – daarom binnen twee maanden na 24 april 2021, derhalve uiterlijk in juni 2021 de opgaaf aan het handelsregister moeten doen als bedoeld in artikel 2:63b lid 1 BW. Eerst nadat een opgaaf gedurende drie jaren onafgebroken is ingeschreven, gaat de structuurregeling gelden (artikel 2:63c lid 1 BW). Indien CVAB tijdig opgaaf had gedaan als bedoeld in artikel 2:63b lid 1 BW, zou voor haar de structuurregeling van de artikelen 2:63f tot en met 2:63j BW derhalve op zijn vroegst in juni 2024 van kracht hebben kunnen worden. Nu CVAB in feite deze opgaaf eerst in oktober 2022 heeft gedaan, gaat voor haar de structuurregeling op zijn vroegst in oktober 2025 gelden.
      
    
    
      3.6
      Een en ander betekent dat de ondernemingsraad niet het versterkte aanbevelingsrecht en het bezwaarrecht als bedoeld in artikel 2:63f BW worden onthouden doordat (de ledenvergadering van) CVAB heeft besloten haar raad van commissarissen op te heffen. Van een dreigende uitholling van deze rechten is ook geen sprake.
      
    
    
      3.7
      Het besluit om de raad van commissarissen bij CVAB op te heffen is ook niet een besluit als bedoeld in artikel 25 WOR, dat ter advisering aan de ondernemingsraad had moeten worden voorgelegd. Het adviesrecht van de ondernemingsraad beperkt zich tot besluiten die ondernemer AAH en de door haar in stand gehouden onderneming betreffen. Niet kan worden gezegd dat de opheffing van de raad van commissarissen van CVAB betrekking heeft op de organisatie van (of de verdeling van bevoegdheden binnen) de onderneming waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld. De ondernemingsraad is immers ingesteld voor het agri-bedrijf, niet mede voor CVAB. Ongeacht de vraag of CVAB voor de toepassing van de WOR als medeondernemer moet worden gekwalificeerd, beperkt het adviesrecht van de ondernemingsraad zich tot besluiten die ondernemer AAH en de door haar in stand gehouden onderneming betreffen. AAH en CVAB voeren dus terecht aan dat de ondernemingsraad niet met succes kan opkomen tegen een verondersteld besluit van hen tot verplaatsing van de raad van commissarissen van CVAB naar AAH. 
      
    
    
      3.8
      Adviesplichtig was slechts het voorgenomen besluit tot wijziging van governancestructuur van AAH en meer in het bijzonder, het instellen van een raad van commissarissen bij AAH, zoals dat daadwerkelijk aan de ondernemingsraad is voorgelegd. 
      
    
    
      3.9
      Dit door (de ledenvergadering van) CVAB genomen besluit dient voor de toepassing van de WOR aan AAH te worden toegerekend. De ondernemingsraad heeft geen steekhoudende bezwaren aangevoerd tegen dat besluit. Het verplaatsen van het agri-bedrijf van CVAB naar AAH met een eigen bestuur is een valide argument om bij AAH ook een raad van commissarissen in te stellen die toezicht zal houden op dat bestuur en het bestuur met raad terzijde zal staan. Ingevolge de voorgestelde statutenwijziging zal bovendien een aantal besluiten van het bestuur van AAH onderworpen zijn aan goedkeuring door de raad van commissarissen van AAH. Het toezicht op het bestuur van AAH wordt door het besluit versterkt. 
      
      
    
    
      3.10
      De slotsom luidt dat de door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden niet kunnen leiden tot het oordeel dat AAH en CVAB niet in redelijkheid tot het bestreden besluit hebben kunnen komen. Het verzoek zal worden afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      	wijst het verzoek af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. W.A.H. Melissen, voorzitter, mrs. A.P. Wessels en M.A.M. Vaessen, raadsheren, en W. Wind en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2023.