ECLI:NL:RBGEL:2016:1786, Rechtbank Gelderland, 31-03-2016, AWB - 14 _ 5276
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2016-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Omgevingsvergunning voor “Windpark Den Tol” te Netterden.

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: AWB 14/5276, 14/5408 en 14/5414
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van
    
    
      in de zaken tussen
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        , te [woonplaats], eiseres (hierna: de Stichting),
      (gemachtigde: mr. J. van de Riet),
    
    
    
      
        
          [eisers 1]
        , te [woonplaats], eisers (hierna: [eisers 2]),
      (gemachtigde: mr. J.F. Klein),
    
    
    
      
        
          [eisers 3]
        , rechtspersoon naar Duits recht, gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland), eiseres (hierna: [eiseres 3]),
      (gemachtigde: mr. J. Veltman),
    
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oude IJsselstreek, verweerder,
      (gemachtigde: mr. M.R.J. Baneke).
    
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: 
      
        
          [belanghebbende]
        , gevestigd te [woonplaats]
      (gemachtigde: mr. W.G.B. van de Ven).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 13 juni 2014 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder aan de derde-partij een omgevingsvergunning verleend voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, b en e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) om “Windpark Den Tol” te realiseren ten oosten en zuidoosten van de kern [woonplaats].
      Het betreft de volgende activiteiten:
    
    
      
        het bouwen van 10 windturbines (hierna: de activiteit bouwen);
      
      
        het uitvoeren van een werk (hierna: de activiteit uitvoeren van een werk):
      
    
    
      - het aanleggen van onderhoudswegen, bekabeling;
      - het realiseren van 10 kraanopstelplaatsen;
    
    3. het oprichten en in werking hebben van een windpark (hierna: de activiteit milieu).
    
    
      Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft allereerst plaatsgevonden op 14 oktober 2014. 
      Namens [eiseres 3] is verschenen mr. J. Veltman. 
      
        [eisers 2] zijn verschenen, bijgestaan door mr. J.F. Klein.
      Namens de Stichting is verschenen J.H.R. Gilsing, bijgestaan door mr. J. van de Riet. Namens verweerder is verschenen mr. M.R.J. Baneke, vergezeld van M. Nijman. 
      Namens de derde-partij zijn verschenen E. Bots, F.J.M. Simmes en A.S. Braam, bijgestaan door mr. W.G.B. van de Ven.
    
    
    
      Vervolgens is het onderzoek heropend.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek is verder behandeld ter zitting van 24 november 2015. 
      Namens [eiseres 3] is verschenen W. Cerff, bijgestaan door mr. J. Veltman. 
      Namens de Stichting is verschenen mr. J. van de Riet. 
      Penders is verschenen.
      Namens verweerder is verschenen mr. M.R.J. Baneke, vergezeld van C. Huiskes, 
    
    
      
        I. Testroet en D. Ankersmid. 
        Namens de derde-partij is verschenen E. Bots , bijgestaan door mr. W.G.B. van de Ven, vergezeld van ing. A.U.G. Beltau.
      
      
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.	Het bouwplan voorziet in het plaatsen van tien windturbines in het gebied tussen de Omsteg en de Jonkerstraat te [woonplaats] met ieder een maximale capaciteit van 3 MW, een ashoogte van 139 meter en een rotordiameter van 122 meter. Het bouwplan past binnen het bestemmingsplan “Windpark Den Tol [woonplaats]”, dat op 24 januari 2014 in werking is getreden, maar, voor zover het de activiteit het uitvoeren van een werk betreft, niet binnen het bestemmingsplan “Buitengebied Gendringen 2000, herziening 2002”, dat op 21 september 2004 in werking is getreden. 
      In deze zaak is de Crisis- en herstelwet (hierna: de Chw) van toepassing.
    
    
    
      In de zaak 14/5276
    
    
      2.1.
      
        [eiseres 3] betoogt dat de zogenoemde Tegelen-jurisprudentie - zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 21 december 1999, in zaak nr. H01.99.0245 (AB 2000, 78), 12 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP0510, en 24 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP6324 - niet van toepassing is op de activiteit milieu, zodat het bestreden besluit daarom niet in stand blijven. 
      
    
    
      2.2.
      
        De rechtbank overweegt daarover als volgt. 
        
          [eiseres 3] heeft deze stelling betrokken in haar brief van 11 september 2015. Dat is in strijd met artikel 1.6a van de Chw. Dat artikel schrijft namelijk voor dat gronden van beroep binnen zes weken na verzending van het bestreden besluit moeten zijn ingediend. Alleen daarom al kan deze beroepsgrond niet slagen.
        Bovendien kan de beroepsgrond om de volgende reden evenmin slagen. De Afdeling heeft bij uitspraak van 27 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1621, het besluit van de raad van de gemeente Oude IJsselstreek van 28 november 2013 tot vaststelling van het bestemmingsplan “Windpark Den Tol [woonplaats]” vernietigd. Deze vernietiging kan echter geen gevolgen hebben voor de activiteit milieu van het bestreden besluit. Voor de activiteit milieu vormt het bestemmingsplan immers niet het toetsingskader. Het toetsingskader voor de activiteit milieu staat in artikel 2.14 van de Wabo en daar staat het bestemmingsplan niet bij. Dat deze uitspraak van de Afdeling geen gevolgen heeft voor het bestreden besluit wat betreft de activiteiten bouwen en uitvoeren van werk , volgt uit de Tegelen-jurisprudentie. Deze jurisprudentie houdt immers in dat een vernietiging van een bestemmingsplan geen gevolgen heeft voor de omgevingsvergunning die indertijd op basis van dat toen nog geldende bestemmingsplan is verleend. De terugwerkende kracht van de vernietiging van het bestemmingsplan is dus in die zin beperkt.
      
      
    
    
      2.3.
      
        [eiseres 3] heeft voorts aangevoerd dat het bestreden besluit voor de activiteit milieu vernietigd dient te worden omdat dit besluit de zogenaamde natuurtoets niet kan doorstaan en in strijd is met kortgezegd de Natura 2000-aspecten. Het bestreden besluit berust naar mening van [eiseres 3] op een ontoereikende passende beoordeling. Daarnaast stelt [eiseres 3] dat de voorschriften van het bestreden besluit in strijd zijn met artikel 6, derde lid van de Habitatrichtlijn. 
      
    
    
      2.4.
      De rechtbank overweegt daarover als volgt. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit was er geen Natuurbeschermingswetvergunning vereist voor het in Duitsland gelegen Natura 2000-gebied Unterer Niederrhein. Voor dat Duitse gebied heeft verweerder in het bestreden besluit daarom voorschriften opgenomen (1.1 t/m 1.8). Deze voorschriften zijn mede gebaseerd op een passende beoordeling die echter door de Afdeling in voornoemde uitspraak van 27 mei 2015 ondeugdelijk is bevonden. Tussen partijen is niet in geschil dat het bestreden besluit gelet op die uitspraak van de Afdeling op dit onderdeel onvoldoende is gemotiveerd. Het beroep van [eiseres 3] is in zoverre gegrond. 
      
    
    
      2.5.
      De rechtbank stelt vervolgens vast dat op 1 juli 2015 de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw) gewijzigd is. Per die datum is artikel 2, zesde lid van de Nbw gewijzigd. Gevolg van deze wijziging is dat de vergunningplicht van artikel 19d en verder van de Nbw nu ook geldt voor in het buitenland gelegen Natura 2000-gebieden. Gelet op de wijziging van de Nbw heeft verweerder bij brief van 3 augustus 2015 aan de rechtbank medegedeeld dat voor het Natura 2000-gebied Unterer Niederrhein thans op grond van artikel 19d van de Nbw een Natuurbeschermingswetvergunning noodzakelijk is. Op 10 november 2015 is door de derde-partij een aanvraag voor een Natuurbeschermingswetvergunning ingediend bij het college van Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland. 
      
    
    
      2.6.
      De rechtbank zal de voorschriften 1.1 tot en met 1.8 van het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank laat het bestreden besluit voor het overige in stand. Voor het treffen van een voorlopige voorziening bestaat geen aanleiding. Tot het moment dat de hiervoor bedoelde Natuurbeschermingswetvergunning wordt verleend kan de derde-partij immers geen gebruik maken van de bij het bestreden besluit verleende vergunning. Het feit dat de aangevraagde Natuurbeschermingswetvergunning op negen windturbines ziet terwijl het bestreden besluit op tien windturbines betrekking heeft, leidt niet tot een ander oordeel. Het toelaatbare maximum van het in gebruik te nemen aantal windturbines wordt bepaald door hetgeen krachtens de Natuurbeschermingswet wordt vergund.
      
    
    
      2.7.
      De rechtbank zal het beroep van [eiseres 3] dus gegrond verklaren en verweerder veroordelen in de proceskosten op na te melden wijze.  
      
      
      
        In de zaak 14/5408 
      
    
    
      3.1
      Ter zitting heeft de Stichting de beroepsgronden die reeds door de Afdeling bij de voornoemde uitspraak van 27 mei 2015, in de bestemmingsplanprocedure zijn beoordeeld, ingetrokken. De rechtbank zal de resterende beroepsgronden bespreken. 
      
    
    
      3.2.
      De Stichting heeft verder in haar beroepschrift een groot aantal beroepsgronden aangevoerd die reeds zijn aangevoerd in de door haar ingediende zienswijzen. In de zienswijzennota’s van de Omgevingsdienst Achterhoek van 5 juni 2014 en van verweerder van 12 juni 2014, die behoren bij het bestreden besluit, is ingegaan op deze zienswijzen. De Stichting heeft in het beroepschrift, noch ter zitting voldoende gemotiveerd waarom de weerlegging van de desbetreffende zienswijzen onjuist zou zijn. De beroepsgronden falen. 
      
    
    
      3.3.
      De beroepsgrond van de Stichting dat het bestreden besluit de zogenaamde natuurtoets niet kan doorstaan en in strijd is met de Natura 2000-aspecten slaagt gelet op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 2.4. 
      
    
    
      3.4.
      
        De beroepsgrond van de Stichting met betrekking tot het betoog dat de Tegelen-jurisprudentie niet van toepassing is, is door de Stichting voor het eerst ter zitting naar voren gebracht. Dat is in strijd met artikel 1.6a van de Chw. Dat artikel schrijft namelijk voor dat gronden van beroep binnen zes weken na verzending van het bestreden besluit moeten zijn ingediend. Alleen daarom al kan deze beroepsgrond niet slagen. 
        Bovendien kan de beroepsgrond om de volgende reden evenmin slagen. Dat sprake is van een in omvang beperkt bestemmingsplan maakt niet dat de Tegelen-jurisprudentie niet van toepassing is. 
      
      
    
    
      3.5.
      De stelling van de Stichting dat verweerder door het nemen van het bestreden besluit na inwerkingtreding van het bestemmingsplan “Windpark Den Tol [woonplaats]” misbruik van recht heeft gemaakt treft geen doel. In de voorliggende procedure heeft de derde-partij een aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend die grotendeels paste in de op dat moment van kracht zijnde bestemmingsplannen. Verweerder heeft daaraan moeten toetsen. Er zijn derhalve geen aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder misbruik heeft gemaakt van recht. 
      
    
    
      3.6.
      De stelling van de Stichting dat het bestreden besluit niet voor vijf verschillende typen windturbines had mogen worden verleend treft geen doel. De stelling mist feitelijke grondslag. Geen van de typen windturbines is rechtens onaanvaardbaar. Een van de typen zal en mag uiteindelijk door de derde-partij worden gekozen. 
      
    
    
      3.7.
      
        De Stichting heeft voorts aangevoerd dat sprake is van onaanvaardbare geluidhinder en dat onvoldoende rekening is gehouden met de cumulatie met andere geluidsbronnen in de omgeving. Daarbij doelt de Stichting op de aanwezigheid van windturbines van andere windparken in de nabijheid van [woonplaats] alsmede andere geluidsbronnen in de omgeving. 
        De rechtbank stelt vast dat de Afdeling in de voornoemde uitspraak van 27 mei 2015, in rechtsoverweging 18.2 in het kader van de bestemmingsplanprocedure tot de conclusie is gekomen dat de gemeenteraad zich op basis van het rapport Slagschaduw en geluid van Pondera services van 23 april 2012 in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat niet hoeft te worden gevreesd dat het bouwplan zal leiden tot onaanvaardbare geluidhinder. De rechtbank volgt hetgeen de Afdeling heeft geconcludeerd. De beroepsgrond faalt. 
      
      
    
    
      3.8.
      De rechtbank zal het beroep van de Stichting gegrond verklaren, de voorschriften 1.1 tot en met 1.8 van het bestreden besluit vernietigen en verweerder op na te melden wijze veroordelen in de proceskosten.  
      
      
        In de zaak 14/5414
      
    
    
      4.1.
      De beroepsgronden van [eisers 2] met betrekking tot het bestemmingsplan en de gestelde onaanvaardbare geluidhinder falen gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in rechtsoverweging 3.7. 
      
    
    
      4.2.
      
        
          [eisers 2] hebben met betrekking tot de activiteit bouwen, de welstandsbeoordeling bestreden. Zij hebben aangevoerd dat de kleurstelling van de windturbines, RAL 7035, ten onrechte niet in het bestreden besluit is opgenomen. De rechtbank volgt dit betoog niet. In de bij de aanvraag en het bestreden besluit behorende brief van 28 februari 2014 heeft de derde-partij immers aangegeven dat de windturbines in de kleurstelling RAL 7035 zullen worden uitgevoerd. De rechtbank volgt het betoog van [eisers 2] dat in het bestreden besluit ten onrechte geen exacte type kleurstelling is opgenomen voor wat betreft de onderste 5 meter van de windturbines, niet. In de bijbehorende voorschriften is immers bepaald dat de windturbines uitgevoerd dienen te worden in een groene kleurstelling die aansluit op het aansluitende landschap. De rechtbank is van oordeel dat uit deze voorwaarde voldoende blijkt welke kleurstelling bedoeld wordt, zodat een nadere specificatie niet nodig is. 
        De beroepsgronden falen. 
        Het beroep van [eisers 2] is ongegrond. 
      
      
      
        De proceskosten
        5.	De rechtbank veroordeelt verweerder in de door [eiseres 3] gemaakte proceskosten, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.488 
        (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting op 14 oktober 2014 en 1 punt voor het verschijnen van de nadere zitting op 24 november 2015, met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1). Daarnaast kent de rechtbank een vergoeding toe van de gemaakte reiskosten tot een bedrag van € 8,20 ten behoeve van de heer W. Cerff.
      
      
      
        De rechtbank veroordeelt verweerder in de door de Stichting gemaakte proceskosten, ten dele toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Die kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.488 
        (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting op 14 oktober 2014 en 1 punt voor het verschijnen van de nadere zitting op 24 november 2015, met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1). Daarnaast kent de rechtbank een vergoeding toe van de gemaakte verletkosten tot een bedrag van € 178,43 ten behoeve van de heer J.H.R. Gilsing, voorzitter van de Stichting. 
      
      
      
        Omdat het beroep van [eisers 2] ongegrond is bestaat in zoverre geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.  
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      - verklaart de beroepen van [eiseres 3] (in de zaak: 14/5276) en de Stichting (in de zaak: 14/5408) gegrond;
      - vernietigt de voorschriften 1.1 tot en met 1.8 van het bestreden besluit;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van [eiseres 3] tot een bedrag 
      - van € 1.496,20;
      - draagt verweerder op het door [eiseres 3] betaalde griffierecht van € 328 aan [eiseres 3] te vergoeden;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van de Stichting tot een bedrag 
      - van € 1.666,43;
      - draagt verweerder op het door de Stichting betaalde griffierecht van € 328 aan de Stichting te vergoeden;
      - verklaart het beroep van [eisers 2] (in de zaak: 14/5414) ongegrond.
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. Jue, voorzitter, mr. M. Groverman en 
              mr. S.A. van Hoof, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Dijkman, griffier. 
              De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 
            
          
          
            
              
              
              griffier
            
            
              
            
            
              
              
              voorzitter
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Afschrift verzonden aan partijen op:
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
                Rechtsmiddel
              
              Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank is afdeling 2 van hoofdstuk 1 van de Crisis- en herstelwet van toepassing. Gelet hierop worden in het hoger beroep de beroepsgronden in het beroepschrift opgenomen; wordt het beroep niet-ontvankelijk verklaard, indien binnen de beroepstermijn geen gronden zijn ingediend, en kunnen deze na afloop van de beroepstermijn niet meer worden aangevuld. 
              
              Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.