ECLI:NL:GHSHE:2018:125, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-01-2018, 20-001546-14
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Faillissementsfraude: vrijspraak wegens een te beperkte ten laste gelegde periode

Afdeling strafrecht
  
    Parketnummer	: 20-001546-14 
    Uitspraak	: 17 januari 2018
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 9 mei 2014 in de strafzaak met parketnummer 
      02-666143-13 tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      
        [verdachte] 
    
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte – kort gezegd – voor bedrieglijke bankbreuk  (feit 1) en valsheid in geschrifte (feit 2) veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis.
    
    
    
      De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte voor feit 1 primair en feit 2 zal veroordelen tot een taakstraf voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis, waarvan voorwaardelijk 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaar. 
    
    
    
      De verdediging heeft bepleit dat:
    
    
      
        verdachte integraal zal worden vrijgesproken;
      
      
        indien het hof toch komt tot een bewezenverklaring van feit 1 subsidiair, verdachte daarvoor zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging
      
      
        indien het hof komt tot een strafoplegging, de verdachte zal worden veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke straf, dan wel een onvoorwaardelijke taakstraf van maximaal 100 uren. 
      
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het beroepen vonnis zal worden vernietigd reeds omdat de politierechter heeft volstaan met aantekening van de uitspraak op een aan het dubbel van de dagvaarding gehecht stuk, maar het hof gebonden is aan het motiveringsvoorschrift van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering.
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
    
      1. 
      hij, verdachte, op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 16 november 2010 tot en met 08 februari 2011 te Roosendaal, in elk geval in Nederland, als bestuurder van de rechtspersoon [B.V. A] , welke bij vonnis van 16 november 2010 van de Arrondissementsrechtbank te Breda van 16 november 2010, in staat van faillissement was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s), niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en/of het bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld;
      subsidiair,het aan hem, verdachte, in of omstreeks de periode van 16 november 2010 tot en met 08 februari 2011 te Roosendaal, in elk geval in Nederland, als bestuurder van de rechtspersoon [B.V. A] , welke bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Breda van 16 november 2010 in staat van faillissement is verklaard, te wijten is (geweest) dat aan de in artikel 10, eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen niet is voldaan en/of de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers welke ingevolge dat/die artikel(en) zijn bewaard, niet in ongeschonden staat tevoorschijn zijn/worden gebracht;
    
    
    
      2.hij op of omstreeks 16 december 2010 te Roosendaal opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals(e) of vervalst(e) brief met het logo van [bedrijf C] , gedateerd 9 december 2010 {zie blz 36 van het dossier}, - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware dat geschrift echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat hij, verdachte, die brief aan [curator] , curator in het faillissement van [B.V. A] heeft overhandigd (teneinde aan te tonen dat de administratie van [B.V. A] zou zijn weggegooid) en bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat die brief in zijn geheel valselijk was opgemaakt. 
    
    
    
    
      De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
    
      
        Vrijspraak
      
    
    
    
      Het hof komt, anders dan de advocaat-generaal maar met de verdediging, tot de conclusie dat verdachte van het onder 1 primair en 1 subsidiair tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken. Het hof overweegt daartoe als volgt.
    
    
    
      De curator van [B.V. A] , [curator] , heeft tegenover de politie verklaard (aangifte, p. 28) dat ‘de bestuurder van de rechtspersoon zich schuldig heeft gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk omdat hij niet heeft voldaan aan de op hem rustende wettelijke verplichting tot het voeren van een administratie en/of het in ongeschonden staat tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en geschriften waardoor ik niet heb kunnen controleren of er (meer) baten in dit faillissement zijn en meer in het algemeen de waarde van de inventaris en omgang van de debiteuren niet heb kunnen vaststellen zodat de rechten van de schuldeisers kunnen zijn of worden verkort’. 
      Uit het dossier blijkt dat dit is te wijten aan het feit dat verdachte als bestuurder:
    
    - niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen tot het voeren van een fatsoenlijke administratie zoals bedoeld in artikel 10, eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Deze administratieplicht betreft de periode tot het faillissement; 
    - en/of niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen om de ingevolge voornoemde bepalingen wèl gevoerde administratie op een fatsoenlijke manier te bewaren conform de artikelen 2:10 en 3:15i BW. Deze bewaarverplichting omvat een zevenjaarsperiode en eindigt op het moment waarop de administratie in het faillissement aan de curator wordt afgegeven. Verdachte heeft terechtzitting in hoger beroep verklaard dat [B.V. A] in augustus 2010 uit het pand aan de [straat] te Roosendaal is vertrokken en dat sindsdien een andere rechtspersoon, [B.V. B] (verder: [B.V. B] ), de activiteiten van [B.V. A] met de oude inventaris van [B.V. A] in dezelfde ruimten aan de [straat] te Roosendaal heeft voortgezet en dat verdachte bij het vertrek uit dit pand de administratie van [B.V. A] daar heeft achtergelaten. In dit kader merkt het hof op dat indien het al zo zou zijn geweest dat verdachte administratie van [B.V. A] heeft achtergelaten in het pand dat toen door [B.V. B] werd gehuurd, verdachte hiermee niet heeft voldaan aan deze op hem rustende bewaarverplichting;
    - en/of voor zover verdachte als bestuurder ingevolge de artikelen 2:10 en 3:15i BW  administratie heeft gevoerd en bewaard, deze niet na de vordering daartoe van de curator (terstond) ongeschonden aan deze ter beschikking heeft gesteld.
    
    
      Op 28 augustus 2012 verklaart de curator dat een deel van de administratie van [B.V. A] later door de Belastingdienst aan hem is overhandigd. De Belastingdienst had die bij een administratiekantoor in beslag genomen. Dit betrof niet de volledige administratie. Verder merkt de curator op dat er geen baten in de boedel zijn aangetroffen en dat de schulden circa 7 ton bedragen (dossier, p. 47). 
    
    
    
      Daar deze verplichtingen tot het voeren, bewaren en afgeven van de administratie rustten op verdachte als enige bestuurder van de (inmiddels gefailleerde) BV, is het, bij gebreke aan enige contra-indicatie, tenminste aan diens schuld te wijten dat deze verplichting(en) is(/zijn) geschonden. Nu echter de tenlastelegging, zowel in zijn primaire als subsidiaire vorm, is beperkt tot de periode vanaf het faillissement van de BV en niet kan worden vastgesteld of verdachte vanaf de datum van het faillissement de op hem rustende bewaar- en/of afgifteverplichting heeft geschonden, dient vrijspraak te volgen. 
    
    
    
    
      
        Bewezenverklaring
      
    
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    
      hij op 16 december 2010 te Roosendaal opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een valse brief met het logo van [bedrijf C] , gedateerd 9 december 2010 {zie blz 36 van het dossier}, - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware dat geschrift echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat hij, verdachte, die brief aan [curator] , curator in het faillissement van [B.V. A] heeft overhandigd (teneinde aan te tonen dat de administratie van [B.V. A] zou zijn weggegooid) en bestaande die valsheid hierin dat die brief in zijn geheel valselijk was opgemaakt. 
    
    
    
      Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
    
    
    
    
      
        Bewijs
      
    
    
    
      De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is, begaan berust op de 
      feiten en omstandigheden als vervat in de hieronder genoemde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    
    
      De raadsman heeft vrijspraak voor feit 2 bepleit. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat er geen aanwijzingen zijn dat verdachte wist dat bedoelde brief vals was, zodat het tenlastegelegde opzet niet kan worden bewezen. 
    
    
    
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 
    
    
    
      De in de tenlastelegging bedoelde brief is door verdachte op 16 december 2010 overhandigd aan de bij vonnis van de rechtbank Breda van 16 november 2010 benoemde curator in het faillissement van [B.V. A] (aangifte, p. 27-28 politiedossier). Verdachte was enig bestuurder/aandeelhouder van [B.V. A] (aldus aangifte curator en uittreksel handelsregister van de Kamers van Koophandel, p. 32 en 34). Volgens verdachte heeft hij deze brief aan de curator overhandigd teneinde aan te tonen dat hij er niets aan kon doen dat de administratie weg was (proces-verbaal verhoor verdachte, p. 22 politiedossier). Deze brief d.d. 9 december 2010, met logo van [bedrijf C] , houdt onder meer het volgende in (p. 36 politiedossier):
      “Geachte [verdachte] , Ik heb u, als huismeester van [bedrijf C] , bij herhaling gewaarschuwd uw achtergelaten rommel, zoals huisvuil, oude computers, matras onderdelen, papieren, kapotte kantoor spullen etc, op te ruimen.
    
    
    
      Geheel onrechtmatig werd een niet door u gehuurde ruimte lange tijd bezet gehouden met uw vuilnis. Ik heb, na u zeker drie maal gevraagd te hebben het zelf te komen weghalen, alles in de container gegooid.. 
    
    
    
      De ruimte waar dit door u ( [B.V. A] ) werd verzameld, is reeds twee maanden verhuurd aan een andere huurder, dus zolang is het al terug. 
    
    
    
      Met vriendelijke groet,
      (handtekening)
      
        [getuige I]
      
      Voor [bedrijf C] ”
    
    
    
      
        [getuige I] heeft ten overstaan van de politie ontkend dat hij deze brief heeft opgesteld en volgens [getuige I] is de handtekening onder die brief ook niet van hem. Hij heeft wel het briefontwerp ontworpen voor [getuige II] en dit lege briefpapier lag gewoon op een kantoor in het [bedrijf C] . Voorts heeft [getuige I] ontkend ooit aan verdachte te hebben gevraagd om achtergelaten spullen op te ruimen (zoals is vermeld in de brief). [getuige I] heeft weliswaar verklaard enkele werkzaamheden te hebben verricht voor de eigenaar van [bedrijf C] , [getuige II] , maar deze werkzaamheden lagen op het terrein van computers en het zoeken van nieuwe huurders. [getuige I] heeft ten slotte verklaard dat hij de verdachte kent (als aanspreekpunt van [B.V. A] ), dat de verdachte hem ook van naam kent en dat hij de verdachte wel eens heeft gesproken in verband met zijn werkzaamheden voor [bedrijf C] , maar ook daarvoor al. Toen [B.V. A] het pand moest verlaten, kwam [getuige I] er al niet meer (proces-verbaal verhoor getuige, p. 91-92 van het politiedossier). 
    
    
    
      Uit de verklaring van [getuige I] is af te leiden dat [getuige I] nimmer als huismeester bij [bedrijf C] heeft gewerkt, hetgeen wordt bevestigd door de voornoemde [getuige II] (proces-verbaal verhoor getuige, p. 89 van het politiedossier): ‘[getuige I] is nooit huismeester geweest daar en het was ook niet zijn taak om dergelijke brieven op te stellen. Ik verwacht dan ook dat die brief niet echt door [getuige I] is opgesteld. Ik zou dat anders moeten weten. Het is namelijk mijn pand.’
    
    
    
      Uit het voorgaande concludeert het hof in de eerste plaats dat geloof dient te worden gehecht aan de verklaring van [getuige I] en ten tweede dat verdachte heeft geweten dat de inhoud van de door hem aan de curator overgelegde brief niet klopte en dat deze brief niet door [getuige I] was opgesteld. Verdachte moet namelijk hebben geweten dat hij geen enkele keer, laat staat meerdere keren (zoals is vermeld in de brief), door [getuige I] is gevraagd om achtergelaten spullen op te ruimen. 
      Bovendien wist verdachte dat in de brief van 9 december 2010 de passages ‘geheel onrechtmatig werd een niet door u gehuurde ruimte lange tijd bezet gehouden met uw vuilnis’ en ‘de ruimte waar dit door u ( [B.V. A] werd verzameld, (…) reeds twee maanden verhuurd (is) aan een andere huurder’ niet kloppen. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij begin augustus 2010 is gestopt met [B.V. A] en dat het bedrijf [B.V. B] daarna op dezelfde locatie als waar [B.V. A] was gevestigd, is blijven doordraaien met de machines van [B.V. A] . Dit wordt bevestigd door [directeur] , directeur en productieleider van [B.V. B] en daarvoor werkzaam bij [B.V. A] . De verklaring van [directeur] houdt namelijk in dat ‘[B.V. A] wegging uit het pand aan de [straat] in Roosendaal en [B.V. B] verder (ging) met de produktie van de matrassen en boxsprings in dat pand (proces-verbaal verhoor getuige, p. 94 e.v. politiedossier). Verder heeft [directeur] nog verklaard dat [B.V. A] en later [B.V. B] drie van de vier in het pand aanwezige hallen in gebruik had (p. 96 politiedossier). Uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel volgt nog dat [directeur] per 2 augustus 2010 als directeur van [B.V. B] in dienst is getreden (p. 85 politiedossier). Er werd derhalve geen inmiddels aan een ander bedrijf verhuurde ruimte bezet gehouden door vuilnis. Gezien de verklaring van verdachte ter terechtzitting wist de verdachte dit ook. 
    
    
    
      Tenslotte wordt de verklaring van verdachte dat bescheiden met betrekking tot (overgenomen) inventaris en debiteuren door hem zijn achtergelaten in het bedrijf bij de overname door [B.V. B] alsook dat de administratie door hem in het bedrijf was achtergelaten (p. 20 politiedossier), ontkracht door de verklaring van [directeur] . [directeur] , die zegt vrijwel elke dag fysiek aanwezig te zijn geweest in het pand aan de [straat] te Roosendaal, heeft immers verklaard: ‘Er is ook nooit in dat pand administratie van [B.V. A] aangetroffen.’ (p. 97 politiedossier). Het hof heeft geen enkele aanleiding te twijfelen aan die laatste verklaring. 
    
    
    
      Het hof komt tot de slotsom dat verdachte opzettelijk een valse brief aan de curator heeft overgelegd teneinde aan te tonen dat de administratie van [B.V. A] zou zijn weggegooid. 
    
    
    
      De verklaring van [getuige III] ter terechtzitting in hoger beroep dat hij deze brief uit het oude postvak van verdachte aan de [straat] Roosendaal zou hebben gehaald en aan verdachte zou hebben overhandigd, maakt het voorgaande niet anders. 
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
      
    
    
    
      Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:
      
        opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift als bedoeld in artikel 225 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst.
      
    
    
    
      Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van de verdachte
      
    
    
    
      Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    
    
      De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.
    
    
    
    
    
      
        Op te leggen straf 
      
    
    
    
      Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    
    
      Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift door een valselijk opgemaakt stuk aan de curator te overleggen teneinde aan te tonen dat de administratie van zijn failliet verklaarde bedrijf zou zijn weggegooid. Hij heeft hiermee de curator misleid en het werk van de curator ernstig bemoeilijkt c.q. gefrustreerd, hem daardoor (bij een lege boedel) nodeloos op kosten gejaagd en geen recht gedaan aan de belangen van de schuldeisers in het faillissement van [B.V. A] . Verdachte heeft zich bij het plegen van de feiten evenmin iets aangetrokken van de belangen van de persoon wiens naam valselijk in de brief was vermeld, de heer [getuige I] . 
    
    
    
      Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 1 november 2017 en de persoonlijke omstandigheden van verdachte voor zover daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken. 
    
    
    
      Gelet op de ernst van het feit acht het hof, anders dan de advocaat-generaal, in beginsel een onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis, passend en geboden. 
    
    
    
      Het hof heeft acht geslagen op de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. De verdachte heeft op 19 mei 2014 appel ingesteld tegen het vonnis van de politierechter. Het hof wijst arrest op 21 januari 2018. Dat betekent dat de procedure in hoger beroep bijna 3 jaar en 8 maanden heeft geduurd. Uitgaande van een redelijke termijn van 2 jaar is derhalve sprake van een overschrijding van de redelijke termijn met circa 1 jaar en 8 maanden. Omstandigheden die deze overschrijding rechtvaardigen zijn naar het oordeel van het hof niet aanwezig. 
    
    
    
      In deze schending van artikel 6 EVRM, alsmede in het feit dat het een delict betreft uit 2010, ziet het hof aanleiding om aan verdachte een taakstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis op te leggen. 
    
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 22c, 22d, 63 en 225 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. 
    
    
    
      Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 1 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het onder 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 150 (honderdvijftig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 75 (vijfenzeventig) dagen hechtenis.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. C.M. Hilverda, voorzitter,
      mr. A.M.G. Smit en mr. T.A. de Roos, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. H. Nieuwendijk, griffier,
      en op 17 januari 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
  
  
     Zoals gezegd betreft de verplichting tot het fatsoenlijk voeren van een administratie enkel de periode tot faillissement.