ECLI:NL:GHSHE:2015:326, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-02-2015, HD 200.136.447_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Loonvordering na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Cao voor de Horeca. Omvang van de vergoeding voor niet-genoten verlofuren. Verrekening van min-uren en niet genoten rustdagen?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.136.447/01
    
    
    
    
      
        arrest van 3 februari 2015
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man],
      
      h.o.d.n. “Hotel Atlanta”,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna aan te duiden als “[appellant]”,
      advocaat: mr. B.M. Sadza te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als “[geïntimeerde]”,
      advocaat: mr. R.J. Ruiter te Gulpen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 1 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, afdeling kanton, zittingplaats Maastricht van 3 juli 2013, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 506354 CV EXPL 12-5329)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven;
    - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
    - de memorie van antwoord in incidenteel appel;
    - een formulier H12, op 12 september 2014 ingekomen ter griffie, met 11 producties die [appellant] ten behoeve van het pleidooi in het geding heeft gebracht;
    - het pleidooi van 17 september 2014, waarbij [geïntimeerde] pleitnotities heeft overgelegd.
    
    
      Na afloop van het pleidooi is arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en incidenteel beroep.
      
    
    
    
      
        De feiten
      
    
    
      3.1.
      
        In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
        
          [geïntimeerde] is van 19 november 2004 tot 1 november 2011 in dienst geweest bij [appellant], laatstelijk in de functie van zelfstandig werkend kok voor 42 uur per week tegen een loon van € 1.881,11 bruto per maand exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten. Op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomsten was de Cao voor het horeca- en aanverwante bedrijf van toepassing, laatstelijk en voor zover van belang voor de onderhavige vorderingen de versies geldend van 1 april 2008 tot en met 31 maart 2010 en van 1 april 2010 tot en met 31 maart 2012.
        Artikel 5 lid 5 aanhef en sub a Cao luidt: 
        
          ‘Minuren zijn uren die zijn ontstaan doordat de werknemer op de einddatum van het dienstverband dan wel aan het einde van het kalenderjaar minder uren heeft gewerkt dan de uren die (gemiddeld) zijn overeengekomen. 
        
      
      
        a. Indien het dienstverband lopende enig kalenderjaar eindigt door rechtsgeldige opzegging door de werknemer en de werknemer op de einddatum van het dienstverband minuren heeft terwijl de (gemiddeld) overeengekomen uren wel door de werkgever reeds zijn uitbetaald, is de werkgever gerechtigd het voor die minuren reeds uitbetaalde loon bij de eindafrekening met de werknemer te verrekenen.’
      
      
      
        Artikel 7 lid 7 Cao houdt in:
        
          ‘Wekelijks zijn er gemiddeld 2 rustdagen, in beginsel aaneengesloten, tenzij bedrijfsomstandigheden dat verhinderen.’
        
      
      
      
        Artikel 11 lid 3 onder a. en b. Cao houdt in:
        
          ‘a. De verhoging van het loon van de vakvolwassen werknemer die op 1 januari van enig jaar minstens een vol kalenderjaar in dezelfde bedrijfsfunctie in dienstbetrekking is van dezelfde werkgever, is afhankelijk van de beoordeling als bedoeld in artikel 9 lid 5.
        
      
      
      
        b. Indien de werkgever geen uniform beoordelingssysteem als bedoeld in artikel 9 lid 5 sub d heeft ingevoerd dan wel indien er geen beoordelingsgesprek met de werknemer heeft plaatsgevonden, heeft de werknemer als genoemd in sub a van dit artikellid recht op een verhoging van 2%.
      
      
      
        c. De verhogingen genoemd in sub a en sub b van dit artikellid zijn van toepassing totdat het eindloon van de loonschaal van de bij de bedrijfsfunctie behorende functiegroep is bereikt.’
      
      
      
        Artikel 11 lid 6 Cao bepaalt dat voor de aanpassing van de lonen (de loonsverhogingen) met de daarin genoemde percentages en op de daarin bepaalde tijdstippen het feitelijke betaalde loon geldt.
      
      
      
        Artikel 16 Cao betreft de vakantieopbouw en bepaalt: 
        
          ‘1.	Onder het vakantiejaar wordt verstaan de periode waarover de vakantietoeslag en het aantal vakantiedagen wordt berekend. Het vakantiejaar loopt van 1 juni tot en met 31 mei.
        
      
      
      
        2.	‘Een werknemer bouwt per gewerkt arbeidsuur waarover recht op loon (…) bestaat 0,096 vakantie-uren op. Deze opbouw dient ook te worden berekend over het aantal uren dat de werknemer vakantie geniet.’
      
      
      
        Nadat tussen partijen een conflict met betrekking tot de uitvoering van de arbeidsovereenkomst was ontstaan hebben zij ter mondelinge behandeling van het door [geïntimeerde] jegens [appellant] bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht aanhangig gemaakte kort geding van 29 september 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer het navolgende is vastgelegd:
        
          “-  op initiatief van [appellant] wordt de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] per 1 
        
        
              november 2011 met wederzijds goedvinden beëindigd wegens een verstoring van de 
        
        
              arbeidsverhouding;
        
        
          (…)
        
      
      
        -  [appellant] betaalt het loon van [geïntimeerde] door tot 1 november 2011;
      
      
        -  eindafrekening wordt opgemaakt volgens de gebruikelijke methode;
      
      
        -  ten laste van [appellant] zal een vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand ten 
      
      
        
             bedrage van € 400,= plus btw worden gedeclareerd;
        
        
          (…)
        
      
      
        -  partijen verlenen elkaar na volledige nakoming van bovenvermelde afspraken finale 
      
      
        
             kwijting ter zake van de aldus beëindigde arbeidsovereenkomst;
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        Op 7 oktober 2011 heeft [geïntimeerde] van [appellant] de eindafrekening en de loonstroken van augustus 2011 tot en met oktober 2011 ontvangen. Vervolgens heeft [geïntimeerde] verzocht om afgifte van meer loonspecificaties en kopieën van klokkaarten. Onder dreiging met een kort geding, waarvoor al een dagvaarding was betekend, heeft [appellant] deze stukken alsnog in kopie aan [geïntimeerde] verstrekt.
      
      
      
        Behoudens ten aanzien van de maanden augustus tot en met oktober 2011 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] steeds het loon uitbetaald, zoals dat wordt vermeld op de door partijen in het geding gebrachte loonstroken. 
      
      
      
        
          Het geding in eerste aanleg
        
      
      
        3.2.1.
        
          In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] na verschillende aanpassingen van zijn oorspronkelijke eis om [appellant] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan hem te betalen: 
          I a. € 13.005,98 bruto wegens niet uitbetaalde verlofuren, te vermeerderen met 50% aan wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente vanaf 1 november 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding;
        
        b. € 2.950,28 bruto wegens niet genoten loonsverhoging en niet uitbetaalde prestatietoeslag plus 8% vakantietoeslag en 1,25% eindejaarsuitkering, te vermeerderen met 50% wegens wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf 1 november 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding;
        c. wegens kosten buitengerechtelijke rechtsbijstand € 2.708,26 en wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
        d. € 2.929,09 netto wegens salaris over de maanden augustus 2011 tot en met oktober 2011, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
        II de proceskosten.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft [geïntimeerde], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          
            Ad a: Over de periode van 2004 tot en met 2011 heeft [appellant] geen vakantie genoten. In elk geval heeft hij in de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2011 geen vakantie opgenomen, omdat hij de in de cao voorgeschreven rustdagen niet mocht genieten. [geïntimeerde] heeft het totaal aan niet genoten vakantie-uren over de periode tot en met november 2011 becijferd op 1.325,598. Vermenigvuldigd met het elk jaar geldende uurloon becijfert hij de vergoeding voor niet genoten verlofuren op € 13.005,98.
          
            Ad b: Op grond van het bepaalde in artikel 11, lid 3 cao maakt [geïntimeerde] aanspraak op de prestatietoeslag van 2% over het basismaandloon. Deze is volgens hem per 1 januari 2008, 2010 en 2011 niet ontvangen. Voorts zijn de loonsverhogingen ex artikel 11, lid 6 cao niet doorberekend per 1 juli 2009 (1,25%), per 1 januari 2011 (0,75%) en per 1 juli 2011 (1%). Vermeerderd met vakantiegeld en eindejaarsuitkering berekent [geïntimeerde] het door hem aldus gemiste salaris op € 2.950,28 bruto. 
          
            Ad c: [appellant] heeft volgens [geïntimeerde] geweigerd om klokkaarten en loonstroken af te geven, waardoor hij genoodzaakt is geweest een kort geding te starten. Dit heeft geleid tot kosten (honorarium en deurwaarderskosten) die [appellant] hem dient te vergoeden.
          
            Ad d: over augustus tot en met november 2011 heeft [appellant] volgens [geïntimeerde] slechts € 1.650,= netto aan loon uitbetaald. Op grond van de loonstroken berekent hij dat [appellant] ten onrechte aan loon over die periode een bedrag van € 2.929,09 netto niet heeft uitbetaald.
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
    
    
      3.3.
      In het eindvonnis van 3 juli 2013  heeft de kantonrechter de vorderingen sub a. (tot € 10.106,79 bruto), b. en d. van [geïntimeerde]  toegewezen, die sub a. en b. met een verhoging ex artikel 7:625 BW van 15% en de wettelijke rente over het bedrag vanaf 1 november 2011, en die sub d. met een verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% en de wettelijke rente daarover vanaf 4 december 2012, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, tot op dat moment begroot op € 1.129,17.
      
      
        
          Het geding in hoger beroep
        
      
      
        3.4.1.
        
          [appellant] heeft in hoger beroep 14 grieven aangevoerd en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen hij reeds op grond van het vonnis van de kantonrechter aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
        
      
      
        3.4.2.
        
          [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en heeft in incidenteel appel één grief aangevoerd tegen het vonnis van de kantonrechter. Het hof zal de grieven in hoger beroep en incidenteel appel hieronder behandelen en daarbij het over en weer gevoerde verweer van partijen. 
        
        
        
          
            De beoordeling van de grieven
          
        
      
      
        3.5.1.
        Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep op finale kwijting in de dading die tijdens het gevoerde kort geding is bereikt faalt. [appellant] heeft ter toelichting op de grief aangevoerd dat partijen op 29 september 2011 een regeling hebben getroffen met de bedoeling om definitief, finaal en onvoorwaardelijk een eind te maken aan het gehele tussen hen bestaande arbeidsgeschil. 
        
      
      
        3.5.2.
        
          Het hof merkt op dat de regeling die is getroffen niet duidelijk en helder omschrijft wat tussen partijen nog afgerekend moet worden. De formulering van het afrekeningsbeding (“eindafrekening wordt opgemaakt volgens de gebruikelijke methode”) is voor velerlei uitleg vatbaar, nog los van het feit dat ook bij een afrekening “volgens de gebruikelijke methode” discussie kan ontstaan over de omvang van de daarbij te betrekken posten. 
          Het kwijtingsbeding is bovendien voorwaardelijk van aard, heeft pas werking nadat partijen “bovenvermelde afspraken” volledig zijn nagekomen. Het verlenen van kwijting impliceert dat de kwijtende partij, in dit geval [geïntimeerde], de op te maken eindafrekening ook als juist moet hebben geaccepteerd. Elke andere uitleg van het beding zou ertoe leiden dat [geïntimeerde] [appellant] carte blanche zou hebben gegeven om naar eigen inzicht af te rekenen. Dat kan niet de bedoeling van de vaststellingsovereenkomst zijn geweest. Zo lang nog in geding is of de gemaakte afspraken volledig zijn nagekomen, kan het kwijtingsbeding geen werking hebben gekregen, noch kan [appellant] aan het beding het vertrouwen ontlenen dat [geïntimeerde] hem heeft gekweten. 
        
        
      
      
        3.5.3.
        Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] de eindafrekening van [appellant] ooit heeft geaccepteerd. Uit het feit dat partijen in de onderhavige procedure zijn beland volgt het tegendeel afdoende. In dat geval stelt het hof vast dat niet is gebleken dat de voorwaarde voor het verlenen van de finale kwijting is vervuld en kan de kwijting die is opgenomen in het proces-verbaal van de zitting in kort geding van 29 september 2011 geen grond opleveren om het door [geïntimeerde] gevorderde af te wijzen.
        
      
    
    
      3.6.
      
        Met grief 2 klaagt [appellant] over de overweging van de kantonrechter dat “tussen partijen het navolgende vast staat”, terwijl hij, [appellant], het oneens was met vrijwel elk standpunt van [geïntimeerde]. 
        Deze grief faalt, nu de hier aangehaalde vaststelling enkel ziet op de feiten die zijn opgesomd in r.o. 3.1 van het bestreden vonnis. [appellant] laat in zijn toelichting na om aan te voeren welke feiten de kantonrechter ten onrechte in die rechtsoverweging als vaststaand heeft aangemerkt. 
        Voor zover [appellant] in zijn toelichting op deze grief verwijst naar de rechtsoverwegingen 3.6.1 en verder van het bestreden vonnis, betreft het telkens afzonderlijke beslissingen van de kantonrechter die zijn genomen op grond van de door partijen geproduceerde stukken en ter comparitie afgelegde verklaringen. Die vallen niet onder de met de grief bestreden clausule. 
      
      
      
        3.7.1.
        De grieven 3 tot en met 8 betreffen het oordeel van de kantonrechter over de gevorderde vergoeding wegens niet genoten verlofuren. Grief 8 heeft in dat verband geen zelfstandige betekenis, omdat hierin slechts in het algemeen wordt aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte de berekening door [geïntimeerde] van het aantal openstaande verlofuren voor juist heeft gehouden. De grieven 3 tot en met 7 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het hof ontleent aan de grieven de navolgende stellingen van [appellant]:
        
          
            ten onrechte wordt uitgegaan van de juistheid van de vermelding van het aantal verlofuren op de loonspecificaties en is dit niet bepaald aan de hand van het aantal door [geïntimeerde] gewerkte uren, waarvan blijkt uit de klokkaarten van [geïntimeerde], die een deugdelijke registratie bevatten van de door hem gewerkte uren (grieven 3, 4 en 5);
          
          
            ten onrechte zijn rustdagen buiten beschouwing gelaten, omdat [geïntimeerde] die wel degelijk heeft genoten (grief 6);
          
          
            ten onrechte is geen rekening gehouden met te verrekenen min-uren (grief 7).
          
        
        
      
      
        3.7.2.
        Het hof stelt voorop dat noch in hoger beroep, noch in incidenteel appel, een grief is gericht tegen de beslissing in eerste aanleg ten aanzien van de verjaring van de vordering tot vergoeding van verlofuren, voor zover die vordering de verlofuren tot en met december 2006 betreft. Voor de verdere beoordeling gaat het hof dan ook uit van de verlofaanspraken zoals die vanaf januari 2007 zijn opgebouwd.
        
        
          3.7.3.1.	Ten aanzien van de grieven 3, 4 en 5 merkt het hof op dat loonspecificaties doorgaans niet kunnen gelden als een akte in de zin van artikel 156 Rv., omdat zij niet plegen te worden ondertekend. De bewijskracht van loonspecificaties is daarom beperkt. Zij zullen doorgaans worden opgemaakt met behulp van een geautomatiseerd systeem dat deels wordt gevoed met gegevens die de werkgever aanvoert en deels met gegevens die het systeem zelf naar aanleiding van de input door de werkgever aanvult. Uit de brief van [X.] (productie 1 bij conclusie van antwoord) volgt dat dat met betrekking tot de loonadministratie van [appellant] ook het geval is geweest. Indien de juistheid van de vermelding van het aantal verlofuren op de loonspecificatie gemotiveerd wordt betwist en de brongegevens aan de hand waarvan de verlofaanspraak kan worden berekend voorhanden zijn en afwijken van de gegevens op de loonspecificaties, kan voorshands niet van de juistheid van de verlofregistratie op de loonspecificaties worden uitgegaan. 
        
        
        
          3.7.3.2.	De kantonrechter heeft in r.o. 3.6.1 overwogen dat “zonder nadere toelichting, die [appellant] niet heeft gegeven, niet [hof: kan] worden aangenomen dat [geïntimeerde] zijn becijfering op incorrecte cijfers baseert.” Het hof stelt echter vast dat [appellant] in zijn conclusie van antwoord, randnummers 9 tot en met 13, het volgens hem nog niet genoten aantal verlofuren heeft berekend, gebaseerd op de door [geïntimeerde] gebruikte klokkaarten (waarvan kopieën als productie 3 bij conclusie van antwoord in het geding zijn gebracht), en heeft onderbouwd met een brief van zijn administrateur ter verklaring van de afwijking tussen het door hem berekende, daadwerkelijk opgebouwd aantal verlofuren en het aantal verlofuren dat staat vermeld op de loonspecificaties. Voorts heeft [appellant] bij gelegenheid van het gehouden pleidooi nog eens aangevoerd dat hij maandelijks een vast bedrag aan loon over het gemiddeld aantal te werken uren uitbetaalde. In het hotel werd, aldus [appellant], in een Excel-bestand een registratie bijgehouden van de daadwerkelijk door [geïntimeerde] gewerkte uren en het daadwerkelijk door hem genoten verlof, aan de hand waarvan min-uren werden verrekend. Daarmee heeft [appellant]  voldoende gemotiveerd betwist dat de door [geïntimeerde] gemaakte berekening, uitsluitend gebaseerd op de loonspecificaties, juist zou zijn. Voor zover de grieven 3, 4 en 5 zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de berekening van [geïntimeerde] bij gebreke aan deugdelijke betwisting als uitgangspunt kan worden genomen voor de vaststelling van het aantal openstaande verlofuren slagen de grieven.
        
        
      
      
        3.7.4.
        
          Het standpunt van [appellant] in eerste aanleg en in hoger beroep luidt dat [geïntimeerde] een aantal uren heeft gewerkt zoals dat staat geregistreerd op de klokkaarten die hij in het geding heeft gebracht. Dat standpunt is door [geïntimeerde] niet voldoende concreet gemotiveerd weersproken. [geïntimeerde] heeft weliswaar bij memorie van antwoord uitvoerig aangevoerd dat en waarom de klokkaarten geen betrouwbaar beeld zouden kunnen vormen van het daadwerkelijk door hem gewerkte aantal uren, maar [geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij de door hem gewerkte uren wél met behulp van deze klokkaarten registreerde. 
          Dat op een aantal kaarten handmatig aantekeningen zijn geplaatst wil nog niet zeggen dat de geklokte tijden, zoals geregistreerd op die kaarten onjuist zijn. 
        
        
      
      
        3.7.5.
        
          Voorafgaand aan het gehouden pleidooi heeft [appellant] als producties 5 tot en met 9 leesbare kopieën van de klokkaarten, prints van een Outlook-agenda en kopieën van de loonspecificaties in het geding gebracht over respectievelijk 2007 tot en met 2011. [geïntimeerde] heeft hier geen bezwaar tegen gemaakt. [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van het pleidooi ten aanzien van geen enkele klokkaart concreet aangegeven op welke dag de registratie van het aantal uren onjuist zou zijn en/of waarom de totalen, zoals door [appellant] met de hand op de kopieën van de kaarten vermeld, niet kloppen. Ook bij gelegenheid van het gehouden pleidooi heeft [geïntimeerde] zijn verweer met betrekking tot de juistheid van de registratie op de klokkaarten niet nader geconcretiseerd. Bij inleidende dagvaarding verwijst [geïntimeerde] (punt 4.8) naar drie vakantiedagen in januari 2007 ter onderbouwing van zijn stellingname dat [appellant] ten onrechte rustdagen als vakantiedagen heeft afgeboekt. Het hof zal hieronder nader ingaan op de kwestie van de rustdagen.
          Het moge zo zijn dat de kaarten afwezigheid vanwege ziekte, verlof of non-activiteit niet registreren, maar [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat hij gedurende de jaren 2007 tot en met 2011 ooit wegens ziekte niet in staat is geweest om te werken. Voorts kon [geïntimeerde] aan de toelichting per klokkaart ontlenen op welke dagen volgens [appellant] verlof was genoten. Van geen enkele toelichting op een klokkaart waarin verlof stond vermeld heeft [geïntimeerde] – behoudens het algemeen verweer met betrekking tot het genieten van rustdagen - aangevoerd dat die vermelding daar ten onrechte op is geplaatst. 
        
        
        
          3.7.6.1.	Het hof komt dan tot de slotsom dat voor de vaststelling van het aantal verworven  verlofuren de gegevens zoals die blijken uit de klokkaarten en de daarop geplaatste toelichting door [appellant] als uitgangspunt kunnen gelden. Deze zijn, met een enkele verschrijving, overgenomen in productie 2 ten behoeve van het gehouden pleidooi. De verschrijvingen in het overzicht betreffen 0,2 uur te weinig in november 2007, 0,1 uur te veel in augustus 2008 en in juni 2009 en 0,1 uur te weinig in januari 2011. Aldus gecorrigeerd volgt uit genoemde productie 2 dat [geïntimeerde] heeft gewerkt:
        
        
          
            in 2007:  1.787,75 uur;
          
          
            in 2008:  1.938,90 uur;
          
          
            in 2009:  1.765,15 uur;
          
          
            in 2010:  1.607,00 uur;
          
          
            in 2011:     854,00 uur (tot en met augustus).
          
        
        Het hof zal het aantal gewerkte uren in 2011 vaststellen op 854 plus 213,5, zijnde twee maal het gemiddelde van het aantal uren dat blijkens de toelichting op de klokkaarten van 2011 in de maanden januari tot en met augustus van 2011 aan [geïntimeerde] werd uitbetaald (106,75). Het voor 2011 in aanmerking te nemen gewerkte uren bedraagt dan 1.067,50. Voor zover [geïntimeerde] als gevolg van het tussen partijen gerezen arbeidsconflict in september en oktober 2011 niet heeft gewerkt, staat dat naar het oordeel van het hof gezien het bepaalde in artikel 7:628 BW niet aan een vakantieopbouw in de weg, te minder nu [appellant] erkent over die periode loon verschuldigd te zijn. 
        
        
          3.7.6.2.	Ingevolge het bepaalde in artikel 16, lid 2 cao heeft [geïntimeerde] per gewerkt uur 0,096 uur vakantieverlof opgebouwd. Dat leidt tot een vakantieopbouw van 171,62 uur in 2007, 186,13 uur in 2008, 169,45 uur in 2009, 154,27 uur in 2010 en 102,48 uur in 2011. Over de gehele periode van januari 2007 tot en met oktober 2011 bedraagt de opgebouwde verlofaanspraak over de gewerkte uren dan 783,95 uur.
        
        
        
        
          3.7.6.3.	Ingevolge artikel 16, lid 2 cao bouwt de werknemer ook verlof op over de uren gedurende welke hij vakantieverlof heeft genoten. Zoals hierna in r.o. 3.7.7.2.  en 3.7.7.3. nader zal worden onderbouwd, stelt het hof voor de periode van 1 januari 2007 tot en met oktober 2011 het in totaal genoten aantal vakantiedagen vast op 90. Bij een overeengekomen arbeidsduur van 42 uur per week bedraagt de arbeidsuur per dag gemiddeld 8,4. Het aantal van 90 verlofdagen komt dus neer op 756 arbeidsuren, waarover per uur 0,096 uur verlofaanspraak wordt opgebouwd. Tijdens genoten verlof heeft [geïntimeerde] dan 72,6 uur verlof opgebouwd. Dat brengt de totale opbouw aan verlofuren over de genoemde periode op 783,95 plus 72,58 ofwel 856,53.
        
        
        
          3.7.7.1.	Vervolgens is de vraag aan de orde of de aanspraak op dit aantal verlofuren nog verhoogd moet worden met de uren die [appellant] [geïntimeerde] als rusttijd had moeten gunnen, iets wat [appellant] volgens [geïntimeerde] zou hebben nagelaten. Het hof is van oordeel dat daarvoor geen grondslag bestaat. De wekelijkse rusttijd is niet op een lijn te stellen met vakantieverlof, al was het maar omdat tegenover rusttijd geen financiële aanspraken bestaan in de vorm van het doorbetalen van loon. Voor zover [geïntimeerde] de contractuele rusttijd niet zou hebben genoten, heeft hij daar destijds kennelijk genoegen mee genomen. In ieder geval heeft hij niet gemotiveerd gesteld dat hij doordat hij niet telkens de rusttijd heeft genoten, gemiddeld wekelijks meer uren werkte dan de overeengekomen 42 uur. Over die uren heeft hij loon ontvangen en daaraan is het opgebouwde vakantieverlof gerelateerd. De vordering van [geïntimeerde] komt er in wezen op neer dat hij uitbetaling vraagt van niet genoten rustdagen. Daarin voorziet de wet en cao niet. 
        
        
        
          3.7.7.2.	Met betrekking tot het genoten verlof hebben [geïntimeerde] (als productie 17 bij dagvaarding) en [appellant] (als onderdeel van de producties 5 tot en met 9 ten behoeve van het pleidooi) kopieën, respectievelijk prints van een Outlook-agenda in het geding gebracht. Als het hof de producties met elkaar vergelijkt, dan blijken deze onderling enige verschillen te vertonen. Voor wat betreft 2007 komt het overzicht van [appellant] uit op 25 vakantiedagen, maar dat van [geïntimeerde] op 26, omdat volgens [geïntimeerde] ook op 20 december 2007 verlof is genoten. Het hof zal dat ook aannemen, omdat uit de klokkaart van die maand blijkt dat [geïntimeerde] die dag niet heeft geklokt. Voor 2007 neemt het hof dan aan dat [geïntimeerde] 26 dagen niet heeft gewerkt, omdat deze als vakantie zijn opgenomen.
          
            Voor wat betreft 2008 zou [geïntimeerde] volgens het overzicht van [appellant] 15 verlofdagen hebben genoten. Volgens de door [geïntimeerde] geproduceerde kopie van een print van de verlofagenda zouden dat slechts 13 dagen zijn geweest. Het verschil schuilt in 14 januari en 2 juni. Beide dagen zijn maandagen. 
          Uit de klokkaart van januari 2008 blijkt dat [geïntimeerde] op zondag 13 januari heeft gewerkt. Het hof zal dan maandag 14 januari aanmerken als rustdag, compensatie voor de gewerkte zondag. In dat geval is die dag ten onrechte door [appellant] in de agenda opgenomen als verlof. Voor maandag 2 juni geldt dat op deze dag, maar ook op de voorafgaande zondag door [geïntimeerde] niet is geklokt. In dat geval neemt het hof aan dat deze dag terecht als vakantieverlof in aanmerking is genomen. Voor 2008 brengt dat het in aanmerking te nemen aantal genoten verlofdagen op 14.
          
            Voor wat betreft 2009 en 2010 verschillen de door [appellant] en [geïntimeerde] geproduceerde overzichten niet van elkaar, zodat voor die jaren respectievelijk 25 en 17 verlofdagen in aanmerking genomen zullen worden.
          
            Voor wat betreft 2011 betreft verschillen de overzichten meer van elkaar. Volgens [appellant] zou [geïntimeerde] 11 verlofdagen hebben genoten. Volgens [geïntimeerde] zouden dat er slechts 6 zijn geweest. Het verschil ten nadele van [geïntimeerde] zit hem in de maanden januari en augustus van 2011. Op 30 en 31 januari zou [geïntimeerde] volgens de registratie van [appellant] verlof hebben genoten. Uit de klokkaart blijkt dat hij inderdaad die dagen niet heeft gewerkt. Zondag de 30e zal het hof aanmerken als de gebruikelijke rustdag, zodat die dag ten onrechte als verlof in aanmerking wordt genomen. Ten aanzien van de door [appellant] in augustus 2011 afgeboekte verlofdagen (4, 10 en 20 augustus) geldt dat [geïntimeerde] blijkens de klokkaart op 4 en 10 augustus wel heeft ingeklokt (respectievelijk om 15:58 uur en 15:59 uur), maar niet uitgeklokt. Wat de achtergrond hiervan is geweest is niet duidelijk, maar in ieder geval is niet gebleken dat [appellant] gerechtigd was deze dagen, waarop [geïntimeerde] kennelijk wel is komen werken, als verlofdagen af te boeken. Ten aanzien van 20 augustus geldt dat dit niet de gebruikelijke rustdag (een zondag) was en dat uit de klokkaart blijkt dat [geïntimeerde] die dag niet heeft ingeklokt. In dat geval zal het hof die dag wel als verlofdag meenemen. In aanmerking nemende dat drie verlofdagen ten onrechte door [appellant] als zodanig zijn aangemerkt, komt het hof voor 2011 op een aantal van 8 genoten verlofdagen.
        
        
        
          3.7.7.3.	Het totaal over de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 oktober 2011 in aanmerking te nemen aantal verlofdagen bedraagt dan 90. Bij een dienstverband van gemiddeld 42 uur per week bestaat één werkdag uit 8,4 uur. Bij 90 verlofdagen heeft [geïntimeerde] dan dus 756 uur verlof genoten. Voor zover de kantonrechter bij de berekening van de verlofaanspraak voorbij is gegaan aan het geboekte vakantieverlof, slaagt grief 6.
        
        
      
      
        3.7.8.
        
          Met de grieven 7 en 10 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte zijn beroep op verrekening van min-uren heeft gepasseerd. Hoewel uit het voorgaande volgt dat [appellant] in  grief 7 met recht betoogt dat de kantonrechter bij de beoordeling van de vraag of er min-uren bestonden niet uit had mogen gaan van de loonspecificaties, kan deze grief er niet toe leiden dat min-uren verrekend kunnen worden. Artikel 5, aanhef en sub a van de cao bepaalt dat min-uren alleen verrekend kunnen worden wanneer sprake is van een opzegging van de arbeidsover-eenkomst door de werknemer en de werknemer de (gemiddeld) overeengekomen uren wel betaald heeft gekregen. Dat geval doet zich hier niet voor. 
          In de toelichting op grief 10 merkt [appellant] op dat weliswaar formeel geen sprake is van een opzegging door de werknemer, maar materieel wel. Het hof stelt echter vast dat ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst een vaststellingsovereenkomst is gesloten en dat daaraan blijkens de tekst van die overeenkomst een verstoring van de arbeidsverhoudingen ten grondslag ligt. Nog daargelaten dat in de vaststellingsovereenkomst is aangegeven dat het initiatief bij [appellant] lag, kan het sluiten van een dergelijke overeenkomst rechtens niet worden aangemerkt als een opzegging door de werknemer als bedoeld in de cao. Grief 10 kan dan ook niet slagen.
        
        
      
      
        3.7.9.
        Hiervoor is de verlofaanspraak van [geïntimeerde] over de in deze relevante periode vastgesteld op 856,53 uur en het aantal genoten verlofuren op 756. Per saldo had [geïntimeerde] dan ook aan  het eind van de arbeidsovereenkomst nog een tegoed van 100,53 verlofuren. Min-uren mochten hiermee niet verrekend worden. Blijkens de loonspecificatie bij de eindafrekening is afgerekend tegen een uurloon van € 10,3357 bruto. Voor 100,53 uren verlof levert dat een bruto-vergoeding op van € 1.039,05.
        
      
      
        3.8.1.
        
          Met grief 9 bestrijdt [appellant] de beslissing ten aanzien van de gevorderde prestatietoeslag en loonsverhoging inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, post c. uit de dagvaarding in eerste aanleg. [geïntimeerde] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat hij aanspraak heeft op de toeslag van artikel 11, lid 3 cao.
          Het hof stelt vast dat niet is gebleken (en door [appellant] ook niet is gesteld) dat [appellant] een uniform beoordelingssysteem hanteert als bedoeld in artikel 9 van de cao. Voorts is evenmin gesteld of gebleken dat in enig jaar een formele beoordeling van het functioneren van [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden. In dat geval heeft [geïntimeerde] recht op de verhoging van artikel 11, lid 2 van de cao tot aan het maximum van de loonschaal van de bij de bedrijfsfunctie behorende functiegroep. Voorts stelt het hof vast dat [appellant] bij conclusie van antwoord heeft erkend dat hij de verhoging van artikel 11, lid 2 niet heeft uitbetaald.
        
        
      
      
        3.8.2.
        
          
            [appellant] voert tot verweer tegen de aanspraak op deze toeslag twee argumenten aan. Het functioneren van [geïntimeerde] zou slecht zijn geweest en hij zou [geïntimeerde] al meer hebben betaald dan hem op grond van de cao toekwam. Ook bij memorie van grieven voert [appellant] tegen de door [geïntimeerde] gevorderde prestatietoeslag geen andere argumenten aan dan deze twee. Die geven geen aanleiding om de gevorderde prestatietoeslag af te wijzen.
          Voor zover het al zo zou zijn dat [geïntimeerde] slecht functioneerde en zich niets van [appellant] als werkgever aantrok, had dat [appellant] er niet van hoeven te weerhouden om een uniform beoordelingssysteem te hanteren of jaarlijks beoordelingsgesprekken met [geïntimeerde] te voeren. Nu dat niet is gebeurd, verbindt artikel 11 lid 3 onder b van de cao daaraan de consequentie dat [geïntimeerde] in beginsel aanspraak heeft op de prestatietoeslag. 
        
        
      
      
        3.8.3.
        In de toelichting bij grief 9 doet [appellant]  (onder het hoofd “Loonsverhoging”) nog een beroep op artikel 3 sub c van de cao. Artikel 3 van de cao geeft echter geen bepalingen ten aanzien van het loon. Kennelijk, zo begrijpt het hof, bedoelt [appellant] te verwijzen naar artikel 11, lid 3 sub c van de cao en dat hij daarmee niet zo zeer het oordeel van de kantonrechter wil aanvechten betreffende de gevorderde loonsverhogingen, maar het oordeel betreffende de verschuldigdheid van de prestatietoeslag van artikel 11 vanwege, naar het hof begrijpt, het bereiken van de grens in de betreffende loonschaal. [appellant] heeft hierbij echter verder niets gesteld ten aanzien van de functiegroep waarin tijdens elk van de verschillende (tijdelijke) arbeidsovereenkomsten de bedrijfsfunctie van [geïntimeerde] viel. De enkele verwijzing naar artikel 11, lid 3, sub c van de cao in combinatie met de stelling dat [geïntimeerde] meer verdiende dan het bruto salaris dat een kok krachtens de cao zou verdienen zonder enige nadere toelichting is dan ook onvoldoende ter onderbouwing van het standpunt dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op de prestatieverhoging, omdat de daarvoor geldende loonschaalgrens was bereikt.
        
      
      
        3.8.4.
        De omvang van het bedrag dat [geïntimeerde] nog stelt tegoed te hebben, € 2.950,28 bruto, is verder noch voor wat betreft de berekening, noch voor wat betreft het totaal, betwist. Grief 9 kan dan ook niet slagen. Het hof zal uitgaan van genoemd bedrag en zal dat als achterstallig loon toewijzen.
        
      
    
    
      3.9.
      Partijen verschillen met elkaar van mening welk bedrag [geïntimeerde] nog wegens loon over augustus tot en met oktober 2011 tegoed had. Onder verwijzing naar overgelegde loonstroken heeft [geïntimeerde] gesteld dat dat een bedrag van € 4.629,09 netto was. [appellant] noemt bij conclusie van antwoord bedragen van € 1.617,65, € 1.510,= en € 1.508,44 netto voor respectievelijk de maanden augustus, september en oktober van 2011. Deze bedragen sporen met de salarisspecificaties die zich in het dossier bevinden. Het hof zal dan ook uitgaan van die bedragen, tezamen € 4.636,09 netto. Hiervan is – na erkenning van de ontvangst van € 200,= bij gelegenheid van de comparitie na antwoord – komen vast te staan dat € 1.650,= netto aan [geïntimeerde] is betaald. Volgens [appellant] zou ter uitvoering van de eindafrekening nog een bedrag van € 87,88 netto aan [geïntimeerde] zijn betaald. [geïntimeerde] heeft de ontvangst daarvan bij de gehouden comparitie betwist. De kantonrechter heeft de betaling van € 87,88 buiten beschouwing gelaten, omdat [appellant] deze niet door overlegging van een betalingsbewijs had aangetoond. In hoger beroep is [appellant] daar niet op teruggekomen, noch heeft hij alsnog een betalingsbewijs overgelegd. In dat geval kan ook het hof niet aannemen dat dit bedrag is betaald. Vast staat daarom dat [appellant] € 1.650,= netto heeft betaald, terwijl een loonaanspraak bestond van € 4.636,09 netto. Het verschil bedraagt € 2.986,09. Omdat [geïntimeerde]  slechts een bedrag van € 2.929,09 netto heeft gevorderd, is dat bedrag toewijsbaar.
      
    
    
      3.10.
      Grief 11 is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om een verhoging op voet van artikel 7:625 BW toe te wijzen, over het totaal van de posten ter zake afrekening van verlofuren en prestatietoeslag/loonsverhoging 15% en over het niet uitbetaalde deel van het loon over augustus tot en met oktober 2011 50%. Ter toelichting op deze grief merkt [appellant] enkel op dat geen enkele grond bestaat om hem tot betaling van de onderliggende loonsommen te veroordelen. Dat standpunt is gezien al hetgeen hiervoor is overwogen onjuist, zodat daarin geen grond kan zijn gelegen om de gevorderde en toegewezen verhogingen af te wijzen. Nu [appellant] verder geen verdere gronden aanvoert waarom van de verhogingen afgezien had moeten worden en hij zich verder ook niet beroept op matiging van de vastgestelde verhogingen, faalt de grief.
      
    
    
      3.11.
      Ook ter toelichting op grief 12, die zich richt tegen de toewijzing van de gevorderde wettelijke rente, is niets anders aangevoerd dan dat de kantonrechter in eerste aanleg [appellant] ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [appellant] terecht is veroordeeld tot betaling. Nu een andere grond voor afwijzing van de gevorderde rente niet is gesteld of gebleken, is die toewijsbaar als gevorderd. Grief 12 kan daarom niet slagen.
      
    
    
      3.12.
      Grief 14 heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.
      
      
        3.13.1
        In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] één grief aangevoerd, gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om de door hem verlangde vergoeding van kosten voor rechtsbijstand ad € 2.708,26 af te wijzen. Ter onderbouwing van deze vordering heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg aangevoerd dat het de kosten betreft die hij heeft moeten maken in het kader van een kort geding dat hij heeft moeten voeren om [appellant] zo ver te krijgen dat hij loonspecificaties en kopieën van de klokkaarten zou afstaan. [appellant] heeft dat pas gedaan na betekening van de kort gedingdagvaarding, waardoor het geding uiteindelijk geen doorgang heeft gevonden. Blijkens productie 19 bij dagvaarding betreft het bedrag kosten die zijn gemaakt na totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, in de periode van 7 oktober 2011 tot en met 12 januari 2012. [appellant] heeft de verschuldigdheid van deze kosten betwist, daartoe aanvoerende dat het de keuze van [geïntimeerde] zelf is geweest om het kort geding niet door te zetten. Voorts merkt [appellant] op dat de gefactureerde kosten voor een groot deel kosten ter voorbereiding van een procedure zijn, waarvoor de vergoeding pleegt te zijn inbegrepen in een proceskostenveroordeling.
        
      
      
        3.13.2.
        De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen, omdat de gedeclareerde kosten volgens hem niet van zodanige aard en omvang waren dat daarvoor een afzonderlijke vergoeding als bedoeld in artikel 6:96, lid 2 aanhef en onder c BW gerechtvaardigd was. 
        
      
      
        3.13.3.
        Het hof komt op dit punt tot het navolgend oordeel. Het verzoek om (kopieën van) de verlangde stukken af te geven was op zich niet onredelijk, omdat die stukken [geïntimeerde] in staat konden stellen de deugdelijkheid van de eindafrekening te beoordelen. Het moge zo zijn dat [appellant] de loonspecificaties al eerder aan [geïntimeerde] had verstrekt, maar wanneer die in het ongerede zijn geraakt bestaat voldoende belang aan de zijde van [geïntimeerde] om, desnoods tegen vergoeding van daarmee gemoeide kosten, nieuwe loonspecificaties te vragen. [appellant] heeft erkend dat hij na het opmaken van de eindafrekening niet op verzoek van [geïntimeerde] nogmaals kopieën van de loonspecificaties en klokkaarten aan diens raadsman heeft doen toekomen en dat hij daar pas toe over is gegaan nadat [geïntimeerde] hem een dagvaarding in kort geding had doen betekenen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] in dat geval in redelijkheid een vergoeding kan verlangen voor de daarmee samenhangende kosten, temeer nu ook het liquidatietarief bij de vaststelling van proceskosten in een dergelijk geval in een vergoeding voorziet in de vorm van 1 punt voor salaris bij nakoming vóór de eerstdienende dag. Overeenkomstig die regeling zal het hof de gevorderde vergoeding voor rechtsbijstand vaststellen op 1 punt tegen het rechtbanktarief II (onbepaalde waarde), zijnde € 452,=. Bijzondere gronden om in afwijking van de gebruikelijke gang van zaken bij een afwikkeling buiten liquidatie een hoger bedrag toe te kennen zijn het hof niet gebleken. 
        
      
      
        3.14.1.
        Het voorgaande voert het hof dan tot de slotsom dat het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven. Toewijsbaar is een bedrag van € 1.142,09 bruto ter afrekening van openstaande verlofuren (r.o. 3.7.9) en € 2.950,28 bruto wegens niet genoten prestatietoeslag en loonsverhogingen (r.o. 3.8.4), tezamen € 4.092,47. Naast het bedrag van € 2.929,09 netto (r.o. 3.9) is voorts een bedrag van € 452,= netto (r.o. 3.13.3) toewijsbaar wegens kosten rechtsbijstand. Gronden om op de gevorderde verhogingen van artikel 7:625 BW of gevorderde wettelijke rente anders te beslissen dan in eerste aanleg zijn het hof niet gebleken (r.o. 3.10, 3.11). Het hof zal de rente over het bedrag van € 452,= ook toewijzen vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, zoals gevorderd. 
        
      
      
        3.14.2.
        Voor zover [appellant] inmiddels op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de kantonrechter aan [geïntimeerde] meer heeft betaald dan volgt uit de beslissing van het hof, dient [geïntimeerde] het meerdere terug te betalen. De daarop gerichte vordering van [geïntimeerde] bij memorie van grieven is toewijsbaar, met inbegrip van de gevorderde wettelijke rente, waar geen verweer tegen is gevoerd.
        
      
    
    
      3.15.
      Nu het hof vaststelt dat van de vorderingen in eerste aanleg een aanzienlijk deel niet toewijsbaar is en, in hoger beroep, de veroordeling in eerste aanleg voor een aanzienlijk deel niet in stand kan blijven, maar anderzijds een deel van de grieven tegen dat vonnis niet slaagt, is het hof van oordeel dat partijen in beide instanties over en weer voor een deel in het (on)gelijk gesteld. In zoverre slaagt grief 13 in het principaal appel, welke is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Het hof zal de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren. Dat geldt ook voor het incidenteel appèl, nu de grief tegen de integrale afwijzing van deze kosten weliswaar slaagt, maar een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag niet toewijsbaar wordt geoordeeld. Beslist wordt daarom als volgt.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in hoger beroep en in incidenteel appel:
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen:
    
    - een bedrag van € 4.092,37 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 15% en de wettelijke rente vanaf 1 november 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;
    - een bedrag van € 3.381,09 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%  over een bedrag van € 2.929,09 en met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 4 december 2012 tot aan de dag van voldoening;
    
    
      compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in het principaal en incidenteel beroep aldus dat elk der partijen zijn eigen kosten zal dragen;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] terug te betalen al hetgeen [appellant] op grond van het vonnis waarvan beroep meer aan [geïntimeerde] heeft betaald dan voormelde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, R.J.M. Cremers en E.F.A. van Buitenen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 februari 2015.