ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ9447, Rechtbank 's-Gravenhage, 07-10-2009, SBR 09/2368
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Betreft verzoek om opheffing van bij uitspraak van 17 juli 2009 (SBR 09/1787) uitgesproken schorsing. Aan deze schorsing lag ten grondslag dat niet buiten redelijke twijfel is dat sprake is van een evidente belemmering die aan ontheffing in de weg staat, namelijk dat in de Flora- en faunawet geen belang is aan te wijzen op grond waarvan in dit geval rechtmatig ontheffing kan worden verleend.
        Volgens verzoeker is de belemmering waarop schorsing was gebaseerd, niet langer aanwezig. Verwezen wordt naar het aangepaste beleid met betrekking tot ontheffingen van de Flora- en faunawet bij ruimtelijke ingrepen van de Minister van LNV van 26 augustus 2009. Dit beleid komt er - kort gezegd - op neer dat een ontheffing niet langer noodzakelijk is wanneer de functionaliteit van de vaste verblijfplaats/nestlocatie door het uitvoeren van mitigerende maatregelen gewaarborgd blijft. 
        De beantwoording van de vraag of dit beleid de bestuursrechtelijke toets kan doorstaan vergt een toetsing aan de Flora- en faunawet en de Vogelrichtlijn. In de onderhavige procedure die ziet op de beoordeling van de rechtmatigheid van een vrijstellingsbesluit, voert een beoordeling van de vraag of dit nieuwe beleid de rechterlijke toets kan doorstaan, te ver. De voorzieningenrechter oordeelt dat er niet van kan worden uitgegaan dat de belemmering zich niet meer voordoet. Volgt afwijzing van het verzoek tot opheffing van de bij uitspraak van 17 juli 2009 getroffen voorlopige voorziening.

RECHTBANK ARNHEM
    
    Nevenzittingsplaats Utrecht
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummer: SBR 09/2368
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 oktober 2009
    
    inzake
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Doesburg,
      verzoeker
    
    
    
    Inleiding
    
    
      1.1	Bij uitspraak van 17 juli 2009 - geregistreerd onder procedurenummer 
      SBR 09/1787 - heeft de voorzieningenrechter bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van verzoeker van 19 mei 2009 geschorst. Bij dit besluit heeft verzoeker aan de Stichting Woonservice IJsselland (hierna: vergunninghoudster) op grond van artikel 19, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) vrijstelling en bouwvergunning verleend voor het bouwen van 105 woningen, op de locatie Beinum West fase 1a te Doesburg.
    
    
    1.2 Bij verzoekschrift, ingekomen op 25 augustus 2009, heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht de schorsing van het besluit van 19 mei 2009 op te heffen.
    
    1.3 Het verzoek is ter zitting van 29 september 2009 behandeld, waar verzoeker zich heeft laten vertegenwoordigen door [A], bijgestaan door mr. J.H. Meijer, advocaat te Arnhem. Namens belanghebbende [B] is verschenen mr. S.P.M. Schaap, advocaat te Enschede, vergezeld door de heer A. Kaminski van Staring Advies. Namens vergunninghoudster is verschenen [C].
    
    Overwegingen
    
    
      2.1 Ingevolge artikel 8:87, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter, ook ambtshalve een voorlopige voorziening opheffen of wijzigen. 
      Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
    
    
    2.2 Het betoog van [B] dat verzoeker geen spoedeisend belang heeft bij opheffing van de schorsing, zodat niet-ontvankelijkheid dient te volgen, faalt. De voorzieningenrechter overweegt dat de aard van het verzoek, mede gelet op de aard van het geschorste besluit, maakt dat het belang van verzoeker bij opheffing van de schorsing gegeven is. Daarbij komt dat vergunninghoudster zo spoedig mogelijk met de bouwwerkzaamheden wenst te beginnen en verder uitstel in verband met privaatrechtelijke afspraken met uitvoerende partijen tot hoge kosten leidt voor verzoeker. 
    
    2.3 In eerdergenoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 juli 2009 is – kort gezegd en voor zover thans van belang – overwogen dat buiten redelijke twijfel is dat een belemmering op grond van de Flora- en faunawet bestaat, die aan de uitvoering van het bouwplan en daarom aan het verlenen van de vrijstelling in de weg staat. Daartoe is overwogen dat de door de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: LNV) voor dit bouwplan verleende ontheffing op grond van de Flora- en faunawet in verband met aanwezigheid van de steenuil in het plangebied – gebaseerd op, kort gezegd, het belang van de ruimtelijke inrichting als bedoeld in artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit - zich volgens de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 13 mei 2009 (LJN: BI3701) niet verdraagt met artikel 9 van de Vogelrichtlijn. Desgevraagd kon verzoeker geen ander belang of andere grond aanwijzen die een ontheffing krachtens artikel 75 van de Flora- en faunawet zou kunnen dragen. Daarom bestaat gerede twijfel over de vraag of de verleende ontheffing na heroverweging in stand zal blijven en valt voorshands niet in te zien dat ontheffing in verband met het onderhavige bouwplan kan worden verleend. Om deze reden heeft de voorzieningenrechter de bouwvergunning en vrijstelling van 19 mei 2009 geschorst. 
    
    2.4 Verzoeker stelt zich op het standpunt dat de belemmering waarop de voorzieningenrechter in de uitspraak van 17 juli 2009 de schorsing baseerde, niet langer aanwezig is. Verzoeker heeft daartoe gesteld dat door wijziging van het door de Dienst Regelingen van het Ministerie van LNV gevoerde beleid met betrekking tot ontheffingen van de Flora- en faunawet bij ruimtelijke ingrepen, een ontheffing op grond van die wet in het onderhavige geval niet langer noodzakelijk is. EcoGroen Advies B.V. (verder: EcoGroen) heeft, uitgaande van dit nieuwe beleid, de rapportage “effectbeoordeling steenuil woningbouw Beinum-West” van 30 juli 2009 opgesteld en geconcludeerd dat van aantasting van de functionaliteit van de nestlocatie van de steenuil als gevolg van de voorgenomen woningbouw geen sprake is. 
    
    2.5 [B] heeft - kort gezegd – primair gesteld dat het aangepaste beleid van LNV meer ruimte schept om niet toe te komen aan een ontheffingsverzoek. Dit werpt de vraag op of dit beleid wel in overeenstemming is met de Flora- en faunawet en met het Europese recht. 
    
    2.6 De voorzieningenrechter zal thans beoordelen of het door verzoeker gedane verzoek, inhoudende dat de bij uitspraak van 17 juli 2009 uitgesproken schorsing van het besluit van 19 mei 2009 wordt opgeheven, voor inwilliging in aanmerking komt.
     
    
      2.7 De voorzieningenrechter heeft kennisgenomen van de Wijziging beoordeling ontheffing Flora- en faunawet bij ruimtelijke ingrepen van de Minister van LNV, de rapportage van EcoGroen van 30 juli 2009, de door [B] ingebrachte rapportages van Staring Advies van augustus en september 2009 en de reacties van EcoGroen op voornoemde rapportages van Staring Advies. 
      De voorzieningenrechter constateert dat de feitelijke situatie, zoals die thans voorligt, niet anders is dan ten tijde van uitspraak van 17 juli 2009. Partijen verschillen niet (meer) van mening over de aanwezigheid van de steenuil in de nabijheid van het plangebied. Ook zijn niet meer of andere maatregelen getroffen dan die al aan de orde waren ten tijde van het verlenen van de ontheffing. Wel is het beleid met betrekking tot de beoordeling van ontheffingsaanvragen van de Flora- en faunawet bij ruimtelijke ingrepen gewijzigd naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 13 mei 2009. Dit beleid is neergelegd in de brief met bijlage van de Minister van LNV van 26 augustus 2009. Waar eerder in dezelfde situatie een ontheffing op grond van de Flora- en faunawet voor het verstoren van nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de steenuil noodzakelijk was – op grond waarvan in het onderhavige geval in verband met de steenuil ontheffing was gevraagd en verleend – volgt uit het nieuwe beleid van LNV dat een ontheffing niet langer noodzakelijk is wanneer de functionaliteit van de vaste verblijfplaats/nestlocatie door het uitvoeren van mitigerende maatregelen gewaarborgd blijft. De Dienst Regelingen beoordeelt of de mitigerende maatregelen voldoende zijn en of er inderdaad geen ontheffing nodig is. In dat geval wordt een besluit genomen in de vorm van een afwijzing van de ontheffing. Zijn mitigerende maatregelen niet mogelijk, dan volgt een volledige beoordeling van de ontheffing, die alleen kan worden verleend op grond van een wettelijk belang uit – in dit geval – de Vogelrichtlijn.
    
    
    
      2.8 Voornoemde beleidswijziging is kennelijk ingegeven door de wens het ontheffingenstelsel in de Flora- en faunawet geen absolute blokkade te laten zijn in het geval van voorgenomen ruimtelijke ingrepen in plangebieden waarin beschermde plant-, dier- of vogelsoorten voorkomen. Wat daar verder ook van zij, de beantwoording van de vraag of dit nieuwe beleid de bestuursrechtelijke toets kan doorstaan, vergt een toetsing aan de Flora- en faunawet en de Vogelrichtlijn. In de uitspraak van 17 juli 2009 is, onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling over de taakverdeling tussen de rechter die een vrijstellingsbesluit als de onderhavige toetst en de rechter in Flora- en faunawetzaken, al overwogen dat de vraag of al dan niet ontheffing is vereist ingevolge artikel 75 van de Flora- en faunawet in beginsel aan de orde dient te komen in een te voeren procedure op grond van de Flora- en faunawet. Alleen in evidente gevallen kan sprake zijn van een relevante belemmering krachtens de Flora- en faunawet op grond waarvan vrijstelling ingevolge de WRO niet kan worden verleend. Dit kader geldt naar het oordeel van de voorzieningenrechter bij uitstek voor de beoordeling van de rechtmatigheid van (de toepassing van) het beleid inzake de ‘aangepaste beoordeling ontheffing ruimtelijke ingrepen Flora- en faunawet’. In de onderhavige procedure die ziet op een beoordeling van de rechtmatigheid van een vrijstellingsbesluit, voert een beoordeling van de vraag of dit nieuwe beleid de rechterlijke toets kan doorstaan, derhalve te ver. Dit geldt te meer nu thans een verzoek tot opheffing van de schorsing van de uitspraak van 17 juli 2009 aan de orde is. Daartoe kan alleen aanleiding zijn indien zonder twijfel is dat de geconstateerde belemmering zich niet langer voordoet. Daarvan is echter geen sprake. Gelet op de mogelijke spanning met het ontheffingenstelsel van de Flora- en faunawet, met de Vogelrichtlijn en gelet op de vragen die mogelijk rijzen bij de effectiviteit van de rechtsbescherming van derde-belanghebbenden bij afwijzende beschikkingen op een ontheffingsverzoek, kunnen vraagtekens worden geplaatst bij dit aangepaste beleid. 
      Maar ook indien van de rechtmatigheid van dit beleid op voorhand moet worden uitgegaan, dient nog een toetsing aan dit beleid plaats te vinden van de stelling van verzoeker dat onder dit nieuwe beleid en gegeven de huidige feitelijke situatie inderdaad geen ontheffing is vereist. Ook deze toetsing behoort plaatst te vinden in een te voeren procedure op grond van de Flora- en faunawet, gegeven de voornoemde jurisprudentie van de Afdeling.
    
    
    2.9 Dit betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet buiten twijfel is dat de eerder geconstateerde evidente belemmering die aan ontheffing in de weg staat, te weten dat in de Flora- en faunawet geen belang is aan te wijzen op grond waarvan rechtmatig ontheffing kan worden verleend, niet langer aanwezig is. De voorzieningenrechter concludeert op grond van het bovenstaande dat, totdat in het onderhavige geval een toetsing aan het hiervoor besproken nieuwe beleid door een rechter in de procedure over de Flora- en faunawet heeft plaatsgevonden, er niet van kan worden uitgegaan dat die belemmering zich niet meer voor doet. Daarom bestaat thans geen aanleiding tot opheffing van de getroffen voorlopige voorziening.
    
    2.10 Gelet op het voorgaande behoeft de vraag of het bouwplan al dan niet in strijd is met de Bouwverordening vanwege de vereiste parkeerruimte en de vraag of en hoe dit gebrek kan worden geheeld in de te nemen beslissing op bezwaar, geen bespreking. 
    
    2.11 De voorzieningenrechter zal het verzoek tot opheffing van de bij uitspraak van 17 juli 2009 getroffen voorlopige voorziening afwijzen. Er is daarom aanleiding om verzoeker te veroordelen in de kosten die [B] in verband met de behandeling van het verzoek om opheffing van de getroffen voorlopige voorziening redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 322,- (1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 322,-) als kosten van verleende rechtsbijstand. 
    
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    3.1 wijst het verzoek om opheffing af;
    
    3.2 handhaaft de schorsing van het besluit van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Doesburg van 19 mei 2009;
    
    3.3 veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Doesburg tot vergoeding van bij belangebbende [B] in verband met de behandeling van dit verzoek opgekomen proceskosten ad € 322,- dat is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2009.
    
    De griffier:					De voorzieningenrechter:
    
    
    
    
    mr. V.N. Sluiter				mr. J.M. Willems
     						 
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Ingevolge artikel 37, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet op de Raad van State staat tegen deze uitspraak geen hoger beroep open.