ECLI:NL:RBDHA:2020:14044, Rechtbank Den Haag, 24-07-2020, C-09-588199-KG ZA 20-127
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot heraanbesteding wegens gestelde verstoring level playing field niet toewijsbaar; rechtsverwerking, maar ook indien hiervan geen sprake is, geldt dat de gemeente het risico op een verstoring van het level playing field heeft weggenomen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/588199 / KG ZA 20-127 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 juli 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres] . te [plaats 1] ,
      eiseres,
      advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Deventer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        GEMEENTE GOUDA te Gouda,
      gedaagde,
      advocaat mr. S. Tichelaar te Rotterdam,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        
          [B.V. X] te [plaats 2] ,
      advocaten mr. J. Haest en mr. R.D. Chee te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’, ‘de Gemeente’ en ‘ [B.V. X] ’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 11 februari 2020, met producties;
        -	de akte overlegging producties van de Gemeente;
        -	de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging van [B.V. X] ;
        -	de e-mail van 26 mei 2020, waarin mr. Broesterhuizen onder meer bericht dat [eiseres] zich niet verzet tegen de incidentele vordering van [B.V. X] ;
        -	de e-mail van 27 mei 2020, waarin mr. Tichelaar onder meer bericht dat de Gemeente zich niet verzet tegen de incidentele vordering van [B.V. X] ;
        -	de conclusie van antwoord van de Gemeente;
        -	de conclusie van antwoord van [B.V. X] ;
        -	de akte overlegging productie van [eiseres] ;
        -	de op 9 juli 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door [eiseres] en [B.V. X] pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst/voeging
    
    
      2.1.
      
        [B.V. X] heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en de Gemeente dan wel subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. [eiseres] en de Gemeente hebben voorafgaand aan de zitting verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst/voeging. [B.V. X] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      De Gemeente heeft een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure op de voet van hoofdstuk 7 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) georganiseerd voor het sluiten van een raamovereenkomst voor het vervangen van beschoeiingen en het plegen van groot onderhoud aan oeverbescherming (hierna: ‘de Opdracht’). 
      
    
    
      3.2.
      Het gunningscriterium is blijkens de toepasselijke Aanbestedingsleidraad de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI). De EMVI zal worden vastgesteld op basis van de laagste prijs. In paragraaf 4.5 van de Aanbestedingsleidraad heeft de Gemeente toegelicht dat hiervoor is gekozen vanwege de uniformiteit van de gevraagde dienst en producten, waarbij in overweging is genomen dat de in de RAW-Raamovereenkomst gehanteerde eisen de kwaliteit voldoende borgen. 
      
    
    
      3.3.
      In de RAW-Raamovereenkomst worden de volgende eisen aan samengestelde beschoeiing gesteld:
      
      
        
          “01	Alle uit kunststof en houten delen samengestelde beschoeiing moet gelijkwaardig zijn aan beschoeiing type Gouda van [B.V III] . De directie toetst de gelijkwaardigheid van de door de aannemer aangeboden beschoeiing conform lid 2 van dit artikel.
        
      
      
      
        
          02	De samengestelde beschoeiing moet voldoen aan de functionele hoofd- en subeisen die zijn opgenomen in LIOR-standaarddetail 7WA-03-01 “Eisen en principe samengestelde beschoeiing” dat als bijlage bij dit bestek is opgenomen.”
        
      
      
    
    
      3.4.
      De Gemeente heeft vijf partijen, waaronder [eiseres] , [B.V. X] en [B.V. I] (hierna: ‘ [B.V. I] ’) uitgenodigd op de Opdracht in te schrijven. Enig aandeelhouder en bestuurder van [B.V. I] is [B.V. II] (hierna: ‘ [B.V. II] ’). [B.V. II] is tevens enig aandeelhouder en bestuurder van de in de RAW-Raamovereenkomst genoemde [B.V III] (hierna: ‘ [B.V III] ’).
      
    
    
      3.5.
      De Gemeente heeft de tijdig, dat wil zeggen uiterlijk op 14 januari 2020 12.00 uur, ingediende inschrijvingen op 14 januari 2020 geopend. Blijkens het proces-verbaal van opening zijn de volgende vijf inschrijvingen ontvangen:
      
      
      
        
          
        
      
    
    
      3.6.
      De Gemeente heeft [eiseres] bij brief van 4 februari 2020 onder meer als volgt bericht:
      
      
        
          “Gemeente Gouda heeft uw bezwaar d.d. 28 januari 2020 ontvangen en deelt uw mening dat het gelijkheidsbeginsel onvoldoende is geborgd door het uitnodigen van [B.V. I] in deze aanbesteding en het voorschrijven van [B.V III] o.g. Hiermee is geen recht gedaan aan het gelijkheidsbeginsel. Dit heeft gemeente Gouda gecorrigeerd door [B.V. I] – de laagste inschrijver – de opdracht niet te gunnen. Door het uit deze procedure halen van [B.V. I] is het speelveld voor alle inschrijvers gelijk. 
        
      
      
      
        
          U geeft verder aan dat het zeer aannemelijk is dat [B.V. I] via [B.V III] een inschatting heeft gemaakt per aannemer en bewust verschillende prijzen heeft geoffreerd voor verschillende aannemers. Los van het feit dat wij geen aanwijzingen hebben dat [B.V. I] en [B.V III] op deze wijze hebben geacteerd, geldt dat een leverancier – zoals  [B.V III] – altijd de mogelijkheid heeft om verschillende prijzen te offreren aan verschillende aannemers. Dat zou ook het geval zijn geweest als [B.V. I] niet zou zijn uitgenodigd. Wij hebben het level playing field hersteld door [B.V. I] uit de procedure te halen.
        
      
      
      
        
          Uw derde punt, [B.V. I] had als enige inschrijver kennis van de meeschrijvende bedrijven, is weggenomen door het opnieuw borgen van een gelijk speelveld. 
        
      
      
      
        
          De gemeente Gouda is voornemens om de Opdracht voor de uitvoering van bovengenoemd project aan [X] Aannemings- en Loonbedrijf B.V. te gunnen. Deze inschrijver heeft conform de gestelde eisen, zoals gesteld in de aanbestedingsleidraad met bijbehorende Nota’s van inlichtingen, ingeschreven en zijn Inschrijving voldoet aan het gunningscriterium “de laagste prijs”.” 
        
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        [eiseres] vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair de Gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en de Gemeente te verbieden de Opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding dan wel subsidiair de Gemeente te gebieden de in goede justitie te bepalen maatregelen te treffen, zowel primair als subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten, te vermeerderen met rente. 
      
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. Ten tijde van het indienen van de inschrijvingen was geen sprake van een level playing field, omdat [B.V. I] op dat moment nog niet was uitgesloten. Vanwege de opzet van de aanbestedingsprocedure lag het volgens [eiseres] in de rede dat inschrijvers prijzen zouden opvragen bij [B.V III] . [B.V III] was daardoor in de gelegenheid haar zusteronderneming [B.V. I] te bevoordelen door aan haar lagere prijzen te offreren. [eiseres] wijst er ter onderbouwing van haar stelling dat het gelijkheidsbeginsel daadwerkelijk is geschonden op dat [B.V. I] blijkens het proces-verbaal van opening met de laagste prijs heeft ingeschreven. Daarnaast wijst [eiseres] erop dat haar inschrijfgedrag door de deelname van [B.V. I] aan de aanbestedingsprocedure is beïnvloed en dat zij hierdoor is benadeeld. In dat verband stelt [eiseres] dat zij er geen rekening mee had gehouden dat zij moest concurreren met [B.V. I] , omdat deze partij in het kader van de eerdere aanbesteding in 2018 niet was uitgenodigd. [eiseres] stelt dat zij [B.V. X] als grootste concurrent beschouwde. [B.V. X] kon volgens [eiseres] worden beconcurreerd met het hanteren van een scherpe grondprijs. [eiseres] stelt op 16 december 2019 een prijsaanvraag bij [B.V III] te hebben ingediend, naar aanleiding waarvan [B.V III] eerst op 14 januari 2020, dat wil zeggen slechts tweeënhalve werkdag voor het sluiten van de inschrijftermijn, een prijsopgaaf heeft verstrekt. Dit bevestigde volgens [eiseres] haar vermoeden dat ook [B.V. I] door de Gemeente voor de aanbestedingsprocedure was uitgenodigd. De deelname van [B.V. I] aan de aanbestedingsprocedure heeft er volgens [eiseres] toe geleid dat zij onder tijdsdruk haar inschrijfstrategie heeft gewijzigd, in die zin dat zij in plaats van haar grondprijs haar meterprijs heeft verlaagd. Volgens [eiseres] zou haar inschrijving er dus anders hebben uitgezien als [B.V. I] niet aan de aanbestedingsprocedure had deelgenomen. [eiseres] stelt dat zij bovendien als gevolg van het feit dat de offerte van [B.V III] ruim 10% hoger uitviel dan verwacht en ten opzichte van [B.V. I] een concurrerende inschrijving moest worden ingediend, genoodzaakt was genoegen te nemen met een lagere winstmarge. Aan de aanbestedingsprocedure kleeft naar de mening van [eiseres] dan ook een dusdanig fundamenteel gebrek, dat de Gemeente de Opdracht op basis hiervan niet rechtmatig kan gunnen. De uitsluiting van [B.V. I] na het indienen van de inschrijvingen kan volgens [eiseres] de ten tijde van de inschrijvingen aanwezige schending van het gelijkheidsbeginsel niet herstellen. Dit kan naar de mening van [eiseres] alleen via het organiseren van een nieuwe aanbestedingsprocedure, waarin wel een eerlijke concurrentiestrijd kan plaatsvinden.  
      
    
    
      4.3.
      De Gemeente en [B.V. X] voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      
        [B.V. X] vordert – zakelijk weergegeven – [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen althans deze af te wijzen en – voor zover het instellen van een vordering is vereist – de Gemeente te gebieden de Opdracht – voor zover zij deze nog wenst te  gunnen – daadwerkelijk aan haar te gunnen en [eiseres] te veroordelen deze gunning te gehengen en te gedogen, zulks met veroordeling van [eiseres] en/of de Gemeente in de proceskosten.
      
    
    
      4.5.
      Verkort weergegeven stelt [B.V. X] daartoe dat zij er belang bij heeft dat de Opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
      
    
    
      4.6.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van [eiseres] en de Gemeente met betrekking tot de vorderingen van [B.V. X] hierna worden besproken.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Beoordeeld moet worden of de Opdracht op grond van de thans doorlopen aanbestedingsprocedure definitief aan [B.V. X] kan worden gegund. Volgens [eiseres] is dit niet het geval en dient een heraanbesteding te volgen omdat in de huidige aanbestedingsprocedure het level playing field onvoldoende door de Gemeente is gewaarborgd. 
      
    
    
      5.2.
      De vordering van [eiseres] is niet toewijsbaar. Daartoe is in de eerste plaats van belang dat [eiseres] ter zitting heeft verklaard dat zij, toen zij in december 2019 (vlak voor de kerst) een bezoek heeft gebracht aan het kantoor van [B.V. II] om verhaal te halen naar aanleiding van het uitblijven van de door haar bij [B.V III] aangevraagde prijsopgaaf, er mee bekend is geraakt dat [B.V. I] betrokken was bij de aanbesteding. [eiseres] heeft verklaard dat [B.V. II] haar tijdens dit onderhoud heeft medegedeeld dat de Gemeente ook [B.V. I] voor de aanbestedingsprocedure had uitgenodigd. [eiseres] heeft er vervolgens voor gekozen om die deelname van [B.V. I] – ondanks het feit dat zij ermee bekend was dat [B.V. I] en [B.V III] zustervennootschappen zijn – niet vóór het indienen van haar inschrijving bij de Gemeente ter discussie te stellen, omdat zij kennelijk ondanks bedoelde verwevenheid van de beide vennootschappen en de volgens haar bestaande tijdsdruk toch mogelijkheden zag een concurrerende inschrijving te doen. Dit staat [eiseres] uiteraard vrij, maar leidt er wel toe dat zij – zoals de Gemeente en [B.V. X] terecht hebben opgemerkt – vanwege de zogenaamde Grossmann-doctrine haar rechten heeft verwerkt zich er thans nog over te beklagen dat de aanvankelijke deelname van [B.V. I] haar bij het indienen van een concurrerende inschrijving dusdanig heeft belemmerd dat van een level playing field geen sprake is geweest. Voor zover [eiseres] betoogt dat er na het gesprek met [B.V. II] geen tijd meer was om haar bezwaren tegen deelname van [B.V. I] vóór het indienen van haar inschrijving bij de Gemeente aan de orde te stellen, kan dit betoog ter zake niet tot een ander oordeel leiden. De inschrijvingen dienden blijkens de Aanbestedingsleidraad uiterlijk op 14 januari 2020 12.00 uur te worden ingediend. [eiseres] had daarmee ruimschoots de gelegenheid haar bezwaren bij de Gemeente kenbaar te maken. 
      
    
    
      5.3.
      Echter, ook indien zou moeten worden geoordeeld dat van rechtsverwerking in de hiervoor bedoelde zin geen sprake is, komt de vordering van [eiseres] niet voor toewijzing in aanmerking. Met de Gemeente en [B.V. X] is de voorzieningenrechter van oordeel dat met het (op aandringen van de Gemeente) door [B.V. I] terugtrekken van haar aanbieding het risico op een verstoring van het level playing field is weggenomen. De partij waarvan door de Gemeente terecht is onderkend dat die mogelijk door [B.V III] via de door haar uitgebrachte offertes kon worden bevoordeeld ( [B.V. I] ), neemt immers niet langer aan de aanbestedingsprocedure deel. Van bevoordeling door [B.V III] van een of meerdere van de overige inschrijvers door het jegens hen hanteren van verschillende prijzen is in het geheel niet gebleken. Dit betekent dat ervan uit moet worden gegaan dat het speelveld voor de overige inschrijvers ten tijde van de indiening van hun inschrijvingen (en ook nadien) gelijk is geweest. Ook [eiseres] heeft dus een eerlijke kans gehad op gunning van de Opdracht. Nu blijkens het voorgaande niet is komen vast te staan dat aan de aanbestedingsprocedure het door [eiseres] gestelde fundamentele gebrek kleeft en evenmin van het bestaan van een ander gebrek is gebleken, kan de Gemeente desgewenst tot definitieve gunning van de Opdracht aan [B.V. X] overgaan.     
      
    
    
      5.4.
      Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [eiseres] dient te worden afgewezen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten van de Gemeente. [B.V. X] heeft haar vordering ingesteld onder de voorwaarde dat zulks voor toewijzing van de incidentele vordering tot tussenkomst noodzakelijk is. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval, zodat de voorwaardelijke vordering van [B.V. X] geen (verdere) bespreking behoeft. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om [eiseres] eveneens te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van [B.V. X] . 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het door [eiseres] gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van zowel de Gemeente als [B.V. X] telkens begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht;
      
    
    
      6.3.
      verklaart de ten gunste van [B.V. X] uitgesproken proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2020. 
      
      
      
        mw