ECLI:NL:GHAMS:2013:4948, Gerechtshof Amsterdam, 05-12-2013, 200.130.057/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beschikking Ondernemingskamer d.d. 5 december 2013; DE ONDERNEMINGSRAAD VAN GLOBAL BUSINESS SERVICES / IBM NEDERLAND B.V.

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer : 200.130.057/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van  5 december 2013
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN GLOBAL BUSINESS SERVICES, bedrijfsonderdeel van IBM NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERZOEKER,
      advocaten: mr. C. Nekeman en mr. E.H. Damen, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        IBM NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERDER,
      advocaten: mr. E.J. Henrichs en mr. F.W. van Herk, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerder als IBM. In hierna aangehaalde stukken wordt de ondernemingsraad ook wel aangeduid met OR GBS.
      
    
    
      1.2
      De ondernemingsraad heeft bij op 11 juli 20013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer verstaat,  te verklaren dat IBM bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 17 mei 2013 met betrekking tot Project Vilis en aan IBM de verplichting op te leggen voornoemd besluit in te trekken, alsmede de gevolgen ongedaan te maken en IBM te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het bestreden besluit. 
      
    
    
      1.3
      IBM heeft bij op 3 oktober 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zo verstaat de Ondernemingskamer, de ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek althans het verzoek af te wijzen.
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 oktober 2013. Bij die gelegenheid hebben de advocaten aan de hand van aan de wederpartij en aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting hebben partijen medegedeeld binnen een week de Ondernemingskamer te berichten of zij een minnelijke regeling hebben getroffen.
      
    
    
      1.5
      Bij faxbericht van 23 oktober 2013 heeft mr. Damen namens de ondernemingsraad aan de Ondernemingskamer bericht dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
    
      2.1
      IBM Nederland drijft een onderneming gericht op de ontwikkeling, dienstverlening, toepassingen en verkoop van hard- en softwareproducten voor zowel de zakelijke als de particuliere markt. Het bedrijfsonderdeel Global Business Services (hierna: GBS) richt zich voornamelijk op het aanbieden van innovatieve IT- en Business Consulting diensten. 
      
    
    
      2.2
      Op 16 januari 2013 heeft IBM bij de ondernemingsraad een conceptadviesaanvraag ingediend met betrekking tot Project Vilis. In de adviesaanvraag staat onder andere het volgende. “Dit Global initiatief heeft als doel om zogenaamde Domestic Delivery Centers in te richten binnen IBM (…). Deze adviesaanvraag is nog in concept omdat een aantal aspecten nog in ontwikkeling zijn. Met name de te kiezen “legal construct”, de daarbij behorende arbeidsvoorwaarden en de gerelateerde business case. Zodra daar meer over bekend is, willen we die verwerken in een update van deze adviesaanvraag. (…) De GBS organisatie van vandaag de dag kenmerkt zich door hoge kosten, vooral als een gevolg van een te geringe doorstroming in de organisatie. (…) Om tot een oplossing te komen heeft IBM besloten om lokale delivery centers, de zogenaamde Domestic Delivery Centers (DDC), in te richten. Deze zullen voor de lokale GBS organisatie gaan werken. Dit betekent een aanpassing van het Global Delivery Model in GBS. (…) IBM Nederland is daarom voornemens tot het inrichten van een DDC in Nederland. Deze DDC is een zelfstandig bedrijf dat voor GBS Benelux als lokaal delivery center zal gaan fungeren. Het DDC (…) zal zeer kostefficiënt dienen te opereren. (…) Er wordt een kost effectieve structuur nagestreefd die ongeveer 40% lager is dan het IBM GBS gemiddelde. Deze gewenste efficiëntie in kosten zal worden bereikt door: 
      
        - 	het aanbieden van een arbeidsvoorwaardenpakket dat het niveau van de ICK CAO zal volgen; 
      
      
        -	 personeel wordt in hoofdzaak geworven onder “schoolverlaters” en er wordt in beginsel een kort dienstverband (maximaal 3 jaar) aangeboden. Het gaat dus om starters op de arbeidsmarkt die de mogelijkheid wordt geboden om werkervaring op te doen in onze industrie.
      
      
        -  	(…) 
      
      
        
          (…)
        
        
          Het DDC zal als nieuwe legale entiteit worden opgestart. (….) Op dit moment wordt nog hard gewerkt aan het pakket aan Arbeidsvoorwaarden voor de nieuwe entiteit (…). Zodra daar meer over bekend is, zullen we dat in een nieuwe versie van deze adviesaanvraag verwerken.”
        
      
      
    
    
      2.3
      In de periode na bovengenoemde conceptadviesaanvraag heeft er tussen het bestuur van IBM en de ondernemingsraad regelmatig overleg plaatsgevonden over verschillende onderwerpen in de adviesaanvraag.
      
    
    
      2.4
      
        Bij brief van 27 januari 2013 heeft de ondernemingsraad aan de bestuurder in totaal 30 vragen gesteld over de onderwerpen investering en business case, commerciële afbakening, juridische structuur, consequenties voor medewerkers van GBS en over de inrichting van de organisatie DDC.  Bij dit laatste onderwerp heeft de ondernemingsraad de volgende vragen gesteld:
        
          “V018:
           Uit de [adviesaanvraag] en de presentatie is gebleken dat het voornemen is om de medewerkers van de nieuwe entiteit sobere arbeidsvoorwaarden aan te bieden. Hoe zullen deze er uit gaan zien?
        
          V019
          : M.b.t. de CAO ICK: zal deze worden toegepast of worden gevolgd? Is er rekening gehouden met het risico dat deze CAO op enig moment algemeen verbindend kan worden verklaard? Zijn er IBM werknemersregelingen die toegepast zullen worden?”
        
      
      
    
    
      2.5
      Op 30 januari 2013 heeft IBM vraag V019 als volgt beantwoord: “De nieuwe entiteit zal haar eigen personeelsgids krijgen waarin alle arbeidsvoorwaarden zijn opgenomen. Vwb de cao ICK zal deze niet worden toegepast, wel zal er naar gekeken worden in relatie tot minimum van salaris e.d. Zoals het er nu naar uitziet zullen er geen IBM-werknemersregelingen worden toegepast.”
      
    
    
      2.6
      In een memorandum van 11 februari 2013 heeft de ondernemingsraad aan het bestuur geschreven dat de vragen en antwoorden met betrekking tot de adviesaanvraag worden vastgelegd op de worksheet “Vilis Benelux Workscouncil QandA” (hierna: het Q&A- document) en dat nog niet op alle vragen afdoende antwoord is gegeven. Bij vraag V018 heeft de ondernemingsraad een verzoek toegevoegd tot inzage in het finale arbeidspakket. Bij vraag V019 staat, in vervolg op het hierboven weergegeven antwoord: “De aanname die is vermeld in het antwoord dient op een later tijdstip geverifieerd te worden.”
      
    
    
      2.7
      In een memorandum van 25 maart 2013 van de ondernemingsraad aan het bestuur betreffende “additionele vragen adviesaanvraag project Vilis” staat onder andere dat vraag V018 als afdoende beantwoord kan worden beschouwd. Bij vraag V019 staat: “Graag ontvangen wij een exemplaar van de concept-personeelsgids. Is nog steeds de insteek dat geen IBM werknemersregelingen zullen worden toegepast?” IBM heeft op 26 maart 2013 geantwoord dat er op dit moment nog geen exemplaar beschikbaar is van de personeelsgids en dat het juist is dat geen IBM werknemersregelingen zullen worden toegepast. 
      
    
    
      2.8
      
        Op 28 maart 2013 heeft het bestuur een presentatie gehouden ten overstaan van de ondernemingsraad waarin onder andere een sheet met de volgende tekst is gepresenteerd: 
        
          “ Arbeidsvoorwaarden
        
      
       Jaarsalaris
      
        
          -	 12  maand salarissen
        
        - Inclusief *% vakantiegeld
      
      
        
          
            Variabele beloning (…)
          
        
        
          
            25 vakantiedagen
          
        
        
          
            Netto onkostenvergoeding (…)
          
        
        
          
            Reiskosten vergoeding (…)
          
        
        
          
            Pensioen”   
          
        
      
      
    
    
      2.9
      Op 1 april 2013 heeft IBM bij de ondernemingsraad een definitieve adviesaanvraag ingediend voor Project Vilis. In deze aanvraag staat onder andere dat er ten tijde van de conceptadviesaanvraag op 22 januari 2013 nog een aantal aspecten van het onderwerp DDC  in ontwikkeling waren, dat alle open punten uit het concept inmiddels zijn ingevuld en in wekelijkse sessies met de ondernemingsraad zijn besproken en dat dit overleg is vastgelegd in het Q&A-document, dat als bijlage 1 deel uitmaakt van de adviesaanvraag. Onder het kopje “Kost effectieve structuur” staat een wijziging ten opzichte van de conceptadviesaanvraag. In deze aanvraag stond (zie onder 2.2) dat de gewenste efficiëntie in kosten zal worden bereikt door (onder meer): “het aanbieden van een arbeidsvoorwaardenpakket dat het niveau van de ICK CAO zal volgen”. In de adviesaanvraag van 1 april 2013 staat: “het aanbieden van een arbeidsvoorwaardenpakket dat zodanig is samengesteld dat het de ICK CAO volgt, maar juist iets gunstiger is, teneinde nog voldoende attractief te zijn voor potentiele werknemers.” Onder het kopje Arbeidsvoorwaarden staat: “Het pakket aan Arbeidsvoorwaarden voor de nieuwe entiteit (…) is gepresenteerd en besproken in het wekelijks overleg tussen OR (…) en Vilis Projectgroep. Zie bijlage 1.”
      
    
    
      2.10
      Bij email-bericht van 4 april 2013 over Voortgang project Vilis heeft de Ondernemingsraad onder andere het volgende aan IBM geschreven: “Na consultatie van onze externe adviseurs en na de (…) interne overlegvergadering van de GBS OR, dienen de volgende punten nog nader verduidelijkt te worden: (…) 4) In het overzicht van de Arbeidsvoorwaarden wordt melding gemaakt van het begrip ‘Pensioen’. Vallen onder dit begrip ‘Ouderdomspensioen, Nabestaandenpensioen en Invaliditeitspensioen’? Deze vraag, die in het Q&A-document vermeld staat onder vraag V066, is door IBM, eveneens op 4 april 2013  met “ja” beantwoord.
      
    
    
      2.11
      Op 9 april 2013 heeft de ondernemingsraad een concept-advies uitgebracht. Hierin wordt onder andere het volgende opgemerkt. “In de afgelopen periode hebben wij (…) intensief overleg met u gehad over deze adviesaanvraag. Wij hebben deze samenwerking als prettig en efficiënt ervaren. In deze overleggen heeft u gefaseerd de u beschikbare informatie met ons gedeeld en hebben wij onze vragen aan u voorgelegd. Deze vragen zijn uitgewerkt in het Q&A-document (…). Hierin zijn tevens de door u geformuleerde antwoorden verwerkt. Deze Q&A, alsmede de overige aan ons verstrekte documenten, vormen de basis voor ons advies en maken onderdeel uit van de adviesaanvraag c.q. dit advies.” In het advies wordt vervolgens ingegaan op een aantal onderdelen van het voorgenomen besluit, te weten: business case, investering, commerciële afbakening, juridische structuur, inrichting organisatie DDC, consequenties voor medewerkers IBM GBS, medezeggenschap. Onder het kopje Advies, voorwaarden en aanbevelingen staat vermeld dat de ondernemingsraad in beginsel positief adviseert over de oprichting van IBM Service Center Benelux B.V., maar dat daaraan een aantal voorwaarden wordt verbonden. In dat kader is vermeld: “Tot slot, dit advies heeft betrekking op de situatie en de uitgangspunten zoals neergelegd in de adviesaanvraag met bijlagen en de in de afgelopen periode uitgewisselde documenten. Indien deze situatie wijzigt, zal deze opnieuw ter advisering aan de OR worden voorgelegd.”
      
    
    
      2.12
      Bij memorandum van 12 april 2013 heeft IBM op het conceptadvies en de daarin genoemde onderdelen van het voorgenomen besluit gereageerd. IBM heeft daarbij opgemerkt: “Zoals reeds vermeld (…) heeft de GBS OR formeel gezien geen zeggenschap over aangelegenheden die het DDC aangaan. Wel is IBM bereid de GBS OR in het kader van het doorlopend overleg tussen de GBS OR en de bestuurder op reguliere basis (…) te informeren en overleg te voeren over de samenwerking tussen het DDC en GBS NL. Indien er zich veranderingen voordoen ten opzichte van de situatie die is omschreven in het nog te nemen besluit, die IBM ertoe nopen de GBS OR om advies te vragen, dan zal IBM dat uiteraard doen. (…) In het extra ingelast overleg op 17 april aanstaande zullen wij u verdere toelichting geven op deze brief, waarna we gaarne bevestiging van uw raad vernemen, dat inderdaad is voldaan aan de voorwaarden en uw definitieve advies ontvangen (…).”
      
    
    
      2.13
      Op 18 april 2013 heeft de ondernemingsraad definitief advies uitgebracht. Dit advies is in beginsel positief, met daaraan gekoppeld een aantal voorwaarden (zie hierboven onder 2.10). In reactie hierop heeft IBM op 19 april 2013 onder andere geschreven: “Indien er zich veranderingen voordoen ten opzichte van de situatie die is omschreven in het nog te nemen besluit, dan zal IBM dat melden bij de GBS OR en mochten bedoelde veranderingen het noodzakelijk maken dat IBM de GBS OR om advies vraagt, dan zal IBM dat uiteraard doen.” In reactie hierop heeft de ondernemingsraad aan IBM op 22 april 2013 onder andere geschreven: “Ons advies ziet op de situatie en uitgangspunten zoals ons nu zijn voorgelegd. Afgesproken is dat als deze situatie en/of uitgangspunten wijzigen, u ons zult informeren en opnieuw om advies zult vragen. (…) Hoewel u niet op alle punten aan onze voorwaarden heeft voldaan, staat de OR GBS positief tegenover de implementatiefase (...).”
      
    
    
      2.14
      Op 17 mei 2013 heeft IBM aan de ondernemingsraad bericht tot uitvoering van Project Vilis over te gaan.
      
    
    
      2.15
      Eind mei 2013 is besloten om geen pensioentoezegging te doen aan de DCC- medewerkers. 
      
    
    
      2.16
      Bij memorandum van 18 juni 2013 heeft de ondernemingsraad onder andere het volgende aan IBM geschreven. “In de overlegvergadering van de GBS OR op 12 juni 2013 is de raad (…) op de hoogte gebracht van de laatste status m.b.t. project Vilis. Tijdens deze terugkoppeling (..) is (…) gemeld dat in het  arbeidsvoorwaardenpakket een wijziging is opgetreden d.w.z. er wordt geen pensioenregeling aangeboden aan de nieuwe medewerkers. Deze wijziging heeft de raad volkomen verrast en is in tegenspraak met de afspraken die tijdens het project zijn gemaakt.” In reactie hierop heeft IBM op 25 juni 2013 aan de ondernemingsraad onder andere geschreven: “Wij onderkennen dat wij eerder aan de GBS raad een terugkoppeling hadden kunnen geven over het feit dat er geen pensioenregeling geldt voor Vilismedewerkers en betreuren dat een en ander zo gelopen is. Tijdens de adviesaanvraag procedure hebben wij (…) altijd het voornemen gehad om een pensioenregeling aan te bieden aan de medewerkers van de op te zetten Vilis organisatie (…). Echter, in de arbeidsvoorwaarden reviews met IBM HR corporation die na het afronden van de adviesprocedure hebben plaatsgevonden is uit een kostenoogpunt door lokaal IBM GBS management en HR besloten om geen pensioenregeling aan te bieden. (…) (Er) wordt geen regeling aangeboden die voorziet in ouderdomspensioen, nabestaandenpensioen en arbeidsongeschiktheidspensioen. (…) Uitgaande van een organisatie van 350 medewerkers zou dit een kostenbesparing opleveren tussen € 180.000 en € 250.000 op jaarbasis.”
      
    
    
      2.17
      Op 2 juli 2013 heeft de Ondernemingsraad IBM geschreven, zakelijk weergegeven, dat IBM verzuimd heeft om de ondernemingsraad te informeren en om advies te vragen over het niet nakomen van de afspraak om nieuwe medewerkers ouderdomspensioen, nabestaandenpensioen en invaliditeitspensioen aan te bieden, dat het positief advies (onder voorwaarden) mede is gebaseerd op deze afspraak en dat IBM de medezeggenschap heeft gepasseerd. Op 5 juli 2013 heeft IBM geantwoord, zakelijk weergegeven en voor zover relevant, dat de ondernemingsraad tijdens de adviesprocedure op hoofdlijnen is geïnformeerd over de voornemens van IBM met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden die zouden worden aangeboden, dat er geen afspraken en toezeggingen zijn gedaan en dat het arbeidsvoorwaardenniveau geen enkele rol meer heeft gespeeld in het adviestraject.
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat IBM bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 17 mei 2013 met betrekking tot project Vilis. Hij heeft daartoe in de kern aangevoerd dat IBM de ondernemingsraad opnieuw om advies had moeten vragen over het besluit om geen pensioenregeling (ouderdomspensioen, nabestaandenpensioen en invaliditeitspensioen) aan te bieden aan DDC medewerkers.
      
    
    
      3.2
      IBM  heeft zich verweerd. Zij heeft aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat
      - IBM slechts de intentie heeft uitgesproken om de werknemers van DDC een pensioenvoorziening aan te bieden en dat mededelingen daarover louter informatief van aard waren;
      - het onderwerp pensioen slechts zijdelings – en van ondergeschikt belang – aan de orde is geweest tijdens het adviestraject;
      - het advies van de ondernemingsraad niet anders zou hebben geluid als hij had geweten dat aan de DCC-werknemers geen pensioentoezegging zou worden gedaan;
      - IBM evenals de OR tijdens het adviestraject in de veronderstelling verkeerde dat er een vorm van pensioenopbouw zou worden aangeboden en dat er nadat het bestreden besluit was vastgesteld sprake was van een  “koerswijziging” waarvan IBM niet op de hoogte had kunnen zijn ten tijde van het adviestraject;  
      - IBM geen toezegging heeft gedaan om bij iedere wijziging opnieuw advies aan te vragen, maar slechts bij een dusdanige wijziging dat een nieuw advies noodzakelijk zou zijn, hetgeen zich niet heeft voorgedaan; 
      - IBM met het besluit om geen pensioenvoorziening aan DCC-werknemers aan te bieden, niet in strijd heeft gehandeld met (de voorwaarden van) het advies van de ondernemingsraad. 
      - IBM heeft redelijke argumenten genoemd om van een pensioenvoorziening af te zien.
      Met betrekking tot de verzochte voorziening heeft zij aangevoerd dat IBM Service Center een zusteronderneming betreft en dat IBM geen zeggenschap heeft over een verbod verdere handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit.
      
    
    
      3.3
      
        Op grond van de hierboven onder 2 weergegeven feiten en omstandigheden neemt de Ondernemingskamer het volgende tot uitgangspunt.
        - Ten tijde van de conceptadviesaanvraag van 16 januari 2013 kon IBM nog geen uitsluitsel verschaffen over de inhoud van de binnen DDC te hanteren arbeidsvoorwaarden, anders dan dat deze van het zelfde niveau zouden zijn als de ICK CAO.
        -  IBM heeft zowel in de conceptadviesaanvraag als in de definitieve adviesaanvraag steeds verwezen naar de ICK CAO (zie hierboven onder 2.2. en 2.9), welke CAO een pensioenregeling bevat.
        -  In het overleg van 28 maart 2013 met de ondernemingsraad heeft IBM aan de ondernemingsraad een sheet over arbeidsvoorwaarden is gepresenteerd waarop een bullet pensioen staat (zie hierboven onder 2.8).
        - Het Q&A document maakt zowel onderdeel uit van de (definitieve) adviesaanvraag van IBM en van het advies van de ondernemingsraad (zie hierboven onder 2.8 en 2.10).  
        - In het Q&A-document, staan, naast tal van andere onderwerpen, de vragen en antwoorden V019, V019 en V066 welke expliciet zien op arbeidsvoorwaarden en pensioenen. 
        - Voorafgaand aan de definitieve adviesaanvraag van 1 april 2013 heeft IBM op 28 maart 2013 blijkens dit document ongeclausuleerd aan de ondernemingsraad medegedeeld dat een pensioen onderdeel uitmaakt van de arbeidsvoorwaarden. 
        - Op een vraag van de ondernemingsraad heeft IBM blijkens dit document ongeclausuleerd bevestigd dat onder “pensioen” moet worden verstaan ouderdomspensioen, nabestaandenpensioen en invaliditeitspensioen.  
      
      
    
    
      3.4
      Gelet op dit alles verwerpt de Ondernemingskamer de stelling van IBM dat het onderwerp pensioen geen onderdeel uitmaakte van de adviesaanvraag en dat mededelingen hierover slechts een informatief karakter hadden. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft het onderwerp pensioenen (als onderdeel van arbeidsvoorwaarden) deel uitgemaakt van de adviesaanvraag en van de advisering met betrekking tot het project Vilis.  Het voorgenomen besluit met betrekking tot de oprichting van een DDC voorziet derhalve in  arbeidsvoorwaarden waarin aan medewerkers van DDC een voorziening voor ouderdomspensioen, nabestaandenpensioen en invaliditeitspensioen wordt aangeboden. Het aanvankelijk op 17 mei 2013 genomen besluit wijkt daarvan niet af.
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer overweegt voorts het volgende. Vast is komen te staan dat binnen enkele weken nadat het bestreden besluit is genomen, door lokaal IBM GBS management en HR is besloten de in het bestreden besluit opgenomen regeling over de pensioenen niet gestand te doen. Het gaat in deze zaak  in essentie om de vraag of het IBM vrij stond om op het punt van de pensioenvoorziening af te wijken van het voorgenomen besluit dat aan de ondernemingsraad ter advisering was voorgelegd en van het dienovereenkomstige besluit van 17 mei 2013, zonder de ondernemingsraad opnieuw om advies te vragen. Bevestigende beantwoording van die vraag zou naar het oordeel van de Ondernemingskamer op onaanvaardbare wijze afbreuk doen aan het recht op medezeggenschap, nu niet kan worden aangenomen dat de pensioenvoorziening van een zo ondergeschikte betekenis is dat de ondernemingsraad bij zijn advisering daaraan geen gewicht zou hebben toegekend. Anders dan IBM naar voren heeft gebracht betreft het onderwerp pensioenen geen ondergeschikt punt dat slechts zijdelings aan de orde is geweest: naast een grote hoeveelheid van onderwerpen die in het kader van het adviestraject de revue zijn gepasseerd (zie hierboven onder 2.4), heeft de ondernemingsraad met regelmaat vragen gesteld over het onderwerp arbeidsvoorwaarden, waaronder de vraag of er een pensioenvoorziening zou worden aangeboden. Dat de ondernemingsraad in de tekst van zijn conceptadvies en definitief advies niet rechtstreeks aan dit onderwerp heeft gerefereerd, maakt dit niet anders. De ondernemingsraad heeft in dit verband aannemelijk gemaakt dat met de beantwoording van vraag V066, dit punt naar tevredenheid, dan wel voldoende was afgehandeld en nadere opmerkingen daarover in de tekst van het (concept)advies, gelet op de hoeveelheid overige onderwerpen, niet behoefden te worden gemaakt. 
      
    
    
      3.6
      Uit het bovenstaande volgt dat het IBM niet vrij stond om op het punt van de pensioenvoorziening af te wijken van het voorgenomen besluit dat aan de ondernemingsraad ter advisering was voorgelegd en van het dienovereenkomstige besluit van 17 mei 2013, zonder de ondernemingsraad opnieuw om advies te vragen. Uit het bovenstaande volgt tevens dat het besluit van 17 mei 2013, zoals gewijzigd door het nadere besluit van eind mei 2013 om geen pensioenvoorziening te treffen voor de medewerkers van DDC, afwijkt van het advies van de ondernemingsraad en dat tegen dat besluit dus op die grond beroep open staat (art. 25 WOR). De Ondernemingskamer valt dienovereenkomstig het verzoek van de ondernemingsraad op als zijnde gericht tegen het besluit van 17 mei 2013, zoals gewijzigd door het nadere besluit van eind mei 2013 om geen pensioenvoorziening te treffen.
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer overweegt voorts nog het volgende. De afwijking in het nadere besluit van hetgeen in het bestreden besluit is opgenomen met betrekking tot het aanbieden van een pensioenvoorziening, betreft een beleidswijziging die is gebaseerd op andere inzichten dan de inzichten die met de ondernemingsraad zijn gedeeld over het invullen van de arbeidsvoorwaarden met betrekking tot de pensioenen. Het gaat hier om een verandering welke door de Ondernemingskamer op één lijn wordt gezet met een verandering – in de woorden van IBM – ten opzichte van de situatie die is omschreven in het nog te nemen besluit, die IBM ertoe nopen de GBS OR om advies te vragen. Deze zin wijkt niet af van hetgeen waartoe artikel 25 WOR verplicht (zie hierboven onder 3.6). Ook op deze grond staat tegen het besluit van 17 mei 2013, zoals gewijzigd door het nadere besluit van eind mei 2013 om geen pensioenvoorziening te treffen voor de medewerkers van DDC, beroep open. Daarmee behoeft het geschilpunt tussen partijen over de uitleg van de woorden van de ondernemingsraad en van IBM in het definitief advies van de ondernemingsraad en de reacties daarop over en weer (zie hierboven onder 2.12) over de vraag of er sprake is van een wijziging in de situatie of van nieuwe feiten en omstandigheden geen nadere bespreking. In dat verband merkt de Ondernemingskamer  ten overvloede op dat het hier niet gaat om een geval als bedoeld in de slotzinsnede van artikel 26 lid 1 WOR, inhoudende dat beroep open staat wanneer feiten of omstandigheden bekend zijn geworden, die, waren zij aan de ondernemingsraad bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht. Er zijn geen nieuwe feiten of omstandigheden bekend geworden in de zin van genoemd artikellid: IBM heeft op grond van een nadere afweging door haar aangeduid met koerswijziging  (ingegeven door de wens om zoveel mogelijk te besparen op arbeidskosten binnen DDC en het geringe belang dat starters op de arbeidsmarkt plegen te hechten aan een pensioenvoorziening) uiteindelijk besloten alsnog af te zien van een pensioenvoorziening. Dat IBM naar zij stelt ten tijde van het adviestraject evenmin op de hoogte was van die “koerswijziging” en dat ook niet kon zijn, wat daarvan ook zij, is niet relevant. 
      
    
    
      3.8
      Terzijde merkt de Ondernemingskamer nog op dat over die nadere afweging (zie hierboven onder 3.7) geen duidelijkheid blijkt te bestaan. IBM heeft op 25 juni 2013 aan de ondernemingsraad laten weten dat het afzien van een pensioenvoorziening een besparing van € 180.000 tot € 250.000 op jaarbasis oplevert (zie hierboven onder 2.16), terwijl IBM ter zitting heeft gesteld dat het niet gaat om een besparing en dat in plaats van een pensioenvoorziening een (iets) hoger netto loon dan oorspronkelijk beoogd aan de medewerkers van DDC zal worden geboden. 
      
    
    
      3.9
      Het door IBM gevoerde verweer dat het advies van de ondernemingsraad niet anders zou hebben geluid als deze andere inzichten (en een daarop gebaseerde andere uitkomst, te weten geen pensioenvoorziening) onderdeel waren geweest van de advisering – waardoor, zo begrijpt de Ondernemingskamer, het belang van de ondernemingsraad bij zijn verzoek ontbreekt - wordt door de Ondernemingskamer verworpen. De ondernemingsraad heeft gemotiveerd gesteld dat hij anders zou hebben geadviseerd indien in de adviesaanvraag zou zijn vermeld dat geen pensioenvoorziening (in het bijzonder geen invaliditeits- en nabestaandenpensioen) zou worden getroffen. Denkbaar was geweest dat de ondernemingsraad in zijn advies op dit punt een voorbehoud gemaakt of een nadere voorwaarde had opgenomen, dan wel in het voorafgaande adviestraject andere vragen had gesteld of met alternatieve voorstellen was gekomen. In ieder geval kan niet op voorhand worden aangenomen dat de ondernemingsraad hetzelfde advies zou hebben uitgebracht indien de adviesaanvraag zou hebben vermeld dat geen pensioenvoorziening zal worden getroffen. 
      
    
    
      3.10
      Bij de beoordeling van de onder 3.5 genoemde vraag komt het er tot slot niet op aan of IBM bij de wijziging van het besluit van 17 mei 2013 al dan niet redelijke argumenten heeft aangevoerd om alsnog af te zien van de pensioenvoorziening. Het komt erop aan of het feit dat, naar achteraf blijkt, advies is gevraagd en uitgebracht over een ander besluit dan het besluit dat uiteindelijk is genomen, een zodanig gebrek oplevert ten aanzien van de medezeggenschap dat op die grond geoordeeld moet worden dat IBM niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. In de voorgaande overwegingen is reeds geoordeeld dat IBM in de wijziging eind mei 2013 van het besluit van 17 mei 2013 ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om – in het kader van het besluit van 17 mei 2013 - de ondernemingsraad opnieuw advies te vragen. 
      
    
    
      3.11
      De slotsom luidt dat IBM bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 17 mei 2013, zoals nadien gewijzigd, met betrekking tot Project Vilis.
      
    
    
      3.12
      Met betrekking tot de verzochte voorzieningen overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Nu aan de ondernemingsraad opnieuw advies had moeten worden gevraagd, zullen de gevraagde voorzieningen als hierna te melden worden toegewezen. Deze mogen niet verder strekken dan redelijk is, gelet op de wederzijdse belangen. Dit leidt er toe dat de gevraagde voorzieningen slechts zullen worden toegewezen voor zover het besluit betrekking heeft op het onderdeel arbeidsvoorwaarden (waarmee het onderwerp pensioenen onlosmakelijk is verbonden) voor DDC werknemers. Het verweer van IBM dat IBM Service Center een zusteronderneming is en dat IBM geen zeggenschap heeft over een verbod verdere handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit wordt door de Ondernemingskamer verworpen. IBM kan zich in redelijkheid niet beroepen op een gebrek aan zeggenschap met betrekking tot een verbod om uitvoering te geven aan arbeidsvoorwaarden, nu zij degene is die de DDC – met de daarbij horende zeggenschap over arbeidsvoorwaarden – ter uitvoering van dat besluit heeft opgericht. Voorts heeft de ondernemingsraad onvoldoende weersproken gesteld het DDC in de praktijk als een afdeling van IBM GBS functioneert, dat de DDC uitsluitend werkt in opdracht van en voor IBM GBS en dat er een overlap bestaat tussen de leden van het managementteam en de board of directors van beide entiteiten. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verklaart dat IBM Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 17 mei 2013 zoals gewijzigd door het nadere besluit van eind mei 2013 om geen pensioenvoorziening te treffen voor de medewerkers van DDC. 
    
    
    
      legt aan IBM Nederland B.V. de verplichting op het besluit in te trekken voor zover dit besluit betrekking heeft op de arbeidsvoorwaarden voor DDC -werknemers;
    
    
    
      verbiedt IBM Nederland B.V. uitvoering te geven aan het besluit voor zover dit besluit betrekking heeft op de arbeidsvoorwaarden voor DDC-werknemers;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik, en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 december 2013.