ECLI:NL:RBROT:2004:AO2763, Rechtbank Rotterdam, 16-01-2004, 03/1788 BC
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Toerekening eerdere warenwetovertreding met oog op recidive; bestendige gedragslijn van bestuursorgaan inzake boete-oplegging; evenredigheidstoetsing.

RECHTBANK TE ROTTERDAM
      	Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
    
    
    
    
    Reg.nr.: BC 03/1788-FRC
    
    
    Uitspraak
    
    
    
      in het geding tussen [belanghebbende], gevestigd te [naam vestingsplaats], eiseres,
      vertegenwoord [belanghebbende], vennoot van eiseres,
    
    
    en
    
    de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder.
    
    
    1. Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij besluit van 28 februari 2003 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat haar een boete wordt opgelegd ten bedrage van € 450,--, omdat op 26 juli 2002 in het bedrijf van eiseres, vestiging gelegen aan de [adres] te [naam vestingsplaats], geconstateerd was dat de temperatuur van de voorverpakte eet- of drinkwaar welke gekoeld moet worden bewaard teneinde microbiologisch bederf of uitgroei van pathogene micro-organismen tegen te gaan, hoger was dan de door de bereider op de voorverpakking vermelde temperatuur.
     
    Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van eiseres bij brief, welke brief op 12 maart 2003 bij verweerder is ingekomen, bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 6 mei 2003 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres namens haar bij brief van 12 juni 2003 beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft bij brief van 27 juni 2003 een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 januari 2004. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L. van Herpen en mr. H.A.W. Stiekema.
     
    
    2. Overwegingen
    
    Bij de beoordeling van het geding gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    Eiseres exploiteert onder meer een winkel in kaas, noten en wijn, gelegen aan de [adres] te [naam vestingsplaats].
     
    Op 26 juli 2002 heeft aldaar inspectie van de bedrijfsruimte plaatsgevonden door J. Hulshoff, controleambtenaar bij de Keuringsdienst van Waren. Deze controleambtenaar heeft op 13 augustus 2002 van de verrichte controle proces-verbaal opgemaakt; blijkens dit proces-verbaal heeft hij bij die controle geconstateerd dat zich in de koelvitrine verpakkingen slagroom bevonden met als opschrift: "Polderland slagroom, ten minste houdbaar tot 20-09-02, belangrijk de slagroom max. tot 7 graden C bewaren." Bij meting heeft de controleambtenaar geconstateerd dat de temperatuur van de slagroom 10,3°, 10,2° en 10,0° Celsius bedroeg.
     
    
      Tijdens het verhoor van 26 juli 2002,  waarvan de controleambtenaar proces-verbaal heeft opgemaakt, heeft firm[e] (hierna: [e]) verklaard dat de airco niet functioneert, waardoor het te warm in de winkel was en dat hij niet in de gaten had dat de zuivelkoeling te warm was. 
      Voorts heeft hij toen en is namens eiseres in beroep verklaard dat de zaak vanaf 1 oktober 2001 door een v.o.f. werd gedreven, zodat de op 23 april 2001 aan [e] in privé gegeven waarschuwing niet meer kon bewerkstelligen dat er in dit geval van recidive sprake is. Ingevolge de door verweerder in gevallen als deze gevoerde gedragslijn is het volgens eiseres verweerder niet toegestaan haar op basis van de constateringen van 26 juli 2002 een boete op te leggen; blijkens die gedragslijn dient verweerder in een geval als het onderhavige met het geven van een waarschuwing te volstaan. 
    
    
    De rechtbank overweegt als volgt. 
    
    Artikel 32a, eerste lid, van de Warenwet bepaalt dat ter zake van de in de bijlage bij die wet omschreven overtredingen de minister een boete kan opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.
    
    In artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen is bepaald dat het verboden is eet- en drinkwaren te bereiden, te behandelen, te verpakken, te bewaren of te vervoeren, anders dan met inachtneming van de bij of krachtens dat Besluit gestelde voorschriften.
    
    Ingevolge artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen moet de temperatuur van voorverpakte eet- of drinkwaren die gekoeld moeten worden bewaard teneinde microbiologisch bederf of de uitgroei van pathogene bacteriën tegen te gaan, niet hoger zijn dan de door de bereider op de voorverpakking vermelde temperatuur.
     
    Eiseres betwist de verweten overtreding van 26 juli 2002 niet. Ook de rechtbank is niet gebleken dat eiseres deze overtreding niet heeft begaan. Deze overtreding is door eiseres dan wel onder haar verantwoordelijkheid begaan, zodat deze overtreding aan eiseres toegerekend dient te worden. Eiseres kan zich in dit verband niet met vrucht beroepen op het defect aan de airco. De omstandigheid dat de airco niet functioneert behoort tot het normale ondernemersrisico, zodat de gevolgen daarvan voor rekening van eiseres komen. 
    
    Eiseres stelt dat verweerder ingevolge zijn eigen bestendig gevolgde gedragslijn had moeten volstaan met het geven van een waarschuwing, aangezien er geen sprake is van recidive: de - onbetwist: soortgelijke - overtreding van 18 april 2001  komt volgens haar niet voor haar rekening. 
    
    Verweerder erkent dat hij ingevolge de bestendig door hem in gevallen als deze gevoerde gedragslijn met het geven van een waarschuwing had moeten volstaan, indien er geen sprake van recidive zou zijn. Verweerder is evenwel van oordeel dat hier wel sprake van is, omdat de overtreding van 18 april 2001 in zijn optiek voor rekening en risico van eiseres komt.
    
    Aldus staat de rechtbank thans ter beoordeling of de overtreding van 18 april 2001 al dan niet (mede) aan eiseres toegerekend moet worden in de zin van artikel 32a, eerste lid, van de Warenwet.
    
    [b], gemachtigde van eiseres en sedert 1 oktober 2001 samen met [e] mede-firmant van eiseres, heeft ter zitting verklaard dat hij in september 2000 de door hem onder de naam "[b] [b]" gedreven winkel voor een periode van twee jaar heeft overgedragen aan zijn groothandel en dat de zoon van de eigenaar van die groothandel ([e]) van toen af volledig voor eigen rekening en risico de zaak, die overigens de naam [b] [b] had behouden, dreef. Voorts heeft hij verklaard dat hij op 18 april 2001, toen de waarschuwing aan [e] werd gegeven, geen enkele bemoeienis met de zaak had. 
    
    De rechtbank neemt in aanmerking dat de waarschuwing aan de rechtsvoorganger van eiseres is verstrekt, dat de onderhavige boete aan eiseres is opgelegd en dat eiseres en haar beide vennoten in de rechten en de plichten van de voorheen als eenmanszaak gedreven onderneming zijn getreden. In deze zin moet de onderhavige overtreding worden toegerekend aan dezelfde (natuurlijke of rechts-) persoon als die, aan wie de overtreding moet worden toegerekend waarvoor op 18 april 2001 een waarschuwing is verstrekt. De rechtbank tekent hierbij aan dat een andere opvatting tot de voor het rechtsgevoel onbevredigende situatie zou leiden dat een onderneming door de enkele wijziging van haar rechtsvorm zou kunnen bewerkstelligen dat haar in een zaak als deze geen recidive verweten kan worden.
    
    Verweerder heeft derhalve terecht geconcludeerd dat eiseres artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen in verbinding met artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van dit Besluit heeft overtreden en dat deze overtreding aan haar kan worden toegerekend, zodat verweerder bevoegd was terzake een boete op te leggen.
    
    Met betrekking tot de toepassing van deze bevoegdheid volgt verweerder blijkens de motivering van het boetebesluit de gedragslijn dat bij ernstige of herhaalde overtreding van de voorschriften niet met een schriftelijke waarschuwing kan worden volstaan.
    
    In aanmerking genomen het zwaarwegende belang dat is gediend met normhandhaving en gelet op de omstandigheid dat sprake is van een herhaalde overtreding, kan niet worden gezegd dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten van zijn bevoegdheid tot oplegging van een boete gebruik te maken. Niet is gesteld of gebleken dat eiseres van de overtreding geen enkel verwijt kan worden gemaakt.
    
    Ten aanzien van de hoogte van de opgelegde boete wordt het volgende in aanmerking genomen.
    
    
      Ingevolge het tweede lid van artikel 32a van de Warenwet wordt de hoogte van de boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage. 
      In artikel 2 van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten, in verbinding met onderdeel D-63.1.18 van de bijlage bij dat Besluit, is bepaald dat de te betalen boete voor de hiervoor genoemde overtreding omschreven in artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen in verbinding met artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a,  van dat Besluit € 450,-- bedraagt. 
      In artikel 32a, derde lid, van de Warenwet is bepaald dat de minister de boete lager kan stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.
      Verweerder heeft het bedrag van de boete in overeenstemming met deze regelgeving bepaald. 
    
    
    
      Deze regelgeving dient aldus te worden gelezen dat de hoogte van de boete in beginsel op een daarin neergelegd gefixeerd bedrag dient te worden vastgesteld. Behoudens het geval dat het bedrag van de boete op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht, biedt de regelgeving niet de mogelijkheid een lagere boete dan dat gefixeerde bedrag op te leggen.
      Aan artikel 6, eerste lid, eerste volzin, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden wordt evenwel eerst recht gedaan indien verweerder zich in ieder voordoend geval afvraagt of het opleggen van een boete ter hoogte van het uit de regelgeving voortvloeiende gefixeerde bedrag op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval als bedoeld in artikel 32a, derde lid, van de Warenwet, gerechtvaardigd is, hetgeen een ruimere uitleg van dit begrip meebrengt. Indien aan de evenredigheidstoets niet wordt voldaan, dan zal verweerder een lagere boete moeten opleggen. De belangenafweging die verweerder in dit kader dient te verrichten, zal de rechtbank niet marginaal maar vol dienen te toetsen op evenredigheid tussen de ernst van de verweten overtreding en de zwaarte van de opgelegde sanctie, waarbij tot uitdrukking moet komen of ook de rechtbank vindt dat een boete ter hoogte van het gefixeerde bedrag voor de betreffende overtreding evenredig is.
    
    
    Alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen is de rechtbank van oordeel dat het bedrag van de boete in dit geval evenredig aan de overtreding is.
    
    Uit het voorgaande volgt dat verweerder bij het bestreden besluit het bezwaar op goede gronden ongegrond heeft verklaard. Het bestreden besluit houdt dan ook in rechte stand,  zodat het daartegen gerichte beroep ongegrond is. 
    
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. E.F.C. Francken.
      De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. M.J. Zondervan als griffier, uitgesproken in het openbaar op  16 januari 2004.
    
    
    
    
    De griffier: De rechter:
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.