ECLI:NL:GHDHA:2016:239, Gerechtshof Den Haag, 27-01-2016, 200.164.265/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hoofdverblijf en zorgregeling minderjarige. Minderjarige ernstig in de knel. Geen overleg ouders mogelijk. Belang van aanhouden van de zaak.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Uitspraak	: 27 januari 2016 
      Zaaknummer	: 200.164.265/01
      Rekestnummer rechtbank	: FA RK 14-7476
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/474100
    
    
    
    
      
        [appellante] ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      verzoekster  in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. H.C.D. Bos te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde] ,
      wonende te [woonplaats 2] ,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. P.C. Burger te Den Haag.
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      de Stichting Jeugdbescherming west Regio Haaglanden te Zoetermeer,
      hierna te noemen: de gecertificeerde instelling.
    
    
    
      In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    
      PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    
    
      De moeder is op 6 februari 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 7 november 2014 van de rechtbank Den Haag. Op 9 februari 2015 heeft zij een aanvullend beroepschrift ingediend.
    
    
    
      De vader heeft op 2 april 2015 een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de moeder:
    
    - op 26 februari 2015 een brief van 25 februari 2015 met bijlagen;
    - op 2 maart 2015 een brief van 27 februari 2015 met bijlagen;
    - op 24 juni 2015 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
    - op 29 juni 2015 een brief van diezelfde datum met bijlage;
    - op 2 juli 2015 een faxbericht;
    van de zijde van de vader:
    - op 1 juli 2015 een faxbericht;
    - op 8 oktober 2015 een faxbericht;
    van de zijde van de raad:
    - op 12 juni een brief van 11 juni 2015;
    - op 25 juni 2015 een brief van 24 juni 2015 met bijlage;
    - op 29 juni 2015 een brief van 26 juni 2015;
    - op 14 december 2015 een brief van 11december 2015 met als bijlage het raadsrapport van11 december 2015.
    
    
      De zaak is, met de zaak met zaaknummer 200.164.569, op 18 december 2015 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
    
    - de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
    - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
    - [namen vertegenwoordigers] namens de gecertificeerde instelling;
    - [naam vertegenwoordiger] namens de raad.
    De advocaat van de vader heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.
    
    
    
      PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    
    
      Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking is - met wijziging in zoverre van de beschikking van 13 juli 2011 van de rechtbank Den Haag - bepaald dat [naam] , geboren op [geboortedag] 2006 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: de minderjarige), de hoofdverblijfplaats zal hebben bij de vader en is bepaald dat de minderjarige bij de moeder zal zijn:
    
    
      
        een weekend in de veertien dagen van vrijdag uit school tot zondag 19.00 uur, en
      
      
        de helft van de (school)vakanties en feestdagen, in onderling overleg nader te bepalen.
      
    
    Voorts is toestemming aan de vader verleend - welke toestemming die van de moeder vervangt - tot inschrijving van de minderjarige: 
    
      
        op de openbare basisschool [naam, adres en plaats 1] , alsmede
      
      
        bij gezondheidscentrum [naam, adres en plaats 2] .
      
    
    
    
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
    
    
    
    
      BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP 
    
    
    1. In geschil zijn de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken (hierna ook: de zorgregeling).
    
    2. De moeder verzoekt het hof om de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
    
      
        I.	Voorwaardelijk verzoek:
        dat het voorwaardelijk verzoek van de vader van 20 mei 2014 niet in behandeling genomen had moeten worden vanwege het feit dat de door de vader gestelde voorwaarde in zijn voorwaardelijk verzoek van 20 mei 2014 zich niet heeft voorgedaan en de rechtbank hierop geen beslissing had kunnen nemen, dan wel dat de vader niet-ontvankelijk is in zijn verzoeken, dan wel dat zijn verzoeken dienen te worden afgewezen.
      
    
    
      
        II.	Hoofdverblijf:
        Primair:
      
      
        
          dat het hoofdverblijf van de minderjarige bij de moeder blijft;
        
        
          dat de minderjarige een weekend per 14 dagen van vrijdag na school tot zondagavond 19.00 uur bij de vader verblijft;
        
      
      Subsidiair:
      
        
          dat de raad een nieuw onderzoek dient uit te voeren naar het hoofdverblijf en de zorgregeling en advies dient uit te brengen aan het hof;
        
        
          na het advies van de raad te bepalen dat het hoofdverblijf van de minderjarige bij de moeder blijft en dat de minderjarige een weekend per 14 dagen van vrijdag uit school tot zondagavond 19.00 uur bij de vader verblijft;
        
      
      Meer subsidiair: 
      
        
          dat de raad een aanvullend onderzoek dient uit te voeren naar het hoofdverblijf en de zorgregeling en advies dient uit te brengen aan het hof;
        
        
          na het advies van de raad te bepalen dat het hoofdverblijf van de minderjarige bij de moeder blijft en dat de minderjarige een weekend per 14 dagen van vrijdag uit school tot zondagavond 19.00 uur bij de vader verblijft.
        
      
      Meer subsidiair:
      - de moeder de gelegenheid bieden om binnen twee maanden een contra-expertise ex. artikel 810a lid 1 Rv in te brengen met betrekking tot:
      
        
          haar pedagogische kwaliteiten, waaronder haar mogelijkheden om rust, structuur en regelmaat te bieden;
        
        
          haar mogelijkheden om de minderjarige stabiliteit te bieden, hem kind te laten zijn en hem ruimte te bieden om contact te hebben met zijn vader;
        
      
      - na het inbrengen van de contra-expertise te bepalen dat het hoofdverblijf van de minderjarige bij de moeder blijft en dat de minderjarige een weekend per 14 dagen van vrijdag uit school tot zondagavond 18.00 uur bij de vader verblijft.
    
    
      
        III.	Vervangende toestemming
        indien het hof de bestreden beschikking bekrachtigt en het hoofdverblijf van de minderjarige bij vader is, te bepalen bij (voorwaardelijke) vermeerdering van het verzoek dat de minderjarige in [plaats 1] zijn hoofdverblijf behoudt en de verdere verzoeken om vervangende toestemming af te wijzen.
      
    
    
      
        IV.	Vermeerdering verzoek vakantie- en feestdagenregeling
        de navolgende vakanties en feestdagen vast te stellen:
      
      
        
          Voorjaarsvakantie: in de even jaren bij de moeder, in de oneven jaren bij de vader;
        
        
          Meivakantie: in de even jaren de eerste week bij de moeder en de tweede week bij de vader, in de oneven jaren de eerste week bij de vader en de tweede week bij de moeder;
        
        
          Zomervakantie: in de even jaren de eerste twee weken aaneengesloten bij de vader en de laatste vier weken bij de moeder, in de oneven jaren de eerste vier weken bij de moeder en de laatste twee weken aaneengesloten bij de vader;
        
        
          Herfstvakantie: in de even jaren bij de vader, in de oneven jaren bij de moeder;
        
        
          Kerstvakantie: in de even jaren de eerste week bij de moeder (inclusief eerste en tweede Kerstdag) en de tweede week bij de vader (inclusief Oud en Nieuw), in de oneven jaren de eerste week bij de vader (inclusief eerste en tweede Kerstdag) en de tweede week bij de moeder (inclusief Oud en Nieuw);
        
        
          Algemene regels: een vakantie begint op de eerste dag volgende op de laatste schooldag; als laatste dag van een vakantie geldt de dag voorafgaande aan de eerste schooldag, tijdstip van ophalen 16.00 uur; wisselmoment tijdens vakanties: 12.00 uur; tijdens vakanties geldt de gewone zorgregeling niet; gewone zorgregeling die in vakanties vallen worden niet gecompenseerd.
        
      
      Aanvullend verzoekt de moeder het hof het beroepschrift aan te vullen met een voorwaardelijke vermeerdering van  haar verzoek ex art. 283 Rv jo. 130 jo. 362 Rv, en wel als volgt:
    
    
      V.	Voorwaardelijke vermeerdering van het verzoek: Uitvoerbaar bij voorraad verklaring: Indien het hof de bestreden beschikking bekrachtigt, dan wel in een eindbeschikking bepaalt dat de minderjarige zijn hoofdverblijf heeft bij de vader, verzoekt de moeder het hof de te wijzen beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
      
        3. De vader verweert zich daartegen en verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep van de moeder ter zake de door haar geformuleerde grieven I tot en met III en V ongegrond te verklaren, althans af te wijzen, zo nodig met verbetering van gronden, en de grief als geformuleerd onder IV toe te wijzen, met dien verstande dat de zomervakantie evenredig tussen partijen wordt verdeeld.
      
      
    
  
  
    Voorwaardelijk verzoek van de vader
    
    4. De moeder stelt dat de vader op 20 mei 2014 een voorwaardelijk verzoek heeft ingediend bij de rechtbank, te weten het hoofdverblijf van de minderjarige bij hem te bepalen dan wel een spoedonderzoek door de raad te laten uitvoeren, indien de gecertificeerde instelling niet-ontvankelijk zou worden verklaard in haar verzoek om een raadsonderzoek. Aangezien de gecertificeerde instelling wel ontvankelijk is verklaard in haar verzoek is de voorwaarde van het verzoek van de vader niet ingetreden. Ook heeft de vader zijn verzoek niet vermeerderd, hetgeen krachtens artikel 283 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering schriftelijk dient te geschieden. De rechtbank heeft de vader op oneigenlijke gronden bevoordeeld door kort voor de zitting de zaak in twee procedures  te splitsen en de vader de gelegenheid te geven zijn verzoek ter zitting van 10 oktober 2014 in te dienen. De moeder is hierdoor benadeeld en acht deze gang van zaken in strijd met de algemene beginselen van het procesrecht.
    
    5. De vader stelt dat voor zover er al sprake was van een voorwaardelijk verzoek van zijn kant, deze voorwaardelijkheid tijdens de procedure is komen te vervallen. De moeder heeft inhoudelijk zeer uitgebreid verweer kunnen voeren tegen de verzochte hoofdverblijf en zorgregeling.
    
    6. Het hof is van oordeel dat uit het overgelegde proces-verbaal van de zitting van 10 oktober 2014 blijkt dat de vader een verzoek heeft gedaan tot wijziging van het hoofdverblijf van de minderjarige. Het hof acht niet gebleken dat de moeder op enigerlei wijze in haar verdediging is geschaad door de gang van zaken in eerste aanleg. 
    
  
  
    Hoofdverblijf
    
    7. Volgens de moeder zijn er geen zwaarwegende belangen/omstandigheden die een wijziging van het hoofdverblijf rechtvaardigen. De minderjarige is zeer gehecht aan de moeder en zijn vertrouwde omgeving en het is van belang dat de hoofdverblijfplaats  niet wordt gewijzigd. De gecertificeerde instelling acht het eveneens van belang dat de minderjarige zijn basisschool afmaakt in [plaats 1] . Een verhuizing naar [plaats 2] is niet in het belang van de minderjarige en de moeder zal dan ook haar toestemming hiervoor niet verlenen, mocht de vader dit verzoek doen. De rechtbank neemt het advies van de raad zoals dit verwoord is in het raadsrapport van 18 augustus 2014 over, terwijl dit onderzoek onzorgvuldig is geweest en er grove fouten zijn gemaakt. Het advies in het raadsrapport van 11 december 2015 is dan ook gewijzigd. De rechtbank heeft daarom ten onrechte het hoofdverblijf van de minderjarige bij de vader bepaald en vervangende toestemming verleend voor inschrijving op een school en bij een huisarts in [plaats 2] . De moeder stelt zich te hebben aangemeld voor het door de raad geadviseerde hulpverleningstraject.
    
    8. De vader bestrijdt de stellingen van de moeder. De minderjarige is aan beide ouders zeer gehecht. Een wijziging van het hoofdverblijf is een grote verandering in het leven van de minderjarige, maar zal zorgen voor een rustiger vaarwater. De minderjarige komt al drie jaar in [plaats 2] en heeft een goede band met de nieuwe partner van de vader en haar drie kinderen. Ook is hij bekend met de school aldaar. De moeder tracht de minderjarige klein te houden, terwijl hij bij de vader vrij is om zich leeftijdsadequaat te ontwikkelen. Een nieuw raadsonderzoek is volgens de vader niet nodig en werkt enkel vertragend, terwijl duidelijkheid voor de minderjarige geboden is. De vader stelt dat een hulpverleningstraject zoals is geadviseerd geen meerwaarde zal hebben. De vader bepleit daarom de zaak niet aan te houden en een beslissing te geven.
    
    9. Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat partijen vanaf 2010 strijden over de hoofdverblijfplaats en zorgregeling van de minderjarige, en dat zij niet in staat zijn de verhoudingen te normaliseren en het belang van de minderjarige voorop te stellen. Het conflict tussen partijen duurt al ruim vijf jaren en diverse hulpverleningstrajecten, waaronder een ondertoezichtstelling, leiden niet tot een verbetering. Door deze vechtscheiding ziet de minderjarige zich geplaatst in een zeer ernstig loyaliteitsconflict, kan hij niet onbezorgd kind zijn en wordt hij beschadigd in zijn ontwikkeling en identiteitsvorming. Er is dan ook naar het oordeel van het hof in zoverre sprake van kindermishandeling.
    
    10. Hoewel de raad in het raadsrapport van 18 augustus 2014 adviseerde de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader te bepalen en een beperkte zorgregeling met de moeder vast te stellen, is de raad hier, naar aanleiding van een vervolgonderzoek, in zijn raadsrapport van 11 december 2015 op teruggekomen. Gezien de schrijnende situatie van de minderjarige adviseert de raad de situatie zoals deze thans is, te handhaven in afwachting van het verloop van de dwingend geadviseerde hulpverleningstrajecten. Ter zitting is echter gebleken dat de vader niet bereid is om mee te werken aan de door de raad en de gecertificeerde instelling sterk aanbevolen trajecten van “Ouderschap blijft” en “Kinderen uit de knel” en geen heil ziet in behandeling bij De Waag. Ook blijkt uit de verklaringen van de vader ter zitting dat hij de minderjarige een normale gezinssituatie toewenst en deze niet aanwezig acht in het gezin van de moeder. Door het diskwalificerend uitlaten door de ene over de andere ouder wordt een deel van het kind zelf afgewezen.  Voorts is gebleken dat de vertrouwde omgeving van school en vriendjes essentieel is voor de minderjarige, nu de sociale context die de minderjarige heeft opgebouwd hem bescherming biedt tegen het gevoel van onveiligheid dat het gevolg is van de voortdurende spanningen tussen zijn ouders. Het hof is dan ook van oordeel dat de minderjarige zijn hoofdverblijf bij de moeder dient te behouden. Onder de huidige omstandigheden acht het hof de moeder meer en beter in staat om in het leven van de minderjarige ruimte te bieden voor de vader, dan andersom. Een verplaatsing van het hoofdverblijf van de minderjarige bij de vader betekent dat hij niet alleen niet langer zijn hoofdverblijf bij de moeder heeft hetgeen op zich al een grote verandering betekent maar hij daarnaast ook nog van school en woonplaats zou moeten wisselen. Het hof acht dit, zeker onder de huidige omstandigheden waarin de ouders zich tot elkaar verhouden, een te grote belasting voor de minderjarige en niet in zijn belang. Gelet op het feit dat het er vooralsnog voor moet worden gehouden dat het dwingende advies van de raad niet wordt opgevolgd en de hulpverleningstrajecten niet zullen worden ingezet, zal het hof de zaak niet aanhouden om de uitkomsten van deze trajecten af te wachten. Naar het oordeel van het hof is het noodzakelijk dat er duidelijkheid geschapen wordt voor de minderjarige en dat hij eindelijk de rust en stabiliteit krijgt om volledig aan zijn eigen ontwikkelingstaken toe te komen in plaats van het moeten schipperen tussen beide ouders. 
    
    11. Daarnaast zal het hof een zorgregeling vaststellen waarbij de minderjarige eens in de twee weken een weekend van vrijdag uit school tot zondagavond 19:00 uur bij de vader is en de helft van de vakanties. Nu partijen niet in staat zijn de strijd te staken en de noodzakelijk geachte hulpverlening voor zichzelf te starten, ziet het hof aanleiding om de huidige zorgregeling te beperken. Zolang partijen niet kunnen communiceren en de minderjarige klem en verloren zit tussen de ouders is een uitgebreidere zorgregeling niet in zijn belang. Tevens wordt hiermee tegemoet gekomen aan het door de gecertificeerde instelling geconstateerde probleem, dat de minderjarige telkens op een andere plek verblijft. 
    
    12. Gelet op het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen. De overige stellingen van partijen behoeven geen bespreking nu dit niet tot een ander oordeel zal leiden.
    
    
    
      BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      bepaalt - met wijziging in zoverre van de beschikking  van 11 april 2012 van dit hof - dat de minderjarige bij de vader zal zijn:
    
    - een weekend in de veertien dagen van vrijdag uit school tot zondag 19.00 uur;
    en dat de verdeling van de (school)vakanties en feestdagen als volgt zal zijn:
    
      
        de voorjaarsvakantie: in de even jaren bij de moeder, in de oneven jaren bij de vader;
      
      
        de meivakantie: in de even jaren de eerste week bij de moeder en de tweede week bij de vader, in de oneven jaren de eerste week bij de vader en de tweede week bij de moeder;
      
      
        de zomervakantie: in de even jaren de eerste drie weken bij de vader en de laatste drie weken bij de moeder, in de oneven jaren de eerste drie weken bij de moeder en de laatste drie weken bij de vader;
      
      
        de herfstvakantie: in de even jaren bij de vader, in de oneven jaren bij de moeder;
      
      
        de kerstvakantie: in de even jaren de eerste week bij de moeder (inclusief eerste en tweede Kerstdag) en de tweede week bij de vader (inclusief Oud en Nieuw), in de oneven jaren de eerste week bij de vader (inclusief eerste en tweede Kerstdag) en de tweede week bij de moeder (inclusief Oud en Nieuw),
      
    
    waarbij een vakantie begint op de eerste dag volgende op de laatste schooldag en als laatste dag van een vakantie geldt de dag voorafgaande aan de eerste schooldag, tijdstip van ophalen 16.00 uur is, het wisselmoment tijdens vakanties om 12.00 uur is en de gewone zorgregeling niet tijdens de vakanties geldt en de gewone zorgregeling die in vakanties valt, niet wordt gecompenseerd;
    
    
      verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte, waaronder het inleidend verzoek van de vader, de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem te bepalen, af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, C.M. Warnaar en J. Zwagemaker, bijgestaan door mr. A.C. van Waning als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2016.