ECLI:NL:RBUTR:2007:BB6509, Rechtbank Utrecht, 24-10-2007, 219031/ HA ZA 06-2214
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onsuccesvol beroep op dwaling en non-conformiteit m.b.t. aandelenovername.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 219031 / HA ZA 06-2214
    
    Vonnis van 24 oktober 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KLERKX HOLDING RIJEN B.V.,
      gevestigd te Rijen,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. I.M. Jebbink,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HAVEBO BEHEER B.V.,
      gevestigd te Den Dolder,
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      3.	[gedaagde sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      procureur mr. P.J. Soede.
    
    
    
    Eiseres zal hierna Klerkx worden genoemd. Gedaagden worden gezamenlijk aangeduid met Havebo Beheer c.s.. Gedaagde sub 1 zal Havebo Beheer worden genoemd en gedaagden sub 2 en 3 [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] en gezamenlijk [gedaagden sub 2 en 3 c.s.]
     
    1.	De procedure in conventie en in reconventie
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 6 december 2006
      -	de conclusie van antwoord in reconventie
      -	het proces-verbaal van comparitie van 16 mei 2007, zoals aangevuld naar aanleiding van een brief van de raadsman van Klerkx van 31 mei 2007.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    1.3.	Voor de volledigheid wordt hier opgemerkt dat Klerkx bij akte wijziging van eis van 27 september 2006 haar aanvankelijk bij dagvaarding van 13 september 2006 ook tegen de besloten vennootschap Havebo B.V. ingestelde vorderingen, heeft ingetrokken. 
    
    
    2.	De feiten in conventie en in reconventie
    
    2.1.	Op 5 september 20005 is tussen Klerkx enerzijds en Havebo Beheer anderzijds een leningsovereenkomst tot stand gekomen met onder meer en voor zover relevant de navolgende inhoud:
    
    
      Overwegende dat:
      Havebo Beheer B.V. draagt 25% van haar aandelen over van Oceânico Natal Investimentos Imoveis Turisticos Ltda. aan Klerkx Holding Rijen B.V.
      De koopsom van de aandelen bedraagt EUR 150.000,-- (zegge: honderdvijftig duizend euro)
      Havebo Beheer B.V. in eerste instantie een leningsovereenkomst wenst af te sluiten met Klerkx Rijen Holding B.V. voor een bedrag van EUR  150.000,--, omdat de procedure van overdracht enige tijd in beslag neemt.
      Het te lenen bedrag uitsluitend bestemd is voor de overdracht van 25% van de aandelen in Oceânico Natal Investimentos Imoveis Turisticos Ltda. en dat het de bedoeling is de koopprijs van die aandelenoverdracht te doen verrekenen met deze geldlening.
      		(…)
    
    
    
      		Artikel 1
      1.	geldnemer zal het ter leen ontvangen bedrag groot EUR  150.000,-- terugbetalen uiterlijk op 01 juli 2006, indien geen aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden.
      2.	Indien de termijn van 01 juli 2006 niet toereikend is, kunnen partijen in onderling overleg de termijn verlengen.
      (…)
      Artikel 4
      [Gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] stellen zich in privé borg voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst.
    
    
    2.2.	Tussen Klerkx en Havebo Beheer is voorts een aandelenovereenkomst tot stand gekomen met, voor zover relevant, de navolgende inhoud:
    
    
      	Overwegende dat;
      Havebo Beheer B.V. bezit 50% van de aandelen in Oceânico Natal Investimentos Imoveis Turisticos Ltda. en draagt hiervan 25% van haar aandelen over aan Klerkx Holding Rijen B.V.
      Partijen ter aanvulling op de leningovereenkomst nog enig voorwaarden wensen vast te leggen.
      	(…)
      	Artikel 1
      1.	Havebo Beheer heeft de verplichting tot levering van 25% van de aandelen van Oceânico Natal Investimentos Imoveis Turisticos Ltda. aan Klerkx Holding Rijen B.V. en deze heeft de verplichting tot het afnemen hiervan, een en ander zoals overeengekomen is.
      2.	(…)
      3.	Na de oprichting van Oceânico Netherlands B.V. zullen de genoemde aandelen worden overgedragen.
      4.	De aandelenovereenkomst maakt integraal onderdeel uit van de leningsovereenkomst.
    
    
    2.3.	De in de aandelenovereenkomst en leningsovereenkomst genoemde vennootschap naar Braziliaans recht Oceânico Natal Investimentos Imoveis Turisticos Ltda. (hierna: Oceânico) heeft als activiteit de ontwikkeling van een appartementencomplex aan de Braziliaanse kust in de toeristenplaats Praia de Jacuma, hierna te noemen: het project Villa Dourada.
    
    2.4.	Bij brief van 26 januari 2006 (ook in vertaling overgelegd) namens het Braziliaanse Ministerie van Planning, Budgettering en Bestuur, secretariaat voor Staatseigendommen, is aan Oceânico medegedeeld – zakelijk weergegeven – dat Oceânico 1345,40 m2 grond die bestemd is voor gemeenschappelijk gebruik onterecht bezet en dat terugtrekking wordt verzocht uit het genoemde gebied alsmede aanpassing van het onroerend goed, op straffe van oplegging van passende maatregelen. Partijen refereren aan de uit deze brief blijkende situatie als het “publiek servituut”, hetgeen de rechtbank hierna ook zo zal doen.
    
    2.5.	Bij brief van 31 mei 2006 is Klerkx namens Havebo Beheer gesommeerd voor 5 juni 2006 te bevestigen dat zij de aandelen uiterlijk 1 juli 2006 zal afnemen.
    
    2.6.	Bij brief van 30 juni 2006 heeft Klerkx Havebo Beheer bericht dat zij de aandelenovereenkomst buitengerechtelijk ontbindt op grond van non-conformiteit dan wel vernietigt op grond van dwaling, daartoe – samengevat – stellende dat inmiddels is gebleken dat Oceânico niet de eigendom heeft van, dan wel de vrije beschikking heeft over, een strook van 15 meter tussen het project en het strand, welke strook wel deel uitmaakte van het project en als gevolg waarvan het project thans niet meer is te verwezenlijken zonder ingrijpende aanpassingen. Zij heeft op die grond Havebo Beheer gesommeerd om het aan haar uitgeleende bedrag van EUR 150.000,-- terug te betalen.
    
    3.	Het geschil
    
    
      in conventie en in reconventie
      3.1.	Klerkx vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
    
    
    
      I.	voor recht zal verklaren dat de aandelenovereenkomst tussen Klerkx en Havebo Beheer rechtsgeldig is vernietigd, dan wel rechtsgeldig is ontbonden;
      II.	Havebo Beheer en [gedaagden sub 2 en 3 c.s.] hoofdelijk zal veroordelen tot restitutie van EUR 150.000,--, te vermeerderen met 4% rente vanaf 5 september 2005 tot aan de dag van voldoening;
      III.	Havebo Beheer en [gedaagden sub 2 en 3 c.s.] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van EUR 2.450,-- alsmede in de proceskosten, de kosten van beslaglegging daaronder begrepen, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    
    3.2.	Havebo Beheer c.s. voert verweer en vordert op haar beurt in reconventie dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, Klerkx zal veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van het vonnis mee te werken aan de notariële overdracht van de aandelen Oceânico, op straffe van een dwangsom. 
    
    3.3.	Havebo Beheer c.s. heeft verweer gevoerd tegen de reconventionele vordering. Op de stellingen van partijen in conventie en in reconventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    
      in conventie en in reconventie
      4.1.	Klerkx baseert haar vorderingen op de stelling dat het publiek servituut realisering van het bouwplan zoals dat ten tijde van de totstandkoming van de aandelenovereenkomst voorlag, onmogelijk heeft gemaakt. Zij stelt dat indien zij van het bestaan van het publiek servituut en de daarmee verbonden belemmering voor het realiseren van het aan haar gepresenteerde bouwplan op de hoogte zou zijn geweest, de aandelenovereenkomst niet tot stand zou zijn gekomen. Ook stelt zij niet op de hoogte te zijn geweest van het feit dat ingevolge de oprichtingsakte van Oceânico de aandelen niet vrij overdraagbaar blijken te zijn. Had Klerkx dit geweten, dan zou zij niet of onder andere voorwaarden met Havebo hebben gecontracteerd. Klerkx stelt op deze gronden de aandelenovereenkomst rechtsgeldig te hebben vernietigd wegens dwaling. Daarnaast stelt Klerkx dat het publiek servituut en de gevolgen ervan voor de realisatie van het project Villa Dourada een negatieve weerslag hebben op de waarde van de aandelen in Oceânico. Zij stelt dat thans de activa en de goodwill minder waard dan wel waardeloos blijken te zijn en dat de te verwachten winst met betrekking tot het project naar beneden moet worden bijgesteld. De aandelen voldoen aldus niet aan hetgeen was overeengekomen, zo stelt Klerkx. Op grond hiervan stelt Klerkx dat haar op grond van non-conformiteit de bevoegdheid tot ontbinding van de aandelenovereenkomst toekomt. Gevolg daarvan is, zo stelt Klerkx, dat het ter lening aan Havebo Beheer verstrekte bedrag aan haar moet worden terugbetaald, nu van een aandelenoverdracht geen sprake meer zal zijn. [gedaagden sub 2 en 3 c.s.] zijn als borg voor die terugbetaling hoofdelijk aansprakelijk.
    
    
    4.2.	Havebo Beheer c.s. heeft zich verweerd onder meer met de stellingen – samengevat – dat op het moment van sluiten van de aandelenovereenkomst nog geen sprake was van het publiek servituut, dat het project op dat moment ook nog niet definitief was, dat het bovendien nog wel degelijk kan worden uitgevoerd en dat Klerkx met de koop van de aandelen is gaan deelnemen in een ontwikkelingsproject waaraan nu eenmaal risico’s kleven die in de koopprijs zijn verdisconteerd en die niet op Havebo Beheer c.s. afgewend kunnen worden, te minder nu geen garanties zijn gegeven over de kans van slagen van het project.
    
    4.3.	De juridische aard van het publiek servituut naar Braziliaans recht is de rechtbank niet duidelijk geworden. Klerkx stelt dat het in feite een erfdienstbaarheid betreft, die uit de bestaande wettelijke regelingen had kunnen blijken ten tijde van het opstellen van het oorspronkelijke bouwplan van het project Villa Dourada. Dit is door Havebo Beheer c.s. niet concreet weersproken. Wat daar verder ook van zij, de rechtbank is van oordeel dat een antwoord op de vraag naar de juridische aard en strekking van het publiek servituut in het midden kan blijven. Dat een publiek servituut de uitvoering van het oorspronkelijke bouwplan, zoals dat ten tijde van de totstandkoming van de aandelenovereenkomst en de leningovereenkomst voorlag, verhindert, is door Havebo Beheer c.s. immers niet concreet gemotiveerd weersproken. De rechtbank gaat daarvan dus uit. Tot toewijzing van de vorderingen van Klerkx leidt dit echter niet. Daartoe geldt het volgende.
    
    4.4.	Klerkx baseert haar vorderingen – waar het haar beroep op non-conformiteit betreft – op de aanname dat de in geding zijnde aandelen Oceânico minder waard blijken te zijn, althans voor de aandeelhouder bij realisering van het project minder zullen kunnen opbrengen. Dit volgt echter niet uit het enkele feit dat wijziging van het oorspronkelijke bouwplan noodzakelijk is. De aankoop door Klerkx van aandelen in Oceânico betreft een participatie in planontwikkeling die (grotendeels) in de toekomst ligt. Daarmee is gegeven dat de waarde van de aandelen en de daarmee te genereren winst(uitkeringen) grotendeels afhankelijk zijn van de aan die planontwikkeling verbonden (on)zekerheden. De vraag is reëel of in deze omstandigheden de aard van het onderhavige vermogensrecht, dat een aandeel ten slotte is, gelet op het bepaalde in artikel 7:47 BW, al dan niet aan een beroep op non-conformiteit in de weg staat. Echter ook indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat artikel 7:47 BW een dergelijk beroep in de onderhavige zaak niet verhindert, heeft in elk geval te gelden dat op grond van de door Klerkx ingenomen stellingen niet valt vast te stellen of juist is dat de waarde van de aandelen dan wel hun voortbrengend vermogen minder zijn dan ten tijde van de aandelenovereenkomst redelijkerwijs werd of kon worden aangenomen. Klerkx heeft daarover in feite niet meer gesteld dan dat het publiek servituut tot aanpassing in de oorspronkelijke bouwplannen noopt. Wat er ook zij van de vraag of Klerkx, mede gelet op de hoogte van de koopprijs, met eventuele aanpassingen in de realisatie van het project rekening had behoren te houden, dat de noodzakelijke aanpassingen niet op zodanige wijze kunnen plaatsvinden dat dit aan de winstgevendheid en het succes van het project Villa Dourada zal afdoen en daarmee aan het voortbrengend vermogen waarop Klerkx kennelijk bij het aangaan van de aandelenovereenkomst heeft gerekend, is door Klerkx weliswaar summierlijk gesteld, maar ook na de na gemotiveerde betwisting door Havebo Beheer c.s., niet nader geconcretiseerd en is evenmin van een voldoende gemotiveerde onderbouwing voorzien. Hetzelfde geldt voor de stelling dat de met wijziging in de planontwikkeling gemoeide vertraging en extra kosten nadelige gevolgen zullen hebben voor de te verwachten winst. Bij deze stand van zaken ziet de rechtbank geen aanknopingspunten om Klerkx de gelegenheid te geven tot bewijslevering dienaangaande, die zij op dit punt overigens ook niet concreet heeft aangeboden.
    
    
      4.5.	Ook het beroep op dwaling faalt. Uit de stellingen van Klerkx volgt dat voor haar bij de beslissing tot overname van de aandelen niet bepalend is geweest de exacte wijze van uitvoering van het project, maar de vraag naar de winstgevendheid ervan voor de aandeelhouders. Zij heeft immers geen onroerend goed gekocht, maar aandelen in een vennootschap waarin ontwikkeling van vastgoed was ondergebracht. Stellingen op grond waarvan niettemin aannemelijk zou kunnen zijn dat alleen de uit het oorspronkelijke bouwplan blijkende specifieke vorm van realisering van het project Villa Dourada voor Klerkx bepalend is geweest bij de beslissing tot participatie, heeft zij niet betrokken. Zo zij al gedwaald zou hebben ten aanzien van de (on)mogelijkheid van de oorspronkelijk voorgenomen wijze van uitvoering, heeft te gelden dat die dwaling voor haar rekening moet blijven. Zij participeerde immers in planontwikkeling in den vreemde en zij had zich bij het aangaan van de overeenkomst rekenschap moeten geven van de marges van onzekerheid die dergelijke projecten nu eenmaal met zich meebrengen. Zij heeft bovendien onvoldoende concreet weersproken dat met dergelijke factoren rekening is gehouden bij de vaststelling van de kooprijs van de aandelen. Bovendien is, zoals in rechtsoverweging 4.4. al is overwogen, onvoldoende concreet aannemelijk gemaakt dat de waarde van de aandelen door deze wijziging al dan niet substantieel wordt beïnvloed in negatieve zin, zodat ook om die reden een eventuele dwaling, mede ten aanzien van de hoogte van de koopprijs, niet voor rekening van Havebo Beheer c.s. behoort te komen. 
      Ten aanzien van het beroep op de zesde clausule, waarop het beroep op dwaling mede berust, geldt tot slot dat het feit dat Klerkx is overgegaan tot de aankoop van aandelen Oceânico zonder zich te vergewissen van de overdraagbaarheid daarvan, terwijl vrije overdraagbaarheid voor haar kennelijk van doorslaggevend belang was, voor haar eigen rekening dient te blijven. Dit geldt te meer nu zij niet heeft weersproken dat deze clausule in feite niets anders is dan de in het Nederlandse vennootschapsrecht ten aanzien van besloten vennootschappen heel gebruikelijke blokkeringsregeling.
    
    
    4.6.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen sprake is van een rechtsgeldige buitengerechtelijke vernietiging dan wel ontbinding van de aandelenovereenkomst. De vorderingen in conventie ontberen dan ook een deugdelijke grondslag.
    
    4.7.	Havebo Beheer c.s. vordert in reconventie dat Klerkx wordt veroordeeld tot medewerking aan de notariële overdracht van de aandelen. Klerkx heeft zich daartegen verweerd met de stellingen die ook aan haar vorderingen in conventie ten grondslag liggen en die erop neerkomen dat nu de aandelenovereenkomst is vernietigd dan wel ontbonden, overdracht van de aandelen niet meer aan de orde is bij gebrek aan een geldige titel. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt reeds dat deze stelling faalt. 
    
    4.8.	Ter comparitie is komen vast te staan dat bij de totstandkoming van de aandelenovereenkomst is afgesproken dat de aandelen zouden worden overgedragen nadat de vennootschap Oceânico Netherlands B.V. zou zijn opgericht. Dat dit inmiddels het geval is, is niet in geschil. Havebo Beheer c.s. kan dus op grond van de overeenkomst tussen partijen medewerking aan de overdracht der aandelen in rechte afdwingen nu Klerkx klaarblijkelijk niet bereid is daartoe over te gaan. Klerkx heeft nog aangevoerd dat zij, totdat zij op de hoogte kwam van het bestaan van het publiek servituut, steeds heeft willen meewerken aan de overdracht en dat dit alleen onmogelijk was omdat Havebo Beheer niet kon beschikken over de aandelen. Dit is door Havebo Beheer c.s. gemotiveerd weersproken en door Klerkx vervolgens niet nader onderbouwd, zodat daaraan reeds hierom wordt voorbijgegaan. Bovendien is gesteld noch gebleken dat – zo al van de juistheid van de stelling van Klerkx zou moeten worden uitgegaan – van de gestelde onmogelijkheid tot levering nog altijd sprake is.
    
    4.9.	Derhalve moet worden aangenomen dat niets de overdracht der aandelen thans nog in de weg staat behalve de weigering tot medewerking daaraan van de zijde van Klerkx. Klerkx zal als gevorderd worden veroordeeld tot medewerking aan die overdracht als hierna te formuleren. Tegen de in dat verband gevorderde dwangsom zijn geen verweren gericht, zodat ook die zal worden toegewezen omdat geen reden is gebleken daarvan ambtshalve af te zien. Nu Havebo Beheer in deze de wederpartij is van Klerkx – en niet ook [gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3] in persoon - zullen eventuele dwangsommen aan Havebo Beheer worden verbeurd. Ook tegen de gevorderde termijn van 5 werkdagen zijn geen verweren gericht, zodat het ervoor moet worden gehouden de gevorderde medewerking binnen die termijn niet op bezwaren stuit en derhalve eveneens voor toewijzing vatbaar is.
     
    
    
      4.10.	De conclusie van al het voorgaande is dat de vorderingen in conventie worden afgewezen en die in reconventie zullen worden toegewezen als na te melden. 
      Klerkx zal als de in het ongelijk gestelde partij in zowel conventie als in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Havebo Beheer c.s. worden in conventie begroot op:
      - explootkosten	EUR 	0,00
      - vast recht		3.495,00
      - getuigenkosten	0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris procureur	2.842,00 (2,0 punten × tarief EUR 1.421,00)
      Totaal	EUR 	6.337,00
    
    
    
      In reconventie worden de kosten aan de zijde van Havebo Beheer c.s. begroot op:
      - explootkosten	EUR 	0,00
      - getuigenkosten	0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris procureur	1.421,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 1.421,00)
      Totaal	EUR 	1.421,00
    
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in conventie
      5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.2.	veroordeelt Klerkx in de proceskosten, aan de zijde van Havebo Beheer c.s. tot op heden begroot op EUR 6.337,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in reconventie
      5.4.	veroordeelt Klerkx om binnen 5 werkdagen na de dag van betekening van dit vonnis mee te werken aan de notariële overdracht van de aandelen die Havebo Beheer houdt in Oceânico en welke zij aan Klerkx heeft verkocht,
    
    
    5.5.	bepaalt dat Klerkx voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.4. bepaalde, aan Havebo Beheer een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,-- tot een maximum van EUR 100.000,--,
    
    5.6.	veroordeelt Klerkx in de proceskosten, aan de zijde van Havebo Beheer c.s. tot op heden begroot op EUR 1.421,00,
    
    5.7.	verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.8.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2007.
    
    w.g. griffier							w.g. rechter