ECLI:NL:GHAMS:2016:2493, Gerechtshof Amsterdam, 28-06-2016, 200.151.876/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK: Uitkoop; tussenarrest; art. 2:92a BW.

arrest
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.151.876/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 28 juni 2016
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid	
    
      
        XBC B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de naamloze vennootschap 
    
      
        XEIKON N.V.,
      gevestigd te Sluis, 
      
        EISERESSEN,
      advocaat: mr. M. van Hooijdonk, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        RECALCICO BEHEER B.V., 
      
      gevestigd te Boekel,
      als gevolmachtigde en vertegenwoordiger van:
    
    
      
        
          [A] , wonende te [....] ,
      
      
        
          [B] , wonende te [....] ,
      
      
        
          [C] , wonende te [....] ,
      
      
        
          [D] , wonende te [....] ,
      
      
        
          [E] , wonende te [....] ,
      
      
         	[F] , wonende te [....] ,
      
      
        
          [G] , wonende te [....]
      
    
    
      
        GEDAAGDE,
      advocaat: mr. M. Wolters, kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    2.	DE GEZAMENLIJKE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, OVERIGE HOUDERS VAN AANDELEN AAN TOONDER IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENOOTSCHAP XEIKON N.V., GEVESTIGD TE SLUIS,
    
      	zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      
        GEDAAGDEN,
      
      niet verschenen.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding
    
    
      1.1
      Eiseressen worden hierna gezamenlijk XBC c.s. genoemd en afzonderlijk XBC en Xeikon. Gedaagde sub 1 wordt Recalcico genoemd.
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar het tussenarrest van 26 mei 2015 in deze zaak.
      
    
    
      1.3
      In het tussenarrest van 26 mei 2015 heeft de Ondernemingskamer - voor zover thans van belang - Recalcico in de eerste plaats in de gelegenheid gesteld om bij akte stukken in het geding te brengen die de juistheid aantonen van haar stelling dat zij als “gevolmachtigde en vertegenwoordiger” van de door haar genoemde aandeelhouders optreedt. Verder heeft de Ondernemingskamer partijen de gelegenheid gegeven om nader in te gaan op de in de conclusie van dupliek opgeworpen stelling van Recalcico inhoudende dat indien, zoals XBC c.s. stellen, een eventuele vordering van Xeikon jegens haar bestuurders en/of commissarissen uit hoofde van wanbeleid thans niet relevant geacht zou worden voor de prijs van de aandelen, gedaagden ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zouden lijden door de overdracht van aandelen.   
      
    
    
      1.4
      Recalcico heeft op de rol van 23 juni 2015 bij akte volmachten in het geding gebracht en voorts - zakelijk weergegeven - geconcludeerd:
      
        
          primair dat de Ondernemingskamer drie deskundigen (althans een deskundige) zal benoemen om de waarde van de aandelen te bepalen en deze te gelasten daarbij acht te slaan op de vordering van Xeikon op haar bestuurders, commissarissen en/of grootaandeelhouders;
        
        
          subsidiair dat de waardering zal worden aangehouden totdat de Ondernemingskamer in de enquêteprocedure inzake Xeikon zal hebben geoordeeld over wanbeleid; 
        
        
          meer subsidiair dat de vorderingen van XBC c.s. zullen worden afgewezen op grond van artikel 2:92a lid 4 BW.
        
      
      
    
    
      1.5
      XBC c.s. hebben zich bij antwoordakte van 21 juli 2015 voor wat betreft de procedeer-bevoegdheid van Recalcico gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer en hebben voorts hun vorderingen in de dagvaarding van 6 juni 2014 gehandhaafd.
      
    
    
      1.6
      Recalcico heeft zich bij akte van 18 augustus 2015 uitgelaten over de antwoordakte van XBC c.s. en haar stellingen gehandhaafd.
      
    
    
      1.7
      Vervolgens is wederom arrest gevraagd. 
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      Recalcico heeft volmachten in het geding gebracht van de aandeelhouders namens wie Recalcico in deze procedure is verschenen. De Ondernemingskamer is van oordeel dat hiermee voldoende is komen vast te staan dat Recalcico als “gevolmachtigde en vertegenwoordiger” van de door haar genoemde aandeelhouders optreedt. 
      
    
    
      2.2
      Recalcico heeft bij akte van 23 juni 2015 voorts het volgende aangevoerd:
      - aangezien de uitkoopvordering neerkomt op onteigening, is, gelet op artikel 1 EP EVRM en artikel 14 Grondwet, het uitgangspunt bij een uitkoopprocedure dat de aandeelhouders, die gedwongen worden hun aandelen af te staan, de volledige waarde van de aandelen vergoed krijgen;
      - gelet op de feiten in deze zaak is de vordering van Xeikon op haar bestuurders en/of commissarissen en/of grootaandeelhouders in verband met wanbeleid zodanig reëel, dat deze moet worden meegewogen bij de waardering van de aandelen. Activering van de vordering uit hoofde van wanbeleid is mogelijk;
      - de schade die de aandeelhouders lijden indien geen rekening wordt gehouden met de vordering van Xeikon op haar bestuurders, commissarissen en/of grootaandeelhouders is substantieel. 
      
    
    
      2.3
      XBC c.s. hebben bij antwoordakte van 21 juli 2015 het volgende aangevoerd:
      - Recalcico is niet ingegaan op de voorwaarden voor een beroep op ernstige schade  zodat een beroep op artikel 2:92a lid 4 BW niet kan slagen. Voorts geldt dat de schade in ieder geval niet kan worden gekwalificeerd als ernstige stoffelijk schade in de zin van die bepaling omdat zij niet veroorzaakt wordt door de uitkoop maar door het vermeende wanbeleid zelf; 
      - voor de waardering van de aandelen is irrelevant of in de enquête al dan niet tot wanbeleid wordt geconcludeerd, aangezien een oordeel van wanbeleid niet leidt tot een schadevergoedingsvordering op bestuurders of (voormalig) aandeelhouders; die vordering zal in een afzonderlijke procedure moeten worden vastgesteld en de waarde van een dergelijke vordering is mede afhankelijk van de vraag of de vennootschap bereid is die in te stellen. De omvang van de schade is voorts zo groot dat niet aannemelijk is dat een dergelijke vordering, indien deze wordt toegewezen, op privépersonen kan worden verhaald. Bovendien kan Recalcico Xeikon niet dwingen tot het instellen van een dergelijke vordering;
      - een beroep op artikel 14 van de Grondwet gaat niet op, omdat deze bepaling niet is toegesneden op de relatie tussen burgers en zich voorts niet leent voor horizontale werking. Er is ook geen sprake van onteigening, aangezien de uitkoopregeling een zuiver privaatrechtelijke verhouding betreft. Tot slot is de uitkoopprocedure geregeld in een wet in formele zin en kan de rechter niet treden in de grondwettigheid daarvan. Aan de eis van ‘fair balance’ van artikel 1 EP EVRM (die is gelegen in procedurele waarborgen) is voldaan;
      - voor aanhouding van de beslissing in deze zaak is geen aanleiding;
      - er is aanleiding om de peildatum van de waardering van de aandelen reeds vast te stellen op de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, zijnde 31 januari 2014.
      
    
    
      2.4
      Recalcico heeft bij akte van 18 augustus 2015 – onder gemotiveerde betwisting van de stellingen van XBC c.s. – haar stellingen gehandhaafd. Ten aanzien van de peildatum heeft Recalcico nog betoogd dat indien de Ondernemingskamer de uitkoopvordering niet afwijst op grond van artikel 2:92a lid 4 BW, als peildatum de datum van overdracht, althans de datum waarbij in het arrest de overdracht wordt bevolen, dient te worden gehanteerd.
      
    
    
      2.5
      De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.
      
    
    
      2.6
      Bij de beschikking van 22 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van Recalcico een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Xeikon vanaf 2008. Dit onderzoek wordt thans nog verricht (zie ook de beschikking van de raadsheer-commissaris van 31 maart 2016 met zaaknummer 200.144.351/02 OK). Zoals partijen en de Ondernemingskamer (ambtshalve) bekend is, heeft de onderzoeker op 11 december 2015 een concept-verslag aan partijen gezonden. Bij de beschikking van 31 maart 2016 heeft de raadsheer-commissaris op verzoek van de onderzoeker aan Xeikon bevolen bepaalde boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van Xeikon volledig en onvoorwaardelijk ter inzage te geven aan de onderzoeker. Op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat het onderzoek zich thans in een vergevorderd stadium bevindt en mag op grond daarvan worden verwacht dat het onderzoeksverslag binnen afzienbare termijn gereed zal zijn.
      
    
    
      2.7
      De onderzoeker onderzoekt onder meer of het proces van prijsvorming van het door XBC in 2013 uitgebrachte bod op de aandelen van de minderheidsaandeelhouders in Xeikon vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief correct verlopen is. Dat werpt mogelijk licht op de fairness van het door XBC uitgebrachte bod en op de gedragingen van - leden van organen van - Xeikon voorafgaand aan en tijdens dat openbaar bod. Niet valt uit te sluiten dat dit een en ander relevant zal zijn voor de in het kader van deze uitkoopprocedure door de Ondernemingskamer vast te stellen prijs voor de aandelen in Xeikon. Bij de waardering van de over te dragen aandelen dient immers te worden uitgegaan van alle feiten en omstandigheden die de waarde bepalen, waaronder ook (mogelijke) vorderingen van de vennootschap op bestuurders, commissarissen en/of aandeelhouders. Daarbij verdient reeds opmerking dat er situaties denkbaar zijn waarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat een vordering van een vennootschap uit hoofde van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad op bestuurders, commissarissen en/of aandeelhouders niet bij de waardering van de aandelen wordt betrokken om de enkele reden dat de vennootschap – zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat – niet bereid zal zijn een dergelijke vordering in te stellen.
      
    
    
      2.8
      In haar tussenarrest van 26 mei 2015 heeft de Ondernemingskamer reeds overwogen dat het ten aanzien van de vaststelling van de prijs in de rede ligt een deskundigenbericht te bevelen ter bepaling van de waarde van de aandelen. Gelet op hetgeen is overwogen in 2.6 en 2.7 hiervoor acht de Ondernemingskamer het op proceseconomische gronden echter geraden om iedere verdere beslissing in deze uitkoopprocedure aan te houden, in ieder geval totdat het onderzoeksverslag in de enquêteprocedure zal zijn gedeponeerd. De Ondernemingskamer heeft daarbij acht geslagen op de termijn waarbinnen dit naar verwachting zal gebeuren. Partijen zullen na deponering van het onderzoeksverslag in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de vraag of en zo ja in welk opzicht de inhoud van dat verslag een rol dient te spelen bij de waardebepaling. De zaak zal daartoe worden verwezen naar de rol van 27 sep tember 2016 voor akte uitlating door beide partijen. Vervolgens krijgen partijen de gelegenheid op elkaars akten te reageren. Indien het onderzoeksverslag op 27 september 2016 nog niet ter griffie is neergelegd, zal de zaak worden aangehouden totdat dit wel het geval is. Aangezien het onderzoeksverslag niet tot de stukken van de onderhavige uitkoopprocedure behoort, zal een van partijen het bij de te nemen akte als productie dienen over te leggen. De Ondernemingskamer acht XBC c.s. de meest gerede partij om dit te doen. Voor het geval het onderzoeksverslag niet voor een ieder ter inzage zal liggen, ligt het op de weg van XBC c.s. de voorzitter van de Ondernemingskamer te verzoeken hen te machtigen het onderzoeksverslag in de onderhavige uitkoopprocedure over te leggen. 
      
    
    
      2.9
      Aan de meer subsidiaire stelling van Recalcico met betrekking tot artikel 2:92a lid 4 BW komt de Ondernemingskamer, gelet op het vorenstaande, (nog) niet toe.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 27 september 2016 voor akte uitlating door partijen als bedoeld in rechtsoverweging 2.8;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema, en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.R. Baart en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2016.