ECLI:NL:RBAMS:2012:BV9571, Rechtbank Amsterdam, 22-02-2012, 455540 / HA ZA 10-1131
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toepasselijk recht: Een in de legitieme stelling in een onder het oude erfrecht opgemaakte uiterste wil, waarbij de nalatenschap onder het huidige recht is opengevallen - zoals de onderhavige - moet worden begrepen als de benoeming van de legitimaris tot erfgenaam voor zijn naar oud recht geldende legitimaire breukdeel. 
        Overdracht vermogen tegen levenslange lijfrechte te beschouwen als gift? Met de overdracht van het vermogen aan de zoon en daarmee de overdracht van de vier woningen in geheel verhuurde staat heeft erflaatster de zoon naast de overdracht van het vermogen zelf ook in staat gesteld om inkomsten te generen, te weten een bedrag van ƒ 177.000,- per jaar aan huuropbrengsten. Erflaatster heeft de zoon hiermee de mogelijkheid geboden om uit de huuropbrengsten de lijfrente te voldoen. De rechtbank is van oordeel dat, nu de zoon de lijfrente volledig kon voldoen uit de (door de overdracht tevens gegenereerde) huuropbrengsten, de feitelijk geleverde tegenprestatie van de zoon niet opweegt tegen de waarde van het overgedragen vermogen. Bevoordelingsbedoeling ten tijde van de overdracht, de overdracht van het vermogen aan de zoon tegen betaling lijfrente moet worden beschouwd als een gift. 
        Geen gift omdat erflaatster moreel verplicht was bij te dragen in het onderhoud van de zoon? De rechtbank is van oordeel dat de zoon onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat er een morele verplichting bestond voor erflaatster om in het onderhoud van de zoon te voldoen, onvoldoende gesteld voor het bestaan van een onderhoudsbehoefte van de zoon.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 455540 / HA ZA 10-1131
    
    Vonnis van 22 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [plaats],
      eiser,
      advocaat mr. Ph.A.J. Raaijmaakers te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde sub 1],
      2.	[gedaagde sub 2],
      beiden wonende te [plaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. E.J. Bink te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna en in de onder 2 aangehaalde citaten [eiser] en [gedaagden] worden genoemd. Gedaagden zullen afzonderlijk worden aangeduid als [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 28 juli 2010;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 15 november 2010;
      -	de conclusie van repliek, tevens houdende wijziging c.q. vermeerdering eis;
      -	de conclusie van dupliek, tevens houdende antwoord wijziging eis;
      -	de akte uitlating producties van [eiser].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[A] (hierna: erflaatster), geboren op [1937], is op [2005] overleden. 
    
    
    2.2.	Uit het eerste huwelijk van erflaatster is op [1954] eiser geboren.
    
    2.3.	Ten tijde van het overlijden van erflaatster was zij buiten gemeenschap van goederen getrouwd met [gedaagde sub 2]. Uit dit huwelijk is [gedaagde sub 1] op [1973] geboren.
    
    
      2.4.	Op 29 maart 1995 heeft erflaatster een testament laten opstellen. Ingevolge het bepaalde in dit testament worden alle tot de nalatenschap behorende activa aan [gedaagde sub 1] als jongste zoon toebedeeld alsmede, onder de verplichting voor zijn rekening te nemen en als eigen schuld te voldoen, alle tot de nalatenschap behorende passiva. Ingeval 
      [eiser] als oudste zoon een beroep mocht doen op het wettelijk erfdeel, dient [gedaagde sub 1] als jongste zoon deze in contanten uit te betalen met inachtneming van de bepalingen in het testament. Conform het in het testament bepaalde is [gedaagde sub 1] tot executeur benoemd. In het testament is verder het volgende bepaald: 
    
    
    
      (…)
      “TEN TWEEDE:
      Ik benoem tot enig en algeheel erfgenaam van mijn gehele nalatenschap mijn jongste zoon [gedaagde sub 1] (…)
      TEN DERDE:
      Indien door één of meer van mijn nakomelingen een beroep op zijn/haar legitieme portie wordt gedaan, vervalt het hiervoor bepaalde onder " Ten Tweede" en beschik ik als volgt:
      Ik benoem tot enig erfgenaam van mijn gehele nalatenschap, mijn oudste zoon voor zijn legitieme portie en voor het overige gedeelte mijn jongste zoon, voornoemd.” (…)
    
    
    2.5.	[eiser] heeft de nalatenschap een beneficiair aanvaard. 
    
    2.6.	Erflaatster heeft de volgende bedragen aan [gedaagde sub 1] doen toekomen:
    
    
      - 13 december 1997			€  3.599,84 (ƒ 7.933,-)
      - 19 mei 1998				€  3.668,36 (ƒ 8.084,-)
      - 15 februari 1999			€  3.745,50 (ƒ 8.254,-)
      - 7 februari 2000				€  3.809,03 (ƒ 8.394,-)
      - 30 juli 2001				€  3.877,55 (ƒ 8.545,-)
      - 26 februari 2002			€  3.999,- 
      				Totaal	€ 22.699,28
    
    
    
      - 9 februari 2002				€ 3.809,03 (ƒ 8.394,-)
      - 3 november 2004			€ 4.243,-
      				Totaal	€ 8.052,03
    
    
    
      2.7.	Erflaatster heeft bij de akte van levering tegen vestiging van een lijfrente van 
      16 juli 1997 vermogen overgedragen aan [gedaagde sub 1] tegen betaling van een levenslange lijfrente van ƒ 96.000,-  per jaar of ƒ 8.000,- per maand door [gedaagde sub 1] aan haar. De levering heeft plaatsgevonden op 16 juli 1997. De koopsom van het vermogen bedraagt 
      ƒ 1.160.400,- en is opgebouwd uit:
      - koopprijs ƒ 627.000,- betreffende vier huizen, gelegen aan de [adres 1] en [adres 2] en aan de [adres 3] en [adres 4], allen te [plaats] (hierna: de vier woningen);
      - koopprijs ƒ 20.400,- betreffende de inboedelgoederen van de woning aan de [adres 5] [plaats], belast met een levenslang recht van gebruik om niet ten behoeve van erflaatster;
      - koopprijs ƒ 513.000,- betreffende vier vorderingen ten bedrage van in totaal ƒ 513.000,- van erflaatster op [gedaagde sub 1].
      De vier woningen zijn ten tijde van de levering geheel verhuurd voor een bedrag van 
      in totaal ƒ 14.753,12 per maand.
    
    
    2.8.	Erflaatster heeft een taxatierapport, gedateerd op 2 april 1996, laten opmaken met betrekking tot de vier woningen door [X] en [Y] makelaars en taxateurs (hierna: het taxatierapport). In het taxatierapport staat onder meer het volgende opgenomen.
    
    
      	De ondergetekende, [X] (…) verklaart (…) te hebben opgenomen en gewaardeerd de navolgende onroerende zaken en wel op een vrijwillige verkoopwaarde per heden: Vier huizen met ondergrond en erve. (…)
      de huuropbrengst bedraagt ƒ 177.000,- per jaar. Bij eerdere taxaties is al vastgesteld dat de huren veel hoger zijn dan volgens de puntentelling toegestaan is. Op dit moment zou de huur volgens de puntentelling ƒ 114.000,- mogen bedragen.
      De onderhoudstoestand is slecht (…) Mede gezien de onderhoudstoestand en de veel te hoge huren, wordt hieraan door hem een vrijwillige verkoopwaarde toegekend van (…) ƒ 627.000,- (…).
    
    
    2.9.	[gedaagden] heeft een voorstel, gedateerd op 10 oktober 1996, van Nationale Nederlanden voor een lijfrente-verzekering ten behoeve van erflaatster in het geding gebracht. In dit voorstel staat onder meer het volgende vermeld:
    
    
      (...)
      Geboortedatum van de verzekerde (vrouw)			: [1937]
      ingangsdatum van de verzekering				: 01-11-1996
      (...)
      Levenslange oudedagsrente per jaar				ƒ 85.605,-
      De lijfrente gaat direkt in en wordt vervolgens uitgekeerd zolang de verzekerde in leven is.
      (...)
      De koopsom voor deze verzekering bedraagt			ƒ 1.200.000,-
      (...)
    
    
    2.10.	[gedaagden] heeft een advies overgelegd van Mr. [B] van 17 september 2006. Dit advies houdt onder meer het volgende in. 
    
    
      (...)
      Primair staat mitsdien ter beantwoording of de transactie uit 1997 als een ‘gift’ kan worden aangemerkt. Voor de beantwoording van deze vraag zijn ten minste van belang:
      - de waarde van de overgedragen goederen;
      - de leeftijd van de aspirant- erflaatster ten tijde van het aangaan van de overeenkomst;
      - de gezondheidstoestand van de aspirant-erflaatster;
      - de hoogte van de maandtermijn.
      Naar ik begrijp, leverde een berekening met toepassing van actuariële maatstaven op dat van een gift geen sprake was. Ik teken hier aan dat een actuariële levensverwachting in dit geval niet doorslaggevend hoeft te zijn ingeval duidelijke signalen bestaan die duiden op een minder florissante levensverwachting.
      Verder merk ik nog op dat geen gift aanwezig is als wordt verkocht met voorbehoud van een levenslang recht van gebruik en de woning en de koopprijs daarop zakelijk is afgestemd. (...)
    
    
    
      2.11.	[gedaagden] heeft een brief in het geding gebracht van Mr. [C],  van 
      18 augustus 2011 waarin onder andere het volgende staat vermeld:
    
    
    
      Het onroerend goed dat [A] als deel van de koopsom voor de lijfrente aan haar zoon overdroeg, is door haarzelf jarenlang geëxploiteerd. Uit haar aangiften inkomstenbelasting blijkt dat zij in de jaren voorafgaande aan de overdracht van de betreffende onroerende zaken steeds substantiële kosten heeft moeten maken, en zelfs tot zodanig gedragen dat er ook verliezen zijn geleden.
      Uit de mij ter beschikking gestelde stukken leid ik het volgende af:
       (bedragen in NLG)		1992		1993		1994		1995
      Huur			163.932		145.133		164.271		168.825
      Exploitatie- en		182.015		136.377		  32.344		  31.580
      onderhoudskosten
      afschrijvingskosten	  	24.589		  21.769		  24.640		  25.323
      rentekosten		  49.081		    5.316		  24.227		  14.355
    
    
    Rentement	              -/-91.753                -/- 18.329	  	83.060		  97.587
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiser] vordert, na eiswijziging,   samengevat - uitvoerbaar bij voorraad
      primair:
      a. [gedaagde sub 1] te veroordelen om aan de nalatenschap van erflaatster te betalen een bedrag van € 229.417,23, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de datum dat [gedaagde sub 1] de beschikking over onderscheiden bedragen heeft gekregen, althans de dag der dagvaarding tot en met de dag van volledige voldoening;
      b. [gedaagde sub 1] te bevelen opgave te doen van alle zich onder hem ten tijde van het overlijden van erflaatster bevindende roerende zaken, inboedel, behorende tot de nalatenschap;
      c. zo nodig een deskundige (taxateur) te benoemen ter vaststelling van de waarde van de nalatenschap, alsmede van de inboedel daarvan;
      d. de verdeling van de nalatenschap ex artikel 3:185 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) vast te stellen, met inachtneming van het bij dagvaarding door eiser voorgestelde, althans een zodanige verdeling vast te stellen als de rechtbank redelijk en billijk acht;
      e. [gedaagden] te bevelen over te gaan tot verdeling van de nalatenschap van erflaatster, met inachtneming van het bij dagvaarding door eiser voorgestelde;
      subsidiair:
      a. [gedaagden] te bevelen met eiser over te gaan tot verdeling van de nalatenschap ten overstaan van de boedelnotaris met benoeming van een onzijdig persoon volgens de wet in  het geval [gedaagden] medewerking aan de verdeling weigert;
      primair en subsidiair:
      [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 2000,- aan buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
    
    
    3.2.	[gedaagden] voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      Toepasselijk recht/legitimaire breukdeel
    
    
    4.1.	[eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat de verwijzing in het testament van erflaatster naar de legitieme portie en het wettelijk erfdeel moet worden gezien als een verwijzing naar de legitieme portie zoals deze gold ten tijde van het opmaken van het testament. [eiser] heeft een beroep gedaan op zijn legitieme portie en is zodoende erfgenaam voor het legitimaire breukdeel conform het oude erfrecht, te weten 2/9 deel van de legitimaire massa.
    
    4.2.	Volgens [gedaagden] is het nieuwe - sinds 1 januari 2003 - geldende erfrecht van toepassing op de afwikkeling van de nalatenschap nu erflaatster in 2005 is overleden en op dat moment haar nalatenschap is opengevallen. Voor de uitleg van de uiterste wil zijn de omstandigheden waaronder de uiterste wil is opgemaakt van belang. Erflaatster heeft volgens [gedaagden] ten tijde van het opstellen van het testament getracht het erfdeel van [eiser] te minimaliseren en zodoende dient het kleinere breukdeel volgens huidig erfrecht te worden toegepast.
    
    4.3.	Ingevolge artikel 4:46, eerste lid, BW - dat conform artikel 68a Overgangswet onmiddellijke werking heeft - dient bij de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Blijkens de Memorie van Toelichting (MvT Kamerstukken II  1999/2000 26 822, nr. 3, p. 8) met betrekking tot de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen (die zijn gemaakt vóór de invoering van het nieuwe recht door iemand die nadien overlijdt) is het recht dat gold toen de uiterste wil werd gemaakt een omstandigheid in de zin van artikel 4:46, eerste lid, BW. Verder volgt uit de Memorie van Toelichting dat als uitgangspunt bij de uitleg zal hebben te gelden dat met betrekking tot de terminologie die de erflaatster heeft gebruikt het oude recht in beginsel bepalend is. Bij de door erflaatster gebezigde erfrechtelijke termen als ‘legitieme portie’ en ‘wettelijk erfdeel’ speelt uitleg een rol. Een in de legitieme stelling in een onder het oude erfrecht opgemaakte uiterste wil, waarbij de nalatenschap onder het huidige recht is opengevallen - zoals de onderhavige - moet worden begrepen als de benoeming van de legitimaris tot erfgenaam voor zijn naar oud recht geldende legitimaire breukdeel. Met [eiser] is de rechtbank dan ook van oordeel dat nu [eiser] een beroep heeft gedaan op zijn legitieme portie, hij erfgenaam is voor het legitimaire breukdeel conform het oude erfrecht, te weten 2/9 deel (2/3 x 1/3) van de legitimaire massa. De rechtbank gaat daarbij uit van het bestaan van een langstlevende echtgenoot en twee kinderen.
    
    Omvang legitimaire massa
    
    
      4.4.	[eiser] heeft gesteld dat de omvang van de nalatenschap bestaat uit een bedrag van € 229.417,23, exclusief de waarde van de inboedel. Dit bedrag is opgebouwd uit: de saldi van de bankrekeningen van erflaatster (€ 10.177,16), een bedrag van € 8.052,03 aan schenkingen aan [gedaagde sub 1] en een bedrag van € 22.699,28 aan schenkingen aan [gedaagde sub 1], de waarde van de polissen Robein Leven (€ 3.164,76) en een gift van € 185.324,- aan [gedaagde sub 1] ten gevolge van de levering van vermogen aan [gedaagde sub 1] tegen betaling van lijfrente.
      4.5.	De rechtbank stelt voorop dat de legitieme portie van een legitimaris is het gedeelte van de waarde van het vermogen van de erflater, waarop de legitimaris in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen van de erflater aanspraak kan maken (artikel 
      4:63, eerste lid, BW). De legitieme portie is een gedeelte van de legitimaire massa en de legitieme porties worden op grond van artikel 4:65 BW berekend over de waarde van de goederen van de nalatenschap, welke waarde wordt vermeerderd met de bij deze berekening in aanmerking te nemen giften en verminderd met de schulden, vermeld in artikel 7, eerste lid, onder a tot en met c en f. 
    
     
    4.6.	Tussen partijen is niet in geschil dat het bedrag van € 10.177,16 aan saldi op de bankrekeningen van erflaatster en de waarde van de inboedel (nader vast te stellen) tot de legitimaire massa behoort. De rechtbank gaat daar bij haar beoordeling dan ook van uit. Ten aanzien van de overige door [eiser] gestelde posten overweegt de rechtbank als volgt.
    
    Overdracht vermogen tegen betaling levenslange lijfrente
    
    
      4.7.	[eiser] heeft gesteld dat erflaatster met de overdracht van haar vermogen aan [gedaagde sub 1] tegen betaling van een levenslange lijfrente de bedoeling heeft gehad om [gedaagde sub 1] te bevoordelen. De bevoordelingsbedoeling van erflaatster blijkt volgens hem uit de omstandigheid dat zij [gedaagde sub 1] bewust de mogelijkheid heeft geboden om de middelen te verkrijgen voor de voldoening van de lijfrente aan erflaatster. Door de levering van de vier verhuurde woningen aan [gedaagde sub 1], ontvangt hij de maandelijkse huuropbrengsten (ƒ 14.753,12) die hoger zijn dan de maandelijks te betalen lijfrente 
      (ƒ 8.000,-). De tegenprestatie van [gedaagde sub 1] weegt daarom niet op tegen de waarde van de overdracht van het vermogen aan [gedaagde sub 1]. Volgens [eiser] is het verschil in de waarde van het overgedragen vermogen van € 526.566,56 en de feitelijk door [gedaagde sub 1] betaalde lijfrente van € 341.042,56 een gift van € 185.324.-. Daarnaast betwist [eiser] dat de waarde van de lijfrente op actuariële grondslagen berekend gelijk is aan de koopsom die voor de lijfrente is betaald. 
    
    
    4.8.	[gedaagden] heeft het verweer gevoerd dat de overdracht van het vermogen tegen betaling van de lijfrente geen gift is omdat de tegenprestatie (betaling van de lijfrente) opweegt tegen de waarde van het overgedragen vermogen, nu de lijfrente, die op actuariële grondslagen was bepaald, dezelfde waarde kende als het overgedragen vermogen. Volgens hem zijn Nationale Nederlanden en [B] bij de berekening, respectievelijk het advies, uitgegaan van verhuurd onroerend goed en is dus daarbij rekening gehouden met de huuropbrengsten. 
    
    
      4.9.	De rechtbank stelt voorop dat artikel 4:66, derde lid, BW ziet op de waardering van giften die bestaan in de vervreemding van een goed tegen verschaffing van een aan het leven van de erflater gebonden recht. Vóór toepassing van deze bepaling moet eerst worden vastgesteld of er sprake is van een gift. In het onderhavige geval dient dan ook allereerst de vraag te worden beantwoord of de overdracht van het vermogen tegen betaling van de levenslange lijfrente moet worden beschouwd als een gift. Ingevolge artikel 7:186, tweede lid, BW wordt als gift aangemerkt iedere handeling die ertoe strekt dat degeen die de handeling verricht een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt. Er is een bevoordelingsbedoeling vereist. Of sprake is van een gift moet worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de gift.
      4.10.	De vraag die dient te worden beantwoord is of de tegenprestatie van [gedaagde sub 1] opweegt tegen de waarde van het overgedragen vermogen. Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een bevoordelingsbedoeling houdt de rechtbank rekening met de waarde van het overgedragen vermogen en de tegenprestatie die [gedaagde sub 1] feitelijk heeft moeten leveren. Tussen partijen is niet in geschil dat de waarde van het overgedragen vermogen ƒ 1.160.400,- (ƒ626.000,- +  ƒ 20.400,- + ƒ 513.000,- ) bedraagt en dat de tegenprestatie bestaat uit het betalen van een levenslange lijfrente van ƒ 96.000,- per jaar. Met de overdracht van het vermogen aan [gedaagde sub 1] en daarmee de overdracht van de vier woningen in geheel verhuurde staat heeft erflaatster [gedaagde sub 1] naast de overdracht van het vermogen zelf ook in staat gesteld om inkomsten te generen, te weten een bedrag van 
      ƒ 177.000,- per jaar aan huuropbrengsten. Erflaatster heeft [gedaagde sub 1] hiermee de mogelijkheid geboden om uit de huuropbrengsten de lijfrente te voldoen. De rechtbank is van oordeel dat, nu [gedaagde sub 1] de lijfrente volledig kon voldoen uit de (door de overdracht tevens gegenereerde) huuropbrengsten, de feitelijk geleverde tegenprestatie van [gedaagde sub 1] niet opweegt tegen de waarde van het overgedragen vermogen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het ten tijde van de overdracht van haar vermogen de bedoeling van erflaatster is geweest om [gedaagde sub 1] te bevoordelen, door hem daarmee ook de beschikking te geven over de huuropbrengsten (uit slechts een deel van haar vermogen) die ƒ 81.000,- per jaar hoger waren dan de te leveren tegenprestatie voor de waarde van haar hele vermogen.
    
    
    4.11.	De door [gedaagde sub 1] gestelde omstandigheid dat bij de taxatie van de vier woningen is meegenomen dat de vier woningen zich in verhuurde staat bevonden en dat van deze taxatie is uitgegaan bij de waardebepaling van het gehele vermogen, maakt de feitelijke bevoordeling zoals hiervoor overwogen niet anders. Ook het advies van [B] acht de rechtbank niet beslissend in het voordeel van [gedaagden] In zijn advies geeft hij geen antwoord op de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een gift of niet. Hij geeft met betrekking tot de vraag of er sprake is van een gift slechts enkele algemene aanknopingspunten. De opmerking ‘naar ik begrijp, leverde een berekening met toepassing van de actuariële maatstaven op dat van een gift geen sprake was’ houdt geen oordeel van [B] in over de vraag of sprake was van een gift. Ook kan uit het advies van [B] geenszins worden afgeleid dat [B] bij zijn advies de omstandigheid heeft betrokken dat [gedaagde sub 1] naast de overdracht van het vermogen jaarlijks de huuropbrengsten van ƒ 177.000,- ontving, heeft meegewogen.
    
    
      4.12.	[gedaagde sub 1] heeft het verweer gevoerd dat tegenover de huuropbrengsten van 
      ƒ 177.000,- per jaar hoge beheerskosten (en incassokosten) stonden. Ter onderbouwing van zijn verweer heeft hij een brief overgelegd (hiervoor weergegeven onder 2.10) waarin staat vermeld dat uit de aangifte inkomstenbelasting van erflaatster blijkt dat zij in de jaren 1992, 1993, 1994 en 1995 aanzienlijke kosten heeft moeten maken betreffende onroerende zaken. De rechtbank stelt voorop dat deze cijfers slechts zien op de jaren vóór de overdracht van het vermogen aan [gedaagde sub 1].  [gedaagde sub 1] heeft niet gesteld welke beheerskosten hij heeft moeten maken in de periode na overdracht van de vier woningen tot 6 juni 2005, noch heeft hij enig inzicht gegeven in de gestelde kosten voor die periode. Ook als wordt uitgegaan van het maken van jaarlijkse beheerskosten en als zou worden uitgegaan van het laatst bekende rendement uit 1995 van ƒ 97.587,-, dan kan uit dit bedrag de verschuldigde lijfrente volledig worden betaald. Voor zover [gedaagde sub 1] heeft willen stellen dat de beheerskosten in de betreffende periode zo hoog waren dat het rendement van de huuropbrengsten lager was dan ƒ 96.000,- per jaar, dan had het op zijn weg gelegen om die stelling concreet te onderbouwen. Dit heeft hij niet gedaan. Maar ook als zou komen vast te staan dat de beheerskosten zodanig waren dat het rendement over enkele jaren in de betreffende periode lager was dan ƒ 96.000,- per jaar of dat het rendement over een jaar/enkele jaren negatief was, doet dit niet af aan de bevoordelingsbedoeling van erflaatster. Immers ook als [gedaagde sub 1] de lijfrente van een (aantal) jaar (deels) niet had kunnen betalen uit de huuropbrengsten voor dat jaar, maakt dit niet dat zijn dan te leveren tegenprestatie over het geheel genomen opweegt tegen de waarde van het overgedragen vermogen van ƒ 1.160.400,-. 
    
    
    
      4.13.	De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de overdracht van het vermogen aan [gedaagde sub 1] moet worden beschouwd als een gift. De waarde van de gift dient te worden bepaald op grond van artikel 4:66, derde lid BW, waarin onder meer is bepaald dat giften die bestaan in de vervreemding van een goed door de erflater tegen verschaffing door de wederpartij van een aan het leven van de erflater gebonden recht, worden gewaardeerd als een gift van dat goed, verminderd met de waarde van de door de erflater ontvangen prestaties. Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat de waarde van onderhavige gift moet worden bepaald op een bedrag van € 526.566,56 (ƒ 1.160.400,-) verminderd met de door [gedaagde sub 1] betaalde lijfrente van € 341.042,56 (94x € 3.630,24 (ƒ 8.000,-)) zijnde een bedrag van € 185.324.-. De rechtbank neemt daarbij als uitgangspunt dat [gedaagde sub 1] vanaf de transactiedatum van 16 juli 1997 van het vermogen van erflaatster aan [gedaagde sub 1] lijfrente heeft betaald tot de dag van overlijden van erflaatster op 6 juni 2005. [gedaagde sub 1] heeft weliswaar gesteld dat hij € 402.956,64 aan lijfrente heeft betaald (mogelijk door overneming van het eerder ingenomen standpunt van de boedelnotaris die bij de berekening van de gift uitging van een periode vanaf 1 april 1996), echter niet is gesteld of gebleken waarom [gedaagde sub 1] voorafgaand aan de akte van levering tegen vestiging van lijfrente en de transactiedatum van 16 juli 1997 lijfrente verschuldigd zou zijn en dat toen daadwerkelijk door hem lijfrente is betaald. De rechtbank volgt [gedaagde sub 1] dan ook niet in zijn standpunt.
      De rechtbank komt tot de conclusie dat de gift van € 185.324,- bijgeteld dient te worden voor het berekenen van de hoogte van de legitieme portie.
    
    
    4.14.	Nu de rechtbank op grond van het bovenstaande reeds komt tot toewijzing van de vordering van [eiser] met betrekking tot de gift van  € 185.324,- zal zij het geschilpunt omtrent de berekening op actuariële gronden onbesproken laten.
    
    Giften van € 22.699,28, € 8.052,03 en de waarde van de Robein Leven polissen
    
    4.15.	[eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat bij het vaststellen van de legitimaire massa het bedrag van € 22.699,28 aan schenkingen van erflaatster aan [gedaagde sub 1] (middels overschrijvingen van de bankrekening(en) van erflaatster), het bedrag van € 8.052,03 en het bedrag van € 3.164,76 (waarde van polissen Robein Leven) moet worden meegenomen, nu dit giften zijn gedaan aan [gedaagde sub 1] en hij een afstammeling en legitimaris is van erflaatster. 
    
    4.16.	[gedaagden] heeft het verweer gevoerd dat de betalingen van erflaatster aan [gedaagde sub 1] van 13 december 1997, 19 mei 1998, 15 februari 1999 en 7 februari 2000 langer dan vijf jaar voor het overlijden van erflaatster zijn verricht en daarom niet tot de legitimaire massa kunnen worden gerekend. Daarnaast heeft hij het verweer gevoerd dat voor alle schenkingen en giften en voor de waarde van de Robein Leven polissen geldt dat deze niet als gift moeten worden beschouwd omdat erflaatster moreel verplicht was bij te dragen in het onderhoud van [gedaagde sub 1].
    
    
      4.17.	Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde sub 1] de bedragen van € 22.699,28, en 
      € 8.052,03 van erflaatster heeft ontvangen. Ook staat - als onbetwist - vast dat de waarde van de polissen van Robein Leven van € 3.164,76 aan [gedaagde sub 1] is uitgekeerd. Ingevolge artikel 7:188, eerste lid, BW wordt de aanwijzing van een begunstigde bij een sommenverzekering aangemerkt als gift wanneer zij is aanvaard, tenzij zij geschiedt ter nakoming van een verbintenis anders dan een uit schenking. De levensverzekering bij Robein Leven is aan te merken als een sommenverzekering. Nu de waarde van de polissen van Robein Leven aan [gedaagde sub 1] is uitbetaald, is de aanwijzing van [gedaagde sub 1] als begunstigde aanvaard. Volgens [gedaagden] is echter geen sprake van een gift omdat de aanwijzing is geschied ter nakoming van een natuurlijke verbintenis omdat erflaatster jegens [gedaagde sub 1] een dringende morele verplichting had om hem financieel bij te staan.
    
    
    4.18.	De rechtbank overweegt dat voor een geslaagd beroep op de uitzonderingsbepaling in artikel 7:188, eerste lid, BW jo. artikel 6:3, tweede lid onder b, BW sprake moet zijn van een dringende morele verplichting van zodanige aard dat de naleving daarvan ofschoon rechtens niet afdwingbaar, naar maatschappelijke opvattingen als voldoening van een aan die ander toekomende prestatie moet worden aangemerkt. Ten aanzien van de bedragen van € 22.699,28, en € 8.052,03 geldt dat in het kader van de legitieme portie ingevolge artikel 4:69 BW niet als gift worden beschouwd giften aan personen ten aanzien van wie de erflater moreel verplicht was bij te dragen in hun onderhoud tijdens zijn leven of na zijn dood, voor zover zij als uitvloeisel van die verplichting zijn aan te merken en in overeenstemming waren met het inkomen en het vermogen van de erflater. Blijkens de Parlementaire Geschiedenis (MO, Kamerstukken II 1964/65, 3771, nr.8, Parl. Gesch. Vast. p. 437) zijn bij het bepalen van een morele verplichting tot voldoening in het onderhoud van personen drie factoren van belang. In de eerste plaats moet de onderhoudsbehoefte van de begiftigde worden bepaald. Voorts moet de financiële capaciteit van de schenker in ogenschouw worden genomen. Ten slotte moet de relatie tussen schenker en begiftigde in aanmerking worden genomen ter beantwoording van de vraag, of een morele verplichting tot onderhoud bestaat en, zo ja, in welke mate van intensiteit, daar ook dit laatste voor de bepaling van een morele verplichting van invloed is. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat er een morele verplichting bestond voor erflaatster om in het onderhoud van [gedaagde sub 1] te voldoen. Allereerst heeft [gedaagden] onvoldoende gesteld voor het bestaan van een onderhoudsbehoefte van [gedaagde sub 1]. Hij heeft daartoe weliswaar gesteld dat [gedaagde sub 1] enigszins zorgbehoevend was en niet in staat was zelf inkomen te verwerven, maar heeft deze stelling op geen enkele manier onderbouwd, noch concreet aangegeven waarom en in welke mate [gedaagde sub 1] zorgbehoevend was en waarom hij - als volwassene - geen inkomen kon genereren. Nu [gedaagden] zijn verweer onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd, zal hij niet tot bewijslevering van zijn stelling worden toegelaten. Nu onvoldoende is gesteld voor het bestaan van een onderhoudsbehoefte van [gedaagde sub 1], is daarmee ook het bestaan van een morele verplichting tot onderhoud van erflaatster niet komen vast te staan. Het verweer dat alle aan [gedaagde sub 1] gedane giften en de uitgekeerde waarde van de Robein Leven polissen niet als giften mogen worden beschouwd faalt dan ook.
    
    
      4.19.	Ook het verweer van [gedaagden] dat de giften van 13 december 1997, 
      19 mei 1998, 15 februari 1999 en 7 februari 2000 niet tot de legitimaire massa behoren omdat zij langer dan vijf jaar voor het overlijden van erflaatster zijn gedaan, volgt de rechtbank niet. Artikel 67, aanhef en onder d, BW bepaalt dat bij de berekening van de legitieme porties giften door de erflaatster aan een afstammeling gedaan te allen tijde in aanmerking worden genomen, mits deze afstammeling legitimaris van erflaatster is. Nu [gedaagde sub 1] op grond van artikel 4:63, tweede lid, BW in samenhang met artikel 4:10, eerste lid onder a, BW legitimaris en afstammeling is van erflaatster worden de giften van erflaatster aan hem bij de berekening van de legitieme porties in aanmerking genomen ongeacht wanneer deze zijn gedaan.
    
    
    
      4.20.	Dit alles leidt tot de conclusie dat naast de inboedel tot de legitimaire massa behoren het bedrag van € 229.417,23, bestaande uit een bedrag van € 219.240,07 aan giften 
      (€ 185.324,- + € 22.699,28 + € 8.052,03 + € 3.164,76) en een bedrag van € 10.177,16 aan saldi op de bankrekeningen. Gelet op het onder 4.3 overwogene kan [eiser] aanspraak maken op 2/9 deel van de waarde van dit vermogen van erflaatster. Dit betekent dat [eiser] in ieder geval aanspraak kan maken op een bedrag van 
      € 50.981,60 (2/9 van het bedrag van € 229.417,23). 
    
    
    4.21.	Naast het hiervoor onder 4.20 vermelde bedrag kan [eiser] aanspraak maken op 2/9 van de waarde van de inboedel.
    
    4.22.	De rechtbank komt tot de conclusie dat zij het primair onder b gevorderde zal toewijzen, nu [gedaagden] hiertegen geen verweer heeft gevoerd. Verder zal de rechtbank [gedaagden] bevelen overeenkomstig het onder 4.20 overwogene over te gaan tot verdeling van de nalatenschap ten overstaan van de boedelnotaris. Omdat de waarde van de inboedel niet vast staat en er thans onvoldoende aanwijzingen zijn dat daartoe benoeming van een taxateur nodig is, zal de rechtbank ten aanzien van de waarde van de inboedel [gedaagden] bevelen met [eiser] over te gaan tot verdeling van de waarde van de inboedel ten overstaan van de boedelnotaris. De rechtbank zal het primair onder a gevorderde afwijzen nu [eiser] daarvoor geen grond heeft aangevoerd en geen daadwerkelijke betaling is vereist, maar met onderlinge verrekening kan worden volstaan. Voor het geval van weigerachtigheid of nalatigheid van [gedaagden] tot medewerking bij de verdeling zal de rechtbank een onzijdig persoon benoemen ter vertegenwoordiging van [gedaagden] 
    
    Buitengerechtelijke kosten en proceskosten 
    
    4.23.	De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. Uit de door [eiser] gegeven omschrijving van de verrichte werkzaamheden blijkt onvoldoende dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [eiser] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. In het onderhavige geval zullen de proceskosten tussen partijen echter worden gecompenseerd, gelet op de aard van de zaak en het feit dat partijen bloedverwanten zijn als bedoeld in artikel 237 Rv. Ook de vordering van [eiser] tot veroordeling van [gedaagde sub 1] in de proceskosten wordt daarom afgewezen.
    
    
      
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	beveelt [gedaagden] met [eiser] over te gaan tot verdeling van de nalatenschap van erflaatster, met uitzondering van de inboedel, met inachtneming van het hiervoor onder 4.20 overwogene,
    
    5.2.	beveelt [gedaagde sub 1] opgave te doen van alle zich onder hem ten tijde van het overlijden van erflaatster bevinden de roerende zaken (inboedel), behorende tot de nalatenschap van erflaatster,
    
    5.3.	beveelt partijen over te gaan tot verdeling als hiervoor onder 5.1 omschreven en tot verdeling van de waarde van de inboedel behorende tot de nalatenschap op de wijze zoals omschreven in 4.21, ten overstaan van de boedelnotaris mr. S.L. Kornelis, Honthorststraat 8, 1071 DD, te Amsterdam, op een door deze te bepalen plaats en tijd en benoemt, voor het geval van weigerachtigheid of nalatigheid tot medewerking, de advocaat mr. P.M. de Vries, Kloveniersburgwal 95, 1011 KB te Amsterdam als onzijdig persoon ter vertegenwoordiging van [gedaagden];
    	
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	compenseert de proceskosten aldus dat ieder de eigen kosten draagt;
    
    5.6.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J. Thomas en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2012.?