ECLI:NL:GHLEE:2008:BH0347, Gerechtshof Leeuwarden, 23-12-2008, 107.002.316/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Reikwijdte van het recht op gebruik van de ruimte boven de grond door de eigenaar van de grond (art 5:21 BW)

Arrest d.d. 23 december 2008
      Zaaknummer 107.002.316/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. H.A. de Boer, kantoorhoudende te Sneek,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Livera Poiesz O'Keefe B.V.,
      gevestigd te Sneek,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Livera,
      advocaat: mr. D.C. Poiesz, kantoorhoudende te Sneek.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 21 november 2007 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 17 december 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Livera tegen de zitting van 9 januari 2008.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    	
    
      1. "te vernietigen het vonnis waarvan beroep;
      2.  alsnog geïntimeerde, voorheen gedaagde, bij arrest te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis genoemde zeven airco's verdeeld over 4 units hangend boven het dak van het pand van appellant aan de [adres] te verwijderen en verwijderd te houden, op verbeurte van € 500,-- voor iedere dag dat geïntimeerde in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen.
      3. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, een en ander, voorzover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.''
    
    
    
      Vervolgens heeft ingevolge een arrest van het hof van 16 januari 2008 op 
      18 maart 2008 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt, waaraan producties zijn gehecht.
    
    
    [appellant] heeft een memorie van grieven genomen, waarbij producties zijn overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
    
     	''te beslissen overeenkomstig de eis in de appèldagvaarding.''
    
    Bij memorie van antwoord is door Livera, onder het overleggen van een productie, verweer gevoerd met als conclusie:
    
    ''dat Uw Hof zal bevestigen het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 21 november 2007 gewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties. ''
    
    Voorts heeft [appellant] een akte tot overlegging van stukken, met twee producties, genomen en heeft Livera een akte uitlating genomen, waarbij één productie in het geding is gebracht. 
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft acht grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Vaststaande feiten
      1. Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van deze vastgestelde feiten kan worden uitgegaan. De feiten komen, tezamen met hetgeen overigens omtrent de feiten is gesteld en niet (voldoende) is betwist, op het volgende neer.
      1.1. [appellant] is eigenaar van het perceel aan de [adres]. Het pand wordt door [appellant] verhuurd. In het pand wordt een horecagelegenheid geëxploiteerd. Livera exploiteert een winkel in het naastgelegen perceel aan de [buuradres].
      1.2. Livera heeft in februari 2005 aan de buitenmuur van [buuradres] zeven airco's geplaatst die verdeeld zijn over vier units. Deze units hangen (met de onderzijde op een afstand van enkele decimeters) boven het achterdak van [adres]. Als de airco's in werking zijn, produceren ze geluid en warmte.
      1.3. De bovenverdieping van [adres] grenst aan en ziet uit op het (maximaal enkele meters brede) achterdak van [adres]. De ramen van de bovenverdieping bevinden zich ter hoogte van de airco's.
      1.4. De bovenverdieping van [adres] wordt tezamen met de rest van het pand verhuurd, maar is nog niet in gebruik bij de huidige huurder, die het pand sedert de zomer van 2007 huurt. In een brief van 12 maart 2008 aan [appellant] heeft deze nieuwe huurder laten weten de bovenverdieping te willen gaan inrichten als ontspanningsruimte en overnachtingsmogelijkheid voor zijn personeel.
      1.5. De vorige huurder van [adres] heeft nooit over overlast door de airco's geklaagd.
      1.6. In een brief van zijn advocaat d.d. 1 februari 2006 heeft [appellant] Livera gesommeerd om de airco's binnen een maand te verwijderen en verwijderd te houden, aan welke sommatie Livera geen gehoor heeft gegeven. 
    
    
    
      Procedure in eerste aanleg
      2. [appellant] vordert de veroordeling van Livera tot verwijdering van de airco's op straffe van verbeurte van een dwangsom. Aan deze vordering legt hij, in het kort, ten grondslag dat de aanwezigheid van de airco's boven het platte dak van zijn pand een inbreuk vormt op zijn eigendomsrecht en aldus onrechtmatig is. Hij wijst er op dat hij, althans zijn huurder, nadeel ondervindt van de aanwezigheid van de airco's, die geluid en warmte produceren.
    
    
    3. Livera betwist dat de airco's overlast veroorzaken. Zij stelt dat de airco's met toestemming van de vorige huurder zijn geplaatst. Volgens haar is het niet goed mogelijk de airco's elders te plaatsen. Zij meent dat [appellant] misbruik maakt van zijn eigendomsrecht door te vorderen dat de airco's verwijderd worden.
    
    4. De rechtbank heeft overwogen dat voor toewijzing van de vordering vastgesteld moet worden dat daadwerkelijk sprake is van hinder en dat deze hinder als onrechtmatig is te kwalificeren. Volgens de rechtbank is, gelet op hetgeen vast is komen te staan omtrent de overlast van de airco's, waarbij de rechtbank mede in aanmerking heeft genomen hetgeen zij bij gelegenheid van een comparitie ter plaatse zelf heeft waargenomen, van (onrechtmatige) hinder geen sprake. Om die reden heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen.
    
    
      Bespreking van de grieven
      5. Met grief I  komt [appellant] op tegen het door de rechtbank gekozen uitgangspunt, te weten dat zijn vordering pas toewijsbaar is indien vaststaat dat sprake is van onrechtmatige hinder. 
    
    
    6. Aan zijn vordering heeft [appellant], zoals hiervoor is overwogen, niet ten grondslag gelegd dat de airco's onrechtmatige hinder veroorzaken maar dat de aanwezigheid van de airco's een inbreuk vormt op zijn eigendomsrecht. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] niet op deze grondslag onderzocht. Alleen om die reden slaagt de grief reeds. Of dat [appellant] zal baten is afhankelijk van het antwoord op de vraag of de aanwezigheid van de airco's inderdaad een inbreuk vormt op het eigendomsrecht van [appellant]. 
    
    7. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de airco's (vlak) boven het platte dak van [adres] hangen, derhalve vlak boven het perceel dat [appellant] in eigendom toebehoort. Op grond van artikel 5:21 lid 1 BW heeft de eigenaar van de grond een recht op het gebruik van de ruimte boven zijn grond. Dat recht is exclusief, in die zin dat de grondeigenaar in de uitoefening van dat gebruik in beginsel niet mag worden gestoord (vgl. Parl. Gesch. 5, pag. 126). Artikel 5:21 lid 2 BW beperkt de bevoegdheid zich tegen het gebruik van de ruimte boven zijn grond te verzetten wanneer het gebruik zo hoog plaatsvindt dat de eigenaar geen belang heeft zich er tegen te verzetten. Het begrip "belang" moet niet worden gelezen als "redelijk belang" (vgl. Parl. Gesch. 5, blz. 128). Dat past niet bij het exclusieve karakter van het eigendomsrecht, waarvan het gebruiksrecht van artikel 5:21 BW een uitvloeisel is. De derde die van de ruimte boven de grond van een ander gebruik wil maken dient te stellen, en zonodig te bewijzen, dat de eigenaar geen belang heeft zich tegen dat gebruik te verzetten (vgl. Parl. Gesch. 5, blz. 126).
    
    
      8. Het staat vast dat de airco's zich niet hoog boven het dak van het pand van 
      [appellant] bevinden, maar vlak boven het dak en in de nabijheid van de bovenverdieping van het pand. Eveneens staat vast dat de airco's in elk geval enig geluid en warmte produceren. Het hof acht aannemelijk dat wanneer de bovenverdieping van het pand van [appellant] gebruikt gaat worden, de aanwezigheid van de airco's door de gebruikers van de bovenverdieping opgemerkt zal worden, zeker wanneer zij de ramen van de bovenverdieping openen. In dit kader is van belang dat de bestuurder van Livera bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg, blijkens het proces-verbaal van die comparitie, heeft verklaard dat hij bereid is de airco's te verplaatsen als er concrete (verbouwings-)plannen bestaan ten aanzien van de zolderruimte.
    
     
    9. Onder deze omstandigheden heeft Livera als zij al heeft willen stellen dat             [appellant] geen belang - in de zin van artikel 5:21 lid 2 BW - heeft om zich te verzetten tegen de aanwezigheid van de airco's deze stelling onvoldoende onderbouwd. In dit kader overweegt het hof dat het enkele feit dat [appellant] vanwege het (nog) niet gebruiken van de bovenverdieping op enig moment geen of weinig hinder ondervindt van de airco's niet betekent dat van een belang in de zin van artikel 5:21 lid 1 BW geen sprake is. Of een dergelijk belang zich al dan niet voordoet, is gelet op het karakter van het eigendomsrecht van een onroerende zaak niet afhankelijk van de wijze waarop die zaak op enig moment wordt gebruikt. 
    
    10. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de aanwezigheid van de airco's een inbreuk vormt op de aan het eigendomsrecht verboden gebruiksbevoegdheid van [appellant]. [appellant] heeft derhalve in beginsel het recht zich te verzetten tegen deze inbreuk door verwijdering van de airco's te vorderen.  Volgens Livera maakt [appellant] echter misbruik van bevoegdheid door aanspraak te maken op verwijdering van de airco's. Zij wijst er in dat kader op dat de airco's geen overlast veroorzaken, dat er niet van kan worden uitgegaan dat de bovenverdieping daadwerkelijk op korte termijn in gebruik genomen zal worden en dat verplaatsing van de airco's moeilijk is en aanzienlijke kosten met zich brengt.
     
    11. Het hof volgt Livera niet in dit betoog. Ook indien er, met Livera, van moet worden uitgegaan dat de productie van geluid en de warmte door de airco's beperkt is en dat het niet zonder het treffen van bouwkundige voorzieningen mogelijk is om de bovenverdieping van het pand in gebruik te nemen, betekent dat niet dat [appellant] geen belang heeft bij het verwijderen van de airco's. Er kan niet van worden uitgegaan dat de huurder van [appellant] de bovenverdieping nooit, ook niet op termijn, in gebruik zal willen nemen en dat de daartoe eventueel noodzakelijke bouwkundige voorzieningen nimmer getroffen zullen worden. Gesteld noch gebleken is dat in dat geval de kosten van het verplaatsen van de airco's lager zullen zijn dan nu het geval is. Livera heeft de, met een offerte onderbouwde, stelling van [appellant] over de verplaatsing van de airco's slechts weersproken met de opmerking dat deze offerte haar laag voorkomt en dat ook rekening moet worden gehouden met de kosten van bouwkundige voorzieningen. Zij heeft echter niet aangegeven hoeveel de kosten van verplaatsing volgens haar bedragen. Er kan alleen om die reden niet van worden uitgegaan dat sprake is van een zodanige onevenredigheid tussen het belang van [appellant] en het belang van Livera dat daardoor wordt geschaad dat [appellant] niet in redelijkheid aanspraak kan maken op verwijdering van de airco's. 
    
    12. Livera heeft nog gesteld dat de voormalige huurder van [appellant] haar toestemming heeft gegeven de airco's te plaatsen. Daargelaten dat [appellant] heeft betwist dat zijn huurder deze toestemming heeft verleend, is hij niet aan de toestemming van zijn huurder, die niet bevoegd was te zijnen laste toestemming te verlenen, gebonden.
     
    13. Livera heeft, tenslotte, nog gewezen op het bepaalde in artikel 5:54 BW. Nu zij echter niet heeft gevorderd dat haar tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid wordt verleend, staat het enkele feit dat het mogelijk is een dergelijke vordering in te stellen niet in de weg aan toewijzing van de vordering van [appellant] tot verwijdering van de airco's. 
    
    
      Slotsom
      14. De slotsom is dat de vordering van [appellant] tot verwijdering van de airco's toewijsbaar is. Het hof zal de vordering toewijzen en Livera tot verwijdering veroordelen. Aan deze veroordeling wordt een dwangsom verbonden. Het hof  zal de dwangsom vaststellen op een lager bedrag dan door [appellant] gevorderd, te weten op € 100,00 per dag, en er ook een maximum aan verbinden. Tevens zal het hof Livera een wat ruimere termijn dan door [appellant] is gevorderd  verlenen om de airco's te verwijderen.
    
    
    15. Livera is in eerste aanleg en in appel grotendeels in het gelijk gesteld. Het hof zal haar dan ook in de proceskosten in beide instanties (in eerste aanleg 2 punten voor salaris procureur, tarief II, in appel 2,5 punten voor geliquideerd salaris van de advocaat, tarief II) veroordelen. 
    
    16. Uit het voorgaande volgt dat grief VIII, die zich keert tegen de afwijzing van de vordering van [appellant] en tegen de proceskostenveroordeling ten gunste van Livera, gegrond is. 
    
    17. Gelet op de toewijzing van de vorderingen van [appellant] heeft hij geen belang tegen de behandeling van de grieven II tot en met VII. Het hof zal deze grieven dan ook onbesproken laten. 
    
    De beslissing:
    
    Het gerechtshof:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 17 december 2007;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Livera om uiterlijk 30 dagen na betekening van dit arrest de zeven airco's hangend boven het dak van het pand aan de [adres] te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 voor iedere dag dat Livera in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 10.000,00;
    
    
      veroordeelt Livera in de kosten van het geding en bepaalt deze kosten:
      -	voor het geding in eerste aanleg op € 321,85 aan verschotten en op € 904,00 voor salaris van de procureur;
      -	voor het geding in hoger beroep op € 370,85 aan verschotten en voor 
      € 2.335,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mrs. Rowel-van der Linde, voorzitter, Breemhaar en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 december 2008 in bijzijn van de griffier.