ECLI:NL:RBROT:2022:9541, Rechtbank Rotterdam, 07-11-2022, C/10/646002 / KG ZA 22-854
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Vordering tot opheffing verbeurde dwangsommen althans schorsing tenuitvoerlegging. Art. 438 en/of art. 611d Rv. Dwangsommen kunnen niet met terugwerkende kracht worden opgeheven (art. 611d lid 2 Rv). Voor opheffing van toekomstige dwangsommen geldt dat sprake moet zijn van een tijdelijke of blijvende onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Dat is niet gesteld of gebleken. Verder aannemelijk dat rechtbank heeft bedoeld dat onbegeleide omgang moet plaatsvinden. Uit ingediende stukken blijkt dat vrouw bij één moment wel aanwezig was. Voorlopig oordeel dat vrouw dwangsom heeft verbeurd

vonnis

    
RECHTBANK ROTTERDAM

    
    
      
Team handel en haven

    
    
    
    
      
zaaknummer / rolnummer: C/10/646002 / KG ZA 22-854

    
    
    
      

Vonnis in kort geding van 7 november 2022


    
    
    
      
in de zaak van

    
    
    
      

[eiser01]

,

      
wonende te [woonplaats01] ,

      
eiseres,

      
advocaat mr. S. Kara te Rotterdam,

    
    
    
      
tegen

    
    
    
      

[gedaagde01]

,

      
wonende te [woonplaats02] ,

      
gedaagde,

      
advocaat mr. P.A.J. van Putten te Almere.

    
    
    
    
      
Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.

    
    
    
  
  
    

1.

De procedure

    
      
1.1.

      
Het verloop van de procedure blijkt uit:

      
        
          
de dagvaarding van 14 oktober 2022, met producties 1 tot en met 8;

        
        
          
de e-mail van mr. Kara van 21 oktober 2022, met producties 9 tot en met 15;

        
        
          
de brief van mr. Van Putten van 21 oktober 2022, met 1 productie;

        
        
          
de mondelinge behandeling gehouden op 24 oktober 2022;

        
        
          
de pleitnota van mr. Van Putten.

        
      
      
    
    
      
1.2.

      
In zijn pleitnota heeft mr. Van Putten onder verwijzing naar het ‘Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie’ bezwaar gemaakt tegen de indiening van videobestanden door mr. Kara en verzocht deze buiten beschouwing te laten. Dit verzoek is tijdens de mondelinge behandeling afgewezen. Het procesreglement bevat geen verbod op het indienen van videobestanden in deze procedure. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat de man onredelijk in zijn belangen wordt geschaad als wel kennis wordt genomen van de videobestanden. De videobestanden maken deel uit van het procesdossier.

      
    
    
      
1.3.

      
Vonnis is bepaald op heden.

      
      
    
  
  
    

2.

De feiten

    
      
2.1.

      
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie zijn drie thans nog minderjarige kinderen geboren.

      
    
    
      
2.2.

      
De man heeft de minderjarige kinderen erkend. De vrouw is van rechtswege alleen belast met het ouderlijk gezag over de minderjarigen. De minderjarige kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw.

      
    
    
      
2.3.

      
De relatie tussen partijen is begin 2022 geëindigd.

      
    
    
      
2.4.

      
Bij verzoekschrift van 11 maart 2022 is de man een bodemprocedure gestart en heeft hij de rechtbank verzocht te bepalen dat hij samen met de vrouw belast wordt met het ouderlijk gezag over de minderjarigen. De man heeft daarnaast verzocht om een omgangs-/zorgregeling vast te stellen. Partijen zijn door de rechtbank in de gelegenheid gesteld om deel te nemen aan het hulpverleningstraject omgangsbegeleiding. De rechtbank heeft de behandeling van de zaak in afwachting van de resultaten van het hulpverleningstraject pro forma aangehouden. In de beschikking van 4 mei 2022 van deze rechtbank staat, voor zover van belang, het volgende:

      
      
        

“(…)


      
      
        
3.2.10.

        

Indien de rechtbank met de raad een onderzoek noodzakelijk acht, geldt deze beschikking als een voorwaardelijke opdracht aan de raad om onderzoek te verrichten, indien het hulpverleningstraject (deels) niet is geslaagd. De raad wordt verzocht dit onderzoek te verrichten en daarvan bij de rechtbank, uiterlijk binnen vier maanden, een raadsrapport in et dienen. (…)


        
        
          

4. De beslissing


          

(…)


        
      
    
    
      
4.2.

      

bepaalt dat de regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht voorlopig als volgt zal zijn:


      
        
          

op 1 mei 2022 videobelt de man met de minderjarigen om 12.00 uur;


        
        
          

op 8, 15 en 20 mei 2022 is er omgang tussen de man en de minderjarigen bij de Mac Donalds in de Spaanse Polder van 15.00 uur tot 16.00 uur. Beide ouders zijn hierbij aanwezig en mogen ieder een vertrouwenspersoon meenemen;


        
        
          

na 20 mei 2022 is er wekelijks omgang tussen de man en de minderjarigen op zondag om 15.00 uur, waarbij de locatie en de duur van de omgang door partijen eventueel met behulp van hun advocaten nader wordt bepaald;


        
        
          

de man zal wekelijks videobellen met (in ieder geval) de oudste minderjarige na schooltijd en op het moment dat de vrouw thuis is. De dag en het tijdstip zal door partijen in onderling overleg (eventueel met behulp van hun advocaten) nader worden bepaald;


        
      
      

(…)


    
    
      
4.4.

      

bij (aangehecht) proces-verbaal van doorverwijzing zijn verwezen naar het hulpverleningstraject omgangsbegeleiding en dat het routeringspunt zorgdraagt voor aanmelding bij de uitvoerende hulpverleningsinstantie;


      
    
    
      
4.5.

      

bepaalt dat partijen met behulp van dit hulpverleningstraject hun onderlinge communicatie verbeteren en in staat zijn om ten behoeve van de verzorging en opvoeding van de minderjarigen met elkaar samen te werken end at zij afspraken zullen maken aan de hand waarvan de minderjarigen onbelast contact kunnen hebben met beide partijen. (…)”


      
    
    
      
2.5.

      
Bij dagvaarding van 14 juli 2022 heeft de man een kort geding aanhangig gemaakt waarin hij vordert de vrouw, op verbeurte van een dwangsom, te bevelen tot nakoming van de in de beschikking van 4 mei 2022 onder 4.2., derde gedachtestreepje, bepaalde voorlopige omgangsregeling. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de vrouw bij vonnis van 16 augustus 2022 veroordeeld om haar medewerking te verlenen aan de nakoming van de in de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2022 (onder 4.2., derde gedachtestreepje) bepaalde voorlopige omgangsregeling, met dien verstande dat de man wekelijks omgang met de minderjarigen heeft op zondag van 15.00 uur tot 16.00 uur bij McDonalds in de Spaanse Polder. De vrouw is veroordeeld om aan de man een dwangsom te betalen van € 150,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij hier niet aan voldoet, totdat een maximum van € 10.000,00 is bereikt. De voorzieningenrechter heeft daartoe, voor zover van belang, als volgt overwogen:

      
      
        

“(…)


      
    
    
      
5.8.

      
        

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vraag of de voorlopige omgang al dan niet begeleid moet plaatsvinden tweeledig gezien moet worden. Er is door partijen een voorlopige omgangsregeling overeengekomen. Uit punt 4.2., derde gedachtestreepje van de beschikking van 4 mei 2022 blijkt niet dat de contacten van de man en de minderjarigen ná 20 mei 2022 begeleid moeten plaatsvinden. De vrouw heeft niet aannemelijk kunnen maken dat het de bedoeling is geweest dat alleen begeleide omgang tussen de man en de minderjarigen kan plaatsvinden. Daarnaast is de voorzieningenrechter, met de raad en de vrouw, van oordeel dat uit het proces-verbaal van doorverwijzing in samenhang met r.o. 4.5. van voornoemde beschikking blijkt dat partijen ook verwezen zijn voor begeleide omgang, en niet alleen voor verbetering van de communicatie van partijen zoals de man stelt. Als het, zoals de man stelt, de bedoeling is geweest om alleen een hulpverleningstraject te volgen voor verbetering van de communicatie dan was de doorverwijzing voor het hulpverleningstraject ouderschapsbemiddeling geweest.


        

Door de vrouw is onbetwist gesteld, en met stukken onderbouwd, dat partijen al een intakegesprek bij het Rotterdams Omgangshuis hebben gehad. De begeleide omgang tussen de man en de minderjarigen had van start kunnen gaan als de man dit niet geweigerd had.


      
      
    
    
      
5.9.

      
        

De voorzieningenrechter komt dan ook tot de conclusie dat de vordering van de man wat betreft de (onbegeleide) omgang tussen hem en de minderjarigen als volgt voor toewijzing vatbaar is.


        

Het gegeven dat na 20 mei 2022 de locatie en de duur van de omgang door partijen eventueel met behulp van advocaten nader wordt bepaald, ziet de voorzieningenrechter gezien de standpunten en houding van partijen wel als belemmering. Partijen zijn, ook niet met behulp van de advocaten, in staat gebleken dit te regelen.


        

Gelet hierop zal de voorzieningenrechter bepalen dat de omgang vooralsnog zal blijven plaatsvinden bij McDonalds in de Spaanse Polder voor de duur van een uur. Dat de man een contactverbod heeft voor de vrouw staat hieraan niet in de weg. De minderjarigen kunnen door een derde (een vertrouwenspersoon van de vrouw) maar McDonalds worden gebracht, en na de omgang met de man door de vertrouwenspersoon weer naar de vrouw worden gebracht. Door de omgang op deze locatie te laten plaatsvinden wordt ook tegemoet gekomen aan de vrees van de vrouw voor de veiligheid van de minderjarigen.


      
      
    
    
      
5.10.

      

De voorzieningenrechter wijst de man erop dat als het traject bij het Rotterdams Omgangshuis niet of deels niet slaagt de raad een onderzoek kan starten. In de beschikking van 4 mei 2022 heeft de rechtbank daarvoor al een voorwaardelijke opdracht gegeven. De man moet zich realiseren dat de vraag of dit onderzoek van start zal gaan in grote mate zal afhangen van het verloop van het hulpverleningstraject. (…)”


      
      
      
    
    
      
2.6.

      
Bij e-mail van 14 september 2022 heeft mr. Van Putten aan mr. Kara het volgende bericht:

      
      
        

“Van cliënt ontving ik het bericht dat uw cliënte zich ten dele niet heeft gehouden aan de omgangsregeling zoals die is vastgesteld op 16 augustus jl. bij vonnis van de Voorzieningenrechter. Van cliënt heb ik begrepen dat uw cliënte er feitelijk een begeleid omgangsmoment van heeft gemaakt door met haar zwager tegenover het tafeltje waar cliënt met de kinderen aan zat, te gaan zitten. Dit is niet wat de rechter bij vonnis heeft uitgesproken. Cliënt heeft recht op onbegeleide omgang en dat betekent dat uw cliënte niet in aanwezigheid van de cliënt en de kinderen dient te verblijven en ook niet een derde. Nu dit wel het geval is geweest kan cliënt niet anders dan een dwangsom verbeuren via de deurwaarder. Cliënt heeft mij dan ook verzocht de deurwaarder daartoe opdracht te geven. Cliënt kan niet anders, nu hij er geen vertrouwen in heeft dat het ene uurtje per week dat hij de kinderen ziet, zonder de aanwezigheid van uw cliënte zal zijn en zij zich dus niet zal houden aan de uitspraak van 16 augustus jl.”


      
      
    
    
      
2.7.

      
Bij e-mail van 22 september 2022 aan mr. Van Putten heeft mr. Kara verzocht de verbeurde dwangsommen in te trekken. Voor zover van belang heeft mr. Kara nog het volgende aan mr. Van Putten bericht:

      
      
        

“Cliënte heeft het vermoeden dat uw cliënt enkel uit is op een strijd met cliënte. Uw cliënt stelt dat er onbegeleid omgang is toegewezen in het kortgedingvonnis van 16 augustus jl. Dit is echter zowel in het dictum als in het petitum niet terug te lezen. In het petitum is enkel de vordering van uw cliënt toegewezen ter zake de medewerking aan de nakoming van de beschikking van 4 mei 2022 onder 4.2. onder het derde gedachtestreepje bepaalde voorlopige omgangsregeling, inhoudende: “na 20 mei 2022 is er wekelijks omgang tussen de man en de minderjarigen op zondag om 15.00 uur, waarbij de locatie en de duur van de omgang door partijen eventueel met behulp van hun advocaten nader wordt bepaald”. De duur is door de voorzieningenrechter zelf bepaald, namelijk van 15.00 tot 16.00 uur. (…)”


      
      
    
    
      
2.8.

      
Bij exploot van 29 september 2022 heeft de deurwaarder namens de man aan de vrouw aangezegd dat zij sinds de betekening van het vonnis een bedrag van € 600,00 aan dwangsommen heeft verbeurd “

als gevolg van het feit dat de omgangsregeling niet onbegeleid heeft plaatsgevonden en de vrouw en/of derden steeds aanwezig waren bij de omgang, terwijl dat niet de strekking van de veroordeling is

”.

      
    
    
      
2.9.

      
        
Bij exploot van 11 oktober 2022 heeft de deurwaarder namens de man aan de vrouw aangezegd dat zij in de periode 2 oktober 2022 en 9 oktober 2022 een bedrag van

        
€ 300,00 aan dwangsommen heeft verbeurd “

als gevolg van het feit dat de omgangsregeling niet onbegeleid heeft plaatsgevonden en de vrouw en/of derden steeds aanwezig waren bij de omgang, terwijl dat niet de strekking van de veroordeling is

”.

      
      
      
    
  
  
    

3.

Het geschil

    
    
      
3.1.

      
De vrouw vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

      
        
          
de verbeurde dwangsommen ten laste van de vrouw met onmiddellijke ingang op te heffen;

        
        
          
de tenuitvoerlegging van het vonnis van 16 augustus 2022 te schorsen totdat in de bodemprocedure of het hoger beroep zal zijn beslist;

        
        
          
de man te veroordelen al hetgeen de vrouw ter uitvoering van het vonnis van 16 augustus 2022 aan de man heeft voldaan aan de vrouw terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente;

        
        
          
de man te veroordelen om aan de vrouw te betalen een bedrag van € 242,00 te vermeerderen met de wettelijke rente;

        
        
          
de man te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente daarover.

        
      
      
    
    
      
3.2.

      
Omdat er nog een dwangsommen bij de vrouw zijn geïnd en er dus feitelijk nog niet is geëxecuteerd, heeft de vrouw de vordering onder 3 ter zitting ingetrokken.

      
    
    
      
3.3.

      
De vrouw legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Zij is bij vonnis van 16 augustus 2022 veroordeeld haar medewerking te verlenen aan het nakomen van de voorlopige omgangsregeling. De vrouw houdt zich aan de gemaakte afspraken. Er vindt wekelijks op zondag bij de McDonalds in de Spaanse Polder omgang plaats tussen de man en de minderjarigen. Uit rechtsoverweging 5.9. van het vonnis blijkt dat een vertrouwenspersoon van de vrouw de omgang mag faciliteren. Van begeleide omgang is geen sprake. Het is de man zelf die er steeds voor kiest om in de directe omgeving van de vrouw te gaan zitten. Nu de vrouw de omgangsregeling is nagekomen, heeft zij geen dwangsommen verbeurd. Door ondanks de betwisting van de vrouw de executie voort te zetten maakt de man misbruik van zijn executiebevoegdheid en handelt hij onrechtmatig jegens de vrouw. Executie van de dwangsommen zal de vrouw, die slechts een DUO studiefinanciering ontvangt, in een financiële noodsituatie brengen.

      
    
    
      
3.4.

      
De man voert gemotiveerd verweer dat strekt tot afwijzing van het gevorderde. De man betwist dat de vrouw zich aan de omgangsregeling houdt doordat er sprake is van begeleide omgang. De man wenst ongestoord contact met zijn kinderen te hebben, zonder dat de vrouw in de buurt is. De vrouw blijft, vergezeld door haar moeder of haar zwager, in de McDonalds. Dit maakt het voor de kinderen erg verwarrend en het is niet in lijn met het vonnis van 16 augustus 2022. Er is om die reden geen sprake van onrechtmatig innen van dwangsommen of misbruik van executiebevoegdheid.

      
    
    
      
3.5.

      
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

      
      
    
  
  
    

4.

De beoordeling

    
      
4.1.

      
In een executiegeschil als het onderhavige, waarin het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd, omdat een bevel tot nakoming niet of onvoldoende is nageleefd, beperkt de voorzieningenrechter zich ertoe de ter uitvoering van de veroordelende beslissing verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de voorzieningenrechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtlijn te nemen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. De voorzieningenrechter kan geen oordeel geven over de juistheid van de rechterlijke beslissing die ten uitvoer wordt gelegd of van de onderliggende rechtsoverwegingen. In dit kort geding worden dus de door de vrouw ter uitvoering van de omgangsregeling verrichtte handelingen getoetst aan het vonnis van 16 augustus 2022 om te bepalen of zij dwangsommen heeft verbeurd.

      
    
    
      
4.2.

      
Partijen twisten over de vraag of bij de beschikking van 4 mei 2022 is bepaald dat vanaf 20 mei 2022 onbegeleide omgang tussen de man en de minderjarigen moet plaatsvinden. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat de rechtbank dit heeft bedoeld. In de beschikking wordt niet gesproken over de aanwezigheid van de vrouw en/of een vertrouwenspersoon tijdens de omgangsmomenten na 20 mei 2022. Daar komt bij dat in r.o. 5.9 van het vonnis van 16 augustus 2022 is opgenomen dat de minderjarigen door een vertrouwenspersoon van de vrouw naar de McDonalds kunnen worden gebracht en dat deze persoon de minderjarigen na afloop van de omgang ook weer terugbrengt naar de vrouw. Hieruit wordt afgeleid dat de voorzieningenrechter bedoeld heeft dat de vrouw niet aanwezig is bij de omgangsmomenten tussen de man en de minderjarigen. Uit de video van het omgangsmoment van 2 oktober 2022 blijkt echter dat de vrouw wel aanwezig is in de McDonalds, haar jas uittrekt en aan een tafel naast de man en de minderjarigen gaat zitten. Hoewel het doel en de strekking van de veroordeling is dat er omgang plaatsvindt tussen de man en de minderjarigen, betekent het voorgaande dat de vrouw niet in lijn handelt met wat in de eerdere uitspraken is vastgelegd. Dit betekent het volgende voor door de vrouw ingestelde vorderingen.

      
      
        

Vordering 1


      
      
    
    
      
4.3.

      
De vrouw vordert de ten laste van haar verbeurde dwangsommen met onmiddellijke ingang op te heffen. De dagvaarding noemt bij herhaling het woord executiegeschil, dat is geregeld in artikel 438 Rv. De tekst van de vordering sluit echter (eerder) aan bij artikel 611d Rv, tenzij bedoeld is te vorderen dat een executoriaal beslag moet worden opgeheven, maar dat staat er niet. Voor zover de vordering zo moet worden begrepen dat wordt gevorderd om verbeurde dwangsommen met terugwerkende kracht op te heffen, staat artikel 611d lid 2 Rv daaraan in de weg. Uit dat artikellid volgt immers dat een eenmaal verbeurde dwangsom voor het gehele bedrag blijft verbeurd. Voor zover de vordering toekomstgericht is, wordt het volgende overwogen. Na het opleggen van een dwangsom kan op grond van specifieke omstandigheden de behoefte bestaan de hoogte van de dwangsom te herzien of de (tot nakoming prikkelende) werking van de dwangsom op te schorten of zelfs op te heffen. Wil de rechter hiertoe overgegaan, moet sprake zijn van een tijdelijke of blijvende onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Niet gesteld of gebleken is dat het nakomen van de vastgestelde, onbegeleide, omgangsregeling voor de vrouw tijdelijk of blijvend onmogelijk is. Deze vordering wordt dan ook afgewezen.

      
      
        

Vordering 2


      
      
    
    
      
4.4.

      
De vrouw vordert schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 16 augustus 2022 totdat in de bodemprocedure of het hoger beroep is beslist. Voor die vordering is van belang of voorshands aannemelijk is dat de vrouw dwangsommen heeft verbeurd. Uit het door de vrouw overgelegde exploot van 29 september 2022 kan niet worden afgeleid wanneer de vrouw volgens de man dwangsommen heeft verbeurd. De man heeft dit ook niet nader geconcretiseerd. Het exploot van 11 oktober 2022 specificeert wel wanneer de vrouw dwangsommen zou hebben verbeurd, namelijk op 2 en op 9 oktober 2022. Hoe de omgang op 9 oktober 2022 is verlopen, blijkt niet uit de stukken en het verhandelde ter zitting. Op de video van de omgang op 2 oktober 2022 valt te zien dat de vrouw bij dit omgangsmoment aanwezig was. Zoals al is overwogen in r.o. 4.2 van dit vonnis acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat de rechtbank heeft bedoeld dat de omgang na 20 mei 2022 onbegeleid moet plaatsvinden. Dit betekent dat de vrouw, naar voorlopig oordeel, op 2 oktober 2022 een dwangsom van € 150,00 heeft verbeurd. Dit leidt tot de beslissing dat de vordering van de vrouw in zoverre wordt toegewezen dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 16 augustus 2022 tot en met de datum waarop de bodemrechter beschikking of het gerechtshof arrest wijst, wordt geschorst. Die schorsing is beperkt tot de bij de exploten van 29 september 2022 en 11 oktober 2022 aangezegde (executie van) dwangsommen en voor zover deze het bedrag van € 150,00 te boven gaat. Voor alle duidelijkheid voegt de voorzieningenrechter hieraan toe dat die schorsing niet kan zien op eventueel in de toekomst verschuldigde dwangsommen.

      
      
        

Vordering 4 en 5


      
      
    
    
      
4.5.

      
De vrouw vordert de man te veroordelen in de kosten van deze procedure. Nog daargelaten dat de vorderingen 4 en 5 een zekere dubbeling bevatten, ziet de voorzieningenrechter in de omstandigheid dat partijen een affectieve relatie hebben gehad, aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

      
      
    
  
  
    

5.

De beslissing

    
De voorzieningenrechter

    
    
      
5.1.

      
schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van 16 augustus 2022, voor zover de bij de exploten van 29 september en 11 oktober 2022 aangezegde (executie van) dwangsommen het bedrag van € 150,00 te boven gaat, tot en met de datum waarop de bodemrechter beschikking of het gerechtshof arrest wijst,

      
    
    
      
5.2.

      
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

      
    
    
      
5.3.

      
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

      
    
    
      
5.4.

      
wijst het meer of anders gevorderde af.

      
      
      
        
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2022.2180/3608/2009