ECLI:NL:GHARL:2014:6680, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-08-2014, 200.134.819
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: CAR/UWO van toepassing en niet titel 10 van boek 7 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.134.819
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem, 853344)
    
    
    
    
      
        arrest van de derde kamer van 26 augustus 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        , 
      wonende te [woonplaats], Bondsrepubliek Duitsland,
      appellante,
      hierna: [appellante], 
      advocaat: mr. P.R.M. Noppen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        Gemeente Rijnwaarden,
      met zetel te Lobith,
      geïntimeerde,
      hierna: de gemeente, 
      advocaat: mr. F.I.M. Tevette.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      
        Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof  naar de inhoud van de vonnissen van  
      
      11 februari 2013 en 26 juni 2013 die de kantonrechter (rechtbank Oost-Nederland respectievelijk rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) tussen [appellante] als eiseres en de gemeente als gedaagde heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
    
      2.1
      
        [appellante] heeft bij exploot van 23 september 2013 de gemeente aangezegd van dat vonnis van 26 juni 2013 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.
      
    
    
      2.2
      In genoemd exploot heeft [appellante] grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. 
      
    
    
      2.3
      
        [appellante] heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.
      
    
    
      2.4
      Bij memorie van antwoord heeft de gemeente verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. 
      
    
    
      2.5
      Daarna heeft [appellante] bij akte gereageerd op de door de gemeente overgelegde producties, waarna de gemeente een antwoordakte met een nieuwe productie heeft genomen.
      
    
    
      2.6
      Vervolgens hebben partijen onder overlegging van de procesdossiers arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.3) van het vonnis van 26 juni 2013 is geen grief ontwikkeld. Ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
      Deze feiten - voor zover thans van belang - aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt.
    
    
    
      3.1
      Vanaf april 1992 is [appellante] als oproepkracht - met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht - in dienst bij de gemeente geweest, laatstelijk in de functie van medewerker facilitaire zaken. Artikel 4 van die overeenkomst bepaalt dat de bepalingen van de Arbeidsovereenkomstenverordening van de gemeente op die overeenkomst van toepassing zijn.
      
    
    
      3.2
      Artikel 11 van een arbeidsovereenkomst tussen partijen van 23 december 1997 bepaalt dat de artikelen 2:5:1 tot en met 2:5:13 van de UWO op die overeenkomst van toepassing zijn.
      
    
    
      3.3
      
        Laatstelijk was van toepassing de arbeidsovereenkomst van 10 december 2002.
        Op deze arbeidsovereenkomst waren de artikelen 2:5:1 tot en met 2:5:13 van de CAR/UWO van toepassing. De werkzaamheden bij oproep bestonden uit het assisteren bij vergaderingen, recepties e.d. en het aanwezig zijn gedurende deze activiteiten en het ophalen van kopjes en het verrichten van keukenwerkzaamheden, terwijl [appellante] voorts eventueel de postrondes liep, de post frankeerde en kopieerwerkzaamheden verrichtte.
      
      
    
    
      3.4
      
        Bij brief van 14 april 2011 heeft [appellante] de gemeente gevraagd haar uren met 
        24 uren uit te breiden naar 29,5 uren per week. Bij brief van 13 juli 2011 heeft [appellante] het verzoek aangevuld met de mededeling dat de beoogde datum van uitbreiding van het urenaantal 1 september 2011 was. Deze brieven zijn in de organisatie van de gemeente misplaatst geweest; de gemeente heeft eerst op 21 november 2011 ter zake van het verzoek om urenuitbreiding een standpunt ingenomen.
      
      
    
    
      3.5
      
        Bij brief van 19 augustus 2011 aan [appellante] heeft de gemeente aangekondigd de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. Bij brief van 27 maart 2012, verzonden op 
        28 maart 2012, heeft de gemeente de arbeidsovereenkomst met [appellante] beëindigd met ingang van 1 juni 2012.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in hoger beroep
    
    
      4.1
      
        In eerste aanleg heeft [appellante] zes vorderingen en een subsidiaire vordering geformuleerd, alsmede een proceskostenveroordeling gevorderd. De kantonrechter heeft alle vorderingen afgewezen. Bij dagvaarding in hoger beroep heeft [appellante] kenbaar gemaakt dat het beroep niet is gericht tegen de beslissingen van de kantonrechter die zien op de voorziening bij werkloosheid, BHV en lunchbon en de re-integratie. Tegen de beslissing met betrekking tot een voorziening ter reparatie van gemiste pensioenopbouw heeft [appellante] geen grief gericht, zodat het hof aan beoordeling van die vordering niet toekomt. 
        Ter beoordeling in hoger beroep liggen aldus voor de beslissingen van de kantonrechter met betrekking tot de urenuitbreiding, de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, het ambtsjubileum en de volgens [appellante] ten onrechte niet betaalde uren.
      
      
    
    
      4.2
      
        
          [appellante] heeft tien grieven gericht tegen het vonnis waarvan beroep.
        
          Grief 1 strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte niet voorop heeft gesteld dat ook het Burgerlijk Wetboek de arbeidsrelatie tussen partijen regeert en dat de kantonrechter geen aandacht heeft besteed aan het beroep van [appellante] op artikel 6:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
        
          Grief 2 luidt: “Ten onrechte heeft de rechtbank de vordering van [appellante] afgewezen om voor recht te verklaren dat zij vanaf 1 september 2011 bij de gemeente in dienst is op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van 29,5 uur per week met veroordeling van de gemeente haar het (verhoogde) loon door te betalen vanaf genoemde datum.”
        Volgens grief 3 heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet kan worden getoetst aan titel 10 van Boek 7 BW.
        
          Grief 4 luidt: “Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat de arbeidsovereenkomst door de gemeente is beëindigd met inachtneming van het bepaalde in artikel 8:8 CAR-UWO.”
        Volgens grief 5 zou de gemeente ten onrechte bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst onvoldoende inspanning hebben geleverd om [appellante] te herplaatsen of zou de gemeente volgens een vooraf vastgesteld plan het ontslag hebben verleend.
        
          Grief 6 luidt: “Ten onrechte heeft de rechtbank aanleiding gezien voor het oordeel dat er ten tijde van het ontslag sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding tussen [appellante] en de gemeente en dat het betoog van [appellante] dat er geen gronden waren om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, derhalve faalt.”
        
          Grief 6A luidt: “Ten onrechte heeft de rechtbank de door de gemeente gehanteerde termijn bezien in het licht van de door de gemeente getroffen "passende regeling" en niet als, foutief toegepaste, opzegtermijn.”
        
          Grief 7 stelt dat een beroep van de gemeente op de reden voor ontslag haar om redenen van billijkheid niet toekwam.
        
          Grief 8 heeft betrekking op het ambtsjubileum en verwijt de kantonrechter te hebben overwogen dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd waarom niet 1 april 1992 als startdatum van de diensttijd heeft te gelden.
        
          Grief 9 luidt: “Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat de gemeente er bij het uitblijven van een (tijdige) reactie van [appellante] - die wist dat de gemeente een en ander wilde weten in verband met het opmaken van een eindafrekening - gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [appellante] geen aanspraak (meer) zou maken op vergoeding van volgens haar ten onrechte niet uitbetaalde uren.
      
      
      
      
      
    
    
      4.3
      Het hof ziet aanleiding de grieven 1, 3 en 6A gezamenlijk te behandelen. Volgens [appellante] had de kantonrechter ook de toepasselijkheid van (in het bijzonder Boek 6 van) het BW dienen te noemen. Dit is echter zo vanzelfsprekend dat dit geen afzonderlijke vermelding op die plaats behoefde. Het betoog van [appellante], dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW zou hebben moeten leiden tot (analoge) toepasselijkheid van titel 10 van Boek 7 BW, moet worden verworpen. Niet voor niets sluit artikel 7:615 BW toepasselijkheid van titel 10 van Boek 7 BW op arbeidsrelaties als de onderwerpelijke uit. Analoge toepassing van die titel stuit af op het te dezen toepasselijke regime van de CAR/UWO dat (in het bijzonder in de artikelen 2.1 tot en met 2.13) als een specifieke en uitputtende rechtspositieregeling van arbeidsrelaties als de onderhavige bevat. Ook de passendheid van de aan [appellante] aangeboden ‘passende regeling’ kan niet met succes worden bestreden onder verwijzing naar titel 10 van Boek 7 BW. Uiteraard zullen beslissingen van de gemeente ten aanzien van [appellante] de toets der redelijkheid moeten kunnen doorstaan - in die zin dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar mogen zijn - maar titel 10 van Boek 7 BW kan niet het kader van die redelijkheidstoets vormen. 
      
    
    
      4.4
      
        Grief 2 heeft betrekking op de weigering van de gemeente aan [appellante] een uitbreiding van uren toe te staan. [appellante] verwijt de gemeente het overleg als bedoeld in artikel 2 lid 4 van de Wet Aanpassing Arbeidsduur (WAA) uit de weg te zijn gegaan. Uit het tiende lid van artikel 2 WAA vloeit voort dat de urenuitbreiding is gerealiseerd. 
        Dit betoog kan om diverse redenen niet worden gevolgd. Aangenomen dat de WAA van toepassing is, voldoet het verzoek van [appellante] niet aan de eisen van artikel 2 lid 3 WAA. Toepassing van de WAA is echter niet aan de orde, omdat het op de arbeidsovereenkomst van [appellante] toepasselijke artikel 2.7 CAR/UWO spreekt van ‘uitbreiding van de formele arbeidsduur’, waarbij in artikel 1.1 CAR/UWO het begrip ‘arbeidsduur’ wordt gedefinieerd als: ‘de vooraf vastgestelde omvang van het aantal uren in een bepaalde periode gedurende welke door de ambtenaar arbeid moet worden verricht’ en ‘formele arbeidsduur’ wordt gedefinieerd als: ‘de arbeidsduur volgens de aanstelling’. Anders dan [appellante] stelt, is de vermelding van 5,5 uur per week in de arbeidsovereenkomst niet aan te merken als een arbeidsduur in de zin van de CAR/UWO, maar, zoals de gemeente terecht betoogt en ook blijkt uit de woorden ‘minimum betaling’, als een salarisgarantie. Het verzoek van [appellante] valt dan ook niet aan te merken als een verzoek in de zin van de WAA en in de zin van artikel 2.7 CAR/UWO.
        Bovendien verliest [appellante] uit het oog dat reeds uit haar verzoek blijkt dat zij geen uitbreiding vraagt van de uren van haar functie, maar zonder enige onderbouwing stelt dat de gemeente haar te werk kan stellen in een veelheid van functies die nauwelijks of geen verband houden met de in de arbeidsovereenkomst omschreven werkzaamheden.
      
      
    
    
      4.5
      In grief 4 ontwikkelt [appellante] een betoog dat artikel 8.8 CAR/UWO niet als ontslaggrond kan gelden, omdat uit de ontslagbrief volgt dat er (ook) een andere ontslaggrond is. Dit betoog kan geen doel treffen, nu uit de ontslagbrief  duidelijk blijkt dat de gemeente slechts artikel 8.8 CAR/UWO (verstoorde arbeidsrelatie) ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag. De gemeente heeft gekozen voor een verstoorde arbeidsrelatie als ontslaggrond, waarbij de wijze waarop [appellante] in de loop der jaren invulling heeft gegeven aan de mogelijkheid feitelijk de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren, mede een argument is geweest om te concluderen tot een verstoorde arbeidsrelatie. Het is niet onbegrijpelijk dat binnen de organisatie van de gemeente de problemen met betrekking tot de bereikbaarheid van [appellante] (computerstoringen, telefonisch moeilijk bereikbaar) een negatieve invloed hebben gehad op de inzetbaarheid van [appellante], hetgeen uiteindelijk erin heeft geresulteerd dat zij ruim een jaar salaris heeft ontvangen zonder daarvoor werkzaamheden te verrichten. Voor zover [appellante] zich erop beroept dat zij bereid was ook andere dan de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, kan dit niet tot een ander oordeel leiden, gelet op - bijvoorbeeld - de communicatieproblemen waarvan een aantal van de overgelegde producties een duidelijk beeld geeft. Overigens is de stelling van [appellante], dat het ontslag slechts op artikel 8.8 CAR/UWO kan worden gebaseerd als er geen andere grond voor ontslag is of wordt genoemd onjuist.
      
    
    
      4.6
      In de toelichting op grief 5 stelt [appellante] dat in de beoordeling moet worden betrokken dat de gemeente haar stelselmatig heeft tegengewerkt om haar een vaste aanstelling te geven. Zij noemt diverse functies waarvoor zij stelt in aanmerking te zijn  gekomen, maar niet in aanmerking te zijn gebracht. Deze grief moet worden verworpen. De gemeente heeft met klem van argumenten aangevoerd waarom [appellante] voor bepaalde functies niet in aanmerking kwam, omdat zij niet aan de functie-eisen voldeed, terwijl zij ook overigens niet op vacatures heeft gesolliciteerd. Aan het bewijsaanbod van [appellante] met betrekking tot de situatie ten tijde van het ontslag in die zin dat er voor haar werkzaamheden waren die aanleiding hadden kunnen geven tot het toestaan van de gewenste urenuitbreiding, wordt voorbijgegaan, omdat uit het hiervoor overwogene voortvloeit dat en waarom urenuitbreiding niet aan de orde was. Bovendien staat urenuitbreiding haaks op het ontbreken van oproepwerkzaamheden als tussen partijen overeengekomen.
      
    
    
      4.7
      In de toelichting op grief 6 betoogt [appellante] dat geen sprake was van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding. Uit de veelheid van de door partijen overgelegde producties, in onderling verband en samenhang bezien, rijst het beeld op van een arbeidsrelatie die de laatste jaren is gekenmerkt door een zeer uitvoerige correspondentie en e-mailverkeer over een veelheid van (grote en kleine) onderwerpen, hetgeen niet getuigt van een vruchtbare samenwerking. Daarop ziet hetgeen in de ontslagbrief is verwoord onder het kopje  ‘Gedrag/communicatie’. Daarbij komt dat [appellante] herhaaldelijk wijst op het haar in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst toekomende recht een oproep te weigeren, hetgeen haar inzet niet bevordert.  De conclusie is dat de ontslaggrond ‘verstoorde arbeidsrelatie’ door de gemeente voldoende is onderbouwd en voldoende grondslag vormt voor het ontslag van [appellante].
      
    
    
      4.8
      In het licht van het onder 4.7 overwogene faalt grief 7. De gemeente was ook niet op gronden van billijkheid gehouden [appellante] andere werkzaamheden aan te bieden. Naar het oordeel van het hof kan (ook) niet worden gezegd dat het ontslag op grond van ‘verstoorde arbeidsverhouding’ naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten.
      
    
    
      4.9
      Anders dan [appellante] bij grief 8 en de toelichting op die grief heeft betoogd, heeft de gemeente de vordering van [appellante] met betrekking tot de ambtsjubileumuitkering gemotiveerd weersproken. Gelet daarop had het op de weg van [appellante] gelegen nader te onderbouwen waarom niet 1 januari 1998, maar 1 april 1992 als startdatum van de diensttijd heeft te gelden. Haar toelichting bij haar akte na de memorie van antwoord van de gemeente is daartoe, mede gelet op de reactie van de gemeente bij haar antwoordakte, niet voldoende. Grief 8 faalt.
      
      
      
      
    
    
      4.10
      
        Grief 9 kan niet slagen, omdat [appellante] haar claim met betrekking tot wel gewerkte en niet betaalde uren onvoldoende heeft onderbouwd. [appellante] gaat er ten onrechte van uit dat haar een garantie is gegeven van de minimale duur van vier uren voor een oproep overdag. Dat blijkt noch uit de arbeidsovereenkomst noch uit de brief van de gemeente van 25 november 2002. Ook in productie 26, zijdens de gemeente in eerste aanleg overgelegd, valt niet af te leiden dat aan [appellante] is gegarandeerd dat zij 4 uur per oproep overdag betaald zou krijgen. De afspraak was (slechts) dat [appellante] minimaal voor 1 dagdeel of 
        1 avond zou worden opgeroepen en dat zij overdag zoveel mogelijk ofwel voor een ochtend ofwel voor een middag zou worden ingezet. Dat dit zou moeten leiden tot een minimale betalingsverplichting van de gemeente boven de gegarandeerde 2 uren, wanneer een oproep minder dan 2 uren zou bedragen, is niet gebleken. Door [appellante] zijn geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden, die, indien bewezen, tot een ander oordeel omtrent het voorgaande zouden kunnen leiden.
      
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      De grieven van [appellante] falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.2
      
        
          [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in  hoger beroep.
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€	92,82
      - griffierecht		€   683,-
      subtotaal verschotten	  	€   775,82
      - salaris advocaat		€ 1.341,-   (1,5 punten x tarief II)
      Totaal		€ 2.116,82.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) van 26 juni 2013;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 775,82 wegens verschotten en op € 1.341,- wegens het salaris van de advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.LR. Wefers Bettink en D.J. Buijs en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2014.