ECLI:NL:RBZUT:2009:BI2540, Rechtbank Zutphen, 27-04-2009, 96147 FA RK 08-1554
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2009-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Tijdens eerdere gecombineerde mondelinge behandeling in het kader van de echtscheiding en de voorlopige voorzieningen zijn partijen een voorlopige bijdrage van de man van € 500,-- in de kosten van hun kind overeengekomen totdat nadere informatie over de financiële positie van de man bekend zou worden (in verband met dreigend faillissement van zijn onderneming en de mogelijkheid van een doorstart). Over de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw is niets afgesproken. In de beschikking voorlopige voorzieningen is het bedrag voor de dochter opgenomen en de zaak voor het overige aangehouden, in de bodemzaak is de echtscheiding uitgesproken en eveneens als voorlopige bijdrage voor de minderjarige € 500,-- vastgesteld. De echtscheidingsbeschikking is reeds ingeschreven voordat de voortzetting van de mondelinge behandeling plaatsvindt. Inmiddels, maar ná datum inschrijving echtscheiding, is de vrouw met een nieuwe partner gaan samenwonen als ware zij gehuwd.
      
      De onderhavige beschikking heeft betrekking op de voorlopige voorziening. De rechtbank overweegt dat de voorlopige voorziening ten aanzien van de minderjarige haar kracht heeft verloren door inschrijving van de echtscheiding. Het verzoek van de vrouw tot verhoging en het verzoek van de man tot nihilstelling zullen in de bodemprocedure aan de orde moeten komen.
      
      Ten aanzien van de bijdrage levensonderhoud voor de vrouw wordt artikel 1:160 BW analoog toegepast, nu het weliswaar een voorlopige voorziening betreft, maar de vrouw is gaan samenwonen met een nieuwe partner nadat de echtscheiding is ingeschreven. Artikel 1:160 BW is bedoeld toepassing te vinden op de situatie die zich voordoet nadat het huwelijk is geëindigd. Nu zowel de verplichting van artikel 1:160 BW als die van artikel 822 aanhef en sub e. Rv geacht kan worden haar grondslag te vinden in de onderhoudsverplichting tussen echtgenoten (die voor de periode van het huwelijk met name is vastgelegd in artikel 1:81 BW), bestaat er geen reden onderscheid te maken tussen beide verplichtingen voor de vraag op welk moment deze eindigt. Het verzoek van de vrouw wordt voor de voorafgaande periode afgewezen wegens gebrek aan draagkracht.

RECHTBANK ZUTPHEN 
      Sector Civiel – Afdeling Familie
    
    
    Zaaknummer: 96147 FA RK 08-1554
    
    beschikking van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken d.d. 27 april 2009
    
    in de zaak van:
    
    
      [verzoekster],
      wonende te Eefde, gemeente Lochem,
      verzoekster, verder te noemen de vrouw,
      advocaat: mr. R. Kamphuis te Ravenstein,
    
    
    t e g e n
    
    
      [verweerder],
      wonende te Eefde, gemeente Lochem,
      verweerder, verder te noemen de man,
      advocaat: mr. E.F. Muller te Deventer.
    
    
    Het verdere procesverloop
    
    
      Dit verloop blijkt uit:
      -	de tussenbeschikking van deze rechtbank van 8 september 2008;
      -	de brief met bijlagen van mr. Kamphuis van 15 december 2008;
      -	de brief met bijlagen van mr. Muller van 16 december 2008;
      -	de brief met bijlagen van mr. Kamphuis van 7 april 2009;
      -	de brief met bijlagen van mr. Muller van 7 april 2009;
      -	het proces-verbaal van de terechtzitting op 21 april 2009.
    
    
    De verdere beoordeling
    
    In voormelde beschikking is bepaald dat de man met ingang van 1 september 2008 aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het minderjarige kind va[kind]ijen [naam kind], geboren op [2004] te Zutphen, een bedrag van € 500,-- per maand zal betalen en is de zaak voor het overige aangehouden. Deze beslissing is gebaseerd op de tussen partijen bereikte overeenstemming.
    
    Blijkens de overwegingen van de rechtbank waren er onvoldoende gegevens beschikbaar om een beslissing te nemen over de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige en de kosten van levensonderhoud van de vrouw. Dit had te maken met het feit dat de onderneming van de man failliet dreigde te gaan en het niet duidelijk was of en op welke voorwaarden een doorstart mogelijk zou zijn. Bij voormelde brieven zijn nadere stukken overgelegd, waarna een nieuwe mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, waarbij tevens het alimentatieverzoek van de vrouw in de bodemprocedure en de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden aan de orde zijn gekomen.
    
    De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat beoordeeld dient te worden wat het inkomen is dat de man zich in redelijkheid kan verwerven. Inmiddels is een doorstart gemaakt met het bedrijf van de man, maar indien dit niet verantwoord blijkt te zijn, dienen de gevolgen daarvan niet op de vrouw te worden afgewenteld. De man heeft recht op een inkomen van € 2.400,-- per maand bij de nieuwe onderneming, [onderneming1]. Inclusief 8 % vakantiegeld is het inkomen van de man uit arbeid € 31.104,--. Daarnaast verhuurt hij het bedrijfspand aan de [naam terrein] te Zutphen aan [onderneming1]. Hieruit zou de man € 21.534,-- per jaar kunnen ontvangen. Daarnaast rekening houdend met de huurinkomsten uit de vakantiewoning in Putten en de inkomsten uit kamerverhuur van het pand in Deventer, heeft de man wel degelijk draagkracht. De vrouw heeft behoefte aan een bijdrage, nu zij slechts tijdelijk via Randstad bij [onderneming2] heeft gewerkt. Deze werkzaamheden zijn inmiddels geëindigd doordat het filiaal is opgeheven. De vrouw solliciteert wel, maar heeft nog geen ander werk gevonden. Zij woont sinds 1 maart 2009 samen met haar nieuwe partner.
    
    De man voert aan dat de bank voldoende mogelijkheden zag voor een doorstart en dat sprake is van een verantwoorde keuze. Op dit moment is het echter nog niet mogelijk het volledige salaris van de man aan hem uit te betalen en ook kan [onderneming1] de huur nog niet voldoen. Opzegging van de huur is geen optie, nu er niet zomaar een nieuwe huurder gevonden kan worden. Ook een andere baan ligt niet voor het oprapen. Feitelijk kan de man nauwelijks rondkomen. Hij heeft geld van zijn moeder moeten lenen. Hij verzoekt de verzoeken van de vrouw af te wijzen en de bijdrage voor [kind] per 1 mei 2009 op nihil vast te stellen.
    
    Artikel 822 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt voor zover van belang dat de rechter tijdens de echtscheidingsprocedure voor de duur van het geding het bedrag kan bepalen dat een echtgenoot voor de verzorging en opvoeding van ieder der kinderen moet betalen en het bedrag kan bepalen dat de ene echtgenoot moet betalen voor het levensonderhoud van de andere echtgenoot.
    
    Ingevolge artikel 826 Rv verliezen voorlopige voorzieningen - voor zover thans van belang - hun kracht zodra een beschikking waarbij de echtscheiding is uitgesproken, wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, met dien verstande dat de voorlopige voorziening ten aanzien van het bedrag dat de ene echtgenoot moet betalen voor het levensonderhoud van de andere echtgenoot haar kracht behoudt totdat de beslissing op een verzoek als bedoeld in artikel 157 van het eerste boek van het Burgerlijk Wetboek (BW), indien dit verzoek is gedaan, bij toewijzing voor tenuitvoerlegging vatbaar wordt dan wel bij afwijzing in kracht van gewijsde gaat.
    
    De rechtbank oordeelt als volgt. De echtscheidingsbeschikking is op 18 november 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Ter zake van de bijdrage in de verzorging en opvoeding van de minderjarige is ook reeds een voorlopige beslissing genomen in die beschikking, wat betekent dat de voorlopige voorziening in zoverre haar kracht heeft verloren door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Het bedrag van € 500,-- per maand dat de man thans betaalt, is gebaseerd op de voorlopige beslissing in de bodemzaak. Voor een beslissing in de onderhavige procedure is geen ruimte meer. Dit betreft zowel het verzoek van de vrouw om een bedrag van € 795,-- per maand vast te stellen als het verzoek van de man de bijdrage op nihil te stellen. Beide verzoeken zullen in de bodemprocedure nader aan de orde dienen te komen. In het kader van deze procedure is hierover geen nadere beslissing nodig.
    
    Over het alimentatieverzoek ten aanzien van de vrouw is in de bodemzaak nog geen beslissing genomen. Dit verzoek is wel gedaan, waarbij inmiddels is komen vast te staan dat de alimentatieplicht van de man is geëindigd per 1 maart 2009 omdat de vrouw op dat moment is gaan samenwonen met een nieuwe partner als ware zij gehuwd. Nu in de bodemzaak nog geen beslissing is genomen over het alimentatieverzoek, is er nog immer belang bij het verzoek in het kader van de voorlopige voorzieningen. 
    
    Artikel 1:160 BW bepaalt dat een verplichting van een gewezen echtgenoot om uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen aan de wederpartij eindigt wanneer deze opnieuw in het huwelijk treedt, een geregistreerd partnerschap aangaat dan wel is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren.
    
    Tussen partijen is niet in discussie dat aan de voorwaarden van dit artikel op zich is voldaan. Het onderhavige verzoek betreft echter niet een verplichting van een gewezen echtgenoot om uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen (de alimentatieplicht van artikel 1:157 BW) maar een verzoek om een voorlopige voorziening (artikel 822 aanhef en sub e. Rv). Hiervoor is geen bepaling vergelijkbaar aan artikel 1:160 BW geschreven.
    
    Volgens vaste jurisprudentie is het niet mogelijk om op dit artikel een beroep te doen voordat de echtscheiding is ingeschreven, kort gezegd omdat het wettelijk gezien niet mogelijk is met meer dan een persoon tegelijk gehuwd of geregistreerd te zijn. Verwezen kan worden naar HR 15 juli 1985, NJ 1986/397 en HR 12 april 1996, NJ 1997/56. Dit brengt mee dat aan analoge toepassing van dit artikel in het kader van voorlopige voorzieningen normaal gesproken niet wordt toegekomen.
    
    In dit geval dateert de samenleving echter van ná de datum van inschrijving van de echtscheiding. Artikel 1:160 BW is bedoeld toepassing te vinden op de situatie die zich voordoet nadat het huwelijk is geëindigd. Nu zowel de verplichting van artikel 1:160 BW als die van artikel 822 aanhef en sub e. Rv geacht kan worden haar grondslag te vinden in de onderhoudsverplichting tussen echtgenoten (die voor de periode van het huwelijk met name is vastgelegd in artikel 1:81 BW), bestaat er geen reden onderscheid te maken tussen beide verplichtingen voor de vraag op welk moment deze eindigt. De rechtbank ziet dan ook aanleiding artikel 1:160 BW in dit geval analoog toe te passen. Dit betekent dat het verzoek van de vrouw slechts beoordeeld hoeft te worden voor de periode van 1 augustus 2008 tot 1 maart 2009.
    
    Allereerst dient te worden bezien wat het inkomen van de man in voornoemde periode feitelijk is geweest. De man had oorspronkelijk een salaris van [onderneming3] (hierna: [onderneming3]), een 100 % dochter van [onderneming4], waarvan de man DGA was. [onderneming3] is op 23 september 2008 failliet verklaard. Er is een doorstart gemaakt met [onderneming5], dat als handelsnaam [onderneming1] draagt. Hierin heeft [onderneming4] 50 % van de aandelen. De man werkt als commercieel medewerker in [onderneming1], maar is geen bestuurder. Het salaris van de man uit [onderneming3] bedroeg per 1 januari 2008 € 2.400,-- bruto per maand. In juni en juli 2008 is aan hem echter feitelijk slechts € 1.000,-- netto per maand uitbetaald. Aangenomen wordt dat dit in augustus niet anders zal zijn geweest, hoewel de rechtbank niet over gegevens dienaangaande beschikt. Vanaf september 2008 heeft de man salaris van [onderneming1] ontvangen. De man heeft een overzicht opgesteld van de netto ontvangen bedragen over de periode 1 september 2008 tot 1 maart 2009, dat uitkomt op een totaalbedrag van € 8.622,91. Hij stelt dat het daarbij om geleende bedragen gaan die hij dient terug te betalen. De noodzaak daartoe is echter niet aangetoond, nu de man werkzaamheden voor [onderneming1] verricht, waartegenover een arbeidsvergoeding dient te staan, ook indien de arbeidsovereenkomst niet op papier staat. Een schriftelijk stuk is geen constitutief vereiste voor een arbeidsovereenkomst, zodat ervan uitgegaan moet worden dat daarvan ook thans reeds sprake is en de man recht heeft op een beloning.
    
    Uit arbeid heeft de man derhalve in de periode van 1 augustus 2008 tot 1 maart 2009 € 9.622,91 netto ontvangen, hetgeen neerkomt op € 1.374,70 per maand.
    
    De vrouw heeft aangevoerd dat met een bedrag van € 2.400,-- bruto per maand dient te worden gerekend, nu de man geacht kan worden dit in redelijkheid te verdienen. Er zou een arbeidsovereenkomst met [onderneming1] gesloten worden waarin dit bedrag zou worden opgenomen. Dat er sprake is van een moeilijke financiële situatie van [onderneming4] staat niet in de weg aan deze arbeidsovereenkomst. De rechtbank volgt de vrouw hierin niet. De keuze van de man om een doorstart te maken is vooralsnog niet ongerechtvaardigd gebleken. Dat dit er feitelijk toe leidt dat voorzichtig met de financiën wordt omgesprongen, is begrijpelijk. Binnen het kader van de voorlopige voorziening ziet de rechtbank daarom geen aanleiding met een fictieve verdiencapaciteit van de man te rekenen. Niet aannemelijk is geworden dat de man ten onrechte met een lager bedrag aan betalingen genoegen heeft genomen en eenvoudig meer zou kunnen verdienen. Het karakter van een voorlopige voorziening verzet zich ertegen in die situatie met een fictieve verdiencapaciteit te rekenen. Er wordt dan ook uitgegaan van een netto inkomen uit arbeid van € 1.374,70 per maand.
    
    Ook ten aanzien van de huurinkomsten ziet de rechtbank aanleiding uit te gaan van de feitelijke inkomsten, voor zover de man deze niet onnodig laag houdt. De man heeft toegelicht de onderneming ondanks het inmiddels verstrekte krediet van de Rabobank toch voorzichtig moet omgaan met de uitgaven, te weten het feit dat er nog belastingaanslagen verwacht worden. Ook blijft de omzet tot nu toe achter bij de verwachtingen, waardoor de opstart van het bedrijf moeizaam blijft verlopen. Dat de man op dit moment geen huurinkomsten uit het bedrijfspand aan de [naam terrein] ontvangt, is niet betwist. De keuze van de man om de huur op dit moment niet op te vorderen is te billijken. Dat er reeds voor 1 maart 2009 tot ontbinding van de huurovereenkomst gekomen had kunnen worden en een andere huurder gevonden had kunnen worden, is niet aannemelijk geworden.
    
    Ten aanzien van de inkomsten uit huur uit de vakantiewoning in Putten en de kamerverhuur van het pand in Deventer bestaat geen verschil van mening. In het kader van de voorlopige voorziening zal de rechtbank zich beperken tot de ontvangsten in de periode 1 augustus 2008 tot 1 maart 2009. De huuropbrengsten van de vakantiewoning in Putten kunnen aan de hand van prod. 13 bij de brief van mr. Muller van 16 december 2008 worden berekend op € 5.159,90 (gedeeltelijk gebaseerd op schattingen) en de uitgaven € 5.670,92. Per saldo resteert derhalve een tekort, waarvan de rechtbank het niet redelijk acht dat dit ten laste van de draagkracht van de man zou worden gebracht, zodat dit buiten beschouwing blijft.
    
    Op basis van prod. 12 bij voornoemde brief van 16 december 2008 kunnen de inkomsten uit het pand in Deventer over 2008 berekend worden op € 2.307,70 per maand en de uitgaven op € 1.491,94 per maand behoudens de aflossing van € 7.500,-- op de financiering, waarvan de rechtbank van oordeel is dat dit vermogensvorming betreft, die buiten beschouwing dient te blijven bij de bepaling van de door de man te betalen bijdrage aan de vrouw. De noodzaak tot het doen van deze aflossing heeft de man onvoldoende aangetoond. In het kader van de voorlopige voorzieningen acht de rechtbank de overige kosten voldoende aannemelijk geworden. Per saldo levert dit de man maandelijks € 815,76 op. Het rendement uit het pand is belast in box III, evenals overigens het rendement uit de vakantiewoning. Gelet echter op de stellingen van de man ten aanzien van de aangegane leningen moet de rechtbank, nu gedetailleerde informatie hieromtrent op dit moment ontbreekt, aannemen dat hij zijn vermogen thans in totaal niet boven het heffingsvrije vermogen uitkomt. Daarbij wordt aangesloten bij het als prod. 14 bij de brief van 16 december 2008 overgelegde overzicht.
    
    Het voorgaande betekent dat het netto inkomen van de man uitkomt op € 2.190,16 per maand.
    
    
      De rechtbank houdt rekening met de navolgende lasten (op basis van de cijfers zoals deze in 2008 golden):
      -	de bijstandsnorm voor een alleenstaande ad € 891,-- onder aftrek van de wooncomponent van € 202,--;
      -	de huur ad € 900,--;
      -	de rente op de lening bij ING ad € 1.160,95;
      -	de kosten van de omgangsregeling, bij gebrek aan gegevens ambtshalve bepaald op € 40,--;
      -	de overeengekomen bijdrage voor de minderjarige van € 500,--.
    
    
    Er wordt geen rekening gehouden met een premie ziektekostenverzekering, nu de man heeft verklaard dat deze voorheen door het bedrijf werd voldaan (en vervolgens in rekening-courant werd geboekt) en niet duidelijk is hoe dit thans is geregeld. Niet staat vast dat de man deze premie uit zijn hiervoor berekende inkomen dient te voldoen.
    
    Gelet op de hoogte van de lasten heeft de man geen draagkracht voor een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw. Het verzoek van de vrouw wordt daarom afgewezen.
    
    De beslissing voor de duur van het geding
    
    De rechtbank:
    
    wijst het verzoek van de vrouw af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Eskes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 april 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.