ECLI:NL:GHSHE:2016:5579, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-12-2016, 200 201 583_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: wsnp-zaak. Verzoek omzetting ex artikel 15b Fw. 
        Curator heeft niet voldaan aan eisen minnelijk traject ingevolge HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589, en hof ’s-Hertogenbosch hof ’van 1 juli 2016, ECLI:GHSHE:2016:3119.
        Het omzettingsverzoek voldoet ook niet aan de daaraan te stellen eisen, zie hof ’s-Hertogenbosch 21 juli 2016, ECLI:GHSHE:2016:3119 en 7 juli 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2871.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 15 december 2016
      Zaaknummer	: 200.201.583/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: C/02/14/846 F
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. N.P.T. van Rijen te Breda.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 12 oktober 2016.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 18 oktober 2016, heeft [appellante] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende haar verzoek alsnog toe te wijzen en het faillissement op te heffen onder gelijktijdige toepassing van de Wettelijke Schuldsaneringsregeling Natuurlijke Personen.
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 december 2016. Bij die gelegenheid is gehoord:
      - [appellante] , bijgestaan door mr. Rijen.
      - Mr. K. van Overloop, plaatsvervangend voor mr. M.L. Huisman, curator in het faillissement van [appellante] . 
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 12 oktober 2016;
      - de brief van de curator, mr. M.L. Huisman, d.d. 21 november 2016, met bijlage;
      - de door mr. Van Overloop ter zitting in hoger beroep overgelegde salarisberekening;
      - de door mr. Van Overloop ter zitting in hoger beroep overgelegd betalingsoverzicht van boedelbijdragen over de maanden oktober en november 2016. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        De in staat van faillissement verkerende [appellante] heeft de rechtbank ex artikel 15b Fw verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Hoewel het hof niet beschikt over een schuldenlijst in de zin van artikel 285 lid 1, aanhef en onder g Fw, begrijpt het hof uit het vonnis van de rechtbank en de mededeling van mr. Van Overloop ter zitting in hoger beroep dat de totale schuld bestaat uit een schuld aan de Belastingdienst ad 
        € 63.574,-, schulden aan ABN AMRO van € 27.882,68 en van € 484.749,61, en een schuld aan Amstelhuys ad € 332.922,10. Een schuld aan [schuldeiser] ad € 484,- is volgens mededeling van mr. Van Overloop kwijtgescholden. 
      
      
      
        Uit de stukken blijkt niet van het doorlopen van een minnelijk traject.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellante] afgewezen. 
        De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellante] ten aanzien van het ontstaan van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift ex artikel 15b Fw is ingediend, te goeder trouw is geweest.
      
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft dit als volgt gemotiveerd. [appellante] heeft zonder vragen te stellen haar handtekening gezet onder verschillende papieren, bijvoorbeeld voor het afsluiten van hypotheken, maar dat ze zich niet goed realiseerde wat ze ondertekende. 
      
    
    
      3.4.
      
        
          [appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
        Heel veel zaken (onder meer aanschaf luxe artikelen door haar ex partner [ex partner] , met wie zij 27 jaar gehuwd is geweest in gemeenschap van goederen) zijn buiten [appellante] omgegaan. [appellante] was wel op de hoogte van het afsluiten van hypothecaire leningen, maar kende niet alle ‘ins’ en ‘outs’.. [appellante] heeft er hierbij gewezen dat het uit oogpunt van de door [ex partner] jegens haar begane mishandelingen en bedreigingen menselijkerwijs ook niet geheel onbegrijpelijk was dat indien [ex partner] aandrong op ondertekening van stukken, zij geen vragen meer stelde. De rechtbank heeft, volgens [appellante] , de gang van zaken niet goed beschreven (grief 1). 
        De hypothecaire restschulden zijn meer dan vijf jaar vóór het indienen van het verzoek ex artikel 15b Fw ontstaan; een toetsing of deze schulden te goeder trouw zijn ontstaan had derhalve achterwege kunnen blijven. De schuld aan de Belastingdienst valt voor een gedeelte buiten de vijfjaarstermijn (grief 2). 
        Het verzoek is ten onrechte afgewezen (grieven 3 en 5). 
        
          [appellante] doet een beroep op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw (grief 4).
      
      
    
    
      3.5.
      
        Hieraan is door en namens [appellante] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. 
        
          [appellante] komt haar verplichtingen uit hoofde van het faillissement goed na; zij informeert de curator goed. Er wordt tijdig en voldoende afgedragen aan de boedel. De curator heeft zicht op haar betalingsgedrag; [appellante] heeft geen nieuwe schulden laten ontstaan. 
        Er heeft geen minnelijk traject plaatsgevonden. De curator heeft wel contact opgenomen met de grootste schuldeiser om te vragen of die akkoord zou gaan met de betaling van een bepaald percentage. Die schuldeiser was daarmee niet akkoord. 
        Het klopt dat er geen schuldenlijst voorhanden is met daarop vermeld de ontstaansdata en een toelichting op elke individuele schuld, zoals in andere verzoeken tot toelating tot de wsnp. Er is wel een overzicht van schulden toegevoegd aan de brief van de curator d.d. 22 juli 2016. Deze schulden betreffen op de schuld aan de Belastingdienst na, hypothecaire restschulden die zijn ontstaan na de verkoop van diverse huizen. Deze huizen zijn gekocht in de periode 2007-2010. De schuld aan de Belastingdienst heeft te maken met de aangiften inkomstenbelasting tot en met 2012. Deze belastingaangiften werden verzorgd door de ex-echtgenoot van [appellante] . 
        
          [appellante] heeft getekend voor de hypothecaire leningen onder dwang van haar toenmalige echtgenoot. Deze echtgenoot dreigde er onder meer mee dat [appellante] haar zoon nooit meer zou zien. [appellante] heeft, nadat zij de echtelijke woning heeft verlaten, elke maand € 800,- afgedragen aan haar ex-echtgenoot teneinde de vaste lasten te betalen. Kennelijk heeft hij dit niet gedaan. Hij is onvindbaar.
        
          [appellante] staat weliswaar onder behandeling van een psycholoog, maar dit staat er niet aan in de weg dat zij goed functioneert. [appellante] werkt in loondienst 32 uur per week in een zorgtehuis. Zij acht zich zeker wel in staat om aan de verplichtingen van de schuldsaneringsregeling te voldoen.
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling.
      
      
        3.6.1.
        Ingevolge HR 13 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:589) dient bij een ‘omzettingsverzoek’ ex artikel 15b Fw te worden voldaan aan de eis van artikel 285 lid 1, aanhef en onder f, Fw. Er dient derhalve – ook bij een omzettingsverzoek – een buitengerechtelijke schuldregeling (“minnelijke regeling”) te worden betracht. Bij het niet-voldoen aan dit vereiste dient ex artikel 188, lid 2, aanhef en onder b Fw een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te worden afgewezen indien de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1 Wck. Aangenomen dient te worden dat ook voor een omzettingsverzoek het vereiste geldt dat de schuldenaar met behulp van professionele schuldhulpverlening heeft geprobeerd een buitengerechtelijke schuldregeling te treffen. De gefailleerde schuldenaar die een omzettingsverzoek wil doen, is echter zelf als gevolg van het faillissement niet meer in staat een buitengerechtelijke schuldregeling te beproeven. Een redelijke wetstoepassing brengt dan mee dat wordt aanvaard dat bij een omzettingsverzoek een schriftelijke verklaring van de curator kan worden gevoegd, waarin is vermeld dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. 
        
      
      
        3.6.2.
        
          Ook dit hof heeft recentelijk gelijkluidend geoordeeld (hof ’s-Hertogenbosch, 21 juli 2016, ECLI:GHSHE:2016:3119):
          
            Ofschoon bedacht dient te worden dat het hier om omzettingsverzoeken in het kader van lopende faillissementen en dus niet om rechtstreekse verzoeken tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling gaat, dient, gelet op de parallellie met het minnelijk traject als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef en sub f Fw aan welk minnelijk traject strenge eisen worden gesteld om te voorkomen dat schuldenaren te lichtvaardig tot de wettelijke schuldsanering worden toegelaten, όόk het onderzoek van de curator in het kader van een omzettingsverzoek aan bepaalde kwaliteitseisen te voldoen. In voorkomende gevallen kan een redelijke wetsuitleg wel met zich brengen dat aan voornoemd onderzoek wat minder strenge eisen worden gesteld dan aan een rechtstreeks verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsanering, maar ook dan zal nog steeds voldoende inzichtelijk moeten zijn waaruit het onderzoek van de curator naar een akkoord in de zin van artikel 138 Fw heeft bestaan in die zin, dat er sprake is van “een met redenen omklede verklaring” (vgl. de bewoordingen van artikel 285 lid 1 aanhef en sub f Fw). Dit betekent onder meer ook dat zo een gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers geen akkoord in de zin van artikel 138 Fw kan aanbieden en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, in elk geval voldoende inzichtelijk zal moeten zijn waarop de buitengerechtelijke schuldregeling precies is gestrand. Dit vraagt en vergt enige concrete financiële onderbouwing met cijfers en veronderstelt vermelding van de redenen waarom de schuldeisers niet akkoord zijn gegaan, tenzij bij voorbaat al vaststond dat een akkoord in de zin van artikel 138 Fw niet mogelijk was. Maar doet het laatste zich voor, dit zal zeker cijfermatig goed moeten zijn onderbouwd. Ook dat brengt naar het oordeel van dit hof een redelijke wetsuitleg met zich en staat geenszins op gespannen voet met de betrekkelijk soepele uitleg die de Hoge Raad in meergenoemd arrest aan artikel 15b, lid 2 Fw heeft gegeven (zie met betrekking tot het laatste ook L. Timmerman, Drie jaar Hoge Raad-rechtspraak in schuldsaneringskwesties, WP, 2016, 2016/1, p. 18).
          
        
        
      
      
        3.6.3.
        In deze zaak schrijft de curator ten aanzien van het minnelijk traject in zijn brief aan de rechtbank d.d. 22 juli 2016 het volgende:
        
        
          
            “ (...) Het minnelijk traject is niet doorlopen. In mijn brief van 14 juli 2016 verklaarde ik reeds: "Een buitengerechtelijke schuldregeling behoort naar mijn mening niet tot de mogelijkheden.". Hierdoor verklaart ondergetekende aanvullend nog dat is onderzocht of de gefailleerde aan haar gezamenlijke schuldeisers een akkoord ex art. 138 FW kan aanbieden, maar dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen;” 
          
        
        
        
          Desgevraagd ter zitting in hoger beroep heeft mr. Van Overloop verklaard dat de curator slechts met één schuldeiser, die van de grootste schuld, contact heeft opgenomen om te vragen of die genoegen wilde nemen met een (ter zitting in hoger beroep niet nader genoemd) percentage. Het hof heeft op basis van deze brief van de curator en de mondelinge toelichting van mr. Van Overloop ter zitting in hoger beroep niet de overtuiging gekregen dat er sprake is van een daadwerkelijk op de juiste wijze uitgevoerd minnelijk traject. Zo is er kennelijk geen concreet bod aan alle schuldeisers gedaan. Evenmin is naar het oordeel van het hof sprake van een (voldoende) met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. 
        
        
      
      
        3.6.4.
        Ten aanzien van de aan het hof verschafte stukken wijst het hof op de Recofa-richtlijnen, waarin staat dat de curator inzicht dient te verschaffen in de schuldenpositie, de inkomsten, de vaste lasten, de persoonlijke omstandigheden en op eventuele gronden voor weigering tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. 
        
        
          In enkele recente uitspraken van dit hof, te weten het reeds genoemde arrest van 21 juli 2016, ECLI:GHSHE:2016:3119) alsmede het arrest van 7 juli 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:2871) heeft het hof aangegeven aan welke vereisten een verzoek tot toelating ex artikel 15b Fw dient te voldoen. Zo dient het verzoek vergezeld te zijn van een staat van baten en schulden (ex artikel 96 Fw), alsmede een gespecificeerde opgave van inkomsten en van vaste lasten en een opgave van alle goederen van de schuldenaar. De schulden dienen ook te worden onderbouwd door middel van bewijsstukken. Het hof dient immers de ontstaansdatum van een schuld te kunnen controleren, teneinde te bezien of het vijfjaarscriterium ten aanzien van de goede trouw bij het ontstaan van schulden van toepassing is. 
        
        
      
      
        3.6.5.
        
          In het onderhavige geval zijn de stukken niet voldoende compleet aangeleverd. Zo ontbreekt een schuldenlijst bij het verzoek. Desgevraagd ter zitting in hoger beroep heeft mr. Van Overloop verklaard dat er een schuldenoverzicht is gevoegd bij de brief van mr. Huisman van 22 juli 2016, en dat deze lijst moet worden beschouwd als een overzicht van schulden als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef en sub g jo 15b lid 2 Fw. Daargelaten dat zich in het dossier bevindende exemplaar van genoemd schuldenoverzicht moeilijk leesbaar is, is hierop niet aangegeven op welke data de op dit overzicht genoemde schulden zijn ontstaan, alsmede ontbreekt een individuele toelichting per schuld. Hoewel ter zitting in hoger beroep is verklaard dat deze schulden bestaan uit hypothecaire restschulden over de jaren 2007-2012 en een schuld aan de Belastingdienst, kan het hof dit niet controleren: de onderliggende stukken van deze schulden ontbreken geheel. Een uittreksel uit het bevolkingsregister en/of een kopie legitimatiebewijs is evenmin overgelegd. Het hof is derhalve van oordeel dat de aanvraag niet alleen incompleet is, maar dat het hof bij gebrek aan een adequate en leesbare schuldenlijst en bijbehorende onderliggende stukken niet kan toetsen of [appellante] te goeder trouw is geweest bij het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden in de vijf jaar voorafgaand aan haar (omzettings)verzoek.
          Op grond van bovenstaande acht het hof het verzoek niet toewijsbaar. 
        
        
      
      
        3.6.6.
        Gelet op het voorgaande komt het hof aan een beoordeling van (de invloed van) de door [appellante] -in het kader van een eventuele beslissing over het al dan niet te goeder trouw zijn geweest- naar voren gebrachte persoonlijke omstandigheden in haar relatie met de heer [ex partner] niet toe. Hetzelfde geldt met betrekking tot het beroep op de hardheidsclausule. Ook daaraan wordt, gezien al het voorgaande, niet toegekomen.
        
      
    
    
      3.7.
      Het vonnis waarvan beroep zal onder wijziging van gronden worden bekrachtigd. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, L.Th.L.G. Pellis en D. Osmic en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2016.