ECLI:NL:RBZUT:2009:BK7284, Rechtbank Zutphen, 25-11-2009, 102113 - HA ZA 09-489
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2009-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen hebben koopovereenkomst gesloten betreffende een woning. Levering laat om diverse redenen lang op zich wachten. De thans gedaagde partij heeft in een eerdere procedure de contractuele boete gevorderd van thans eisers. Is bij rechtbank en hof in het ongelijk gesteld. Nu vorderen eisers op hun beurt deze contractuele boete. Wel toegewezen, maar gematigd.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 102113 / HA ZA 09-489
    
    
    Vonnis van 25 november 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1. [eiser A],
      wonende te [plaats],
      2. [eiseres B],
      wonende te [plaats],
      eisers,
      advocaat mr. A. Wiltink te Doetinchem,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [plaats], gemeente [plaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. Th.R.M. Welling te Doetinchem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 17 juni 2009
      -	het proces-verbaal van comparitie van 26 augustus 2009
      -	de akte overlegging producties/uitlating na comparitie van [gedaagde]
      -	de antwoordakte van [eisers].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 6 april 2004 hebben partijen een overeenkomst gesloten betreffende de koop van de woning van [gedaagde], gelegen aan [adres te plaats], door [eisers] Partijen hebben voor de overeenkomst gebruik gemaakt van de standaard NVM-koopakte en daaraan enkele bepalingen toegevoegd (productie 1 bij dagvaarding). 
      In artikel 3.1 van de akte is opgenomen  “de akte van levering zal gepasseerd worden op z’n vroegst 15.05.2004 en uiterlijk 01.07.2004, is namelijk afhankelijk van verkoop huidige eigen woning koper”.
      De artikelen 10.1 en 10.3 van de akte luiden: 
      10.1: “Indien één, van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.”
      10.3: “Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en  vergoeding van kosten van verhaal. (…)”
      Artikel 19 van de koopakte is komen te luiden: “(…) De koper heeft als ontbindende voorwaarde opgenomen dat de eigen woning aan [adres plaats] verkocht dient te worden voor 01.05.2004. Indien koper gebruik wil maken van deze ontbindende voorwaarde, dient koper voor 01.05.2004 schriftelijk en onderbouwt de ontbinding in te roepen bij verkoper en bij diens makelaar. Indien koper voor 01.05.2004 geen gebruik maakt van deze ontbindings mogelijkheid, wordt de overeenkomst automatisch onvoorwaardelijk.”
    
    
    2.2.	Bij overeenkomst van 21 mei 2004 hebben partijen wederom een overeenkomst gesloten, die - op de hier relevante onderdelen - gelijkluidend is aan de eerdere overeenkomst, met dien verstande dat de uiterste leveringsdatum in artikel 3.1 is gesteld op 01.09.2004 en in artikel 19 de datum 01.05.2004 is gewijzigd in 01.09.2004. Aan artikel 19 is toegevoegd: “Verkoper acht zich vrij om eventueel aan een andere koper zijn huis te verkopen. Wel komen partijen overeen, dat indien zich deze situatie voordoet, de koper de kans krijgt om binnen 48 uur te reageren om het huis alsnog onvoorwaardelijk te kopen. E.e.a. dient schriftelijk te gebeuren”. 
    
    2.3.	[eisers] heeft de woning niet voor 1 september 2004 afgenomen en evenmin de ontbindende voorwaarde ingeroepen. [eisers] heeft zijn oude woning in januari 2005 verkocht.
    
    2.4.	Bij aangetekende brief van 7 februari 2005 heeft de advocaat van [gedaagde] [eisers] gesommeerd mee te werken aan transport. 
    
    2.5.	Bij brief van 25 februari 2005 (productie 3 bij dagvaarding) heeft notariskantoor Van Weeghel, Doppenberg, Kamps notarissen (hierna: het notariskantoor) aan [eisers] geschreven: “(…) Van Bieze Makelaars hebben wij de koopovereenkomst ontvangen met betrekking tot de aankoop van bovenbedoelde onroerende zaak. (…) Hierdoor bevestig ik dat door partijen is overeengekomen de akten op 10 maart 2005 om 14:00 uur te passeren op ons kantoor. (…)”
    
    2.6.	Bij aangetekende brief van 9 maart 2005 (productie 4 bij dagvaarding) heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [eisers] [gedaagde] het volgende geschreven: “(…) Tevens is met u afgesproken dat eigendomsoverdracht van de woning aan [adres] op 10 maart a.s. zal plaatsvinden. (…) Cliënten hebben u begin januari al geïnformeerd over de verkoop van hun voormalige woning en dat zij uw woning in maart zullen afnemen. (…) Cliënten hebben sterke aanwijzingen dat u uw leveringsverplichting niet na zult komen. Namens cliënten verzoek ik u en voor zoveel als nodig sommeer ik u op 10 maart a.s. om 14.00 uur te verschijnen op het notariskantoor (…) en mee te weken aan het notarieel transport. (…)”
    
    2.7.	Bij brief van 9 maart 2005 (productie 2 van de zijde van [gedaagde]) heeft het notariskantoor aan [gedaagde] geschreven: “(…) Aangezien partijen het onderling niet eens zijn over hetgeen overeengekomen is met betrekking tot de verkoop en levering van het woonhuis aan [adres te plaats], verricht ons kantoor voorlopig geen werkzaamheden meer met betrekking tot deze zaak. Op het moment dat ons kantoor zowel van de verkoper, [gedaagde], als de kopers, [eisers], een schriftelijke, door beide partijen ondertekende, overeenkomst met alle gemaakte afspraken danwel een gerechtelijk vonnis hebben ontvangen, zullen wij onze werkzaamheden weer hervatten. (…)”
    
    Eveneens op 9 maart 2005 is door het notariskantoor een brief gezonden aan Bieze Makelaars (productie 3 van de zijde van [gedaagde]), waarin is geschreven: “(…) Inzake bovengemelde opdracht zend ik u hierbij een kopie van mijn brief aan de kopers en de verkoper.(…)”. 
    
    2.8.	[gedaagde] is op 10 maart 2005 niet op het notariskantoor verschenen en transport van de woning heeft niet kunnen plaatsvinden.
    
    2.9.	Bij brief van 11 maart 2005 (productie 6 bij dagvaarding) heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [eisers] [gedaagde] geschreven: “(…) Conform de koopovereenkomst stel ik u hierbij formeel in gebreke. Ik stel u in de gelegenheid om alsnog binnen 8 dagen na heden mee te werken aan notarieel transport. Hiertoe dient u zelf een afspraak met de notaris te maken. Indien de woning niet uiterlijk 19 maart a.s. in eigendom is overgedragen aan cliënten, bent u in verzuim. (….)”. 
    
    2.10.	Transport van de woning heeft plaatsgevonden op 13 juni 2005.
    
    
      2.11.	[gedaagde] heeft [eisers] doen dagvaarden voor deze rechtbank. In de procedure, ingeschreven onder rolnummer 74922 HAZA 06-31, heeft [gedaagde], samengevat, betaling gevorderd van de contractuele boete over een periode van 116 dagen. Bij vonnis van 
      14 juni 2006 (productie 9 bij dagvaarding) heeft de rechtbank deze vordering afgewezen en daarin onder meer overwogen: “(…) uit door [eisers] in het geding gebrachte correspondentie blijkt dat partijen de datum voor het transport hadden bepaald op 10 maart 2005 en dat [gedaagde] toen niet bij de notaris is verschenen, ondanks een sommatie daartoe van de zijde van [eisers] (…)’.
    
    
    2.12.	[gedaagde] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem, waar de procedure is geregistreerd onder rolnummer 2006/984. Bij arrest van 26 juni 2007 (productie 10 bij dagvaarding) heeft het Gerechtshof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eisers] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van de contractuele boete van € 50.995,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 maart 2005, althans vanaf 15 september 2008, althans 7 april 2009, alsmede tot betaling van € 1.788,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten en in de proceskosten.
    
    
    3.2.	[eisers] voert hiertoe aan dat [gedaagde] de contractuele boete verschuldigd is over 86 dagen, nu de situatie als bedoeld in artikel 10.3 van de koopovereenkomst zich voordoet. De uitspraken in de eerdere procedure van partijen hebben gezag van gewijsde, zodat het daarin besloten oordeel dat de overeenkomst van 21 mei 2004 tussen partijen op 11 maart 2005 nog rechtskracht had, niet door partijen (opnieuw) ter discussie gesteld kan worden. [eisers] heeft ook daadwerkelijk schade geleden, doordat hij in de periode van 19 maart 2005 tot 13 juni 2005 elders woonruimte heeft moeten huren en kosten heeft moeten maken voor vervoer en opvang van de kinderen en opslag van (inboedel)goederen. [eisers] heeft buitengerechtelijke kosten gemaakt, zodat [gedaagde] een vergoeding conform het Rapport Voor-Werk II dient te betalen.
    
    
      3.3.	[gedaagde] voert verweer. Met name voert hij aan dat geen leveringsdatum 10 maart 2005 is overeengekomen. Er is geen sprake van verzuim aan zijn kant. De overeenkomst was uitgewerkt op 1 september 2004. [eisers] heeft dit standpunt in de eerdere procedures ook steeds ingenomen, zodat hij daarvan thans niet kan afwijken.
      In februari 2005 zijn partijen opnieuw in overleg getreden en heeft [gedaagde] zich bereid verklaard alsnog aan [eisers] te verkopen, indien [eisers] de schade van [gedaagde] zou vergoeden. Deze voorwaarde is door [eisers] niet aanvaard, zodat geen overeenkomst tot stand is gekomen en dus evenmin is overeengekomen de woning op 10 maart 2005 te leveren. Er was geen koopovereenkomst die verplichtte tot levering, en in elk geval zijn ook de voorwaarden, waaronder de boeteclausule, niet overeengekomen. Door fouten en verzuimen van de procesvertegenwoordiger van [gedaagde] zijn het vonnis en het arrest gebaseerd op onjuiste, maar thans niet meer aan te tasten, feiten en overwegingen. 
      De boeteclausule is niet (meer) van toepassing en [eisers] heeft evenmin schade geleden. Subsidiair verzoekt [gedaagde] matiging van de boete. De door [eisers] genoemde kosten kunnen niet worden aangemerkt als schade, geleden door te late nakoming van [gedaagde]. Ook de buitengerechtelijk incassokosten zijn niet verschuldigd, en evenmin de wettelijke rente.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het eerste lid van artikel 236 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) luidt: “Beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht.”. Dit gezag van gewijsde ziet niet alleen op het dictum van de uitspraak, maar ook op de dragende overwegingen en de daaraan ten grondslag liggende feiten. Hierbij is niet van belang of een feit of recht is vastgesteld na een processueel debat of (impliciet) is aangenomen omdat het door een van partijen niet weersproken is.
    
    
    4.2.	Het arrest van het Gerechtshof van 26 juni 2007 (hierna: het arrest) is gewezen tussen dezelfde partijen, [eisers] en [gedaagde], en betreft dezelfde rechtsbetrekking als die, waarover thans wordt geprocedeerd. De beslissing van het Hof en de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden kunnen dus niet in de huidige procedure opnieuw aan de orde worden gesteld. Weliswaar staat het partijen vrij in de huidige procedure andere standpunten in te nemen of hun stellingen te wijzigen ten opzichte van de eerdere procedure, maar daaraan moet worden voorbij gegaan voor zover deze strijdig zijn met de eerdere, in kracht van gewijsde gegane, beslissing.
    
    4.3.	In het arrest is geoordeeld over het al dan niet verschuldigd zijn van de contractuele boete als genoemd in artikel 10.3 van de koopakte van partijen. Hierbij is het Hof er (impliciet) van uit gegaan dat dit artikel geldingskracht had en de overeenkomst dus niet was ‘uitgewerkt’. De andersluidende stelling van [gedaagde] kan dan ook niet worden gevolgd. Daar doet niet aan af dat [eisers] in de eerdere procedure het standpunt heeft verdedigd dat sprake was van een overeenkomst onder opschortende voorwaarde, althans dat de overeenkomst was ontbonden, nu deze standpunten niet door het Hof zijn gevolgd.
    
    
      4.4.	[eisers] stelt dat sprake is van verzuim van [gedaagde]. Dit spitst zich onder meer toe op de vraag of partijen zijn overeengekomen dat op 10 maart 2005 het transport zou plaatsvinden, zoals [eisers] stelt en [gedaagde] betwist. 
      In het vonnis van 14 juni 2006 heeft de rechtbank onder punt 5.1 geoordeeld als hierboven onder 2.11 weergegeven. Tegen deze overweging is in hoger beroep geen specifieke grief gericht. Het Hof heeft de door de rechtbank vastgestelde feiten overgenomen en onder 4.1 overwogen: “(…) Bij aangetekende brieven van 7 februari 2005 en 9 maart 2005 hebben [gedaagde] en [eisers] elkaar over en weer gesommeerd mee te werken aan het notarieel transport van de woning. In de brief van 7 februari 2005 aan de zijde van [gedaagde] is daarvoor een termijn van 10 dagen gesteld. [eisers] hebben bij brief van 25 februari 2005 van de notaris die zijn diensten in deze zou verlenen een uitnodiging gekregen om op 10 maart 2005 te verschijnen voor de levering van de nieuwe woning. Op 10 maart 2005 zijn [eisers] wèl en is [gedaagde] niet verschenen ten kantore van de notaris. Uiteindelijk heeft het transport alsnog plaatsgevonden op 13 juni 2005. (…)”. 
    
    
    4.5.	Hieruit volgt, dat in die procedure niet ter discussie stond of partijen waren overeengekomen de woning te (doen) transporteren op 10 maart 2005. Het Hof heeft dan ook niet geoordeeld over het bestaan van een afspraak over transport op 10 maart 2005, maar slechts de door partijen genoemde en niet betwiste gegevens genoemd, zonder daaraan een conclusie te verbinden omtrent het bestaan van de thans door [eisers] gestelde afspraak. De feiten waarvan het Hof is uitgegaan vallen onder het gezag van gewijsde, maar daarmee staat nog niet vast tot welke conclusie die feiten zouden moeten leiden. Voor een debat daarover kan in de huidige procedure wel ruimte zijn. Een dergelijke conclusie kan echter niet indruisen tegen hetgeen overigens door het Hof is geoordeeld.
    
    4.6.	De stelling van [gedaagde] gaat er ook van uit dat de brief van 25 februari 2005 en het niet-verschijnen van [gedaagde] op 10 maart 2005, zoals door het Hof genoemd, vast staan. Hij stelt echter, dat daaruit niet de conclusie getrokken kan worden dat partijen een afspraak tot levering op 10 maart 2005 hadden, zodat hij niet in verzuim is geraakt. Hij onderbouwt dat met de hierboven onder 2.7 genoemde brieven, die in de eerdere procedure geen rol hebben gespeeld en niet waren overgelegd.
    
    4.7.	Hoewel in de genoemde brieven niet met zoveel woorden te lezen is dat géén afspraak is gemaakt voor transport op 10 maart 2005, geven zij wel aanleiding tot twijfel omtrent de gemaakte afspraak. Anders dan [gedaagde] meent, kan dit echter niet leiden tot de conclusie dat geen sprake zou zijn van verzuim van [gedaagde]. Ook als tussen partijen geen afspraak bestond met betrekking tot de datum van 10 maart 2005, kon [eisers] [gedaagde] aanspreken tot transport op die datum.
    
    4.8.	Uit de eerdere procedure volgt, dat het Hof heeft geoordeeld dat partijen ieder voor zich uitvoering van de overeenkomst konden verlangen en over en weer elkaar ook hebben gesommeerd mee te werken aan notarieel transport: [gedaagde] met de brief van 7 februari 2005 en [eisers] met de brief van 9 maart 2005. [gedaagde] heeft vervolgens na zijn sommatie, aldus het Hof, onvoldoende ondernomen om [eisers] daadwerkelijk een concrete termijn te gunnen om deugdelijk te presteren, zodat [eisers] niet in verzuim is komen te verkeren. Het Hof heeft zich niet uitgelaten over de vraag, die thans voorligt, namelijk of [eisers] aan [gedaagde] een concrete termijn heeft gegund en of [gedaagde] daaraan voldoende gevolg heeft gegeven.
    
    4.9.	Met de brief van de zijde van [eisers] van 11 maart 2005 (hierboven genoemd onder 2.9) heeft [eisers] een concrete termijn aan [gedaagde] gegund. Vast staat dat [gedaagde] de termijn, die eindigde op 18 maart 2005, heeft laten verstrijken, zodat per 19 maart 2005 sprake is van verzuim. Dit leidt er tevens toe, dat is voldaan aan het bepaalde in de artikelen 10.1 en 10.3 van de koopakte en dat [gedaagde] de contractuele boete verschuldigd geworden is. 
    
    
      4.10.	Nu vast staat dat het transport op 13 juni 2005 is gevolgd, is de boete verschuldigd over 86 dagen, zoals [eisers] ook aan de vordering ten grondslag heeft gelegd.	 [gedaagde] verzoekt de boete te matigen.
      Een contractuele boete zoals tussen partijen overeengekomen is bedoeld als een prikkel tot nakoming van een contractuele verplichting. In de lijn van vaste jurisprudentie (Hoge Raad 27 april 2004, NJ 2007, 262) dient de rechter zijn bevoegdheid tot matiging terughoudend te hanteren. Zou dit anders zijn dan wordt immers de prikkel tot nakoming weggenomen. Op grond van het eerste lid van artikel 6:94 BW kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Dat betekent, gelet op genoemde terughoudendheid, dat matiging alleen aan de orde is als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Niet alleen moet worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. 
    
    
    
      4.11.	In de relatie tussen [eisers] en [gedaagde] is van belang dat de aanvankelijke leveringstermijn van september 2004 niet is gehaald vanwege vertraging in de verkoop van de oude woning van [eisers] In de periode nadien hebben partijen overleg gevoerd over een mogelijkheid alsnog tot uitvoering van de koopovereenkomst te komen. Vanwege een verschil van mening over een schadevergoeding voor [gedaagde] is de verhouding tussen partijen verslechterd en zijn sommaties over en weer gevolgd. Dat vervolgens de levering in maart 2005 niet heeft plaatsgevonden is [gedaagde] toe te rekenen, maar duidelijk is, ook uit de genoemde brieven van 9 maart 2005, dat de verhouding van partijen op dat moment nog niet genormaliseerd was en in elk geval geen overeenstemming bestond over de voor [gedaagde] relevante schadevergoeding. Ook het afspreken van de uiteindelijke leveringsdatum is, volgens de stellingen van [eisers], gepaard gegaan met “veel geruzie”.  De duur van de vertraging is dan ook niet alleen aan [gedaagde] te wijten.
      Met betrekking tot de door [eisers] gestelde schade is aannemelijk dat [eisers] extra kosten heeft gehad doordat hij na verkoop van de oude woning per 1 maart 2005 niet meteen over de woning van [gedaagde] kon beschikken. Nu de hoogte van de kosten door [eisers] niet is aangegeven en evenmin met stukken onderbouwd kan daarmee slechts beperkt rekening worden gehouden.
      Een vergoeding als door [eisers] gevorderd is, gelet op het voorgaande en met name de aan beide partijen toe te rekenen vertraging, buitensporig, zodat aanleiding bestaat de contractuele boete te matigen tot € 10.000,00.
    
    
    4.12.	De gevorderde rentevergoeding is eerst toewijsbaar vanaf het moment dat [gedaagde] met de voldoening van de boete in verzuim verkeert. Dit is, gelet op de ingebrekenstelling van 15 september 2008, per 29 september 2008.
    
    4.13.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eisers] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
    
    4.14.	De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde] om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 10.000,00 (tienduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 29 september 2008 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.2.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.3.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2009.