ECLI:NL:OGHACMB:2017:90, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 22-08-2017, KG 11641/16 - ghis 80494 - H 389/16
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2017-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aruba. Ontslag op staande voet. Verwijten over financiën.

Burgerlijke zaken over 2017						Vonnis no.:
    Registratienummer: KG 11641/16 - ghis 80494 - H 389/16
    Uitspraak: 22 augustus 2017
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      V O N N I S
    
    
    
      in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        CONEXION'R WE N.V.,
      
      gevestigd in Aruba,
      oorspronkelijk gedaagde,
      thans appellante, 
      gemachtigden: mrs. M.O. Lopez en S.M. Paesch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [GEÏNTIMEERDE],
      
      wonende in Aruba,
      oorspronkelijk eiseres,
      thans geïntimeerde, 
      gemachtigde: mr. H.G. Figaroa.
    
    
    
    
      De partijen worden hierna Conexion en [geïntimeerde] genoemd. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      
        Bij akte van appel van 8 september 2016 is Conexion in hoger beroep gekomen van het tussen partijen in kort geding gewezen en op 
        24 augustus 2016 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg 
        van Aruba (verder: GEA).
      
      
    
    
      1.2
      Bij op 28 september 2016 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft Conexion vier grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
      
    
    
      1.3
      Bij op 31 oktober 2016 ingekomen memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van Conexion in de proceskosten van (naar het Hof begrijpt) het hoger beroep.
      
    
    
      1.4
      
        Bij verzoekschrift van 16 september 2016 heeft Conexion het Hof de schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis gevorderd. 
        Na verweer van [geïntimeerde] heeft het Hof deze vordering afgewezen bij vonnis van 22 november 2016.
      
      
    
    
      1.5
      Op 25 april 2017 hebben partijen pleitnotities overgelegd. Aan de pleitnotitities van Conexion zijn producties gehecht. Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1
      In dit kort geding kan worden uitgegaan van het volgende.
      
      
        2.1.1
        [geïntimeerde] is in dienst getreden van het uitzendbureau Conexion. Laatstelijk vervulde zij de functie van office manager.
        
      
      
        2.1.2
        Een door [betrokkene 1], directeur van Conexion, (verder: [betrokkene 1]) en door [geïntimeerde] ondertekend geschrift d.d. 6 juli 2015 vermeldt dat [betrokkene 1] of Conexion Afl. 3.000,00 aan [geïntimeerde] uitleent, terug te betalen in tien maandelijkse termijnen van Afl. 300,00, te beginnen op 5 september 2015, door inhouding op het uit te keren loon. Een uitsluitend door [geïntimeerde] ondertekend geschrift d.d. 3 augustus 2016 heeft betrekking op het op 6 juli 2015 uitgeleende bedrag en een op die datum uitgeleend tweede bedrag van Afl. 1.500,00, en op de aflossing van die bedragen. Op de afgedrukte tekst staan handgeschreven aantekeningen.
        
      
      
        2.1.3
        Op enig moment in 2015 heeft [betrokkene 1] namens Conexion Afl. 3.500,00 ter hand gesteld aan [geïntimeerde], met de opdracht om dit bedrag af te dragen aan [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) persoonlijk, werkzaam bij de belastingdienst, en aan niemand anders. [betrokkene 2] bleek tot 16 december 2015 met vakantie te zijn. De afdracht heeft niet plaatsgevonden.
        
      
      
        2.1.4
        Bij brief van 23 maart 2016 heeft [betrokkene 1] aan [geïntimeerde] bericht dat zij met onmiddellijke ingang werd geschorst, omdat [betrokkene 1] informatie had ontvangen die een nader onderzoek billijkte zonder dat [geïntimeerde] op kantoor aanwezig zou zijn. Bij brief van 14 april 2016 is aan [geïntimeerde] bericht dat de schorsing met drie weken werd verlengd, omdat het onderzoek nog niet voltooid was. 
        
      
      
        2.1.5
        Op 3 mei 2016 is [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. De ontslagbrief van die datum vermeldt:
        
        
          "Uit het inmiddels ingesteld onderzoek zijn tot op dit moment drie onregelmatigheden gebleken.
        
        1. U heeft enige tijd terug AWG 3.500,00 aan contant geld ontvangen om in de 	kassa van de Belastingdienst te storten. Dit heeft u niet gedaan. Evenmin heeft 
        	u dit bedrag teruggestort in onze kas c.q. op onze bankrekening.
        2. U heeft enige maanden terug een lening van mij gehad. Afspraak was dat u 
        
          	AWG 400,00 per maand zou terugbetalen, of AWG 200,00 per kinsena. 
          	U heeft echter verzuimd uw verplichtingen deugdelijk na te komen. U stortte 
          	het bedrag dat u wilde en op het moment dat u wilde.
        
        3. U heeft opdracht gegeven AWG 700,00 te betalen voor de aankoop van een 
        
          	QuickBooks 2015 Enterprise. Ik heb thans bewijs dat u dit programma gratis 
          	heeft gekregen.
          Bovenvermelde punten hebben een vierde tot gevolg, namelijk dat ik het vertrouwen in u, als manager van het bedrijf, heb verloren."
        
        
      
      
        2.1.6
        Bij brief van 9 mei 2016 heeft [geïntimeerde] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en zich bereid verklaard de overeengekomen werkzaamheden te blijven verrichten.
        
      
    
    
      2.2
      
        In dit kort geding heeft het GEA op vordering van [geïntimeerde] Conexion bevolen haar met onmiddellijke ingang weer tewerk te stellen en haar loon door te betalen. Het GEA heeft daartoe, samengevat weergegeven, geoordeeld dat [geïntimeerde] niet voldoende onverwijld is ontslagen (rov. 4.4-4.5) en dat in een bodemprocedure het oordeel valt te verwachten dat [geïntimeerde] zonder dringende reden is ontslagen (rov. 4.6-4.9).
        Daartegen is het hoger beroep gericht.
      
      
    
    
      2.3
      Grief a is gericht tegen het oordeel over de onverwijldheid.
      
    
    
      2.4
      
        Indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden tot ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, is de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer valt te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van zulk onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad 
        (HR 15 februari 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC4006, NJ 1980/328).
      
      
    
    
      2.5
      Het Hof verenigt zich met het oordeel van het GEA dat de feiten waarnaar Conexion onderzoek heeft gedaan alvorens [geïntimeerde] te ontslaan, niet complex zijn. Daarom acht ook het Hof voorshands aannemelijk dat de mate van voortvarendheid van het onderzoek in dit geval onvoldoende is geweest. Met name is in dit kort geding niet voldoende verantwoord waarom het onderzoek van Conexion in haar eigen administratie meer dan drie weken vergde, en waarom het dus nodig was de eerste schorsing van drie weken met nog drie weken te verlengen. Dit kan niet worden verklaard met de stelling dat in de tweede periode van drie weken is ontdekt dat [geïntimeerde] het geleende bedrag niet volgens het afgesproken aflossingsschema had afgelost. Ook de bij pleitnota geponeerde stelling dat bankafschriften ontbraken, loonadministraties niet klopten en sociale premies niet goed berekend en afgedragen waren, kan de verlenging van de schorsingsperiode voorshands niet rechtvaardigen, aangezien het onderzoek zich diende te beperken tot de vraag of het vermoeden juist was dat zich een dringende reden tot ontslag van [geïntimeerde] had voorgedaan en het ontslag uiteindelijk is gebaseerd op niet-complexe gronden. 
      
    
    
      2.4
      De grieven b, c en d zijn gericht tegen het oordeel over de ontslaggrond.
      
    
    
      2.5
      
        Grief b is met name gericht tegen de overweging van het GEA dat de niet-nakoming van de verplichtingen uit de geldlening geen reden voor ontslag oplevert (rov. 4.6). In hoger beroep heeft Conexion aangevoerd dat [geïntimeerde] de enige was die de loonadministratie bijhield en dat zij haar positie als 
        office manager heeft misbruikt door over een periode van negen maanden 
        Afl. 2.300,00 te betalen, in plaats van negenmaal Afl. 450,00 
        (=  Afl. 4.050,00).
      
      
    
    
      2.6
      Het Hof verenigt zich met de overweging van het GEA. Conexion heeft onvoldoende gesteld om in dit kort geding met voldoende mate van zekerheid te kunnen aannemen dat redelijkerwijs duidelijk voor [geïntimeerde] moet zijn geweest dat voor Conexion een strikte nakoming van het (nader) overeengekomen aflossingsschema zo belangrijk was, dat de vertraging in de terugbetaling zoals die volgens Conexion heeft plaatsgehad, een dringende reden voor ontslag op staande voet zou opleveren. De grief heeft dus geen succes.
      
    
    
      2.7
      Grief c is gericht tegen de overweging van het GEA dat niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] met betrekking tot het gratis verkrijgbare computerprogramma onverschuldigd Afl. 700,00 heeft betaald. De grief betoogt dat [geïntimeerde] wist dat het verkregen computerprogramma niet origineel was en dat zij toch Afl. 700,00 heeft betaald aan [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]). Niet is betwist dat [betrokkene 3] het programma heeft geïnstalleerd op een computer van Conexion.
      
    
    
      2.8
      
        Deze grief gaat langs de overweging van het GEA heen. Het GEA heeft met Conexion aangenomen dat het programma een gratis verkrijgbare versie was en ook dat [geïntimeerde] Afl. 700,00 heeft betaald, maar hij acht niet aannemelijk geworden dat het programma is geïnstalleerd zonder dat [betrokkene 3] een bedrag in rekening bracht voor de nstallatiewerkzaamheden.
        De in de ontslagbrief in dit verband vermelde ontslaggrond is niet aannemelijk geworden, omdat die redelijkerwijs aldus kan worden begrepen dat met "gratis gekregen" wordt bedoeld: gratis op een computer geïnstalleerd. Indien de ontslaggrond zo moet worden begrepen dat [geïntimeerde] had moeten bedingen dat het programma gratis zou worden geïnstalleerd, geldt dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] dat niet heeft bedongen, onvoldoende ernstig is om als dringende reden voor ontslag op staande voet te kunnen dienen. De ontslaggrond kan redelijkerwijs niet zo worden begrepen dat [geïntimeerde] wordt verweten dat zij een illegale versie van het programma heeft laten installeren. De grief mist dus doel.
      
      
    
    
      2.9
      Grief d is gericht tegen de overweging van het GEA dat Conexion onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] Afl. 3.500,00 heeft verduisterd in plaats van het af te dragen bij de belastingdienst. 
      
    
    
      2.10
      Ook indien de door [geïntimeerde] gestelde terugstorting van het bedrag in de kas van Conexion voorshands niet is terug te vinden in het kasboek of de bankafschriften (dat laatste ligt ook niet voor de hand), is voorshands onvoldoende aannemelijk dat deze ontslaggrond ernstig genoeg is om een dringende reden voor ontslag op staande voet op te leveren. Mogelijk heeft [geïntimeerde] het bedrag teruggestort zonder dat duidelijk te administreren. Ook is niets aangevoerd over de mate van punctualiteit die Conexion van [geïntimeerde] mocht verwachten in financiële zaken en in hoeverre [geïntimeerde] dat wist of redelijkerwijs moest begrijpen. Ook deze grief leidt dus niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.
      
    
    
      2.11
      Onder "enkele aanvullende opmerkingen" heeft Conexion bij memorie van grieven (voldoende kenbaar voor rechter en wederpartij) betoogd dat na het ontslag een feit aan het licht is gekomen dat ook een voldoende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Volgens Conexion heerst in jurisprudentie en literatuur de opvatting dat dergelijke feiten een gegeven ontslag kunnen dekken.
      
    
    
      2.12
      
        Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad bindt de bij het ontslag medegedeelde reden de werkgever in een procedure over de rechtsgeldigheid van het ontslag (het fixatiebeginsel; zie de conclusie van A-G Van Peursem onder 2.4 voor HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2994, 
        RvdW 2017/110, met verwijzing naar onder meer een Arubaanse zaak). In dat licht is het voor het Hof niet duidelijk op welke jurisprudentie en literatuur Conexion met haar aanvullende opmerkingen doelt. Daarom hebben die opmerkingen geen succes.
      
      
    
    
      2.13
      
        Het Hof wijst erop dat de ontslagbrief niet vermeldt dat de (vier) ontslaggronden ieder op zich voldoende zouden zijn geweest voor ontslag op staande voet. De redactie van de brief lijkt er juist op te wijzen dat de combinatie van de eerste drie ontslaggronden reden is geweest voor het ontslag op staande voet. Hetgeen Conexion over de loop van het onderzoek heeft aangevoerd, wijst daar eveneens op.
        Ingeval slechts een gedeelte van het door de werkgever als dringende reden voor het ontslag aan de werknemer meegedeelde feitencomplex komt vast te staan, is het ontslag op staande voet alleen geldig als het gedeelte van de feiten dat vaststaat op zichzelf kan worden beschouwd als een dringende reden, en voor de werknemer in het licht van de aanzegging en de overige omstandigheden van het geval onmiddellijk duidelijk was dat de werkgever hem ook zou hebben ontslagen indien deze, anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende, daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan, althans dat daaromtrent bij de werknemer, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen twijfel kan hebben bestaan.
        Dit geeft verdere steun aan het oordeel dat niet is te verwachten dat in een bodemzaak de redengeving voor het ontslag op staande voet stand zal houden.
      
      
    
    
      2.14
      De bestreden beslissing wordt zelfstandig gedragen door het oordeel van het GEA over de onverwijldheid, en wordt ook zelfstandig gedragen door het oordeel van het GEA over de dringende reden. Het Hof verenigt zich met beide oordelen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bevestigd. Conexion zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    B E S L I S S I N G
    
    
      Het Hof:
    
    
    
      bevestigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Conexion in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op Afl. 199,95 aan verschotten en 
      Afl. 6.000,00 aan salaris voor de gemachtigde.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, G.C.C. Lewin en H.J. Fehmers, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 22 augustus 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.