ECLI:NL:RBNNE:2018:1464, Rechtbank Noord-Nederland, 20-04-2018, C/18/182587 / KG ZA 18-51
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2018-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Opzegging aanbestede opdracht

vonnis
    RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Locatie Groningen
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/18/182587 / KG ZA 18-51
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 20 april 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [naam]
        ,
      gevestigd te Den Haag,
      eiseres,
      advocaat mr. H.N.T. Hoogwout,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM GRONINGEN,
      zetelend te Groningen,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.P.R. Hoekstra.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en UMCG genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding;
        
        
          de mondelinge behandeling;
        
        
          de pleitnota van [eiseres] ;
        
        
          de pleitnota van UMCG.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        
          [eiseres] drijft een architectenbureau in Den Haag.
        Het UMCG is het academische ziekenhuis van Groningen. Het UMCG heeft een afdeling
        psychiatrie, het UCP.
      
      
    
    
      2.2.
      
        Op 13 april 2006 heeft het UMCG een aankondiging geplaatst voor een Europese, niet openbare, aanbesteding voor de selectie van een architect voor het maken van onder meer een ontwerp voor gebouwen voor (de afdeling) kinder- en jeugdpsychiatrie (UCKJP) en volwassenenpsychiatrie (UCP) van het UMCG.
        
          [eiseres] heeft zich ingeschreven en heeft de in de loop van de aanbestedingsprocedure reeds gewijzigde opdracht eind 2006/begin 2007 gewonnen.
      
    
    
      2.3.
      
        Op 14 december 2016 heeft [naam] , directeur van de afdeling Bouw & Facilitair van het UMCG, het volgende aan [eiseres] doen weten:
        
          "Zoals toegezegd zou ik je vandaag berichten en mede na ons telefonisch onder
        
          houd zojuist. De Raad van bestuur heeft, alles overwegende, gekozen voor een
        
        
          nieuwe opdracht t.b.v. de architectuur UCP die zal worden aanbesteed. De consequentie hiervan voor [eiseres] is dat alles wat gerelateerd is aan eerdere opdracht c.q. de oude situatie, dient te eindigen. Dat geldt evenzo voor het supervisorschap.
        
        
          Ik kan mij voorstellen dat deze boodschap, dat onze samenwerking hier eindigt,
        
        
          teleurstellend is. Voorstel is, om na de aankomende weken en in het nieuwe jaar
        
        
          jou de gelegenheid te bieden om met ons in gesprek te gaan, het UMCG streeft
        
        
          voor beide partijen naar een bevredigende afwikkeling. Hiertoe stellen wij voor
        
        
          alsnog de woensdag 11 januari 2017 voor, op nog nader te bepalen locatie en
        
        
          tijdstip."
      
      
    
    
      2.4.
      
        Bij e-mail van 16 februari 2017 heeft [naam] , hoofd UMC-staf Juridische Zaken van het UMCG, het volgende aan de raadsman van [eiseres] doen weten:
        "In vervolg op onze mailwisseling zou ik het volgende aan u willen voorleggen. Aan het einde van het gesprek op 23 januari j.l. lagen in feite 2 scenario’s op tafel:
        
          1. Voortzetting van de samenwerking tussen UMCG en [eiseres] ;
        
        
          2. Beëindiging van de samenwerking op voor beide partijen acceptabele voorwaarden.
        
      
      
      
        
          Ook gaf ik aan nader te willen onderzoeken welke opdrachten er sinds 2007 aan [eiseres] zijn verstrekt. Dit nader onderzoek vordert inmiddels gestaag.
        
        
          Daarnaast heb ik van de gelegenheid gebruikt gemaakt intern na te gaan in hoeverre scenario 1 voor de Raad van Bestuur bespreekbaar zou zijn. Het antwoord hierop is inmiddels duidelijk: het wordt volstrekt onwenselijk geacht. Hoewel ik me kan voorstellen dat deze boodschap voor uw cliënte moeilijk te accepteren is, is het wel de realiteit en betekent dit dat we ons volledig zullen moeten richten op de voorwaarden waaronder partijen uit elkaar gaan.
        
      
      
      
        
          In dit verband zou ik willen voorstellen dat u met cliënte nadenkt over de vraag wat voor haar een passende regeling zou kunnen zijn. In de tussentijd kan aan onze kant het overzicht van opdrachten en facturen worden gecompleteerd. Wellicht kunnen wij in de week na de voorjaarsvakantie telefonisch een eerste voorstel met elkaar bespreken."
      
      
    
    
      2.5.
      
        Op 17 februari 2017 heeft de raadsman van [eiseres] bij e-mail als volgt gereageerd op de e-mail van het UMCG van 16 februari 2017:
        "Alvorens ik uw suggestie met cliënte kan bespreken hoor/lees ik graag waarom voortzetting van de samenwerking/werkzaamheden door UMCG, gegeven de in 2006/2007 gewonnen aanbesteding, de sindsdien naar tevredenheid van het UMCG uitgevoerde werkzaamheden en de wens van het UMCG om het UCP nog steeds te realiseren, niet wenselijk wordt geacht.
        
          Ook voor de vraag of een opvolgende aanbesteding rechtmatig is is dat van belang."
      
      
    
    
      2.6.
      
        Bij e-mail van 3 maart 2017 heeft het UMCG het volgende aan [eiseres] medegedeeld:
        "In antwoord op uw mailbericht d.d. 17 feb. 2017 kan ik u als volgt meedelen.
        
          Hoewel ik uw vraag naar de onderbouwing van de beslissing van de RvB UMCG vanuit de optiek van uw cliënt begrijp, ben ik wel terughoudend om daar al te veel over te zeggen. Dit zou onbedoeld wellicht een discussie openen, terwijl het wat ons betreft een voldongen feit is.
        
        
          De voornaamste reden om niet met elkaar verder te willen is gelegen in het feit dat de direct betrokken functionarissen bij het project nieuwbouw psychiatrie niet in staat zijn gebleken diverse (andere) stake-holders binnen het UMCG, waaronder de leiding van het Universitair Centrum Psychiatrie (UCP), alsmede de Raad van Bestuur van het UMCG, aangehaakt te houden bij (de voortgang van) het project.
        
        
          Hoewel deze omstandigheid uiteraard onmogelijk geheel en al kan worden toegeschreven aan uw cliënt, is zij wel feitelijk jarenlang in verschillende hoedanigheden betrokken geweest bij het project.
        
      
      
      
        
          Tien jaar na dato heeft de huidige Raad van Bestuur de balans opgemaakt en moeten vaststellen dat er niet of nauwelijks uitvoering is gegeven aan de nieuw bouwplannen (intenties) uit 2006. Daarbij is vastgesteld dat er behoefte is aan een frisse start met een opgave in een wezenlijk andere context. Bovendien is een aantal interne sleutelposities inmiddels anders ingevuld.
        
      
      
      
        
          In aanbestedingsrechtelijk opzicht is er ons inziens sprake van een wezenlijk gewijzigde opdracht. Deze opdracht zal te zijner tijd via een EA in de markt worden gezet.
        
        
          Een en ander leidt opnieuw tot de conclusie dat wij ons thans zouden moeten focussen op de voorwaarden waaronder partijen uit elkaar gaan. Ook los van de hierboven genoemde overwegingen bieden de verschillende voorwaarden waaronder partijen met elkaar kunnen contracteren (SR 1997, DNR 2005, DNR 2011) daartoe de mogelijkheid.
          
        
        
          In dit verband praat het misschien wat gemakkelijker aan de hand van een concrete berekening.
        
        
          (...)
        
        
          Er vanuit gaande er voor het overige geen verplichtingen resteren, is dat het bedrag waar wij thans op uit zouden komen."
      
      
      
        
          [eiseres] heeft daarop bij brief van 31 maart 2017 gereageerd en aangegeven dat bij een gelijke of kleinere opdracht volgens haar geen sprake was van een wezenlijke wijziging. [eiseres] heeft daarnaast aangegeven dat dat niet wegneemt het UMCG op grond van het bouw- en architectenrecht en de door partijen overeengekomen DNR in beginsel het recht heeft om de lopende opdracht(en) eenzijdig zonder grond te beëindigen. In dat verband heeft [eiseres] een voorstel omtrent de door het UMCG te betalen afkoopsom gedaan. Verder heeft [eiseres] daarbij gemeld, onder voorbehoud van alle rechten en weren, dat als het UMCG zou opzeggen en nadien zou besluiten om de opdracht alsnog te laten uitvoeren, dat [eiseres] dan aanspraak bleef maken het UCP te ontwerpen.
      
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 19 mei 2017 heeft het UMCG een aangepast voorstel gedaan om de overeenkomst te beëindigen.
      
    
    
      2.8.
      
        
          [eiseres] heeft daarop bij brief van 30 mei 2017 gereageerd. [eiseres] heeft daarin aangegeven dat, als aangetoond zou worden dat sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht, zij dan geen bezwaar had tegen een nieuwe aanbesteding. [eiseres] heeft daarbij aangegeven dat zij de voorkeur gaf aan voortzetting van de opdracht en dat zij bereid was om nadere en/of aanvullende afspraken met het UMCG te maken.
        Verder heeft [eiseres] bij die brief het volgende gesteld:
        "Na het stopzetten van de opdracht heeft [eiseres] het recht deel te nemen aan nieuwe aanbestedingen van het UMCG voor architectendiensten. Als een opdracht voor architectendiensten voor de nieuwbouw voor Psychiatriegebouwen in de markt worden gezet, dan heeft [eiseres] het recht om te laten toetsen of sprake was van een wezenlijke wijziging ten opzichte van de opdracht uit 2006/2007."
      
      
    
    
      2.9.
      Het UMCG heeft bij brief van 11 juli 2017 onder andere het volgende aan [eiseres] doen weten:
      
      
        "(…) Mede gezien het feit dat uw cliënte in het voorstel in onze ogen financieel ruimschoots wordt gecompenseerd voor onder meer de beweerdelijke reputatieschade, ziet de Raad van Bestuur thans geen aanleiding voor de gevraagde positieve, schriftelijke referenties. Als het gaat om het persbericht is de Raad van Bestuur bereid een zakelijk - en in neutrale bewoordingen opgesteld - persbericht te laten uitgeven. Hierin zal niet de hoop worden uitgesproken dat [eiseres] op toekomstige aanbestedingen voor architectendiensten zal inschrijven.
      
      
      
        
          Het UMCG doet u bijgaand een finaal voorstel (…):
        
        
          Het totaalbedrag komt daarmee op 225.850 (excl. BTW).
        
        
          (...)."
      
      
    
    
      2.10.
      
        Bij brief d.d. 18 juli 2017 heeft de advocaat van [eiseres] het volgende aan het UMCG medegedeeld:
        
          "Bij afwezigheid van mijn kantoorgenoot mr. H.N.T. Hoogwout reageer ik hierbij namens [eiseres] op het door u bij brief van 11 juli 2017 verzonden tegenvoorstel:
      
      
      
        
          1. Cliënte stemt in met betaling van een bedrag van € 225.850,00, te vermeerderen met BTW.
        
        
          (...)
        
        
          3. Cliënte ziet af van het laten uitgeven van een persbericht.
        
      
      
      
        
          Graag verzoek ik u mij per brief/e-mail te bevestigen dat bovenstaande akkoord is en dat deze week tot betaling van het overeengekomen bedrag zal worden overgegaan."
      
      
      
        Het UMCG heeft daarop bij brief van 18 juli 2017 aan [eiseres] het volgende bericht:
        "Het UMCG zal het bedrag van 225.850,00 te vermeerderen met BTW uiterlijk een week na dagtekening van deze brief overmaken op rekening nummer: (...)."
      
      
    
    
      2.11.
      Het UMCG heeft op 19 juli 2017 een Europese niet-openbare procedure aangekondigd voor een overheidsopdracht voor de selectie van een architect voor het maken van een integraal ontwerp voor nieuwbouw voor Psychiatrie/het UCP te Groningen.
      
    
    
      2.12.
      
        Bij brief van 24 augustus 2017 heeft [eiseres] daarover geklaagd en het UMCG gesommeerd om de aanbesteding in te trekken en de opdracht uit 2007 met [eiseres] voort te zetten.
        Het UMCG heeft daarop op 30 augustus 2017 afwijzend gereageerd.
      
    
    
      2.13.
      Op 5 september 2017 heeft [eiseres] daaromtrent een klacht ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAe).De CvAe heeft op 2 februari 2017 ter zake een advies uitgebracht en heeft daarbij de klacht ongegrond verklaard.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De vordering van [eiseres] strekt ertoe:
      
      
        I. vast te stellen dat bij de aan [eiseres] gegunde opdracht géén sprake was van een wezenlijke wijziging door het UMCG (zodat het UMCG niet gehouden was om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven);
      
      
      
        II. vast te stellen dat de opdracht die het UMCG medio 2017 in de markt heeft gezet (nagenoeg) gelijk is aan de (gewijzigde) opdracht aan [eiseres] ;
      
      
      
        III. te bepalen dat het UMCG in de gegeven omstandigheden niet gerechtigd was, dan wel
        in strijd met de redelijkheid en de billijkheid heeft gehandeld door, de overeenkomst met
        
          [eiseres] op te zeggen;
      
      
      
        IV. het UMCG te gebieden om de thans lopende aanbesteding voor architectendiensten ten
        behoeve van het ontwerp voor het UCP af te breken/te staken en gestaakt te houden;
      
      
      
        V. het UMCG te verbieden de opdracht (voorlopig) aan een ander dan [eiseres] te gunnen en/of door een ander dan [eiseres] te laten uitvoeren;
      
      
      
        VI. als het UMCG reeds een (voorlopige) gunningsbeslissing heeft genomen, het UMCG te
        gebieden deze (voorlopige) gunningsbeslissing in te trekken;
        VII. het UMCG te gebieden haar beslissing tot het staken van de overeenkomst met [eiseres] ongedaan te maken, althans de overeenkomst met [eiseres] voort te zetten/te hervatten;
      
      
      
        VIII. het UMCG te gebieden om, als het UMCG de opdracht voor het ontwerpen van
        nieuwbouw voor het UCP nog uitgevoerd wenst te zien, die opdracht (verder) door [eiseres] te laten uitvoeren op basis van de door het UMCG in 2007 aan [eiseres] gegunde - en in 2013 en/of in 2016 aangepaste - opdracht;
      
      
      
        IX. het UMCG te veroordelen tot vergoeding van een bedrag ad € 487.150,- excl. BTW
        wegens schadevergoeding en gederfde inkomsten, dan wel tot betaling van een door
        de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen schadevergoeding, bijdrage of voorschot en;
      
      
      
        X. zulks telkens op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 250.000,- te vermeerderen
        met een bedrag van € 5.000,- per kalenderdag dat een overtreding voortduurt.
        
          Subsidiair:
        een andere door de voorzieningenrechter in dezen in goede justitie te nemen beslissing te nemen welke recht doet aan de gerechtvaardigde belangen en situatie van [eiseres] , al dan niet in combinatie met een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;
      
      
      
        Primair en subsidiair:
        
          het UMCG te veroordelen tot veroordeling van het UMCG in de kosten van het geding en tot betaling van (een bijdrage in) de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van [eiseres] .
      
      
    
    
      3.2.
      Het UMCG heeft verweer gevoerd. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen is met de aard van het gevorderde gegeven.
      
    
    
      4.2.
      
        Naar aanleiding van de onder 2.2. vermelde aanbestedingsprocedure hebben het UMCG en [eiseres] in 2007 een overeenkomst dienaangaande met elkaar gesloten.
        In dat kader zijn partijen de toepasselijkheid van de DNR 2005 (De Nieuwe Regeling 2005, houdende voorschriften terzake van de rechtsverhouding opdrachtgever-architect, ingenieur en adviseur) met elkaar overeengekomen.
      
      
    
    
      4.3.
      
        Niet in geschil is dat het UMCG op grond van artikel 24 DNR 2005 (Partijen hebben ieder het recht de opdracht zonder grond op te zeggen) en artikel 7:408 lid 1 BW (de opdrachtgever kan te allen tijde de overeenkomst opzeggen) de bevoegdheid had om de overeenkomst met [eiseres] eenzijdig en zonder grond op te zeggen. Verder is niet in geschil dat de civielrechtelijke rechtsgevolgen van de uitoefening door beklaagde van haar bevoegdheid tot opzegging worden bepaald door artikel 33 DNR 2005, waarbij is geregeld dat indien de opdrachtgever de opdracht zonder grond heeft opgezegd, de opdrachtgever verplicht is op declaratie van de adviseur naar de stand van de
        werkzaamheden diverse met name genoemde kostenposten te betalen.
      
    
    
      4.4.
      Van die bevoegdheid tot opzegging heeft het UMCG gebruik gemaakt. Over de (gevolgen van de) opzegging is tussen partijen enige tijd gecorrespondeerd. Dat heeft uiteindelijk geleid tot de brief van 11 juli 2017 waarbij het UMCG een finaal voorstel heeft gedaan en de brief van 18 juli 2017 waarbij [eiseres] dat finale voorstel heeft aanvaard.
      
    
    
      4.5.
      Ter zitting heeft [eiseres] desgevraagd aangevoerd dat haar standpunt in dezen is dat [eiseres] heeft ingestemd met de opzegging onder de voorwaarde dat de desbetreffende opdracht niet opnieuw in de markt zou worden gezet en dat, nu deze opdracht door een hernieuwde aanbesteding wederom in de markt wordt gezet, de opzegging niet terecht was. Mede gelet op de onder 2.8. aangehaalde brief van 30 mei 2017 van [eiseres] begrijpt de voorzieningenrechter deze stelling aldus dat [eiseres] onder die omstandigheden het recht heeft om te laten toetsen of sprake was van een wezenlijke wijziging ten opzichte van de opdracht uit 2006/2007.
      
    
    
      4.6.
      
        Uit de overgelegde en hiervoor grotendeels aangehaalde correspondentie tussen partijen omtrent de opzegging van de opdracht is niet gebleken dat het UMCG heeft ingestemd met de hiervoor genoemde voorwaarde. Verder is die voorwaarde in de onder 2.9. en 2.10. vermelde briefwisseling niet meer genoemd.
        Bij brief van 11 juli 2017 heeft het UMCG aan [eiseres] een finaal voorstel gedaan voor de afwikkeling van de opzegging. Bij brief van 18 juli 2017 heeft [eiseres] dat voorstel aanvaard zonder daarbij verder gewag te maken van het stellen van een nadere voorwaarde.
      
      
    
    
      4.7.
      
        Daarmee heeft de opzegging van de opdracht door het UMCG ongeclausuleerd haar beslag gekregen.
        Dit brengt mee dat de stelling van [eiseres] dat de opzegging door het niet vervullen van de door haar gestelde voorwaarde niet terecht is geweest, wordt verworpen.
      
      
    
    
      4.8.
      Of en in hoeverre het UMCG de in 2007 aan [eiseres] gegunde opdracht al dan niet wezenlijk heeft gewijzigd, waarna deze in juli 2017 wederom door middel van een aanbestedingsprocedure in de markt is gezet, behoeft naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter niet nader te worden beoordeeld.
      
    
    
      4.9.
      
        De voorzieningenrechter kan zich in dezen verenigen met het advies van de CvAe dat een geval als het onderhavige afwijkt van het geval, waarin een aanbestedende dienst nog tijdens de aanbestedingsprocedure besluit om die procedure af te breken en de opdracht opnieuw aan te besteden. Bij een dergelijke hernieuwde aanbesteding is het in beginsel aangewezen de opdracht wezenlijk te wijzigen, alvorens deze opnieuw door middel van een aanbestedingsprocedure in de markt te zetten.
        In de onderhavige zaak doet het hiervoor bedoelde geval zich echter niet voor. De aanbestedende dienst, het UMCG, heeft immers na afloop van de aanbestedingsprocedure en na totstandkoming van de uit die procedure voortvloeiende overeenkomst gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid tot opzegging van die overeenkomst. Zoals hiervoor onder 4.3. is vermeld, behoefde het UMCG daarvoor geen gronden aan te voeren.
      
    
    
      4.10.
      
        
          [eiseres] heeft nog de stelling betrokken dat het UMCG de opdracht heeft opgezegd omdat hij daartoe verplicht was na een wezenlijke wijziging van de opdracht. Het UMCG heeft naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat de basis van de opzegging niet lag in het feit dat het UMCG meende dat hij daartoe gehouden was op grond van artikel 2.163 Aanbestedingswet inzake wezenlijke wijzigingen. Het UMCG heeft thans, doch ook reeds bij de onder 2.6. vermelde brief, verduidelijkt dat de Raad van Bestuur de balans heeft opgemaakt en heeft besloten de samenwerking te willen beëindigen en daarvoor de in artikel 33 DNR 2005 genoemde compensatie te betalen.
        Wat er verder ook zij van die stelling van [eiseres] , zoals hiervoor reeds is overwogen kan bij de onderhavige beoordeling in het midden blijven of en in hoeverre het UMCG de in 2007 aan [eiseres] gegunde opdracht al dan niet wezenlijk heeft gewijzigd.
      
      
    
    
      4.11.
      
        Gelet op het vorenstaande bestaat naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter geen grondslag voor de gevraagde voorzieningen. 
        Deze worden dan ook afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van UMCG worden begroot op:
      
      - griffierecht	€ 	626,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.442,00.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van UMCG tot op heden begroot op € 1.442,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr.  M.A.B. Faber-Siermann en in het openbaar uitgesproken door mr. M. Sanna op 20 april 2018.
      
    
  
  
    
    coll: js (319)