ECLI:NL:GHDHA:2020:78, Gerechtshof Den Haag, 04-02-2020, 200.092.634/02
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: pensioentoezegging gedaan? verplicht gesteld? bewijslevering, 843a-vordering

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE  
    Sector Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.092.634/02
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank		: 802929 \ CV EXPL 08-3329 
    
    
  
  
    Arrest d.d. 4 februari 2020
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant] , erfgename van wijlen
    
      
        
          [X]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] en [X] ,
      advocaat: mr. O. Diels te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [naam onderneming] B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. L. van Luipen te Rotterdam.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Deze procedure is een voortzetting van de procedure zoals deze met nummer 200.092.634/01 bij het hof bekend is. [X] was in deze procedure appellant. Deze procedure was geschorst. [X] is op 23 november 2014 overleden.
      
        [appellant] is erfgename van [X] . In deze hoedanigheid heeft zij de procedure bij exploot van 19 maart 2019 weer bij dit hof aanhangig gemaakt. Bij die gelegenheid is aan deze zaak bovengenoemd nummer toegekend.
      Het hoger beroep richt zich tegen de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage, locatie Gouda van 6 augustus 2009, 3 december 2009 en 24 februari 2011, zoals deze tussen [geïntimeerde] en [X] zijn gewezen.
      
        [appellant] heeft bij memorie van grieven (met producties) 10 grieven aangevoerd, die abusievelijk tot en met grief 11 zijn genummerd. Een grief 8 ontbreekt. Deze grieven zijn door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord bestreden. Op 11 oktober 2019 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben om arrest gevraagd. 
    
  
  
    Verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. Het gaat in deze zaak (als onvoldoende weersproken) om het volgende.
    
    
    
      1.1
      
        [X] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 november 1971 als magazijnmedewerker in dienst getreden van [geïntimeerde] . Met ingang van 1 mei 1973 was hij daar werkzaam als boekhouder. De (van tijd tot tijd algemeen verbindend verklaarde) CAO Metaal en Techniek was op deze arbeidsovereenkomst van toepassing.
    
    
      1.2
      Eind 1984 heeft een herstructurering plaatsgevonden van de onderneming van [geïntimeerde] . Deze hield in dat [geïntimeerde] is gaan functioneren als holdingmaatschappij van drie nieuw opgerichte vennootschappen/werkmaatschappijen. 
    
    
      1.3
      
        De naam van [geïntimeerde] is bij deze gelegenheid gewijzigd van “ [B] ” in “ [naam 2] B.V.”. De omschrijving van de bedrijfsactiviteiten luidt sindsdien:
        
          “Het deelnemen in, het financieren van en het voeren van de directie over onder andere vennootschappen en ondernemingen, het verlenen van diensten aan en garanties, zekerheden en borgstellingen voor andere vennootschappen en ondernemingen, het beleggen van gelden, het ter leen verstrekken van gelden, het verkrijgen, exploiteren, huren, vervreemden en bezwaren van onroerende goederen en andere vermogenswaarden”.  
          
        
      
    
    
      1.4
      De drie bij de herstructurering opgerichte vennootschappen zijn: [A] , [B] (hierna: [B] ) – die aldus de naam overnam die eerst door [geïntimeerde] werd gevoerd – en [C] 
    
    
      1.5
      Bij deze herstructurering trad al het personeel van [geïntimeerde] per 1 januari 1985 in dienst van (het nieuw opgerichte) [B] . Dit gold niet voor [X] en de directeur-grootaandeelhouders [dga 1] en [dga 2] . Deze drie personen bleven in dienst van [geïntimeerde] . 
    
    
      1.6
      De functie van [X] bleef ongewijzigd bij de herstructurering. [X] regelde vanaf 1985 alle financiële zaken van de werkmaatschappijen. 
    
    
      1.7
      Tot 1985 bouwde [X] pensioen op bij het (verplicht gestelde) Pensioenfonds Metaal en Techniek. De premies werden volledig betaald door [geïntimeerde] . In die periode heeft [geïntimeerde] de in de CAO Metaal en Techniek geregelde werknemersbijdrage niet bij [X] geïnd. Wegens de gewijzigde bedrijfsactiviteiten van [geïntimeerde] heeft Pensioenfonds Metaal en Techniek verzocht om uitschrijving van [X] bij dit pensioenfonds. [X] heeft die uitschrijving per 1 januari 1985 geregeld. Het pensioenfonds heeft sindsdien aan [geïntimeerde] geen premienota’s meer verzonden voor [X] en de andere bij haar in dienst zijnde personen. 
    
    
      1.8
      De per 1 januari 1985 bij [B] in dienst getreden werknemers bleven wel pensioen opbouwen bij het Pensioenfonds Metaal en Techniek.
    
    
      1.9
      
        [geïntimeerde] is na 31 december 1984 de arbeidsvoorwaarden van de (van tijd tot tijd geldende) CAO Metaal en Techniek op de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] blijven toepassen.
    
    
      1.10
      In 1988 heeft [X] voor eigen rekening een ouderdomspensioenverzekering gesloten.
    
    
      1.11
      In eerste aanleg heeft [X] – voor zover in hoger beroep nog van belang – primair nakoming gevorderd van “de contractuele pensioenverplichtingen” en subsidiair schadevergoeding gevorderd vanwege het niet afdragen van pensioenpremies, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
    
    
      1.12
      
        [geïntimeerde] heeft betwist dat er een verplichting was voor [X] een pensioenregeling te treffen. Zij heeft ten aanzien van de nakomingsvordering een beroep op verjaring en rechtsverwerking gedaan. 
    
    
      1.13
      Bij tussenvonnis van 3 december 2009 is [X] toegelaten te bewijzen (a) dat hij op of omstreeks 1984 mondeling met [geïntimeerde] is overeengekomen dat hij jegens haar aanspraak heeft op een premievrij pensioen en 70% uitkering tegen een eindloonregeling en (b) dat [geïntimeerde] de aanspraken die voor [X] uit deze afspraak voortvloeien vanaf 1985 regelmatig (mondeling) direct jegens hem heeft erkend, zodanig dat die aanspraken per 17 oktober 2008 nog niet waren verjaard.
    
    
      1.14
      Bij eindvonnis van 24 februari 2011 heeft de kantonrechter geoordeeld dat dit bewijs niet is geleverd, de vorderingen van [X] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. 
      2. In hoger beroep vordert [appellant] – kort weergegeven – vernietiging van de bestreden vonnissen en (1) veroordeling van [geïntimeerde] op grond van art. 843a Rv boekhoudkundige stukken, gespreksverslagen en een offerte van MN Services uit 1990 te verstrekken, (2) te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] op grond van wanprestatie althans onrechtmatige daad gehouden is tot vergoeding van de schade die is veroorzaakt wegens het niet nakomen van haar pensioenverplichtingen jegens [X] , (3) [geïntimeerde] te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, (4) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 75.000,--, althans een in een goede justitie te bepalen voorschot, met een proceskostenveroordeling in beide instanties. 
      3. De memorie van grieven bevat een inleiding van 18 pagina’s. Deze heeft ten opzichte van de grieven geen zelfstandige betekenis. Het hof zal deze inleiding betrekken bij de behandeling van de grieven.
      4. Met grief 1 beoogt [appellant] een volledige herbeoordeling van het geschil in eerste aanleg. De vorderingen in hoger beroep verschillen echter met die in eerste aanleg. Daar komt bij dat [appellant] in de memorie van grieven onder 15 stelt dat zij geen belang meer heeft bij de vorderingen in eerste aanleg inzake het WAO/WIA-gat. Deze vorderingen maken daarom verder geen deel uit van de procedure in hoger beroep. Voor de rest heeft grief 1 geen zelfstandige betekenis en wordt deze niet verder behandeld.
      5. Met de grieven 2 tot en met 7 betoogt [appellant] dat er van verjaring en/of rechtsverwerking geen sprake is. Er is geen grief 8 aangevoerd. Grief 9 luidt dat een premievrij pensioen een arbeidsvoorwaarde van [X] was. Met grief 10 betoogt [appellant] dat [X] op grond van de CAO en/of de verplichtstellingsbeschikking recht had op deelname aan het Pensioenfonds Metaal en Techniek. Deze grieven gaan alle over de vraag of [X] nog recht had op de opbouw van een premievrij ouderdomspensioen zoals hij dat tot 1 januari 1985 opbouwde bij het Pensioenfonds Metaal en Techniek. In die zin lenen deze grieven zich voor gezamenlijke behandeling. 
      6. [appellant] stelt dat [X] op grond van de branche- CAO’s en/of de Verplichtstellingsbeschikkingen recht had op deelname aan het Pensioenfonds Metaal en Techniek en dat de herstructurering daarin geen verandering bracht. Volgens [appellant] is [X] steeds en uitsluitend “betrokken” geweest bij de activiteiten van de werkmaatschappijen. Deze activiteiten vielen onder het toepassingsbereik van deze regelingen. [appellant] doet een beroep op – de van tijd geldende versies  – van art. 4a en 4b van de CAO en art. 22 van de Verplichtstellingsbeschikking. Het hof verwerpt deze stelling. Deze regelingen dienen volgens de CAO-norm te worden uitgelegd. In deze regelingen is de betrokkenheid van de werknemer bij de activiteiten van de onderneming van de werkgever bepalend voor het recht op deelname aan het Pensioenfonds Metaal en Techniek. [geïntimeerde] was de werkgever van [X] en hield zich bezig met beleggingsactiviteiten. Deze activiteiten zijn van andere aard dan de in de CAO en/of de Verplichtstellingsbeschikking(en) genoemde ‘branche-eigen’ activiteiten. Het feit dat deze andersoortige activiteiten in hoofdzaak waren gericht op [B] verandert de aard van deze activiteiten niet. In de CAO’s en en/of de Verplichtstellingsbeschikking(en), dan wel in de officiële toelichtingen daarop, is geen aanknoping te vinden om het werkgeversbegrip zo te lezen dat dit de grenzen van de rechtspersoonlijkheid overschrijdt. Het feit dat de activiteiten van [B] wel onder deze werkingssfeerbepalingen vielen is daarom niet relevant.  
      7. Gezien dit oordeel zijn het bewijsaanbod en de vordering op grond van art. 843a Rv als bedoeld in de memorie van grieven, pagina15, paragraaf 9, sub 7 en 8, niet ter zake dienend. Het hof gaat daaraan voorbij. 
      8. Het hof verenigt zich vooralsnog met het oordeel van de kantonrechter (r.o. 2.8 van het eindvonnis) dat de stelling van [X] dat hij in of omstreeks 1984 mondeling met [geïntimeerde] is overeengekomen dat hij jegens haar aanspraak heeft op een premievrij pensioen en 70% uitkering tegen een eindloonregeling, (nog) niet is komen vast te staan. Deze stelling vindt alleen steun in de verklaring die [X] als partijgetuige heeft afgelegd. Deze verklaring kan vanwege art. 164 lid 2 Rv alleen dan tot de conclusie leiden dat het benodigde bewijs is geleverd voor zover deze strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dit onvolledig bewijs ontbreekt vooralsnog. Het beroep op de brief van de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] van 22 oktober 2008 is op de door de kantonrechter genoemde grond terecht verworpen. Het feit dat [X] in 1986 en 1990 offertes voor pensioenverzekeringen heeft aangevraagd werpt op zichzelf beschouwd geen ander relevant licht op het bewijs. Zo is niet bevestigd dat deze offertes in overleg met [dga 1] zijn aangevraagd of besproken, zoals [X] heeft verklaard. Dat het pensioen van [X] een aantal malen aan de orde is gekomen in de reguliere overleggen met de accountant en/of zijn assistent, is op zichzelf beschouwd evenmin van betekenis. Niet is gebleken dat het recht op pensioen van [X] bij die gelegenheden op enigerlei wijze door [geïntimeerde] is erkend. 
      9. Dat neemt niet weg dat door [appellant] aangevoerde chronologische gang van zaken toch zo kan hebben plaatsgevonden. Om die reden heeft [appellant] een rechtmatig belang bij inzage en afschrift in alle verslagen van het management, accountantsrapportages, offerte van Mn Services uit 1990, volledige jaarverslagen vanaf 1999 tot en met 2009 en gespreksverslagen met de accountant en [naam administratiekantoor] . Het gaat hier om concreet benoemde stukken en het onderwerp van onderzoek – de erkenning van de pensioenaanspraken van [X] – is voldoende afgebakend. De daarop gerichte vordering op grond van art. 843a Rv (memorie van grieven, pagina 16, paragraaf 10, sub 3) zal worden toegewezen. Dat het lastig is voor [geïntimeerde] om deze gegevens jaren na de opheffing van de onderneming(en) boven tafel te krijgen is van onvoldoende gewicht om anders te oordelen. 
      10. Het hof zal bepalen dat [geïntimeerde] afschriften van de genoemde stukken aan [appellant] verstrekt. Als [geïntimeerde] daar kosten voor moet maken zal [appellant] een voorschot op deze kosten moeten vergoeden. Het maken van deze kosten moet wel redelijkerwijs noodzakelijk zijn en de omvang van de kosten dient ook redelijk te zijn. Het gaat hier om een voorschot op de kosten. Het hof zal dit voorschot begrenzen op een bedrag van € 150,--. Indien dit voorschot niet toereikend is kan [geïntimeerde] het hof gemotiveerd verzoeken dit bedrag te verhogen. In het eindarrest zal worden geoordeeld wie de uiteindelijke kosten dient te dragen.
      11. [appellant] heeft ook gevorderd dat deze stukken in het geding worden gebracht ((memorie van grieven, pagina 7, paragraaf 4, sub 9). Het hof wijst deze vordering af. Dat laat onverlet dat het hof in een later stadium alsnog aan [geïntimeerde] kan gelasten (een deel van) deze stukken in het geding te brengen (art. 22 lid 1 Rv).
      12. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      – veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] afschriften te verstrekken van alle verslagen van het management, accountantsrapportages, offerte van Mn Services uit 1990, volledige jaarverslagen vanaf 1999 tot en met 2009 en gespreksverslagen met de accountant en [naam administratiekantoor] ;
      – bepaalt dat [appellant] aan [geïntimeerde] een voorschot op de kosten van het maken van deze afschriften dient te vergoeden, voor zover het maken van deze kosten redelijkerwijs noodzakelijk is en de omvang van de kosten redelijk is;
      – bepaalt dat dit voorschot een bedrag van € 150,-- niet te boven zal gaan;
      – houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, S.R. Mellema en O.F. Blom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 februari 2020 in aanwezigheid van de griffier.