ECLI:NL:RBAMS:2015:8763, Rechtbank Amsterdam, 07-12-2015, CV EXPL 15-15620
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, Loon tijdens ziekte. Opschorting. Verval van recht op loon als – naar achteraf blijkt – het niet verrichten van de passende arbeid door de second opinion niet wordt gedekt.

vonnis
    
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht - team kanton
    
    
    
      zaaknummer: 4230985  CV EXPL  15-15620
      vonnis van:  7 december 2015
      fno.:  245
    
    
    
    vonnis van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      [eiser]
    
    
      wonende te [plaats]
      eiser, nader te noemen: [eiser]
      gemachtigde: mr. U.J. van der Veldt
    
    
    
      t e g e n
    
    
    de besloten vennootschap PERFECT VLOERENONDERHOUD B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde, nader te noemen: Perfect Vloerenonderhoud
      gemachtigde: mr. J.M. Kers
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    - dagvaarding van 9 juni 2015 met producties- antwoord met producties- instructievonnis
    - dagbepaling mondelinge behandeling 
    
      De mondelinge behandeling is gehouden op 3 november 2015. [eiser] was aanwezig, met zijn gemachtigde. Namens Perfect Vloerenonderhoud was aanwezig [naam 1] met de gemachtigde. Beide partijen hebben mondeling hun standpunten toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt, die in het dossier zijn opgenomen.          
      Na verder debat is vonnis bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Feiten
    
    
      1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:
    
    
      1.1.
      
        [eiser] , geboren op [datum] , is sedert 1 maart 2010 in dienst van Perfect Vloerenonderhoud laatstelijk in de functie van schoonmaker. Het salaris op basis van een werkweek van 40 uren bedraagt € 1.825,60 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.
      
    
    
      1.2.
      Op 31 december 2013 is er een plank op het hoofd van [eiser] gevallen, waardoor hij arbeidsongeschikt is geraakt. [eiser] heeft vervolgens diverse keren het spreekuur van de arbo-arts bezocht, die van oordeel was dat [eiser] passende werkzaamheden dan wel passende delen van zijn eigen werk kon verrichten, rekening houdend met zijn beperkingen.
    
    
      1.3.
      Perfect Vloerenonderhoud heeft [eiser]  passende arbeid aangeboden. [eiser] heeft zich een aantal keer afgemeld om de aangepaste werkzaamheden te verrichten, omdat hij niet fit genoeg zou zijn. Perfect Vloerenonderhoud heeft [eiser] daarop schriftelijk op de mogelijkheid gewezen om een deskundigenoordeel aan te vragen. [eiser] heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt.
      
    
    
      1.4.
      Op 10 september 2014 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [eiser] niet (langer) arbeidsongeschikt is als gevolg van ziekte en volledig geschikt is om zijn eigen werkzaamheden te verrichten.
      
    
    
      1.5.
      
        [eiser] heeft een deskundigenoordeel aangevraagd omtrent de onder 1.4 bedoelde bevindingen van de bedrijfsarts. Het UWV heeft daarop op 19 november 2014 geoordeeld dat [eiser] op 5 september 2014 zijn eigen werk niet kon verrichten.
      
    
    
      1.6.
      Op 12 december 2014 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [eiser] verminderd belastbaar is, maar dat er geen sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid. De bedrijfsarts heeft geadviseerd om te starten met een opbouw van twee keer drie uur per week.
      
    
    
      1.7.
      Perfect Vloerenonderhoud heeft daarop aan [eiser] aangeboden om lichte schoonmaakwerkzaamheden te verrichten. [eiser] heeft dat geweigerd, onder verwijzing naar zijn ziekte. Perfect Vloerenonderhoud heeft het loon opgeschort vanaf 12 december 2014.   
    
    
      1.8.
      Perfect Vloerenonderhoud heeft vervolgens op 17 december 2014 aan het UWV verzocht om een uitspraak te doen over de passendheid van de aangeboden werkzaamheden. Dezelfde dag heeft Perfect Vloerenonderhoud [eiser] bericht: Wij hebben begrepen van onze manager dat u niet mee wil werken aan de re-integratie waar u verplicht aan bent na het advies van de Arbo arts. Wij zijn genoodzaakt een aanvraag bij de UWV in te dienen voor een second opinion. Zolang u niet mee zal werken blijven we uw loon opschorten.   
    
    
      1.9.
      In het deskundigenonderzoek heeft [eiser] , blijkens het deskundigenoordeel, op 21 januari 2015 telefonisch medegedeeld dat hij het aangeboden werk niet kon doen, omdat hij pijn had bij bukken, tillen/dragen, duwen/trekken en dergelijke en niet in staat is om lang te staan of te zitten. Zijn juridisch vertegenwoordiger destijds heeft op 21 januari 2015 telefonisch medegedeeld dat [eiser] door familie en kennissen werd ondersteund en dat hij per rolstoel werd vervoerd. Ook heeft [eiser] op 5 februari 2015 de verzekeringsarts bezocht.
      
    
    
      1.10.
      Na het onder 1.9 bedoelde deskundigenonderzoek heeft het UWV heeft op 6 februari 2015 geoordeeld dat de aangeboden werkzaamheden passend zijn bij de belastbaarheid van [eiser] .
      
    
    
      1.11.
      Nadat [eiser] te kennen had gegeven niet op 6 februari 2015 bij Perfect Vloeren-onderhoud te kunnen verschijnen om het plan van aanpak te bespreken, is dit gesprek alsnog gehouden op 11 februari 2015. Op dat gesprek is [eiser] alleen verschenen, zonder ondersteuning. Op 12 februari 2015 heeft [eiser] zijn werkzaamheden hervat.
      
    
    
      1.12.
      Op 6 maart 2015 is [eiser] opnieuw gezien door de bedrijfsarts. [eiser] heeft toen gesteld beperkingen te hebben bij zwaar tillen/dragen, duwen/trekken, veel buigen, veel lopen en frequent zware lasten te hanteren en bij gebogen werken.
      
    
    
      1.13.
      
        [eiser] heeft diezelfde dag werkzaamheden verricht bij Perfect Vloerenonderhoud. De uitvoering van die werkzaamheden in het magazijn is vastgelegd door middel van een bewakingscamera. Ook op 18 februari 2015 en 10 maart 2015 waren de werkzaamheden van [eiser] geregistreerd. Volgens de beelden komen de fysieke mogelijkheden van [eiser] niet overeen met zijn klachten tijdens het spreekuur van de arbo-arts.  
    
    
      1.14.
      Perfect Vloerenonderhoud heeft op 7 mei 2015 een verzoek ingediend dat strekte tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [eiser] heeft verweer gevoerd.  Bij beschikking van 9 juli 2015 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden tegen 1 augustus 2015, zulks op grond van een verandering in de omstandigheden, zonder vergoeding.
      
    
  
  
    Vordering 
    2. [eiser] vordert veroordeling van Perfect Vloerenonderhoud om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen de som van € 5.914,95 (bruto), vermeerderd met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf 18 mei 2015 althans vanaf de dag der dagvaarding tot die der voldoening en vermeerderd  met de proceskosten.  
    
    3. [eiser] stelt hiertoe, samengevat en zakelijk weergegeven, dat Perfect Vloerenonderhoud zijn loon tussen 17 december 2014 en 12 februari 2015 ten onrechte niet heeft voldaan. [eiser] heeft Perfect Vloerenonderhoud daarvan op 8 mei 2015 in gebreke gesteld met een fatale termijn van zeven dagen. Perfect Vloerenonderhoud heeft echter niet betaald. [eiser] vordert derhalve loon over deze periode, vakantiegeld, de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente. 
    4. Perfect Vloerenonderhoud beroept zich - volgens [eiser] - op de bedrijfsarts, die hem op 12 december 2014 geschikt heeft verklaard voor passende arbeid, op de beweerdelijke weigering van [eiser] om het plan van aanpak te tekenen en op het deskundigenoordeel van het UWV van 6 februari 2015. 
    5. [eiser] betwist echter uitdrukkelijk dat Perfect Vloerenonderhoud [eiser] het plan van aanpak heeft toegezonden. [eiser] werd telefonisch opgeroepen onmiddellijk te verschijnen. De adviseur van [eiser] , [naam 2] , heeft toen contact opgenomen met Perfect Vloerenonderhoud en ook hij kreeg het plan van aanpak niet in handen. Ook geen concept, dat [naam 2] met [eiser] kon bespreken. 
    6. Gelet op deze gang van zaken betwist [eiser] dat het de bedoeling van Perfect Vloeren-onderhoud was om hem passende arbeid te laten verrichten. Ook betwist [eiser] dat het ging om een plan van aanpak. Als dat wel het geval zou zijn geweest, valt niet in te zien waarom de adviseur van [eiser] , die zelf analfabeet is, kennisneming moest worden ont-houden. Ook is er geen sprake geweest van overleg, nu [eiser] moest komen en tekenen. Van enig overleg als bedoeld in artikel 7: 658a BW is evenmin sprake geweest. Dus is er ook geen sprake van een weigering om de verplichting uit hoofde van artikel 7:660a (aanhef en onder b) BW niet na te komen. 
    7. Perfect Vloerenonderhoud heeft [eiser] voorts niet gesommeerd om de passende arbeid te komen verrichten, onder de aanzegging dat anders het loon zou worden stopgezet. Die aanzegging behoort aan de loonstop vooraf te gaan. Ingevolge artikel 7:629 lid 7 BW kan dan het loon niet worden stopgezet. 
    8. Tot slot voert [eiser] aan, dat de reden van de loonopschorting is opgeheven toen [eiser] zijn werkzaamheden hervatte per 12 februari 2015 en dus het loon alsnog voldaan kan worden.  
  
  
    Verweer
    
    9. Perfect Vloerenonderhoud betwist gehouden te zijn tot betaling van het loon van [eiser] over de periode tussen 17 december 2014 en 12 februari 2015. Allereerst niet omdat [eiser] structureel niet heeft voldaan aan zijn reïntegratie-verplichtingen, door onder andere niet in te stemmen met het door Perfect Vloerenonderhoud opgestelde plan van aanpak. [eiser] heeft nimmer enige medewerking getoond bij zijn reïntegratie. 
    10. Perfect Vloerenonderhoud stelt daarbij dat vanaf de eerste arbeidsongeschiktheid van [eiser] de reïntegratie stroef is verlopen. Perfect Vloerenonderhoud heeft [eiser] , die zich veelvuldig afmeldde voor de werkzaamheden, meer dan eens gewezen op de mogelijkheid tot het aanvragen van een deskundigenoordeel, als hij zich niet kon vinden in het advies van de arbo-arts. Dat heeft [eiser] echter nooit gedaan. 
    11. In april 2014 heeft Perfect Vloerenonderhoud al eens een deskundigenoordeel aangevraagd om te bezien of [eiser] zich wel aan zijn reïntegratie-verplichtingen hield. Omdat Perfect Vloerenonderhoud toen onvoldoende informatie aan het UWV had verstrekt, is uit die procedure geen gefundeerd oordeel gekomen. 
    12. Perfect Vloerenonderhoud heeft het plan van aanpak uitgebreid met [eiser] besproken en hem een kopie meegegeven om thuis te bekijken en te bespreken. Op 17 december 2014 is door Perfect Vloerenonderhoud [eiser] schriftelijk aangezegd dat als hij niet meewerkte aan het plan van aanpak, zijn loon zou worden stopgezet. De brief is per aangetekende post verstuurd. [eiser] was op de hoogte van de consequenties van de weigering passende arbeid te verrichten. 
    13. Ten tweede is er sprake van geveinsde arbeidsongeschiktheid aan de zijde van [eiser] in de bewuste periode. [eiser] heeft in de periode  namelijk werkzaamheden verricht, waarover hij bij de arbo-arts meerdere malen had verklaard daartoe niet in staat te zijn. Door dit handelen was het voor Perfect Vloerenonderhoud niet vast te stellen wanneer [eiser] wel en wanneer hij niet in staat was de passende arbeid te verrichten. Uit de videobeelden blijkt overduidelijk, dat [eiser] geen beperkingen had, althans niet die, welke hij bij de arbo-arts en bij het UWV voorwendde. [eiser] spiegelde zijn situatie anders voor dan hij was. 
    14. Op 6 februari bleek dat het aangeboden werk passend voor [eiser] was en dus heeft hij in de tussenliggende periode - waarin hij weigerde deze werkzaamheden te verrichten - geen recht op loon gehad.  
    15. Tot slot wijst Perfect Vloerenonderhoud - subsidiair - op artikel 10.4 van de arbeidsovereenkomst, waarin is opgenomen dat zij tijdens ziekte slechts 70% loon verschuldigd is. [eiser] vordert echter 100% loon, zodat ook de hoogte van het bedrag niet klopt. 
    
  
  
    Beoordeling
    
    
      16. Kern van het geschil tussen partijen wordt gevormd door de vraag of [eiser] recht heeft op loon over de periode tussen 17 december 2014 en 12 februari 2015. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat niet het geval. Zij overweegt daartoe als volgt. 
      16. Vaststaat dat Perfect Vloerenonderhoud [eiser] in de periode tussen 17 december 2014 en 12 februari 2015 passende arbeid heeft aangeboden, waartoe [eiser] geschikt was. Vast staat ook dat [eiser] die werkzaamheden niet heeft verricht. 
    
    
    
      18. Voorts is voldoende komen vast te staan dat Perfect Vloerenonderhoud [eiser] bij brief van 17 december 2014 heeft bericht dat het loon zou worden opgeschort en dat die opschorting gehandhaafd zou blijven zolang [eiser] de passende arbeid niet zou verrichten. [eiser] heeft weliswaar gesteld dat hij geen voorafgaande aankondiging van de loonopschorting heeft ontvangen, maar dat is gelet op de brief van 17 december 2014, die aan het juiste adres en aangetekend is verstuurd, onaannemelijk. Overigens zou [eiser] zo hij nergens van wist, wel rond de loonbetaling van december 2014, dan wel die van januari 2015 op het uitblijven van zijn loon tijdens ziekte hebben gereageerd. Dat heeft hij niet gedaan. 
      18. De werknemer die passende arbeid weigert, verliest ingevolge het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 sub c BW zijn aanspraak op loon over de tijd, welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond de passende arbeid, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht. Dat geldt ook voor [eiser] , zodat zijn vordering uit hoofde van loon met aanverwante vorderingen over de periode tussen 17 december 2014 en 12 februari 2015, moet worden afgewezen. 
      18. [eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten aan de zijde van Perfect Vloerenonderhoud belast.
    
    
    
  
  
    BESLISSING 
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
    
      wijst de vordering af;
      
    
    
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, aan de zijde van Perfect Vloeren-onderhoud tot heden begroot op € 500,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;
      
    
    
      veroordeelt [eiser] tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 december 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
      
        Griffier 								Kantonrechter