ECLI:NL:GHARN:2010:BW0576, Gerechtshof Arnhem, 06-07-2010, 200.028.341
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is er sprake van aansprakelijkheid van de verkoper en diens makelaar jegens de koper voor de schade die de koper lijdt doordat het verkochte 15% minder oppervlakte heeft dan door de verkoper is opgegeven?

GERECHTSHOF ARNHEM
    
    
      Sector civiel recht
      zaaknummer gerechtshof 200.028.341
      (zaaknummer rechtbank  163072)
      arrest van de tweede civiele kamer van 6 juli 2010
    
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [appellant],
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr G.P. Lobé,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Alcoa Nederland B.V.,
      gevestigd te Drunen, gemeente Heusden,
      geïntimeerde sub 1
      advocaat: mr W.H. van Baren,  
    
    
    en
    
    
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Savills Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde sub 2
      advocaat: mr A. Knigge.
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 maart 2008, 28 mei 2008 en 26 november 2008 (hierna ook te noemen: eindvonnis) die de rechtbank Arnhem heeft gewezen tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiseres enerzijds en geïntimeerden (hierna ook te noemen: Alcoa en Savills) als gedaagden anderzijds. Van het eindvonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 februari 2009;
      - de memorie van grieven en
      - de memories van antwoord.
    
    
    2.2    Ter zitting van 30 november 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr G.P. Lobé, advocaat te Rotterdam, Alcoa door mr J.R. Gal, advocaat te Amsterdam en Savills door mr A. Knigge, advocaat te Amsterdam. Advocaten aan beide zijden hebben daarbij pleitnotities in geding gebracht. Nadien hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staan in hoger beroep de feiten vast zoals deze in het eindvonnis onder 4 zijn vermeld. Daaraan worden de volgende tussen partijen vaststaande feiten toegevoegd:
    
    - in het kader van de onderhandelingen rond de verkoop van voormeld pand is aan [appellant] de toen lopende (tijdelijke) huurovereenkomst tussen Alcoa en Fruitmasters Veiling B.V. ter hand gesteld, waarin stond vermeld dat de verhuurde oppervlakte ca. 12.000 m² bedroeg. 
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1	Dit geschil heeft betrekking op het via makelaar Savills door Alcoa aan [appellant] verkochte bedrijfsgebouw, staande en gelegen aan de [adres] te [plaats], kadastraal bekend gemeente [plaats] Sectie H nummer 1026, voor € 1.900.000,-- (k.k.). [appellant] dacht daarbij te kopen 11.940 m² kantoor- en bedrijfsruimte en restaurant met parkeerfaciliteiten op een totaal oppervlakte van ca. 17.628 m². Na de levering blijkt [appellant] dat de totale oppervlakte van de kantoor- en bedrijfsruimte 10.185 m² is. Centrale vraag in het geschil is of Alcoa en/of Savills jegens [appellant] aansprakelijk is (zijn) voor de schade als gevolg van dit verschil en, zo ja, voor welk bedrag. De rechtbank heeft de desbetreffende vordering van [appellant] in de hoofdzaak afgewezen, reden waarom ook de vorderingen in de twee vrijwaringszaken zijn afgewezen. Het hoger beroep is gericht tegen deze afwijzing in de hoofdzaak. 
    
    
      4.2	De grieven zijn gericht tegen (delen van) de rechtsoverwegingen 6.3 tot en met 6.11 van het eindvonnis en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
      Vast staat dat op het verkoopbord van het bedrijfsgebouw stond: 
    
    
    
      “TE KOOP
      bedrijfsruimte
      ca. 12.000 m²
      kantoorruimte
      2.600 m²”, 
    
    
    terwijl in de brochure was vermeld dat het pand bestaat uit ca. 11.940 m² kantoor- en bedrijfsruimte, restaurant en parkeerfaciliteiten op een totale oppervlakte van 17.628 m²; daarbij zijn de desbetreffende ruimtes met de oppervlaktes afzonderlijk vermeld (zie rechtsoverweging 4.3 van voormeld eindvonnis). Voorts is niet betwist hetgeen [X], directeur van [appellant], op de comparitie van partijen heeft verklaard, namelijk dat hij tegenover de makelaar van Alcoa, Savills, duidelijk heeft gemaakt dat [appellant] het pand niet voor eigen gebruik zou kopen, maar daarin als belegger geïnteresseerd was en dat hij aan (de heer [Y] van) Savills heeft gevraagd of zij mogelijk huurders wist en om eventuele belangstellenden naar [appellant] te sturen. Geïntimeerden hebben aangevoerd dat ook gesproken is over mogelijke sloop van het pand. Indien dit juist zou zijn, hetgeen [appellant] betwist, staat daarmee nog steeds vast dat verhuur van het pand een serieuze mogelijkheid was, met welke gebruik geïntimeerden rekening dienden te houden. Ook staat vast dat in het kader van de onderhandelingen rond de verkoop van het pand aan [appellant] de toen lopende (tijdelijke) huurovereenkomst tussen Alcoa en Fruitmasters Veiling B.V. ter hand is gesteld, waarin stond vermeld dat de verhuurde oppervlakte ca. 12.000 m² bedroeg. Aldus mocht [appellant] ervan uitgaan dat het pand een kantoor- en bedrijfsruimte had van ca. 11.940 m². Vervolgens heeft [appellant] dit pand voor € 1.900.000,- gekocht. Voor een koper die het desbetreffende pand voor verhuurdoeleinden koopt, is de oppervlakte van de te verhuren kantoor- en bedrijfsruimte vanzelfsprekend van wezenlijk belang. Aldus vormt de ca. 11.940 m² van de kantoor- en bedrijfsruimte een wezenlijk element van de koopovereenkomst en is deze oppervlakte niet slechts als aanduiding (in de zin van artikel 7:17 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek) bedoeld. Nu vast staat dat [appellant] na levering niet ca. 11.940 m² aan kantoor- en bedrijfsruimte, maar 10.185 m² aan kantoor- en bedrijfsruimte heeft gekregen, wijkt dit afgeleverde in maat af van het gekochte (artikel 7:17 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek) en beantwoordt de afgeleverde zaak niet aan de (koop)overeenkomst. [appellant] heeft 1.755 m² minder kantoor- en bedrijfsruimte geleverd gekregen. Dat is 15% van de gekochte oppervlakte aan kantoor- en bedrijfsruimte, zodat zij als belegger ook 15% minder oppervlakte aan kantoor- en bedrijfsruimte kan verhuren.  
    
    
      4.3	Nu zijn [appellant] en Alcoa in artikel 2 lid 2 van de transportakte het volgende 
      overeengekomen: “Indien de door verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen.” Vast staat dat [appellant] 15% van het gekochte aan oppervlakte aan kantoor- en bedrijfsruimte minder heeft gekregen dan hij mede op grond van de getoonde huurovereenkomst mocht verwachten te krijgen. Alcoa noch Savills hebben weersproken dat 
      de huurprijs per m² € 31,87 is. Aldus bedraagt de schade van [appellant] (1.755x € 31,87=)
      € 55.932,- aan gederfde huurinkomsten per jaar (welk bedrag de ten tijde van de verkoop zittende huurder te veel heeft betaald, zoals [appellant] onbestreden heeft gesteld). Niet betwist is dat [appellant] na afloop van de lopende huurovereenkomst het pand voor voormeld bedrag minder per jaar heeft verhuurd. Mede gelet op de omvang van het bedrag aan gederfde inkomsten dat [appellant] aldus jaarlijks mist, acht het hof (het beroep van Alcoa op) voornoemd beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Aldus is dit beding niet van toepassing. Daarmee is Alcoa jegens [appellant] toerekenbaar tekortgekomen en is zij derhalve aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade. Voor het geval deze grondslag niet mocht slagen, heeft [appellant] zich jegens Alcoa beroepen op onrechtmatige daad, dan wel dwaling. Nu de eerste grondslag (toerekenbare tekortkoming) slaagt, komt het hof aan deze subsidiaire grondslagen wat Alcoa betreft niet toe.
    
    
    
      4.4	Wat Savills betreft stelt [appellant] haar aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. Bij wijze van verweer beroept Savills zich (onder meer) op de exoneratieclausule die aan de voet van elke pagina van de door haar opgestelde verkoopbrochure van het bedrijfsgebouw staat vermeld. Tussen partijen staat vast dat daarin is opgenomen dat de in deze brochure vermelde informatie geheel vrijblijvend is, uitsluitend voor geadresseerde bestemd is en niet als aanbod is bedoeld, en voorts dat ten aanzien van de juistheid (van de daarin vermelde informatie) door Savills geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard, noch dat daaraan enig recht kan worden ontleend. 
      Van belang in dit verband is dat [appellant] als (aanstaande) koper ten opzichte van Savills derde is en niet als haar contractspartij kan worden aangemerkt. Aldus bindt deze clausule haar niet, op welke grond dit verweer wordt verworpen. Aangezien het hier gaat om de rechtstreekse aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van Savills jegens [appellant] zijn de verweren van Savills die zijn gegrond op haar verhouding met haar opdrachtgever Alcoa niet relevant. [appellant] staat daar als derde immers buiten. Derhalve behoeven deze verweren geen behandeling. Ten overvloede overweegt het hof dat, voor zover de exoneratieclausule wel tussen Savills en [appellant] zou gelden, een vergelijkbare redenering opgaat als ten aanzien van artikel 2 lid 2 van de transportakte.
    
    
    4.5	Savills kan uit onrechtmatige daad jegens de derde [appellant] aansprakelijk zijn, indien zij in de gegeven omstandigheden niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (vgl. HR 2 april 1982, NJ 1983, 367). Vast staat dat Savills door middel van het verkoopbord en de aan [appellant] verstrekte brochure aan [appellant] niet de juiste oppervlakte van de kantoor- en bedrijfsruimte heeft gegeven. De desbetreffende oppervlakte van ca. 11.940m² was afkomstig van Alcoa die deze informatie ontleende aan haar aanvankelijke makelaar [makelaar] Niet gesteld, noch anderszins is gebleken dat Savills op de hoogte was van het feit dat de kantoor- en bedrijfsruimte niet ca. 11.940 m² was, maar 10.185 m². De kernvraag is dan of Savills als makelaar in haar verhouding tot aanstaande kopers, zoals [appellant], gehouden was zelfstandig een onderzoek in te stellen naar de juistheid van de door Alcoa aan haar verstrekte gegevens. Savills trad weliswaar op als makelaar van Alcoa en niet van [appellant], maar als (professionele) makelaar wist zij, althans behoorde zij te weten dat de door haar verstrekte oppervlakte aan kantoor- en bedrijfsruimte informatie is die in de eerste plaats van belang is voor aanstaande kopers en dat deze personen of vennootschappen op deze informatie afgaan en ook mogen afgaan. Alvorens de juiste oppervlakte van een (bedrijfs)pand aan aanstaande kopers ter kennis te brengen, dient een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar deze oppervlakte in het normale geval zelf op te meten. Derhalve behoort een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar, in het geval deze gegevens van zijn opdrachtgever afkomstig zijn, eerst te onderzoeken of deze informatie wel geheel juist is; ook indien de desbetreffende gegevens van een andere makelaar afkomstig zijn. En als hij niet zeker is van de afmetingen behoort hij die onzekerheid kenbaar te maken. Vast staat dat Savills dit niet heeft gedaan. Blijkens het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg van 29 oktober 2008, heeft zij haar eigen onderzoek immers beperkt tot gesprekken met Alcoa en een “drive by valuation”. Dit betekent dat zij niet eens het bedrijfspand van binnen heeft bezichtigd. Zij heeft nagelaten de - op basis van een berekening van de aanvankelijke makelaar DTZ - door Alcoa aan haar verstrekte gegevens op juistheid te controleren. Voorts heeft zij tegenover [appellant] geen voorbehoud gemaakt met betrekking tot de exacte oppervlakte van het bedrijfspand. Daartoe was wel aanleiding geweest, daar vast staat dat [appellant] tegenover Savills heeft duidelijk gemaakt dat zij het pand niet voor eigen gebruik zou kopen, maar daarin als belegger geïnteresseerd was en dat zij aan Savills heeft gevraagd of zij mogelijk huurders wist en om eventuele belangstellenden naar [appellant] te sturen. Daarmee was voor Savills immers duidelijk dat het [appellant] ging om verhuur van het bedrijfspand waarvoor in de eerste plaats de te verhuren oppervlakte van belang is. Door in de brochure per onderdeel een op de vierkante meter weergegeven oppervlakte aan te geven, werd de betekenis van het woord “circa” bovendien aanzienlijk gerelativeerd, zoals [appellant] terecht heeft aangevoerd in zijn pleitnota. Al met al heeft Savills niet gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Dit onzorgvuldig handelen is te wijten aan de schuld van Savills, die immers als professioneel makelaar is opgetreden en derhalve aan haar toerekenbaar. Aldus is ook Savills jegens [appellant] aansprakelijk voor de als gevolg van het verstrekken van onjuiste informatie - het onjuiste aantal m² aan (verhuurbare) oppervlakte - bij [appellant] ontstane schade (vgl. HR 4 februari 1977, NJ 1977, 278).
    
    4.6	Daarmee slagen de grieven 1 tot en met 5, terwijl de overige grieven geen behandeling behoeven. 
    
    
      4.7	Geïntimeerden dienen de schade die [appellant] ten gevolge van het toerekenbare
       tekortschieten door Alcoa en het toerekenbare onrechtmatige handelen van Savills te vergoeden. 
    
    
    
      4.8	Het hof is van oordeel dat de wijze van schadebereking waarop de meer 
      subsidiaire vordering sub A is gebaseerd het meest de schade benadert die [appellant] door het toerekenbaar tekortschieten en/of het toerekenbaar onrechtmatig handelen door geïntimeerden heeft geleden. Het meest essentiële gevolg van dit handelen is dat [appellant] minder huur ontvangt dan zij mocht verwachten. Het hof wil daarbij uitgaan van een periode van vijf jaar gederfde huur (en niet van de primair door [appellant] gevorderde periode van tien jaar), aangezien een huurovereenkomst van vijf jaar niet ongebruikelijk is en [appellant] de door haar verwachte huurinkomsten bovendien nog wel gedurende enige tijd heeft ontvangen. 
    
    
    4.9  Uit het voorgaande volgt dat het hof geïntimeerden zal veroordelen om aan [appellant] een bedrag van afgerond € 279.660,-- te betalen. Het hof ziet geen aanleiding om geïntimeerden hoofdelijk tot betaling van dat bedrag te veroordelen, nu voor die hoofdelijke veroordeling geen rechtsgrond is aangevoerd of is gebleken.
    
    
      4.10	 De gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding is, als 
      onbestreden, eveneens toewijsbaar.
    
    
    
      4.11	Geïntimeerden zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden 
      veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    
    
      Slotsom
      4.12	De grieven 1 tot en met 5 slagen en de overige grieven behoeven geen behandeling.
      Op grond van het slagen van de grieven 1 tot en met 5 dient het bestreden vonnis te worden vernietigd, behoudens voor zover de rechtbank [appellant] heeft veroordeeld in de kosten van de zaken in vrijwaring. [appellant] heeft tegen deze veroordeling geen grief gericht, zodat deze veroordeling in stand blijft.
      . 
      4.13	In zoverre opnieuw recht doende zal het hof geïntimeerden veroordelen om aan 
      [appellant] te betalen een bedrag van € 279.660,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2007 tot aan de dag der voldoening
    
    
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 26 november 2008 behoudens voor zover [appellant] in dit vonnis is veroordeeld in de kosten van de zaken in vrijwaring en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    veroordeelt geïntimeerden om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 279.660,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2007 tot aan de dag der voldoening;
    
    
      veroordeelt geïntimeerden in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 1.788,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (daaronder begrepen de kosten van het incident) en op 
      € 4.732,-- voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 4.893,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 6.174,-- voor griffierecht;
    
    
    verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs  H.C. Frankena, L. Groefsema en A.L.H. Ernes en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 
      6 juli 2010.