ECLI:NL:GHSHE:2017:3682, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-08-2017, 200.215.098_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ; 
        ontslag op staande voet.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 24 augustus 2017
      Zaaknummer	: 200.215.098/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 5560729/16-227 + 5565397/16-230
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vennootschap 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] ,
      advocaat: mr. W.R. Aerts te Vlissingen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder,
      hierna aan te duiden als [verweerder] ,
      advocaat: mr. B.H. Vader te Oost-Souburg.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 6 februari 2017.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 1 mei 2017;
        
        
          het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 21 juni 2017;
        
        
          een brief van [de vennootschap 1] met producties, ingekomen ter griffie op 18 juli 2017. Deze producties zijn buiten de in het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gestelde termijn ingediend. Nu mr. Vader desgevraagd daartegen geen bezwaar heeft gemaakt, heeft het hof beslist dat de producties worden toegelaten;
        
      
      - de op 26 juli 2017 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de heer [de DGA van de vennootschap] , DGA, namens [de vennootschap 1] , bijgestaan door mr. Aerts;
      - [verweerder] , bijgestaan door mr. Vader; mr. Vader heeft een pleitnota overgelegd.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 9 januari 2017 bevond zich niet bij de stukken en is alsnog ter zitting overgelegd op verzoek van het hof.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De feiten
      
      
        De door de kantonrechter in de bestreden beschikking onder 2. vastgestelde feiten zijn niet betwist, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Deze feiten luiden als volgt.
      
      - [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1958, is op 17 maart 2008 in dienst getreden bij [de vennootschap 1] . De laatste functie die hij vervulde, is die van Senior Technical Marketing Specialist, met een salaris van € 4.201,10 bruto per maand, vermeerderd met emolumenten (banksparen à 
      € 250,--, auto van de zaak à € 476,52 bruto) en 8% vakantietoeslag.
      - [verweerder] heeft diverse ziekmeldingen gedaan, namelijk op 26 juli 2016, 12 augustus 2016, 5 oktober 2016 en 18 oktober 2016.
      - Op 10 augustus 2016 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [verweerder] psychische klachten en veel spanningen ervaart door problemen in de arbeidsverhoudingen. Fysieke klachten zijn verdwenen en er is geen sprake meer van ziekte of gebrek. Op medische gronden is er geen verdere reden voor verzuim. Geadviseerd wordt om samen zo spoedig mogelijk met een onafhankelijke adviseur of door middel van mediation naar passende oplossingen te zoeken. Totdat een gesprek plaatsvindt, acht de bedrijfsarts het verstandig een time-out te nemen en pas daarna eventueel het werk te hervatten. Bij mail van 13 augustus 2016 heeft [verweerder] bij de bedrijfsarts zijn bezwaren geuit over diens oordeel. 
      - Op 5 oktober 2016 heeft [verweerder] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Op 21 oktober 2016 heef het UWV geoordeeld dat [verweerder] in staat was op 
      10 augustus 2016 zijn eigen werk te verrichten. 
      - Op 10 oktober 2016 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat bij [verweerder] sprake is van reële spanningsklachten ten gevolge van een conflictsituatie. Er is geen sprake van gezondheidsklachten ten gevolge van ziekte en/of gebrek. Geadviseerd wordt [verweerder] niet als arbeidsongeschikt te beschouwen, maar het is wenselijk eerst op zo kort mogelijke termijn het conflict op te lossen. 
      - Op 19 oktober 2016 is [verweerder] door [de vennootschap 1] op staande voet ontslagen. Blijkens de ontslagbrief is het ontslag gegeven wegens herhaalde werkweigering door [verweerder] en de handelwijze van [verweerder] ten opzichte van [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ). [de vennootschap 1] is enige afnemer bij [de vennootschap 2] . [verweerder] heeft bij [de vennootschap 2] voorgesteld verder met [verweerder] in zee te gaan en derhalve [de vennootschap 1] uit te sluiten. Zo heeft [verweerder] geprobeerd om [de vennootschap 1] om zeep te helpen. Later heeft [verweerder] dusdanig stampij gemaakt bij 
      
        
          [de vennootschap 2] dat [de vennootschap 1] veel inspanningen heeft moeten verrichten om de verstandhouding met 
        
          [de vennootschap 2] te herstellen. De gronden rechtvaardigen tezamen maar ook apart het gegeven ontslag op staande voet, aldus [de vennootschap 1] in de ontslagbrief.
      
      
    
    
      3.2.
      Het geding in eerste aanleg
      
      
        
          [verweerder] heeft in eerste aanleg - voor zover in hoger beroep van belang - verzocht - kort gezegd -:
        
          primair: vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet en wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom;
        
          subsidiair: betaling van een billijke vergoeding en een gefixeerde schadevergoeding, verstrekking van bruto/netto-specificaties van deze vergoedingen op straffe van een dwangsom, betaling van een transitievergoeding en buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente over al deze posten;
        
          primair en subsidiair: doorbetaling van het loon vanaf 19 oktober 2016 met wettelijke verhoging en wettelijke rente, verstrekking van salarisspecificaties van dat loon op straffe van een dwangsom, betaling van buitengerechtelijke incassokosten met wettelijke rente, veroordeling van [de vennootschap 1] in de proceskosten.
      
      
      
        
          [de vennootschap 1] heeft bij wege van zelfstandig tegenverzoek verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk te ontbinden alsmede betaling van een gefixeerde schadevergoeding, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.
        
          [verweerder] heeft - in geval van toewijzing van het ontbindingsverzoek - verzocht om betaling van een transitievergoeding en een billijke vergoeding en veroordeling van [de vennootschap 1] in de proceskosten.
      
      
      
        De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking - uitvoerbaar bij voorraad-:
      
      - het ontslag op staande voet d.d. 19 oktober 2016 vernietigd;
      - het verzoek van [verweerder] tot doorbetaling van het loon met emolumenten en vakantietoeslag toegewezen vanaf 19 oktober 2016 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 20%;
      - [de vennootschap 1] veroordeeld tot verstrekking van salarisspecificaties;
      - de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2017 ontbonden, voor zover deze nog bestaat;
      - [de vennootschap 1] veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 13.611,54 bruto;
      - de proceskosten tussen partijen in de ontslagprocedure en de ontbindingsprocedure gecompenseerd;
      - de overige verzoeken van partijen afgewezen.
      
    
    
      3.3.
      Beroep en verweer, omvang hoger beroep
      
      
        
          [de vennootschap 1] heeft in haar beroepschrift zes grieven aangevoerd. 
        
          [de vennootschap 1] heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat de grieven I tot en met V uitsluitend gericht zijn tegen overwegingen van de kantonrechter met betrekking tot het ontslag op staande voet. Grief VI is door [de vennootschap 1] ter zitting beperkt tot de proceskostencompensatie in de procedure betreffende het ontslag op staande voet. 
      
      
      
        
          [de vennootschap 1] heeft het hof verzocht:
      
      - de beroepen beschikking te vernietigen; 
      - voor recht te verklaren dat [verweerder] door [de vennootschap 1] op 19 oktober 2016 rechtsgeldig op staande voet is ontslagen;
      - betaling van een gefixeerde schadevergoeding door [verweerder] ,
      - veroordeling van [verweerder] in de proceskosten van beide instanties.
      
      
        De verzochte verklaring voor recht betreft een vermeerdering van het verzoek.
      
      
      
        Gelet op hetgeen hiervoor is vermeld over de grieven, is het geschil is niet in volle omvang aan het hof voorgelegd, zoals in het beroepschrift is vermeld, maar beperkt tot het ontslag op staande voet en de op die procedure betrekking hebbende proceskostenveroordeling.
      
      
      
        
          [verweerder] heeft zich bij verweerschrift in hoger beroep geheel verenigd met de bestreden beschikking en verzocht deze te bekrachtigen met veroordeling van [de vennootschap 1] in de kosten van het hoger beroep.
      
      
    
    
      3.4.
      Grief I
      
      
        Deze grief richt zich tegen het volgende gedeelte van r.o. 4.3.3. van de beroepen beschikking: “Hoewel de bedrijfsarts niet specifiek heeft aangegeven hoe lang een time-out zou moeten duren - [verweerder] stelt dat een periode van tien tot veertien dagen gebruikelijk is - heeft [de vennootschap 1] moeten begrijpen dat het niet redelijk was [verweerder] al meteen de volgende dag op te roepen voor een gesprek op 12 augustus 2016. [de vennootschap 1] heeft daarmee onvoldoende rekening gehouden met de gemoedstoestand van [verweerder] .”
      
      
      
        
          [de vennootschap 1] stelt in haar toelichting op deze grief dat [verweerder] zich ook al eerder ziek had gemeld op 26 juli 2016, dat [verweerder] naar aanleiding van deze ziekmelding geen afspraak met de heer [de DGA van de vennootschap] (hierna: [de DGA van de vennootschap] ), directeur van [de vennootschap 1] , wilde maken en dat [verweerder] daarna herhaalde malen is opgeroepen en zich weer ziek heeft gemeld, zo ook op 11/12 augustus 2016. Ook daarna meldde [verweerder] zich ziek of weigerde werkzaamheden te verrichten, aldus [de vennootschap 1] .
      
      
      
        Het is het hof niet duidelijk geworden wat [de vennootschap 1] met deze grief bedoelt en beoogt. De gegeven toelichting doet naar het oordeel van het hof niets af aan de bestreden, aangehaalde, overweging die het hof onderschrijft. Uit de door de kantonrechter en hiervoor weergegeven vastgestelde feiten en uit hetgeen verder in r.o. 4.3.3. is overwogen blijkt overigens dat de kantonrechter de meerdere ziekmeldingen in zijn oordeel heeft betrokken. 
      
      
      
        Grief I faalt.
      
      
    
    
      3.5.
      Grief II
      
      
        Deze grief houdt in dat de kantonrechter ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het feit dat [verweerder] er begin augustus 2016 op is gewezen dat hij een deskundigenoordeel bij het UWV kon aanvragen.
      
      
      
        Het is niet duidelijk wat [de vennootschap 1] met deze grief beoogt. Voor zover [de vennootschap 1] daarmee bedoelt dat [verweerder] telkens niet arbeidsongeschikt was ondanks zijn ziekmeldingen, doet dat niets af aan de hiervoor aangehaalde overweging van de kantonrechter, gelezen in samenhang met hetgeen de kantonrechter - onbestreden - overigens met betrekking tot de ziekmeldingen in r.o. 4.3.3. heeft overwogen, met name dat [verweerder] kampte met psychische klachten en spanningen, dat de bedrijfsarts partijen heeft geadviseerd naar passende oplossingen voor het arbeidsconflict te zoeken, dat de bedrijfsarts het verstandig achtte een time-out te nemen en dat het niet waarschijnlijk is dat [de vennootschap 1] daadwerkelijk een oplossing heeft willen vinden voor het arbeidsconflict gezien de door [de DGA van de vennootschap] op 4 en 12 augustus 2016 naar de accountant respectievelijk de bedrijfsarts gestuurde e-mails waaruit blijkt dat de wens bestond om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te beëindigen. 
      
      
      
        Grief II treft geen doel.
      
      
    
    
      3.6.
      Grief III
      
      
        In deze grief bestrijdt [de vennootschap 1] de overweging van de kantonrechter dat het onder de geschetste omstandigheden op de weg van [de vennootschap 1] had gelegen om een minder verstrekkende sanctie dan ontslag op staande voet op te leggen als [de vennootschap 1] van mening was dat [verweerder] zich onvoldoende inspande om zijn werkzaamheden te hervatten. 
        Volgens [de vennootschap 1] is er naast het stelselmatig frustreren van re-integratie sprake van bijkomende omstandigheden op grond waarvan een ontslag op staande voet wel gerechtvaardigd is. [verweerder] heeft zich namelijk op 17 oktober 2016 ‘willens en wetens zo opgesteld als dat hij zelf op staande voet wenste te worden ontslagen’. [verweerder] weigerde toen weer werkzaamheden te verrichten en het is aan [de vennootschap 1] te danken dat [verweerder] toen niet op staande voet is ontslagen, aldus [de vennootschap 1] .
      
      
      
        Dat [verweerder] als het ware een ontslag op staande voet zou hebben uitgelokt dat zijns ondanks toen niet is gegeven, althans, zo begrijpt het hof de stelling van [de vennootschap 1] , is niet onderbouwd, is ook onwaarschijnlijk en door [verweerder] gemotiveerd betwist.
        Het hof deelt de overweging van de kantonrechter dat [de vennootschap 1] een minder verstrekkende sanctie had kunnen opleggen. Daarbij is van belang dat [de vennootschap 1] naar het oordeel van het hof geen serieuze poging heeft ondernomen om het in de periodieke evaluatie van 10 augustus 2016 vermelde advies van de bedrijfsarts op te volgen en te trachten het arbeidsconflict op te lossen met behulp van een onafhankelijk adviseur of een mediator. [de DGA van de vennootschap] schreef immers bij e-mail van 13 augustus 2016 aan [verweerder] op diens vraag of er een onafhankelijk adviseur aanwezig zou zijn bij het gesprek dat partijen zouden hebben, dat hij ‘dat punt gepasseerd’ was. Dat later kennelijk alsnog mediation is betracht, kan daaraan niet afdoen. Uit de hiervoor vermelde e-mailberichten van 4 en 12 augustus 2016 blijkt immers dat [de vennootschap 1] de arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen. De bedrijfsarts heeft bij brief van 10 oktober 2016 aan [de vennootschap 1] nog eens herhaald dat het wenselijk was eerst het conflict op te lossen. [de vennootschap 1] had zich naar het oordeel van het hof daarvoor als goed werkgever meer kunnen en moeten inspannen. Nu zij dit niet heeft gedaan en in plaats daarvan [verweerder] telkens heeft gelast/gesommeerd op het werk te verschijnen zonder werkelijk te pogen eerst het conflict op te lossen, heeft [de vennootschap 1] zelf de ontstane situatie in het leven geroepen althans voort laten bestaan en is een ontslag op staande voet wegens (o.a.) werkweigering een te verstrekkende sanctie.
      
      
      
        Grief III faalt.
      
      
    
    
      3.7.
      Grief IV
      
      
        Grief IV houdt in dat de kantonrechter met betrekking tot de relatie tussen [de vennootschap 2] en [de vennootschap 1] alleen overweegt dat de verklaring van [de vennootschap 2] niet is ondertekend en behoedzaam is.
      
      
      
        Volgens [de vennootschap 1] is er meer, namelijk dat [verweerder] zich in april-mei 2016 bijzonder disloyaal heeft gedragen door [de vennootschap 2] voor te stellen om alleen met hem, [verweerder] , in zee te gaan en ook heeft [verweerder] in de vakantie van [de DGA van de vennootschap] stampij staan maken bij [de vennootschap 2] om zodoende de relatie [de vennootschap 1] - [de vennootschap 2] om zeep te helpen.
      
      
      
        De grief berust op een onjuiste/onvolledige lezing van de bestreden beschikking. De kantonrechter heeft immers aan het slot van r.o. 4.3.3.overwogen, dat het verwijt dat [verweerder] [de vennootschap 2] heeft voorgesteld met hem in zee te gaan en daarmee heeft geprobeerd [de vennootschap 1] om zeep te helpen niet wordt ondersteund door de in het geding gebrachte verklaring en overigens ook niet is onderbouwd. Hiertegen is geen grief gericht. Overigens onderschrijft het hof die overweging. Ook uit het gedeelte van het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg waarop [de vennootschap 1] ter zitting in hoger beroep heeft gewezen, inhoudende de verklaring van [verweerder] : “Ik heb wel gesprekken gehad met de heer [naam] sr., maar niet op de manier waarop [de vennootschap 1] het presenteert. (…) Ik heb wel gevraagd hoe hij dacht over voortzetting van de werkzaamheden zonder [de vennootschap 1] , maar in een andere context. [naam] sr. klaagde steeds over de samenwerking met [de DGA van de vennootschap] . Ik heb hem niet gezegd met mij verder te gaan, maar zonder [de DGA van de vennootschap] .“ blijkt een en ander niet. 
        Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [verweerder] zich in disloyale bewoordingen ten opzichte van [de vennootschap 1] heeft uitgelaten tegen [de vennootschap 2] , dan rechtvaardigt dat nog niet het onderhavige ontslag op staande voet, niet als op zichzelf staande reden, maar ook niet in samenhang met één of meer overige voor de opzegging gegeven redenen. Waaruit de door [de vennootschap 1] gestelde ‘stampij’ bestaat, is niet nader toegelicht en kan dus niet worden meegewogen. 
      
      
      
        Grief IV treft geen doel.
      
      
    
    
      3.8.
      Grief V
      
      
        Deze grief houdt in dat de kantonrechter geen rekening heeft kunnen houden met het feit dat [verweerder] een bedrijf, [bedrijf] , heeft opgericht dat hij op 7 november 2016 heeft ingeschreven bij de kamer van koophandel. 
      
      
      
        Gesteld noch gebleken is dat dit bedrijf, dat volgens [verweerder] door hem is opgericht na en naar aanleiding van het gegeven ontslag op staande voet op 19 oktober 2016, in enig verband staat of kan staan met (de dringende reden(en) voor) het gegeven ontslag op staande voet. Om die reden is dit gegeven niet relevant voor deze procedure en behoeft de grief geen bespreking.
      
      
      
        Grief V treft geen doel.
      
      
    
    
      3.9.
      Slotsom en grief VI, de proceskostencompensatie eerste aanleg, proceskostenveroordeling hoger beroep, bewijsaanbod
      
      
        Nu de grieven I tot en met V falen, wordt de bestreden beschikking, voor zover aan het hof voorgelegd, derhalve voor wat betreft de vernietiging van het ontslag op staande voet c.a., bekrachtigd. 
        Het door [de vennootschap 1] gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
        
          [de vennootschap 1] is de in het ongelijk gestelde partij en dient in de proceskosten in hoger beroep veroordeeld te worden. Mede gelet op het standpunt van [verweerder] dat de proceskostencompensatie in eerste aanleg in stand kan blijven, bekrachtigt het hof die compensatie in de ontslag-op-staande-voet-procedure en faalt grief VI. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [de vennootschap 1] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] op € 313,-- aan griffierecht en op € 1.788,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M. van Ham en F. Kooijman en is in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2017.