ECLI:NL:GHLEE:2003:AF4036, Gerechtshof Leeuwarden, 05-02-2003, Rolnummer 0100277
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2003-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Arrest d.d. 5 februari 2003
      Rolnummer 0100277
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende in het Verenigd Koninkrijk,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr R.S. van der Spek,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      de Ontvanger van de Belastingdienst Grote Ondernemingen Groningen,
      gevestigd te Haren,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: de ontvanger,
      procureur: mr J.V. van Ophem.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 1 juni 2001 door de rechtbank te Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 29 augustus 2001 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de ontvanger tegen de zitting van 19 september 2001.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Groningen, dat op 1 juni 2002 tussen partijen is gewezen, te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de Ontvanger geheel af te wijzen met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van deze procedure mede de procedure in eerste aanleg."
    
    Bij memorie van antwoord is door de ontvanger verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "de door [appellant] opgeworpen grieven ondergrond te verklaren en het vonnis, waarvan beroep, zonodig met aanvulling, wijziging of verbetering van gronden te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] ook in de kosten van het geding in hoger beroep."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Met betrekking tot de feiten
      1. [appellant] heeft geen grieven opgeworpen tegen de weergave van de feiten in rechtsoverweging 1 van het vonnis waarvan beroep, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    
      Met betrekking tot grief 1
      2. De grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte het verweer van [appellant] heeft verworpen, dat de Nederlandse rechter rechtsmacht ontbeert in de onderhavige zaak, omdat [appellant] woonachtig is in het Verenigd Koninkrijk  en op grond van artikel 2 EEX-Verdrag de zaak voor de rechter in het Verenigd Koninkrijk aangebracht had moeten worden. Hierbij neemt [appellant] het standpunt in, dat het in deze zaak  gaat om een burgerrechtelijk geschil in de zin van artikel 1 EEX-Verdrag.
    
    
    3. Het onderhavige geschil betreft een in het publiekrecht gegronde vordering van de ontvanger inzake door een onderneming verschuldigde belastingen, waarvoor ingevolge artikel 36 lid 3 en 4 Invorderingswet de bestuurder van die onderneming, [appellant], aansprakelijk is gesteld. Wegens het achterwege blijven van betaling heeft de ontvanger vervolgens ingevolge artikel 49 lid 4 Invorderingswet [appellant] gedagvaard voor de burgerlijke rechter. 
    
    4. Artikel 1 EEX-Verdrag bepaalt dat het verdrag wordt toegepast in burgerlijke en handelszaken en inzonderheid geen betrekking heeft op fiscale zaken. Het HvJ EG heeft bepaald dat het begrip 'burgerlijke en handelszaken' verdragsautonoom dient te worden uitgelegd (HvJ EG 14 oktober 1976, NJ 1982, 95). Voorts heeft het HvJ  EG overwogen dat in het algemeen een geschil tussen een overheidsinstantie en een particulier, wanneer de overheidsinstantie krachtens een publiekrechtelijke bevoegdheid heeft gehandeld, buiten het begrip 'burgerlijke en handelszaken' zal vallen en dus niet bestreken worden door het EEX-Verdrag (HvJ EG 16 december 1980, NJ 1982, 79).
    
    5. Mede in het licht van deze jurisprudentie moet het er - verdragsautonoom - voor worden gehouden dat het onderhavige geschil tussen partijen aangemerkt moet worden als een fiscale zaak, waarop het EEX-Verdrag niet van toepassing is.  Hierbij is het dus niet van belang dat de Nederlandse wetgever voor de beslechting van een dergelijk geschil heeft gekozen voor de burgerlijke rechter en niet voor de (fiscaalrechtelijke) bestuursrechter. 
    
    6. De grief faalt.
    
    
      Met betrekking tot grief 2
      7. De grief bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat het op 7 mei 1996 gevoerde telefoongesprek niet kan worden opgevat als een melding van betalingsonmacht.
    
    
    8. In de conclusie van repliek en in de memorie van antwoord stelt de ontvanger zich op het standpunt dat een melding van betalingsonmacht niet telefonisch kan plaatsvinden. Hij beroept zich daarbij op art. 36, § 5 van de Leidraad Invordering 1990  (nader: de Leidraad) van de Staatssecretaris van Financiën waarin onder meer is bepaald: "De ontvanger merkt een telefonische (expliciete) melding van betalingsonmacht of  een mededeling dat er betalingsproblemen zijn nimmer aan als een melding in de zin van artikel 36 Invorderingswet 1990".
    
    9. Het hof gaat aan deze stelling van de ontvanger voorbij. Immers, de Invorderingswet voorziet niet direct of indirect in de mogelijkheid nadere regels te stellen met betrekking tot de vorm waarin de mededeling dient te worden gedaan. Art. 36, § 5 van de Leidraad mist derhalve verbindende kracht voor zover deze bepaling - zakelijk weergegeven - inhoudt dat een melding van betalingsonmacht  in de zin van art. 36 Invorderingwet niet telefonisch kan geschieden. De bewijslast dat die telefonische melding heeft plaatsgevonden en dat daarbij inzicht is gegeven in de omstandigheden die er toe hebben geleid dat de verschuldigde belasting niet op aangifte is betaald, rust overigens op de belastingplichtige. (verg. Hoge Raad 25 september 1991, BNB 1992/162) 
    
    10. (Eerst) in zijn memorie van antwoord voert de ontvanger aan dat het telefoongesprek van 7 mei 1996 niet is gevoerd met hem, ontvanger, maar met de inspecteur, die de inhoud van dit gesprek wel aan hem, ontvanger, zou hebben doorgegeven.
    
    
      11. Daargelaten dat de rechtbank als vaststaand feit heeft vermeld dat de administrateur van de vennootschap ([vennootschap] B.V., nader: de vennootschap), [administrateur], op 7 mei 1996 telefonisch contact heeft gehad met de ontvanger onder meer aangaande betalingsachterstanden van belastingen en de ontvanger in onderdeel 1.3 van zijn memorie van antwoord het vonnis van de rechtbank ook op dit punt als juist en op goede gronden gewezen, kenschetst, wijst het hof op het volgende.
      In de brief van 7 mei 1996, die is ondertekend door "de ontvanger [vertegenwoordiger]"  wordt gesproken over "ons telefonisch  contact van heden". Nu de ontvanger niet heeft gesteld dat de ondertekenaar van bedoelde brief, [vertegenwoordiger], zich ten onrechte heeft voorgedaan als ontvanger en dat deze brief niet aan hem, ontvanger, is toe te rekenen, moet het er voor worden gehouden dat [administrateur] op 7 mei 1996 wel degelijk contact heeft gehad met de ontvanger. 
      Het hof gaat derhalve voorbij aan de stelling van de ontvanger dat het gesprek niet met hem maar met de inspecteur is gevoerd.
    
    
    12. Omdat uit andere bronnen het tegendeel niet blijkt en de ontvanger dat tegendeel ook niet heeft gesteld, gaat het hof er - voor zover thans van belang -  van uit dat de brief van 7 mei 1996, zoals deze kennelijk in redelijkheid moet worden gelezen, het telefoongesprek van die dag correct zakelijk weergeeft. 
    
    
      13. Aldus moet er van worden uitgegaan dat [administrateur] op 7 mei 1996 (opnieuw) aan de ontvanger heeft gemeld dat de vennootschap een liquiditeitstekort had, als gevolg waarvan deze niet tijdig aan haar lopende fiscale verplichtingen zou kunnen voldoen.
      Voorts vermeldt de ontvanger dat hij op 7 mei 1996 de aangifte loonheffing over maart 1996 niet had ontvangen, zodat,  gelet op de strekking van de brief  en nu de ontvanger het tegendeel niet heeft gesteld, er van moet worden uitgegaan dat ook de ontvanger zich realiseerde dat de vennootschap evenmin aan haar verplichting had voldaan om binnen één maand na afloop van het heffingstijdvak de loonheffing over maart 1996 te betalen. Dit laatste vindt feitelijk bevestiging in hetgeen de ontvanger in onderdeel 3.6 van de memorie van antwoord stelt.   
    
    
    14. Anders dan de ontvanger in onderdeel 3.7 van de memorie van antwoord ingang wil doen vinden, valt naar 's hofs oordeel uit de slotzin van de brief van 7 mei 1996 in redelijkheid niet te lezen dat de vennootschap zou hebben aangegeven dat alleen onduidelijk was of zij haar (nog niet openstaande) belastingschulden over april en mei 1996, waarvan de betalingstermijn eind mei respectievelijk  eind juni 1996 zou verstrijken, niet zou kunnen betalen noch dat er van kon worden uitgegaan dat de schuld over maart 1996 - weliswaar te laat - zou worden betaald. Het hof merkt hierbij op dat de ontvanger in de brief van 7 mei 1996 er op wijst dat slechts onder voorwaarden de verrekening van belastingen als in het gesprek kennelijk te berde gebracht, mogelijk zou zijn. 
    
    15. De ontvanger stelt voorts dat hij er daarom op heeft gewezen dat, indien de vennootschap de (nog niet openstaande) belastingen over april en mei 1996 niet zou kunnen voldoen, de betalingsonmacht schriftelijk, door middel van de bijgevoegde formulieren, moest worden gemeld. Dit diende dan voor medio juni respectievelijk juli 1996 te geschieden.
    
    16. Het hof stelt vooreerst vast dat deze laatste tijdstippen niet in de brief worden genoemd en dat de ontvanger ook niet stelt dat hij tegenover de vennootschap anderszins melding heeft gemaakt van die tijdstippen.
    
    17. Het hof is van oordeel dat de slotpassage van de brief van 7 mei 1996, in redelijkheid gelezen, veeleer de indruk wekt dat in het geval zou blijken dat niet aan alle eerder genoemde verplichtingen - waaronder te begrijpen de plicht tot betaling van de loonheffing over maart 1996 - eind mei of juni zou kunnen worden voldaan,  de ontvanger door het gebruik van de woorden "lijkt het mij zinvol" min of meer vrijblijvend aanbeveelt om de kennelijk bijgevoegde en reeds in onderdeel 3.2 van de memorie van antwoord genoemde formulieren van betalingsonmacht door de bestuurder(s) van de vennootschap te doen invullen en te retourneren.Uit het niet retourneren van die formulieren is dan ook niet af te leiden dat "daarmee reeds vaststaat dat het telefoongesprek van 7 mei 1996 niet als melding kan worden opgevat".
    
    
      18. Het hof laat in het midden of uit de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden volgt of een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden.
      Immers ook indien, zoals de ontvanger stelt en [appellant] betwist, in het telefoongesprek van 7 mei 1996 geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden, moet - gelet op de inhoud van de brief van 7 mei 1996 - in redelijkheid worden aangenomen dat het de ontvanger duidelijk was dat de financiële positie van de vennootschap van dien aard was dat geenszins uitgesloten moest worden geacht dat de vennootschap niet aan haar fiscale verplichtingen zou kunnen voldoen.
    
    
    19. Het hof stelt vast dat in de brief van 7 mei 1996 in ieder geval geen uitdrukkelijke waarschuwing is te lezen dat het niet tijdig melden van eventuele betalingsonmacht ernstige financiële gevolgen voor de bestuurder(s) van de vennootschap zou kunnen hebben.
    
    20. Het hof is onder de eerder vermelde omstandigheden met [appellant] van oordeel dat het zorgvuldigheidsbeginsel dat de overheid te allen tijde in haar contacten met elke burger in acht behoort te nemen, met zich brengt dat de ontvanger zich - in het slot van zijn brief van 7 mei 1996 - niet zou hebben mogen beperken tot mededelingen over hetgeen hem, ontvanger, zinvol leek als door de vennootschap en haar bestuurder(s) te verrichten, maar, op de hoogte gebracht van de financiële problemen van de vennootschap, er uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare woorden op had dienen te wijzen wat de consequentie voor de bestuurder(s) van de vennootschap zou zijn indien, zonder dat betalingsonmacht was gemeld,  alsnog zou blijken dat de vennootschap niet bij machte zou blijken te zijn om aan haar verplichtingen te voldoen. Het hof wijst er in dit verband  nog op dat niet is gesteld of gebleken dat de ontvanger - anders dan in de brief - in het telefoongesprek van 7 mei 1996 wel een zodanige waarschuwing heeft gegeven.
    
    21. Op 7 mei 1996 zou voldoende tijd hebben geresteerd om de onmacht om de loonheffing over maart 1996 te betalen alsnog - zonodig uitdrukkelijker - en zelfs schriftelijk te melden. Het hof is, gelet op het eerder overwogene, van oordeel dat de ontvanger er zich in redelijkheid niet op kan beroepen dat dit niet is geschied.
    
    22. De grief is gegrond.
    
    
      Met betrekking tot de overige grieven 
      23. Het slagen van grief 2 brengt met zich dat vordering van de ontvanger, voor zover door de rechtbank toegewezen, alsnog moet  worden afgewezen. In verband daarmee behoeven de overige grieven geen behandeling. 
    
    
    
    
      De slotsom
      24. Het beroepen vonnis moet worden vernietigd. De vordering van de ontvanger dient alsnog in haar geheel te worden afgewezen. De ontvanger zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    wijst de vordering van de ontvanger alsnog in haar geheel af;
    
    veroordeelt de ontvanger in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg op Euro 3.396,54 wegens verschotten en op Euro 2.450,-- wegens salaris en in hoger beroep op Euro 2.476,39         wegens verschotten en op Euro 1.406,-- wegens salaris;
    
    verklaart deze veroordeling in de kosten uitvoerbaar bij voorraad
    
    Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Drion en De Bock, raden, en uitgesproken door mr Knijp, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 5 februari 2003.