ECLI:NL:GHARL:2015:4555, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-06-2015, 200.154.838
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Strijd met het gevolgencriterium in de zin van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW. Niet voldaan aan re-integratieverplichtingen. Schade van de werknemer.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.154.838
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 860463)
    
    
    
      
        arrest van de derde kamer van 23 juni 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant, 
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. H. Aydemir,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Bakkersland Ridderkerk B.V.,
      gevestigd te Ridderkerk,
      geïntimeerde, 
      hierna: Bakkersland,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 april 2013, 19 juli 2013 en 21 maart 2014 die de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team  kanton en handelsrecht, locatie Nijmegen) tussen [appellant] als eiser en Bakkersland als gedaagde heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 juni 2014;
      - de memorie van grieven met producties,
      - de memorie van antwoord. 
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van voormeld vonnis van 19 juli 2013.
    
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] , geboren op [geboortedatum] , is op 29 juli 1991 in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van Bakkersland Utrecht B.V. Hij vervulde laatstelijk de functie van assistent-teamleider Broodbakkerij. Op 16 september 2008 is [appellant] arbeidsongeschikt geworden wegens een slijmbeursontsteking aan zijn arm. Begin 2009 heeft [appellant] zijn linkerpols geblesseerd en heeft uiteindelijk een kunstpols gekregen. Nadat bekend werd dat de locatie Utrecht van Bakkersland zou worden gesloten, heeft [appellant] gesolliciteerd bij Bakkersland (Ridderkerk) en is daar per 7 juni 2009 aangenomen als ploegchef Bakkerij. [appellant] was op dat moment nog arbeidsongeschikt. [appellant] heeft nimmer in die functie gewerkt. Bakkersland heeft [appellant] in november 2009 laten weten de functie van ploegchef Bakkerij niet langer vacant te kunnen houden.  
      
    
    
      4.2
      Tussen [appellant] en Bakkersland is discussie ontstaan over de re-integratiemogelijkheden van [appellant] en de inspanningen die Bakkersland in dat kader heeft verricht. 
      
    
    
      4.3
      Bij besluit van 23 februari 2012 van het UWV is aan [appellant] vanaf 13 maart 2012 een IVA-uitkering toegekend ter hoogte van 75% van zijn laatstverdiende loon tot (in beginsel) het moment waarop hij de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. Het UWV heeft [appellant] blijvend en volledig arbeidsongeschikt geacht.  
      
    
    
      4.4
      Op 14 juni 2012 heeft Bakkersland bij het UWV een ontslagvergunning aangevraagd. Bij besluit van 27 juli 2012 is de ontslagvergunning afgegeven, waarna Bakkersland de arbeidsovereenkomst per 30 november 2012 heeft opgezegd. 
      
    
    
      4.5
      
        
          [appellant] heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7:681 BW. Volgens [appellant] is de ontslagaanvraag gebaseerd op langdurige arbeidsongeschiktheid, terwijl een verstoorde arbeidsverhouding de werkelijke reden vormde. Er was dan ook sprake van een voorgewende reden, aldus [appellant] . Daarnaast is het ontslag kennelijk onredelijk, omdat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Bakkersland bij opzegging. In dat verband heeft [appellant] naar voren gebracht dat Bakkersland ernstig tekort is geschoten in haar re-integratieverplichtingen.
        
          [appellant] stelt dat hij als gevolg van de opzegging schade heeft geleden, bestaande uit het inkomensverlies tot aan zijn ouderdomspensioen. [appellant] heeft dit berekend op een totaalbedrag van € 160.685,70 bruto.
      
      
    
    
      4.6
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat van een voorgewende reden (artikel 7:681 lid 2 sub a BW) geen sprake is zodat de opzegging van de arbeidsovereenkomst op die grond niet kennelijk onredelijk is. Wel is volgens de kantonrechter sprake van een kennelijk onredelijke opzegging op grond van artikel 7:681 lid 2 sub b BW omdat Bakkersland tekort is geschoten in haar re-integratieverplichtingen. De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat [appellant] als gevolg van deze opzegging echter geen schade - in de zin van inkomensverlies waarop [appellant] zijn schadevordering heeft gegrond - heeft, omdat er geen aanwijzingen waren dat de situatie van [appellant] sinds de toekenning van de IVA-uitkering tot het moment van ontslag was veranderd, op het moment van zijn ontslag geen (voorzienbaar) arbeidsmarktperspectief voor hem bestond en er geen omstandigheden waren waardoor voorzienbaar was dat hij op korte termijn wel een arbeidsmarktperspectief zou krijgen. Dit betekent, aldus de kantonrechter, dat [appellant] ook een blijvend recht op de IVA-uitkering had gekregen en dat van een inkomensverlies wegens de kennelijk onredelijke opzegging geen sprake is. 
      
    
    
      4.7
      Onder aanvoering van acht grieven, die zich deels voor gezamenlijke behandeling lenen, is [appellant] tegen dit oordeel van de kantonrechter opgekomen.
      
    
    
      4.8
      Met grief 1 stelt [appellant] zich op het standpunt dat de arbeidsrelatie tussen hem en Bakkersland ernstig was verstoord wegens het niet inzetten van re-integratieactiviteiten aan de zijde van Bakkerland. Deze verstoorde arbeidsrelatie en niet de door Bakkersland genoemde langdurige arbeidsongeschiktheid is volgens [appellant] de daadwerkelijke reden van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, zodat sprake is van een voorgewende reden en het ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a BW.
      
    
    
      4.9
      
        Een voorgewende reden als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a BW is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is. Bij de beoordeling van de vraag, of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Bij de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum van de opzegging bestaande situatie. Latere omstandigheden kunnen echter een aanwijzing zijn voor wat op het beoordelingsmoment kon worden verwacht.
        Bakkersland heeft betwist dat er sprake was van een arbeidsconflict. Ook in hoger beroep heeft [appellant] niet, althans onvoldoende, onderbouwd dat de werkelijke reden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst niet de langdurige arbeidsongeschiktheid maar de verstoorde arbeidsverhouding was. Zo heeft [appellant] weliswaar gesteld dat door het gebrek aan re-integratie inspanningen aan de zijde van Bakkerland de arbeidsverhouding was verstoord, maar hij heeft nagelaten deze stelling concreet te onderbouwen hoewel dat wel op zijn weg had gelegen. Dit betekent dat deze grief faalt.  
      
      
    
    
      4.10
      
        Tussen partijen staat vast dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 
        30 november 2012 kennelijk onredelijk is wegens strijd met het gevolgencriterium in de zin van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW, met name omdat Bakkersland zich onvoldoende van haar re-integratie inspanningen heeft gekweten. Partijen strijden nog om de vraag of [appellant] ten gevolge van deze opzegging schade heeft geleden, die door Bakkersland moet worden vergoed. De schade bestaat volgens [appellant] uit het verschil tussen het loon dat hij bij voortzetting van het dienstverband met Bakkersland zou hebben ontvangen en de IVA-uitkering die hij tot zijn pensioen (in 2030) zal krijgen, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 160.685,70. [appellant] legt aan zijn schadevergoedingsvordering ten grondslag dat als Bakkersland wel aan haar re-integratieverplichtingen had voldaan, de re-integratie zou zijn geslaagd en hij geen IVA-uitkering had hoeven te ontvangen. In dit verband wijst [appellant] onder meer op de rapportages van de bedrijfsarts van 1 juni 2010, 22 juli 2010,
        6 september 2010, diens oordeel bij de probleemanalyse WIA van 2 december 2010 en het spreekuurverslag van 20 januari 2011. Hieruit blijkt volgens [appellant] dat de bedrijfsarts steeds heeft gconcludeerd dat hij belastbaar is voor (andere) passende werkzaamheden. Ook de [arbeidsdeskundige 1] was in oktober 2010 van oordeel dat voor hem passend werk mogelijk was evenals de [handtherapeut] die tijdens een overleg op 3 februari 2011 heeft bevestigd dat hij (mits de stressfactoren er niet zouden zijn) op dat moment al op 50% van zijn oude niveau kon functioneren. De handkrachtmeting liet ook een duidelijke stijging van de kracht van de linkerhand zien, aldus nog steeds [appellant] . Al deze deskundigen waren volgens [appellant] van oordeel dat hij passende werkzaamheden bij Bakkersland zou kunnen verrichten. De kantonrechter heeft, aldus [appellant] , voornoemde oordelen van de bedrijfsarts, arbeidsdeskundige en behandelaars ten onrechte niet in zijn oordeel betrokken. Bovendien had hij niet alleen ten tijde maar ook aan het einde van het dienstverband arbeidsmarktperspectieven, getuige onder meer de verklaring van 10 juni 2014 van de [revalidatiearts] en de verklaring (namens) de [handchirurg] van 19 mei 2014. Verder voert [appellant] aan dat onderzocht had moeten worden of hij in zijn eigen functie, te weten ploegchef Bakkerij (dan wel een andere passende functie) geplaatst had kunnen worden.  Het arbeidsdeskundig rapport van [arbeidsdeskundige 2] , waarop de kantonrechter zijn oordeel heeft gebaseerd, gaat ten onrechte niet uit van de functie van ploegchef - waarbij de werkzaamheden volgens [appellant] voor 90% uit administratieve handelingen en voor 10% uit fysieke handelingen bestonden -  maar van de functie van assistent teamleider Broodbakkerij.
      
      
    
    
      4.11
      
        Voor toewijzing van de schadevergoedingsvordering van [appellant] is vereist dat inkomensschade is geleden ten gevolge van het tekortschieten van Bakkersland in zijn re-integratieverplichtingen. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende aannemelijk geworden dat indien Bakkersland eerder met de re-integratieactiviteiten was gestart, [appellant] passende werkzaamheden had kunnen verrichten en geen IVA-uitkering had hoeven te ontvangen. Daartoe geldt het volgende. Voor de beoordeling van de vraag of op het moment van het ontslag van [appellant] (30 november 2012) verwacht kon en mocht worden dat hij blijvend recht zou houden op de IVA-uitkering, zijn het verzekeringsdeskundigenrapport van 3 februari 2012 en het arbeidsdeskundigenrapport van 20 februari 2012 die aan het besluit van het UWV van 23 februari 2012 tot het verstrekken van een IVA-uitkering ten grondslag lagen van belang. In voormeld rapport van 3 februari 2012 staat onder “3.2 Prognose functionele mogelijkheden” vermeld:
        “De verwachting is dat de medische situatie niet zal veranderen. De verwachting is dat de functionele mogelijkheden niet zullen veranderen”. 
        In het rapport van 20 februari 2012 is onderzocht of [appellant] enig arbeidsmarktperspectief had op het moment van ontslag of dat er omstandigheden waren die een arbeidsmarktperspectief op dat moment voorzienbaar maakten. Daarbij is naar het oordeel van het hof terecht uitgegaan van de functie van assistent teamleider Broodbakkerij als maatgevende arbeid en niet van die van ploegchef Bakkerij omdat [appellant] nimmer die laatste functie heeft uitgeoefend en hij die functie pas heeft gekregen toen hij al arbeidsongeschikt was en vervolgens arbeidsongeschikt is gebleven. In het rapport staat onder “8. beoordeling arbeidsmogelijkheden” vermeld: 
        “Maatgevende arbeid (waarmee als vermeld de functie van assistent teamleider Broodbakkerij wordt bedoeld, toevoeging hof). De heer [appellant] is niet geschikt voor de maatgevende arbeid (…). Toelichting: cliënt’s linker hand en pols is nagenoeg a-functioneel waardoor er geen passende functies aangewezen kunnen worden. In de CBBS voorselectie worden functies aangeboden. Deze functies zijn allen bekeken, maar ze geven voortdurende overschrijdingen ten aanzien van het gebruik van de linker hand en pols. (…). Door de beperkingen vervallen functies zoals montage- en assemblagewerk, inpakwerk, industriële productie functies, chauffeursfuncties, naai- en productiefuncties, kortom alles wat overwegend handmatige belasting met beide handen vereist. Daarnaast zijn er opleiding- en ervaringseisen waaraan cliënt niet voldoet, zoals opleidingen in theoretische richting, calculator, toerisme, commerciële richting. Dit is de reden dat er geen functies geselecteerd kunnen worden, waardoor de klasse uitkomt op 80-100%.   
        
          Overleg met de arts
        
        
          Overleg met de verzekeringsarts op 9 februari 2012 in verband met de uitkomst van de beoordeling. 
        
        
          De verzekeringsarts geeft aan akkoord te zijn met de uitkomst van de klasse 80-100%.”
        Onder punt 11 wordt ten slotte vermeld:
        “De heer [appellant] is ongeschikt voor zijn maatgevende arbeid. Het arbeidsongeschiktheidspercentage in het kader van de WIA per 13 maart 2012 is 100,00%.
        
          Er is geen verdiencapaciteit”. 
        
        Uit deze rapporten volgt dat op het moment van ontslag geen arbeidsmarktperspectief voor [appellant] bestond en dat er geen omstandigheden waren waardoor voorzienbaar was dat hij dat perspectief op korte termijn wel zou krijgen. [appellant] heeft niet, althans onvoldoende, onderbouwd dat als Bakkersland eerder met re-integratie was begonnen en dus wel aan haar inspanningsverplichtingen had voldaan, de beperkingen aan zijn hand en pols zodanig minder zouden zijn geworden en er zoveel verbetering zou zijn opgetreden dat hij zijn oude functie van assistent teamleider Broodbakkerij (of een andere passende functie) had kunnen uitoefenen en hij niet op een IVA-uitkering zou zijn aangewezen. Dat volgens [appellant] de in 4.10 genoemde behandelaars hem toentertijd en zelf nu in staat acht(t)en passende werkzaamheden te verrichten, kan aan het voorgaande niet afdoen, nu het hof de rapporten van 3 en 20 februari 2012, afkomstig van een verzekeringsdeskundige en een arbeidsdeskundige die juist met het oog op de (recente) inzetbaarheid/belastbaarheid van [appellant] hebben gerapporteerd, evenals de kantonrechter leidend acht.    
      
      
    
    
      4.12
      Het vorenoverwogene betekent dat niet aannemelijk is geworden dat het inkomensverlies aan de zijde van [appellant] ten gevolge van de kennelijke onredelijke opzegging is ontstaan. Van schade die [appellant] lijdt of heeft geleden doordat Bakkersland zijn arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd, is dan ook geen sprake. Een en ander brengt mee dat de grieven 2 tot en met 7 falen. Daaruit volgt weer dat grief 8, dat zich tegen de proceskostenveroordeling richt, ongegrond is. 
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      De slotsom luidt dat het hoger beroep faalt, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
    
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team  kanton en handelsrecht, locatie Nijmegen)van 19 juli 2013 en 21 maart 2014; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bakkerland vastgesteld op € 5.114,- voor verschotten en op € 2.632,- (tarief V x 1 punt) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, Th.C.M. Willemse en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2015.