ECLI:NL:HR:2019:1977, Hoge Raad, 17-12-2019, 18/01530
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. uit deelname aan een criminele organisatie. Kan w.v.v. worden toegerekend aan betrokkene, nu daarbij ook feiten zijn betrokken waarvan hij is vrijgesproken? HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2015:878 m.b.t. voordeel behaald uit deelname aan een criminele organisatie en ECLI:NL:HR:2008:BG1667 m.b.t. toerekening voordeel in geval van verscheidende daders. Hof heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat betrokkene in hoofdzaak is veroordeeld t.z.v. deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van oplichting en gewoontewitwassen. Hof heeft vastgesteld dat 70% van het totale w.v.v. naar ‘Amsterdam’ ging, d.w.z.: de criminele organisatie waarvan betrokkene en zijn mededader de kern vormden. Hof heeft o.g.v. deze vaststellingen en in aanmerking genomen dat betrokkene geen verklaring heeft afgelegd over onderlinge verdeling van behaalde opbrengsten geoordeeld dat geen concrete aanknopingspunten bestaan voor het aannemen van een andere verdeelsleutel tussen betrokkene en zijn mededader dan die in gelijke delen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat in deze schatting van het door betrokkene verkregen w.v.v. door Hof ook voordeel is betrokken dat de criminele organisatie heeft verkregen met enkele feiten waarvan betrokkene is vrijgesproken, mede in aanmerking genomen dat Hof tevens heeft vastgesteld dat betrokkene samen met o.m. zijn mededader gedurende bijna een jaar betrokken is geweest bij phishing-activiteiten op grote schaal waarbij steeds gebruik is gemaakt van dezelfde modus operandi. Volgt verwerping. CAG: anders.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	18/01530 P
      
        Datum		17 december 2019
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 6 april 2018, nummer 23/002105-16, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste 
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,
      hierna: de betrokkene.
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft H. Bakker, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het tweede middel
    
      2.1
      Het middel komt op tegen de schatting door het Hof van het door de betrokkene met de bewezenverklaarde deelname aan een criminele organisatie wederrechtelijk verkregen voordeel. 
      
        2.2.1
        De betrokkene is in de hoofdzaak bij vonnis van de Rechtbank Noord-Holland van 21 oktober 2013 onherroepelijk veroordeeld wegens 1. “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd”, 2. “medeplegen van het een gewoonte maken van witwassen” en 3. “het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”. De betrokkene is daarnaast bij hetzelfde vonnis vrijgesproken van een aantal tenlastegelegde feiten betreffende - kort gezegd - het (mede)plegen van oplichting.
      
      
        2.2.2
        
          De bestreden uitspraak houdt het volgende in:
          “Het hof acht aannemelijk geworden dat de veroordeelde door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten waarvoor hij inmiddels onherroepelijk is veroordeeld, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof stelt vast dat de veroordeelde is veroordeeld voor onder meer deelneming aan een criminele organisatie. Ook de mededader [mededader] is voor deelneming aan deze criminele organisatie veroordeeld. Volgens het vonnis in de strafzaak vormden de veroordeelde samen met [mededader] de kern van deze organisatie. Dat het wederrechtelijk voordeel voor die organisatie ook is verkregen uit concrete strafbare feiten waarvan [betrokkene] zelf is vrijgesproken, doet niet af aan de mogelijkheid van ontneming. Voor deelneming aan een criminele organisatie is immers niet vereist dat de deelnemer zelf strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van die organisatie was gericht. Door deelname aan deze organisatie heeft de veroordeelde ook wederrechtelijk voordeel verkregen uit de door [mededader] begane misdrijven waarvan de veroordeelde is vrijgesproken, welk voordeel moet worden toegerekend aan deze criminele organisatie.
          Het standpunt van de veroordeelde dat hij zich niet heeft schuldig gemaakt aan de bewezenverklaarde feiten en daaruit geen voordeel heeft genoten vindt zijn weerlegging in de inhoud van de bewijsmiddelen zoals opgenomen in het vonnis van de rechtbank van 21 oktober 2014 in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak. De rechtbank heeft in haar strafvonnis (...) uitgebreid overwogen dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de veroordeelde gedurende bijna een jaar samen met onder meer [mededader], betrokken is geweest bij phishing‑activiteiten op grote schaal, waarbij steeds gebruik is gemaakt van dezelfde modus operandi. Hierbij zijn telkens aanzienlijke geldbedragen van de gedupeerden van hun bankrekeningen opgenomen en verdwenen. De veroordeelde en [mededader] vormden, zoals hiervoor reeds overwogen, de kern van deze organisatie. De ontkenning van de veroordeelde dat hij met deze activiteiten enig geldbedrag heeft verdiend nu deze gelden niet onder hem zijn aangetroffen, is volstrekt onaannemelijk. Gelet op het voorgaande mist het verweer feitelijke grondslag en wordt dit om die reden verworpen.
          Het hof stelt vast dat de veroordeelde geen verklaring heeft afgelegd over zijn verdiensten uit zijn deelname aan de criminele organisatie. Het hof is van oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel onder deze omstandigheden kan worden geschat op basis van de zogenoemde transactiemethode. Dit betekent dat uitgegaan wordt van de bedragen die zijn verworven na de gepleegde oplichtingen door de criminele organisatie. (…)
          Het hof gaat bij de berekening van het verkregen voordeel uit van de bedragen die daadwerkelijk zijn opgenomen, één en ander zoals vermeld in de geschriften, zijnde de vijf Excel bestanden genummerd zaak 12 tot en met 16 die los bij het strafdossier zijn gevoegd. (...)
          Het hof waardeert op grond van het voorgaande de schatting van het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel op de optelsom van € 25.970,29 + € 96.633,05 + € 99.617,87 + € 2.996,86 + € 20.540 40 = afgerond € 245.758,00.
          Het hof ontleent deze schatting van het voordeel aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen.
          Wat betreft de kostenaftrek
          (...)
          Na aftrek van de kosten resteert een bedrag van (€ 245.758,00 - € 4.800,00 =) € 240.958,00.
          Wat betreft de verdeling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel.
          
            [betrokkene 1] heeft verklaard dat 30% van de opbrengst bij de mensen blijft die hun bankrekening en dergelijke ter beschikking stellen en andere hand- en spandiensten voor de organisatie verrichten (de zogenaamde money mules) en dat de rest van het geld naar “[…]” gaat. Het hof stelt op grond van de dossierstukken vast dat het aandeel dat naar de money mules ging aanzienlijk kleiner was dan 30%. Het hof gaat ervan uit dat het aandeel van [betrokkene 1] in dit percentage is begrepen. Uit de verklaring van [betrokkene 1] volgt dat 70% naar de criminele organisatie, ‘[…]’ ging. Zoals de rechtbank in de strafzaak heeft vastgesteld, vormden de veroordeelde en [mededader] de kern van deze criminele organisatie.
          Aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting valt geen indicatie te ontlenen voor de verdere verdeling van de opbrengst. De veroordeelde heeft geen inzicht gegeven in de (onderlinge) verdeling van het behaalde voordeel en ook overigens zijn er geen concrete aanknopingspunten voorhanden voor een afwijkende verdeelsleutel tussen de veroordeelde en zijn mededader dan op basis van gelijke verdeling. Het hof zal daarom het totale wederrechtelijk verkregen voordeel in gelijke delen toerekenen.
          Uit het voorgaande volgt dat het deel dat de veroordeelde heeft genoten, als volgt wordt berekend 70% x € 240.958,00 = € 168.670 : 2 = € 84.335,00”
        
      
      
        2.3.1
        De omstandigheid dat het door een criminele organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel mede afkomstig is uit concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, doet niet af aan de mogelijkheid van ontneming van het door de betrokkene uit zijn deelneming aan die criminele organisatie verkregen voordeel. Voor deelneming aan een criminele organisatie is immers niet vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald. (Vgl. HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878.)
      
      
        2.3.2
        In het geval er verscheidene daders zijn, zal de rechter niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Dat betekent niet dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, ingeval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in deze beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene. (Vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667.)
      
      
        2.4.1
        Het Hof heeft aan zijn oordeel dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, ten grondslag gelegd dat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld ter zake van deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van oplichting en gewoontewitwassen. Het Hof heeft vastgesteld dat het totale wederrechtelijk verkregen voordeel uit oplichting € 240.958,- bedraagt. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat, gelet op de verklaring van [betrokkene 1], 70% daarvan, dus € 168.670,-, naar ‘[…]’ ging, dat wil zeggen: de criminele organisatie waarvan de betrokkene en [mededader] de kern vormden.
      
      
        2.4.2
        Het Hof heeft op grond van deze vaststellingen en in aanmerking genomen dat de betrokkene geen verklaring heeft afgelegd over de onderlinge verdeling van de behaalde opbrengsten, geoordeeld dat geen concrete aanknopingspunten bestaan voor het aannemen van een andere verdeelsleutel tussen de betrokkene en [mededader] dan die in gelijke delen en dat daarom het door de betrokkene uit de bewezenverklaarde feiten wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van € 84.335,-. Dat oordeel getuigt, gelet op wat onder 2.3 is vooropgesteld, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat in deze schatting van het door de betrokkene verkregen wederrechtelijk voordeel door het Hof ook het voordeel is betrokken dat de criminele organisatie heeft verkregen met enkele feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, mede in aanmerking genomen dat het Hof tevens heeft vastgesteld dat de betrokkene samen met onder meer [mededader] gedurende bijna een jaar betrokken is geweest bij phishing-activiteiten op grote schaal waarbij steeds gebruik is gemaakt van dezelfde modus operandi.
      
    
    
      2.5
      Het middel kan niet tot cassatie leiden.
    
  
  
    
      3Beoordeling van het eerste middel
    Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 december 2019.