ECLI:NL:RBZWB:2016:8610, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 29-02-2016, AZ VERZ 15-156 en AZ VERZ 15-157
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-02-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: geen strijd 26 wkn en provisioneel verzoek

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Kanton
    
    
      Bergen op Zoom
    
    
    
      zaak/rolnr.: 4700515 AZ VERZ 15-156 en 4700605 AZ VERZ 15-157
    
    
    
      
        Beschikking d.d. 29 februari 2016 in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [voornamen verzoeker] [verzoeker], 
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekende partij, 
      verder te noemen: ‘ [verzoeker] ’,
      gemachtigde: mr. I.T.A. Duijs, jurist bij Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V. te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting Stichting TanteLouise-Vivensis, 
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te (4613 AK) Bergen op Zoom, aan het adres Boerenverdriet 18,
      verwerende partij,
      verder te noemen: ‘TanteLouise-Vivensis’,
      gemachtigde: mr. R. van der Stap, advocaat te Rotterdam.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [verzoeker] heeft een verzoek gedaan, primair om de opzegging van de arbeidsovereenkomst door TanteLouise-Vivensis te vernietigen, subsidiair om TanteLouise-Vivensis te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen en meer subsidiair om ten laste van TanteLouise-Vivensis een billijke vergoeding toe te kennen. [verzoeker] heeft ook een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling te treffen. Het verzoekschrift is op 23 december 2015 ter griffie ontvangen. TanteLouise-Vivensis heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 15 februari 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. Uit de aantekeningen van de griffier en het daarbij behorende audiëntieblad volgt wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Door [verzoeker] is een pleitnota overgelegd. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verzoeker] , geboren [geboortedatum] , is op [datum indiensttreding] in dienst getreden bij TanteLouise-Vivensis. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, was die van chef-kok, met een salaris van € 3.378,23 bruto per maand exclusief emolumenten.
      
    
    
      2.2.
      TanteLouise-Vivensis is een zorgorganisatie in West-Brabant, verspreid over de gemeenten Bergen op Zoom, Woensdrecht en Steenbergen.
    
    
      2.3.
      Op 31 oktober 2014 is TanteLouise-Vivensis met diverse vakbonden een sociaal plan (verder te noemen: ‘het Sociaal Plan’) overeengekomen, met een looptijd van 1 november 2014 tot 1 november 2015. 
      
    
    
      2.4.
      Per brief van 4 februari 2015 heeft TanteLouise-Vivensis [verzoeker] per 1 mei 2015 boventallig verklaard. [verzoeker] heeft hiertegen bezwaar gemaakt per brief van 10 maart 2015. TanteLouise-Vivensis heeft dit bezwaar doorgezonden naar de Adviescommissie Sociale Begeleiding (verder te noemen: ‘de commissie’) en TanteLouise-Vivensis heeft bij deze commissie een verweerschrift ingediend. Vervolgens heeft op 17 april 2015 een hoorzitting plaatsgevonden. Per brief van 23 april 2015 heeft de commissie het advies gegeven het bezwaar van [verzoeker] ongegrond te verklaren, welk advies TanteLouise-Vivensis heeft opgevolgd.
      
    
    
      2.5.
      TanteLouise-Vivensis heeft op 3 juli 2015 een ontslagaanvraag voor [verzoeker] ingediend bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV), wegens bedrijfseconomische omstandigheden. [verzoeker] heeft hiertegen verweer gevoerd. Bij besluit van 20 augustus 2015 heeft het UWV TanteLouise-Vivensis toestemming gegeven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. 
      
    
    
      2.6.
      Op 21 augustus 2015 heeft TanteLouise-Vivensis de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] per 1 november 2015 opgezegd op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a van het Burgerlijk Wetboek (BW).
      
    
    
      2.7.
      Per e-mail van 7 december 2015 heeft TanteLouise-Vivensis aan haar werknemers kenbaar gemaakt dat chef-kok de heer [chef-kok 2] (verder te noemen: ‘ [chef-kok 2] ’)  de organisatie, met inachtneming van de voorwaarden uit het Sociaal Plan, vrijwillig zal verlaten per 1 januari 2016 en dat naar aanleiding van het omgekeerde afspiegelingsbeginsel de heer [chef-kok 3] (verder te noemen: ‘ [chef-kok 3] ’) binnen de organisatie werkzaam kan blijven.
      
    
    
      2.8.
      
        [chef-kok 3] is vervolgens in de functie van chef-kok vanuit de gemeente Steenbergen herplaatst in de gemeente Bergen op Zoom.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt de kantonrechter primair om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen op grond van artikel 7:681 lid 1 sub d BW en om TanteLouise-Vivensis te veroordelen tot wedertewerkstelling van [verzoeker] en tot betaling van zijn loon. Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat TanteLouise-Vivensis de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden, nu zij binnen 26 weken na de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] , dezelfde werkzaamheden als die [verzoeker] verrichtte voordat diens arbeidsovereenkomst werd opgezegd, door een ander heeft laten verrichten – namelijk door [chef-kok 3] – en dat zij [verzoeker] niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij haar gebruikelijke voorwaarden te hervatten. 
      
    
    
      3.2.
      Subsidiair verzoekt [verzoeker] TanteLouise-Vivensis te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen op grond van artikel 7:682 lid 1 sub a BW. Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort gezegd – dat een voldragen redelijke grond voor de opzegging, als bedoeld in artikel 7:669 BW, ontbreekt. In dat kader heeft [verzoeker] aangevoerd dat het afspiegelingsbeginsel door TanteLouise-Vivensis onjuist is toegepast en dat TanteLouise-Vivensis onvoldoende herplaatsingsinspanningen heeft verricht.
      
    
    
      3.3.
      
        [verzoeker] heeft meer subsidiair een verzoek gedaan om ten laste van TanteLouise-Vivensis een billijke vergoeding toe te kennen van € 50.000,00 bruto, op grond van artikel 7:681 lid 1 sub d BW dan wel op grond van artikel 7:682 lid 1 sub b BW. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      TanteLouise-Vivensis verweert zich tegen de verzoeken van [verzoeker] en stelt dat zowel het primaire, subsidiaire als het meer subsidiaire verzoek moet worden afgewezen. Zij voert  – samengevat – aan dat zij de wederindiensttredingsvoorwaarde niet heeft geschonden, dat er wel sprake is van een voldragen redelijke grond voor de opzegging en dat een grondslag voor de toekenning van een billijke vergoeding ontbreekt. Daarnaast heeft TanteLouise-Vivensis aangevoerd dat [verzoeker] geen belang heeft bij zijn verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening op grond van artikel 223 Rv.
      
    
    
      4.2.
      Op het verweer van TanteLouise-Vivensis zal hieronder, waar nodig en relevant, nader worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      
        [verzoeker] heeft zijn primaire, subsidiaire en meer subsidiaire verzoek, ingevolge artikel 7:686a lid 4 BW, tijdig ingediend.
      
      
        
          Vernietiging opzegging
        
      
      
    
    
      5.2.
      Het gaat in deze zaak primair om de vraag of de opzegging door TanteLouise-Vivensis op grond van artikel 7:681 lid 1 sub d BW moet worden vernietigd en of TanteLouise-Vivensis moet worden veroordeeld tot wedertewerkstelling van [verzoeker] en tot doorbetaling van zijn loon.
      
    
    
      5.3.
      Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of TanteLouise-Vivensis de wederindiensttredingsvoorwaarde ingevolge artikel 7:681 lid 1 sub d BW heeft geschonden. Daarover overweegt de kantonrechter het volgende.
      
    
    
      5.4.
      Van het handelen in strijd met de wederindiensttredingsvoorwaarde is ingevolge voornoemde wetsbepaling sprake indien de werkgever, binnen 26 weken na een opzegging van de arbeidsovereenkomst met een werknemer, dezelfde werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voordat de arbeidsovereenkomst werd opgezegd, door een ander laat verrichten en hij de voormalig werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden te hervatten. Volgens [verzoeker] dient onder de, in artikel 7:681 lid 1 sub d BW opgenomen, bewoordingen ‘door een ander laat verrichten’ ook verstaan te worden het laten verrichten van de werkzaamheden door een werknemer die reeds bij de werkgever in dienst is. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft in haar uitspraak van 10 februari 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:370) echter bepaald dat van overtreding van de wederindiensttredingsvoorwaarde enkel sprake kan zijn indien er binnen de aan de voorwaarde verbonden termijn een nieuwe werknemer wordt aangetrokken om de werkzaamheden van de voormalig werknemer te verrichten. De kantonrechter oordeelt dat daarvan in dit geval geen sprake is geweest, nu TanteLouise-Vivensis geen nieuwe werknemer heeft aangetrokken om de werkzaamheden van [verzoeker] te laten verrichten, maar een reeds in dienst zijnde, boventallig verklaarde, werknemer – [chef-kok 3] – heeft herplaatst op de voormalige functie van [verzoeker] . Het feit dat de huidige, in artikel 7:681 lid 1 sub d BW opgenomen, bewoordingen ‘door een ander laat verrichten’, de voormalige bewoordingen ‘een ander in dienst neemt’ hebben vervangen, brengt niet met zich, zoals [verzoeker] betoogt, dat hem alsnog een beroep op dit artikel toekomt, nu uit de – niet weersproken – stelling van TanteLouise-Vivensis in en uit de daarbij door haar overgelegde stukken bij het verweerschrift blijkt dat het hierbij slechts gaat om een tekstuele wijziging van deze wetsbepaling (met als doel om ook het inhuren van een zelfstandig ondernemer onder de wederindiensttredingsvoorwaarde te laten vallen). De kantonrechter zal [verzoeker] derhalve niet volgen in zijn stelling.
      
    
    
      5.5.
      Bovendien stelt de kantonrechter vast dat door [verzoeker] niet is weersproken dat uit de ten tijde van de opzegging geldende Beleidsregels van het UWV en de thans geldende Ontslagregeling dient te worden afgeleid dat het herplaatsen van een boventallig verklaarde werknemer voorrang geniet boven de wederindiensttreding van een voormalig werknemer, zoals door TanteLouise-Vivensis is betoogd.
      
    
    
      5.6.
      Gelet op bovenstaande is naar het oordeel van de kantonrechter van overtreding van de wederindiensttredingsvoorwaarde ingevolge artikel 7:681 lid 1 sub d geen sprake. Het verzoek van [verzoeker] om de door TanteLouise-Vivensis gedane opzegging op grond van deze bepaling te vernietigen zal derhalve worden afgewezen. 
      
      
        
          Herstel arbeidsovereenkomst
        
      
      
    
    
      5.7.
      De kantonrechter dient vervolgens de vraag te beantwoorden of TanteLouise-Vivensis moet worden veroordeeld de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:682 lid 1 sub a te herstellen vanaf 1 november 2015, met veroordeling van TanteLouise-Vivensis tot loondoorbetaling vanaf diezelfde datum. 
      
    
    
      5.8.
      Uit artikel 7:682 lid 1 sub a BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met toestemming van het UWV, de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 3 sub a of b BW. [verzoeker] heeft gesteld dat de opzegging door TanteLouise-Vivensis in strijd is met artikel 7:669 lid 3 sub a BW, waardoor een (voldragen) redelijke grond voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst ontbreekt. 
      
    
    
      5.9.
      Ter onderbouwing van zijn verzoek stelt [verzoeker] dat TanteLouise-Vivensis het afspiegelingsbeginsel onjuist heeft toegepast en tevens heeft verzuimd om voldoende herplaatsingsinspanningen te verrichten. TanteLouise-Vivensis heeft deze stellingen van [verzoeker] betwist. De kantonrechter overweegt als volgt. 
      
    
    
      5.10.
      Vaststaat dat per peildatum van 1 januari 2015 het afspiegelingsbeginsel is gehanteerd voor het bepalen van de voor het ontslag voor te dragen medewerkers en dat deze afspiegeling heeft plaatsgevonden per gemeente waarin TanteLouise-Vivensis is gevestigd. Aangezien er per deze peildatum drie chef-koks werkzaam waren in de gemeente Bergen op Zoom, maar er op dat moment slechts twee chef-koks waren begroot, is [verzoeker] na toepassing van het afspiegelingsbeginsel boventallig verklaard. 
      
    
    
      5.11.
      
        [verzoeker] betoogt echter dat hij voor de locatie Bergen op Zoom de enige werknemer was die de werkzaamheden in de functie van chef-kok ook daadwerkelijk uitvoerde en dat de andere koks, [chef-kok 2] en de heer [chef-kok 4] (verder te noemen: ‘ [chef-kok 4] ’), louter nog administratief als chef-kok stonden geregistreerd, dit nadat [chef-kok 4] tegen deze functiewijziging bezwaar zou hebben gemaakt. Een zuivere toepassing van het afspiegelingsbeginsel is volgens [verzoeker] evenmin mogelijk, omdat TanteLouise-Vivensis bewust schuift met medewerkers dan wel functies binnen de verschillende gemeenten waarin TanteLouise-Vivensis gevestigd is.
      
    
    
      5.12.
      TanteLouise-Vivensis stelt tegenover hetgeen door [verzoeker] is aangevoerd dat niet alleen [verzoeker] , maar ook [chef-kok 2] en [chef-kok 4] wel degelijk feitelijk de functie van chef-kok uitoefenden. Ter onderbouwing van haar stelling legt TanteLouise-Vivensis de stamkaarten en functioneringsformulieren van [chef-kok 2] en [chef-kok 4] over, alsmede diverse e-mailcorrespondentie waaruit blijkt dat [chef-kok 2] en [chef-kok 4] de werkzaamheden in de functie van chef-kok uitvoerden. Dat [chef-kok 2] en [chef-kok 4] louter administratief als chef-kok staan geregistreerd, maar in de praktijk deze werkzaamheden niet verrichten, wordt door TanteLouise-Vivensis betwist. TanteLouise-Vivensis voert aan dat naar aanleiding van de bezwaarschriftprocedure met [chef-kok 4] aan hem expliciet is bevestigd dat hij werkzaam zou blijven in de functie van chef-kok.
      
    
    
      5.13.
      De kantonrechter overweegt dat [verzoeker] , tegen het gemotiveerde verweer van TanteLouise-Vivensis, onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd dat hij op de peildatum van 1 januari 2015 in de gemeente Bergen op Zoom de enige persoon was die feitelijk chef-kokwerkzaamheden verrichtte en dat anderen enkel ter voorkoming van een bezwaarprocedure hun functienaam als chef-kok administratief gezien hebben mogen behouden. Het moge zo zijn dat [verzoeker] als aanspreekpunt fungeerde voor zijn collega’s in de gemeente Bergen op Zoom en dat hij als enige chef-kok aangewezen was om bepaalde autorisaties te mogen doen, maar dat maakt nog niet dat de inhoud van zijn functie als chef-kok een andere betreft dan c.q. uniek is ten opzichte van die van [chef-kok 2] en [chef-kok 4] en dat zijn functie niet uitwisselbaar zou zijn met andere functies binnen de organisatie. Niet valt in de zien dat de chef-koks, na een korte inwerkperiode, de taken van de andere chef-koks niet zouden kunnen overnemen. TanteLouise-Vivensis heeft [verzoeker] , samen met [chef-kok 2] en [chef-kok 4] , – allen in hun functie van chef-kok – dus terecht meegenomen in haar afspiegeling. 
      
    
    
      5.14.
      Daarnaast overweegt de kantonrechter dat het zo moge zijn dat TanteLouise-Vivensis in het verleden een of meerdere werknemers tussen haar gemeenten heeft verschoven, maar dat uit de stellingen van [verzoeker] daaromtrent – naar de kantonrechter vaststelt gebaseerd op vermoedens en gevoelens – niet kan blijken dat deze (al dan niet onterechte) verschuivingen tot het gevolg hebben gehad dat een zuivere toepassing van het afspiegelingsbeginsel niet mogelijk is geweest.
      
    
    
      5.15.
      Nu de stellingen van [verzoeker] tekortschieten en ook anderszins niet gebleken is van omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat TanteLouise-Vivensis het afspiegelingsbeginsel onjuist heeft toegepast, dan wel dat TanteLouise-Vivensis onvoldoende herplaatsingsinspanningen heeft verricht, komt de kantonrechter tot de conclusie dat een (voldragen) redelijke grond voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst door TanteLouise-Vivensis aanwezig is en dat de opzegging dus niet in strijd is met artikel 7:669 lid 3 onderdeel a BW. De kantonrechter zal het verzoek van [verzoeker] om TanteLouise-Vivensis te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen daarom afwijzen.
      
      
        
          Billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      5.16.
      Tot slot dient beoordeeld te worden of aan [verzoeker] , op grond van artikel 7:681 lid 1 sub d dan wel artikel 7:682 lid 1 sub b BW, ten laste van TanteLouise-Vivensis een billijke vergoeding dient te worden toegekend.
      
    
    
      5.17.
      Ingevolge artikel 7:681 lid 1 sub d BW kan de kantonrechter aan een werknemer, op zijn verzoek, een billijke vergoeding toekennen indien de werkgever de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden. Nu de kantonrechter reeds onder rechtsoverweging 5.2. tot en met 5.6. heeft geoordeeld dat van een dergelijke schending geen sprake is en derhalve een grondslag voor vernietiging van de opzegging ex artikel 7:681 lid 1 sub d BW ontbreekt, zal eveneens het (meer subsidiaire) verzoek tot betaling van een billijke vergoeding ingevolge diezelfde bepaling worden afgewezen.
      
    
    
      5.18.
      Uit artikel 7:682 lid 1 sub b BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met toestemming van het UWV, aan die werknemer, bij een opzegging in strijd met artikel 7:669 lid 3 sub a BW, een billijke vergoeding kan toekennen indien herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Voor toekenning van een billijke vergoeding is dus in de eerste plaats vereist dat sprake is van een opzegging in strijd met artikel 7:669 lid 3 sub a BW. De kantonrechter heeft onder rechtsoverweging 5.7. tot en met 5.15. reeds geoordeeld dat TanteLouise-Vivensis de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet in strijd met voornoemde bepaling heeft opgezegd, reden waarom de kantonrechter ook het (meer subsidiaire) verzoek op deze grondslag zal afwijzen.
      
      
        
          Voorlopige voorziening
        
      
      
    
    
      5.19.
      Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van [verzoeker] , is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.
      
      
        
          Conclusie 
        
      
      
    
    
      5.20.
      Gelet op al hetgeen voorgaand is overwogen, zal zowel het primaire, het subsidiaire als het meer subsidiaire verzoek worden afgewezen.
      
    
    
      5.21.
      
        [verzoeker] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het primaire, subsidiaire en het meer subsidiaire verzoek af;
      
    
    
      6.2.
      
        veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de TanteLouise-Vivensis tot en met vandaag vaststelt op € 478,00, te weten:
        griffierecht	€	78,00;
        salaris gemachtigde	€	400,00;
      
      
    
    
      6.3.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. N.C.M. Koch, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 februari 2016, in tegenwoordigheid van de griffier.