ECLI:NL:GHAMS:2017:2571, Gerechtshof Amsterdam, 27-06-2017, 200.206.088/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Na beslissing in ontbindingsprocedure over een nevenvordering (loon c.a.) kan dit als voorziening dat niet meer worden toegewezen, indien geen beroep is ingesteld tegen ontbindingsbeslissing.
        Vermeerdering van eis in hoger beroep met verzoek schorsing concurrentiebeding.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.206.088/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 5408683 KK 16-1230
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van  27 juni 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. M.C.T. Burgers te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [X] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. B.P. van Luyn te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 15 december 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 17 november 2016, in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser en [X] als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben de volgende stukken ingediend:
    
    - de dagvaarding tevens inhoudende de grieven, met producties;
    - memorie van antwoord.
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn vorderingen zal toewijzen alsmede het concurrentiebeding zal vernietigen, schorsen of buiten werking zal stellen, dan wel zo te matigen dat het [appellant] zal zijn toegestaan na het einde van het dienstverband binnen de vastgoedsector, specifiek woonruimtebeheer/woonruimtebemiddeling, werkzaam te zijn, met veroordeling van [X] in de proceskosten van de beide instanties, daaronder begrepen de nakosten.
      
        [X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van [appellant] , met veroordeling van hem in de kosten van de beide instanties.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 mei 2017 doen bepleiten, ieder door hun advocaat voornoemd en aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog een productie in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het vonnis verwezen naar de feiten zoals die in de op dezelfde dag uitgesproken ontbindingsbeschikking onder de feiten zijn opgesomd en die hij bij de beoordeling van de zaak ook tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Grief I stelt weliswaar aan de orde dat de kantonrechter bepaalde feiten als niet relevant niet heeft opgenomen, maar die grief kan niet slagen, omdat de rechter vrij is in de selectie van de feiten, die hij tot uitgangspunt van zijn beoordeling wenst te nemen. Voor zover [appellant] beoogt met de grief opnieuw aandacht te vragen voor zijn stelling dat hij herhaaldelijk onder druk is gezet door [X] in het arbeidsconflict, zal het hof daarop zonodig nog terugkomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
      2.1
      
        [X] bemiddelt bij de verhuur van woningen aan expats.
    
    
      2.2
      
        
          [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1982, is op 1 mei 2012 in dienst getreden van (de
        rechtsvoorganger van) [X] . Laatstelijk vervulde hij de functie van
        Portfolio manager, onder meer belast met acquisitie.
      
    
    
      2.3
      
        Na verlengingen van tijdelijke overeenkomsten was een dienstverband voor
        onbepaalde tijd ontstaan. 
      
    
    
      2.4.
      
        Het laatstverdiende salaris bedroeg € 2750,- bruto per maand (inclusief € 100,-
        bruto employee benefit) bij een 40 urige werkweek exclusief vakantiegeld en
        emolumenten.
      
    
    
      2.5
      Partijen hebben eind augustus 2016 een conflict gekregen over een in de agenda door [appellant] gemaakte en vervolgens verwijderde afspraak. 
    
    
      2.6
      Naar aanleiding hiervan heeft [X] een voorstel gedaan om te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van een vaststellingsovereenkomst en heeft zij [appellant] verder gesommeerd om op maandag 29 augustus 2016 weer op kantoor te verschijnen. 
    
    
      2.7.
      
        [appellant] heeft deze overeenkomst niet getekend en is evenmin op kantoor verschenen.
    
    
      2.8
      
        Op 31 augustus 2016 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden bij
        
          [X] op kantoor. Dit heeft ertoe geleid dat [X] [appellant] heeft
        opgeroepen voor zijn eigen werk de volgende dag met de aankondiging dat niet
        verschijnen zal worden aangemerkt als werkweigering.
      
    
    
      2.9
      
        Daarop heeft [appellant] zich per e-mail ziek gemeld. [X] heeft hem
        vervolgens een (tweede) officiële waarschuwing gegeven en een loonstop
        aangekondigd per 1 september 2016.
      
    
    
      2.10
      
        Op 5 september 2016 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [appellant] volledig als
        Portfolio manager kan werken en dat er geen medische beperkingen zijn. De
        bedrijfsarts adviseert mediation om het arbeidsconflict op te lossen.
      
    
    
      2.11
      Op 6 september 2016 heeft [appellant] laten weten dat hij bereid was om zijn eigen werk te verrichten mits de arbeidsverhoudingen genormaliseerd zouden zijn.
    
    
      2.12
      
        Op 14 september 2016 heeft [X] [appellant] opgeroepen voor een gesprek met de mediator op 16 september 2016. Op die dag heeft [appellant] laten weten dat hij niet wilde en kon bijdragen in de kosten van de mediation. De mediation
        heeft daardoor geen vervolg gekregen.
      
    
    
      2.13
      
        [appellant] heeft ondanks de loonstop zijn werkzaamheden niet hervat.
    
    
      2.14
      
        [X] heeft op 27 september 2016 een ontbindingsverzoek ingediend vanwege, kort gezegd, een dringende reden dan wel een verstoorde arbeidsverhouding.
    
    
      2.15
      De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 januari 2017 en heeft een transitievergoeding toegekend aan [appellant] .
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        
          [appellant] heeft in eerste aanleg bij wege van voorziening betaling gevorderd van een bedrag van € 5.500,00 bruto als salaris over de maanden september en oktober 2016, afgifte van loonspecificaties over die maanden op straffe van een dwangsom en een verklaring voor recht dat [X] maandelijks het overeengekomen loon van € 2.759,00 bruto aan hem verschuldigd is tot dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alles met veroordeling van [X] in de kosten van het geding.
        
          [X] heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd, kort samengevat, inhoudende dat [appellant] niet bereid was de hem opgedragen werkzaamheden te verrichten. 
      
      
    
    
      3.2
      
        De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Hij heeft daartoe onder rov. 4 het volgende overwogen. 
        
          “De vordering komt niet voor toewijzing in aanmerking. In de ontbindingsbeschikking die heden tussen partijen is gegeven is over de loonvordering reeds beslist, zodat voor een voorziening geen plaats meer is. Een verklaring voor recht kan niet bij voorziening worden gegeven. Er bestaat geen aanleiding om ervan uit te gaan dat [X] niet zonder dwangsom tot afgifte van loonspecificaties zal overgaan”. Tegen de afwijzende beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
      
      
      
        3.3.1
        Grief II en III zien op de betaling van het loon vanaf 5 september 2016 en bestrijden, kort gezegd het oordeel dat de omstandigheden waaronder [appellant] zijn werkzaamheden niet heeft verricht in dit geval voor zijn rekening komen en niet voor rekening van [X] , als werkgever. Een mediation was volgens [appellant] noodzakelijk om de lucht tussen partijen te klaren en het is daarbij aan de werkgever, [X] , om de kosten ervan te dragen. [appellant] had overigens ook geen geld om in die kosten bij te dragen, zoals wél door [X] geëist.
        
      
      
        3.3.2
        De grieven kunnen niet slagen. Hiertoe overweegt het hof het volgende. In de gelijktijdig behandelde procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van [X] heeft [appellant] primair verweer gevoerd tegen die ontbinding en subsidiair verzocht om een transitievergoeding én een billijke vergoeding alsmede doorbetaling van loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. De vordering tot doorbetaling van loon is aan te merken als een nevenvordering als bedoeld in artikel 7:686a lid 3 BW en kan derhalve (gelijktijdig) worden ingediend in de verzoekschriftprocedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Deze vordering tot doorbetaling van loon is, zoals uit de hiervoor geciteerde overweging blijkt, bij de ontbindingsbeschikking afgewezen en daartegen is geen beroep ingesteld, zodat de betreffende beslissing in kracht van gewijsde is. De ontbindingsprocedure is verder aan te merken als een bodemprocedure, zodat de voorzieningenrechter zich daarnaar heeft te richten.
        
      
      
        3.4.1
        
          [appellant] heeft verder zijn eis ten opzicht van de eerste aanleg uitgebreid met een vordering tot buitenwerkingstelling dan wel beperking van het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding als neergelegd in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst.  [X] heeft zich hiertegen verzet en zich op het standpunt gesteld dat een dergelijke eis niet meer in hoger beroep kan worden ingediend, omdat anders sprake zou zijn van een soort prorogatie, waarmee zij niet akkoord gaat. Voorts is volgens [X] de vordering niet toewijsbaar, omdat [appellant] zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd.
        
      
      
        3.4.2
        Het hof overweegt als volgt. Blijkens art. 353 Rv zijn de art. 129-130 Rv. ook van toepassing op de appelprocedure. Het appel kan verder dienen om eigen misslagen in de procedure in eerste aanleg te herstellen, zodat ook zonder een grief aan te voeren, de betreffende vordering in hoger beroep aan het hof kan worden voorgelegd. Voor zover [X] stelt dat het voorleggen in hoger beroep van deze vordering in dit geval strijdig is met de goede procesorde, omdat [appellant] die vordering immers ook in eerste aanleg had kunnen instellen, is die stelling rechtens onjuist. In dit verband is bovendien gebleken dat [appellant] de vordering ter zitting in eerste aanleg heeft ingediend, maar daar weer van heeft afgezien toen [X] stelde dat er tussen partijen geen concurrentiebeding was overeengekomen.
        
      
      
        3.4.3
        Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] verder zijn belang bij een buitenwerkingstelling van het concurrentiebeding nader toegelicht. Hij heeft gesteld dat hij al 4 jaar in de huidige branche werkzaam is geweest, waarvan vanaf 1 mei 2012 in dienst van [X] , dat hij woonachtig is in Amsterdam en dat hij voorts al maanden op zoek is naar ander werk zij het zonder resultaat en dat handhaving van het concurrentiebeding ertoe leidt dat hij tot 1 juli 2018 niet als Portfolio Manager aan de slag kan bij een onderneming die in het vastgoed actief is. Desgevraagd heeft [X] als belang aangegeven om het concurrentiebeding in volle omvang te handhaven, dat [appellant] op de hoogte is van haar werkwijze en haar klantenbestand en dat zij vreest dat [appellant] deze kennis zal aanwenden bij concurrenten van haar.
        
      
      
        3.4.4
        Het hof stelt voorop dat de vordering voldoende spoedeisend is, nu [appellant] met deze of soortgelijke werkzaamheden dient te voorzien in zijn dagelijks levensonderhoud. Verder is voor de beoordeling van belang dat de vordering bij wege van voorziening slechts dan voor toewijzing in aanmerking kan komen, indien met voldoende mate van zekerheid valt aan te nemen dat ook de bodemrechter de vordering zal toewijzen.
        
      
      
        3.4.5
        
          Artikel 12 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst luidt als volgt.
          
            ‘12.1 Het is de werknemer verboden om binnen 18 maanden na afloop of beëindiging van de dienstbetrekking in Nederland op enigerlei wijze een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever (of een aan de werkgever gelieerde vennootschap) te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsmede financieel in welke vorm dan ook in een dergelijke zaak belang te hebben, alsmede direct of indirect daarvoor werkzaam te zijn en een functie te vervullen die gelijk, gelijksoortig of aanverwant is aan de functie die de werknemer bij werkgever vervult, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet.
          
        
      
    
    
      12.2
      
        Bij overtreding van het in artikel 12.1 bepaalde is de werknemer zonder sommatie of ingebrekestelling aan de werkgever een direct opeisbare boete verschuldigd van € 40.000,= per overtreding, terwijl voor iedere dag dat de overtreding voortduurt werknemer voorts een boete van € 500,00 is verschuldigd een en ander onverminderd de bevoegdheid van de Werkgever vergoeding te vorderen van de volledige schade. De gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten die de werkgever moet maken ter handhaving van het in artikel 12.1 bepaalde, dan wel ter inning van de verschuldigde boete(s) komen ten laste van de werknemer.’
      
      
      
        3.4.6
        
          Voorop kan worden gesteld dat [appellant] in beginsel het (grondwettelijk vastgelegde) recht heeft om vrij te kunnen kiezen welke arbeid hij wenst te verrichten. In het geval dat een - schriftelijk vastgelegde - afspraak wordt gemaakt met een werkgever waarbij de werknemer na einde dienstverband in deze mogelijkheden wordt beperkt en de (ex-)werknemer vraagt om vernietiging of beperking van dat beding, dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht op vrije arbeidskeuze enerzijds en het (zwaarwegende) belang van de werkgever bij (integrale) handhaving anderzijds. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat het belang van de werkgever hierin gelegen dient te zijn dat de ex-werknemer door zijn arbeidskeuze na beëindiging van het dienstverband niet een situatie bewerkstelligt waarbij sprake is van oneerlijke concurrentie. Die situatie zal zich met name voordoen indien de werknemer door de kennis van de werkwijze, de klanten en de overige bedrijfsgeheimen van de ex-werkgever zichzelf (of zijn nieuwe werkgever) een positie verschaft waarbij sprake is van ongerechtvaardigd voordeel in het concurrerend handelen. Daarbij ligt niet zozeer de nadruk op de door de werknemer tijdens het dienstverband door eigen toedoen verworven kennis en vaardigheden, maar veeleer op de inbreng van de werkgever om de werknemer in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden zo optimaal mogelijk te laten verrichten. Het rechtens te respecteren belang van een werkgever is daarom niet het tegengaan van concurrentie in het algemeen, maar het voorkomen dat een (ex-) werknemer met gebruikmaking van de kennis van de onderneming van de (ex-)werkgever, die hij zonder de werkzaamheden voor die onderneming niet zou hebben, zijn vorige werkgever rechtstreeks concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf of een derde (de nieuwe werkgever) een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen.
          Vastgesteld kan worden, zo blijkt uit de uitlatingen van [X] , dat zij zich voornamelijk richt op de verhuur van woonruimte aan ‘expats’ in Amsterdam. Zij doet dat niet als enige ondernemer, maar er zijn naar schatting nog zo’n 500 in Amsterdam gevestigde organisaties, die zich geheel of gedeeltelijk met dit soort activiteiten bezig houden. Afgezien van de persoonlijke benadering van potentiële contacten werkt [X] met een eigen intakeprocedure waaraan een bepaald formulier is gekoppeld. 
          Naar het voorshands oordeel van het hof zijn de door [X] aangegeven ‘eigen’ verworvenheden om de markt te bewerken niet van dien aard dat in een zo’n grote markt als door [X] geschetst een onrechtvaardig voordeel wordt behaald door [appellant] en/of een potentiële nieuwe werkgever, wanneer [appellant] opnieuw op die markt actief zou zijn. Dat [appellant] voor zijn inkomen gezien zijn kennis en ervaring vooralsnog op dat soort werkzaamheden is aangewezen, wordt niet door [X] betwist. Daarbij komt dat tussen partijen (ook) een relatiebeding geldt, waardoor [appellant] gehouden is gedurende 18 maanden na beëindiging van het dienstverband zich te onthouden van contacten met de relaties van [X] , daaronder verstaan die natuurlijke of rechtspersonen, waarmee [X] 18 maanden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een zakelijke contact heeft gehad. Dat de relaties van [X] zeer belangrijk voor haar zijn en daarmee haar voornaamste bederijfsdebiet vormen kan, gezien de aard van de activiteiten, waarbij persoonlijk contact en vertrouwen voorop staan, gevoeglijk worden aangenomen. Daarnaast geldt overigens nog een geheimhoudingsbeding. In die zin is het bedrijfsdebiet van [X] in voldoende mate beschermd. Verder merkt het hof op dat [appellant] feitelijk sedert zijn vertrek eind augustus 2016 zich ten opzichte van [X] niet concurrerend heeft gedragen, zodat het concurrentiebeding, wat daar verder met betrekking tot strekking en reikwijdte ook van zij, rechtens al enig effect heeft gehad.
          Gezien al deze omstandigheden, zal het hof de werking van het concurrentiebeding schorsen, in die zin dat [X] geen aanspraak kan maken op nakoming van het concurrentiebeding zolang in de hoofdzaak niet is beslist, met ingang van de datum van deze uitspraak, omdat redelijkerwijs de verwachting gerechtvaardigd is dat in een (eventuele) bodemprocedure het concurrentiebeding zowel in tijd als in omvang aanzienlijk zal worden beperkt. 
        
        
      
    
    
      3.5
      De slotsom is dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, maar dat de vordering tot schorsing van het concurrentiebeding zal worden toegewezen in de hiervoor genoemde zin. De kosten van het hoger beroep zullen worden gecompenseerd, nu elk van partijen deels in het ongelijk is gesteld.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      en in hoger beroep verder rechtdoende:
    
    
    
      verbiedt [X] aanspraak te maken op nakoming van het concurrentiebeding als tussen partijen overeengekomen en neergelegd in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst met ingang van de dag van deze uitspraak en zolang in de hoofdzaak niet is beslist;
    
    
    
      compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat elk van partijen de eigen kosten dient te dragen;
    
    
    
      verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, D. Kingma en G. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2017.