ECLI:NL:RBAMS:2003:AI0611, Rechtbank Amsterdam, 24-07-2003, KG 03/1379
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding-uitspraak in zaak tegen Dexia Bank 
      
      De kort geding-rechter in Amsterdam heeft op 24 juli 2003 vonnis gewezen in een zaak van een particulier tegen Dexia Bank Nederland. De eiser had op advies van Spaar select een effectenlease-overeenkomst gesloten met Dexia. Dexia is in beginsel niet aansprakelijk voor de adviezen van Spaar Select. Een veroordeling tot ontbinding van de effectenlease-overeenkomst kan niet in kort geding worden toegewezen.

Pee/HO
      vonnis 24 juli 2003
    
    
    
      RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
      VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
      VONNIS
    
    
    i n   d e   z a a k   m e t   r o l n u m m e r   KG 03/1379 Pee   v a n:
    
    
    
      [eiser], wonende te [woonplaats eiser],
      e i s e r  bij dagvaarding van 4 juli 2003,
      procureur mr. B.F.G. Koren,
      advocaat mr. F.P.J. Bots te Maastricht,
    
    
    
    t e g e n :
    
    
    
      de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V., gevestigd te 
      Amsterdam,
      g e d a a g d e ,
      procureur mr. K. Frielink.
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
    
    
      Ter terechtzitting van 14 juli 2003 heeft eiser, verder te noemen [eiser], gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen Dexia, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening.
      Na verder debat hebben partijen stukken overgelegd voor vonniswijzing.
    
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
    
    
      a. [eiser] heeft in het jaar 2000 voor het afsluiten van een tweede hypotheek op zijn woonhuis ter financiering van een keuken advies gevraagd bij Spaar Select BV (hierna Spaar Select). Spaar Select heeft [eiser] vervolgens geadviseerd de overwaarde op zijn huis te benutten en een deel van de vrijkomende overwaarde te gebruiken ter financiering van een aandelen lease-overeenkomst met Dexia. Voorts heeft Spaar Select [eiser] geadviseerd ter financiering van de verplichtingen uit de lease-overeenkomst een door de tweede hypotheek vrijkomend bedrag van 
      f 105.000,- (€ 47.646,92) te storten in een depot aandelenlease, waaruit maandelijks betalingen  op de verplichtingen uit de aandelen lease-overeenkomst zouden plaatsvinden.
    
    
    b. De adviezen van Spaar Select opvolgend heeft [eiser] op 30 oktober 2000 met één van de rechtsvoorgangers van Dexia, 'Bank Labouchere N.V.', een effectenlease-overeenkomst, te weten een 'Overwaarde Effect Maandbetaling zonder Herbelegging', gesloten met een looptijd van 20 jaar. [eiser] leende van de bank een bedrag van € 85.313,04. Voor dat bedrag kocht de bank voor rekening en risico van [eiser] aandelen. De totale leasesom, inclusief de rente over het geleende bedrag, bedraagt € 218.347,20. 
    
    
      c. De totale leasesom betaalt [eiser] aan de bank via 240 maandelijkse betalingen van € 909,78. Hiervoor heeft [eiser] in 2000 een tweede hypotheek op zijn woonhuis afgesloten. Vervolgens heeft hij op 5 oktober 2000 € 47.646,92 in een depot - het Labouchere Global Fund - bij Bank Labouchere gestort. Vanuit dit depot worden de maandelijkse termijnen van € 909,78 voldaan, waartoe de bank maandelijks een aantal aandelen tot dit bedrag verkoopt. De maandtermijnen gaan vervolgens van de depotrekening, ook wel beleggingsrekening, naar de effectenlease-rekening.
      Door betaling van € 29.112,96 aan maandelijkse termijnen van € 909,78 en door daling van de waarde van de aandelen in het depot is dat depot inmiddels leeg. Verdere termijnen zal [eiser] op andere wijze dienen te voldoen. Inmiddels heeft hij zijn maandelijkse betalingen gestaakt.
    
    
    d. Bij aangetekend schrijven van 21 mei 2003 heeft de raadsman van [eiser] de overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd. 
    
    e. Bij brief van 24 juni 2003 heeft Dexia [eiser] meegedeeld de buitengerechtelijke vernietiging niet te aanvaarden en alle aansprakelijkheid van de hand te wijzen.
    
    2. [eiser] vordert - kort gezegd - ontbinding van de overeenkomst van 30 oktober 2000 en voorts Dexia te veroordelen aan [eiser] te voldoen een voorschot op de schade, ten bedrage van € 60.000,-.
    
    
    3. [eiser] stelt hiertoe dat de overeenkomst van 30 oktober 2000 moet worden ontbonden, gekoppeld aan een voorschot op de in de bodemprocedure te vorderen schadevergoeding, op grond van wanprestatie wegens het niet nakomen van de zorgplicht, dwaling ten gevolge van een onduidelijke overeenkomst, dwaling tengevolge van schending van mededelingsplicht, en onrechtmatige daad vanwege misleidende reclame. Door een daling van de waarde van de aandelen heeft [eiser] schade geleden, te weten € 50.711,98 op de effectenlease-rekening en € 47.646,72 (inclusief de reeds overgemaakte maandtermijnen, in totaal € 29.112,96) op de beleggingsrekening. De bank heeft zich bij het totstandkomen van de overeenkomst niet op de hoogte gesteld van de specifieke beleggingservaring van [eiser] en heeft daarmee artikel 28 van de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 geschon-den. De effectenlease-overeenkomst is onverantwoord, daar Dexia wist dat [eiser] een modaal inkomen heeft, en een gezin en tal van vaste verplichtingen. Slechts de stijgende waarden werden benadrukt, terwijl de risico's door Dexia onbesproken werden gelaten. Dexia heeft de zorgplichtregel van artikel 33 lid 1 sub c van de Na-dere regeling toezicht effectenverkeer 1999 overtreden, nu zij [eiser] nimmer schriftelijke informatie heeft verschaft over de specifieke beleggingsrisico's. [eiser] betwist dat hij een brochure heeft ontvangen, aldus [eiser].
    
    
      4. Dexia heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal hierna - voor zover 
      nodig - aan de orde komen.
    
    
    Beoordeling van het geschil
    
    5. Allereerst heeft [eiser] ontbinding van de effectenlease-overeenkomst gevorderd. Een veroordeling tot ontbinding van de overeenkomst is constitutief van aard en kan reeds daarom niet bij wijze van voorlopige voorziening in kort geding worden toegewezen. 
    
    6. Een geldvordering kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de vordering in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen. 
    
    7. Met betrekking tot de gevorderde schade dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de effectenlease-overeenkomst en het depot aandelenlease.
    
    8. Voor wat betreft de gevorderde schade met betrekking tot de waardevermindering van de aandelen van de effectenlease-overeenkomst wordt het volgende overwogen. [eiser] heeft met geleend geld aandelen gekocht in de verwachting dat deze aandelen aan het einde van de overeenkomst meer waard zouden zijn dan hij in totaal aan aflossingen en rente moest betalen. Gelet op het feit dat het een langlopende overeenkomst betreft, die in beginsel nog doorloopt tot 2020, kan thans niet worden vastgesteld of [eiser] uit de overeenkomst van 30 oktober 2000 schade heeft geleden of zal lijden. Niet kan worden uitgesloten dat de koersen tot 2020 (weer) zullen stijgen. In dat geval heeft [eiser] mogelijk geen nadeel ondervonden van deze transactie. Uit het voorgaande volgt dat vooralsnog niet met de voor toewijzing van een geldsom in kort geding geldende maatstaven kan worden vastgesteld dat aan-nemelijk is dat [eiser] schade heeft geleden met betrekking tot de effectenlease-overeenkomst.
    
    
      9. [eiser] stelt dat hij bij het aangaan van de lease-overeenkomst heeft gedwaald, omdat hij niet heeft beseft dat hij met het aangeboden product van Dexia verlies zou kunnen lijden. Hem is door Spaar Select alleen winst voorgespiegeld en met de mogelijkheid van dalende koersen heeft hij geen rekening gehouden. Het had op de weg van Dexia gelegen hem ook op het risico van deze constructie te wijzen.
      Dexia bestrijdt dat [eiser] niet wist dat beleggen, zeker beleggen met geleend geld, risico's met zich brengt. Zij stelt dat niet zij, maar Spaar Select [eiser] heeft geadviseerd en dat zij, nadat [eiser] te kennen had gegeven de lease-overeenkomst te willen sluiten en voordat hij de overeenkomst met haar aanging, aan [eiser] een standaardpakket met informatie heeft gezonden, waarmee zij ook op de risico's van beleggen heeft gewezen. Zij wijst er voorts op dat [eiser] het geld waarmee hij aandelen voor het beleggingsdepot heeft gekocht niet bij haar maar bij een derde heeft geleend, zodat zij buiten die lening staat. De wijze waarop de betalingen op de lease-overeenkomst worden gedaan staat los van die overeenkomst.
    
    
    
      10. Er van uitgaande dat [eiser] met de vordering tot schadevergoeding ook beoogt terug te vorderen hetgeen hij aan betalingen op grond van de lease-overeenkomst onverschuldigd heeft gedaan indien die overeenkomst op grond van dwaling wordt vernietigd, moet het oordeel zijn dat in dit geding onvoldoende is komen vast te staan dat Dexia niet heeft voldaan aan een mededelingsplicht die zij jegens [eiser] zou hebben als de Bank die aan een belegger een risicovol beleggingsvoorstel doet. Door Dexia is gesteld dat zij aan [eiser] tegelijk met de concept-overeenkomst een informatiepakket heeft toegestuurd, waarin opgenomen een brochure over dit product. [eiser] ontkent dat hij die brochure heeft ontvangen, maar veronderstellenderwijs ervan uit gaande, hetgeen in een bodemprocedure kan worden vastgesteld, dat Dexia die brochure aan [eiser] heeft gezonden, kan thans worden vastgesteld dat daaruit blijkt dat de aandelen in de lease-overeenkomst worden aangeschaft met geleend geld: er wordt immers op gewezen dat het maandelijks bedrag dat moet worden betaald bestaat uit rente en aflossing. Voorts staat in een duidelijk kader in die brochure een aantal waarschuwingen, waarvan de eerste luidt:
      "LET OP
      Beleggen bij wie en in welke vorm dan ook brengt financiële risico's met zich mee. Dat geldt ook voor het Overwaarde Effect zonder herbelegging."
    
    
    
      De tweede waarschuwing luidt:
      "De waarde van uw belegging kan fluctueren. Naarmate in meer risicovolle beleggingvormen wordt belegd, zullen de te behalen rendementen onderhevig zijn aan grotere schommelingen en kan dus de eindopbrengst meer afwijken van de in het rekenvoorbeeld gehanteerde bedragen."
    
    
    
      Weliswaar wordt niet met zoveel woorden gezegd dat met beleggen ook verlies kan worden geleden, maar voorshands moet er van worden uitgegaan dat de brochure voor de gemiddelde belegger voldoende waarschuwingen bevat.
      In individuele gevallen zou dit wellicht anders kunnen zijn.
    
    
    
      Of die uitzondering ook voor [eiser] geldt kan in kort geding niet worden vastgesteld. Zonder nader onderzoek kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat [eiser] de overeenkomst niet zou hebben gesloten als hij zich (meer) bewust was geweest van de risico's van deze beleggingsvorm. Wie in aandelen belegt neemt risico's, daartegenover staat de kans op een grotere opbrengst dan bij andere beleggingsvormen. Hoe in het individuele geval de afwegingen plaatsvinden of hebben plaatsgevonden, en waar het omslagpunt ligt of zou liggen voor het nemen van meer of minder risico's vergt meer onderzoek naar de feiten dan waartoe het kort geding zich leent. Daartoe dient immers nader onderzoek te worden gedaan naar hetgeen [eiser] wist of kon weten met betrekking tot de aard van deze belegging, zijn oogmerk en de risico's die hij daartoe wenste te nemen en naar hetgeen Dexia aan hem aan informatie heeft verstrekt nadat hij te kennen had gegeven een aandelenlease-overeenkomst te willen sluiten. Partijen verschillen op dit punt over de feiten. In dit verband kan er overigens niet zonder meer aan voorbij worden gegaan dat [eiser] al eerder in aandelen had belegd, en op grond van die belegging ermee bekend moet zijn geweest dat aandelen niet alleen in waarde kunnen stijgen, maar ook in waarde kunnen dalen. Ook toen ging het om een aandelenlease van dezelfde rechtsvoorganger van Dexia, waarbij [eiser] met geleend geld aandelen had geleased, zij het dat de risico's door [eiser] zelf konden worden beperkt doordat het om een clickfonds ging, hetgeen in de thans besproken overeenkomst niet het geval is. Tevens is in dit verband niet onbelangrijk dat in de bij de effectenlease-overeenkomst behorende bijzondere voorwaarden, waarvan niet is gesteld of gebleken dat [eiser] deze niet heeft ontvangen voordat hij de overeenkomst met Dexia heeft gesloten, wordt gesteld dat de bank niet aansprakelijk is voor wijzigingen in de koerswaarde of voor het niet opbrengen van baten daarvan. 
      Het kort geding leent zich, zoals gezegd, niet voor dat nadere onderzoek. Voors-hands is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden dat [eiser] bij het aangaan van de overeenkomst heeft gedwaald.
    
    
    11. Van tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst door Dexia is geen sprake, nu Dexia haar verplichtingen uit de effectenlease-overeenkomst is nagekomen. Het door [eiser] gestelde niet nakomen van de zorgplicht ziet in een geval als dit op de totstandkoming van de overeenkomst en loopt parallel aan de mededelingsplicht, waarover hiervoor is gesproken. Noch met de aandelen uit de aandelen lease-overeenkomst, noch met de aandelen uit het beleggingsdepot wordt immers na het sluiten van de overeenkomst (speculatief) gehandeld. Dat maandelijks uit het beleggingsdepot aandelen werden verkocht ten behoeve van de aflossing op de lease-overeenkomst maakt dit niet anders, nu dit bij de aanvang van dat depot tussen partijen is overeengekomen en niet is gesteld of gebleken dat Dexia bij de keuze van de te verkopen aandelen onzorgvuldig heeft gehandeld.
    
    12. De stelling van [eiser] dat Dexia hem bij het totstandkomen van de effectenlease-overeenkomst had moeten waarschuwen dat hij - gelet op zijn modale inkomen en gezinssituatie - een flink financieel risico nam, wordt niet gevolgd. [eiser] heeft ter zitting verklaard dat hij zelf zijn tussenpersoon, Spaar Select, heeft benaderd voor het afsluiten van een tweede hypotheek voor de verbouwing van zijn keuken. Spaar Select heeft [eiser] vervolgens geadviseerd de resterende overwaarde aan te wenden om de verplichtingen uit een effectenlease-overeenkomst te financieren. De maandelijkse termijnen van een effectenlease-overeenkomst kunnen ook uit andere bronnen dan inkomen worden voldaan en [eiser] beschikte blijkens zijn storting in het aandelen depot kennelijk over de mogelijkheid uit vermogen middelen af te zonderen om aan zijn betalingsverplichting uit hoofde van de effectenlease-overeenkomst te voldoen. Hierdoor was de inkomenstoets - die Dexia overigens wel heeft verricht - in het onderhavige geval minder belangrijk. Nu Dexia niet de verstrekker van de tweede hypotheek was, was het niet aan haar om te beoordelen of [eiser] een te groot risico nam door een tweede hypotheek af te sluiten, waarvan hij de aflossingen en rente uit zijn salaris moet betalen.
    
    13. Nu [eiser] niet heeft gesteld welke reclame uitingen misleidend zouden zijn en [eiser] bovendien niet naar aanleiding van een reclame uiting van Dexia maar op advies van Spaar Select een effectenlease-overeenkomst heeft afgesloten, kan voorshands niet worden geconcludeerd dat Dexia mededelingen openbaar heeft gemaakt of laten maken die misleidend zijn. 
    
    14. Voorts stelt [eiser] schade te hebben geleden, doordat het depot aandelenlease inmiddels leeg is en hij de maandelijkse termijnen niet meer kan betalen, zodat hij de effectenlease-overeenkomst waarschijnlijk vroegtijdig moet beëindigen. 
    
    15. De waarde van het depot aandelenlease is niet alleen gedaald door de waardevermindering van de aandelen, maar ook doordat uit dit depot de maandelijkse termij-nen zijn voldaan door middel van verkoop van aandelen tot een bedrag van € 909,-per maand. Met de aandelen in dit depot is niet de winst gehaald, die [eiser] van tevoren bedacht had en die benodigd was om gedurende de looptijd van de effectenlease-overeenkomst de maandelijkse termijnen te voldoen. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor omtrent de door [eiser] gestelde dwaling is overwogen, kan voorshands niet worden geconcludeerd dat Dexia voor deze gestelde schade aansprakelijk kan worden gehouden. Voorshands kan evenmin worden geconcludeerd dat schade is veroorzaakt door het feit dat betalingen uit het depot zijn verricht. Deze betalingen werden immers ten gunste van [eiser] verricht ter voldoening van een andere verplichting. 
    
    Na advies van Spaar Select heeft [eiser] er zelf voor gekozen om aandelen - gefinancierd met geld verkregen door middel van een tweede hypotheek - in een depot te houden, uit welk depot de maandelijkse termijnen zouden worden voldaan. [eiser] heeft niet gesteld dat Dexia een dergelijke risicovolle financieringsmethode van de effectenlease-overeenkomst verplichtte of daartoe heeft geadviseerd en dit is ook niet af te leiden uit de overeenkomst. Voor zover Spaar Select [eiser] heeft geadviseerd deze risicovolle wijze van financiering te kiezen, dient hij zich tot Spaar Select te wenden. Niet is gesteld of gebleken dat Dexia bij het advies van Spaar Se-lect betrokken is geweest. Op zijn aanvraag heeft Dexia [eiser] geïnformeerd over het product, waarna de overeenkomst tot stand is gekomen. Dexia heeft aangevoerd dat de werking, voorwaarden en risico's van het depot aandelenlease zijn uiteengezet in de Voorwaarden Beleggingsrekening en in de prospectus. Ook heeft Dexia gewezen op de bepaling op het aanvraagformulier "Indien het saldo op mijn depot aandelenlease niet toereikend is zal betaling plaatsvinden via een automatische incasso van bovenvermeld rekeningnummer." Dexia is in beginsel niet aansprakelijk voor de adviezen van Spaar Select noch voor het besluit dat [eiser] op basis van die adviezen heeft genomen. Om vast te kunnen stellen in hoeverre (de rechtsvoorgangster van) Dexia zorgvuldig heeft gehandeld bij de selectie van tussenpersonen die zij in de gelegenheid stelt haar product te verkopen, is een nader onderzoek naar de feiten vereist, waarvoor dit kort geding zich niet leent. 
    
    16. Uit het voorgaande volgt dat ook de gevorderde schade als gevolg van de daling van de koersen van de aandelen in het depot aandelenlease niet zal worden toegewezen.
    
    17. [eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding veroordeeld.
    
    
    BESLISSING IN KORT GEDING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      1. Weigert de gevraagde voorziening.
      2. Veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Dexia begroot op € 205,= wegens vastrecht en op € 703,= aan salaris procureur. 
      3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Gewezen door mr. J.A.J. Peeters, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 24 juli 2003, in tegenwoordig-heid van de griffier.
    
    Coll.: