ECLI:NL:GHSHE:2006:BA0252, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-08-2006, KGC0600786-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Woningbouwvereniging verzet zich tegen woningruil omdat de opvolgend huurder in eerder stadium uit een nabij gelegen woning is ontruimd. De voorzieningenrechter wijst de vordering toe. Dit is niet bedoeld als constitutief vonnis, maar als een voorlopige maatregel. Hof is er onvoldoende van overtuigd dat de bodemrechter (eventueel die in hoger beroep) de woningruil zal toestaan.

KG C0600786/BR
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 29 augustus 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de stichting CASADE WOONSTICHTING,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 22 juni 2006,
      verder te noemen: Casade,
      procureur: mr. J.M.G.A. Sengers,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      verder te noemen: [X.],
      procureur: mr. J.C. Gillesse,
    
    
    op het hoger beroep van het onder zaak-/rolnummer 396441-VV—06-56 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg, gewezen vonnis van 12 juni 2006 tussen [X.] als eiser en Casade als gedaagde.
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij voormeld exploot heeft Casade 6 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [X.].
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In rov. 3.1 van het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter een aantal feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet bestreden zodat zij het hof tot uitgangspunt dienen. 
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.2.1. [X.] huurt sedert 15 maart 1997 van Casade de woning aan het [adres]. Mevrouw [Y.] huurt van Casade een woning te [plaatsnaam]. Zij hebben Casade om medewerking aan woningruil verzocht. [X.] beroept zich op gezondheidsklachten die hij ondervindt, onder meer als gevolg van antennes die in de nabijheid van zijn woning zijn geplaatst. Hij heeft vroeger ook in [plaatsnaam] gewoond en is er van overtuigd dat de woningruil zijn gezondheid ten goede komt. [Y.], die tot 2002 in [woonplaats] heeft gewoond, heeft heimwee, zo stelt [X.].
    
    4.2.2. Casade heeft dit verzoek afgewezen. Zij beroept zich enerzijds op een nog openstaande schuld van [Y.] aan haar wegens renovatiewerkzaamheden aan haar voormalige woning in [woonplaats]. [Y.] is echter toegelaten tot de WSNP. Anderzijds stelt Casade dat [Y.], toen zij nog in [woonplaats] woonde en ook toen van Casade een woning huurde, verwikkeld was in zodanig hevige ruzies met andere families in de straat (met brandstichting en vuurwapengevaarlijke situaties) dat omwonenden daarvan grote overlast ondervonden. In overleg met de politie en [Y.] heeft Casade haar toen de huidige woning in [plaatsnaam] aangeboden. Casade vreest een herleving van oude vetes.
    
    4.2.3. In dit kort geding heeft [X.] gevorderd hem te machtigen om [Y.] in zijn plaats als huurder van de woonruimte aan het [adres] te [woonplaats] te stellen. De voorzieningenrechter heeft deze machtiging verleend.
    
    
      4.3. Het hof zal eerst grief 2, die betrekking heeft op het gevorderde, behandelen, luidende:
      Ten onrechte heeft de kantonrechter het verweer van Casade, dat de vordering van [X.] zich niet leent voor een beslissing in kort geding, verworpen. 
      Blijkens de toelichting op de grief is Casade de opvatting toegedaan dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is om een zuiver declaratoir of constitutief vonnis te geven. Toewijzing van het gevorderde heeft tot gevolg, dat alle rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst overgaan van [X.] op [Y.]. Dat is onomkeerbaar. 
    
    
    4.3.1. Juist is dat de voorzieningenrechter in het kader van een kort geding in beginsel geen constitutief vonnis mag wijzen. De aard van de procedure, met name het voorlopige karakter, staat daaraan in de weg. In de bewoordingen van het dictum (‘machtigt [X.] om …’) heeft het er inderdaad de schijn van dat de zodanig vonnis wordt gegeven. Uit de laatste alinea van rov. 3.6 (‘Vorenstaande leidt ertoe dat de vordering bij wege van voorlopige voorziening toewijsbaar is’) valt echter af te leiden dat de kantonrechter niet beoogd heeft om een constitutief vonnis te geven. Kennelijk is bedoeld Casade te veroordelen om de feitelijke tenuitvoerlegging van de woningruil - althans beperkt tot het toelaten van [Y.] in de woning van [X.] - te gehengen en te gedogen in afwachting van de onherroepelijke beslissing door de bodemrechter (een bodemprocedure is aanhangig) dan wel tot Casade alsnog daarin bewilligt. Aldus gelezen gaan er ook geen rechten of verplichtingen onomkeerbaar over. De feitelijke tenuitvoerlegging kan worden teruggedraaid.
    
    4.3.2. Aldus de vordering en het dictum uitgelegd, faalt de grief.
    
    
      4.4. Dan zal het hof grief 4, die betrekking heeft op de omvang van het verweer van Casade, en in verband daarmee grief 3, behandelen. De grief 4 luidt:
      Ten onrechte overweegt de kantonrechter, dat het de gemachtigde van Casade niet aangaat om ter zitting het zwaarwegend belang van [X.] te betwisten.
      De voorzieningenrechter heeft deze beslissing gegrond op het feit dat de gemachtigde dit verweer voor het eerst ter zitting heeft gedaan en niet in de correspondentie tussen partijen heeft gevoerd.
    
    
    4.4.1. De grief is in zoverre gegrond dat dit oordeel onjuist is. Het staat een partij vrij om ter zitting die verweren te voeren die haar gerade voorkomen, en zij mag daarbij ook die verweren aanvoeren die zij nog niet eerder, in voorafgaande correspondentie, naar voren heeft gebracht. Dit is alleen anders indien Casade – ondubbelzinnig - afstand heeft gedaan van het voeren van een bepaald verweer of als zij haar rechten op het voeren van dat verweer zou hebben verwerkt. Het een noch het ander is het geval. Door in de correspondentie een bepaald verweer niet te noemen, verwerkt een partij niet het recht dat verweer ter zitting naar voren te brengen.
    
    4.4.2. Casade heeft evenwel geen belang bij deze grief omdat het hof, met de kantonrechter van oordeel is dat [X.] een voldoende zwaarwichtig belang heeft bij de woningruil, althans bij zijn verhuizing naar [plaatsnaam]. Grief 3, waarin dat belang wordt betwist, faalt. De omstandigheid dat [X.] zijn woningomgeving bedreigend vindt voor zijn gezondheid en meent gezondheidsklachten te ondervinden van de gsm-antenne op het dak van de woonflat, kan in dit geval als voldoende zwaarwegend worden in de zin van artikel 7:270 BW worden aangemerkt. Daarvoor hoeft niet vastgesteld te worden dat deze gezondheidsklachten zich inderdaad manifesteren en dat de reden daarvoor is gelegen in de woonomgeving. Voldoende is dat vastgesteld kan worden dat in de beleving van [X.] deze klachten bestaan en aan zijn woonomgeving vallen toe te schrijven. Niet in geschil is dat deze beleving oprecht en consistent van aard is en al gedurende langere tijd bestaat. 
    
    
      4.5. Grief 5 luidt:
      De Kantonrechter heeft ten onrechte doorslaggevende betekenis gegeven aan het verondersteld bestaan van een zwaarwegend belang aan de zijde van [X.] en heeft onvoldoende mate de belangen van beide partijen tegen elkaar afgewogen.
      Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
    
    
    4.5.1. Vooraf merkt het hof op dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [Y.] vanuit financieel oogpunt voldoende waarborg biedt. Het hof deelt dit oordeel van de voorzieningenrechter. Nu ook het hof van oordeel is dat [X.] een voldoende zwaarwegend belang heeft bij de woningruil, komt het inderdaad aan op de beoordeling van het criterium van de beginwoorden van artikel 7:270 lid 2 BW in het licht van hetgeen de Hoge Raad daaromtrent overwoog in HR 19 november 2004, NJ 2005/4. Het gaat hierbij, omdat sprake is van een kort geding, evenwel niet om het maken van de belangenafweging zelf, maar om de vraag of voldoende aannemelijk en waarschijnlijk is dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen en derhalve tot hetzelfde resultaat van belangenafweging komt.
    
    4.5.2. Anders dan de voorzieningenrechter is het hof niet met voldoende zekerheid ervan overtuigd geraakt dat de bodemrechter – en dit kan ook de rechter in hoger beroep zijn – na de genoemde belangenafweging, het verzoek zal honoreren. De vraag of van Casade kan worden verlangd [Y.] te huisvesten in de buurt waaruit zij in 2002 vanwege mede aan haar toe te rekenen overlast is vertrokken kan het hof niet voldoende mate van zekerheid positief beantwoorden. Zulks vergt een beoordeling van al hetgeen indertijd is voorgevallen en van de gewijzigde omstandigheden nadien. Hetgeen partijen dienaangaande in het kader van het kort geding naar voren hebben gebracht acht het hof te summier en ontoereikend en vooralsnog ten nadele van [X.] uitvallende. Het hof neemt hierbij in overweging dat het mede tot de taken van Casade, als woonstichting met een publieke taak, ook behoort om overlast in de toekomst te voorkomen en bij haar toewijzingsbeleid rekening ermee te houden dat onrust en overlast kan ontstaan. Het hof merkt de hieraan te ontlenen belangen van Casade vooralsnog aan als van zwaarder gewicht dan het belangen van [X.]. 
    
    4.5.3. Het hof voegt hieraan toe dat in de beoordeling van de omstandigheden van het geval, als bedoeld in de beginwoorden van artikel 7:270 lid 2 BW, betrokken dient te worden of Casade al dan niet binnen korte tijd aan de verlangens van [X.] om naar elders te verhuizen zou kunnen worden voldoen, bijvoorbeeld door het aanbieden van vervangende woonruimte in [plaatsnaam], ook zonder dat [Y.] daarbij betrokken wordt. Immers, als Casade daartoe in staat is, zullen haar belangen (ontleend aan haar serieus te nemen bezwaren tegen verhuizing van [Y.] naar [woonplaats]) waarschijnlijk zwaarder wegen dan de belangen van [X.] bij woningruil.
    
    4.6. Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen behoeft grief 1, dat opkomt tegen het oordeel dat er voldoende spoedeisend belang bestaat, geen behandeling. 
    
    4.7. Grief 6 komt op tegen de proceskostenveroordeling. Deze grief is gegrond nu [X.] als de in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    en opnieuw recht doende:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    
      veroordeelt [X.] in de proceskosten aan de zijde van Casade in eerste aanleg en in hoger beroep gevallen, tot op heden begroot op:
      € 400,-- voor het salaris gemachtigde,
      € 84,87 voor kosten appeldagvaarding,
      € 248,-- voor vast recht hoger beroep,
      € 894,-- voor salaris procureur
      en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 29 augustus 2006.