ECLI:NL:RBROT:2017:7473, Rechtbank Rotterdam, 02-10-2017, ROT 17/1793 en ROT 17/1914
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Horeca. Sluitingstijd. 6:13 Awb. Ontvankelijk beroep. “Kale” bestuurlijke lus.
      
      Omgevingsvergunning voor de uitbreiding van een pizzeria. Naar aanleiding van het bezwaar van buren legt verweerder een sluitingstijd van 23.00 uur expliciet vast. Volgens verweerder geldt deze sluitingstijd al op grond van het primaire besluit, omdat deze sluitingstijd staat vermeld in het akoestisch rapport bij de aanvraag. De buren én de ondernemer – die geen bezwaar had aangetekend tegen het primaire besluit – komen in beroep. Volgens de ondernemer is een sluitingstijd van 23.00 uur zeker niet zijn bedoeling. Alleen de keuken sluit om 23.00 uur maar de openingstijd van het bestaande deel van het restaurant is ook volgens de daarvoor verleende exploitatievergunning 01.00/02.00 uur. Dit heeft hij ook bij gelegenheid van de hoorzitting uitdrukkelijk betoogd. Bestuurlijke lus om verweerder in de gelegenheid te stellen dit aspect bij de beoordeling in bezwaar te betrekken, uitsluitend om te voorkomen dat het geschil tussen partijen verder gaat over een vergunning die de aanvrager niet heeft beoogd.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Bestuursrecht 3
    
    
    
      zaaknummers: ROT 17/1793 en ROT 17/1914
    
    
    
      
        tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer als bedoeld in artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht van 2 oktober 2017 in de zaak tussen
      
    
    
    
      [eiseres] , te Rotterdam, eiseres 1,
    gemachtigde: mr. K. de Wit,
    
    
      en
    
    
    
      [eiseres] , eiseres 2,
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam, verweerder,
    gemachtigde: mr. C.W. de Jong.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 9 juni 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan [eiseres] (eiseres 2) een omgevingsvergunning verleend voor het uitbreiden van het restaurant [naam] aan [adres 1] naar het naastgelegen pand aan [adres 2] .
    
    
    
      Bij besluit van 8 februari 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres 1 tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiseres 1 heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Eiseres 2 heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Eiseres 1 heeft nadere stukken ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 september 2017. De zaken met de zaaknummers ROT 16/3654, ROT 17/1793 en ROT 17/1914 zijn gevoegd behandeld. Eiseres 1 is ter zitting verschenen, vertegenwoordigd door mr. A.R. van Tilborg, een kantoorgenoot van haar gemachtigde, bijgestaan door [naam] van de Nederlandse Stichting Geluidshinder (NSG) en door [naam] . Voorts is [naam] namens eiseres 2 verschenen, bijgestaan door [naam] . Verweerder is verschenen, vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, en bijgestaan door [naam] . In de zaak ROT 16/3654 doet de rechtbank afzonderlijk uitspraak.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Eiseres 2 heeft op 7 december 2015 een omgevingsvergunning aangevraagd om haar bestaande restaurant [naam] aan [adres 1] uit te breiden naar het naastgelegen pand aan [adres 2] . De twee panden worden samengevoegd door middel van een muurdoorbraak.  
    
    
      Op 8 september 2015 was aan eiseres 2 reeds een omgevingsvergunning verleend voor het gebruik van het pand aan [adres 2] als lunchroom. Hiertegen heeft eiseres 1 bezwaar gemaakt en tegen de beslissing op dit bezwaar heeft eiseres 1 beroep ingesteld. Deze zaak is bij de rechtbank geregistreerd onder zaaknummer ROT 16/3654.
    
    
    2. Verweerder heeft de omgevingsvergunning voor de uitbreiding van het restaurant (het primaire besluit) verleend op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), gelezen in samenhang met artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de Wabo en artikel 4, negende lid, van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht, voor de activiteiten: bouwen en het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan ‘Kern en Plassen’. 
    
    
      Daarnaast heeft verweerder bij het primaire besluit op grond van artikel 2.5.30, vierde lid, onder d, van de Bouwverordening Rotterdam 2010 een vrijstelling verleend van de geldende parkeereis, omdat met de verwezenlijking van het plan een bijzonder gemeentelijk belang is gemoeid. [adres 1 en 2] bevindt zich in een van de belangrijkste winkel- en horecagebieden in [locatie] aldus verweerder.  
    
    
    3. Eiseres 1 woont aan [adres 3] . Het pand van eiseres 1 is naast het pand aan [adres 2] gelegen. Eiseres 1 heeft op 27 juni 2016 bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit, omdat zij overlast vreest als gevolg van de vergunde activiteiten. Eiseres 2 heeft geen bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. 
    
    4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres 1 ongegrond verklaard, het primaire besluit in stand gelaten en vermeld dat bij het primaire besluit een omgevingsvergunning is verleend voor een doorbraak van de wand tussen het pand [adres 1] (bestaand restaurant) en [adres 2] en ten behoeve van het gebruik van het pand [adres 2] als restaurant dat tot maximaal 23:00 uur open is. Daarbij heeft verweerder het advies van 16 januari 2017 van de algemene bezwaarschriftencommissie onderschreven en geheel overgenomen.  
    
    
      
        Ontvankelijkheid
      
    
    
    5. De rechtbank beoordeelt allereerst ambtshalve of het beroep van eiseres 2 ontvankelijk is, aangezien eiseres 2 geen bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit. 
    
    
      5.1
      Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat in het primaire besluit een planologische vrijstelling is verleend tot 23:00 uur en wel op basis van de aanvraag om de omgevingsvergunning en het daarbij gevoegde akoestisch onderzoek van 30 maart 2016, uitgevoerd door DPA Cauberg-Huygen in opdracht van eiseres 2 (akoestisch onderzoek). Het akoestisch onderzoek gaat volgens verweerder uit van een gebruik van het restaurant tot 23:00 uur. Gelet daarop heeft de burgemeester, zoals ter zitting is gebleken, inmiddels het voornemen kenbaar gemaakt om de ruimere openingstijd voor het restaurant, inclusief de uitbreiding, in de verleende exploitatievergunning van 1 november 2016 te beperken tot 23:00 uur.  
      
      
        Eiseres 2 stelt zich op het standpunt dat haar beroep ontvankelijk is. Tijdens de gehele behandeling van de aanvraag en in het primaire besluit is nooit over een beperking van de openingstijd gesproken. Naar zij ter zitting heeft toegelicht kende de lunchroom, waarvoor eerder een omgevingsvergunning was aangevraagd, een openingstijd tot 23:00 uur. Dat is per abuis in het akoestisch onderzoek voor de uitbreiding van het restaurant blijven staan. Zij heeft al twintig jaar een vergunning om tot 01:00 uur en in het weekend tot 02:00 uur open te zijn. Dit is haar ook toegestaan in de exploitatievergunning van 1 november 2016. Het is bovendien fysiek niet mogelijk om een gedeelte van het restaurant te sluiten en het andere deel in bedrijf te houden, omdat de muur tussen [adres 1] en [adres 2] overeenkomstig het primaire besluit is doorgebroken en [adres 1] en [adres 2] een open ruimte vormen.    
      
      
    
    
      5.2
      De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of eiseres 2 uit het primaire besluit heeft moeten begrijpen dat het primaire besluit inhoudt dat voor het restaurantgedeelte in het pand [adres 2] – en dus praktisch gezien ook voor het restaurantgedeelte in het pand [adres 1] – een sluitingstijd is gaan gelden van 23:00 uur. In dit verband is allereerst van belang dat, naar eiseres 2 onbetwist heeft gesteld, zij haar restaurant in het pand [adres 1] al twintig jaar exploiteert met een sluitingstijd van 01:00/02:00 uur. Verder stelt de rechtbank vast dat in de inleiding van het akoestisch rapport als reden voor het onderzoek wordt vermeld dat eiseres 2 het pand [adres 2] wil betrekken bij haar bestaande restaurant, zonder daarbij te vermelden dat er een wijziging van de sluitingstijd naar 23:00 uur wordt beoogd, maar dat in het kader van de geluidmetingen/berekeningen in het rapport wordt uitgegaan van een avondperiode (19:00 – 23:00 uur) in de op dat moment bestaande situatie en dat er geen metingen/berekeningen zijn verricht voor de periode na 23:00 uur. Dat deze sluitingstijd niet in haar bedoeling lag heeft eiseres 2 duidelijk kenbaar gemaakt bij gelegenheid van de hoorzitting. Bij die gelegenheid heeft zij er verder op gewezen dat inmiddels op 1 november 2016 een exploitatievergunning is verleend voor het restaurant, inclusief de uitbreiding, met een sluitingstijd van 01:00 uur en in het weekend tot 02:00 uur. Voorts acht de rechtbank van belang dat volgens het primaire besluit de uitbreiding van het restaurant past in het horecagebiedsplan [locatie] 2015-2016. In dit plan geldt voor [adres 1 en 2] als gewenste ontwikkelrichting voor de bestaande inrichtingen de ontwikkeling met categorie 1 en 2. Categorie 1 betreft inrichtingen met een sluitingstijd van 23:00 uur en categorie 2 inrichtingen met een sluitingstijd van 01:00/02:00 uur. 
      
      
        Gelet op het voorgaande heeft eiseres 2 zich in elk geval bij de indiening van haar aanvraag voor haar gewijzigde plannen voor het pand [adres 2] – van (aparte) lunchroom naar samenvoeging met het bestaande restaurant – niet hoeven realiseren dat voor het nieuwe restaurantgedeelte enkel op grond van het door haar aangeleverde akoestisch onderzoek een sluitingstijd van 23:00 uur zou (kunnen) gaan gelden. Verder blijkt uit het primaire besluit zelf onvoldoende duidelijk dat die sluitingstijd zou gaan gelden. Weliswaar is in dit besluit uitdrukkelijk bepaald dat het akoestisch onderzoek deel uit maakt van het besluit, maar daarbij wordt verder uitsluitend voorgeschreven dat de geluidwerende voorzieningen volgens dit rapport dienen te worden uitgevoerd. Aldus bezien is eiseres 2 door het uitdrukkelijk opnemen van de sluitingstijd van 23:00 uur in het bestreden besluit in een nadeliger positie geraakt dan volgens het primaire besluit en kan haar redelijkerwijs niet worden verweten, als bedoeld in artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), dat zij geen bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit. Reeds gelet daarop is het beroep van eiseres 2 ontvankelijk. Derhalve kan in het midden blijven of verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat het enkele voorschrift dat het akoestisch onderzoek deel uit maakt van het bestreden besluit ertoe leidt, dat een sluitingstijd van 23:00 uur bestuursrechtelijk bindende werking heeft gekregen voor eiseres 2. 
      
      
      
        
          Sluitingstijd
        
      
      
      
        6.	Eiseres 2 voert aan dat zij zich niet kan verenigen met de toevoeging in het bestreden besluit dat het deel [adres 2] tot maximaal 23:00 uur geopend mag zijn. Er is nooit over een beperking van de openingstijd gesproken. Fysiek is het niet mogelijk om een gedeelte van de zaak te sluiten en het andere deel in bedrijf te houden. [adres 1] en [adres 2] staan in een open verbinding met elkaar. In de bezwaarprocedure is altijd aangegeven dat de keuken om 23:00 uur sluit en dat de zaak sluit als alle gasten vertrokken zijn. De sluitingstijd van het pand [adres 2] dient daarom gelijk te worden gesteld aan de sluitingstijd voor het pand [adres 1] , namelijk om 01:00 uur en 02:00 uur in het weekend, aldus eiseres 2.
      
      
    
    
      6.1
      De rechtbank stelt vast dat in het door eiseres 2 aan haar aanvraag ten grondslag gelegde akoestisch rapport voor het uitvoeren van metingen/berekeningen ervan wordt uit gegaan dat het restaurant na 23:00 uur gesloten is. Gelet op het verhandelde tijdens de hoorzitting in samenhang met de bekende feiten als in 5.2 weergegeven had het evenwel voor verweerder na deze hoorzitting duidelijk moeten zijn dat een omgevingsvergunning met een sluitingstijd van 23:00 uur niet de bedoeling was van eiseres 2 als aanvraagster van deze vergunning. In die situatie had het op de weg van verweerder gelegen, alvorens het bestreden besluit te nemen, in contact te treden met eiseres 2 over de tegenstrijdigheid tussen het akoestisch rapport en haar bedoeling met de aanvraag. In die zin slaagt het (kennelijke) betoog van eiseres 2 dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid.    
      
      7. De rechtbank ziet in het belang van een zo finaal mogelijke beslechting van het geschil aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:51a van de Awb in de gelegenheid te stellen om het geconstateerde gebrek te herstellen door een aanvullende motivering, dan wel door een gewijzigde of nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het bestreden besluit. Voor het herstel van het geconstateerde gebrek kan aanvullend onderzoek door eiseres 2 en/of verweerder naar de gevolgen van het geopend zijn na 23:00 uur van het restaurant nodig zijn. 
      
      
        Ter voorlichting van partijen merkt de rechtbank nog op dat de weg van deze tussenuitspraak uitsluitend is gekozen om te bereiken dat het geschil tussen partijen verder niet zal gaan over een vergunning die eiseres 2 niet heeft beoogd aan te vragen, zonder dat verweerder dit aspect in bezwaar heeft afgewogen. Dit acht de rechtbank geraden uit een oogpunt van proces-economie. 
      
      
      8. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak. 
      
      9. Als verweerder geen gebruikmaakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen, moet verweerder dat op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb zo spoedig mogelijk meedelen aan de rechtbank. Als verweerder wel gebruikmaakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres 1 en eiseres 2 in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de schriftelijke mededeling van verweerder over de wijze waarop het gebrek is hersteld. 
      10. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. In de einduitspraak zal de rechtbank beslissen over de proceskosten en de vergoeding van het griffierecht.  
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze 
    tussenuitspraak het onder 6.1 geconstateerde gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen in deze tussenuitspraak;
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.M.P.M. Weerdesteijn, rechter, in aanwezigheid van mr. J.G. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2017.
    
    
    
    
    
    
    
      griffier							rechter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de einduitspraak in deze zaak.