ECLI:NL:CBB:2021:964, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 02-11-2021, 20/245
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2021-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen, artikel 23, S&O-verklaring, startersfaciliteit, verbonden vennootschap, indirecte zeggenschap, vertrouwensbeginsel.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 20/245
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 2 november 2021 in de zaak tussen
    
      [naam BV] , te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. J.A. Bussink),
    
    
      en
    
    
    de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
    (gemachtigde: mr. M. Wullink).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluiten van respectievelijk 30 april 2018 en 13 augustus 2018 heeft verweerder aan appellante op grond van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (Wva) (ook wel WBSO-regeling), S&O-verklaringen afgegeven voor de perioden maart tot en met juni 2018 en juli tot en met december 2018.
    
    
    
      Bij besluit van 15 november 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder appellantes verzoek om wijziging van de afgegeven S&O-verklaringen over het jaar 2018 afgewezen.
    
    
    
      Bij besluit van 28 januari 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 september 2021. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.1
      Appellante is sinds 1 januari 2018 actief en heeft (een deel van) de activiteiten van [naam BV 2] voortgezet. Zij is een dochteronderneming van [naam BV 3] , die 100% aandeelhouder is. Deze laatste onderneming is tevens moederonderneming en 100% aandeelhouder van [naam BV 4] , die ten tijde van belang moederonderneming en 100% aandeelhouder was van [naam BV 2] . Op 21 februari 2018 respectievelijk 30 mei 2018 heeft appellante voor het project “GAIM – Continuous monitoring and auditing” aanvragen voor S&O-verklaringen ingediend voor de perioden maart tot en met juni 2018 en juli tot en met december 2018.
      
    
    
      1.2
      Bij besluiten van 30 april 2018 en 13 augustus 2018 heeft verweerder aan appellante op grond van de Wva S&O-verklaringen verstrekt voor in totaal 10.000 uren, waarbij zij niet als starter is aangemerkt.
      
    
    
      1.3
      Op 6 november 2019 heeft appellante een verzoek om wijziging van de afgegeven S&O-verklaringen en toepassing van de startersfaciliteit ingediend.
      
      
        2. 	Verweerder heeft zich bij het primaire besluit, gehandhaafd bij het bestreden besluit, op het standpunt gesteld dat appellante niet in aanmerking komt voor de startersfaciliteit. Op grond van artikel 23, zevende lid, van de Wva bestaat alleen recht op de startersfaciliteit voor zover aan de aanvrager en zijn eventuele voorganger in de voorafgaande vijf kalenderjaren tot ten hoogste twee kalenderjaren een S&O-verklaring is afgegeven. Bij voortzetting van een onderneming wordt de aan de vorige onderneming toegekende S&O-verklaring aangemerkt als een ten aanzien van de aanvrager toegekende S&O-verklaring. Tussen appellante en [naam BV 2] is sprake van verbondenheid. Op grond van artikel 10a, zevende lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, is immers sprake van verbondenheid als een derde voor tenminste een derde gedeelte belang heeft in beide vennootschappen. Het begrip belang omvat zowel een direct als een indirect belang. Dit blijkt onder meer uit de parlementaire geschiedenis van wetsartikelen over verbondenheid (Kamerstukken I, 1989/90, 19968, nr. 41c). [naam BV 3] heeft een direct belang van 100% in appellante en een indirect belang van 100% in [naam BV 2] . [naam BV 2] heeft in voorafgaande jaren al meer dan tweemaal een S&O-verklaring ontvangen, waardoor appellante niet in aanmerking komt voor extra afdrachtvermindering. Zoals appellante aangeeft, staat in de Handleiding WBSO 2018 (Handleiding) niets over een indirect belang. Dat betekent echter niet dat bij de toepassing van de Wva voorbij zou moeten of mogen worden gegaan aan de wettelijke bepalingen. De omstandigheid dat de Belastingdienst heeft verklaard dat appellante een startende onderneming is, maakt dat niet anders.
      
      
    
    
      3.1
      Appellante heeft in haar beroepschrift aangevoerd dat zij wel degelijk als een startende onderneming, in de zin van artikel 23, zevende lid, van de Wva, moet worden aangemerkt. Zij is immers een nieuwe onderneming en kan op grond van de informatie uit de door RVO verstrekte Handleiding als starter worden aangemerkt. Er is geen sprake van verbondenheid of een aanmerkelijk belang op grond van de in de Handleiding vermelde criteria. Appellante zet weliswaar een deel van de activiteiten van [naam BV 2] voort, maar [naam BV 2] bezit geen aandelen van appellante. Evenmin bezit appellante aandelen van [naam BV 2] . Ook is geen sprake van een derde onderneming die tenminste 1/3 van de aandelen van zowel appellante als van [naam BV 2] bezit. Zowel het primaire besluit als het bestreden besluit zijn daarom in strijd met het vertrouwensbeginsel. 
      
    
    
      3.2
      Tijdens de behandeling van de aanvraag, is appellante door de RVO op geen enkele manier geattendeerd op een mogelijk probleem. Appellante heeft begrepen dat het  gebruikelijk is dat de RVO de meer specifieke details van de regeling in een vroeg stadium met de aanvrager bespreekt. Een dergelijk gesprek heeft niet met appellante plaatsgevonden. Appellante heeft daardoor niet de mogelijkheid gekregen om haar aanvraag of de feitelijke situatie aan te passen, waardoor zij wel aan de gehanteerde criteria zou hebben voldaan. Het bestreden besluit is daarom niet zorgvuldig voorbereid en niet deugdelijk gemotiveerd. 
      
    
    
      3.3
      Daarnaast heeft appellante belang bij toekenning van de startersfaciliteit terwijl verweerder geen materieel belang heeft bij de weigering daarvan. Aan [naam BV 2] was immers al een S&O-verklaring afgegeven voor 9000 uren. Per saldo zal – ook na de toekenning van de door appellante aangevraagde S&O-verklaring – door [naam BV 2] en appellante samen in beperktere mate van de regeling van de regeling gebruik worden gemaakt dan oorspronkelijk aan [naam BV 2] was toegekend. De aanvraag van appellante heeft tot gevolg dat de eerdere aan [naam BV 2] toegekende uren niet volledig worden gebruikt. 
      
    
    
      4.1
      In artikel 23, derde en vierde lid, van de Wva is bepaald hoe en met welk percentage het bedrag aan S&O-afdrachtvermindering wordt berekend. Op grond van artikel 23, zevende lid, van de Wva  komen startende bedrijven voor een hoger percentage aan S&O-afdrachtvermindering in aanmerking.
      
    
    
      4.2
      Artikel 23, zevende lid, van de Wva luidde ten tijde van belang als volgt:
      
      
        “7.	Het in het derde en vierde lid laatstvermelde percentage wordt vervangen door 24 [Red: per 1 januari 2018 tot en met 31 december 2018: 26] indien de S&O-inhoudingsplichtige in een of meer van de vijf voorafgaande kalenderjaren geen inhoudingsplichtige was en voor die periode met betrekking tot ten hoogste twee kalenderjaren een S&O-verklaring is afgegeven. Indien de voor rekening van de inhoudingsplichtige gedreven onderneming een voortzetting is van een onderneming die, of een gedeelte van een onderneming dat direct of indirect is gedreven door een met hem verbonden vennootschap in de zin van artikel 10a, zevende lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, dan wel voor rekening van een natuurlijk persoon die op het moment van aanvraag een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 heeft in de inhoudingsplichtige, wordt voor de toepassing van de eerste volzin een ten aanzien van de verbonden vennootschap, onderscheidenlijk natuurlijk persoon, reeds voor de voortzetting afgegeven S&O-verklaring aangemerkt als een ten aanzien van de inhoudingsplichtige afgegeven verklaring. Een S&O-verklaring die is afgegeven voor een deel van een kalenderjaar wordt aangemerkt als een S&O-verklaring afgegeven met betrekking tot een heel kalenderjaar.”
      
      
    
    
      4.3
      De in artikel 23, zevende lid, van de Wva vervatte faciliteit, ook wel de technostartersfaciliteit (startersfaciliteit) genoemd, is blijkens de wetgeschiedenis per 1 januari 2001 ingevoerd, om de toegankelijkheid van de WBSO voor startende (kleine) bedrijven te verhogen (zie de memorie van toelichting bij Belastingplan 2001, Kamerstukken II, 2000–2001, 27 431, nr. 3). De startersfaciliteit is vervolgens met ingang van 1 januari 2004 aangescherpt omdat van die faciliteit oneigenlijk gebruik werd gemaakt (zie de memorie van toelichting bij het Belastingplan 2004, Kamerstukken II, 2002-2003, 29210, nr. 3). Tot die tijd konden ondernemers (zowel natuurlijke als rechtspersonen) op relatief eenvoudige wijze hun bestaande S&O-activiteiten overdragen aan een met hen verbonden rechtspersoon. Deze laatste claimde voor diezelfde activiteiten opnieuw de startersfaciliteit. Dit werd onwenselijk geacht omdat materieel geen sprake was van een nieuwe activiteit of onderneming, maar van een voortgezette onderneming die slechts wat betreft haar juridische verschijningsvorm een wijziging heeft ondergaan. Door de aanpassing is voorkomen dat in dergelijke situaties meermalen van de startersfaciliteit gebruik kan worden gemaakt. Om te voorkomen dat de verhoogde S&O-afdrachtvermindering die geldt voor startende ondernemers op eenvoudige wijze voor een langere periode kan worden benut is destijds artikel 21, tweede lid, van de Wva (oud) aangepast. Hierin wordt bepaald dat de verhoogde S&O-afdrachtsvermindering niet van toepassing is ingeval sprake is van een onderneming die wordt voortgezet door een inhoudingsplichtige, terwijl die onderneming voorheen direct of indirect is gedreven door een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap dan wel voor rekening van een persoon die thans een aanmerkelijk belang heeft in de inhoudingsplichtige. Voor zover echter van de startersfaciliteit nog niet de volledige periode van drie jaar gebruik is gemaakt, kan het nog resterende gedeelte in aanmerking worden genomen bij de «voortzettende» inhoudingsplichtige. De, aangescherpte, startersfaciliteit is met ingang van 1 januari 2006 vermeld in artikel 23, zevende lid, van de Wva.
      
    
    
      4.4
      Artikel 10a, zevende lid, van de Wet op de Loonbelasting 1964 luidde ten tijde van belang als volgt:
      
      
        “7. Voor de toepassing van deze wet wordt onder een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap verstaan:
        a. een vennootschap waarin de inhoudingsplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft;
        b. een vennootschap die voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de inhoudingsplichtige;
        c. een vennootschap waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de inhoudingsplichtige.”
      
      
      5. Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat appellante op grond van artikel 23, zevende lid, van de Wva niet in aanmerking komt voor toekenning van de startersfaciliteit. Appellante is immers een voortzetting van een onderneming die is gedreven door een met appellante verbonden vennootschap ( [naam BV 2] ) in de zin van artikel 10a, zevende lid, aanhef en onder c, van de Wet op de loonbelasting 1964, waaraan al meer dan twee keer in de voorgaande vijf jaren een S&O-verklaring is afgegeven. Dit wordt als zodanig ook erkend door appellante. Appellante stelt echter dat zij op de juistheid en volledigheid van de Handleiding heeft mogen vertrouwen. Zij had er niet op beducht hoeven te zijn dat de Handleiding onvolledig zou zijn of dat bestudering van de letterlijke wettekst tot andere conclusies zou leiden. Uit de Handleiding blijkt volgens appellante niet dat ook bij een indirect belang sprake kan zijn van een verbonden vennootschap.  
      
      6. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. Aan de Handleiding valt, anders dan appellante stelt, niet het gerechtvaardigde vertrouwen te ontlenen dat bij een indirect belang geen sprake kan zijn van een verbonden vennootschap. In de Handleiding worden verschillende voorbeelden gegeven van situaties van verbondenheid, waarbij de situatie van appellante, waarin sprake is van een indirect belang, niet als voorbeeld wordt genoemd. De genoemde voorbeelden dienen echter niet als uitputtend te worden beschouwd en uit de Handleiding kan derhalve niet worden afgeleid dat in de situatie van appellante geen sprake is van verbondenheid. Van een ondubbelzinnige en ongeclausuleerde toezegging is dan ook geen sprake. Het feit dat PNO Consultants, appellantes adviseur die haar ondersteunt bij subsidieaanvragen, concludeerde dat zij voor de startersfaciliteit in aanmerking zou moeten komen doet daar niet aan af. Nu de voorbeelden in de Handleiding daarover geen uitsluitsel boden had het op de weg van appellante, als aanvrager van de S&O-verklaringen, gelegen om contact op te nemen met verweerder en hem te vragen of zij in haar situatie in aanmerking komt voor de startersfaciliteit. Dat zij dit niet heeft gedaan, komt voor haar rekening en risico. Gelet hierop volgt het College appellante evenmin in haar betoog dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen en onvoldoende is gemotiveerd. 
      
      7. Het betoog van appellante dat verweerder geen materieel belang heeft bij de weigering om haar in aanmerking te laten komen voor de startersfaciliteit, treft geen doel. Zoals verweerder terecht stelt dient hij de geldende wet- en regelgeving op de juiste wijze toe te passen. Zoals hiervoor is vermeld onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis is de Wva destijds aangepast juist om in een geval als dat van appellante herhaalde toepassing van de startersregeling te voorkomen. Daarmee is het bestreden besluit dus dienstig aan het doel dat met de wettelijke regeling is beoogd. 
      
      8. Gelet op het voorgaande heeft verweerder appellante terecht niet in aanmerking gebracht voor een hoger percentage aan S&O-afdrachtvermindering voor startende bedrijven. Het beroep is daarom ongegrond.
      
      9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. J.L. Verbeek en mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. M.H. van Kersbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 november 2021.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H.O. Kerkmeester	w.g. M.H. van Kersbergen