ECLI:NL:RBARN:2009:BK2684, Rechtbank Arnhem, 21-10-2009, 178554
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerd op 
        1) selectief anderen dan eiser betalen
        2) schending van de boekhoud- en publicatieplicht
        3) instandhouding van de arbeidsovereenkomst met eiser in de wetenschap dat de vennootschap de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet kan nakomen
        4) bewerkstelligen dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt
        5) jarrekeningaansprakelijkheid.
        De vorderingen ontberen een deugdelijke grondslag en moeten worden afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    	
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 178554 / HA ZA 08-2116
    
    Vonnis van 21 oktober 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. S.A. van Snippenburg te Malden,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HATERSE HEI BEHEER EN BELEGGING B.V.,
      gevestigd te Groesbeek,
      2.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. V.J.A. Hetterscheidt te Doetinchem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser], respectievelijk Haterse Hei en [gedaagde sub 2] worden genoemd. Gezamenlijk worden de gedaagden Haterse Hei c.s. genoemd.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 22 april 2009
      -	het proces-verbaal van comparitie van 23 juni 2009
      -	de akte met producties van Haterse Hei c.s. 
      -	de akte uitlating producties van [eiser].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] is van 1 juni 1990 tot 18 februari 2004 als bedrijfsleider en rij-instructeur in dienst geweest van de besloten vennootschap Hippisch Centrum De Vossenheuvel B.V. te Groesbeek. Deze besloten vennootschap wordt verder aangeduid als ‘de vennootschap’. 
    
    
    
      2.2.	De onderneming betrof een manege en was gesplitst in een onroerend goed BV, Foxhill B.V. genaamd, en een exploitatiemaatschappij, de vennootschap.  
      Het was een familiebedrijf. De vader van [eiser] was de eigenaar en deze heeft de manege in juni 2000 verkocht aan een oom van [eiser]. Het was de bedoeling dat [eiser] de manege zou overnemen. Dit is niet doorgegaan en de oom van [eiser] heeft de aandelen in beide BV’s in 2001 verkocht aan de heren [betrokkene] en [betrokkene 2]. [eiser] bleef in dienst, maar meldde zich ziek per 14 mei 2001.
      Vervolgens zijn de aandelen in de vennootschap verkocht aan [belanghebbende] c.q. de besloten vennootschap [belanghebbende] Beheer B.V. Deze heeft de aandelen medio 2003 verkocht aan Haterse Hei. Haterse Hei werd ingeschreven als bestuurder van de vennootschap met ingang van 18 juli 2003. Later, in december 2003, kocht Haterse Hei of [gedaagde sub 2] ook het onroerend goed, althans de aandelen in de onroerend goed BV.
      [gedaagde sub 2] is directeur/grootaandeelhouder van Haterse Hei.
    
    
    
      2.3.	[eiser] is door [belanghebbende] op staande voet ontslagen op 3 april 2002. [eiser] heeft dit ontslag aangevochten en dit heeft geresulteerd in een kort geding bij de kantonrechter. De vennootschap is bij vonnis in kort geding van 20 september 2002 veroordeeld tot na- en doorbetaling van het loon van € 2.085,36 bruto per maand plus vakantiegeld, met de wettelijke verhoging en rente, over de periode van 1 januari 2002 tot en met 14 mei 2002, zijnde de ingangsdatum van de WAO-uitkering van [eiser].
      Bij brief van 25 juni 2003 heeft [eiser] aan de vennootschap laten weten voornemens te zijn binnenkort zijn werkzaamheden te hervatten. Vervolgens heeft [eiser] bij de kantonrechter te Nijmegen een verzoek ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen. Bij beschikking van 5 (of 7) januari 2004 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden met toekenning aan [eiser] van een suppletievergoeding van € 34.908,93 bruto.
    
    
    2.4.	De vennootschap heeft niet voldaan aan de veroordelingen tot betaling van het loon en de suppletie. In het handelsregister is geregistreerd dat de onderneming van de vennootschap is opgeheven en dat de rechtspersoon is ontbonden per 1 juni 2006, alsmede dat de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiser] vordert een verklaring voor recht dat Haterse Hei c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem. Voorts vordert [eiser] hoofdelijke veroordeling van Haterse Hei c.s. tot betaling van € 66.712,26 met wettelijke rente en verhoging. Van de hoofdsom betreft € 23.013,25 de veroordeling in kort geding en € 43.699,01 de ontbindingsuppletie. Subsidiair vordert [eiser] Haterse Hei c.s. te bevelen om alsnog de jaarrekeningen van de vennootschap over de jaren 2001 tot en met 2006 te publiceren, op straffe van een dwangsom en alles met veroordeling in de kosten van het geding.
    
    
    
      3.2.	De vorderingen zijn gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW. Deze bestuurdersaansprakelijkheid baseert [eiser] op een aantal verwijten, te weten 
      1) selectief anderen dan [eiser] betalen, 
      2) schending van de boekhoud- en publicatieplicht, 
      3) instandhouding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] in de wetenschap dat de vennootschap de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet kan nakomen, 
      4) bewerkstelligen dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt en 
      5) jaarrekeningaansprakelijkheid. 
    
    
    3.3.	Haterse Hei c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      De beoordeling
      3.4.	Voor de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een individuele crediteur van de vennootschap op grond van onrechtmatige daad is vereist dat die bestuurder een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. In beginsel blijft dit daarom beperkt tot daden van onbehoorlijk bestuur in de periode waarin de aangesproken bestuurder in functie was.
    
    
    
      3.5.	Haterse Hei is pas op 18 juli 2003 bestuurder en aandeelhouder van de vennootschap geworden. Het arbeidsconflict met de situationeel zieke [eiser] was al geruime tijd voordien geëscaleerd in een vernietigbaar ontslag op staande voet en een kort geding, waarin de vennootschap werd veroordeeld tot doorbetaling van het loon. De door [eiser] geïnitieerde ontbinding van de arbeidsovereenkomst is wel uitgesproken tijdens het bestuur van Haterse Hei, maar deze ontbinding  is door de kantonrechter in zijn beschikking van 5 januari 2004 gegrond op de reeds voordien ernstig en onherstelbaar verstoorde verhoudingen tussen [eiser] en de vennootschap. Het schriftelijke aanbod van [eiser] d.d. 25 juni 2003 om (op therapeutische basis) te komen werken, kon volgens de kantonrechter niet serieus worden genomen. 
      Gesteld noch gebleken is dat Haterse Hei en/of [gedaagde sub 2] betrokken waren bij de verstoring van de verhoudingen. [gedaagde sub 2] was wel bekend op de manege, maar zulks als paardeneigenaar en als aannemer en niet als bestuurder, althans niet in de tijd dat [eiser] daar nog actief was als bedrijfsleider en rij-instructeur. Te dien aanzien treft Haterse Hei c.s. dan ook geen verwijt en dit vormt geen grondslag van de vorderingen van [eiser].
    
    
    3.6.	Het gaat in deze zaak dus niet om dat arbeidsconflict, maar om het frustreren van de ten uitvoerlegging van de veroordelingen tot (door)betaling van loon en suppletie. Te dien aanzien overweegt de rechtbank als volgt. 
    
    Selectieve betalingen
    
    3.7.	[eiser] heeft niet weersproken dat Haterse Hei de aandelen van de vennootschap heeft gekocht voor € 1,00. Dit wijst erop dat de vennootschap geen noemenswaardige activa bezat en in het bijzonder niet of nauwelijks over liquide middelen beschikte, toen Haterse Hei de aandelen overnam en bestuurder werd. [gedaagde sub 2] heeft ter comparitie ook gesteld dat er geen geld in de vennootschap zat en [eiser] heeft dat niet gemotiveerd kunnen tegenspreken.
    
    
      3.8.	Dat het onwaarschijnlijk is dat de vennootschap over voldoende middelen beschikte, kan tevens volgen uit de door [eiser] overgelegde jaarrekeningen uit het verleden. De liquiditeitspositie was al zwak in de jaren 2000 en voorgaande, toen de vader van [eiser] nog directeur/eigenaar was en [eiser] de bedrijfsleider en beoogd opvolger. De onderneming was in 1999 verlieslatend en gesteld noch gebleken is dat dit beter is geworden in de daarop volgende jaren. De vlottende activa in het jaar 2000 waren ontoereikend om aan de veroordeling in kort geding te kunnen voldoen en zonder toelichting, die ontbreekt, is niet aannemelijk dat er in september 2002 wel voldoende middelen waren, laat staan in juli 2003 toen Haterse Hei directeur/grootaandeelhouder werd. Wat betreft de solvabiliteit waren er in 2000 wel vaste activa, maar daar stonden langlopende schulden tegenover met een hogere boekwaarde. Het eigen vermogen was negatief.
      Voorts is ter comparitie komen vast te staan dat de activiteiten van de manege werden afgebouwd in 2003 en dat de vennootschap vanaf december 2003 helemaal niet meer actief was.
    
    
    3.9.	Onder deze omstandigheden is het niet erg waarschijnlijk dat Haterse Hei in de afbouwperiode uit de middelen van de vennootschap substantiële betalingen heeft kunnen doen aan andere schuldeisers dan [eiser] met gelijke of mindere rang. [eiser] heeft de door hem gestelde selectieve betalingen slechts geconcretiseerd met de stelling dat ‘overig personeel’ zou zijn doorbetaald. Of dit juist is, staat nog niet vast. [gedaagde sub 2] stelt dat hij de manege nog enige tijd draaiende hield uit eigen middelen. Maar zelfs indien waar zou zijn dat de betalingen vanuit de vennootschap werden gedaan, dan nog kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat Haterse Hei onrechtmatig handelde door voorrang te geven aan lopende loonverplichtingen jegens nog werkzaam personeel boven voldoening aan de veroordeling in kort geding jegens een arbeidsongeschikte werknemer, die een WAO-uitkering genoot, met betrekking tot een achterstallige loonvordering van inmiddels meer dan een jaar oud.
    
    3.10.	[eiser] heeft erkend dat vanaf 2004 geen manege meer geëxploiteerd werd. Het is dan ook niet aannemelijk dat daarna nog personeel is doorbetaald. Welke andere schuldeisers dan zouden zijn betaald met voorbijgaan aan de aanspraken van [eiser] uit de ontbindingsbeschikking van 5 of 7 januari 2004, is door [eiser] niet aangegeven. 
    
    3.11.	[eiser] wil met betrekking tot de door hem gestelde selectieve betalingen tot bewijslevering door getuigen worden toegelaten, maar de rechtbank gaat voorbij aan dit bewijsaanbod, omdat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht. Een stellige dagvaarding met een concrete geldvordering is niet het juiste instrument om informatie te vergaren.
    
    3.12.	Bij het een en ander laat de rechtbank meewegen dat Haterse Hei c.s. heeft gesteld en [eiser] niet heeft weersproken dat [eiser] na de uitspraak in kort geding de executie daarvan jarenlang op zijn beloop heeft gelaten.
    
    Boekhoud- en publicatieplicht
    
    3.13.	De tweede grondslag, schending van de boekhoud- en publicatieplicht, is eveneens ondeugdelijk. In dit geval is een vordering op grond van artikel 2:248 BW met de daarin opgenomen wettelijke vermoedens niet aan de orde. [eiser] baseert zijn vorderingen op artikel 6:162 BW, de generieke onrechtmatige daad. Hierbij en bij de vordering tot schadevergoeding, rust op de eiser een stelplicht met betrekking tot de toerekenbaarheid en het causaal verband tussen de schade en het gestelde verzuim en hieraan heeft [eiser] niet voldaan.
    
    
      3.14.	[eiser] heeft niet uitgelegd waarom aan Haterse Hei zou zijn aan te rekenen dat in 2001 en 2002 geen behoorlijke boekhouding is bijgehouden en/of de jaarverslagen niet zijn gepubliceerd. Haterse Hei is pas in juli 2003 aangetreden. 
      Voorts heeft [eiser] niets gesteld omtrent enig causaal verband tussen zijn schade en het achterwege laten van een deugdelijke, althans voor hem toegankelijke, boekhouding en de publicatie van jaarrekeningen vanaf juli 2003. In het bijzonder heeft [eiser] niet gesteld dat er noemenswaardige opbrengsten en/of activa moeten zijn geweest, waaromtrent verantwoording moest worden afgelegd en waaruit zijn vorderingen hadden kunnen worden voldaan. [eiser] meldt slechts dat er nog enkele paarden stonden, maar hij weet niet van wie die paarden waren, en [eiser] oppert de mogelijkheid van onderverhuur van onroerend goed, maar hij noemt geen huurder of gebruiker en het staat vast dat het onroerend goed geen eigendom was van de vennootschap, maar van de onroerend goed BV.
    
    
    3.15.	Om dezelfde redenen faalt het ten vijfde gedane beroep van [eiser] op de bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:249 BW bij een misleidende (in dit geval: ontbrekende) voorstelling van zaken in een jaarverslag. 
     
    3.16.	[eiser] stelt dat hij niet meer kan stellen, omdat hij bij gebrek aan openbaar gemaakte gegevens volledig in het duister tast. Subsidiair vordert [eiser] daarom Haterse Hei c.s. te veroordelen om alsnog jaarrekeningen over de boekjaren 2001 tot en met 2006 te publiceren. Deze vordering baseert [eiser] op artikel 2:394 lid 7 BW. Een dergelijke vordering moet echter worden ingesteld tegen de rechtspersoon en kan door een derde niet worden ingesteld rechtstreeks tegen de bestuurder van de rechtspersoon, noch tegen de vereffenaar van het vermogen daarvan. [eiser] is niet-ontvankelijk in deze vordering.
    
    Beklamelnorm
    
    3.17.	De derde grondslag voor de gestelde afgeleide bestuurdersaansprakelijkheid wordt door [eiser] aangeduid als een variatie op de Beklamelnorm. [eiser] verwijt Haterse Hei c.s. dat zij de onderneming in stand heeft gehouden en in het bijzonder de arbeidsovereenkomst met [eiser] heeft laten voortduren, terwijl het haar als bestuurder duidelijk was of diende te zijn dat de vennootschap de daaruit voortvloeiende betalingsverplichtingen niet kon nakomen. Deze grondslag is niet goed verenigbaar met de eerste grondslag (selectieve betalingen) en de rechtbank beschouwt dit daarom als een subsidiaire grondslag. 
    
    3.18.	Dit verwijt is ongegrond. Haterse Hei werd bij haar aantreden in juli 2003 geconfronteerd met een dienstverband met [eiser], die op dat moment wegens ziekte arbeidsongeschikt was en een WAO-uitkering genoot. De kantonrechter had in zijn vonnis in kort geding d.d. 20 september 2002 de door [eiser] gevorderde suppletie op zijn WAO-uitkering afgewezen en [eiser] was van dit vonnis niet in hoger beroep gegaan, terwijl hij ter zake ook geen bodemzaak aanhangig had gemaakt. Op dat moment waren er dus geen lopende betalingsverplichtingen wegens het laten voortduren van het dienstverband. Enkele maanden daarna diende [eiser] zelf bij de kantonrechter een verzoek in tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Haterse Hei deed in dat geding voorwaardelijk eenzelfde tegenverzoek.
    
    3.19.	De vierde grondslag: toelaten dat contractuele verplichtingen niet worden nagekomen, heeft geen zelfstandige betekenis, althans de rechtbank kan deze niet ontdekken in het betoog van [eiser]. Haterse Hei heeft de onderneming binnen een half jaar afgebouwd en gesteld noch gebleken is dat dit in de omstandigheden van dit geval kwalificeert als een daad van onbehoorlijk bestuur. De omstandigheid dat bij de staking van een onderneming wellicht een of meer schulden niet meer voldaan zullen kunnen worden, maakt die staking niet zonder meer onrechtmatig jegens de desbetreffende schuldeisers en leidt niet zonder meer tot aansprakelijkheid van de desbetreffende bestuurder.
    
    Slotsom
    
    3.20.	De slotsom is dat de vorderingen een deugdelijke grondslag ontberen en daarom moeten worden afgewezen.
    
    
      3.21.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Haterse Hei c.s. worden begroot op:
      - explootkosten	EUR 		0,00
      - vast recht			1.470,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen			0,00
      - overige kosten			0,00
      - salaris advocaat		1.788,00 (2,0 punten × tarief EUR 894,00)
      Totaal		EUR 	3.258,00.
    
    
      
    
      4.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    4.1.	wijst de vorderingen af,
    
    4.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Haterse Hei c.s. tot op heden begroot op EUR 3.258,00,
    
    4.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2009.