ECLI:NL:GHARN:2011:BR1709, Gerechtshof Arnhem, 28-06-2011, 200.079.037
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Geen doorbreking niet-wijzigingsbeding in convenant

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.079.037
      (zaaknummer rechtbank 111 FARK 10-537)
    
    
    beschikking van de familiekamer van 28 juni 2011
    
    inzake
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, verder te noemen “de man”,
      advocaat: mr. M.M.H. Ceelen te Doetinchem,
    
    
    en
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep, verder te noemen “de vrouw”,
      advocaat: mr. K.A.M. van Os-ten Have te Zutphen.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank  Zutphen van 19 mei 2010 en 21 september 2010, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 20 december 2010, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 21 september 2010. Hij verzoekt het hof die beschikking te wijzigen casu quo te vernietigen en opnieuw beschikkende, te bepalen welk bedrag de man vanaf 1 oktober 2009 maandelijks aan de vrouw dient te voldoen en te bepalen dat hetgeen de man teveel heeft betaald, waaronder de door het LBIO in rekening gebrachte opslagkosten, vanaf 1 oktober 2009 door de vrouw aan de man terugbetaald dient te worden, alsmede te bepalen dat de verplichting van de man om bij te dragen in het levensonderhoud van de vrouw wordt gelimiteerd tot 1 oktober 2013 en te bepalen dat deze termijn niet verlengd kan worden.
    
    2.2	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 27 januari 2011, heeft de vrouw het verzoek in hoger beroep van de man bestreden. Zij verzoekt het hof het hoger beroep van de man volledig af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    
      2.3 	Ter griffie van het hof zijn binnengekomen: 
      - op 20 januari 2011 een brief van mr. Ceelen van dezelfde datum met bijlagen;
      - op 12 mei 2011 een brief van mr. Van Os-ten Have van 11 mei 2011 met bijlagen;
      - op 13 mei 2011 een brief van mr. Van Os-ten Have van 12 mei 2011 met bijlage;
      - op 17 mei 2011 een brief van mr. Ceelen van dezelfde datum met bijlagen.
    
    
    2.4	De mondelinge behandeling heeft op 27 mei 2011 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 
    
    2.5	Desgevraagd heeft mr. Van Os-ten Have ter mondelinge behandeling meegedeeld dat zij voldoende heeft kennisgenomen van de brief van mr. Ceelen van 17 mei 2011 met bijlagen, dat zij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemt met overlegging van die bijlagen zonder nadere maatregel van het hof. Het hof slaat daarom ook acht op die bijlagen.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Ten aanzien van partijen
    
    3.1	Partijen zijn op 9 juli 1981 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van de rechtbank Zutphen van 19 december 2007 heeft de rechtbank echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 20 december 2007 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    
      3.2	Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
      - [kind 1], op [geboortedatum] 1987 en
      - [kind 2], op [geboortedatum] 1990.
    
    
    
      3.3	In het op 1 november 2007 door partijen ondertekende echtscheidingsconvenant zijn partijen, voor zover hier van belang, als volgt overeengekomen: 
      “(…)
      Artikel 2: Partneralimentatie
    
    
    
      2.1
      Met ingang van het moment waarop de man dan wel de vrouw een andere woonruimte betrekt betaalt de man aan de vrouw een bijdrage in haar levensonderhoud van € 2.375,- bruto per maand, welk bedrag bij vooruitbetaling per maand aan haar zal worden voldaan. Dat bedrag zal jaarlijks worden verhoogd met de wettelijke indexering, zoals bedoeld in art. 1:402 BW, voor het eerst met ingang van 1 januari 2008.
    
    
    
      2.2. 
      De alimentatieverplichting van de man vervalt op het moment waarop de vrouw duurzaam zal gaan samenleven als ware zij gehuwd, in het huwelijk treedt of een geregistreerd partnerschap aangaat. Het bepaalde in art. 1:160 BW is onverkort van toepassing.
    
    
    
      2.3
      Partijen zijn ervan op de hoogte, dat de alimentatieverplichting van de man in zijn algemeenheid volgens de wettelijke bepalingen maximaal 12 jaar duurt, te rekenen vanaf de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. In afwijking van deze regeling komen partijen uitdrukkelijk overeen dat de alimentatieverplichting van de man een aanvang neemt op 12 oktober 2007, zijnde het moment waarop de vrouw de echtelijke woning metterwoon verlaat.
    
    
    De vrouw heeft volgens de wet het recht tot uiterlijk 3 maanden na ommekomst van deze termijn aan de rechter verlenging van de alimentatieverplichting van de man te vragen. Verlenging is alleen mogelijk als de beëindiging van de alimentatie voor de man zo ingrijpend is, dat ongewijzigde handhaving van de wettelijke alimentatietermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de vrouw kan worden gevergd.
    
    
      2.4
      Ten aanzien van het hierboven in artikel 2.1 omschreven alimentatiebedrag en de daarbij gemaakte afspraken zijn partijen met elkaar overeengekomen dat dat bedrag en die afspraken niet bij rechterlijke uitspraak kunnen worden gewijzigd op grond van wijzigingen van omstandigheden of anderszins, behoudens indien en voor zover sprake zal zijn van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die wijziging verzoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding kan worden gehouden (art. 159 lid 3 BW). (…)”
    
    	
    3.4	Bij voormelde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, bepaald dat de man met ingang van 20 december 2007 aan de vrouw een bijdrage in haar levensonderhoud van € 2.375,- per maand zal betalen, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. Ingevolge de wettelijke indexering bedraagt deze bijdrage thans € 2.603,- per maand.
    
    3.5	Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 23 maart 2010, heeft de man de rechtbank verzocht de beschikking van de rechtbank van 19 december 2007 te wijzigen in die zin dat de onderhoudsbijdrage van de man aan de vrouw met ingang van 1 oktober 2009 nader wordt vastgesteld op € 1.200,- per maand, dan wel op een zodanig bedrag (na het opstellen van een alimentatieberekening en van een jus-vergelijking, mede aan de hand van de financiële gegevens van de vrouw) met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist acht en te bepalen dat hetgeen de man teveel heeft betaald, waaronder de door het LBIO in rekening gebrachte opslagkosten, vanaf 1 oktober 2009 door de vrouw aan de man terugbetaald dient te worden, alsmede te bepalen dat de verplichting van de man om bij te dragen in het levensonderhoud van de vrouw wordt gelimiteerd tot een datum gelegen drie jaar na afgifte van de te wijzen beschikking en te bepalen dat deze termijn niet verlengd kan worden.
    
    3.6	Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek en bepaald dat partijen hun eigen proceskosten dienen te dragen, met afwijzing van het meer of anders verzochte.
    
    Ten aanzien van de man
    
    3.7	De man, geboren op [geboortedatum] 1957, woont sinds één jaar samen met [A.], geboren op [geboortedatum] 1959. Het inkomen van de man bedroeg vanaf  periode 1 in 2006 tot periode 8 in 2008 blijkens de salarisspecificaties over die periode € 6.200,- bruto per 4 weken, te vermeerderen met de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW. Daarnaast ontving de man een onbelaste onkostenvergoeding van € 50,- per 4 weken. Vanaf periode 8 in 2008 tot periode 13 in 2009 bedroeg het inkomen van de man € 6.300,- bruto per 4 weken, te vermeerderen met de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW. Vanaf periode 13 in 2009 bedraagt het inkomen van de man € 4.500,- bruto per 4 weken, te vermeerderen met de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW. 
    
    
      3.8	De woonlasten van de man en zijn partner bedroegen per maand € 450,- aan huur tot 28 december 2010. Vanaf 28 december 2010 hebben de man en zijn partner een eigen woning. De lasten van de eigen woning bedragen per maand:
      - € 1.010,42	aan hypotheekrente;
      - €      47,91	aan premie levensverzekering gekoppeld aan de hypotheek;
      - €      50,-	aan maandelijkse inleg Opbouwspaarrekening; 
      - €      95,- 	aan overige eigenaarslasten.
      Het eigenwoningforfait van de woning bedraagt € 1.292,- per jaar.
    
     
    
      De overige lasten van de man bedragen:
      - €    323,76	aan ziektekosten in 2009:
      		- €  167,72 premie basisverzekering ZVW en aanvullende verzekering,
      		- €    12,92 eigen risico,
      		- €  186,12 door werkgever  afgedragen inkomensafhankelijke bijdrage ZVW,
      		verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW
      		van € 43,- per maand voor een alleenstaande;
      - €    341,35	aan ziektekosten in 2010:
      		- €  179,61 premie basisverzekering ZVW en aanvullende verzekering,
      		- €    13,75 eigen risico,
      		- €  194,99 door werkgever  afgedragen inkomensafhankelijke bijdrage ZVW,
      		verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW
      		van € 44,- per maand voor een alleenstaande;
      - €    338,49	aan premie AO-verzekering.
    
    
    Ten aanzien van de vrouw
    
    3.9	De vrouw, geboren op [geboortedatum] 1957, is alleenstaand. Het belastbare loon van de vrouw over 2010 bedraagt volgens de jaaropgave 2010 € 8.954,-. Haar inkomen bedraagt in 2011 blijkens de salarisspecificatie van april 2011 € 552,89 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW.
    
    
      3.10	De woonlasten van de vrouw bedragen per maand:
      - €     624,75 aan hypotheekrente;
      - € 	  95,-   aan overige eigenaarslasten.
      Het eigenwoningforfait van de woning bedraagt € 1.485,- per jaar.
    
    
    4.	De motivering van de beslissing
    
    4.1	Ingevolge artikel 1:159 lid 1 BW kan bij een alimentatieovereenkomst (in dit geval: het echtscheidingsconvenant) worden bedongen dat zij niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden. Een zodanig beding kan slechts schriftelijk worden gemaakt. Lid 3 bepaalt dat ondanks een zodanig beding op verzoek van een der partijen de overeenkomst door de rechter bij de echtscheidingsbeschikking of bij latere beschikking kan worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden.
    
    4.2	De man stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat sprake is van zodanige wijziging van omstandigheden dat hij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het in het echtscheidingsconvenant van 1 november 2007 opgenomen beding van niet-wijziging ter zake van de partneralimentatie kan worden gehouden. In zijn enige grief stelt de man dat de rechtbank hem ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. De man stelt dat hij met zijn bouwonderneming nog dagelijks de gevolgen ervaart van de crisis in de bouw. Het resultaat van de onderneming is aanmerkelijk minder geworden dan tijde van de echtscheidingsprocedure, zodat zijn salaris verlaagd diende te worden. De man stelt dat hij niet kon voorzien ofwel dat het niet voorzienbaar was dat er een crisis in de bouw zou komen. Verder stelt de man dat nu het inkomen van de man is verlaagd en de vrouw daarnaast inkomen is gaan verwerven, er een volkomen wanverhouding tussen partijen is ontstaan. Partijen stond bij het sluiten van het convenant voor ogen dat zij beiden dienden te beschikken over een nagenoeg gelijk inkomen. Daarnaast is de conclusie van de rechtbank, dat van de man verwacht en verlangd mocht worden dat hij over de jaren dat hij volgens de rechtbank meer verdiende dan het inkomen dat uitgangspunt is geweest bij het opstellen van het convenant, niet juist. De man heeft geen hoger inkomen gehad. Het verschil op de jaaropgaven wordt alleen veroorzaakt door het feit dat per 1 januari 2006 de bijtelling van de auto via de loonheffing wordt geregeld. Het is een fictieve fiscale bijtelling, maar het brutoloon is niet verhoogd. 
    
    4.3 	De vrouw stelt zich op het standpunt dat de door de man gestelde wijzigingen van omstandigheden geen dusdanige wijzigingen betreffen dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan zijn alimentatieverplichting behoeft te worden gehouden. De vrouw stelt dat partijen zeer goed wisten wat zij ondertekenden wat betreft het niet-wijzigingsbeding, en zij zijn hierin ook beiden door deskundigen geadviseerd. Uitdrukkelijk is aan de vrouw uitgelegd dat als zij op enig moment zelf inkomen zou generen dit niet van invloed zou zijn op de hoogte van de partneralimentatie. Daarentegen zou zij in de toekomst ook niet profiteren van een verbetering van de inkomstensituatie bij de man. De vrouw stelt dat fluctuerende resultaten en inkomsten inherent zijn aan het zijn van ondernemer. De man is zich hiervan volledig bewust geweest, werd bijgestaan door zijn accountant, en heeft feitelijk alle voorstellen tot afwikkeling geïnitieerd en heeft er willens en wetens voor gekozen om een niet-wijzigingsbeding voor te stellen. Daarnaast is van een wanverhouding tussen partijen geen sprake. De inkomsten van de man zijn nog steeds niet in verhouding tot de inkomsten van de vrouw. Verder is er geen sprake van dat zij vermogen heeft meegekregen uit de huwelijksgoederengemeenschap, maar hebben partijen dit vermogen gedeeld, zodat de vrouw ontvangen heeft wat haar deel was.
    
    
      4.4 	Op de voet van de uitspraak van de Hoge Raad van 8 september 2006 (LJN: AW6217) overweegt het hof dat bij het onderzoek of zich een wijziging van de aard als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW heeft voorgedaan, weliswaar van belang kan zijn of ten tijde van de uitspraak op het verzoek een 'wanverhouding' bestaat, doch daarbij zal het erop aankomen of zulks een gevolg is van een voor de toepassing van dit artikel voldoende ingrijpende wijziging ten opzichte van de omstandigheden die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestonden, terwijl voorts in aanmerking zal moeten worden genomen wat partijen toen aan mogelijke toekomstige omstandigheden voor ogen hebben gehad. Het hof dient niet alleen onderzoek te doen naar de feitelijke financiële omstandigheden van het moment, maar ook naar alle andere relevante omstandigheden, waaronder:
      - de vraag of de vrouw bij het tot stand komen van de echtscheidingsovereenkomst heeft begrepen en heeft mogen begrijpen dat de man de mogelijkheid dat hij minder is gaan verdienen, voor zijn risico nam; 
      - de vraag wat de gevolgen zijn van het feit dat de vrouw thans inkomen heeft.
    
    
    4.5 	Tegenover de gemotiveerde betwisting van de vrouw, heeft de man niet aannemelijk gemaakt dat de vrouw er niet op mocht vertrouwen dat de man de mogelijkheid dat hij minder zou gaan verdienen, voor zijn risico zou nemen. Uit de stukken, ondermeer een brief van 11 augustus 2010 van de accountant van de man aan de advocaat van de vrouw, blijkt dat partijen zich bewust waren van de consequenties van het opnemen van een niet-wijzigingsbeding in het echtscheidingsconvenant. Partijen wilden een definitieve regeling treffen zonder open einden. Het beding is verder helder en concreet geformuleerd en bevat geen voorbehoud wat betreft een (ingrijpende) inkomensdaling of -stijging van de man. Tegen deze achtergrond beschouwd mocht de vrouw er naar het oordeel van het hof in beginsel dan ook op vertrouwen dat de man een inkomensdaling voor zijn rekening zou nemen en in dat geval ook de overeengekomen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud zou blijven betalen, waar tegenover stond dat zij niet zou delen in een hoger inkomen. Het hof stelt vast dat partijen bij de totstandkoming van het echtscheidingsconvenant zijn bijgestaan door deskundigen. Het hof acht het aannemelijk dat partijen tijdens de onderhandelingen in het kader van het echtscheidingsconvenant hebben gesproken over de eventuele schommelingen in de bedrijfsresultaat van de man. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat schommelingen in het bedrijfsresultaat inherent zijn aan het drijven van een onderneming. Daarnaast heeft de man niet aannemelijk gemaakt dat zijn financiële situatie zodanig is verslechterd ten opzichte van de situatie ten tijde van het aangaan van het convenant dat hij niet meer in staat kan worden geacht de partneralimentatie te voldoen. Het hof is dan ook van oordeel dat de omstandigheid dat het inkomen van de man uit zijn bedrijf is gedaald, geen zodanig ingrijpende wijziging van omstandigheden met zich brengt, dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding van niet-wijziging kan worden gehouden. Ook ten aanzien van de inkomsten die de vrouw thans genereert, is het hof van oordeel dat geen sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden die een wijziging van de alimentatieverplichting van de man jegens de vrouw rechtvaardigt. Uit genoemde brief blijkt namelijk dat partijen reeds bij het aangaan van het convenant gesproken hebben over de situatie dat de vrouw inkomsten zou genereren en het feit dat dit niet van invloed zou zijn op de hoogte van de partneralimentatie.
    
    4.6 	Uit het vorenstaande volgt naar het oordeel van het hof dat geen sprake is van een volkomen wanverhouding tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft afgespeeld, alsook dat geen sprake is van een situatie die door partijen tijdens het sluiten van het convenant niet onder ogen is gezien. Dit brengt mee dat naar het oordeel van het hof de door de man gestelde wijzigingen van omstandigheden noch apart, noch in onderlinge samenhang bezien, de conclusie kunnen dragen dat na de totstandkoming van de overeenkomst zich een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan, dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding van niet-wijziging mag worden gehouden. Nu geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW dient het verzoek van de man om zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw te wijzigen te worden afgewezen.
    
    4.7	De man en de vrouw zijn in artikel 2.3 van hun echtscheidingsconvenant overeengekomen dat de alimentatieplicht van de man, volgens de wettelijke bepalingen maximaal 12 jaar, aanvangt op 12 oktober 2007. De man verzoekt limitering van de alimentatietermijn tot 1 oktober 2013 met bepaling dat deze termijn niet kan worden verlengd. Ingevolge artikel 1:401 lid 2 BW kan de termijn die is opgenomen in een alimentatieovereenkomst, op verzoek van één van de gewezen echtgenoten worden gewijzigd in geval van zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat ongewijzigde handhaving van de termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de verzoeker kan worden gevergd. Nu de man, zoals hiervoor reeds overwogen ten aanzien van de alimentatieverplichting van de man jegens de vrouw, niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, is het hof van oordeel dat ook dit verzoek dient te worden afgewezen.
    
    4.8 	Nu het hof tot het oordeel is gekomen dat het verzoek van de man reeds dient te worden afgewezen op grond van het feit dat geen sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden op grond waarvan het beding van niet-wijziging terzijde zou kunnen worden geschoven, behoeven de verzoeken van de man met betrekking tot terugbetaling van partneralimentatie en de door LBIO in rekening gebrachte opslagkosten, geen verdere behandeling.
    
    5.	De slotsom
    
    Hoewel het hof inhoudelijk niet tot een andere beslissing komt dan de rechtbank, zal het hof op grond van hetgeen hiervoor is overwogen de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen, omdat het hof de verzoeken van de man, gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 9 juli 2010 (LJN BM 2337), in afwijking van de rechtbank zal afwijzen. 
     
    6.  De beslissing 
      
    Het hof, beschikkende in hoger beroep: 
      
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Zutphen van 21 september 2010, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende: 
      
    wijst de verzoeken van de man in eerste aanleg alsnog af. 
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Prakke-Nieuwenhuizen, M.L. van der Bel en R. Krijger, bijgestaan door mr. W. Nagelhout als griffier, en is op 28 juni 2011 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.