ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ1826, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-02-2013, HD 200.084.595 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BU8298. 
        Arbeidsovereenkomst of (uitsluitend) oproepovereenkomst. Het overleggen van een procesdossier uit een andere zaak is niet gelijk te stellen aan het (tijdig) in het geding innemen van stellingen.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.084.595/01
    
    arrest van 19 februari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonend te [woonplaats],
      appellant in principaal appel, 
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. N.J. Clement,
    
    
    tegen
    
    
      Security Professionals B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. T.B.M. Kersten,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 juni 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven onder nummer 709460 gewezen vonnis van 23 december 2010.
    
    6. Het tussenarrest van 19 juni 2012 
    
    Bij genoemd arrest is Security in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de in dat arrest aangegeven onderdelen en is iedere verdere beslissing aangehouden.				
    
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    Bij akte voorzien van een productie heeft Security zich nader uitgelaten. Daarna heeft [appellant] bij akte voorzien van producties hierop geantwoord.
     
    Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    Betaalde toeslagen
    
    8.1.In het hiervoor genoemde tussenarrest heeft het hof Security in de gelegenheid gesteld nader aan te geven welke toeslagen (anders dan die voor wat betreft de ADV-dagen en de vakantiedagen) zijn verdisconteerd in het bruto uurloon van € 14,12 en op welke wijze deze toeslagen alsdan zijn verdisconteerd. Het ging daarbij om de verschuldigdheid en betaling van vakantietoeslag (rov. 4.9.), de vergoeding voor het volgen van een cursus teneinde de geldigheid van het BHV-diploma in stand te houden en de daarmee samenhangende reiskosten (rov. 4.10.2) en de feestdagentoeslag (rov. 4.11.2.). 
    
    
      8.2.1.Security heeft zich bij akte over deze punten uitgelaten aan de hand van een overzicht uit een excelbestand toegesneden op [appellant] waarin de berekeningssystematiek cijfermatig uiteen is gezet. Security heeft daarbij aangegeven op welke wijze zij de feestdagentoeslagen heeft berekend en deze heeft vertaald in een 
      4-wekentoeslag. Voorts valt uit het betreffende bestand af te leiden dat de verschuldigde vakantietoeslag ad 8% eveneens is verdisconteerd in het bruto uurloon van € 14,12 (zie de kolommen I en K). Security heeft erkend dat zij geen uurvergoeding heeft betaald voor het volgen van een tweedaagse cursus om de geldigheid van het BHV-diploma in stand te houden. Zij stelt dat zij wel de daarmee gemoeide reiskosten heeft voldaan. 
    
    
    8.2.2.[appellant] heeft de stellingen van Security deels bestreden. Hij betoogt allereerst dat uit het overgelegde excelbestand geenszins valt af te leiden dat de door Security genoemde toeslagen daarin zijn verdisconteerd en hij verwijst daartoe verder naar de door hem eerder overgelegde loonstroken, waaruit dat ook niet blijkt.
    
    8.2.3.Het hof verwerpt het verweer van [appellant]. Zoals het hof  in zijn tussenarrest reeds had overwogen blijkt uit de aan [appellant] verstrekte loonstroken inderdaad in onvoldoende mate op welke wijze (en voor welke bedragen) de diverse toeslagen daarin al dan niet zijn verdisconteerd. Dat vormde aanleiding voor het hof om te veronderstellen dat (een aantal van) deze toeslagen niet waren betaald. Waar Security stelde dat zij wel alle verschuldigde toeslagen heeft betaald, meer in het bijzonder door verdiscontering in het brutoloon van € 14,12, terwijl ook duidelijk was dat er enige ruimte was tussen het tussen het oorspronkelijk tussen partijen overeengekomen bruto-bedrag per uur en hetgeen feitelijk was betaald, heeft het hof Security in de gelegenheid gesteld deze stellingen nader toe te lichten. Uit die toelichting valt in ieder geval af te leiden dat zowel de feestdagentoeslag als de vakantietoeslag (telkens) zijn meegenomen in de berekening van het bruto uurbedrag van € 14,12. De stellingen van [appellant] dat dit desondanks niet het geval is geweest - onder verwijzing naar de overgelegde loonstroken- vormen daarvoor een onvoldoende betwisting, nu het hof reeds had vastgesteld dat deze loonstroken een onvolkomenheid kenden. Overigens gaan de in de loonstroken vermelde urentoeslagen van 10% (€ 1,41), 20% (€ 2,82) en 35% (€ 4,94) rekenkundig ook steeds uit van het bedrag van € 14,12, en worden de “0% toeslaguren’ tegen € 14,12 vergoed. [appellant] heeft verder niet (meer) betwist dat de reiskosten voor het volgen van de BHV-cursus door Security zijn voldaan, zodat aan [appellant] nog toekomt een vergoeding voor de dagen dat hij deze cursus heeft gevolgd, te weten een bedrag van € 160,58 bruto.
    
    De verschuldigdheid van loon na 10 maart 2010
    
    8.3.1.[appellant] heeft in zijn antwoordakte bepleit dat het hof dient terug te komen op zijn beslissing om over de periode vanaf 10 maart 2010 tot 5 december 2010 geen loon toe te wijzen vanwege (kort gezegd) het ontbreken van een verklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW. [appellant] heeft daarbij gewezen op productie F (zijnde een akte houdende uitlating producties en voorzien van producties van 5 oktober 2010 van [appellant] in de kort gedingprocedure) bij de memorie van grieven waarin [appellant] aangeeft waarom hij geen second opinion heeft kunnen krijgen. Kennelijk, zo begrijp het hof, doelt [appellant] daarbij op (een onderdeel van) het procesdossier in zaak HD 200.069.945, waarin het hof in het kader van een door [appellant] gevraagde voorziening in beroep van een kort geding vonnis van 1 juni 2010 op 19 april 2011 een beslissing heeft genomen. 
    
    
      8.3.2.Het hof stelt voorop dat het door [appellant] overleggen van processtukken uit een andere procedure in het algemeen niet voldoende is om hetgeen in die stukken aan stellingen en feiten te vinden is, te beschouwen als aangevoerd in het geding waarin dat overleggen heeft plaatsgevonden, en aldus mede aan het in dat geding aangevoerde stellingen ten grondslag is gelegd. De partij die zulke stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op een zodanige wijze te doen dat dit voor de rechter en de wederpartij duidelijk is (zie arrest Hoge Raad 10 juli 2009 LJN BI4209). In dit geval kan het volgende worden vastgesteld. [appellant] heeft in de inleidende dagvaarding onder de punten 12 tot en met 17 aangevoerd waarom hij aanspraak meende te kunnen maken op kort gezegd doorbetaling van loon tijdens ziekte. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de ziekmelding niet ter discussie is geweest en dat er (ook) geen reden bestaat om loonbetaling op te schorten (zie punt 17). Bij conclusie van antwoord heeft Security deze stellingen betwist en voorts aangegeven dat een second opinion als bedoeld in artikel 7:629a BW niet voorlag (zie punt 50 CvA). In de nadien aan de kantonrechter in het kader van een comparitie van partijen toegezonden stukken blijkt niet van een betwisting van dit verweer of zelfs maar een reactie op deze stelling van Security. Evenmin blijkt van een nadere discussie hierover op de betreffende comparitie (een proces-verbaal van die zitting bevindt zich niet bij de stukken). Security heeft haar stellingen op dit punt herhaald in de memorie van antwoord tevens deels voorwaardelijk incidenteel appel (punt 73). Enige reactie van [appellant] hierop in de door hem genomen memorie van antwoord in incidenteel appel is uitgebleven.
      Vastgesteld kan worden dat [appellant] bij gelegenheid van het nemen van zijn memorie van grieven de processtukken, zowel die van eerste aanleg als van het hoger beroep, in de zaak met HD 200.069.954 heeft overgelegd met de stelling dat hij verzoekt al hetgeen door hem in die procedure is gesteld en als productie is overgelegd als woordelijk herhaald en ingelast te beschouwen. Nadere beschouwing leert dat bij (de hiervoor genoemde) akte van 5 oktober 2010 in die betreffende kort geding procedure als productie 11 een brief van het UWV is ingebracht, waarin staat aangegeven dat en waarom geen deskundigenoordeel kan worden gegeven. Naar het oordeel van het hof kan onder deze omstandigheden niet gezegd worden dat [appellant] zijn kennelijk nadere stellingen te dien aanzien - een uitzondering op de verplichting als bedoeld in artikel 7:629a BW lid 1 - ook maar op een enigszins inzichtelijke wijze en tijdig heeft gepresenteerd. Het hof ziet daarom geen reden om mede gezien het ver gevorderde stadium van de procedure terug te komen op zijn oordeel als neergelegd in het tussenarrest, behalve ten aanzien van het moment van tweede ziekmelding (zie hierna) als startmoment, zodat [appellant] nog steeds niet ontvankelijk is in deze vordering. 
    
    
    De verschuldigdheid van loon vanaf 1 maart 2010 tot 10 maart 2010
    
    8.4.1. In eerste aanleg is loonbetaling gevorderd vanaf 1 maart 2010 onder de stelling dat [appellant] aanspraak maakt op een arbeidsovereenkomst en dat hij vanaf 6 maart 2010 arbeidsongeschikt zou zijn. In de procedure is echter tevens de stelling betrokken dat hij zich op 10 maart 2010 weer arbeidsgeschikt heeft gemeld om zich vervolgens op 12 of 13 maart weer arbeidsongeschikt te melden. Gezien het oordeel van het hof dat op de rechtsverhouding tussen partijen een arbeidsovereenkomst van toepassing is maakt [appellant] aanspraak op salaris tot 13 maart 2010 nu nergens uit valt af te leiden dat de ziekmelding per 6 maart 2010 door Security is bestreden. Het hof komt daarbij terug op hetgeen in het tussenarrest is overwogen met betrekking tot de datum van de tweede ziekmelding in maart 2010. Dat dient derhalve niet 10 maart 2010 te zijn (dat was immers de hersteldatum), maar - blijkens de als productie 5 bij productie 1 bij  inleidende dagvaarding overgelegde brief van de raadsman van [appellant] van 30 maart 2010 - 12 maart 2010.  Dat leidt ertoe dat [appellant] jegens Security aanspraak maakt op loonbetaling c.a. vanaf 1 maart 2010 tot 12 maart 2010 (met inachtneming van hetgeen hiertoe onder rov. 8.5.2. wordt overwogen). Tevens dient Security voor deze periode nog een deugdelijke loonstrook te verstrekken. Voor een veroordeling van Security daartoe is op dit moment (nog) geen plaats nu nergens uit valt af te leiden dat Security dat zal weigeren.
    
    De verrekening.
    
    8.5.1.Het hof heeft in rov. 4.16.3 van zijn tussenarrest aangegeven dat, gezien de stellingen van Security dat zij met toepassing van de CAO Particuliere Beveiligings een herberekening van de loonaanspraken van [appellant] heeft doen uitvoeren waaruit blijkt dat aldus aan [appellant] in de loop der jaren teveel is betaald, Security zich mogelijk op verrekening kan beroepen met hetgeen zij nog aan [appellant] is verschuldigd. Vastgesteld kan worden dat [appellant] nog aanspraak kan maken op een bedrag van € 160,58, bruto als overwogen in rov. 8.2.3. Tevens kan door [appellant] aanspraak gemaakt worden op een bedrag aan loon c.a. over de periode 1 tot en met 11 maart 2010.
    
    8.5.2.[appellant] heeft thans tevens de juistheid van de herberekening van het loon door Security bestreden. Zijn eerste stelling houdt in dat Security hem nimmer heeft verloond als oproepkracht (waarmee hij kennelijk bedoelt te zeggen dat hij aanspraak kan maken op een bruto uurloon van € 14,12). Die stelling wordt verworpen onder verwijzing naar hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen onder rov. 8.2.3. [appellant] heeft verder betoogd dat de hier bedoelde herberekening niet juist kan zijn, omdat de door Security verschuldigde bruto loonbedragen vermenigvuldigd met het “ophoogpercentage” van 14,62 % slechts een bruto bedrag opleveren van € 8.992,98 terwijl Security stelt een bedrag van € 11.653,20 netto te vorderen te hebben. Het hof wijst deze stelling af. [appellant] heeft hierbij kennelijk (telkens) als uitgangspunt genomen dat het totaal van de door Security betaalde bruto bedragen per maand (ervan uitgaande dat [appellant] een oproepkracht is), zoals blijkt uit de overgelegde loonstroken, slechts verminderd behoeven te worden met een percentage van 14,62 %. Dat uitgangspunt is niet juist. Security heeft immers slechts subsidiair aangegeven (punt 58 MvA) dat in het aan [appellant] als oproepkracht betaalde bruto uurbedrag in ieder geval (ook) toeslagen zaten als bedoeld in artikel 20 lid 3 CAO (ophoging basisuurloon vanwege ADV) en artikel 64 lid 4 CAO (ophoging basisuurloon vanwege vakantierechten) en aldus tezamen een ophoogpercentage opleveren van 14,62%. Zoals het hof hiervoor onder rov. 8.2.3. heeft vastgesteld zijn daar in het uurbedrag van € 14,12 - in ieder geval - ook de vakantietoeslagen en de feestdagentoeslagen in verdisconteerd. [appellant] heeft aldus nog immer feitelijk niet bestreden dat uitgaande van de volgens cao verschuldigde loonbedragen (met als basissalaris € 9,48) de herberekening door de accountant van Security (feitelijk) juist is. 
    
    8.5.3.In hoger beroep is tevens een bedrag gevorderd vanwege meeruren in de periode september 2009 tot en met februari 2010. De afwijzing in eerste aanleg van de vordering van [appellant] vanwege de door hem gestelde meeruren wordt daarbij bestreken door grief X. [appellant] betoogt dat hij zijn vordering wel degelijk deugdelijk heeft onderbouwd omdat het door hem opgestelde overzicht exact overeenkomt met de roosters en de daarmee corresponderende uurlijsten. Waar de hier bedoelde stukken zich in het dossier bevinden licht [appellant] echter niet toe. Het hof heeft bij de processtukken een (beknopt) overzicht aangetroffen ingebracht als productie 5 bij brief van 16 november 2010 aan de kantonrechter ter voorbereiding op de comparitie van partijen van 23 november 2010. Enige verdere toelichting op dit overzicht of specificatie ontbreekt. Om die reden heeft de kantonrechter de vordering bij gebrek aan bewijs (of aanbod daartoe) afgewezen. Mogelijk, zo begrijpt het hof, doelt [appellant] op de als productie 2 in eerste aanleg overgelegde weekroosters met bijlagen (ergens in de verder niet geordende stapel stukken van (mogelijk) de kort geding procedure zijn deze producties ook als nummer 7 geduid), welke productie overigens voor een ander doel (omvang van het dienstverband) in de procedure is ingebracht. Security heeft in eerste aanleg gesteld dat deze roosters etc. als bewijsmiddel geen waarde hebben, omdat deze geen van alle voor akkoord zijn ondertekend. De grief slaagt niet. Het is niet aan het hof om in dit zoekplaatje van stukken, mede gezien de betwisting door Security, vergelijkenderwijs na te gaan of [appellant] al dan niet gelijk heeft met zijn stellingen. Dat betekent dat de grief onvoldoende is toegelicht en dat deze reeds daarom dient te worden verworpen.
    
    8.6.De slotsom dient te zijn dat gezien de hoogte van het teveel aan loon betaalde bedrag verrekening door Security van het aan [appellant] verschuldigde kan plaatsvinden, zodat uiteindelijk de vorderingen van [appellant] integraal dienen te worden afgewezen. Weliswaar slaagt een aantal grieven van [appellant] als reeds overwogen in het tussenarrest, maar dat vormt gezien de strekking van een verrekening ex tunc geen grond voor een vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Dat leidt er tevens toe dat enige aanspraak op wettelijke verhoging en wettelijke rente over de toegewezen (maar te verrekenen) bedragen niet aan de orde is. In zoverre slaagt de grief van Security in het incidenteel appel. Het hof zal dat vonnis bevestigen zij het onder verbetering van gronden. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld, welke veroordeling zoals verzocht zal worden vermeerderd met wettelijke rente na afloop van de aangegeven betalingstermijn. De kosten  van het incidenteel appel zullen tussen partijen worden gecompenseerd. 
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    verklaart Security niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het arrest van dit hof van 19 april 2011 gewezen onder rolnummer HD 200.069.945;
    
    verklaart Security niet-ontvankelijk in haar (reconventionele) vordering tot terugbetaling van op grond van het kort gedingvonnis betaalde bedragen;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met verbetering van gronden;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep in het principaal appel gevallen aan de zijde van Security en tot op heden vastgesteld op € 1.769,-- aan griffierechten en € 1.341,-- aan kosten van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de betekening van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    compenseert de kosten in het incidenteel appel in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten dient te dragen;
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 februari 2013.