ECLI:NL:RBZWB:2023:7611, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 31-10-2023, 10603258 AZ VERZ 23-38 (E)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie (artikel 7:686 BW), wel op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW). Informatie die is besproken en afgestemd tijdens gesprekken als dat is vastgelegd wordt steeds anders door werknemer geïnterpreteerd, geherformuleerd of aangepast. Hierdoor is al wrijving tussen partijen. Die verstoring is versterkt door het feit dat werknemer bij herhaling aangeeft dat hij over zijn functie niet tevreden is en óók dat hij niet voor langere periodes naar het buitenland wil. Werkgever mag van werknemer op zich terecht verlangen dat hij zijn eigen functie weer uitvoert. Nergens volgt uit dat werken in het buitenland niet meer of zeer beperkt aan de orde zou zijn en dat rijmt ook niet met de in de arbeidsovereenkomst opgenomen buitenlandclausule. Andere door werkgever geopperde functies wilde werknemer niet. Werkgever heeft de verstoring wel verder uitgebouwd door werknemer in een laatste gesprek voor de keus te stellen om óf op (zeer) korte termijn voor langere tijd naar het buitenland te vertrekken óf om bij werkgever te vertrekken (goed- of kwaadschiks). Wel transitievergoeding, geen billijke vergoeding.

RECHTBANK 
      ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter
    
    
    
      Zittingsplaats Breda
    
    
    
      Zaaknummer / rekestnummer: 10603258 \ AZ VERZ  23-38
    
    
    
      
        Beschikking van 31 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker] B.V., 
      te [plaats] ,
      verzoekende partij,
      verwerende partij in het tegenverzoek,
      hierna te noemen: [verzoeker] ,
      gemachtigde: mr. S. Wouters,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        , 
      te [plaats] ,
      verwerende partij,
      verzoekende partij in het tegenverzoek,
      hierna te noemen: [verweerder] ,
      gemachtigde: mr. L.P. Quist.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      
        In de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
      1.1.
      
        [verzoeker] heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Het verzoekschrift, met producties 1 tot en met 28, is op 7 juli 2023 ter griffie ontvangen. [verweerder] heeft op 22 september 2023 ter griffie een verweerschrift, tevens houdende tegenverzoeken, met producties 1 tot en met 27 ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 26 september 2023 heeft [verzoeker] de producties waarnaar in het verzoekschrift is verwezen, alsmede aanvullende producties (productie 29 tot en met 41) (opnieuw) toegezonden. Op 29 september 2023 heeft [verweerder] bezwaar gemaakt tegen de aanvullende producties en primair verzocht deze buiten beschouwing te laten. Subsidiair heeft [verweerder] op die producties gereageerd. Daarbij heeft [verweerder] producties (productie 10, 28a, 28b, 31, 35a, 35b, 36a tot en met 36d, 38a, 38b, 40 en 41) overgelegd.
      
    
    
      1.3.
      Op 2 oktober 2023 heeft een zitting plaatsgevonden. De kantonrechter heeft de onder 1.2. vermelde producties van [verzoeker] toegelaten tot het procesdossier. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Beide gemachtigden hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling spreekaantekeningen overgelegd.
      
    
    
      1.4.
      Vervolgens is uitspraak bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    In de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
    
    
      2.1.
      
        [verzoeker] is een offshore bedrijf dat wereldwijd opereert met projecten in onder meer Amerika, Mexico, Australië en Taiwan op het gebied van steenstort ( [business unit 1] ) en [business unit 2] . Ruim 55% van de orderportefeuille wordt buiten Europa uitgevoerd.
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedag 1] 1981, is op 1 maart 2018 bij [verzoeker] in dienst getreden in de functie van Project Manager . Daarvoor heeft hij vanaf juni 2011 tot zijn opzegging per 1 oktober 2017 als Work Manager bij een rechtsvoorganger van [verzoeker] gewerkt binnen de [business unit 2] . Vanaf maart 2018 is [verweerder] steeds ingezet binnen de business unit [business unit 1] .
      
    
    
      2.3.
      In de tussen partijen op 26 januari 2018 gesloten arbeidsovereenkomst is vermeld:
      - in artikel 2: 
      	“(...) Als historische datum in dienst wordt aangehouden 1 maart 2018.”
      - in artikel 5.2.: 
      	“Werknemer verbindt zich ertoe, indien de werkzaamheden dit vereisen of op verzoek van werkgever, een tewerkstelling en/of uitzending van korte of lange duur naar een project/site of voor een zakenopdracht in het buitenland te aanvaarden en hij verklaart zich uitdrukkelijk akkoord dit als een normale werkomstandigheid te beschouwen welke, gezien het internationaal karakter van de firma, een essentieel deel uitmaakt van de uitoefening van zijn verdere loopbaan.”
      
    
    
      2.4.
      Het laatstgenoten salaris bedraagt € 6.434,15 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en dertiende maand.
      
    
    
      2.5.
      Vanaf 1 maart 2018 tot 1 juni 2018 heeft [verweerder] de functie van Project Manager uitgevoerd.
      
    
    
      2.6.
      Vanaf 1 juni 2018 is [verweerder] arbeidsongeschikt.
      
    
    
      2.7.
      In een e-mail van 1 november 2019 van HR Manager [naam 1] aan [verweerder] is vermeld: “Het is van belang om een aantal accepten duidelijk voor ogen te hebben en houden. Ten eerste ben je nu aan het re-integreren in je eigen functie (...) Als Project Manager ben je verantwoordelijk voor de [business unit 1] projecten die aan je toegewezen zijn en zoals beschreven in de functieomschrijving van Project Manager . (...) Ten tweede heb je, mede op 15 oktober 2019, uitgebreid duidelijk gemaakt dat je de functie van Project Manager [business unit 1] niet ambieert.”
      
    
    
      2.8.
      
        [verzoeker] heeft [verweerder] per 18 december 2019 hersteld gemeld.
      
    
    
      2.9.
      Vanaf 19 december 2019 tot 20 augustus 2020 heeft [verweerder] zijn functie van Project Manager weer uitgeoefend.
      
    
    
      2.10.
      Vanaf 20 augustus 2020 tot 6 december 2020 is [verweerder] arbeidsongeschikt.
      
    
    
      2.11.
      Op 6 december 2020 heeft [verweerder] in verband met de komst van zijn derde kind - geboren op [geboortedag 2] 2021 - ouderschapsverlof aangevraagd. Hij heeft dit verlof (1,5 dag per week gedurende 4 jaar) met ingang van 17 maart 2021, aansluitend aan zijn partnerverlof, opgenomen en vervulde in verband met dit ouderschapsverlof de functie van Project Engineer binnen de business unit [business unit 1] met behoud van salaris. 
      
    
    
      2.12.
      Op 8 december 2021 meldt [verweerder] zich ziek en zet hij het ouderschapsverlof stop met het verzoek aan [verzoeker] om hem weer terug te plaatsen in de functie van Project Manager .
      
    
    
      2.13.
      In februari 2023 is hij in het kader van zijn re-integratie begonnen met de opbouw in uren rekening houdend met zijn beperkingen.
      
    
    
      2.14.
      
        [verweerder] heeft zich op 2 mei 2023 hersteld gemeld.
      
    
    
      2.15.
      Uit de concept rapportage arbeidsdeskundig onderzoek van 9 mei 2023 volgt dat de bedrijfsarts op 19 april 2023 heeft aangegeven dat hij verwacht dat [verweerder] eind mei 2023 weer volledig belastbaar zal zijn voor eigen werk. De arbeidsdeskundige concludeert dat de bedongen arbeid van Project Manager niet passend is vanwege de onregelmatigheid en het werken in de nacht. Het werk van Project Engineer zou volgens de arbeidsdeskundige wel passend zijn of passend gemaakt kunnen worden.
      
    
    
      2.16.
      
        [verweerder] heeft in reactie op dit rapport onder andere aangegeven: “Ik ben iemand die goed is in het organiseren en regelen van zaken en met mensen omgaan. Ik merk dat binnen [business unit 1] er meestal geen team is, meer een soort van 1 man show. Het werk is meer dat van een werkvoorbereider ( Project engineer ) waarbij je als je ook het klantcontact en de financiële zaken bijhoudt, je project manager wordt genoemd. Dit is heel anders dan hoe ik heb gewerkt als Project manager binnen de [business unit 2] en ook heel anders dan dat de Project managers binnen andere Business Units werken. Ik heb verschillende keren aangegeven dat ik interesse heb om terug te gaan in de [business unit 2] . Hier heb ik altijd naar grote tevredenheid gewerkt maar brent echter periodes van veel in het buitenland werkzaam zijn wat niet past met onze gezinssituatie.”
      
    
    
      2.17.
      Op 10 mei 2023 heeft [verzoeker] aan [verweerder] laten weten dat de hersteld melding niet wordt geaccepteerd gelet op de conclusie van de arbeidskundige in zijn concept rapportage van 9 mei 2023. [verweerder] wordt daarom uitgenodigd voor een gesprek op 11 mei 2023.
      
    
    
      2.18.
      Op 11 mei 2023 heeft [verzoeker] in persoon van [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [HR manager] (HR Manager) een eerste gesprek met [verweerder] naar aanleiding van zijn - voor [verzoeker] onverwachte - hersteld melding. In het daarvan opgemaakte gespreksverslag is onder meer opgenomen: “[naam 2] geeft aan dat de komende jaren de pijplijn van projecten is gevuld met projecten in het buitenland, bijvoorbeeld Mexico of Taiwan, maar ook andere verder gelegen oorden. Als Project Manager zal [verweerder] er rekening mee moeten houden dat [naam 2] hem dan graag terug inplant op projecten. Voor Mexico bijvoorbeeld is mogelijk een Project Leider nodig, dus twee maanden op, 1 maand af. Kan dat wel? [verzoeker] maakt zich zorgen. In geval van hersteld melding is werken in het buitenland en onregelmatigheid wel aan de orde. Dat is wat het werk met zich mee brengt. [verweerder] geeft aan dat hij niet in het buitenland wil werken. (…) Het werken als Project Manager binnen [verzoeker] houdt dus in dat je ook werkzaam bent in het buitenland, geeft [naam 2] aan. [verweerder] geeft aan dat dat ook zo in zijn contract staat inderdaad. Echter toen [verweerder] begon was dat op een project waarbij hij minder hoefde te reizen. Dat was puur geluk, want net als van het eerste dienstverband weet [verweerder] dat het werk een internationaal werkveld kent, precies zoals het ook in zijn contract staat. Er zijn ook geen garanties afgegeven en [verzoeker] was ook niet bekend met het feit dat [verweerder] niet of beperkt wil reizen. (…) geeft [verweerder] ook aan dat zijn ervaring en interesse niet bij [business unit 1] ligt, maar wel bij [business unit 2] ligt. Hij heeft dan ook een vacature gezien voor een Business Unit Manager [business unit 2] en deze rol en dit vakgebied is wat hij wil. Hierop vraagt [naam 2] hoe [verweerder] deze functie voor zich ziet, een 09.00 – 17.00 kantoorbaan in [plaats] zonder reizen? [verweerder] geeft aan zeker te weten dat deze functie veel energie vraagt maar dat hij teams kan instrueren om het werk vervolgens te kunnen opvolgen.”
      
    
    
      2.19.
      Op 15 mei 2023 heeft [verweerder] [HR manager] gemaild dat de essentie en de beleving die hij bij het gesprek had niet juist zijn vastgelegd. [verweerder] heeft veel aanpassingen voor het gespreksverslag. Hij geeft onder meer aan dat zijn thuissituatie niet toelaat dat hij 2/3 deel van het jaar van huis is, geregeld kortere perioden van huis geen probleem is en dat hij bang is dat het inderdaad zo is dat in zijn contract staat dat je ook werkzaam bent in het buitenland, maar dat hij bang is dat hij in een spagaat tussen zijn werk en gezinsleven komt als hij langere tijd van huis is.
      
    
    
      2.20.
      Op 23 mei 2023 heeft er een tweede gesprek tussen [naam 2] , [naam 3] (HR Business Partner) (hierna: [naam 3] ) en [verweerder] plaatsgevonden. In het gespreksverslag hiervan is onder meer vermeld: “Vervolgens spreken we over de afdeling RD en de functie van PM daar. [verweerder] geeft aan dat dit niet de beste plek is voor hem. Er is daar geen team, terwijl hij zelf altijd gemerkt heeft wel goed in een team te kunnen werken. Het werk bij RD moet hij zelf doen i.p.v. delegeren, dan wordt het snel te veel.  (…) Er wordt gesproken over de pijplijn van projecten op RD: in de VS, Mexico, Taiwan en Australië. De pijplijn is dus gevuld met werk in het buitenland. Werken in het buitenland als PM is niet mogelijk zegt [verweerder] . Hij geeft aan dat hij destijds gestopt met het werk bij [bedrijf] vanwege buitenlandwerk. (…) [verweerder] geeft aan dat zijn passie echt ligt bij [business unit 2] . (…) [naam 2] geeft aan dat (...) er ook [business unit 2] projecten aankomen. Dat zijn projecten buiten Europa. Ook daarvoor is buitenland werk nodig. (…) [verweerder] geeft aan dat hij wellicht wel even naar het buitenland kan, maar niet veel en ook geen langere periodes. Dat buitenlandwerk hoort er wel bij en flexibiliteit, deadlines, pieken. Elk project van ongeveer 6 maanden is weer verschillend en vereist andere/meer/continue inzet in het buitenland, ook afhankelijk van de wensen van de klant. Vervolgens wordt gesproken over de rol van BUM die [verweerder] ambieert: 2 levels hoger. Is dat wel realistisch? [verweerder] geeft zelf direct aan dat hij snapt dat dat misschien hoog gegooid is, maar hij herkent zich in het profiel en het is standplaats [plaats] . Hij geeft wel aan dat hij commerciële ervaring mist. (…) [naam 2] vraagt zich af waarom hij BUM oppert en waarom niet veel logischer keuzes wat betreft niveau zoals bijvoorbeeld de functies: Project Engineer , Tender Engineer of zelfs wellicht Tender Manager [business unit 2] . Daar vraagt [verweerder] niet om. [verweerder] geeft aan dat Project Engineer past niet bij hem; Tender Engineer wil hij ook niet worden. Tender Manager, daar heeft hij geen ervaring mee, kennis van aanbestedingen is belangrijk, het contractenwerk zou [verweerder] interessant lijken. [naam 2] snapt het niet, want Tender Engineer wil hij niet, terwijl je daar ook al veel voor de tenders en contracten moet voorbereiden. [verweerder] legt uit dat hij het onderdeel engineering binnen de rol van Tender Engineer niet ziet zitten. Bij Tender engineering of Tender Management horen ook kunnen omgaan met stress en deadlines en short breaks. [naam 2] geeft aan dat het lijkt alsof er een mismatch is tussen wat [verweerder] wil en [verzoeker] kan bieden; dat is zeker zo, bevestigt [verweerder] . (…) [naam 3] vraagt of we mogen concluderen dat [verweerder] geen PM of iets anders op RD wil maar naar [business unit 2] wil en niet te vaak en te lang buitenland, waarbij [naam 2] aanvult: hands-on dingen regelen en [verweerder] aanvult: buiten bezig zijn, niet de heel dag achter een scherm. Dit bevestigt [verweerder] . Het buitenland past op dit moment niet bij zijn privéleven.”
      
    
    
      2.21.
      Op 26 mei 2023 heeft [verweerder] [naam 3] gemaild dat de essentie van het gesprek nog steeds niet duidelijk op papier komt. In die e-mail heeft hij een aantal punten opgesomd die naar zijn idee wel de essentie weergeven: “Ik wil best naar het buitenland. (...) Er zijn verschillende andere vormen mogelijk om wel in het buitenland te werken mocht dit noodzakelijk zijn. Op familiebasis met het hele gezin. Enkel tijdens de relatief korte uitvoeringsfase van een [business unit 2] project een roulatieschema lopen. Vanuit de aanbestedingsfase het project opstarten, het overdragen aan het uitvoeringsteam ter plekke en vervolgens het project verder op te volgen vanuit [plaats] en waar nodig nog eens op locatie bij te springen of iemand af te lossen. (...) Ik ben gewend als PM een project en een team te hebben met daarin verschillende disciplines (...). Binnen [business unit 1] heb ik dat team niet en wordt verwacht dat ik veel van deze taken zelf doe, dit ligt mij minder goed, kost mij meer tijd (...) De [business unit 1] projecten zijn relatief klein, weinig innovatief, en zijn heel erg gericht op productieoptimalisatie. Wat mij meer ligt is een inventieve oplossing vinden voor een complex probleem en dat dan zo goed mogelijk uitvoeren. Het is niet dat ik dit werk niet wil doen, ik denk alleen dat ik hier niet optimaal functioneer en dat mijn kracht ergens anders ligt. (...) Nu zit ik in een functie die ik best wil doen maar volgens mij niet de beste match is. Ook zit ik nu met de thuissituatie die mij beperkt in het werken in het buitenland en snap ik dat ik daardoor niet meer binnen de standaard profielen val, die bij [verzoeker] gezocht worden. Toch denk ik dat we met wat creativiteit en wilskracht mij heel goed binnen de firma kunnen inzetten waardoor ik mijn meerwaarde aan het bedrijf kan laten zien. (…) en graag zoek naar een functie waarin ik kan excelleren.”
      
    
    
      2.22.
      Op 30 mei 2023 is [verweerder] verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts. Naar aanleiding daarvan heeft de bedrijfsarts het volgende aan [verzoeker] teruggekoppeld: “Er zijn geen medische redenen waarom hij nu niet onregelmatig zou kunnen werken of in het buitenland zou kunnen werken. De heer geeft aan dat hij sinds 01 mei 2023 conform contract-uren zijn eigen werkzaamheden op kantoor verricht. Indien dit door zijn leidinggevende wordt bevestigd adviseer ik over te gaan tot een hersteldmelding.”
      
    
    
      2.23.
      Vanaf 30 mei 2023 heeft [verzoeker] de hersteld melding doorgevoerd en de loonbetaling aangepast van 70 naar 100%.
      
    
    
      2.24.
      Op 31 mei 2023 heeft [verweerder] [naam 3] onder andere het volgende gemaild: “Ik lijk een van de beelddenkers te zijn. (...) Ik denk dan ook dat dat het grote contrast tussen mijn functioneren op de [business unit 2] projecten tegenover mijn functioneren op de [business unit 1] projecten hieraan te relateren is. (...) Bij [business unit 1] is het juist totaal andersom, het grote plaatje is zeer beperkt. (...) Ik hoop dat dit een beetje meer inzicht geeft en dat we samen tot iets komen waarin ik mijn kwaliteiten kan laten zien.”
      
    
    
      2.25.
      Op 5 juni 2023 heeft er een derde gesprek tussen [naam 2] , [naam 3] en [verweerder] plaatsgevonden. In dat gesprek zijn [verweerder] drie keuzes gegeven: 1. aanstaand weekend (zoals [verweerder] stelt) dan wel binnen twee weken (zoals [verzoeker] stelt) naar een project in het buitenland vertrekken in een 2 maanden op 1 maand af systeem, 2. uit elkaar gaan door middel van een vaststellingsovereenkomst en 3. onaangenaam uit elkaar gaan.
      
    
    
      2.26.
      Op 6 juni 2023 heeft [verweerder] het team geïnformeerd dat hij de organisatie gaat verlaten.
      
    
    
      2.27.
      Op 9 juni 2023 heeft [verweerder] gemaild dat hij graag een voorstel wil ontvangen voor een vaststellingsovereenkomst. [verzoeker] heeft [verweerder] vervolgens een voorstel gestuurd. [verweerder] heeft dat voorstel niet geaccepteerd.
      
    
    
      2.28.
      Op 7 juli 2023 heeft [verzoeker] het ontbindingsverzoek ingediend.
      
    
    
      2.29.
      Vanaf 24 juli tot en met 15 augustus 2023 heeft [verweerder] zomervakantie gehad.
      
    
    
      2.30.
      Op 15 augustus 2023 hebben partijen afgesproken dat [verweerder] wordt vrijgesteld van werkzaamheden met opneming van vakantiedagen tot de zitting. [verweerder] is dezelfde teruggekomen op deze afspraak.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        In de zaak van het verzoek 
      
    
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt:
      
        
          de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden primair op grond van artikel 7:686 BW, subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW, meer subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW en meest subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub i BW;
        
        
          zowel primair als subsidiair als meer subsidiair: veroordeling van [verweerder] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [verweerder] verweert zich tegen het verzoek en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoeker] in haar verzoeken, althans tot afwijzing van de verzochte ontbinding.
      
    
    
      3.3.
      Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] [verzoeker] te veroordelen tot betaling van:
      
        
          een transitievergoeding van € 31.396,-- bruto, althans € 14.554,-- bruto;
        
        
          een vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 BW van € 15.698,-- bruto;
        
        
          een billijke vergoeding van € 846.925,19;
        
        
          de proceskosten (inclusief nakosten).
        
      
      
      
        
          In de zaak van het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      3.4.
      In de zaak van het tegenverzoek wordt door [verweerder] - samengevat - verzocht:
      5. om [verzoeker] te veroordelen tot toelating van [verweerder] tot de bedongen werkzaamheden, alsmede hem toe te laten tot het bedrijfspand en zijn bedrijfsaccount, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag;
      6. te verklaren voor recht dat [verweerder] over de periode 14 augustus 2023 - 2 oktober 2023 geen vakantiedagen heeft opgenomen en [verzoeker] dan ook niet gerechtigd is vakantiedagen op het vakantietegoed in mindering te brengen en dat deze dagen worden teruggeboekt naar het tegoed;
      7. [verzoeker] te veroordelen tot betaling van € 4.470,39 aan onbetaald salaris over mei 2023 en de re-integratie en verlofdagen tegen 100% in plaats van 70% over de maanden februari, maart en april 2023, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
      8. [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten).
      
    
    
      3.5.
      
        [verzoeker] heeft daartegen verweer gevoerd.
      
      
        
          In de zaak van het verzoek en de tegenverzoeken
        
      
      
    
    
      3.6.
      De kantonrechter zal hierna, voor zover van belang, ingaan op de stellingen van partijen. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        In de zaak van het verzoek
      
    
    
    
      
        Ontbinding van de arbeidsovereenkomst
      
    
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerder] een transitievergoeding en een billijke vergoeding dient te worden toegekend.
      
      
        
          Ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        [verzoeker] heeft het ontbindingsverzoek primair gegrond op artikel 7:686 BW. Volgens [verzoeker] is [verweerder] ernstig tekortgeschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst door te weigeren in het buitenland te werken. In het buitenland werken is namelijk een essentieel onderdeel van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      4.3.
      
        [verweerder] betwist dat hij niet naar het buitenland wil. Hij wil dat best maar wel op een manier die bij zijn privé-situatie past, dus voor kortere periodes of met het gezin. Anders is dit geen duurzame inzetbaarheid. [verweerder] heeft geweigerd in zijn goedgekeurde verlofperiode naar het buitenland te gaan omdat hij plannen had die hij niet kon verzetten.
      
    
    
      4.4.
      De kantonrechter overweegt als volgt. Duidelijk is dat tussen partijen een discussie is over werken in het buitenland en onder welke voorwaarden. Dit blijkt onder meer uit de verslagen van de op 11 mei 2023 en 23 mei 2023 door [naam 2] en [naam 3] met [verweerder] gevoerde gesprekken en de schriftelijke reactie van [verweerder] van 26 mei 2023 op dat laatste gespreksverslag (zie de feiten onder 2.17., 2.19. en 2.20.). De kantonrechter is van oordeel dat [verzoeker] – als goed werkgever – [verweerder] niet had mogen opdragen om binnen een paar dagen, zoals [verweerder] stelt, of uiterlijk binnen twee weken, zoals [verzoeker] stelt, naar het buitenland te gaan voor weken. [verzoeker] wist immers dat [verweerder] in die periode mede in verband met zijn huwelijk en zomervakantie meerdere goedgekeurde verlofperiodes had. Ook had [verzoeker] [verweerder] eerst moeten waarschuwen voor de gevolgen indien hij zou blijven weigeren om, anders dan onder zijn voorwaarden, in het buitenland te werken. Niet gebleken is dat [verzoeker] dat heeft gedaan. De verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:686 BW is daarom niet toewijsbaar.
      
      
        
          Verstoorde arbeidsverhouding
        
      
      
    
    
      4.5.
      Een arbeidsovereenkomst kan verder worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is zoals bepaald in artikel 7:669 lid 3 BW. Ook is dan voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW).
      
    
    
      4.6.
      
        [verzoeker] heeft het ontbindingsverzoek subsidiair gegrond op een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW). Zij heeft daaraan - samengevat - ten grondslag gelegd dat [verweerder] niet naar het buitenland wil, zijn functie hekelt, aangeeft dat zijn hart niet bij [business unit 1] ligt, terug wil naar [business unit 2] , alle verslagen herschrijft en al vanaf 2019 onvrede heeft over zijn functie.
      
    
    
      4.7.
      
        [verweerder] heeft dit alles weersproken en nog aangevoerd dat [verzoeker] geen inspanningen heeft gedaan om de arbeidsrelatie te verbeteren.
      
    
    
      4.8.
      De kantonrechter overweegt dat opvalt dat informatie die is besproken en afgestemd tijdens gesprekken als dat is vastgelegd steeds anders door [verweerder] wordt geïnterpreteerd, wordt geherformuleerd of aangepast. Hierbij wordt verwezen naar zijn reacties op de gespreksverslagen van 11 mei 2023 en 23 mei 2023 en de concept rapportage van de arbeidsdeskundige van 9 mei 2023, alsmede naar zijn e-mail van 31 mei 2023 (zie de feiten onder 2.15., 2.18., 2.20. en 2.23.). Hierdoor is al wrijving tussen partijen. Die verstoring is versterkt door het feit dat [verweerder] bij herhaling aangeeft dat hij over de functie van Project Manager bij [business unit 1] niet tevreden is en óók dat hij niet voor langere periodes naar het buitenland wil. [verweerder] is daarbij van mening dat het aan de organisatie, [verzoeker] , is hem op een plek te werk te stellen die hem het beste past qua privé-situatie en inhoud van het werk (zie de feiten onder 2.7., 2.15., 2.20. en 2.23.). Dit terwijl [verzoeker] als werkgever op zich terecht mag verlangen dat [verweerder] zijn eigen functie weer uitvoert. Dat kan hij ook volgens de bedrijfsarts. Nergens volgt uit dat werken in het buitenland niet meer of zeer beperkt aan de orde zou zijn en dat rijmt ook niet met de in artikel 5.2. van de arbeidsovereenkomst opgenomen buitenlandclausule. Verder heeft [verzoeker] op de zitting duidelijk gemaakt dat het voor de functie van Project Manager een must is om naar het buitenland te gaan. [verweerder] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er voor collega’s uitzonderingen worden gemaakt als zij kleine kinderen hebben. De in dat kader door [verweerder] overgelegde lijst is door [verzoeker] weersproken. Die werknemers hadden deels andere functies. Bovendien zijn door [naam 2] in het gesprek van 23 mei 2023 andere functies geopperd - namelijk die van Project Engineer , Tender Engineer en Tender Manager [business unit 2] - maar die wilde [verweerder] niet. [verzoeker] heeft dus wel degelijk met [verweerder] proberen mee te denken. Deze houding van [verweerder] waarbij hij lijkt te verwachten dat [verzoeker] voor hem een functie creeërt die hem het meest past – zonder rekening te houden met de belangen van [verzoeker] bij het uitvoeren van zijn eigen functie – heeft tot een ernstige en duurzame verstoring geleid.
      
    
    
      4.9.
      Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoeker] de verstoring wel verder uitgebouwd door [verweerder] in het derde gesprek voor de keus te stellen om óf op (zeer) korte termijn voor langere tijd naar het buitenland te vertrekken óf om bij [verzoeker] te vertrekken (goed- of kwaadschiks).
    
    
      4.10.
      Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat elk perspectief op een zinvolle voortzetting van de arbeidsovereenkomst ontbreekt. Daarmee is de noodzaak voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst gegeven. De kantonrechter is daarnaast van oordeel dat, gelet op wat hiervoor is overwogen, herplaatsing van [verweerder] niet in de rede ligt. Daarbij komt dat niet gesteld of gebleken is van een concrete herplaatsingsmogelijkheid. [verweerder] stelt weliswaar dat hij kan worden herplaatst in bijvoorbeeld de functie van business unit manager [business unit 2] and umbillicals maar vaststaat dat die functie een veel hogere functie is dan de functie die [verweerder] nu uitoefent (het is de functie van de leidinggevende van zijn leidinggevende) zodat deze functie niet als “passend” kan worden aangemerkt.
      
    
    
      4.11.
      De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [verzoeker] , op de g-grond, zal toewijzen.
      
      
        
          Einddatum
        
      
      
    
    
      4.12.
      Vervolgens dient de einddatum van de arbeidsovereenkomst te worden bepaald. In artikel 7:671b lid 9 sub a BW is bepaald dat dit het tijdstip is waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek om ontbinding en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert.
      
    
    
      4.13.
      Partijen zijn het erover eens dat de wettelijke opzegtermijn van toepassing is. [verweerder] is op 1 maart 2018 weer bij [verzoeker] in dienst getreden en in die arbeidsovereenkomst is specifiek bepaald dat de datum van 1 maart 2018 geldt als historische datum van indiensttreding. Bij de vraag welke opzegtermijn hier geldt moet dan ook worden gekeken naar die datum. Op basis van artikel 7:672 lid 2, aanhef en onder b, BW geldt daarom - anders dan [verzoeker] stelt - een opzegtermijn van twee maanden.
      
    
    
      4.14.
      Voor de vraag of er aftrek van proceduretijd moet plaatsvinden, is van belang of [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Daarvan is hier naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. [verzoeker] heeft misschien niet helemaal als goed werkgever gehandeld door [verweerder] in het derde gesprek voor een voldongen feit te plaatsen maar dit is - mede bezien in het licht van wat hiervoor in het kader van de bespreking van de verstoring van de arbeidsverhouding is overwogen - onvoldoende voor de conclusie dat de verstoorde arbeidsrelatie het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] . Andere concrete feiten en omstandigheden die die conclusie rechtvaardigen zijn niet gesteld en daarvan is ook niet gebleken. Het voorgaande betekent dat de proceduretijd in mindering zal worden gebracht op de opzegtermijn. De arbeidsovereenkomst zal daarom worden ontbonden met ingang van 1 december 2023.
      
      
        
          Transitievergoeding
        
      
      
    
    
      4.15.
      Nu de arbeidsovereenkomst op initiatief van [verzoeker] wordt ontbonden en het niet voortzetten van die overeenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , heeft hij ingevolge artikel 7:673 BW aanspraak op een transitievergoeding.
      
    
    
      4.16.
      
        
          [verweerder] heeft de transitievergoeding primair berekend op een bedrag van € 31.396,-- bruto en subsidiair op € 14.554,-- bruto. 
        Ter onderbouwing van het primair verzochte bedrag heeft [verweerder] gesteld dat de transitievergoeding moet worden berekend vanaf 1 juni 2011, zijnde de ingangsdatum van het eerste dienstverband met [verzoeker] . Omdat er tussen het eerste en tweede dienstverband korter zit dan zes maanden, het eerste dienstverband niet van rechtswege is beëindigd en het daaropvolgende dienstverband op verzoek van [verzoeker] weer is aangegaan, is er volgens [verweerder] sprake van een doorlopend dienstverband als bedoeld in artikel 7:673 lid 4 sub b BW. 
        
          [verzoeker] heeft gesteld dat het eerste dienstverband niet moet worden meegeteld bij de transitievergoeding omdat [verweerder] deze zelf heeft opgezegd.
      
      
    
    
      4.17.
      De kantonrechter deelt het primaire standpunt van [verweerder] niet omdat in de per 1 maart 2018 gesloten arbeidsovereenkomst expliciet is overwogen dat als historische datum in dienst wordt aangehouden 1 maart 2018. Reeds daarom wordt het eerste dienstverband niet meegeteld bij de berekening van de transitievergoeding.
      
    
    
      4.18.
      De kantonrechter gaat bij de berekening van de transitievergoeding uit van een bruto maandsalaris van € 6.434,15, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 1/12e deel van de dertiende maand, en 1 december 2023 als einddatum van het dienstverband. Uitgaande daarvan bedraagt de hoogte van de transitievergoeding, berekend volgens de huidige rekenmethode, € 12.683,02 bruto. [verzoeker] zal worden veroordeeld tot betaling daarvan.
      
      
        
          Billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      4.19.
      
        [verweerder] heeft verzocht om [verzoeker] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 846.925,19 bruto. [verzoeker] heeft betwist dat aan haar zijde sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zodat zij geen billijke vergoeding aan [verweerder] is verschuldigd.
      
    
    
      4.20.
      Gelet op artikel 7:671b lid 9, aanhef en onder c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit wat hiervoor in het kader van wel of geen aftrek van proceduretijd is besproken, volgt dat daarvan naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake is. De kantonrechter ziet daarom geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen.
      
      
        
          Intrekkingsmogelijkheid
        
      
      
    
    
      4.21.
      Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft [verzoeker] geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.22.
      De kantonrechter zal bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen, omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van één van beide partijen.
      
      
        
          In de zaak van het tegenverzoek 
        
      
      
      
        
          Toelating tot werkzaamheden, bedrijfspand en -account
        
      
      
    
    
      4.23.
      In de zaak van het verzoek is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 december 2023 zal worden ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Gelet daarop zal de door [verweerder] verzochte toelating tot de bedongen werkzaamheden, het bedrijfspand en zijn bedrijfsaccount worden afgewezen.
      
      
        
          Verklaring voor recht over vakantiedagen
        
      
      
    
    
      4.24.
      
        [verweerder] verzoekt - kort gezegd - te verklaren voor recht dat [verzoeker] niet gerechtigd is vakantiedagen te verrekenen over de periode van 14 augustus 2023 - 2 oktober 2023. Ter onderbouwing daarvan voert [verweerder] aan dat hem op 15 augustus 2023 is medegedeeld dat hij tot de zitting geen werkzaamheden zou hoeven te verrichten maar wel zijn vakantiedagen zou moeten opnemen. [verweerder] was hierdoor overrompeld en is akkoord gegaan. Een paar uur later is hij teruggekomen op deze afspraak en heeft hij aangegeven graag door te werken tot de zitting. [verzoeker] is hier niet mee akkoord gegaan. Feitelijk bleek [verweerder] geschorst te zijn; hij had geen toegang meer tot het pand en de bedrijfssystemen. [verzoeker] heeft dit alles niet betwist.
      
    
    
      4.25.
      De kantonrechter is van oordeel dat [verweerder] in de gegeven omstandigheden mocht terugkomen op de kort daarvoor gemaakte afspraak. Nu niet in geschil is dat [verweerder] zich beschikbaar heeft gehouden voor werk en [verzoeker] hem de toegang tot het pand en de systemen had ontzegd, moet het naar het oordeel van de kantonrechter voor rekening en risico van [verzoeker] komen dat [verweerder] in de periode van 14 augustus 2023 - 2 oktober 2023 de overeengekomen arbeid niet heeft verricht. Dit betekent dat [verzoeker] over die periode geen vakantiedagen op het verlofsaldo van [verweerder] in mindering had mogen brengen. De gevraagde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen.
      
      
        
          Onbetaald salaris
        
      
      
    
    
      4.26.
      
        [verweerder] heeft verder verzocht om [verzoeker] te veroordelen tot betaling van € 4.470,39 aan onbetaald salaris over mei 2023 en de re-integratie en verlofdagen tegen 100% in plaats van 70% over de maanden februari, maart en april 2023. Hij heeft dit verzoek in het verweerschrift, tevens houdende tegenverzoeken, niet onderbouwd. Wel is in de pleitaantekeningen van zijn gemachtigde vermeld: “[verweerder] vordert nabetaling loon (100% i.p.v. 70%) terzake gewerkte uren op grond van goed werkgeverschap, betalingen in 2019 in dezelfde situatie en de toezegging bij ondertekening vso ook de uren over mei 2023 geheel te voldoen.” maar een nadere onderbouwing ontbreekt nog steeds. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.27.
      De proceskosten in de zaak van de tegenverzoeken zullen, mede gelet op de uitkomst van die zaak, alsmede met het oog op de samenhang tussen de verzoeken in de beide zaken, worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        In de zaak van het verzoek
      
    
    
    
      5.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2023;
      
    
    
      5.2.
      	veroordeelt [verzoeker] om aan [verweerder] een transitievergoeding te betalen van € 12.683,02 bruto;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      	wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
        
          In de zaak van het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      5.6.
      verklaart voor recht dat [verweerder] over de periode 14 augustus 2023 - 2 oktober 2023 geen vakantiedagen heeft opgenomen en [verzoeker] dan ook niet gerechtigd is vakantiedagen op het vakantietegoed in mindering te brengen en dat deze dagen worden teruggeboekt naar het tegoed; 
      
    
    
      5.7.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      5.8.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.9.
      	wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. Tilman-Knoester en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 oktober 2023, in tegenwoordigheid van de griffier.