ECLI:NL:GHARN:2009:BK2507, Gerechtshof Arnhem, 22-09-2009, 200.005.494
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op BC 2890; primaire besluiten van College onrechtmatig?

GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 200.005.494
      (zaaknummer rechtbank 158223)
    
    
    arrest van de derde civiele kamer van 22 september 2009
    
        
    inzake
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      Gemeente Rijnwaarden,
      zetelend te Lobith, gemeente Rijnwaarden,
      appellante,
      advocaat: mr. A.T. Bolt,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
    
    
    
    
    
      1.         Het geding in eerste aanleg 
      Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 12 september 2007 en 23 januari 2008 die de rechtbank Arnhem heeft gewezen tussen appellante (hierna aangeduid als de Gemeente) als gedaagde en geïntimeerde (hierna aangeduid als [geïntimeerde]) als eiser. Van het laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
    
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	De Gemeente heeft bij exploot van 22 april 2008 [geïntimeerde] aangezegd van voormelde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft de Gemeente zes grieven aangevoerd tegen het vonnis van 23 januari 2008 en deze toegelicht. Zij heeft bewijs aangeboden, een aantal producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof de vonnissen van 12 september 2007 en 23 januari 2008 zal vernietigen, [geïntimeerde] alsnog in zijn vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze aan hem zal ontzeggen, het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, indien en voor zover het beroep van de Gemeente wordt verworpen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties. 
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en een aantal producties overgelegd. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de Gemeente niet-ontvankelijk zal verklaren in deze procedure althans haar vorderingen als onjuist en niet bewezen zal afwijzen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure. 
    
    2.4	Ter zitting van dit hof van 2 september 2009 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, de Gemeente door mr. L. de Kok, advocaat te Amsterdam en [geïntimeerde] door mr. D. van Hijkoop, advocaat te Doetinchem. Beide advocaten hebben zich bediend van pleitnotities.
    
    2.5	Ten slotte hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar vonnis van 23 januari 2008 onder 2.1 tot en met 2.11 feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	De Gemeente heeft geen grieven gericht tegen het vonnis van 12 september 2007. Zij zal dan ook in haar hoger beroep voor zover dat tegen voormeld vonnis is gericht niet-ontvankelijk worden verklaard.
    
    
      4.2	Het gaat in deze zaak om het volgende. In 2000 heeft [geïntimeerde] een vergunning ingevolge de Wet Milieubeheer aangevraagd voor de oprichting van een inrichting voor opslag en verkoop van vuurwerk aan de [straat] te [plaats]. Het college van burgemeester en wethouders (B & W) heeft tot tweemaal toe geweigerd die vergunning te verlenen bij besluit van 29 december 2000 en bij besluit van 22 oktober 2003. [geïntimeerde] heeft daartegen (en tegen een fictieve weigering) beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), die het beroep steeds gegrond heeft verklaard en de besluiten heeft vernietigd bij uitspraken van 16 januari 2002 en 16 juni 2004. Op 2 november 2004 heeft B&W alsnog de gevraagde milieuvergunning verleend. 
      Naast de milieuvergunning heeft [geïntimeerde] B&W verzocht om vrijstelling van het bestemmingsplan ex art. 19 lid 3 van de Wet op de ruimtelijke ordening (WRO) ten behoeve van de verkoop van vuurwerk vanuit de nieuwe inrichting. B&W heeft dit geweigerd bij besluit van 25 juni 2002. Bij besluit van 19 maart 2003 heeft B&W het door [geïntimeerde] tegen het besluit van 25 juni 2002 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. De rechtbank Arnhem heeft het beroep tegen dit laatste besluit gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en B&W opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen. Bij besluit van 8 januari 2004 heeft B&W opnieuw de bezwaren van [geïntimeerde] ongegrond verklaard. Nadat de rechtbank Arnhem het hiertegen ingestelde beroep ongegrond had verklaard heeft de Afdeling het hoger beroep van [geïntimeerde] gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank vernietigd en het beroep tegen de beslissing op het bezwaar alsnog gegrond verklaard. Daarop heeft B&W [geïntimeerde] bij besluit van 17 oktober 2005 alsnog vrijstelling verleend.
    
    
    4.3	[geïntimeerde] vordert in deze procedure schadevergoeding wegens de onrechtmatige besluiten van de gemeente van 29 december 2000 (betreffende de milieuvergunning) en van 25 juni 2002 (betreffende de vrijstelling ex 19 lid 3 WRO). 
    
    4.4	De Gemeente erkent de onrechtmatigheid van het besluit van 29 december 2000. Zij stelt echter dat de schade die [geïntimeerde] zegt te lijden daarmee niet in causaal verband staat omdat het besluit van 25 juni 2002 (het primaire besluit) niet onrechtmatig was en [geïntimeerde] derhalve van zijn oprichtingsvergunning geen gebruik had kunnen maken. In haar generale grief I en in het pleidooi omschrijft de Gemeente als de crux van haar betoog dat het vernietigde besluit inhoudelijk juist was en dat het besluit van 17 oktober 2005 slechts uit coulance is gegeven en op grond van het beleid van de Gemeente terzake van vrijstellingen, dat op 12 januari 2005 was gepubliceerd, niet zo had behoren te worden genomen.
    
    4.5	Het hof stelt, evenals de rechtbank, voorop dat niet tegen het primaire besluit, maar tegen het besluit op bezwaar beroep is ingesteld, dat door de Afdeling gegrond is bevonden met vernietiging van laatstgenoemd besluit. In zo een geval is het antwoord op de vraag of het primaire besluit, dat op grond van een daartegen gemaakt bezwaar wordt herroepen en wordt vervangen door een nieuw besluit, onrechtmatig is afhankelijk van de redenen die tot de herroeping en vervanging hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen (HR 20 februari 1998, NJ 1998, 526). 
    
    
      4.6	Uit de bewoordingen van het primaire besluit van 25 juni 2002 blijkt dat de Gemeente aan haar weigering tot vrijstelling ten grondslag legt dat de nieuwe locatie (de [straat]) minstens even, zoniet meer risicovol is dan de inrichting van waaruit [geïntimeerde] tot dat moment vuurwerk verkocht door de nabijheid van burgerwoningen en de aanwezige benzinepomp en dat binnen het geldende bestemmingsplan zowel de opslag als de verkoop niet mogelijk is.
      Uit de bewoordingen van het nieuwe besluit van 17 oktober 2005 blijkt dat de gemeente zich op het standpunt stelt dat het verlenen van de gevraagde vrijstelling in beginsel niet past binnen de algemene uitgangspunten van het gemeentelijk ruimtelijk beleid. Maar anders dan voorheen, onderkent de Gemeente nu dat de beslissing op een verzoek om vrijstelling een uitdrukkelijke en voor belanghebbende(n) kenbare afweging van alle daarbij betrokken belangen vereist, waarna in dat verband een zestal punten in aanmerking worden genomen.
    
    
    4.7	Uit de bewoordingen van het nieuwe besluit van 17 oktober 2005, met name uit de woorden “anders dan voorheen onderkent de Gemeente nu”, blijkt dat de redenen die tot herroeping en vervanging hebben geleid, hierin bestaan dat de Gemeente, kennelijk in navolging van de uitspraak van de Afdeling van 27 juli 2005, tot het inzicht is gekomen dat niet het gemeentelijke ruimtelijke beleid in zijn algemeenheid doorslaggevend is, maar dat een afweging van alle betrokken individuele belangen is vereist. Uit diezelfde bewoordingen blijkt dat deze belangenafweging in de voorgaande besluiten niet heeft plaats gevonden. Dat betekent dat het eerste besluit ook volgens de Gemeente niet aan de vereisten voldeed van een concrete belangenafweging. De conclusie moet dan ook zijn dat het primaire besluit van 25 juni 2002 gelet op de redenen die tot herroeping en vervanging daarvan hebben geleid onrechtmatig is en die onrechtmatigheid is aan de Gemeente toe te rekenen, omdat zij op de hoogte was, althans behoorde te zijn van het vereiste van een concrete belangenafweging. 
    
    4.8	De Gemeente betoogt dat zij bij het nemen van het nieuwe besluit van 17 oktober 2005 diende te oordelen aan de hand van het op dat moment gepubliceerde beleid en dat de bewoordingen van dit besluit geen schoonheidsprijs verdienen, omdat er had moeten staan dat de Gemeente uit coulance handelde. 
    
    4.9	Het hof verwerpt dit betoog. Maatgevend zijn in dit geval, omdat [geïntimeerde] daarop moest afgaan, de bewoordingen van het inmiddels in rechte vaststaande besluit, en daaruit blijkt in het geheel niet dat sprake is van een coulancebesluit en evenmin dat sprake is van een beleidswijziging. Op grond van de bewoordingen van het nieuwe besluit mocht [geïntimeerde] redelijkerwijs ervan uitgaan dat de oorspronkelijke weigering door de Gemeente in strijd met de verplichting tot afweging van de bij het besluit betrokken belangen en het evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 Awb) werd geacht en daarom werd herroepen. [geïntimeerde] diende immers ook uit de bewoordingen van het besluit op te maken of hij wellicht in beroep moest gaan tegen dit nieuwe besluit in verband met zijn – op dat moment reeds bij de Gemeente ingediende – vordering uit onrechtmatige daad.
    
    4.10	Voor zover de Gemeente wil betogen dat op 25 juni 2002 een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen, faalt dit betoog reeds, omdat zij daartoe onvoldoende heeft gesteld in het licht van het hiervoor weergegeven oordeel van de Afdeling dat het beleid van de Gemeente meebracht dat verzoeken om vrijstelling per geval moesten worden beoordeeld en het feit dat zij dit in haar nieuwe besluit van 17 oktober 2005 ook met zoveel woorden heeft gedaan. Weliswaar heeft de Gemeente een beleidsvrijheid, maar die wordt begrensd door de regel dat de gevolgen van het besluit voor [geïntimeerde] niet onevenredig mogen zijn. De Gemeente heeft onvoldoende toegelicht dat de door haar in het nieuwe besluit gemaakte belangenafweging, bestaande uit zes factoren, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel in het nadeel van [geïntimeerde] had kunnen uitvallen. De enkele stelling, dat de afweging in strijd is met het beleid van de Gemeente dat er geen vrijstelling wordt verleend aan bedrijven die vergunningplichtig zijn krachtens de milieuwetgeving en dat er aan de Aerdtsestraat geen detailhandel mag plaatsvinden, is onvoldoende om de gevolgtrekking te rechtvaardigen dat een individuele belangenafweging met evenveel recht in het nadeel van [geïntimeerde] had kunnen uitvallen. Daarbij is nog van belang dat, gelet ook op de in de uitspraak van de Afdeling onder 2.2.4 gegeven overweging, het college nog dient in te gaan op de vraag of ook verkoop van vuurwerk gedurende enkele dagen per jaar moet worden aangemerkt als detailhandel die onevenredige gevolgen heeft voor het woon- en leefklimaat. 
    
    4.11	De conclusie van het voorgaande is dat de generale grief I faalt.
    
    
      4.12 	Grief II is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de Gemeente heeft erkend dat het besluit van 29 december 2000 onrechtmatig is. De grief faalt, omdat de Gemeente ook in hoger beroep erkent dat zij aansprakelijk is voor de weigering om de milieuvergunning te verstrekken (memorie van grieven onder 4). 
      De grief is waarschijnlijk ingegeven door een verschil in formuleringswijze. De rechtbank duidt met onrechtmatige daad de handelwijze aan, terwijl in de grief met dezelfde term op de vijf vereisten wordt gedoeld die artikel 6:162 BW voor schadevergoeding stelt, waarbij dan vanwege het ontbreken van causaal verband niet aan een van deze vereisten is voldaan. Het hof heeft de stellingen van de Gemeente in laatstbedoelde zin opgevat (rov. 4.4). Nu vervolgens is geoordeeld dat (ook) het primaire besluit van 25 juni 2002 een onrechtmatige daad oplevert wordt het causale verband tussen de onrechtmatigheid van het besluit van 29 december 2000 en de schade niet doorbroken. Daarom faalt grief II.  
    
    
    4.13	Grief III is gericht tegen rov. 4.3 van het vonnis van 23 januari 2008. In deze overweging geeft de rechtbank het standpunt van [geïntimeerde] weer. Voor zover er in de grief over wordt geklaagd dat de uitspraak van de Afdeling misslagen bevat, heeft de Gemeente onvoldoende toegelicht op welke wijze het hof iets aan die uitspraak van de Afdeling zou kunnen veranderen. De grief faalt dan ook.
    
    4.14	De vierde grief faalt op grond van rov. 4.4 tot en met 4.9 die meebrengen dat uit de bewoordingen van het besluit van 17 oktober 2005 moet worden afgeleid dat de Gemeente op 25 juni 2002 niet op goede gronden de vrijstelling heeft geweigerd. Op diezelfde gronden en op grond van de rov. 4.11 faalt grief V.
    
    4.15	Grief VI is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van eigen schuld van [geïntimeerde].
    
    4.16	Het hof oordeelt als volgt ten aanzien van de vraag of [geïntimeerde] eigen schuld heeft omdat hij heeft nagelaten schadebeperkende maatregelen te nemen door vanuit zijn bestaande locatie ([adres] te [plaats]) vuurwerk te verkopen. Tussen partijen staat vast dat die bestaande locatie niet voldeed aan het nieuwe Vuurwerkbesluit en er dan ook een aanpassing nodig was om vanuit die locatie vuurwerk te kunnen verkopen. De Gemeente heeft onvoldoende weersproken dat [geïntimeerde] voor die aanpassing een financiële investering moest doen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat op grond van de door [geïntimeerde] genoemde omzet- en brutowinstcijfers voldoende aannemelijk is dat die investeringen, voor verkoop gedurende één jaar, niet in verhouding stonden tot de te genereren opbrengsten zodat van [geïntimeerde] niet kon worden gevergd dat hij daartoe overging ter beperking van de schadelijke gevolgen van de handelwijze van de Gemeente. Ook is het hof met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] alles gedaan heeft wat redelijkerwijze van hem kon worden verlangd om te bereiken dat hij in 2004 vuurwerk kon verkopen, doordat hij vrijstelling aan de nieuwe locatie wordt verworpen, omdat uit productie 3 bij dagvaarding blijkt dat het verzoek om vrijstelling betrekking heeft op het adres [adres] te [plaats], zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd. De stelling is wel juist wat betreft het verzoek van [geïntimeerde] bij de Afdeling om een voorlopige voorziening te treffen; deze betrof inderdaad de [straat] (zo blijkt uit productie 36 bij productie 8 overgelegd bij memorie van antwoord). Dit neemt niet weg dat [geïntimeerde] ook door het vragen om deze voorziening getracht heeft om zijn schade te beperken. De Gemeente heeft in hoger beroep geen andere omstandigheden genoemd die het oordeel zouden kunnen schragen dat sprake is van eigen schuld. Grief VI faalt daarom. 
    
    4.17	Het bewijsaanbod van de Gemeente wordt verworpen, omdat niet is geconcretiseerd op welke punten bewijs wordt aangeboden (memorie van grieven nrs. 35 en 36). Ten aanzien van de vraag of de Gemeente anders zou kunnen besluiten, wordt niet aan bewijslevering toegekomen, omdat de Gemeente daartoe blijkens het hiervoor onder 4.10 overwogene onvoldoende heeft gesteld. Op die grond wordt het aanbod om een partij-deskundige te horen gepasseerd.
    
    
      Slotsom
      4.18	De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd. Voor dat geval heeft de Gemeente verzocht om het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zodat zij het cassatieberoep effectief kan benutten. Het hof wijst het verzoek af. De bekrachtiging heeft tot gevolg dat het vonnis waarvan beroep van kracht blijft, met inbegrip van de in dat vonnis uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Alleen een vernietiging op dat punt zou daaraan in de weg staan. Het niet bij voorraad uitvoerbaar verklaren van het bekrachtigend arrest heeft geen gevolgen voor de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis, maar alleen voor de kostenveroordeling in hoger beroep. 
    
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    verklaart de Gemeente niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 12 september 2007.
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 23 januari 2008; 
    
    veroordeelt de Gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,00 als salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 303,00 voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, P.H. van Ginkel en H. van Leeuwen, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 september 2009.