ECLI:NL:GHDHA:2020:484, Gerechtshof Den Haag, 24-03-2020, 200.250.218/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: pensioenrecht; uitleg pensioenovereenkomst; geen onvoorwaardelijke toezegging werkgever dat pensioenen zullen worden geïndexeerd en geen nominale garantie  pensioenbedragen.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.250.218/01
      Rolnummer rechtbank	: 5253476 CV EXPL 16-30692
    
    
  
  
    arrest van 24 maart 2020
    
    
      inzake
    
    
    
      [appellanten 1 t/m 5]
    
    
      
      [appellanten 1 t/m 5] ,
    
      appellanten,
      hierna te noemen: [appellanten] ,
      advocaat: mr. J. Los te Nieuwegein,
    
    
    
      tegen:
      SMIT NEDERLAND B.V.gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Smit, advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij dagvaarding van 25 oktober 2018 zijn [appellanten] tezamen met [X] (hierna: [X] ) in hoger beroep gekomen van het tussen hen als eisers in conventie/verweerders in (voorwaardelijke) reconventie en Smit en Baggermaatschappij Boskalis BV (hierna: Boskalis) als gedaagden in conventie/eisers in (voorwaardelijke) reconventie gewezen vonnissen van de kantonrechter te Rotterdam van 16 februari 2018 en 27 juli 2018. Het hof heeft in een tussenarrest van 29 januari 2019 een comparitie van partijen bepaald. Deze comparitie heeft geen doorgang gevonden. Vervolgens hebben [appellanten] in hun memorie van grieven, tevens akte houdende wijziging van eis (met producties), drie grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van de kantonrechter van 27 juli 2018. In de memorie van grieven is toegelicht dat [X] alsnog afziet van het instellen van hoger beroep, en dat [appellanten] berusten in de afwijzing door de kantonrechter van hun vorderingen jegens Boskalis. Tevens hebben [appellanten] hun vorderingen gewijzigd. Smit heeft de grieven gemotiveerd bestreden in haar memorie van antwoord. Ter terechtzitting van 14 februari 2020 hebben partijen hun standpunten mondeling, aan de hand van pleitnotities, toegelicht. Van die terechtzitting is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof begrijpt uit de memorie van grieven dat [X] zijn hoger beroep heeft ingetrokken, en dat [appellanten] hun hoger beroep voor zover gericht tegen Boskalis eveneens hebben ingetrokken. Uit de memorie van antwoord leidt het hof af dat Smit en Boskalis dit ook zo hebben begrepen, en dat zij hiermee hebben ingestemd. [X] en Boskalis zijn daarom geen partij meer in deze procedure.
    
    2. Het hof gaat uit van de vorderingen van [appellanten] , zoals deze bij memorie van grieven zijn gewijzigd.
    
    3. De kantonrechter heeft in haar eindvonnis van 27 juli 2018 de volgende feiten vastgesteld:
    
    
      “2.1 [appellanten] waren in de jaren 90 van de vorige eeuw directieleden van Smit. [appellant 1] was directeur P&O en hij hield zich eveneens bezig met pensioenaangelegenheden. In de arbeidsovereenkomsten (productie 1 bij dagvaarding) tussen Smit en [appellanten] is ten aanzien van het pensioen bepaald, voor zover van belang:
      
        
        Werknemer wordt opgenomen in het pensioenfonds van werkgever.
      
    
    
      2.2
      
        Smit heeft voor [appellanten] een excedentpensioenregeling ingevoerd, bovenop de basispensioenregeling. Deze excedentpensioenregeling werd uitgevoerd door Nationale Nederlanden in de vorm van een kapitaalverzekering met pensioenclausule (zogenaamde C-polis). In de algemene bepalingen bij de pensioenbrief (productie 2 bij dagvaarding) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
        
          
          ARTIKEL 1. VERZEKERING
        
        
          De in de pensioenbrief genoemde verzekeringen zijn gesloten bij Nationale-Nederlanden (...) Onze enige verplichting bestaat uit het afdragen van de verschuldigde premies, een en ander met inachtneming van het in de pensioenbrief en het hierna bepaalde. (...)
        
        
          
          ARTIKEL 4. AANWENDING VAN DE OVERRENTE
        
        
          Jaarlijks per 1 januari wordt de per verzekerde over het voorafgaande jaar beschikbaar komende overrente, ingevolge de verzekeringsovereenkomst met Nationale-Nederlanden ter uitvoering van de onderhavige pensioenregeling, aangewend als koopsom ter verhoging van de kapitalen (...)
        
      
    
    
      2.3
      
        Op 30 augustus 1993 hebben Smit Internationale Beheer B.V. (als contractant voor o.a. Smit) en Stichting Pensioenfonds Smit Internationale (verder te noemen het fonds of de stichting) een schriftelijke overeenkomst gesloten betreffende de financiering van (basis)pensioenaanspraken (productie 15 bij dagvaarding). Deze overeenkomst bepaalt, voor zover thans van belang:
        
          (…)
        
        
          Artikel 4
        
        
          1. De onderneming is verplicht er voor zorg te dragen, dat - met inachtneming van de overige bepalingen van deze overeenkomst en het gestelde in de actuariële en bedrijfstechnische nota van het fonds – het fonds de benodigde geldmiddelen heeft om aan de bestaande pensioenverplichtingen en de toekomstige verplichtingen ten aanzien van de reglementaire aanpassing van de pensioenen te kunnen voldoen.
        
        
          2. (...)
        
        
          3. Het jaarlijkse financieringsresultaat van het fonds, zoals dat wordt vastgesteld (...) zal door het fonds ten laste of ten gunste van een egalisatierekening worden geboekt. De onderneming dient een negatief saldo van deze egalisatierekening aan te vullen. Het bestuur kan besluiten de egalisatierekening ter beschikking te stellen aan de onderneming.
        
        
          (...)
        
        
          Artikel 7
        
        
          1. Deze overeenkomst treedt in werking op 1 januari 1990 (...)
        
        
          2. Deze overeenkomst is uiterlijk van kracht tot en met 31 december 1999 (...)
          
        
      
    
    
      2.4
      Per 1 januari 1999 is ook de excedentpensioenregeling ondergebracht bij het fonds. De waarde van de C-polissen is in 2000 overgedragen aan het fonds ter verkrijging van (pre)pensioenaanspraken op grond van de excedentpensioenregeling.
    
    
      2.5
      Op 1 januari 1999 zijn de reglementen van het fonds betreffende het (basis)pensioen (ook wel aangeduid als de hoofdregeling; productie 1 bij antwoord), de prépensioenregeling (productie 2 bij antwoord) en de excedentpensioenregeling, die eveneens een prépensioenregeling kent, (productie 3 bij antwoord) met terugwerkende kracht in werking getreden. Deze reglementen zijn later in het jaar 1999 vastgesteld.
    
    
      2.6
      
        De hoofdregeling (productie 1 bij antwoord) bepaalt, voor zover in deze procedure van belang:
        
          (...)
        
        
          Artikel 11
        
        
          Financiering en de bijdragen van de deelnemers en de werkgever
        
        
          (...)
        
        
          2. De middelen welke de stichting nodig heeft ter voldoening aan haar verplichtingen, worden ter beschikking gesteld door de werkgever. De wijze waarop en de voorwaarden waaronder de kosten door de werkgever worden betaald zijn nader geregeld in de overeenkomsten tussen de stichting en de werkgever.
        
        
          (...)
        
        
          Artikel 16
        
        
          Toeslagen op ingegane pensioenen
        
        
          1. Telkenjare op 1 januari worden door de stichting herzien:
        
        
          - de ingegane pensioenen;
          
          (…)
        
        
          een en ander voor zover de stichting hiervoor over de middelen beschikt of voor zover er middelen ter beschikking worden gesteld.
        
        
          (...)
        
        
          2. De herziening van de ingegane pensioenen (...) vindt plaats door de laatst geldende pensioenbedragen – inclusief verleende toeslagen –  in dezelfde mate aan te passen als het prijsindexcijfer voor de maand oktober van het voorafgaande jaar zich ontwikkeld heeft ten opzichte van dat cijfer voor de maand oktober van het daaraan voorafgaande jaar.
          
          (…)
          
        
      
    
    
      2.7
      Het prépensioenreglement (productie 2 bij antwoord) en het excedentpensioenreglement (productie 3 bij antwoord) bevat identieke c.q. soortgelijke bepalingen als die hiervoor onder 2.6 zijn weergegeven:
      - artikelen 8 lid 2 en 12 leden 1 en 2 voor het prépensioen
      - artikelen 5 lid 5 en 14 lid 3 voor het excedentpensioen.
      
    
    
      2.8
      
        De heer [A] (verder te noemen [A] ), directielid bij Smit, heeft namens Smit bij brief van 10 februari 1999 (productie 4 bij dagvaarding) aan alle eisers, behalve aan [appellant 4] meegedeeld, voor zover in deze procedure van belang:
        
          
          (...) Mede door de introductie van een prepensioenregeling voor werknemers met een individuele arbeidsovereenkomst (boven COA) vanaf 62 jarige leeftijd binnen het Pensioenfonds Smit Internationale (...), is het mogelijk geworden om per 1 januari 1999 de directieregeling van een beschikbaar kapitaalsysteem om te bouwen in een eindloonsysteem gebaseerd op een maximum pensioengevend salaris dat binnen het pensioenfonds van Smit Internationale wordt gehanteerd.
        
        
          Voor het salarisdeel dat uitgaat boven het maximum pensioengevend salaris dat binnen het pensioenfonds geldt, zal opbouw plaatsvinden met indexatie gebaseerd op 70% van het feitelijk vaste jaarsalaris verminderd met het maximum pensioengevend salaris in het pensioenfonds.
        
        
          (...)
        
        
          Het directieprepensioen (van de leeftijd 60 tot 62 jaar) wordt opgebouwd in 15 jaren (...). Het prepensioen binnen het pensioenfonds maakt vanaf 62 jarige leeftijd hier deel van uit.
        
        
          Dit impliceert waarschijnlijk dat de backservice voor de periode die ligt tussen de 60-, en 62 jarige leeftijd eveneens ingekocht dient te worden.
        
        
          De inkoop zal worden gedaan vanuit het inmiddels door U opgebouwde kapitaal in de directieregeling. Het resterende bedrag kunt u naar keuze als kapitaal laten staan of aanwenden om een inkoop te doen in de geïndexeerde opbouwregeling (de zgn. directie excedentregeling).
        
        
          Indien U hiermede akkoord gaat verzoeken wij U bijgaande kopie voor akkoord getekend aan [appellant 1] van CP te retourneren.
        
        
          Wij zullen Nationale Nederlanden daarna vragen om zo spoedig mogelijk een en ander te verwerken opdat wij U kunnen informeren welke pensioenuitkomsten voor U van toepassing zijn na deze substantiële verbetering van Uw pensioenregeling.
          
          (…)
          
        
        
          [appellant 4] heeft een brief met dezelfde inhoud ontvangen (productie 4 bij dagvaarding). Deze brief is gedateerd op 15 februari 1999 en ondertekend door [president RvC] , president van de Raad van Commissarissen. Verder wordt deze brief aan allen aangeduid als de brief van 10 februari 1999.
      
      
    
    
      2.9
      
        Bij brief van 25 augustus 1999 (productie 5 bij dagvaarding) heeft [appellant 1] namens Smit de overige directieleden (eisers 2 tot en met 7) het volgende bericht, voor zover in deze procedure van belang:
        
          (...)
        
        
          In aansluiting op ons schrijven waarin wij de wijzigingen van uw arbeidsvoorwaarden per 1 januari 1999 berichtten, kunnen wij u thans ook de pensioenconsequenties hiervan aangeven.
        
        
          Vanaf 1 januari 1999 is de directiepensioenregeling ondergebracht bij de stichting (...) en wordt vanaf die datum de pensioenopbouw binnen de stichting uitgevoerd.
        
        
          De vorige regeling vond tot 1 januari 1999 plaats op basis van een kapitaalopbouw middels een individuele C-polis, terwijl de nieuwe regeling zoals deze per 1 januari 1999 is uitgevoerd uitgaat van een prepensioendeel gebaseerd op het maximum salaris van schaal 14 op eindloonbasis en een excedent deel op geïndexeerde middelloonbasis.
          
          (…)
        
      
    
    
      2.10
      
        Op 30 juni 2000 hebben Smit Internationale Beheer B.V. (als contractant voor o.a. Smit) en het fonds een schriftelijke overeenkomst gesloten betreffende de financiering van de pensioenaanspraken (productie 16 bij dagvaarding). [appellant 1] en [appellant 4] hebben deze overeenkomst namens Smit ondertekend.
        Deze overeenkomst bepaalt, voor zover thans van belang:
        
          (...)
        
        
          Artikel 4
        
        
          1. De onderneming is verplicht er voor zorg te dragen, dat - met inachtneming van de overige bepalingen van deze overeenkomst en het gestelde in de actuariële en bedrijfstechnische nota van het fonds – het fonds de benodigde geldmiddelen heeft om aan de bestaande pensioenverplichtingen en de toekomstige verplichtingen ten aanzien van de reglementaire aanpassing van de pensioenen te kunnen voldoen.
        
        
          2. (...)
        
        
          3. Het jaarlijkse financieringsresultaat van het fonds, zoals dat wordt vastgesteld overeenkomstig punt 6 van de actuariële en bedrijfstechnische nota, zal door het fonds ten laste of ten gunste van een egalisatierekening worden geboekt. De onderneming dient een negatief saldo van deze egalisatierekening aan te vullen.
        
        
          (...)
        
        
          Artikel 7
        
        
          1. Deze overeenkomst treedt in werking op 1 januari 2000 (...)
        
        
          2. Deze overeenkomst is uiterlijk van kracht tot en met 31 december 2005 (...)
        
      
    
    
      2.11
      Op 25 augustus 2003 heeft het bestuur van het fonds een actuariële en bedrijfstechnische nota vastgesteld (productie 7 bij antwoord). Hoofdstuk 2 van deze nota beschrijft de bij het fonds ondergebrachte pensioenen, waaronder een excedentpensioenregeling en een prépensioenregeling, beiden voor directieleden. Bij het onderdeel ‘toeslagen’ (pag. 9 van 24) is, voor zover relevant, vermeld voor beide hiervoor genoemde directiepensioenen:
      
      
        
          
          Toeslagen op basis van prijsindexcijfer, voorzover de aanwezige middelen dit toelaten. (...)
          
        
      
    
    
      2.12
      
        Op 6 oktober 2004 hebben Smit Internationale Beheer B.V. (als contractant voor o.a. Smit) en het fonds een schriftelijke overeenkomst gesloten betreffende de financiering van de pensioenaanspraken (productie 17 bij dagvaarding). Deze overeenkomst bepaalt, voor zover thans van belang:
        
          (...)
        
        
          Artikel 2. Financiering pensioenregeling
        
        
          1. De werkgever is gehouden jaarlijks hij het fonds de bijdragen te storten ter financiering van de aanspraken, zoals deze voortvloeien uit de pensioenreglementen en berekend naar de grondslagen zoals beschreven in de actuariële en bedrijfstechnische nota van het fonds.
        
        
          2. (...)
          
        
      
    
    
      2.13
      Het fonds heeft de pensioenuitkeringen (waarmee in deze procedure steeds wordt bedoeld: pensioen volgens de prépensioenregeling en volgens de excedentpensioenregeling) aan [appellanten] vanaf 2008 niet meer geïndexeerd.
    
    
      2.14
      
        In een brief van 2 juli 2008 (productie 18 bij dagvaarding) heeft [appellant 1] voor zover van belang het volgende meegedeeld aan het bestuur van het fonds:
        
          (…)
        
        
          Met de doorgevoerde verslechtering van de indexatiebepaling in het reglement van het pensioenfonds wordt het voor de gepensioneerden steeds belangrijker dat deze beperkte indexatie wel tot uitkering komt.
        
        
          In de achter ons liggende jaren hebben wij moeten constateren dat dit niet altijd is gebeurd. Daarbij werd als argument aangevoerd dat de financiële positie van het fonds de indexatie niet of niet volledig in overeenstemming met de reglementen maakte.
        
        
          (...)
        
        
          Nu de beurzen wederom een dalende tendens vertonen en bovendien de inflatie aan het oplopen is verzoek ik u de bedrijfsleiding van de onderneming te vragen om het fonds financieel op peil te brengen en te houden. Ook verzoek ik u de verslechtering van de indexbepaling terug te draaien.
        
        
          Dit zou kunnen door een extra storting in het fonds ter grootte van de bedragen die de onderneming in het verleden van het fonds ter beschikking heeft gekregen. Een andere variant zou kunnen zijn dat de onderneming zich garant stelt om in tijden dat het fonds niet in staat is de indexering geheel of gedeeltelijk uit te voeren, de indexering in dat geval geheel of gedeeltelijk aan te vullen.
        
        
          Mocht de onderneming daartoe onverhoopt niet bereid zijn dan kunt u als fondsbestuur overwegen naar de rechter te stappen. Uiteraard ben ik (als oud-voorzitter van het fonds) gaarne desgewenst bereid daaraan ondersteuning te geven.
        
        
          (…)
        
      
      
        
      
      
    
    
      2.15
      In 2013 heeft het Pensioenfonds de pensioenuitkeringen van [appellanten] gekort met (uiteindelijk) 2,3%.
    
    
      2.16
      
        Bij brief van 25 augustus 2013 (productie 10 bij dagvaarding) heeft [A] , voor zover voor deze procedure relevant, het volgende aan Smit meegedeeld.
        
          
          (…)
        
        
          Via [appellant 4] vernam ik dat er enige discussie is ontstaan over de pensioenregeling directieleden, welke vanaf 1999 voor de uitvoering is ondergebracht bij Stichting Pensioenfonds Smit.
        
        
          (...)
        
        
          In mijn aan alle directieleden overhandigde brief van 10 februari 1999 (...) werden de wijzigingen bekend gemaakt.
        
        
          De voornaamste wijziging voor betrokkenen betrof een pensioen opbouw met indexatie voor het salarisdeel dat uitging boven het maximum pensioengevend salaris dat binnen het pensioenfonds van Smit Internationale werd gehanteerd.
        
        
          (…)
        
        
          Wij hebben de directieleden vervolgens de keuze gelaten om de waarde van hun individuele polissen ook in te brengen in het pensioenfonds. Omdat de directeur P&O een zeer ruime ervaring had opgebouwd op pensioengebied (zowel lokaal als landelijk) heb ik hem verzocht om betrokkenen desgewenst een toelichting te geven hoe hun pensioen situatie er uit zou gaan zien. Alle betrokkenen kregen van de directeur P&O een individuele uitwerking op 25 augustus 1999. Ook in deze uitwerking werd expliciet vermeld dat het om een geïndexeerde middelloon regeling ging.
        
        
          Wij zagen op dat moment geen aanleiding om garanties voor indexatie af te geven omdat de onderneming garant stond tegenover het pensioenfonds om aan haar financiële verplichtingen te kunnen voldoen. Het was door deze indexeringstoezegging dat de directieleden besloten hadden mee te werken aan de omzetting van de waarde van hun individueel opgebouwde aanspraken ook onder te brengen binnen het pensioenfonds (...)
        
        
          Achteraf kan worden vastgesteld dat op het moment dat de onderneming haar garantie tegenover het pensioenfonds beëindigde er voor de directieleden een alternatief had moeten komen om de door de onderneming gedane indexatie toezegging ook in de toekomst kon blijven gehonoreerd.
        
        
          Ik begrijp van [appellant 4] ook dat u uit de door mij ondertekende brief niet kunt afleiden dat er door de onderneming een toezegging is gedaan met betrekking tot indexatie. In de laatste zin van de eerste alinea staat vermeld dat het gaat om een opbouw met indexatie. Zo dat niet duidelijk zou zijn kan ik als toenmalig CEO bevestigen dat dit inderdaad de bedoeling was en dat daarbij het niet van belang was wie de regeling zou gaan uitvoeren. (...)
        
      
    
    
      2.17
      
        Deze rechtbank heeft bij beschikking van 17 september 2014 (productie 11 bij dagvaarding), gewezen op tegenspraak tussen [appellant 1] en Smit, een voorlopig getuigenverhoor bevolen betreffende, kortweg, de door [appellant 1] gestelde toezegging van onvoorwaardelijke indexatie van bet directiepensioen van [appellant 1] . Bij de getuigenverhoren zijn [appellant 1] en Smit en hun procesvertegenwoordigers aanwezig geweest. [appellant 1] heeft als getuigen voorgebracht: [appellant 4] (eiser sub 4), [directiesecretaresse] (voormalig directiesecretaresse van [appellant 1] ), [appellant 5] (eiser sub 5), [appellant 2] (eiser sub 2), [X] (eiser sub 6), [naam eiser sub 7] (eiser sub 7), [appellant 3] (eiser sub 3), zichzelf en [A] (productie 12 en 13 bij dagvaarding).
        Smit is in de gelegenheid geweest getuigen voor te brengen.”
      
      
      4. [appellanten] voeren in grief 1 aan dat de kantonrechter de feiten in deze zaak onvolledig en gedeeltelijk onjuist heeft vastgesteld, en zodoende een aantal relevante feiten buiten beschouwing heeft gelaten bij de beoordeling van hun vorderingen. Het hof verwerpt de grief. De rechter is vrij in het vaststellen van de – voor de beoordeling (meest) relevante – feiten die tussen partijen vaststaan. Dat neemt niet weg dat de rechter bij de beoordeling van de zaak (uiteraard) rekening houdt met alle door partijen gestelde, al dan niet betwiste, feiten. Dat de kantonrechter relevante feiten buiten beschouwing heeft gelaten bij de beoordeling, kan daarom nog niet worden afgeleid uit de door de kantonrechter vastgestelde feiten, en is in de toelichting op de grief ook niet verder gemotiveerd en onderbouwd. Ditzelfde geldt voor het verwijt dat de kantonrechter de feiten (gedeeltelijk) onjuist zou hebben vastgesteld. Het is het hof niet duidelijk geworden op welke (volgens [appellanten] onjuiste) feiten wordt gedoeld. Het hof ziet geen aanleiding tot aanvulling of wijziging van de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Ook het hof neemt daarom deze – tussen partijen vaststaande – feiten tot uitgangspunt. 
      
      5. De grieven 2 en 3 richten zich gezamenlijk tegen het oordeel van de kantonrechter in haar eindvonnis (r.o. 5.3 tot en met 5.6) dat noch uit de brieven van 10 februari 1999 en 25 augustus 1999 (zie hierboven in r.o. 3 onder 2.8 en 2.9), waar [appellanten] zich op beroepen, noch uit de getuigenverklaringen die in het kader van het voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd, noch uit de brieven van [appellant 1] van 2 juli 2008 (zie hierboven in r.o. 3 onder 2.14) en [A] van 25 augustus 2013 (zie hierboven in r.o. 3 onder 2.16) kan worden afgeleid dat Smit in 1999 aan [appellanten] heeft toegezegd dat hun excedent(pré)pensioenaanspraken bij het Pensioenfonds onvoorwaardelijk zouden worden geïndexeerd en dat hun nominale excedentpensioenen waren gegarandeerd door de bijstortingsverplichting van Smit jegens het Pensioenfonds. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen, en overweegt hierover het volgende.
      
      6. De bij memorie van grieven gewijzigde vorderingen van [appellanten] zijn gebaseerd op de stelling dat Smit in 1999 aan hen heeft toegezegd dat hun nominale excedentpensioenen gegarandeerd waren, namelijk door de bijstortingsverplichting van Smit jegens het Pensioenfonds, en dat die pensioenen niet alleen in de opbouwfase maar ook na hun uitdiensttreding c.q. pensionering jaarlijks onvoorwaardelijk zouden worden geïndexeerd (pleitnota [appellanten] in hoger beroep onder 2). Smit heeft gemotiveerd betwist dat zij een dergelijke toezegging heeft gedaan. De bewijslast van de gestelde toezegging rust op [appellanten]
      
      7. Het hof stelt, evenals de kantonrechter in r.o. 5.3 van haar eindvonnis, voorop dat de vraag of Smit in 1999 aan [appellanten] de gestelde indexatiegarantie en/of nominale garantie heeft afgegeven, moet worden beantwoord aan de hand van het Haviltex-criterium. Met inachtneming van alle omstandigheden van het geval moet de vraag worden beantwoord hoe [appellanten] de uitlatingen van Smit in 1999 op dit punt heeft mogen begrijpen.
      
      8. In het kader van het bovenstaande zijn allereerst de brieven relevant die door/namens Smit in 1999 aan [appellanten] zijn gestuurd over de inhoud van de nieuwe excedentpensioenregelingen voor de directieleden. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter dat de tekst van de brief van 10 februari 1999 geen onvoorwaardelijke indexeringsgarantie bevat, en dat er in deze brief niets staat over nominale garanties. Ditzelfde geldt voor de brief van 25 augustus 1999. De bewoordingen in de brief van 10 februari: “zal een opbouw plaatsvinden met indexatie” en “de geïndexeerde opbouwregeling”, wijzen slechts op een (bij een pensioen op basis van middelloon gebruikelijke) indexering tijdens de opbouwfase van de pensioenaanspraken. Ditzelfde geldt voor de bewoordingen “op geïndexeerde middelloonbasis” in de brief van 25 augustus 1999, en ook de brief van [A] van 25 augustus 2013 spreekt over een “opbouw met indexatie”. Van een toezegging dat de pensioenen van [appellanten] ook ná hun uitdiensttreding c.q. pensionering jaarlijks onvoorwaardelijk zouden worden geïndexeerd en/of nominaal zouden zijn gegarandeerd, is in deze brieven geen sprake, en [appellanten] hebben dit uit deze brieven ook niet zo mogen begrijpen. 
      
      9. Het bovenstaande neemt niet weg dat er – naast bedoelde brieven – sprake kan zijn van mondelinge mededelingen van/namens Smit in 1999 (of eerder) waaruit de door [appellanten] gestelde toezeggingen van Smit volgen. Het hof overweegt in dit verband dat geen van de getuigen die in het kader van het voorlopig getuigenverhoor zijn gehoord, heeft verklaard dat er expliciet is besproken dat de excedentpensioenen na uitdiensttreding c.q. pensionering onvoorwaardelijk zouden worden geïndexeerd. Dit geldt ook voor verklaring van [appellant 1] , die destijds degene was die namens Smit de gesprekken voerde over de nieuwe excedentpensioenregelingen. [appellant 1] heeft als getuige verklaard dat de nieuwe excedentregeling voor de directie “70% in een geïndexeeerd middenloonsysteem” betrof, wat in overeenstemming is met de brief van 25 augustus 1999, maar waaruit geen onvoorwaardelijke indexeringsverplichting blijkt voor de periode ná datum uitdiensttreding c.q. pensionering. Evenmin blijkt uit de getuigenverklaringen dat expliciet is besproken dat Smit toezegde dat de pensioenen nominaal zouden zijn gegarandeerd, en dat deze dus – ongeacht de omstandigheden – in de toekomst niet zouden worden gekort.
      
      10. De getuigen zijn er wel allen van overtuigd dat de gestelde toezeggingen destijds door of namens Smit zijn gedaan, maar uit hun verklaringen blijkt dat deze overtuiging niet berust op expliciete mededelingen daarover maar met name op de inhoud van de brieven van 10 februari 1999 en 25 augustus 1999, op de waardeoverdracht van hun C-polis in combinatie met de mededeling dat de nieuwe pensioenregelingen voor hen een verbetering waren, en op de tussen Smit en het Pensioenfonds tot 2004 geldende financieringsovereenkomst op basis waarvan Smit volgens [appellanten] een bijstortingsplicht had jegens het Pensioenfonds en daarmee garant stond voor de  nominale pensioenuitkeringen en de indexeringen van [appellanten] Het hof zal hieronder bespreken of deze omstandigheden waarnaar de getuigen verwijzen en waarop [appellanten] zich beroepen, meebrengen dat [appellanten] er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat Smit de door hen gestelde toezeggingen heeft gedaan. Daarbij merkt het hof op, in navolging van hetgeen de kantonrechter in r.o. 5.4 van haar eindvonnis heeft vastgesteld en waartegen niet is gegriefd, dat [appellanten] wisten, althans behoorden te weten, dat het basispensioen voor al het personeel (inclusief henzelf) slechts voorwaardelijk was geïndexeerd (zie artikel 16 pensioenreglement geciteerd in r.o. 3 onder 2.6) en dat er bij dit basispensioen evenmin een garantie was dat de pensioenuitkering niet zou worden gekort, zodat het voor de hand had gelegen dat een hiervan afwijkende (onvoorwaardelijke) garantie voor het directiepensioen expliciet (mondeling dan wel schriftelijk) zou zijn meegedeeld. Deze omstandigheid brengt mee dat, nu een dergelijke expliciete toezegging naar het oordeel van het hof ontbreekt, van een gerechtvaardigd vertrouwen van [appellanten] op basis van andere (bijkomende) omstandigheden niet snel sprake kan zijn. 
      
      11. Wat betreft de inhoud van de brieven verwijst het hof naar r.o. 8 van dit arrest. Zoals reeds is overwogen is in de brieven geen sprake van een toezegging dat de pensioenen van [appellanten] ook ná hun uitdiensttreding c.q. pensionering jaarlijks zouden worden geïndexeerd en/of nominaal zouden zijn gegarandeerd, en [appellanten] hebben dit uit deze brieven ook niet zo mogen begrijpen. 
      
      
        12. Wat betreft de omstandigheid dat [appellanten] in 1999 hebben besloten tot waardeoverdracht van hun C-polis aan het Pensioenfonds, overweegt het hof het volgende. [appellanten] stellen dat zij hiertoe niet bereid zouden zijn geweest als zij er niet op hadden vertrouwd dat Smit hun nominale excedentpensioenen en de onvoorwaardelijke indexering daarvan garandeerde. Zij wilden zeker weten dat zij er niet op achteruit zouden gaan, en aangezien er in de C-polis van Nationale-Nederlanden  sprake was van een gegarandeerd kapitaal en een gegarandeerde winstdeling (overrente) waaruit de indexering werd gefinancierd zouden zij niet met minder genoegen hebben genomen. Het hof volgt [appellanten] hierin niet. [appellanten] miskennen dat bij de C-polis van Nationale Nederlanden weliswaar – onder de voorwaarde van voortdurende en gelijkblijvende premiebetaling – sprake was van een op te bouwen gegarandeerd kapitaal, maar dat de hoogte van de met het kapitaal inclusief de aangewende overrente aan te kopen pensioenuitkeringen afhankelijk was van de tarieven (waaronder de rekenrente) van Nationale Nederlanden of een andere pensioenuitvoerder op de (vroeg)pensioendatum, en dus onzeker was. Deze onzekerheid gold niet voor de hoogte van de pensioenuitkeringen waar [appellanten] op grond van de nieuwe excedentpensioenregelingen bij het Pensioenfonds aanspraak konden maken, zodat de nieuwe pensioenregelingen reeds op dat punt een verbetering vormden voor [appellanten] Verder was de aan de C-polis verbonden overrente, anders dan [appellanten] stellen, niet onvoorwaardelijk, maar hing deze af van de bedrijfsresultaten van Nationale-Nederlanden. Dat deze bedrijfsresultaten in de jaren ’90 steeds goed zijn geweest waardoor er jaarlijks een overrente kon worden aangewend als koopsom ter verhoging van de kapitalen, maakt deze overrente nog niet onvoorwaardelijk. Dat [appellanten] er met het aanbod van Smit in 1999 en de overdracht van de waarde van hun C-polissen aan het Pensioenfonds op achteruit zouden gaan als hun excedentpensioenen niet nominaal werden gegarandeerd en onvoorwaardelijk zouden worden geïndexeerd, zoals [appellanten] lijken te betogen, is door Smit gemotiveerd weersproken en op grond van de gedingstukken niet aannemelijk geworden. De omstandigheid dat [appellanten] in 1999 hebben besloten tot overdracht van de waarde van hun C-polissen aan het Pensioenfonds draagt daarom niet bij aan het oordeel dat [appellanten] er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat Smit de door hen gestelde toezeggingen heeft gedaan.
        12. [appellanten] beroepen zich verder op de tussen Smit en het Pensioenfonds geldende financieringsovereenkomsten van 1993 en 2000, waaruit naar de mening van [appellanten] blijkt dat Smit garant stond voor eventuele financiële tekorten van het Pensioenfonds en dat op Smit een bijstortingsplicht rustte. [appellanten] stellen dat zij, gelet op deze bijstortingsverplichting van Smit, er in 1999 gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat hun nominale excedentpensioenen door Smit gegarandeerd waren, en dat die pensioenen bovendien niet alleen in de opbouwfase maar ook na hun uitdiensttreding c.q. pensionering jaarlijks onvoorwaardelijk zouden worden geïndexeerd. Het hof overweegt hierover het volgende. 
      
      
      14. De financieringsovereenkomst uit 1993 (zie hierboven in r.o 3 onder 2.3), die van kracht was ten tijde van de door [appellanten] gestelde toezeggingen van Smit in 1999, betreft blijkens de inleiding ervan een schriftelijke overeenkomst tussen Smit en het Pensioenfonds over de betaling van door Smit van de “bijdragen”, zoals destijds was voorgeschreven in artikel 3a van de PSW (oud). In artikel 4 van de financieringsovereenkomst is, kort samengevat, in lid 1 bepaald dat Smit er zorg voor zal dragen dat, met inachtneming van de actuariële en bedrijfstechnische nota van het Pensioenfonds, het Pensioenfonds over de benodigde geldmiddelen beschikt om aan de bestaande en de toekomstige pensioenverplichtingen te kunnen voldoen. In lid 3 van dit artikel 4 is, kort samengevat, bepaald dat Smit een eventueel negatief saldo van de egalisatierekening, waarop het jaarlijkse financieringsresultaat van het Pensioenfonds werd geboekt, diende aan te vullen. Artikel 5 bepaalde dat en onder welke voorwaarden Smit haar bijdragen aan het fonds kon intrekken of wijzigen. Artikel 7 bepaalde dat de overeenkomst tussentijds kon worden opgezegd, en dat deze uiterlijk van kracht was tot en met 31 december 1999 of tot de eerdere datum dat de actuariële en bedrijfstechnische nota van het fonds zou worden gewijzigd. 
      
      15. Uit de financieringsovereenkomst 1993 kan redelijkerwijs niet worden afgeleid dat Smit zich ingevolge deze overeenkomst verplichtte om ervoor zorg te dragen dat de pensioenen van [appellanten] na hun uitdiensttreding c.q. pensionering jaarlijks zouden worden geïndexeerd. Een dergelijke bepaling kan hierin niet worden gelezen. Evenmin kan uit de in de financieringsovereenkomst 1993 opgenomen bijstortingsverplichting van Smit jegens het Pensioenfonds worden afgeleid dat Smit zich jegens [appellanten] verbond om de nominale excedentpensioenen van [appellanten] te garanderen. Zoals van de zijde van [appellanten] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is erkend, bevat de financieringsovereenkomst 1993 geen bepaling waarin concreet is geregeld in welke gevallen er sprake is van een bijstortingsverplichting van Smit, en evenmin welk dit bedrag dit zou betreffen. [appellanten] hebben niet toegelicht op grond waarvan zij er, zonder expliciete schriftelijke of mondelinge toezeggingen van Smit op dit punt, op grond van de verplichtingen van Smit jegens het Pensioenfonds zoals deze blijken uit de financieringsovereenkomst 1993 niettemin gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat hieruit voortvloeide dat hun excedentpensioenen door Smit nominaal waren gegarandeerd en/of dat deze ook na de datum van uitdiensttreding of pensionering zouden worden geïndexeerd. 
      
      16. Daar komt nog bij dat [appellanten] onvoldoende hebben weersproken dat zij, als toenmalig directieleden van Smit, ervan op de hoogte waren dat de financieringsovereenkomst 1993 een opzeggingsmogelijkheid bevatte en dat deze in elk geval eindigde op 31 december 1999, waarna in beginsel een nieuwe financieringsovereenkomst op mogelijk andere voorwaarden van kracht zou worden. Zij mochten er ook daarom niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat een eventuele bijstortingsverplichting ook in de toekomst onverkort zou blijven gelden. 
      
      17. Vast staat dat voor zover er al sprake is geweest van een bijstortingsverplichting van Smit, deze in elk geval in de financieringsovereenkomst van 2004 is komen te vervallen. [appellanten] voeren aan dat Smit het vertrouwen van [appellanten] heeft beschaamd en gehandeld heeft in strijd met de norm van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) alsmede in strijd met haar onderbrengingsplicht door haar bijstortingsverplichting jegens het Pensioenfonds die tot 1 januari 2004 gold, per die datum ‘weg te contracteren’. Aangezien [appellanten] daarover niet zijn geïnformeerd, laat staan daarmee hebben ingestemd, zijn hun excedentpensioenovereenkomsten met Smit ongewijzigd gebleven, aldus de grief. Het hof verwerpt deze stelling. Voor zover [appellanten] menen dat de tussen Smit en het Pensioenfonds gesloten financieringsovereenkomsten van 1993 en/of 2000 een derdenbeding bevatten ten behoeve van [appellanten] , welk derdenbeding zij hebben aanvaard zodat zij partij zijn geworden bij deze financieringsovereenkomsten, wordt deze stelling verworpen omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat van een (expliciet of impliciet) derdenbeding sprake is. De financieringsovereenkomsten betreffen een schriftelijke overeenkomst tussen Smit en het Pensioenfonds over de betaling door Smit van de “bijdragen”, zoals destijds was voorgeschreven in artikel 3a van de PSW (oud). Bij deze financieringsovereenkomst zijn [appellanten] geen partij, en evenmin bevat deze financieringsovereenkomst bepalingen waarvan moet worden aangenomen dat die rechten en/of aanspraken aan [appellanten] beogen toe te kennen. [appellanten] zijn, anders dan zij menen, door het aanvaarden van hun pensioenen dan ook geen partij geworden bij de financieringsovereenkomst tussen Smit en het Pensioenfonds. Van handelen in strijd met de onderbrengingsplicht van Smit door het laten vervallen van de bijstortingsverplichting in de financieringsovereenkomst van 2004 is naar het oordeel van het hof geen sprake. [appellanten] hebben niet aannemelijk gemaakt, laat staan bewezen, dat Smit aan hen zonder enig voorbehoud pensioenuitkeringen van een bepaalde hoogte en/of indexeringen na datum uitdiensttreding of pensionering heeft toegezegd. Van handelen in strijd met goed werkgeverschap is evenmin sprake. Het enkele feit dat de financieringsovereenkomst 2000 per 2004 is gewijzigd en in elk geval vanaf 2005 niet meer gold, is hiervoor onvoldoende. [appellanten] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die het hof tot een ander oordeel brengen. De door Smit in 2010 in het kader van een vaststellingsovereenkomst aan het Pensioenfonds toegezegde bijstortingen, zijn hiervoor onvoldoende.
      
      18. In de toelichting op grief 2 wijzen [appellanten] er nog op dat [appellant 1] in 1999 geen pensioenrechtjurist was (en nog steeds niet is), dat hij handelde conform de instructies van de Raad van Commissarissen en het Bestuur, en dat hij wist dat de toezeggingen en garanties die hij namens Smit deed en gaf volledig waren gedekt door de bijstortingsverplichting van Smit jegens het Pensioenfonds. Het hof is van oordeel dat deze gestelde – door Smit grotendeels betwiste – omstandigheden, in het licht van hetgeen hierboven is overwogen beslist, onvoldoende zwaarwegend zijn om – in samenhang met de overige omstandigheden die in deze zaak zijn komen vast te staan – te concluderen dat [appellanten] er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat hun excedentpensioenen nominaal waren gegarandeerd en dat deze ook na de datum van uitdiensttreding of pensionering onvoorwaardelijk zouden worden geïndexeerd. 
      
      19. Het betoog van [appellanten] dat Smit vanaf 1 januari 2004 niet meer volledig heeft voldaan aan haar onderbrengingsplicht ingevolge artikel 2 PSW en artikel 23 PW, waardoor Smit onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, kan niet slagen en behoeft geen verdere bespreking, nu niet is komen vast te staan dat Smit aan [appellanten] meer pensioenrechten heeft toegezegd dan de rechten zoals deze voor [appellanten] voortvloeien uit de toepasselijke – en door het Pensioenfonds uitgevoerde – pensioenreglementen.
      
      20. De stelling van [appellanten] bij pleidooi in hoger beroep dat Smit in strijd heeft gehandeld met normen van ongeschreven recht door de wijze waarop zij medio 2012 gebruik heeft gemaakt van haar opzeggingsbevoegdheid van de toen geldende uitvoeringsovereenkomst, waarmee zij de stekker uit het Pensioenfonds heeft getrokken en daarmee het indexatieperspectief van [appellanten] volstrekt illusoir heeft gemaakt, wordt buiten behandeling gelaten. Het betreft hier een nieuwe grief bij pleidooi in hoger beroep, waartegen van de zijde van Smit bezwaar is gemaakt.
      
      21. Het bewijsaanbod van [appellanten] wordt gepasseerd. Voor zover een algemeen bewijsaanbod wordt gedaan tot het doen horen van getuigen, voldoet het niet aan de eisen die aan een bewijsaanbod in hoger beroep mogen worden gesteld. Aangezien er reeds getuigen zijn gehoord in het kader van het voorlopig getuigenverhoor, had van [appellanten] verwacht mogen worden welke getuigen zij alsnog zouden willen horen, en wat deze getuigen – indien zij reeds eerder zijn gehoord – nog meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Wat betreft het specifieke aanbod om de heer [Y] als getuige te doen horen, is het hof van oordeel dat door [appellanten] geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waarover [Y] kan verklaren die relevant zijn voor de beoordeling van dit geschil. [appellanten] hebben in dit verband slechts gesteld dat [Y] aanwezig is geweest bij de vergadering van de RvC in 1994 waarin [appellant 1] een presentatie heeft gegeven over een substantiële verbetering van de pensioenregeling voor directieleden van Smit. Op grond van die presentatie heeft de RvC besloten ten behoeve van de directieleden van Smit een zodanige aanvullende pensioenvoorziening te treffen dat zij op hun 60ste zouden kunnen stoppen met werken en vanaf hun 65ste een exedentpensioen zouden ontvangen. Na die vergadering heeft [Y] aan [appellant 1] verzocht een en ander uit te werken. In de daarop volgende jaren heeft [appellant 1] het Bestuur regelmatig geïnformeerd over de voortgang en heeft het Bestuur op zijn beurt de RvC daarover geïnformeerd. [appellanten] stellen dat [Y] kan verklaren over de vergadering van de RvC in 1994, en over hetgeen in de vergaderingen van de RvC in 1998 en 1999 besproken is. [appellanten] stellen echter niet dat in deze vergaderingen van de RvC zou zijn besproken dat de nieuwe excedentpensioenen voor directieleden, anders dan de basispensioenen, nominaal zouden worden gegarandeerd en/of na datum uitdiensttreding/pensionering onvoorwaardelijk zouden worden geïndexeerd. Het bewijsaanbod van [appellanten] tot het doen horen van [Y] wordt daarom als niet relevant gepasseerd.
      
      22. Uit het bovenstaande volgt dat de grieven worden verworpen. Het beroep van Smit op verjaring en op schending van de klachtplicht kan daarmee in het midden blijven.
      
      23. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen, en de vorderingen voor het overige (in verband met de wijziging van eis in hoger beroep) afwijzen. [appellanten] zullen als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, inclusief de nakosten zoals gevorderd. Voor een hoofdelijke veroordeling in de proceskosten is geen plaats, aangezien geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6:6 lid 2 BW.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 27 juli 2018;
    
    
      
        veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Smit tot op heden begroot op € 726,- aan griffierecht, € 3.222,- (3 punten tarief II) aan salaris advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, F.R. Salomons en A.C.M. Kuypers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 maart 2020 in aanwezigheid van de griffier.