ECLI:NL:RBMNE:2020:2973, Rechtbank Midden-Nederland, 29-07-2020, 8377530 UC FORM 20-1773  LH/1040
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2020-07-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Overgang van onderneming. Toerekening van werknemer aan het overgedragen onderdeel?

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 8377530 UC FORM 20-1773  LH/1040
    
    
    
      
        Vonnis van 29 juli 2020
      
    
    
    
      in de procedure in de zin van artikel 96 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)
    
    
    
      tussen: 
    
    
  
  
    
      1 [verzoeker sub 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [verzoeker sub 1] ,
      verzoeker,
      gemachtigde: mr. M.W. van de Loo,
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Albron Nederland B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      verder ook te noemen Albron,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. M.W. Bakker,
    
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [verzoekster sub 3] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [verzoekster sub 3] ,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. H.J.M. Strik.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Op 10 maart 2020 heeft de griffie van deze rechtbank een verzoekschrift in de zin van artikel 96 Rv ontvangen van [verzoeker sub 1] . Dit verzoekschrift is kennelijk mede namens Albron en [verzoekster sub 3] ingediend en betreft een geschil in het kader van de overgang van een onderdeel van de onderneming van Albron naar [verzoekster sub 3] .
      
    
    
      1.2.
      Op 16 april 2020 hebben Albron en [verzoekster sub 3] hun visie op het geschil uiteen gezet. Bij brief, ter griffie ontvangen op 24 april 2020, heeft [verzoeker sub 1] zich uitgelaten.
      
    
    
      1.3.
      Bij brieven van 17 april 2020 heeft de kantonrechter partijen geïnformeerd over de voortgang van de procedure.
      
    
    
      1.4.
      Bij brieven van 15 mei 2020 hebben Albron en [verzoekster sub 3] op elkaars  standpunten gereageerd en de eigen stellingen nader toegelicht. Bij brief van 15 mei 2020 heeft [verzoeker sub 1] zich nog eens uitgelaten.
      
    
    
      1.5.
      Op het eenparige verzoek van partijen heeft de kantonrechter een mondelinge behandeling bepaald. Voorafgaand aan de zitting heeft Albron nog een nadere productie toegezonden.
      
    
    
      1.6.
      De zitting heeft plaatsgevonden op 16 juli 2020. [verzoeker sub 1] is verschenen, vergezeld door mr. Van de Loo. Namens Albron zijn verschenen mevrouw [A] (HR manager) en de heer [B] (operationeel manager), vergezeld door mr. Bakker. Namens [verzoekster sub 3] is mevrouw [C] (HR adviseur) verschenen, vergezeld door mr. Strik. Partijen hebben de standpunten nader toegelicht. Zij hebben geantwoord op vragen van de kantonrechter en zij hebben op elkaar kunnen reageren. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.
      
    
    
      1.7.
      Daarna is vonnis bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1.
      
        [verzoeker sub 1] , geboren op [1975] , is op 1 april 2009 bij Albron in dienst getreden. Albron heeft hem tewerk gesteld in het bedrijfsrestaurant van [bank] N.V. (hierna: [bank] of de bank) te [vestigingsplaats] , een van haar opdrachtgevers. Laatstelijk was [verzoeker sub 1] er werkzaam in de functie van cateringmanager C, tegen een bruto loon van € 3.261,11 per maand (exclusief vakantiebijslag) bij een volledige werkweek. 
      
    
    
      2.2.
      Op de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker sub 1] en Albron is de cao voor de contractcateringbranche (hierna: de cao) van toepassing verklaard. Artikel 10 van deze cao bepaalt - kort gezegd - dat de arbeidsovereenkomst van een ‘betrokken werknemer’, die als gevolg van een contractwisseling (waarbij de opdrachtgever van zijn werkgever een cateringovereenkomst aangaat met een andere contractcateraar) zijn arbeidsplaats bij de oude werkgever verliest en ten tijde van het verlies van de opdracht aan het betreffende contract was toegewezen, door de opvolgende contractcateraar - als de nieuwe werkgever - dient te worden voortgezet zonder dat de arbeidsvoorwaarden wijzigen, zulks als ware sprake van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW). 
      
    
    
      2.3.
      In de loop van 2019 heeft [bank] voor de exploitatie van haar bedrijfsrestaurant een tender gestart. In april 2019 heeft Albron, in het kader van deze tender, een zogenoemde Veneca-lijst opgesteld, waarin de functies en salarisgegevens van de werknemers die waren toegewezen aan haar [bank] -contract (geanonimiseerd) zijn opgenomen. De functie en het personeelsnummer van [verzoeker sub 1] staan op die lijst vermeld.
      
    
    
      2.4.
      
        [bank] heeft de opdracht tot exploitatie van haar bedrijfsrestaurant aan [verzoekster sub 3] gegund. Bij brief van 30 juli 2019 heeft [bank] de cateringovereenkomst aan Albron opgezegd tegen 1 november 2019. Begin augustus 2019 is aan Albron meegedeeld dat het [verzoekster sub 3] was die de tender had gewonnen. In september 2019 heeft Albron een - niet langer geanonimiseerde - Veneca-lijst aan [verzoekster sub 3] verstrekt. Ook daarop staat [verzoeker sub 1] vermeld. [bank] en [verzoekster sub 3] hebben een cateringovereenkomst gesloten, ingaande 1 november 2019. 
    
    
      2.5.
      
        [verzoeker sub 1] heeft in zijn functie van cateringmanager bij het bedrijfsrestaurant van [bank] jarenlang samengewerkt met de heer [D] . [D] vervult in dienst van [bank] de functie van contractmanager.    
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van 21 augustus 2019 heeft [bank] aan Albron een verslag gestuurd van een aantal voorvallen waarbij de communicatie tussen [D] en [verzoeker sub 1] te wensen overliet. Bij e-mail van 23 augustus 2019 heeft [bank] aan Albron de wijze waarop [verzoeker sub 1] zich in augustus 2019 tegenover [D] heeft uitgelaten ‘onprofessioneel’ en ‘onacceptabel’ genoemd en aan Albron verzocht om [verzoeker sub 1] ‘van de opdracht te halen’. [bank] liet Albron weten het account op de laptop van [verzoeker sub 1] en zijn toegangspas inmiddels ‘tijdelijk geblokkeerd’ te hebben.  
      
    
    
      2.7.
      Albron heeft de klacht van [bank] over de uitlatingen die [verzoeker sub 1] tegenover [D] zou hebben gedaan aan [verzoeker sub 1] voorgelegd. Albron heeft hem naar huis gestuurd en verzocht even geen contact met medewerkers van [bank] en Albron te zoeken. Op verzoek van Albron heeft [verzoeker sub 1] schriftelijk gereageerd op de hem verweten uitlatingen jegens [D] . Hij heeft een deel van die uitlatingen ontkend en een ander deel geplaatst in de context van het in de loop der tijd, qua vriendschappelijk- en vertrouwelijkheid, veranderde contact tussen beiden. [D] en [verzoeker sub 1] hebben lang een goede verstandhouding met elkaar gehad waarin zij geen blad voor de mond namen en elkaar vrijuit feedback gaven, maar die relatie lijkt recentelijk onder druk te zijn komen staan.
      
    
    
      2.8.
      Albron heeft de reactie van [verzoeker sub 1] op de klacht over zijn communicatie met [D] op 30 augustus 2019 aan [bank] gestuurd. Op 6 september 2019 heeft [bank] aan Albron meegedeeld zich door de reactie van [verzoeker sub 1] gesterkt te voelen in haar mening ‘dat er niet langer sprake is van een constructieve basis voor verdere samenwerking’. Op grond van de tussen [bank] en Albron toepasselijke algemene voorwaarden claimde [bank] het recht om ander personeel te eisen ‘indien in haar ogen daartoe aanleiding is’. [bank] verzocht Albron om met ingang van 20 augustus 2019 een andere cateringmanager bij de bank in te zetten. [bank] schreef: ‘Als aanvulling hierop ontvangen wij graag de bevestiging van Albron dat de heer [verzoeker sub 1] niet langer op de locatie van [bank] ingezet zal worden. Wij vertrouwen erop dat Albron Nederland B.V. (-) [bank] Bank N.V. per omgaande in kennis zal stellen van de naam van de nieuwe door Albron Nederland B.V. in te zetten cateringmanager’. 
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 13 september 2019 heeft Albron aan [bank] meegedeeld de mening van [bank] , dat de omgang en de onderlinge communicatie tussen [verzoeker sub 1] en [D] ‘niet goed’ is, te delen, maar van oordeel te zijn dat beiden daarin een rol hebben en dat het, gezien de wijze waarop zij al jarenlang met elkaar zijn omgegaan, op de weg van [bank] had gelegen om de kwestie bij Albron aan te kaarten, ‘zodat beide heren hier op aangesproken konden worden en zij de kans zouden krijgen hun gedragingen aan te passen’. ‘Helaas is het anders gelopen’, aldus Albron. Verder schreef Albron in deze e-mail: ‘We spraken over hoe nu verder. Jullie hebben ons gevraagd [verzoeker sub 1]  , ktr.) niet meer in te zetten bij [bank] . Zoals aangegeven vinden wij dit eigenlijk niet terecht, zie ook de toelichting hierboven en bovendien hebben we te maken met zijn rechten in het kader van de wet overgang onderneming. Wij spraken daarom het volgende af: Albron zal het verzoek [verzoeker sub 1] niet meer in te zetten op locatie [bank] inwilligen, mits hij op de overnamelijst blijft staan, wij de communicatie hierover altijd vooraf met elkaar afstemmen (-) en [verzoekster sub 3] hem overneemt. Mocht dit niet het geval zijn dan behouden wij alle rechten voor. Albron zorgt voor tijdelijke vervanging van [verzoeker sub 1] . En tot de contractwisselingsdatum zullen wij [verzoeker sub 1] tijdelijke werkzaamheden elders binnen Albron laten verrichten. Dit betreft echter uitdrukkelijk geen formele plaatsing.’ Albron stelde [bank] voor om over de kwestie het volgende te communiceren: ‘ [bank] wenst bij aanvang van het contract dat [verzoekster sub 3] cateringmanager [verzoeker sub 1]  vervangt. Wij wensen een frisse start te maken en zien de voorgenomen veranderingen niet tot een goed resultaat komen met [verzoeker sub 1] , mede vanwege de langdurige en soms wat stroeve samenwerkingsrelatie tussen hem en de regiemanager vanuit [bank] . Dit is bij [verzoeker sub 1] reeds bekend en als gevolg van dit verzoek hebben Albron en [bank] in goed onderling overleg besloten hem tot de overname datum tijdelijke werkzaamheden elders binnen Albron te laten verrichten.’ Albron sloot de e-mail af met de opmerking dat ‘(d)e uren van [verzoeker sub 1]  (-) niet meer op locatie [bank] (worden) geboekt, de uren van de tijdelijke vervanger wel’. Van de inzet door Albron van een vervanger voor [verzoeker sub 1] is uiteindelijk geen sprake geweest. 
      
    
    
      2.10.
      In haar reactie, bij e-mail van 20 september 2019, maakte [bank] bezwaar tegen de door Albron geformuleerde ‘mits’. [bank] schreef: ‘ [bank] heeft recht op vervanging op de opdracht. Daarnaast is er de wet overgang van onderneming. Er is geen mits, de wet is namelijk wat het is, [bank] heeft op geen enkel moment de werking van deze wet bestreden. En aangezien er geen mits is, klopt ook het deel over het voorbehouden van rechten niet. Een mits en een voorbehoud van rechten zijn overigens in het gesprek niet ter sprake gekomen. Beide(-) verwijderen ajb.’ [bank] deed een tegenvoorstel omtrent de communicatie over de kwestie: ‘ [bank] wenst bij aanvang van het contract dat [verzoekster sub 3] cateringmanager [verzoeker sub 1]  vervangt. Wij wensen een frisse start te maken. Dit is bij [verzoeker sub 1] reeds bekend en als gevolg van dit verzoek hebben Albron en [bank] in goed onderling overleg besloten hem tot de overname datum tijdelijke werkzaamheden elders binnen Albron te laten verrichten.’
      
    
    
      2.11.
      Op 24 september 2019 heeft [verzoeker sub 1] zich met spanningsklachten bij Albron ziekgemeld. Hij is inmiddels onder specialistische behandeling.
      
    
    
      2.12.
      Bij e-mail van 30 september 2019 heeft Albron aan [bank] meegedeeld dat het ‘(v)oor ons ( [verzoeker sub 1] en Albron) (-) van belang (is) dat zoals eerder besproken zijn rechten om mee naar de volgende cateraar (te gaan) gerespecteerd worden’, en dat daarom de opmerking van [bank] over de ‘mits’ en het voorbehoud van rechten ‘ter kennisgeving’ wordt aangenomen. Albron stemde in met het voorstel van [bank] over de communicatietekst.
      
    
    
      2.13.
      Nadat [verzoekster sub 3] zich begin oktober 2019 tegenover Albron op het standpunt had gesteld dat [verzoeker sub 1] niet kan worden aangemerkt als een ‘betrokken werknemer’ in de zin van artikel 10 van de cao en daarom niet mee overgaat naar [verzoekster sub 3] , heeft Albron bij e-mail van 18 oktober 2019 aan [bank] verweten de gemaakte afspraak te schenden. ‘Mede op basis daarvan (de afspraak dat [bank] [verzoekster sub 3] zou vragen om [verzoeker sub 1] na de contractwisseling te vervangen, ktr.) hebben wij de discussie met jullie laten rusten betreffende het gegeven of jullie vlak voor de contractwisseling grond hadden om een beroep te kunnen doen op de herplaatsingsbepaling in jullie algemene voorwaarden. Om deze discussie toch niet weer op te laten komen, verzoek ik je vriendelijk om bij [verzoekster sub 3] er op aan te dringen dat zij [verzoeker sub 1] een plek binnen [verzoekster sub 3] aanbieden (-).’ Toen bleek dat [verzoekster sub 3] niet van mening was veranderd, schreef Albron bij e-mail van 30 oktober 2019 aan [bank] : ‘Nogmaals het dringende verzoek om bij [verzoekster sub 3] aan te geven dat ze [verzoeker sub 1] over moeten nemen. Ik ontvang graag vandaag nog de bevestiging hiervan. Mocht ik deze niet (tijdig) krijgen, dan zullen we [verzoeker sub 1] verzoeken zich morgen weer bij [bank] te melden om aan het werk te gaan.’ Op 31 oktober 2019 liet Albron aan [bank] weten dat zij er, vanwege de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker sub 1] , van afzag hem die dag bij [bank] aan het werk te laten gaan. 
      
    
    
      2.14.
      Op 1 november 2019 heeft [verzoekster sub 3] de catering in het bedrijfsrestaurant van [bank] overgenomen. Zij heeft alle werknemers die op 31 oktober 2019 aldaar werkzaam waren, van Albron overgenomen. [verzoekster sub 3] heeft alleen [verzoeker sub 1] niet in dienst willen nemen. 
      
    
    
      2.15.
      Albron heeft over de periode vanaf 1 november 2019 aan [verzoeker sub 1] betalingen gedaan, zodat hij in zijn levensonderhoud kon blijven voorzien.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de standpunten van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil waarover partijen, met uitsluiting van hoger beroep, het oordeel van de kantonrechter hebben gevraagd betreft de vraag bij wie [verzoeker sub 1] met ingang van 1 november 2019 in dienst is, bij Albron of bij [verzoekster sub 3] . 
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoeker sub 1] is het om het even bij wie hij per 1 november 2019 in dienst is. Het gaat hem erom dat tussen Albron en [verzoekster sub 3] komt vast te staan wie van hen vanaf de datum van de contractwisseling als zijn werkgever heeft te gelden en de werkgeversverplichtingen jegens hem dient na te komen. 
      
    
    
      3.3.
      Albron stelt zich op het standpunt dat [verzoeker sub 1] met ingang van 1 november 2019 door een overgang van (een onderdeel van de) onderneming in de zin van artikel 7:662 BW althans ten gevolge van een contractwisseling in de zin van artikel 10 van de cao in dienst is van [verzoekster sub 3] . [verzoeker sub 1] moet worden toegerekend aan het overgedragen onderdeel en hij moet worden aangemerkt als een ‘betrokken werknemer’ in de zin van de cao-bepaling. [verzoeker sub 1] heeft in dienst van Albron altijd voor het bedrijfsrestaurant van [bank] gewerkt en was ook op het moment van de overgang nog steeds aan dat cateringcontract toegewezen. Dat hij vanaf 23 augustus 2019 niet meer bij de bank heeft gewerkt (en vanaf 24 september 2019 ziek is) doet daaraan niet af, omdat van een formele overplaatsing van [verzoeker sub 1] nadrukkelijk geen sprake is geweest. Hij is niet geschorst of op non-actief gesteld en hij is evenmin van het [bank] -contract gehaald. [verzoeker sub 1] heeft in overleg met [bank] slechts tijdelijk niet in het bedrijfsrestaurant van [bank] gewerkt. Albron is met [bank] overeengekomen het verschil van mening over (de consequenties van) de in augustus 2019 gerezen samenwerkingsproblemen tussen [verzoeker sub 1] en [D] te laten rusten, opdat [verzoekster sub 3] hem - als zijn nieuwe werkgever - na de contractwisseling per 1 november 2019 op verzoek van [bank] zou kunnen overplaatsten. Een dergelijke formatieplaatswisseling is in de cateringbranche alleszins gebruikelijk, omdat een nieuwe contractcateraar op een nieuw verworven locatie zijn eigen stempel wil drukken en daarom de zittende leidinggevende pleegt te herplaatsen.     
      
    
    
      3.4.
      
        [verzoekster sub 3] stelt zich op het standpunt dat Albron de werkgever van [verzoeker sub 1] is gebleven, omdat hij eind augustus 2019 van de [bank] -locatie is gehaald om daar niet meer terug te keren. [verzoeker sub 1] kan daarom niet aan het overgedragen onderdeel worden toegerekend en is geen ‘betrokken werknemer’ in de zin van artikel 10 lid 2 van de cao. [verzoekster sub 3] beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2005 inzake [naam] /Asito (ECLI:NL:HR:2005:AR4466).
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Het gaat in dit geding, waarin partijen zich gezamenlijk tot de kantonrechter hebben gewend, niet om de vraag of sprake is van een overgang van (een onderdeel van de) onderneming in de zin van artikel 7:662 BW en/of een contractwisseling in de zin van artikel 10 van de toepasselijke cao. Partijen zijn het erover eens dat van een dergelijke overgang en van zo’n contractwisseling sprake is. De kantonrechter heeft evenmin te oordelen over de vraag of [bank] , die in dit geding geen partij is, zich tegenover Albron terecht, met een beroep op de tussen hen toepasselijke algemene voorwaarden, op het standpunt heeft gesteld dat zij in augustus 2019 van Albron mocht verlangen dat zij [verzoeker sub 1] zou vervangen. In het midden blijft ook wie aan de samenwerkingsproblemen tussen [verzoeker sub 1] en [D] schuldig was of daaraan in overwegende mate heeft bijgedragen. Zoals uit het navolgende zal blijken, is die kwestie in dit geding ook niet doorslaggevend. Evenmin is in deze procedure de werknemersbescherming die de Europese richtlijn (Richtlijn 2001/23), waarop de artikelen 7:662 e.v. BW zijn gebaseerd, beoogt te bieden in het geding. [verzoeker sub 1] is het, zoals hij ter zitting verklaarde, om het even bij wie hij op en na 1 november 2019 in dienst is. Het inhoudelijke debat speelt dan ook tussen de twee bij dit geschil betrokken commerciële partijen, Albron en [verzoekster sub 3] . Beiden dienen dan ook in dit geding het eigen belang, te weten dat niet zij - maar de ander - als werkgever van [verzoeker sub 1] heeft te gelden.
      
    
    
      4.2.
      Het gaat in dit geding uitsluitend om de vraag of [verzoeker sub 1] , die jarenlang als de cateringmanager van Albron in het bedrijfsrestaurant van [bank] heeft gewerkt, ten tijde van de overgang moet worden toegerekend aan dat onderdeel van de onderneming van Albron en of hij als een ‘betrokken werknemer’ in de zin van genoemde cao-bepaling moet worden aangemerkt. De verzoeken die Albron en [verzoeker sub 1] , respectievelijk op 15 april en 15 mei 2020, hunnerzijds aanvullend hebben geformuleerd, en die onder meer betrekking hebben op de betalingen die Albron over de periode vanaf 1 november 2019 aan [verzoeker sub 1] heeft gedaan en op diens re-integratie en ouderschapsverlof, kunnen niet geacht worden door partijen gezamenlijk aan de kantonrechter ter beslissing te zijn voorgelegd, zodat deze in dit geding in de zin van artikel 96 Rv buiten beschouwing blijven.  
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter zal allereerst beoordelen of [verzoeker sub 1] , ten tijde van de overgang van het betreffende onderdeel van de onderneming van Albron, moet worden beschouwd als een bij het bedrijfsrestaurant van [bank] werkzame werknemer die ingevolge artikel 7:663 BW van rechtswege naar [verzoekster sub 3] is overgegaan. Het gaat hier om wat wel de vraag naar de ‘toerekening’ van een werknemer aan een bedrijfsonderdeel wordt genoemd. In het hierboven genoemde [naam] /Asito-arrest heeft de Hoge Raad uitgemaakt hoe de woorden ‘een daar werkzame werknemer’ in artikel 7:663 BW moeten worden uitgelegd. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak van het Europese Hof van Justitie en in navolging van de conclusie van de Advocaat-Generaal, heeft de Hoge Raad (in rechtsoverweging 4.4. van het arrest) overwogen dat ‘voor de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming de band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel van de onderneming beslissend is’ en dat die toerekening ‘niet langer gerechtvaardigd’ is ‘indien de band is verbroken, doordat de betrokken werknemer (om andere redenen dan met het oog op de overdracht van het desbetreffende bedrijfsonderdeel) is geschorst (en daarmee van het project is gehaald) zonder dat enig uitzicht op terugkeer in diens oude functie bestaat’. De Hoge Raad voegde eraan toe: ‘De betrokken werknemer heeft dan - in de terminologie van art. 7:663 BW - niet langer als bij het desbetreffende bedrijfsonderdeel werkzaam te gelden, niet omdat hij is verhinderd zijn werkzaamheden bij dat bedrijfsonderdeel feitelijk te verrichten, maar omdat die verhindering niet van in beginsel tijdelijke aard is. Hierbij zij aangetekend dat aan de feitelijke status van de betrokken werknemer - hij is blijvend van het project gehaald - in dit verband meer gewicht toekomt dan aan diens formele status (-).’ 
      
    
    
      4.4.
      In het geschil tussen Albron en [verzoekster sub 3] is daarom beslissend of de band tussen [verzoeker sub 1] en het over te dragen onderdeel van de onderneming van Albron vóór 1 november 2019 al dan niet was verbroken zonder dat enig uitzicht op zijn terugkeer naar het bedrijfsrestaurant van [bank] bestond. Dat [verzoeker sub 1] door Albron niet uitdrukkelijk was geschorst, op non-actief gesteld of herplaatst is hierbij niet van belang, omdat aan de formele status van de door Albron getroffen ordemaatregel (om [verzoeker sub 1] niet meer bij [bank] te laten werken) minder gewicht toekomt dan aan de feitelijke situatie dat hij daar ten tijde van de contactwisseling niet meer werkte. Het komt dus aan op de vraag of er nog enig uitzicht was op een terugkeer van [verzoeker sub 1] naar het [bank] -bedrijfsrestaurant. De kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend. Uit de correspondentie tussen Albron en [bank] blijkt dat de bank in augustus 2019 aan [verzoeker sub 1] de toegang tot het werk heeft ontzegd en daarna jegens Albron heeft volhard in het standpunt dat hij vanwege de samenwerkingsproblemen met [D] moest worden vervangen. Albron heeft zich daar harerzijds bij neergelegd, in die zin dat zij het meningsverschil over de houdbaarheid van de positie van [verzoeker sub 1] bij [bank] - met het oog op de aanstaande contractwisseling - niet op de spits heeft willen drijven en het ertoe heeft willen leiden dat [verzoeker sub 1] niet door haarzelf, maar door [verzoekster sub 3] als nieuwe contractcateraar zou worden herplaatst. De kantonrechter leidt hieruit af dat [verzoeker sub 1] hoe dan ook naar een andere locatie zou worden overgeplaatst en dat Albron hieraan gezien de onvermurwbare opstelling van [bank] - de contractwisseling weggedacht - ook niet zou hebben kunnen ontkomen. 
      
    
    
      4.5.
      Dit wordt niet anders doordat Albron meent dat [bank] zich heeft onttrokken aan de afspraak dat de bank zich ervoor zou inspannen dat [verzoeker sub 1] per 1 november 2019 bij [verzoekster sub 3] in dienst zou komen. Ook als zo’n afspraak zou zijn gemaakt, kan dit Albron jegens [verzoekster sub 3] niet baten. Dat Albron [bank] ertoe heeft willen verplichten mee te werken aan de overgang van [verzoeker sub 1] naar [verzoekster sub 3] , dat zij er beiden - gezien de korte tijd die nog restte tot 1 november 2019 - mee gediend waren dat de kwestie van de vervanging van [verzoeker sub 1] werd doorgeschoven naar de nieuwe cateraar en dat Albron tegenover [bank] heeft benadrukt dat [verzoeker sub 1] slechts tijdelijk niet bij de bank werkte, onderstreept slechts dat sprake was van een door Albron geïnitieerde constructie die ertoe strekte om [verzoeker sub 1] bij [verzoekster sub 3] in dienst te doen treden, ook al was de feitelijke situatie dat hij in beginsel niet bij de bank zou terugkeren. Ook de verwikkelingen tussen Albron en [bank] aan het eind van de maand oktober 2019 moeten in dat licht worden bezien. De aankondiging van Albron van 30 oktober 2019 dat zij [verzoeker sub 1] daags erna weer bij de bank aan het werk zou zetten, had dan ook een hoog ‘pour besoin de la cause’-gehalte. De kantonrechter gaat daaraan voorbij, omdat wat in het arbeidsrecht vaker geldt, ook hier geldt: het - feitelijke - wezen gaat vóór de - formele - schijn.  
      
    
    
      4.6.
      In het vervolg van de hierboven aangehaalde rechtsoverweging 4.4. heeft de Hoge Raad voor de beantwoording van de vraag naar de toerekening tevens belang gehecht aan het feit dat de - vooral door de inzet van arbeidskrachten gekenmerkte - werkzaamheden (het ging in die zaak om projectmatige schoonmaakwerkzaamheden) hun kwalificatie als ‘onderdeel van een onderneming’ ontlenen aan de ‘als economische eenheid te beschouwen groep van werknemers die de betrokken werkzaamheden duurzaam als een gemeenschappelijke activiteit verrichten, en die slechts in de zin van de Richtlijn op een nieuwe ondernemer overgaan, indien deze niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel - naar aantal en deskundigheid - van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet’. Ook in het geschil tussen Albron en [verzoekster sub 3] speelt deze bijzondere aard van het overgedragen bedrijfsonderdeel een rol en komt gewicht toe aan het duurzame karakter van de cateringwerkzaamheden die de groep van Albron-medewerkers in het bedrijfsrestaurant van [bank] verrichtte. De gehanteerde term ‘duurzaam’ verlangt, zoals de Advocaat-Generaal in zijn conclusie voorafgaand aan het [naam] /Asito-arrest schreef, ‘een zekere continuïteit, ook in de toekomst, van de betrokkenheid van de betreffende werknemers bij de gemeenschappelijke activiteit’. Van een dergelijke duurzame betrokkenheid van [verzoeker sub 1] bij de catering voor het bedrijfsrestaurant van [bank] was ten tijde van de contractwisseling, gezien de opstelling van [bank] en Albron in de kwestie van de gerezen samenwerkingsproblematiek, geen sprake meer. Omdat het (naar Albron heeft aangevoerd) bij contractwisselingen in de contractcateringbranche niet ongebruikelijk is dat de nieuwe cateraar, teneinde zijn stempel op de dienstverlening te kunnen drukken, de manager op de verworven locatie vervangt, doet aan het voorgaande niet af dat [verzoeker sub 1] als cateringmanager mogelijk een bijzondere deskundigheid heeft en dat [verzoekster sub 3] mogelijk alleen hém niet heeft willen overnemen.
      
    
    
      4.7.
      Resteert de vraag of het bepaalde in artikel 10 van de toepasselijke cao - objectief, zoals de cao-norm voorschrijft - zó moet worden uitgelegd dat [verzoekster sub 3] , niettegenstaande hetgeen hierboven omtrent de toepassing van de wettelijke regeling van overgang van onderneming is overwogen, verplicht is de arbeidsovereenkomst met [verzoeker sub 1] over te nemen en voort te zetten. Die verplichting heeft [verzoekster sub 3] niet. Dit volgt uit het derde lid van die cao-bepaling, inhoudende dat de nieuwe cateraar verplicht is om de betrokken werknemers te behandelen alsof sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Nu partijen het erover eens zijn dat op 1 november 2019 sprake is geweest van een overgang van (een onderdeel van de) onderneming in de zin van die wetsbepaling, komt aan artikel 10 van de cao tussen hen geen werking toe. Daarenboven is de kantonrechter van oordeel dat, net als [verzoeker sub 1] per ultimo oktober 2019 niet meer kon worden beschouwd als ‘werkzaam’ bij [bank] , hij ten tijde van de contractwisseling ook niet meer geacht kon worden aan het [bank] -contract van Albron te zijn ‘toegewezen’ in de zin van het tweede lid van genoemd artikel 10. Uit de tekst, context en strekking ervan blijkt niet dat beoogd is om de cao-toerekening van een werknemer aan het overgegane contract anders, meer formeel dan feitelijk, te doen plaatsvinden dan behoort te geschieden in het kader van de toepassing van artikel 7:663 BW. Het beroep van Albron op de omstandigheid dat op de loonstroken altijd [bank] als de ‘Organisatorische eenh(eid)’ is genoemd, faalt. Ook bij toepassing van artikel 10 van de cao moet door de gekozen constructie heen worden gekeken en is de feitelijke situatie beslissend.
      
    
    
      4.8.
      De door partijen aan de kantonrechter voorgelegde vraag wordt daarom als volgt beantwoord: [verzoeker sub 1] is met ingang van 1 november 2019 in dienst van Albron gebleven.
      
    
    
      4.9.
      Gezien de aard van deze procedure worden de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      3.1.
      bepaalt dat [verzoeker sub 1] met ingang van 1 november 2019 in dienst van Albron is gebleven;
      
    
    
      3.2.
      compenseert de proceskosten, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt; 
      
    
    
      3.3.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2020.