ECLI:NL:GHAMS:2015:5246, Gerechtshof Amsterdam, 15-12-2015, 200.152.337/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bedrijfstakpensioenfonds. Horecacentrum moet worden aangemerkt als groothandel in levensmiddelen in de zin van het desbetreffende Verplichtstellingsbesluit.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.152.337/01
    
    
    
      rolnummer rechtbank Amsterdam	: CV 13-15697
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 december 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        HORECA CENTRUM ALMERE B.V.,
      gevestigd te Almere,
      appellante,
      advocaat: mr. A.D.J. van Ruyven te Utrecht,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE GROOTHANDEL IN LEVENSMIDDELEN,
      gevestigd te Heerlen,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk HCA en de Stichting genoemd.
    
    
    
      HCA is bij dagvaarding van 19 mei 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, afdeling privaatrecht (hierna: de kantonrechter), van 18 februari 2014, onder bovenvermeld rolnummer gewezen tussen HCA als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en de Stichting als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties,
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 27 februari 2015 doen bepleiten, HCA door haar advocaat voornoemd en de Stichting door mr. B. Degelink, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      HCA heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen in eerste aanleg (met uitzondering van de gevorderde oplegging aan de Stichting van een dwangsom) zal toewijzen en de vorderingen van de Stichting zal afwijzen, met veroordeling van de Stichting in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
    
    
    
      De Stichting heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep, zo nodig met een andere motivering, zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van HCA in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    
      Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “Feiten” een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      a. De Stichting is een bedrijfstakpensioenfonds als bedoeld in de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000. Laatstelijk is bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 december 2009 (Stcrt. 2009, nr. 20160) het besluit van 26 november 1964, nr. 67305, Stcrt. 1964, nr. 232 tot het verplicht stellen van de deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Groothandel in Levensmiddelen (hierna het Verplichtstellingsbesluit) gewijzigd. Dit besluit geeft, voor zover van belang, sedertdien de volgende omschrijving van het begrip “groothandel in levensmiddelen”:
      
      
        “Artikel 2 Werkgevers
        
          Onder 
          groothandel in levensmiddelen
           wordt verstaan de onderneming die zich als groothandel:
        
      
      
        a. 	bezig houdt met het kopen en verkopen van een assortiment levensmiddelen (ongeacht de verpakkingsvorm) bestaande uit ten minste acht van de hierna genoemde groepen;
      
      
                                                                                                                                              en/of 
      
      
        b.	bezig houdt met het kopen en verkopen aan wederverkopers van één of meer der navolgende producten: bakkerijgrondstoffen, specerijen, vleeswaren, visconserven, zoetwaren en/of gedroogde zuidvruchten, tabak en/of tabaksproducten en levensmiddelen gericht op binnen- en buitenhuishoudelijke markt;
      
      
        
          Voor de ondernemingen als bedoeld in artikel 2 sub a. en b. geldt dat de omzet die wordt behaald met het verkopen hoger is dan 50% van de totale omzet en voor meer dan 50% bestaat uit het verkopen aan wederverkopers en/of aan wederverkopers in retailondernemingen en/of verbruikers in horeca- en cateringbedrijven.
        
        
           (...)
        
        
          Onder het ‘verkopen aan wederverkopers’ wordt mede verstaan het verkopen van producten aan instellingen of aan personen, die deze in een door hen gedreven onderneming aanwenden, behalve indien dit verkopen geschiedt in verband met het verkopen van waren aan particulieren. 
        
        
          Onder ‘kopen en verkopen’ wordt mede verstaan kopen en verkopen in transitovorm.”
      
      
      b. Het bestuur van de Stichting heeft een uitvoeringsreglement vastgesteld. Ingevolge artikel 4.1 van dit reglement heeft de werkgever de plicht om alle werknemers die daarvoor in aanmerking komen te melden bij de Stichting.
      
      c. Omdat er aanwijzingen waren dat HCA wat betreft haar activiteiten voldeed aan de omschrijving van het Verplichtstellingsbesluit, is door de Stichting een  onderzoek ingesteld. Naar aanleiding van de antwoorden die HCA op vragen van de Stichting heeft verstrekt, is het controle en adviesbureau Providius B.V. gevraagd onderzoek te verrichten op basis van de boekhouding van HCA. Providius heeft gerapporteerd op 15 maart 2011 en 8 april 2011. 
      
      d. De rapporten van Providius hebben het bestuur van de Stichting doen besluiten dat voor HCA een plicht tot aansluiting gold en wel vanaf de oprichting van de onderneming in 2006. HCA heeft daartegen bezwaar gemaakt, welk bezwaar niet is gehonoreerd.
      
      e. De Stichting heeft HCA een voorschotfactuur gezonden op 30 november 2012 voor pensioenpremies tot een bedrag van € 161.111,76. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      HCA heeft in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat zij niet aangesloten dient te worden bij de Stichting, subsidiair dat zij in ieder geval over het tijdvak tot en met 2010 niet is aangesloten bij de Stichting en meer subsidiair dat op de Stichting de plicht rust tot toepassing van de dispensatieregeling. Tevens heeft zij gevorderd de Stichting te veroordelen om zich te onthouden van incasso van de onder 2e genoemde factuur. De Stichting heeft in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat HCA vanaf 4 september 2006 een groothandel in levensmiddelen is als bedoeld in het Verplichtstellingsbesluit, dat zij vanaf 4 september 2006 gebonden is aan het uitvoeringsreglement van de Stichting en derhalve vanaf die datum verplicht is om premie te betalen aan de Stichting conform het uitvoeringsreglement. 
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van HCA in conventie afgewezen en die van de Stichting in reconventie toegewezen. Tegen die beslissing en de daaraan door de kantonrechter ten grondslag gelegde motivering komt HCA met elf grieven op. 
      
    
    
      3.3.
      Partijen verschillen van mening over de vraag of HCA als groothandel in levensmiddelen in de zin van het Verplichtstellingsbesluit dient te worden aangemerkt. Tussen partijen is daarbij niet in geschil dat, zoals uit het door Providius verrichte onderzoek is gebleken, HCA voldoet aan de zogenoemde assortimentsindeling, dat wil zeggen dat zij ten minste acht van de  productgroepen als bedoeld in artikel 2 sub a. van het besluit verkoopt. Tussen partijen is ook niet in geschil dat HCA in het als peiljaar gekozen boekjaar 2010 meer dan vijftig procent van haar totale omzet heeft behaald met de verkoop van deze productgroepen. 
      
    
    
      3.4.
      Partijen verschillen wel van mening over de vraag of de omzet van HCA zoals in artikel 2 eerste alinea na de leden a en b van het Verplichtstellingsbesluit is bepaald voor meer dan 50 procent bestaat “uit het verkopen aan wederverkopers en/of aan wederverkopers in retailondernemingen en/of verbruikers in horeca- en cateringbedrijven.” HCA meent dat zij niet aan die voorwaarde van het genoemde besluit voldoet, omdat haar klantenkring voor het overgrote deel bestaat uit bedrijfs-, school- en sportkantines en horeca-opleidingscentra. Deze afnemers kunnen volgens haar niet worden beschouwd als “wederverkopers” of als “verbruikers in horeca- en cateringbedrijven”. Zij stelt daartoe dat deze afnemers de van haar gekochte producten niet wederverkopen maar aan (eind)verbruikers, zijnde werknemers, scholieren of sporters, (gratis) ter beschikking stellen. Ook kunnen volgens HCA haar verkoopactiviteiten niet worden gebracht onder de aanvullende bepaling van artikel 2 van het besluit, op grond waarvan onder het ‘verkopen aan wederverkopers’ mede wordt verstaan “het verkopen van producten aan instellingen of aan personen, die deze in een door hen gedreven onderneming aanwenden”, aangezien de bedoelde kantines en opleidingscentra niet kunnen worden aangemerkt als ondernemingen en bovendien de uitzondering op de aanvullende bepaling toepasselijk is, te weten dat het verkopen “geschiedt in verband met het verkopen van waren aan particulieren”.
      
    
    
      3.5.
      Het hof volgt HCA niet in haar verweer dat zij door de verkoop van levensmiddelenproducten aan bedoelde kantines en horeca-opleidingscentra niet onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit valt. De stelling dat haar producten in kantines en scholen niet worden (door)verkocht, heeft HCA niet onderbouwd of aannemelijk gemaakt. Reeds daarom moet aan haar betoog dat deze verkopen buiten beschouwing moeten blijven, worden voorbijgegaan. Voor zover een deel van van haar gekochte producten door haar afnemers gratis ter beschikking wordt gesteld (als voorbeelden heeft HCA genoemd het ter beschikking stellen van koffie door bedrijven aan werknemers en het gratis verstrekken van maaltijden door scholen aan leerlingen), moet HCA naar het oordeel van het hof op grond van de aanvullende bepaling in artikel 2 van het Verplichtstellingsbesluit worden beschouwd als ‘verkoper aan wederverkopers’, dus als groothandel in de zin van het besluit. De strekking van deze aanvullende bepaling is om het begrip ‘wederverkoper’ uit te breiden en ook van toepassing te achten als de gekochte producten niet in dezelfde vorm worden doorverkocht maar worden “aangewend” in de onderneming. Het verstrekken  bijvoorbeeld van gratis koffie aan werknemers of maaltijden aan leerlingen dient als een zodanig “aanwenden” te worden beschouwd. Deze ruime uitleg van de bepaling is naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd omdat het voor de vraag of HCA als groothandel in levensmiddelen dient te worden aangemerkt, niet van betekenis mag zijn of een bedrijf of een school de producten die deze van HCA afneemt, (weder)verkoopt – in welk geval de klant van HCA zonder meer als wederverkoper is aan te merken en HCA dus als groothandel - dan wel gratis aan haar werknemers of leerlingen ter beschikking stelt aangezien de aard van de verkoopactiviteit van HCA door dat toevallige verschil niet anders wordt.
      
    
    
      3.6.
      In het geval instellingen of bedrijven de bij HCA ingekochte levensmiddelen aan hun werknemers/leerlingen ‘om niet’ ter beschikking stellen, komt HCA een beroep op de uitzonderingsbepaling van artikel 2, slot (“behalve indien dit verkopen geschiedt in verband met het verkopen van waren aan particulieren”) niet toe, omdat van “verkopen van waren aan particulieren” geen sprake is, nu, zoals HCA zelf stelt, de producten ‘om niet’ ter beschikking worden gesteld. Het andersluidende betoog van HCA faalt dus.
      
    
    
      3.7.
      Het hof volgt HCA evenmin in haar betoog dat ‘scholen’ niet kunnen worden aangemerkt als onderneming in de zin van de voorlaatste volzin van artikel 2 van het Verplichtstellingsbesluit, tenzij sprake is van een particuliere onderwijsinstelling (HCA betwist niet althans niet gemotiveerd, de overweging van de kantonrechter dat bedrijfskantines ondernemingen zijn, als zij als onderneming worden gedreven en evenmin diens overweging dat ook bedrijfskantines die onderdeel zijn van een bedrijf als onderneming moeten worden aangemerkt). Het door HCA hier bepleite onderscheid tussen publieke scholen en particuliere onderwijsinstellingen wijst het hof van de hand, omdat het tot het onaannemelijke gevolg leidt dat de beantwoording van de vraag of HCA als groothandel moet worden aangemerkt, mede zou worden bepaald door de wijze van financiering van de instelling aan wie HCA de levensmiddelen verkoopt. Er is geen goede reden om het begrip ‘onderneming’ zo beperkt uit te leggen en alleen van toepassing te achten indien de instelling of persoon als bedoeld in de aanvullende bepaling van artikel 2 van het Verplichtstellingsbesluit een winstoogmerk heeft. HCA heeft overigens niet onderbouwd of toegelicht welk deel van haar omzet wordt gegenereerd door verkoop van levensmiddelen aan scholen teneinde deze gratis aan leerlingen (of leerkrachten) ter beschikking te stellen. In zoverre kan de relevantie van haar stelling niet worden nagegaan en faalt ook daarom haar betoog.
      
    
    
      3.8.
      Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat HCA tevergeefs het oordeel van de kantonrechter bestrijdt dat zij onder het Verplichtstellingsbesluit valt. De grieven 2 tot en met 8 die zich tegen dat oordeel van de kantonrechter keren, falen, wat er verder zij van de daarvoor door de kantonrechter gegeven motivering.
      
    
    
      3.9.
      Met grief 1 klaagt HCA over de gang van zaken bij het uitbrengen van de rapporten door Providius. In het eerste rapport van 15 maart 2011 concludeerde Providius dat HCA niet voldeed aan de eis van het Verplichtstellingsbesluit dat meer dan 50% van de omzet bestaat uit verkopen aan wederverkopers en/of wederverkopers in retailondernemingen en/of verbruikers in horeca- en cateringbedrijven. In het tweede rapport van Providius van 8 april 2011 wordt vermeld dat die conclusie wordt getrokken “uitgaande van het standpunt van HCA”, maar wordt als bevinding daaraan toegevoegd dat als de omzet behaald met verkopen aan school- en bedrijfskantines moet worden aangemerkt als het verkopen aan wederverkopers, HCA wel voldoet aan de genoemde eis van 50% uit verkoop aan wederverkopers. Aangezien HCA niet de feitelijke constateringen van Providius bestrijdt, die in beide rapporten dezelfde zijn, kan de conclusie niet anders zijn dan dat HCA bij deze grief onvoldoende belang heeft.
      
    
    
      3.10.
      Grief 9 keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het aan de onderneming is om na te gaan of voor haar een verplichtstelling geldt zich aan te sluiten bij een bedrijfstakpensioenfonds en dat HCA dat heeft nagelaten, hetgeen voor haar rekening en risico komt. HCA stelt dat het voor haar als onderneming een onbegonnen zaak is om na te gaan of voor haar een verplichtstelling geldt zich aan te sluiten bij een bedrijfspensioenfonds, mede gelet op het zeer grote aantal van 650 bedrijfstakpensioenfondsen dat in 2006 bestond en dat de kantonrechter de administratieve druk van het kleinbedrijf niet althans onvoldoende onderkent. Zij voert voorts aan dat HCA in de loop van de tijd een verschuiving heeft gekend van haar assortiment en op zijn vroegst in 2010 onder het verplichtstellingsbesluit kan komen zijn te vallen. 
      
    
    
      3.11.
      Het hof overweegt het volgende. De ondernemer die bedrijfsactiviteiten begint, is zelf verantwoordelijk voor het nakomen van de op haar van toepassing zijnde wettelijke verplichtingen. Zo nodig dient een werkgever zich daarover door derden te laten adviseren. Gesteld noch gebleken is dat HCA ook bij voldoende inspanning om te bepalen bij welk bedrijfstakpensioenfonds zij zich had moeten aansluiten, niet tot de juiste conclusie had kunnen komen en gesteld noch gebleken is dat HCA zich wel bij een ander bedrijfstakpensioenfonds heeft aangemeld. Dat zij door de Stichting onjuist is geïnformeerd, is evenmin door HCA aangevoerd. De aangevoerde redenen zijn dan ook onvoldoende om de beslissing van de Stichting om HCA met ingang van haar oprichting, dus met terugwerkende kracht, aan te sluiten, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. De stelling van HCA dat haar assortiment in de periode vanaf 2006 gewijzigd is en zij niet eerder dan 2010 onder het verplichtstellingsbesluit valt, heeft HCA niet voldoende toegelicht of met nadere gegevens onderbouwd, zodat daaraan als onvoldoende gemotiveerd voorbij moet worden gegaan. Aan het bewijsaanbod wordt daarom niet toegekomen. Grief 9 faalt.
      
    
    
      3.12.
      De grieven 10 en 11 hebben geen zelfstandige betekenis en zijn daarom eveneens tevergeefs voorgesteld.
      
    
    
      3.13.
      De conclusie is dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. HCA dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt HCA in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Stichting begroot op € 704,- voor verschotten en € 2.682,- voor salaris; 
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, W.H.F.M. Cortenraad en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 december 2015.