ECLI:NL:GHARL:2018:8710, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-10-2018, 200.194.500
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep; eenzijdige bonustoezegging aan werknemers door vennootschapscommissaris; internationale bevoegdheid; toepasselijk recht

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.194.500
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 386837)
    
    
    
      
        arrest van 2 oktober 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    
      wonende te [woonplaats 1] , [land] , en
      2	[appellant 2], 
      wonende te [woonplaats 1] , [land] ,
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk: [appellanten] en afzonderlijk: [appellant 1] en [appellant 2] ,
      advocaat: mr. N.S. Reerink,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    wonende te [woonplaats 1] ,
    2	[geïntimeerde 2]
    wonende te [woonplaats 1] , en
    3	[geïntimeerde 3],
    
      wonende te [woonplaats 1] ,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk: [geïntimeerden] en afzonderlijk: [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ,
      advocaat: voorheen mr. J.W. de Jong, thans mr. J.B. Londonck Sluijk.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 15 april 2015 (tussenvonnis tot comparitie) en van 23 maart 2016 (eindvonnis) die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, tussen partijen heeft gewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaardingen in hoger beroep d.d. 17 en 21 juni 2016,
      - de memorie van grieven met producties,
      - de memorie van antwoord met producties,
      - een akte van [appellanten]
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      
        
          [appellant 1] en [appellant 2] zijn beiden werkzaam bij [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] (verder gezamenlijk te noemen: SA-vennootschappen) in de functie van respectievelijk General Manager en Finance Manager. De SA-vennootschappen maakten onderdeel uit van een groep van vennootschappen waarvan [naam bedrijf 3] (verder te noemen: [naam bedrijf 3] ) de topholding was. Deze groep wordt hierna [naam vennootschappen] genoemd. 
        De aandelen van [naam bedrijf 3] werden sinds 2012 gehouden door een bankenconsortium. [naam vennootschappen] richtte haar activiteiten op de verwerking van en de handel in onder meer garnalen en verse vis. Jaarlijks werd een omzet van circa € 300 miljoen gegenereerd.
      
      
    
    
      3.2
      De bedrijfsresultaten van [naam vennootschappen] waren in de jaren 2011 en 2012 negatief. Dit heeft ertoe geleid dat een reorganisatie van de groep noodzakelijk was, in welk kader onder meer is besloten om de SA-vennootschappen te verkopen.
      
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerden] waren in 2012 leden van de raad van commissarissen van [naam vennootschappen] , [geïntimeerde 1] voorzitter.
      
    
    
      3.4
      Bij in het Nederlands en Engels opgestelde brieven van 1 oktober 2012 (productie 2 bij conclusie van antwoord) heeft de raad van commissarissen van [naam vennootschappen] , bestaande uit de ondertekenaars, voorzitter [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , binnen [naam vennootschappen] meegedeeld dat [naam 1] met onmiddellijke ingang zijn functie als CEO (van [naam vennootschappen] ) neerlegde en dat recentelijk de herstructurering met banken en aandeelhouders succesvol was afgerond. Aan het slot van deze brief is vermeld dat [geïntimeerde 1] , als interim oplossing, de directie van [naam vennootschappen] zou aansturen.
      
    
    
      3.5
      
        Per e-mail van 18 oktober 2012 (productie 22 bij memorie van antwoord) heeft Landsbanki namens het bankenconsortium aan ( [voornaam] ) [geïntimeerde 1] en ( [voornaam] ) [geïntimeerde 3] over de invulling van het MIP (een voorganger van het verderop te vermelden VEP) onder meer geschreven:
        
          “Basisprincipes:
        
      
      
        - Doelstelling is deelnemers van het MIP te stimuleren om (uiteindelijk) aandeelhouderswaarde te creëren. Aangezien de aandelen van [naam bedrijf 3] momenteel geen waarde hebben, is er voor gekozen om de stimulans te baseren op het verschil tussen de huidige (theoretisch negatieve) waarde van de aandelen en de waarde ervan in de toekomst (de Gecreëerde Aandeelhouderswaarde).
      
      
        - Realisatie van het MIP: op moment van Exit (Exit: aansluiten bij Clausule 11.1 van de SFA)
      
      
        Allocatie van de Gecreeerde Aandeelhouderswaarde aan het MIP: 
        10%
      
      
        - Verdeling allocatie:
      
      
        
          O Management: 
          8%
        
        
          O RvC: 
          2%
        
        
          Deelnemers MIP
        
        
          O Management: TBD iom RvC (aandeelhouders hebben een voorkeur om het wat breder te trekken dan [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] en (gereserveerde ruimte voor een nieuwe) CEO en CFO, en een Top-10 in het MIP te betrekken)
        
        
          O RvC: JS / CJ ( [geïntimeerde 1] / [geïntimeerde 3] , hof) (verdeling 70% / 30%) (…)”.
      
    
    
      3.6
      De verkoop van de SA-vennootschappen is in mei 2013, binnen project X, onder leiding van [geïntimeerde 1] in gang gezet. 
      
    
    
      3.7
      Begin juni 2013 heeft [geïntimeerde 1] in het kader van project X de SA-vennootschappen in Guyana en Suriname bezocht en daar gesproken met [appellant 1] en [appellant 2] .
      
    
    
      3.8
      
        [geïntimeerde 1] bleef in ieder geval interim-bestuurder totdat [naam 5] en [naam 6] volgens de mailing van 21 augustus 2013 (productie 7 bij conclusie van antwoord) met ingang van die dag als nieuwe bestuurders zijn aangetreden. In die mailing van [geïntimeerde 1] staat voorts: “The Supervisory Board will continue to be involved closely with [naam bedrijf 3] and personally I plan to be in Zoutkamp on a regular basis, especially to discuss matters that are Group related.” 
      
    
    
      3.9
      
        Bij e-mailbericht van 5 september 2013 heeft [appellant 1] het volgende aan [geïntimeerde 1] meegedeeld:
        
          "When we met in Guyana in June and you indicated what were the group intentions for the South American companies, you had indicated at a later date that you would be more informative at a later date as to what would be expected of me during this process. Since this process has far reaching implications to my job security I am enquiring when would be an opportune moment to have a discussion. (…)"
        
      
      
    
    
      3.10
      
        In reactie hierop heeft [geïntimeerde 1] op 8 september 2013 het volgende bericht aan [appellant 1] gestuurd:
        
          "I have not forgotten about it [appellant 1] . First I want to have the IM finalized and discuss this with
        
        
          the shareholders before I come back to you. I most likely will visit you asap to discuss this
        
        
          matter face to face,"
        
      
      
    
    
      3.11
      
        Intussen had de raad van commissarissen van [naam vennootschappen] na onderhandelingen met het bankenconsortium een concept Value Enhancement (zo hoog mogelijke opbrengst) Plan (verder: het VEP) opgesteld, waarvan de laatste versie dateerde van 13 september 2013 (productie 15 bij memorie van grieven). Volgens artikel 5.2 daarvan viel bij een gerealiseerde waarde tussen 0 en € 23.000.000 onder de VEP-participanten (onder wie [geïntimeerde 1] ) 20% van die waarde te verdelen en voor een waarde boven € 23.000.000 nog eens 10%. Betaling onder de toegewezen VEP-rechten was verschuldigd door [naam bedrijf 4] en werd gegarandeerd door het bankenconsortium. Artikel 7.1 van het VEP luidde:“(…) It is understood between the Shareholders, the Lenders and the VEP Participants (the "Parties") that if, for whatever reason, the Company cannot settle the individual VEP Rights in full, the Shareholders and/or Lenders will provide funding to the Company equal to such shortfall, whereby the Shareholders and Lenders shall contribute pro rata to their part of the Value Created, whereby the liability and/or costs for the Shareholders and/or Lenders will never be more than in the situation where the VEP Rights would have been settled by the Company. The funding by the Shareholders and Lenders will be structured in such a way that ultimate distribution (by the Company to the VEP Participants) will be ensured.”
        Verder dan een concept versie is het niet gekomen.
      
      
    
    
      3.12
      Begin oktober 2013 heeft [geïntimeerde 1] in Suriname overleg gevoerd met [appellant 1] over de verkoop van de SA-vennootschappen. Voor de medewerking door [appellant 1] aan die verkoop zijn bonussen aan de orde geweest.
      
    
    
      3.13
      
        Na intern elektronisch overleg met en toestemming van bestuurder [naam 6] en na overleg met de bedrijfsjuriste [naam bedrjifsjuriste] (zie producties 11 - 13 bij conclusie van antwoord) heeft [geïntimeerde 1] bij brief van 28 oktober 2013 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) op briefpapier van [naam vennootschappen] / [naam bedrijf 5] met vermelding van zijn hoedanigheid van Chairman of the Supervisory Board het volgende aan [appellant 1] meegedeeld:
        
          "Hereby I confirm the agreements we made regarding a possible sale of our Seabob operations in South America, hereafter to be referred to as "the Company" or "the Companies", to a third party.
        
        
          In view of a strategic recalibration the sale of the Company is taken into account. You have been informed about this and will be involved in the sale process.
        
        
          The Supervisory Board of [naam bedrijf 3] considers it proper and just to grant you with a bonus in case of a successful sale of the Company. This bonus amounts to 120,000 USD (gross, before taxes) when the Companies are sold to a third party. This amount may accrue to at most 360,000 USD (gross, before taxes) depending on the selling price. It is not possible to inform you over the relation between the selling price and the level of your bonus in advance and at this moment.
        
        
          This bonus will only be granted when the contract of sale is perfect and signed by all parties before July 1st 2014.
        
        
          After July 1st 2014 the agreements in this letter are expired and no rights can be drawn from this letter.
        
        
          Furthermore the following conditions have to be met for the obtaining of the bonus:
          
          (...)
        
        
          In case these conditions are not accomplished in whole or in part, no bonus will be granted.
        
        
          I trust the above is a correct reflection of what has been discussed."
        
      
      
    
    
      3.14
      
        [appellant 2] heeft een gelijkluidende brief ontvangen, met dien verstande dat zijn bonus werd bepaald op 90,000 USD, welk bedrag kon oplopen tot maximaal 270,000 USD (productie 7 bij inleidende dagvaarding) .
      
    
    
      3.15
      Bij besluit van 27 november 2013 heeft de Europese Commissie aan [naam vennootschappen] een boete opgelegd van ruim € 27.000.000 op de grond dat zij zich in de periode van 21 juni 2000 tot 13 januari 2009 schuldig zou hebben gemaakt aan een beperking van de mededinging in de markt voor Noordzeegarnalen door vaststelling van de inkoopprijzen en uitwisseling van gevoelige handelsinformatie over prijzen, afnemers en volumes. Ook zou zij zich schuldig hebben gemaakt aan marktverdeling. Dit was het kantelpunt in de voortgangskansen van [naam vennootschappen] .
      
    
    
      3.16
      Bij vonnis van 28 januari 2014 heeft de rechtbank Noord-Nederland (onder meer) [naam bedrijf 3] , [naam bedrijf 4] en [naam bedrijf 5] na een pre pack tot “het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers” in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. G.W. Breuker en mr. P. Lettinga tot curatoren. In hun openbaar faillissementsverslag van 24 februari 2014 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) hebben de curatoren onder meer vermeld dat zij over de inhoud van de activaovereenkomst hebben onderhandeld met de betrokken banken en met Parlevliet & Van der Plas B.V. en dat op 29 januari 2014 een doorstart onder de naam [naam bedrijf 6] is gerealiseerd. Hierbij zijn ook de SA-vennootschappen tezamen met andere bedrijfsmiddelen voor € 10.000.000 verkocht.
      
    
    
      3.17
      Op 1 februari 2014 heeft de volgende e-mailcorrespondentie plaatsgevonden tussen ( [voornaam appellant 1] ) [appellant 1] en ( [voornaam geïntimeerde 1] ) [geïntimeerde 1] (productie 20 bij conclusie van antwoord):
      
      
        
          "Dear [voornaam geïntimeerde 1]
        
        
          While I have not been officially informed by you, I have been made aware that the South American companies have been sold by the new owners. 
        
        
          In November 2013 Mr [appellant 2] and were I were given letters by [naam 7] and signed by you indicating that once the companies were sold and providing we fulfilled the stated conditions we would receive a bonus. (Kennelijk heeft [appellant 1] hier gedoeld op de brieven van 28 oktober 2013, hof) 
        
          1 am therefore enquiring since all the conditions for the above mentioned bonus have been met when and how will it be disbursed."
        
      
      
      
        
          "Hi [appellant 1] ,
        
        
          As you may know I’m no longer part of [naam bedrijf 3] . You have to adress this issue to the board of directors of [naam bedrijf 3] .
        
        
          (…)
          
          
            [voornaam geïntimeerde 1] ".
        
      
      
      
        
          " [voornaam geïntimeerde 1]
        
        
          No I was not aware you are no longer with [naam bedrijf 3] Could you please inform as to who is now the Chairman of the Board of Directors of [naam bedrijf 3] so I can have this matter addressed.
        
        
          
            [appellant 1] ".
        
      
      
    
    
      3.18
      
        Bij e-mailbericht van 2 april 2014 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) heeft [appellant 1] het volgende aan [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [appellant 2] meegedeeld:
        
          "I am writing to remind you of the commitment made by the then supervisory board to Mr [appellant 2] and myself as per attached letters.
        
        
          We have now been made fully aware by the new owners [nieuwe eigenaren] that all the shares of the South American companies were sold to them by Rabobank.
        
        
          We are also aware that the South American companies were not part of the [naam bedrijf 3] bankruptcy proceedings
        
        
          In keeping with our agreement we are therefore asking when we can expect final settlement."
        
      
      
    
    
      3.19
      
        In reactie op voormeld e-mailbericht heeft mr. S. Hardonk, advocaat, bij e-mailbericht van 17 april 2014 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) het volgende aan [appellant 1] meegedeeld:
        
          "With reference to your e-mail you of 2 April 2014 regarding the payment of a bonus, the
        
        
          former supervisory board of [naam bedrijf 3] requested me to inform you as follows.
        
        
          It's correct that [nieuwe eigenaren] are the new owners of the shares in the South American companies and that these companies are not involved in a bankruptcy proceeding. The commitment you refer to has nevertheless been made by [naam bedrijf 3] This company has been declared bankrupt on 28 January 2014. Payment of the bonus can therefore not be demanded from [nieuwe eigenaren] as the new owners nor from the former supervisory board of [naam bedrijf 3] Your claim can be submitted to the bankruptcy trustees, Mr G. Breuker and Mr P. Lettinga. (...)"
        
      
      
    
    
      3.20
      Bij brief van 11 juli 2014 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) heeft de gemachtigde van [appellanten] aan [geïntimeerde 1] als "(former) member and chairman of the Supervisory Board of [naam bedrijf 3] " verzocht om aansprakelijkheid te erkennen voor de aan [appellanten] toegezegde bonussen en om een bedrag van € 463.235,29 aan hem te betalen.
      
    
    
      3.21
      
        Bij e-mailbericht van 23 januari 2015 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) heeft mr. G. Breuker, curator, het volgende aan de gemachtigde van [appellanten] meegedeeld:
        
          "Van deze vorderingen is in de administratie van [naam bedrijf 3] of een daaraan gelieerde vennootschap die mede in het faillissement betrokken is, niets bekend.
        
        
          Wij hebben u in een eerder stadium al aangegeven dat wij onder deze omstandigheden niet anders kunnen dan de vorderingen op de lijst van betwiste vorderingen te plaatsen.
        
        
          Het lijkt ons geraden dat u uitleg vraagt aan de heer [geïntimeerde 1] die als "member of the supervisory board" deze toezegging naar het lijkt heeft gedaan."
        
      
      
    
    
      3.22
      Betaling van enig bedrag door [geïntimeerden] aan [appellant 1] en [appellant 2] is uitgebleven.
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        
          [appellanten] hebben gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
        primair om voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] jegens hen toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de bonustoezeggingen van 28 oktober 2013. Verder vorderden [appellanten] hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] om tegen kwijting aan [appellant 1] te voldoen US $ 120,000 en aan [appellant 2] te voldoen US $ 90,000, althans het netto equivalent daarvan in euro's, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2014, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening.
        Subsidiair hebben [appellanten] gevorderd om voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] jegens hen op grond van artikel 6:162 BW onrechtmatig handelen, althans hebben gehandeld, door niet in te staan voor de bonustoezeggingen van 28 oktober 2013, althans dat hen persoonlijk een voldoende ernstig verwijt te maken is en dat zij voor de schade van [appellanten] aansprakelijk zijn. Verder vorderden [appellanten] hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van voormelde bedragen als schadebedrag.
        Ten slotte hebben [appellanten] hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] gevorderd tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van respectievelijk € 1.840,44 en € 1.574,08 en tot betaling van de proceskosten.
      
      
    
    
      4.2
      Na verweer en een comparitie van partijen heeft de rechtbank in haar eindvonnis geoordeeld dat [geïntimeerde 1] de bonussen heeft toegezegd als feitelijk bestuurder van [naam bedrijf 3] , dat hij geen garantstelling in privé heeft afgegeven en dat [appellanten] hun stellingen dat [geïntimeerden] ten tijde van de bonustoezeggingen wisten of hadden moeten weten dat deze niet zouden worden nagekomen en dat de bonustoezeggingen zijn gedaan in het zicht van het faillissement onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd. Daarop heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. 
      
    
    
      4.3
      
        
          [appellanten] richten hun grieven niet tegen de verwerping in rov. 4.5 tot en met 4.7 van het eindvonnis van hun stellingen in verband met naderende betalingsonmacht (schending van de zogenaamde Beklamelnorm), zodat deze stellingen in hoger beroep niet meer aan de orde zijn. 
        
          [appellanten] nemen in hoger beroep als centrale stellingen in dat [geïntimeerden] de bonustoezegging hebben gedaan in privé en op zich hebben genomen als persoonlijke verplichting, niet op naam van [naam bedrijf 3] , en dat [geïntimeerden] als onbevoegde vertegenwoordiger van [naam bedrijf 3] op grond van artikel 3:70 BW moeten instaan voor het bestaan en de omvang van de (gepretendeerde maar niet bestaande) volmacht. Grief 1 richten [appellanten] met vijf onderdelen tegen de in rov. 4.2 en 4.4 van het eindvonnis opgenomen oordelen dat niet, althans onvoldoende, van een bonustoezegging door [geïntimeerden] in privé is gebleken, dat de bonusafspraken namens [naam bedrijf 3] zijn gemaakt en dat derhalve uitsluitend [naam bedrijf 3] hiervoor kan worden aangesproken. Grief 2 keert zich tegen het in rov. 4.3 van het eindvonnis opgenomen oordeel dat geen sprake is van een garantstelling door [geïntimeerden] in privé en dat [appellanten] geen bewijs hebben overgelegd van hun stelling dat er een garantstelling was. Grief 3 richt zich tegen de conclusie in rov. 4.8 en tegen het dictum van het eindvonnis met het doel het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. [geïntimeerden] bestrijden een en ander.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        Ingevolge de hoofdregel van artikel 4 lid 1 EEX-Vo II is het gerecht bevoegd waar de verweerder woonplaats heeft, derhalve de Nederlandse rechter.
        Partijen noch de rechtbank hebben zich met zoveel worden uitgelaten over het toepasselijke recht. Uit de processtukken en het eindvonnis blijkt echter wel dat allen van de toepasselijkheid van (intern) Nederlands recht zijn uitgegaan. Het hof zal een en ander hierna onderzoeken. 
        
          [appellanten] beroepen zich allereerst op een tekortkoming met betrekking tot de in de e-mail van 8 oktober 2013 opgenomen bonustoezegging. Deze behoort als een eenzijdige verbintenisscheppende rechtshandeling rechtstreeks tot het domein van Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). Volgens de in artikel 4 lid 2 daarvan neergelegde hoofdregel wordt de overeenkomst, hier de eenzijdige bonustoezegging, beheerst door het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst moet verrichten, haar gewone verblijfplaats heeft. Dat is de plaats waar [geïntimeerden] woonden toen zij de bonus zouden hebben toegezegd, dus Nederland. 
        Wat betreft de door [appellanten] ingeroepen onrechtmatige daad, waaronder schending van de ingeroepen garantstelling ex artikel 3:70 BW, wijst het hof op artikel 4 van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europese Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II). In lid 1 daarvan is bepaald dat het recht van het land waar schade zich voordoet het toepasselijke recht is. Dit is in beginsel Guyana. In artikel 4 lid 3 is echter het volgende bepaald:Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 1 en 2 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing. Een kennelijk nauwere band met een ander land zou met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst.
        In dit geval bestond de bonustoezegging als overeenkomst reeds eerder. De ingeroepen onrechtmatige daad hangt daarmee nauw samen en heeft een kennelijk nauwere band met het recht dat de bonustoezegging beheerst dan met het recht van het land waar de schade zich voordoet. Al het voorgaande wordt onder artikel 8 van Rome I niet anders doordat [geïntimeerden] individuele arbeidsovereenkomsten hadden met de SA-vennootschappen aangezien gesteld noch is gebleken dat de bonustoezeggingen werden gedaan door of namens de werkgevers of in het kader van de arbeidsovereenkomsten.
        Daarom moet inderdaad voor alle rechtsvragen van Nederlands recht worden uitgegaan.
      
      
    
    
      5.2
      
        Het hof beoordeelt deze zaak voorlopig als volgt.
        
          [geïntimeerde 1] heeft de bonustoezegging in de brief van 28 oktober 2013 met zoveel woorden gedaan in zijn hoedanigheid van voorzitter van de raad van commissarissen van [naam bedrijf 3] . [geïntimeerde 1] heeft daarbij niet tevens met zoveel woorden gehandeld op naam van [naam bedrijf 3] maar wel expliciet en, zoals uit de brief valt te lezen, uitsluitend op naam van de raad van commissarissen. De raad van commissarissen is een vennootschapsorgaan dat zelf rechtspersoonlijkheid mist en in beginsel ook geen wettelijke bevoegdheid heeft om de vennootschap te vertegenwoordigen. Hieruit lijkt te volgen dat [appellanten] uit de bonustoezegging redelijkerwijs moesten begrijpen dat [geïntimeerden] de toezegging in ieder geval niet hebben gedaan op eigen naam. De primaire nakomingsvordering zou daarop kunnen stranden.
      
      
    
    
      5.3
      
        
          [appellanten] stellen tevens dat [geïntimeerden] jegens hen dienen in te staan voor het bestaan en de omvang van de gestelde (maar niet bestaande) volmacht en dat zij voor de gevolgen aansprakelijk zijn op grond van art. 6:162 BW. 
        Hij die als gevolmachtigde handelt, staat volgens de hoofdregel van artikel 3:70 BW jegens de wederpartij in voor het bestaan en de omvang van de volmacht. De vraag rijst nu of [geïntimeerde 1] in zijn optreden op naam van de raad van commissarissen heeft gehandeld als gevolmachtigde van [naam bedrijf 3] . Die vraag moet worden beantwoord naar het Kribbebijter-criterium (ingezet met HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521). De bonustoezegging werd gedaan op briefpapier van [naam vennootschappen] en deze vermeldde [naam bedrijf 5] met contact- en kamer van koophandel gegevens. Het is vooralsnog niet aannemelijk dat [appellanten] , Engelstalige werknemers van de toen nog tot [naam vennootschappen] behorende SA-vennootschappen in Guyana, wisten dan wel redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat zo’n toezegging op naam van de raad van commissarissen de betreffende vennootschap niet zou binden. Op grond van dit een en ander ligt het dan voor de hand aan te nemen dat zij daarvan wel zijn uitgegaan, zoals ook wel blijkt uit de vraag van [appellant 1] per e-mail van 1 februari 2014 naar de voorzitter van de raad van bestuur van [naam bedrijf 3] . Daarmee lijkt aan de inleidende voorwaarde van artikel 3:70 BW (handelen als gevolmachtigde) voldaan. 
      
      
    
    
      5.4
      Artikel 3:70 BW veronderstelt pas toepassing indien een volmacht ontbrak of ontoereikend is, waardoor de onbevoegd vertegenwoordigde vennootschap zich er jegens de derde op kon beroepen dat zij niet gebonden wordt. Het lijkt erop dat de curator dit alsnog heeft gedaan doordat hij de bij hem ingediende vorderingen heeft geplaatst op de lijst van betwiste vorderingen.
      
    
    
      5.5
      
        
          [geïntimeerden] hebben zich echter beroepen op een uitdrukkelijke volmacht van het bestuur van [naam bedrijf 3] . Een zekere indicatie daarvoor valt te ontlenen aan de bemoeienis van bestuurder [naam 6] en bedrijfsjuriste [naam bedrjifsjuriste] direct vóór de verzending van de e-mail van 28 oktober 2013 (zie rov. 3.13). Onverklaard is echter gebleven waarom de bonustoezegging dan werd geschreven als een toezegging van de raad van commissarissen en niet van het bestuur. 
        Verder is onduidelijk via welke lijnen de uit de opbrengst te realiseren bonusgelden aan [appellanten] zouden moeten worden uitgekeerd: via het bankenconsortium aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] als commissarissen ( [geïntimeerde 2] lijkt uitgesloten) en/of in privé en wel uit hun aandeel in de bonusgelden dan wel via het bestuur van [naam vennootschappen] rechtstreeks of op een andere manier? 
        En hoe valt te verklaren dat de bonustoezegging niet in de administratie van de gefailleerde vennootschappen was te vinden?
      
      
    
    
      5.6
      Indien een van de grieven zou slagen, komt onder de devolutieve werking van het hoger beroep opnieuw de door [appellanten] positief en [geïntimeerden] negatief beantwoorde vraag aan de orde of aan de voorwaarden voor de verschuldigdheid van de bonus is voldaan en met name of (vóór 1 juli 2014) wel sprake is van een “successfull sale” van de SA-vennootschappen “in view of a strategic recalibration”. Daartoe voeren [geïntimeerden] aan dat de bonustoezeggingen werden gedaan in het kader van een going concern strategiewijziging. De going oncern waarde van de SA-vennootschappen werd in september 2013 nog door Rabobank geschat op US $ 30 miljoen tot US $ 37 miljoen en deze waardering lag ten grondslag aan de bonustoezeggingen aan [appellanten] Voor het geval van een faillissement was niets in de bonustoezegging geregeld. De uiteindelijke opbrengst kwam overeen met de liquidatiewaarde. Verkoop tegen liquidatietarief ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers kan volgens [geïntimeerden] niet worden aangemerkt als een “successful sale” in voornoemde zin.
      
    
    
      5.7
      Ter verkrijging van inlichtingen naar aanleiding van de voorgaande overwegingen zal het hof een comparitie van partijen beleggen. Op deze zitting zal tevens de door [appellanten] met grief 2 aan de orde gestelde garantstelling van [geïntimeerden] aan de orde komen. De comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een schikking. 
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Er volgt een comparitie van partijen ter verkrijging van inlichtingen en om een schikking te onderzoeken.
      
    
    
      6.2
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bepaalt dat partijen in persoon, [appellant 1] en [appellant 2] vergezeld van een beëdigd vertaler en [geïntimeerden] , in geval van dekking onder een aansprakelijkheidsverzekering, vergezeld van iemand die namens de verzekeraar bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem een nader door het hof te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 5.2 tot en met 5.7 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    
    
      bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;
    
    
    
      bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden november 2018 tot en met februari 2019 zullen opgeven op de roldatum 16 oktober 2018, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door het hof zullen worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, Ch.E. Bethlem en B.J. Engberts, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2018.