ECLI:NL:GHSHE:2017:925, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-03-2017, 200.138.724_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: schadevergoeding wegens onjuiste aanleg vloerverwarming; deskundigenbericht; geen wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over vervangende schadevergoeding

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.138.724/01
    
    
    
      
        arrest van 7 maart 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant] , h.o.d.n. Autobedrijf [Autobedrijf],
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. R.J.H. Thevissen te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , h.o.d.n. Loodgietersbedrijf [Loodgietersbedrijf] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. G.J.M. Philipsen te Eindhoven,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 28 januari 2014, 17 februari 2015 en 21 juli 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/229125/HA ZA 11-675 gewezen vonnissen van 27 juni 2012 en 21 augustus 2013.
    
    
    
  
  
    
      12Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 21 juli 2015;
      
      
        het deskundigenbericht van 21 januari 2016;
      
      
        het proces-verbaal van de enquête van 14 oktober 2015;
      
      
        het proces-verbaal van de contra-enquête van 14 januari 2016;
      
      
        de memories na enquête en deskundigenbericht van beide partijen, beide met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      13De verdere beoordeling
    
    
      13.1
      Bij genoemd tussenarrest van 21 juli 2015 heeft het hof [geïntimeerde] een bewijsopdracht gegeven en een deskundigenonderzoek gelast. Het hof zal eerst beoordelen of [geïntimeerde] er in geslaagd is het hem opgedragen bewijs te leveren. Daarna zal het deskundigenbericht aan de orde komen.
      
    
    
      13.2.
      
        [geïntimeerde] is te bewijzen opgedragen dat [appellant] de stroom van de door [geïntimeerde] in werking gestelde pompen van de vloerverwarming heeft gehaald. 
      
      
        13.2.1.
        
          [geïntimeerde] heeft ter voldoening aan de bewijsopdracht als getuigen voorgebracht de heer [getuige 1] en zichzelf. Voorts is aan het proces-verbaal van getuigenverhoor van 14 oktober 2015 een schriftelijke verklaring gehecht van [getuige 2] (een oom van [geïntimeerde] ) en [getuige 3].In tegenverhoor heeft [appellant] zichzelf als getuige doen horen. 
        
      
      
        13.2.2.
        Eén van de raadsheren ten overstaan van wie de getuigen zijn gehoord is niet langer als raadsheer werkzaam bij dit hof en werkt om die reden niet mee aan deze uitspraak.
        
      
    
    
      13.3.
      Bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] in de bewijslevering geslaagd is, stelt het hof het volgende voorop.Op grond van artikel 164 lid 2 Rv. kan de getuigenverklaring van [geïntimeerde] zelf slechts bewijs in zijn voordeel opleveren als aanvullende bewijzen voorhanden zijn, die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring van [geïntimeerde] geloofwaardig maken.
      
      
        13.3.1.
        Nog daargelaten het feit dat [geïntimeerde] als partijgetuige slechts verklaard heeft dat “hij geen navraag heeft gedaan naar wie de stekkers van de pompen uit de haspel heeft gehaald” en dat dit “hoogstwaarschijnlijk is (…) gedaan door degene die het beton heeft gestort of door [appellant] zelf, opdat het beton kon worden gestort” (met welke verklaring de getuige naar het oordeel van het hof slechts een vermoeden uitspreekt) heeft over de waardering van het bewijs het volgende te gelden.
        
      
      
        13.3.2.
        De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat hij niet weet of [appellant] de stroom van de pompen heeft gehaald, alsmede dat hij niet bij de bouw betrokken was en daarover niet uit eigen wetenschap kan verklaren. De getuige verklaart enigszins verbaasd te zijn dat hij als getuige is opgeroepen.Voorts heeft de getuige [getuige 1] de inhoud van de schriftelijke verklaring genoemd onder 13.2.1. betwist, in die zin dat hij verklaart niet tegen [getuige 2] en [getuige 3] te hebben gezegd dat [appellant] de pompen heeft uitgeschakeld: [getuige 1] verklaart dat hij slechts in algemene zin heeft gezegd dat de bevriezing maar twee dingen kan betekenen, namelijk dat of de stroom van de pompen is uitgevallen of dat de stekker uit het stopcontact is getrokken. De opstellers van voormelde verklaring zijn niet als getuigen onder ede gehoord.
        
      
      
        13.3.3.
        
          [appellant] heeft als getuige verklaard dat hij “nooit aan de pompen [is] geweest en ook nooit aan de stekkers van de pompen”.
        
      
      
        13.3.4.
        Op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen genoemd in de voorgaande twee rechtsoverwegingen is het hof van oordeel dat geen aanvullend bewijs als bedoeld onder 13.3. aanwezig is. Geen der getuigen heeft immers concreet verklaard dat [appellant] de stroom van de pompen heeft gehaald. Aldus is [geïntimeerde] niet geslaagd in de bewijslevering.
        
      
      
        13.3.5.
        Het feit dat [geïntimeerde] in de memorie na enquête uitvoerig ingaat op de processuele houding van [appellant] in eerste aanleg (die volgens [geïntimeerde] strijdig is met de verklaring van [appellant] als getuige) maakt voormeld oordeel van het hof niet anders. Het hoger beroep is immers ook bedoeld om eigen fouten te herstellen. Ook de overige stellingen van [geïntimeerde] in die memorie over de verklaring van [appellant] als getuige kunnen naar het oordeel van het hof niet (overtuigend) tot de conclusie leiden dat, kort gezegd, [appellant] de stroom van de pompen van de vloerverwarming heeft uitgeschakeld. Het eigen schuldverweer van [geïntimeerde] faalt daarom.
        
      
    
    
      13.4.
      Thans zal het hof overgaan tot bespreking van het deskundigenrapport.
      
      
        13.4.1.
        Bij het tussenarrest van 17 februari 2015 (7.16 en 7.17) heeft het hof geoordeeld dat [appellant] recht heeft op vergoeding van de schade die hij lijdt als gevolg van de lekkages van de vloerverwarming in de werkplaats. Bij dat tussenarrest heeft het hof voorts overwogen (7.23) een deskundigenbericht noodzakelijk te achten over de omvang van die schade. Bij het tussenarrest van 21 juli 2015 is tot deskundige benoemd de heer ing. N. Bolten te [vestigingsplaats] (hierna: de deskundige). Aan de deskundige zijn bij dat tussenarrest de volgende vragen gesteld:a)	welke werkzaamheden zijn redelijkerwijs nodig om de lekkages van de vloerverwarming in de werkplaats te herstellen?b)	wat zijn de met het herstel gemoeide kosten?c)	kan de werkplaats in verband met het herstel gedurende enige tijd niet of in mindere mate worden gebruikt? Hoe lang kan de werkplaats niet of in mindere mate worden gebruikt?d-1)	Zou het water in de leidingen van de vloerverwarming ook bevroren zijn indien de pompen van de vloerverwarming zouden hebben aangestaan tijdens de vorstperiode? Maakt het daarbij uit of de pompen continu of slechts delen van de dag hebben aangestaan, bijvoorbeeld alleen gedurende de dag of alleen gedurende de nacht?d-2)	Indien het antwoord (deels) bevestigend luidt, in welke mate kan het geheel of gedeeltelijk uitschakelen van de pompen (voordat het water in de leidingen bevroren was) hebben bijgedragen tot het bevriezen van het water in de leidingen (bijvoorbeeld versnelling ervan of het bevriezen van ene grotere oppervlakte)?e)	Heeft u voor het overige nog opmerkingen die u van belang acht voor de door het hof te nemen beslissing?
        
      
      
        13.4.2.
        Voorop wordt gesteld dat, nu [geïntimeerde] er niet in geslaagd is te bewijzen dat [appellant] de stroom van de door [geïntimeerde] in werking gestelde pompen heeft gehaald, het antwoord op de vragen d-1 en d-2 aan de deskundige niet relevant is. Het hof verwijst naar ro. 10.3.7. van het tussenarrest van 21 juli 2015.
        
      
      
        13.4.3.
        De deskundige heeft op de vragen a tot en met c als volgt geantwoord:a)	de beste, ook mogelijke, herstelmethode is dat in de betonvloer (voor de negen groepen van de vloerverwarming waarvan de buizen kapot zijn) nieuwe leidingen van 18 mm dikte worden gelegd; daartoe moeten hart op hart 150 mm sleuven worden gefreesd van circa 5 cm diep en 2 cm breed; daarna moeten de nieuwe leidingen worden gelegd en aangesloten op de bestaande verdeelinrichting; vervolgens moeten de sleuven gevuld worden met krimpvrije mortel en moet de installatie worden afgevuld, afgeperst en in werking gesteld; hierna moet de vloer om esthetische redenen gecoat worden met slijtvaste betoncoating, omdat anders niet geleverd wordt wat bij de oplevering beoogd was;b)	de kosten van de werkzaamheden onder a worden begroot op (in totaal) € 29.475,-- exclusief btw;c)	de werkplaats zal gedurende drie weken niet of in mindere mate gebruikt kunnen worden; alle bruggen en stellingen dienen verwijderd en teruggeplaatst te worden; de herstelwerkzaamheden vinden in de zomer plaats omdat de drukte dan volgens [appellant] minder groot  is.
        
      
      
        13.4.4.
        
          [appellant] heeft van naar aanleiding van het antwoord van de deskundige op vraag a opgemerkt dat de herstelwerkzaamheden moeten leiden tot een vloeistofdichte en slijtvaste vloer, dat de betoncoating moet voldoen aan de voor garages geldende milieueisen en dat hij door de geadviseerde wijze van uitvoering van de herstelwerkzaamheden beperkt wordt in de gebruiksmogelijkheden van de vloer, bijvoorbeeld als hij autobruggen van een ander formaat wil/moet aanschaffen. Volgens [appellant] is het na het herstel niet meer mogelijk om ander materiaal in de vloer te verankeren.
        
      
      
        13.4.5.
        Naar aanleiding van deze opmerkingen van [appellant] overweegt het hof als volgt.Uit het deskundigenbericht (derde bladzijde) blijkt dat, na het aanbrengen van de door de deskundige nodig geoordeelde drie lagen betoncoating de vloer vloeistofdicht en slijtvast zal zijn, hetgeen [appellant] niet betwist heeft.Dat de geadviseerde coating niet voldoet aan de milieueisen heeft [appellant] niet (gemotiveerd) gesteld. Het hof merkt op dat die coating volgens de deskundige (vierde bladzijde van het rapport) voldoende kwaliteit heeft om aan de eisen van een garagebedrijf te voldoen. De beperking voor [appellant] in de gebruiksmogelijkheden van de vloer heeft de deskundige onderkend, in die zin dat volgens de deskundige “de vloer risicovoller is bij het inboren van nieuwe verankeringen bij het eventueel bijplaatsen van extra bruggen”. [appellant] heeft evenwel niet onderbouwd gesteld dat het bijplaatsen van nieuwe bruggen (van een ander formaat) binnen redelijk afzienbare tijd voor hem nodig is. Uit de stellingen van [appellant] volgt niet dat de werkplaats door de herstelwerkzaamheden aan de vloer blijvend een waardevermindering zal/heeft ondergaan. Aan de verwijzing naar productie 21 (een indicatie voor de waardedaling van de vloer door de accountant van [appellant] ) gaat het hof om die reden voorbij.Voormelde opmerkingen van [appellant] leiden, gelet op het voorgaande, niet tot aanpassing van het deskundigenbericht.
        
      
      
        13.4.6.
        Voorts stelt [appellant] naar aanleiding van het antwoord van de deskundige op vraag c dat de twee ruimtes van de garage niet onafhankelijk van elkaar gebruikt kunnen worden omdat “alle materieel verwijderd moet worden”, zodat de gefaseerde uitvoering van de werkzaamheden die de deskundige voorstaat niet mogelijk is. Zonder toelichting die [appellant] echter niet geeft vermag het hof niet in te zien om welke reden het onmogelijk is eerst het materieel uit één ruimte te verwijderen en daarna pas uit de andere ruimte. Aan deze opmerking van [appellant] gaat het hof daarom voorbij. 
        
      
      
        13.4.7.
        
          [appellant] heeft als productie 22 overgelegd een kostenraming van een derde bedrijf. Hij betoogt dat, gelet op de inhoud van die productie, 1) de garage ten minste vier weken niet gebruikt zal kunnen worden omdat voor de (de)montage van het materieel meer uren nodig zijn dan de deskundige begroot heeft en 2) de kosten voor de (de)montage ten onrechte niet door de deskundige zijn begroot. Daarvoor moet een gespecialiseerd bedrijf worden ingeschakeld, aldus [appellant] .Ook deze opmerkingen van [appellant] acht het hof niet relevant. Dat, anders dan de deskundige oordeelt,  ten minste vier weken geen gebruik gemaakt zal kunnen worden van de garage valt niet uit één enkele offerte met zekerheid af te leiden en is overigens niet onderbouwd.[appellant] heeft verder kennelijk niet aan de deskundige meegedeeld (hoewel hij daartoe de gelegenheid heeft gehad) dat, en waarom, voor de (de)montage inschakeling van een gespecialiseerd bedrijf noodzakelijk is. [appellant] onderbouwt dat standpunt ook niet in zijn memorie na deskundigenbericht. 
        
      
      
        13.4.8.
        
          [geïntimeerde] stelt naar aanleiding van het deskundigenbericht dat de door de deskundige begrote kosten van herstel te hoog zijn. Hij verwijst naar een offerte van ene [betrokkene], die uitkomt op een lager bedrag namelijk € 13.600,-- exclusief btw voor het frezen, het leggen van de leidingen en het aansmeren met mortel. Het hof passeert deze opmerking van [geïntimeerde] als onvoldoende onderbouwd. Uit de stellingen van [geïntimeerde] blijkt niet of in de door hem genoemde offerte van [betrokkene] (die het hof overigens niet in het procesdossier heeft aangetroffen) tevens begrepen is het leveren van nieuwe leidingbuizen. Maar nog daargelaten dit punt, volgt het hof het oordeel van de deskundige die op grond van zijn deskundigheid geacht moet worden te kunnen bepalen welke prijs marktconform is.
        
      
      
        13.4.9.
        Het voorgaande leidt ertoe dat de schade van [appellant] bestaande in de herstelkosten van de vloerverwarming overeenkomstig het deskundigenbericht door het hof zal worden begroot op € 29.475,-- exclusief btw. Dit deel van de vordering in conventie is in beginsel aan [appellant] toewijsbaar. De grieven II tot en met IV slagen in zoverre.
        
      
    
    
      13.5.
      Alvorens op de overige vorderingen in conventie te beslissen overweegt het hof dat [appellant] geen kenbare grieven heeft gericht tegen het vonnis van de rechtbank voor zover uitgesproken in reconventie (evenmin als [geïntimeerde] dat heeft gedaan). In het hoger beroep tegen de beslissingen van de rechtbank in reconventie is [appellant] daarom niet-ontvankelijk. Hierna zullen uitsluitend de vorderingen van [appellant] in conventie beoordeeld worden.
      
    
    
      13.6.
      Grief I heeft het hof reeds in het tussenarrest van 17 februari 2015 behandeld. Deze grief leidt niet tot een andere beslissing.
      
    
    
      13.7
      Het verrekeningsverweer van [geïntimeerde] staat niet in de weg aan toewijzing van de herstelkosten ad € 29.475,-- exclusief btw. Bij dit verweer heeft [geïntimeerde] , zonder toelichting die ontbreekt, geen belang (meer) nu het vonnis van de rechtbank uitgesproken in reconventie in stand blijft. 
      
    
    
      13.8.
      De wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar. Toegewezen wordt een bedrag aan vervangende schadevergoeding. Deze verplichting is niet gebaseerd op een handelsovereenkomst als vermeld in artikel 6:119a BW. De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over voormeld bedrag zal worden toegewezen met ingang van 16 maart 2011, een en ander zoals gevorderd.
      
    
    
      13.9.
      Ook de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat is toewijsbaar. Uit het deskundigenbericht blijkt immers dat de garage/werkplaats van [appellant] in verband met de benodigde herstelwerkzaamheden aan de vloer gedurende drie weken niet of in mindere mate gebruikt kan worden. Daarmee is het ontstaan van schade voor [appellant] in de vorm van winstderving aannemelijk. Het hof merkt hierbij ten overvloede op dat omzetderving op zich geen schadepost is.
      
    
    
      13.10.
      
        [appellant] vordert voorts een bedrag van € 1.760,24, althans een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag, aan beslagkosten. Op grond van de door hem overgelegde stukken (producties 7 bij inleidende dagvaarding en producties 9 en 10 bij akte d.d. 12 september 2011)  is naar het oordeel van het hof toewijsbaar het bedrag van € 672,24, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding zijnde 24 maart 2011, ter zake van de factuur van de deurwaarder. De bedragen van € 64,61 ter zake van het exploot d.d. 17 maart 2011en € 64,61 ter zake van het exploot d.d. 31 maart 2011 vormen hier een onderdeel van. Voorts zal het hof het door [appellant] betaalde griffierecht en het salaris van de advocaat ter zake van het beslag betrekken bij de proceskostenveroordeling. 
      
    
    
      13.11.
      Van de vordering van [appellant] wegens buitengerechtelijke incassokosten is toewijsbaar een bedrag van € 320,-- ter zake van een in opdracht van [appellant] ingesteld onderzoek naar de oorzaak van de lekkages. Het feit dat een factuur tot dit bedrag bij de processtukken ontbreekt acht het hof een onvoldoende betwisting door [geïntimeerde] van deze kosten. Het gaat om redelijke kosten die [appellant] heeft gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.Voor het overige zal het hof de vordering op dit punt afwijzen. [appellant] , heeft tegenover het verweer van [geïntimeerde] , niet duidelijk gemaakt dat deze kosten niet vallen onder de proceskosten waarvoor de artikelen 237 e.v. Rv. een vergoeding plegen in te sluiten.
      
    
    
      13.12.
      De eveneens gevorderde nakosten zijn toewijsbaar zoals in het dictum vermeld.
      
    
    
      13.13.
      De slotsom luidt dat [appellant] bij gebrek aan grieven gericht tegen  het (tussen)vonnis van 27 juni 2012 niet-ontvankelijk verklaard wordt in het hoger beroep tegen dat vonnis. Ook tegen het (eind) vonnis van 21 augustus 2013 voor zover gewezen in reconventie heeft [appellant] geen grieven aangevoerd, zodat hij ook in het beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk is. Het (eind)vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen zal vernietigd worden en de vorderingen van [appellant] in conventie zullen alsnog toegewezen worden zoals in de rechtsoverwegingen 13.7. tot en met 13.12. vermeld, onder veroordeling van [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, waaronder begrepen de beslagkosten genoemd in de laatste zinsnede van 13.10. 
      
    
    
      13.14.
      
        [geïntimeerde] is de in hoger beroep (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij. Hij wordt daarom veroordeeld in de proceskosten, de kosten van de deskundige daaronder begrepen.
      
    
  
  
    
      14De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      14.1.
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 27 juni 2012;
      
    
    
      14.2.
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het eindvonnis van 21 augustus 2013 voor zover gewezen in reconventie;
      
    
    
      14.3.
      vernietigt het eindvonnis van 21 augustus 2013 voor zover gewezen in conventie en, in zoverre opnieuw recht doende,
      
      
        14.3.1.
        veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 29.475,-- te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 16 maart 2011;
        
      
      
        14.3.2.
        veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        
      
      
        14.3.3.
        veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 672,24 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 24 maart 2011 ter zake van beslagkosten;
        
      
      
        14.3.4.
        veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 320,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
        
      
    
    
      14.4.
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] op grond van het vernietigde vonnis in conventie aan hem heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling;
      
    
    
      14.5.
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 794,31 aan verschotten en op € 4..470,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 5.807,76 aan verschotten en op € 5.708,50 aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien wel betekening plaatsvindt, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
      
    
    
      14.6.
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      14.7.
      wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, C.W.T. Vriezen en J.J. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 maart 2017.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer