ECLI:NL:CBB:2014:1, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 15-01-2014, AWB 12/559 AWB 12/560 AWB 12/566
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2014-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: marktanalysebesluit lage kwaliteit wholesalebreedbandtoegang (LK WBT)

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 12/559, 12/560 en 12/566
      55300
    
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer van 15 januari 2014 in de zaak tussen
    
      1.
      
        
          Euronet Communications B.V. (voorheen T-Mobile Netherlands B.V.), te Den Haag, 	appellante in zaak 12/559 (Euronet),
        	(gemachtigden: mr. F. Simons en mr. M.J. Geus),
      
    
    
      2.
      
        
          Tele2 Nederland B.V., te Diemen, appellante in zaak 12/560 (Tele2), 
        	(gemachtigden: mr. F. Simons en mr. M.J. Geus),
      
    
    
      3.
      
        
          Vodafone Libertel B.V., te Maastricht, appellante in zaak 12/566 (Vodafone)
        	(gemachtigden: mr. P.M. Waszink en mr. J.J.R. Lautenbach)
      
      
      
        en
      
      
    
    de Autoriteit Consument en Markt, verweerster, (ACM)
    (gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr. J. Bootsma).
    
    
      Als derde-partij hebben aan de gedingen deelgenomen:
      
        Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Den Haag (KPN),
      (gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. C.E. Schillemans).
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Op 27 april 2012 heeft ACM op grond van hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (Tw) het besluit Marktanalyse lage kwaliteit wholesalebreedbandtoegang (het bestreden besluit) genomen.
    
    
    
      Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
      ACM heeft een verweerschrift ingediend en onder verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) meegedeeld dat van een aantal stukken alleen het College kennis zal mogen nemen. Het College heeft op 23 april 2013 beslist dat de beperking van de kennisneming van die stukken gerechtvaardigd is en partijen hebben er mee ingestemd dat het College mede op grondslag van deze stukken uitspraak doet.
    
    
    
      Appellanten en KPN hebben zienswijzen ingediend. ACM heeft daarop een schriftelijke reactie gegeven.
    
    
    
      Op 6 november 2012 heeft een regiezitting plaats gevonden.
    
    
    
      Naar aanleiding van de op 25 april 2013 door het College gewezen uitspraak (ECLI:NL:CBB:2013:BZ8522; de ULL-uitspraak) hebben appellanten een deel van hun beroepsgronden laten vallen.
    
    
    
      Euronet heeft een nader stuk ingediend.
    
    
    
      De vervolgzitting heeft plaats gevonden op 10 juni 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.1	De markt voor wholesalebreedbandtoegang (WBT) omvat niet-fysieke of virtuele netwerktoegang. Boven die markt bevindt zich de wholesalemarkt voor de toegang tot netwerkinfrastructuur (de markt voor ULL; Unbundled Local Loop). De markt voor WBT bedient samen met de naastliggende wholesalemarkt voor huurlijnen de onderliggende retailmarkten voor internettoegang, vaste telefonie en zakelijke netwerkdiensten. ACM heeft afzonderlijke marktanalyses gemaakt voor de markt voor WBT van lage kwaliteit (LK WBT) en de markt voor WBT van hoge kwaliteit (HK WBT). De markt voor LK WBT betreft breedbandtoegang met een overboekingsfactor lager dan 1:20. 
    
    
    
      1.2	Breedbandtoegang is een bouwsteen voor onder meer het retailproduct van internettoegang en wordt geleverd over koper (telefoonlijn), coax (de kabel) of glasvezel. WBT kan zowel intern (aan de eigen retailafdeling) als extern worden geleverd. Zowel de interne als de externe leveringen rekent ACM tot dezelfde markt.
    
    
    
      1.3	Door nieuwe diensten (zoals HDTV, games, televisie via internet, uitzending gemist, YouTube en Google-TV) wordt het belang van de capaciteit (met name de downloadsnelheid) van de internetverbinding voor de afnemer steeds bepalender bij zijn aanschafbeslissing. De populariteit van het bundelen van diensten voor televisie, internet en vaste telefonie in een gecombineerd pakket, heeft een grote vlucht genomen. Medio 2011 nam 83% van de consumenten internettoegang in een bundel af. Kabelmaatschappijen zijn succesvol in het verkopen van bundels door hun achtergrond in televisiediensten, maar ook de meeste andere aanbieders kunnen inmiddels voldoen aan de vraag naar zogenoemde triple play bundels.
    
    
    
      1.4	De belangrijkste landelijk opererende aanbieders van WBT zijn KPN, Ziggo, UPC, Tele2, Euronet, Reggefiber en Eurofiber. Zij leveren aan vier categorieën van afnemers. De eerste categorie bestaat uit marktpartijen die deze wholesalediensten intern bij zichzelf afnemen op basis van een eigen aansluitnetwerk (KPN, kabelaanbieders zoals UPC en Ziggo, Eurofiber, Reggefiber). De tweede groep bestaat uit marktpartijen die deze wholesalediensten voornamelijk bij zichzelf afnemen op basis van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (Tele2, Euronet). In sommige gevallen nemen deze partijen WBT van een derde partij af om daarmee hun dekking uit te breiden buiten hun dekkingsgebied op basis van ULL. De derde groep bestaat uit afnemers die WBT vooral extern inkopen en daarnaast een beperkte dekking hebben met een eigen netwerk (BT, Colt, Verizon). De laatste groep bestaat uit partijen die (vrijwel) volledig afhankelijk zijn van de inkoop van WBT bij derden (Vodafone, RoutIT, Solcon, Scarlet, Unet, etc.).
    
    
    
      Het bestreden besluit
    
    
    
      2.1	Het College heeft de marktanalyse WBT van 19 december 2008 op 3 mei 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BQ3146) vernietigd, maar heeft hierbij de rechtsgevolgen voor LK WBT in stand gelaten. Daarmee bleven de voor LK WBT aan KPN opgelegde verplichtingen voortduren. 
    
    
    
      2.2	Met het bestreden besluit heeft ACM de verplichtingen voor LK WBT per 1 mei 2012 ingetrokken. De reden om de verplichtingen in te trekken is dat, in tegenstelling tot het verleden, de markt voor LK WBT nu daadwerkelijk concurrerend is. Hiermee heeft ACM toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 6a.3, eerste lid, van de Tw. 
    
    
    
      2.3	Als eerste stap in het voor de besluitvorming vereiste marktonderzoek heeft ACM voor de retailmarkt voor internettoegang onderzocht of in afwezigheid van regulering een aanbieder aanwezig is met aanmerkelijke marktmacht (AMM). ACM concludeerde dat in afwezigheid van ULL-regulering er een risico bestaat dat KPN AMM heeft op de retailmarkt voor internettoegang. KPN beschikt over een groot marktaandeel, beheert een niet eenvoudig te repliceren infrastructuur en kan profiteren van schaal- en breedtevoordelen. 
    
    
    
      2.4	Vervolgens heeft ACM een marktanalyse uitgevoerd voor de wholesalemarkt voor ULL. Volgens ACM omvat de relevante productmarkt voor ULL de toegang tot het koper van KPN (MDF- en SDF-access) en de toegang tot glasvezel in residentiële gebieden (ODF-access (FttH)) in Nederland. De toegang tot het coax van de kabelnetwerken rekent ACM niet tot de productmarkt voor ontbundelde toegang op wholesaleniveau. Op 29 december 2011 nam zij het besluit Marktanalyse Ontbundelde toegang MDF (Main Distribution Frame)-, SDF (Sub Distribution Frame)- en ODF (Optical Distribution Frame)-access (FttH; Fibre to the Home) (ULL-besluit) en legde aan KPN diverse verplichtingen op met betrekking tot toegang, non-discriminatie, transparantie en tarieven. Met de ULL-uitspraak heeft het College het ULL-besluit deels vernietigd, maar zelf in de zaak voorzien door inzake SDF-access de invulling van het verbod op een tariefstelling die tot marge-uitholling leidt (ND-5) aan te passen. Daarmee staan de aan KPN voor die (boven WBT gelegen) markt opgelegde verplichtingen definitief vast.
    
    
    
      2.5	ACM heeft vervolgens de onder ULL gelegen wholesale- en retailmarkten geanalyseerd, in aanwezigheid van de voor de ULL-markt aan KPN opgelegde verplichtingen. De grootste afnemers van ULL zijn Tele2 en Euronet. Deze partijen bieden eveneens WBT-diensten aan (intern dan wel extern geleverde LK WBT en HKWBT/HL). Ook zijn alternatieve aanbieders door ULL-regulering in staat om triple-play en dual-play bundels aan te bieden. In aanwezigheid van de ULL-regulering bestaat volgens ACM geen risico op AMM in de retailmarkt voor internettoegang. 
    
    
    
      De intrekking van eerder opgelegde verplichtingen
    
    
    
      3
      Vodafone heeft aangevoerd dat ACM de bevoegdheid mist om de met de marktanalyse van 19 december 2008 aan KPN opgelegde verplichtingen in te trekken, nu die verplichtingen uitsluitend zijn blijven gelden door het in stand laten van de rechtsgevolgen in de uitspraak van 3 mei 2011. Die beroepsgrond gaat er blijkbaar vanuit dat als de bestuursrechter het geschil finaal beslecht door de rechtsgevolgen in stand te laten of te bepalen dat zijn uitspraak voor dat besluit in de plaats treedt, het bestuursorgaan zijn besluitvormende bevoegdheid verliest. Hierover oordeelt het College als volgt. De rechter neemt wanneer hij artikel 8:72, derde lid, van de Awb toepast als het ware kortstondig de besluitvormende rol van het bestuursorgaan waar. Zoals in dit geval ook rechtstreeks volgt uit artikel 6a.4, eerste lid, van de Tw, blijft de besluitvormende bevoegdheid echter berusten bij het bestuursorgaan, al zal het bestuursorgaan bij de uitoefening van die bevoegdheid de uitspraak van de rechter moeten respecteren. Het voorrangsvraagstuk van de samenloop van de rechterlijke herzieningsbevoegdheid van artikel 8:119 van de Awb en de bestuurlijke herzieningsbevoegdheid doet zich hier niet voor. Deze beroepsgrond faalt.
      
      
        De marktafbakening
      
      
      
        4.1
        
          Appellanten bestrijden dat LK WBT over coax tot de zelfde productmarkt als LK WBT over koper behoort. Deze beroepsgronden keren zich vooral tegen de door ACM aangenomen indirecte prijsdruk die van LK WBT over de kabel zou uitgaan. Bij de test van de “hypothetische monopolist”, die ACM gebruikt om dat aannemelijk te maken hanteert zij volgens appellanten verkeerde parameters en bovendien biedt die analyse volgens appellanten onvoldoende zekerheid vanwege de overlap van de onzekerheidsmarges van de critical loss en actual loss. Daarnaast stellen appellanten dat van LK WBT over kabel geen (enkele) directe prijsdruk uitgaat. Kabelaanbieders bieden namelijk LK WBT nauwelijks extern aan. Daarbij komt dat een overstap van LK WBT van koper naar LK WBT via de kabel forse investeringen van de afnemers vergt en daarmee een onoverkomelijke overstapdrempel vormt. 
          Het College zal deze beroepsgronden eerst bespreken voor zover zij zich richten tegen de door ACM aangenomen indirecte prijsdruk.
        
        
      
      
        4.2
        
          ACM heeft onderzocht of een kleine maar significante prijsstijging die wordt doorgevoerd door een hypothetische monopolist op de markt voor LK WBT over koper, leidt tot een aanzienlijke substitutie van koper door coax op retailniveau, zodat de prijsstijging op wholesaleniveau niet rendabel zou zijn. ACM heeft hiermee toepassing gegeven aan de zogenoemde SSNIP (Small but Significant Non-transitory Increase in Price)-test. Die test bepaalt of de aan een prijsverhoging inherente verkoopdaling zo groot is dat de winsttoename door de prijsverhoging ongedaan wordt gemaakt.
          Evenals in de marktanalyses van de markt voor WBT van 21 december 2005 en 19 december 2008 heeft ACM de indirecte prijsdruk vanuit de ondergelegen retailmarkt voor breedbandinternettoegang beoordeeld als factor die van belang is voor de marktafbakening en niet (slechts) voor de bepaling van AMM. Dat ACM deze benadering in beginsel mag volgen, blijkt uit de uitspraken van het College naar aanleiding van deze marktanalyses (respectievelijk van 9 mei 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA4656) en 3 mei 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BQ3146)). 
        
        
      
      
        4.3
        Appellanten betwisten niet dat coax- en kopernetwerken grotendeels vergelijkbare dekking hebben en dat de retailtarieven voor breedbandinternettoegang over koper en over coax vergelijkbare prijsniveaus kennen waarmee aannemelijk is dat kabelaanbieders LK WBT kunnen aanbieden tegen kosten die vergelijkbaar zijn met die van DSL-aanbieders. Kabelaanbieders en DSL‑aanbieders bieden vergelijkbare capaciteit. Voor LK WBT kunnen lage overboekingswaarden zowel over koper als over coax worden geleverd. Het College gaat er daarom met ACM van uit dat afnemers van LK WBT in beginsel geen voorkeur hebben voor LK WBT over koper of coax, nu het aanbod van LK WBT over koper en coax vergelijkbaar is wat betreft prijs en producteigenschappen. 
        
        
          4.4.1
          De relevante markt voor een product of dienst omvat alle producten of diensten die daarmee substitueerbaar of voldoende uitwisselbaar zijn, niet alleen op grond van hun objectieve kenmerken, maar ook op grond van de mededingingsvoorwaarden en/of de structuur van vraag en aanbod op de betrokken markt. Het College heeft in vaste jurisprudentie aanvaard dat voor een marktafbakening gebruik wordt gemaakt van een SSNIP-test. 
          
        
        
          4.4.2
          ACM analyseert allereerst welk deel van de eindgebruikers naar een andere aanbieder dient over te stappen, om een prijsstijging van 10% onrendabel te maken (critical loss). Op basis van gegevens van KPN uit 2007 heeft ACM het aandeel van de marginale kosten in de prijs van de LK WBT-dienst geschat op 20-40%. Hiermee correspondeert een prijs/kosten marge van 60-80%. De minimale overstap van afnemers van diensten over koper die noodzakelijk is om een 10% prijsstijging voor LK WBT onrendabel te maken ligt dan tussen 11,1% (bij een prijs/kostenmarge 80%) en 14,3% (bij een prijs/kostenmarge van 60%).
          
        
        
          4.4.3
          Vervolgens is ACM nagegaan wat het daadwerkelijke effect is van de prijsverhoging (actual loss). Zij veronderstelt dat de stijging van de wholesaleprijzen volledig wordt doorgerekend naar de eindgebruiker (de cost pass through = 100%). Een stijging van de prijs van LK WBT over koper met 10% leidt dan tot een stijging van het retailtarief met ongeveer 5-6%. De actual loss is het product van de retailprijsverhoging en de prijselasticiteit. De prijselasticiteit bepaalt welk deel van de afnemers van internettoegang als gevolg van een dergelijke prijsverhoging uiteindelijk overstapt van het kopernetwerk naar andere netwerken. Oostenrijks consumentenonderzoek uit 2006 wees voor internettoegang op DSL op een prijselasticiteit van -2,545 in gebieden waar kabelnetwerken aanwezig zijn. Hoewel consumentenonderzoek onder Nederlandse bundelgebruikers in opdracht van ACM (Blauw Research, Marktonderzoek bundels: Consumentenonderzoek naar de afname van gebundelde diensten) de prijselasticiteit van de vraag berekent op -2,861, heeft ACM gerekend met de (voor appellanten gunstiger) elasticiteit van -2,545. Bij deze prijselasticiteit zal de vraag naar internettoegang over koper met 12,7-15,3% dalen.
          
        
        
          4.4.4
          Volgens ACM is daarmee een prijsverhoging van 10% voor een hypothetische monopolist niet winstgevend, omdat het verlies als gevolg van de overstap naar coax groter is dan de winsttoename door de prijsverhoging: de actual loss is groter dan de critical loss. Vanuit LK WBT over coax gaat daarom via de retailmarkt voor internettoegang volgens ACM voldoende indirecte prijsdruk uit op LK WBT over koper, zodat LK WBT over coax tot dezelfde relevante markt behoort als LK WBT over koper.
          
        
      
      
        4.5
        Appellanten bestrijden de juistheid of de aannemelijkheid van een aantal in deze analyse door ACM gehanteerde parameters.
        
        
          4.5.1
          Euronet en Tele2 voeren aan dat ACM voor het tijdvak van 2012 tot 2014 zonder nadere onderbouwing niet mag uitgaan van de in de marktanalyse in 2008 gehanteerde prijs/kostenmarge. 
          
        
        
          4.5.2
          Met ACM is het College van oordeel dat ACM met deze prijs/kostenmarge in de SSNIP-test mocht rekenen. Euronet en Tele2 spreken ACM niet tegen dat voor de telecommunicatiesector als geheel een groot deel van de kosten van een aanbieder uit vaste lasten bestaat. De gehanteerde prijs/kostenmarge is gebaseerd op feitelijke gegevens. Die gegevens dateren weliswaar van 2007, maar appellanten hebben geen concrete aanwijzingen naar voren gebracht die twijfel zaaien aan de actualiteit van deze prijs/kostenverhouding. Op zich erkent ACM dat de gegevens uit 2007 geen betrekking (konden) hebben op SDF, maar zij wijst terecht op het – door appellanten volmondig onderschreven – verwaarloosbaar kleine aandeel dat SDF ten tijde van belang in het geheel van LK WBT vertegenwoordigde.
          
        
        
          4.6.1
          ACM gaat er van uit dat de door de hypothetische monopolist doorgevoerde prijsverhoging door diens afnemers volledig wordt doorberekend naar de eindgebruikers (cost pass through van 100%). Appellanten bestrijden gemotiveerd de juistheid van dat uitgangspunt. Zij stellen dat de afnemer een dergelijke prijsverhoging deels voor eigen rekening zal nemen en de cost past through in werkelijkheid dus lager zal liggen.
          
        
        
          4.6.2
          
            Deze beroepsgrond richt zich in wezen tegen het door ACM gehanteerde uitgangspunt dat de retailmarkt voor internettoegang daadwerkelijk concurrerend is. In het standaardmodel van volledige concurrentie missen de aanbieders op die concurrerende markt immers de ruimte om een op wholesaleniveau doorgevoerde prijsverhoging (deels) voor eigen rekening te nemen en dat dwingt hen de kostenstijging als gevolg van die prijsverhoging door te berekenen aan hun klanten. 
            De economische literatuur op het gezag waarvan Tele2 en Euronet zich beroepen (Oxera studie voor de Europese Commissie, Quantifying Antitrust Damages, Towards Non-Binding Guidance for Courts, december 2009) is hiermee in overeenstemming. Het College ontleent aan deze studie de volgende passage:
          
          
          
            	“ Under the conditions of perfect competition, an overcharge that affects all competitors in a downstream market (industry-wide) would be passed on in full. This result (…) simply follows from the fact that, under perfect competition, prices equal marginal costs in equilibrium.” 
          
          
          
            De studie ondersteunt daarmee dus veeleer het standpunt van ACM dan dat van appellanten. Met ACM stelt het College vast dat ook appellanten benadrukken dat op de retailmarkt voor internettoegang voor de aanbieders slechts kleine marges zijn te behalen. Dat past bij de analyse van ACM dat, in aanwezigheid van ULL-regulering, er een daadwerkelijk concurrerende markt is. Concrete aanwijzingen dat ACM bij haar analyse is tekortgeschoten, ontbreken. De vergelijking die Tele2 en T-Mobile maken met de effecten van de prijsverhoging van LK WBT SDF-tarieven, verliest de betekenis van de hier uitgevoerde SSNIP-test uit het oog. ACM heeft dat overtuigend toegelicht in randnummer 4.4.6 van haar verweerschrift: de uitgevoerde SSNIP-test start vanuit de complete (en niet een deel-)markt LK WBT over koper. 
          
          
        
      
      
        4.7
        Appellanten betogen dat ACM het voor de SSNIP-test gehanteerde aandeel van het wholesaletarief in de retailprijs onvoldoende heeft gemotiveerd. De door ACM gegeven toelichting dat zij die verhouding heeft geschat op basis van de algemeen bekende wholesaletarieven en retailtarieven is voldoende om deze in algemene termen vervatte beroepsgrond te laten falen.
        
        
          4.8.1
          Euronet en Tele2 bekritiseren de wijze waarop ACM de actual loss heeft afgezet tegen de critical loss. Het betoog van deze appellanten komt er op neer dat de bandbreedte voor de actual loss overlapt met die van de critical loss, waarmee de kans bestaat dat de actual loss kleiner is dan de critical loss. In dat geval zou de hypothetische monopolist (dus) de prijsverhoging van 10% wel renderend kunnen doorvoeren. Euronet en Tele2 stellen dat daarmee niet op voorhand aannemelijk is dat de actual loss groter is dan de critical loss.
          
        
        
          4.8.2
          
            Het College stelt voorop dat indien er een onzekerheidsmarge is bij de schatting van de waarden van parameters dit een factor is die noopt tot een zekere mate van voorzichtigheid bij het verbinden van conclusies aan de uitkomsten van de analyse, maar dit op zichzelf nog niet met zich brengt dat ACM deze uitkomsten in het geheel niet aan haar besluit ten grondslag mag leggen (zie ECLI:NL:CBB:2010:BM5564, rechtsoverweging 16.7.3 en ECLI:NL:CBB:2011:BR6195 
            rechtsoverweging 4.8.3.12). Het is denkbaar dat dermate veel onzekerheid blijft bestaan over de omvang van de verschillende variabelen die relevant zijn voor de uitkomst van de SSNIP-test, dat ACM er niet in slaagt haar standpunt aannemelijk te maken (ECLI:NL:CBB:2011:BQ3135, rechtsoverweging 8.4.1), maar ook dat het hanteren door ACM van een onzekerheidsmarge niet aan de aannemelijkheid van de door haar getrokken conclusie in de weg staat. Dit laatste was het geval in de met de onderhavige zaak vergelijkbare uitspraak van 3 mei 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BQ3146).  
          
          
        
        
          4.8.3
          
            In dit geval is er een overlap in de waarden van de critical loss (11,1-14,3%) en de actual loss (12,7-15,3%). ACM heeft erkend dat er hiermee een bepaalde onzekerheidsmarge is waardoor de kwantitatieve toets niet buiten iedere twijfel aantoont dat er voldoende indirecte prijsdruk bestaat. Zij heeft zich echter op het standpunt gesteld dat dit niet wegneemt dat de uitkomst eerder wijst op het wel dan op het niet bestaan van voldoende indirecte prijsdruk, omdat het aannemelijker is dat de waarde van de actual loss groter is dan de waarde van de critical loss dan omgekeerd.
            Het College stelt voorop dat de op ACM berustende bewijslast in het onderhavige geval niet met zich brengt dat zij niet voor de meest aannemelijke conclusie mocht kiezen. Het College constateert voorts dat op basis van de berekende marges voor actual loss en critical loss het waarschijnlijker is dat een door de hypothetische monopolist doorgevoerde prijsstijging verliesgevend zal zijn, dan dat deze winstgevend kan worden doorgevoerd. Een hypothetische monopolist die zich rekenschap geeft van de onzekerheid omtrent actual loss en critical loss zal – goede en kwade kansen tegen elkaar afwegend – op basis van de door ACM berekende gegevens er voor kiezen deze prijsstijging niet door te voeren. Op grond van deze overwegingen, ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat ACM niet de door haar getrokken conclusies aan de SSNIP-test had mogen verbinden.
          
          
        
      
      
        4.9
        
          ACM heeft eveneens een analyse gemaakt van directe vraagsubstitutie tussen LK WBT over koper en LK WBT over coax. LK WBT over coax is technisch mogelijk, wat blijkt uit het feit dat het in een klein aantal gevallen wordt geleverd. Ook kunnen in potentie vergelijkbare diensten worden aangeboden en worden deze vergelijkbare diensten (internettoegang, vaste telefonie, televisie en zakelijke netwerkdiensten) in de praktijk ook geleverd. De netwerkdekking van coax vormt geen belemmering voor afnemers van LK WBT over koper om over te stappen op coax, omdat coax vrijwel landelijke dekking heeft in residentiële gebieden. ACM stelt echter vast dat er obstakels liggen voor afnemers om over te stappen op LK WBT over coax, omdat LK WBT over coax door de grote kabelaanbieders, zoals Ziggo en UPC, niet aan derde partijen wordt aangeboden. Het is volgens ACM ook niet waarschijnlijk dat grotere kabelaanbieders in de komende reguleringsperiode LK WBT‑toegang over coax aan derde partijen gaan leveren. De directe prijsdruk vanuit LK WBT over coax op LK WBT over koper is daarom beperkt, aldus ACM. 
          Appellanten ontkennen niet dat een enkele regionale aanbieder LK WBT over coax aanbiedt. De afnemers zijn vooral de grote kabelmaatschappijen, die de levering van televisiediensten door de betreffende regionale kabelaanbieder aan de eindgebruiker completeren met internettoegang en vaste telefonie. Aangezien de marktafbakening, zoals uit het voorgaande blijkt, kan worden gedragen door de door ACM gemaakt analyse van de indirecte prijsdruk, kan de mate waarin directe prijsdruk bijdraagt aan de substitueerbaarheid van LK WBT over koper door LK WBT over coax buiten beschouwing blijven. De beroepsgronden van appellanten behoeven in zoverre geen bespreking.
        
        
      
      
        4.10
        Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het College geen grond vindt voor het oordeel dat ACM de markt voor LK WBT onjuist heeft afgebakend door de vaststelling dat breedbandtoegang via coax tot deze markt behoort. De hierop betrekking hebbende beroepsgronden falen.
        
        
          Dominantieanalyse
        
        
      
      
        5.1
        KPN was met een marktaandeel in het tweede kwartaal van 2011 van 45-55% de grootste aanbieder op de aldus door ACM afgebakende markt voor LK WBT. De marktaandelen van de kabelmaatschappijen Ziggo en UPC bedroegen respectievelijk 25-30% en 10-15%. De som van de marktaandelen van alternatieve DSL-aanbieders bedroeg 10-15%. Het marktaandeel van KPN vertoont sinds 2008 een dalende lijn van 50-55% naar 45-50% in het tweede kwartaal van 2012. 
        
        
          5.2.1
          In opdracht van ACM heeft AT Kearney/Telecompaper onderzocht hoe het marktaandeel van KPN zich verder zal ontwikkelen. In de scenarioanalyse zijn vier scenario's verwerkt. Afhankelijk van het scenario dat zich voltrekt op de retailmarkt voor internettoegang geeft het onderzoek aan dat het marktaandeel van KPN op de wholesalemarkt licht verder daalt (drie scenario's) of stijgt (één scenario). De verwachting is dat eind 2014 het marktaandeel van KPN 40-55% bedraagt. De omvang van het marktaandeel van KPN beschouwt ACM onder die omstandigheden niet als doorslaggevend en zij heeft daarom overige relevante factoren in haar beschouwing betrokken. 
          
        
        
          5.2.2
          Haar netwerkdekking, verticale integratie, alsmede de schaal en breedte van haar activiteiten, biedt KPN naar de mening van ACM slechts in beperkte mate voordeel in vergelijking tot andere DSL-aanbieders. De ULL-regulering neemt de ten opzichte van andere DSL-aanbieders bestaande voordelen voor een belangrijk deel weg. De genoemde voordelen zijn er voor KPN nog minder of zelfs afwezig in de vergelijking met kabelaanbieders. 
          
        
        
          5.2.3
          ACM signaleert dat zowel KPN als haar concurrenten nieuwe en snellere producten op de markt brengen en hierbij op elkaar reageren. De afwezigheid van regulering voor LK WBT over glasvezel verhinderde niet dat KPN uit eigen beweging die dienst heeft uitgerold en deze dienst wordt daadwerkelijk tegen commerciële tarieven door afnemers afgenomen. De ULL-regulering tenslotte neemt het risico weg dat KPN een dominante positie kan ontwikkelen op de retailmarkt voor internettoegang waarvoor LK WBT een belangrijke bouwsteen vormt. Dit alles brengt ACM tot de conclusie dat KPN geen AMM heeft.
          
        
      
      
        5.3
        Volgens appellanten heeft ACM ten onrechte aangenomen dat KPN niet over AMM beschikt op de markt voor LK WBT, zelfs als de marktafbakening door ACM stand houdt. Zij uiten in dit verband verschillende kritiekpunten.
        
        
          5.4.1
          Het eerste kritiekpunt ziet op de (ontwikkeling) van het marktaandeel van KPN. Appellanten wijzen er op dat in 2005 dat marktaandeel 40-45% bedroeg. Na een reguleringsvrije periode was dat aandeel in 2008 gestegen tot 50-60%. In 2008 zijn KPN opnieuw verplichtingen opgelegd en medio 2011 was het marktaandeel van KPN gedaald tot 45-50%. Appellanten leggen een verband tussen de regulering en de ontwikkeling van het marktaandeel van KPN. Als regulering ontbreekt, stijgt het aandeel en na (her-)invoering van de regulering daalt het marktaandeel. Appellanten wijzen er op dat de onderzoekers van AT Kearney/Telecompaper bij hun analyse zijn uitgegaan van de (toen) bestaande regulering, zodat hun onderzoek geen zicht geeft op de ontwikkeling van het marktaandeel van KPN als de bestaande regulering LK WBT vervalt. Bovendien beschrijven de onderzoekers één scenario waarin het marktaandeel van KPN sowieso zal stijgen. Verder betogen appellanten dat ACM het door KPN gecontroleerde marktaandeel van Reggefiber tot dat van KPN moet rekenen.
          
        
        
          5.4.2
          Het College onderschrijft het standpunt van ACM dat appellanten ten onrechte een oorzakelijk verband leggen tussen de aanwezigheid van regulering en de ontwikkeling van het marktaandeel van KPN. De stijging van het marktaandeel in 2008 valt te verklaren door de acquisitie door KPN van Tiscali. Vanaf 2008 is het marktaandeel van KPN licht gedaald. ACM heeft in haar verweerschrift onder randnummers 5.2.9 en 5.2.10 overtuigend uiteengezet waarom de scenarioanalyse door AT Kearney/Telecompaper leidt tot de verwachting dat eind 2014 het marktaandeel van KPN zich bevindt in de range tussen 40 en 55%. Met ACM is het College van oordeel dat zonder bijkomende omstandigheden dat marktaandeel onvoldoende grond biedt om KPN aan te wijzen als partij met AMM. De markt voor LK WBT bestaat voor meer dan 90% uit interne leveringen en alleen voor de 5 tot 10% externe leveringen kan regulering van LK WBT invloed uitoefenen op het marktaandeel van KPN. Die invloed is zo beperkt dat het al dan niet (voort-)bestaan van regulering van LK WBT niet relevant is voor de inschattingen die in de scenarioanalyse zijn gemaakt. De enkele omstandigheid dat uiteenlopende inschattingen beschikbaar zijn over de snelheid waarmee het FttH-netwerk wordt uitgerold, doet aan dit alles niet af. Tenslotte is in het marktaandeel van KPN het van Reggefiber door KPN overgenomen marktaandeel inbegrepen, zodat dit deel van de beroepsgrond feitelijke grondslag mist.
          
        
        
          5.5.1
          Het tweede kritiekpunt betreft de impact van de ULL-regulering. Deze is volgens appellanten door ACM overschat. De eindgebruiker verlangt een steeds grotere capaciteit van zijn internettoegang en dat leidt tot het gebruik van nieuwe technieken op het kopernetwerk, waaronder SDF-access. Met name de uitrol van SDF-access vergroot de afhankelijkheid van andere DSL-aanbieders ten opzichte van KPN, omdat bij die techniek de toegangsapparatuur wordt verplaatst naar de voor de alternatieve aanbieders economisch niet bereikbare straatkasten. De ULL-regulering biedt hiervoor volgens hen geen soelaas.
          
        
        
          5.5.2
          
            Appellanten stellen dat hun concurrentiepositie als gevolg van de vraag naar hogere capaciteit en de technische verbeteringen die daardoor nodig zijn verzwakt en illustreren dat met de prijsverhoging die KPN voor SDF-access kon doorvoeren. ACM wijst er terecht op dat regulering (de aanscherping van ND-5 in het ULL-besluit) die prijsverhoging afdwong. Die verhoging was dus geen vrije keuze van KPN en kan daarmee niet als illustratie van AMM van KPN dienen.
            De prijsstelling van SDF-access is door het College beoordeeld in het ULL-besluit. Vodafone, Tele2 en Euronet hadden aangevoerd dat het oogmerk van ACM om door middel van de door haar gekozen invulling van ND-5 infrastructuurconcurrentie op ULL-niveau te bevorderen niet werd gerealiseerd. De hierdoor resulterende hogere prijs voor LK WBT over SDF leidde volgens hen niet tot de met deze prijsverhoging beoogde uitrol door concurrenten naar de SDF-centrales en deze viel in de reguleringsperiode ook niet te verwachten. De hogere prijs leidde volgens hen wel tot hogere inkoopkosten voor SDF, waardoor zij minder goed in staat waren om op retailniveau de concurrentiestrijd met de kabelmaatschappijen aan te gaan. Het College heeft de desbetreffende beroepsgronden van Vodafone, Tele2 en Euronet gegrond verklaard. Het College overwoog dat inderdaad de door ACM beoogde infrastructuurconcurrentie niet werd gerealiseerd, terwijl de aanscherping van ND-5 de dienstenconcurrentie – met name met de kabelmaatschappijen – belemmerde. Het College heeft – zelf voorziend – de door partijen gesuggereerde aanpassingen aan de ND-5 toets doorgevoerd. Door deze aanpassingen werd KPN in staat gesteld de wholesaletarieven voor SDF-access te verlagen. KPN heeft ook toegezegd een dergelijke prijsverlaging door te voeren (zie rechtsoverweging 5.6.9 van de ULL-uitspraak). Ter zitting heeft ACM naar de ULL-uitspraak verwezen. Zij voerde aan dat vóór de aanscherping van ND-5 er een aantrekkelijk aanbod van LK WBT over SDF was, dat ook door partijen werd afgenomen. Met de vernietiging van de in het ULL-besluit aan KPN opgelegde verplichting die haar noopte de prijs voor LK WBT over SDF te verhogen, is er voor partijen geen grond om te vrezen dat er geen voor hen aantrekkelijk LK WBT aanbod van KPN zou zijn.
            Het College concludeert dat door de ULL-uitspraak de grond aan het tweede kritiekpunt van appellanten is ontvallen.
          
          
        
      
      
        5.6
        Op grond van artikel 6b.2, eerste lid, van de Tw heeft ACM het ontwerp voor het bestreden besluit voorgelegd aan de Europese Commissie. De Commissie heeft hierin aanleiding gezien tot het maken van een aantal opmerkingen, waarin zij verzocht ACM om de toelichting en conclusie over daadwerkelijke concurrentie op de markt voor LK WBT te herzien. In elk geval moet ACM volgens de Commissie de marktontwikkelingen nauwlettend volgen, met name het effect van de glasvezeluitrol en de opwaardering van het kopernetwerk op de duurzaamheid van de concurrentie op deze markt. Op grond van artikel 6b.2, derde lid, van de Tw is ACM gehouden om met de opmerkingen van de Commissie zo veel mogelijk rekening te houden. De opmerkingen hebben ACM geen aanleiding gegeven tot aanpassingen. In annex G van het bestreden besluit heeft ACM de redenen daarvoor toegelicht. Genoemde bepaling staat er naar vaste jurisprudentie van het College niet aan in de weg dat ACM ondanks de opmerkingen van de Commissie een besluit vaststelt dat overeenstemt met het ontwerp. De opmerkingen van de Commissie lieten daartoe naar het oordeel van het College overigens ook inhoudelijk de ruimte.
        
      
      
        5.7
        Al met al onderschrijft het College het standpunt van ACM dat KPN op de markt voor LK WBT niet (langer) als houder van AMM valt aan te wijzen, zodat zij de aan KPN opgelegde verplichtingen moet intrekken. De beroepen zijn ongegrond.
        
      
    
    
      6
      Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. R.C. Stam en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2014.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H.O. Kerkmeester							w.g. M.B.L. van der Weele