ECLI:NL:HR:2009:BH2955, Hoge Raad, 17-04-2009, 07/10822
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomstenrecht. Verkoop van woning onder ontbindende voorwaarde in de vorm van een financieringsvoorbehoud?; bevrijdend verweer, bewijslastverdeling, redelijkheid en billijkheid.

17 april 2009
      Eerste Kamer
      07/10822
      RM/EE
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [Eiser 1],
      2. [Eiseres 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      3. [Eiseres 3], 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      EISERS tot cassatie, 
      advocaat: mr. M.W. Scheltema,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. [Verweerder 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. ANERA BEHEER B.V.,
      gevestigd te Klundert, gemeente Moerdijk,
      VERWEERDERS in cassatie, 
      niet verschenen.
    
    
    Partijen zullen hierna (in enkelvoud) worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      [Eiser] heeft bij exploot van 19 juni 2003 [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Breda en na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd, [verweerder] te veroordelen tot betaling van de tussen partijen overeengekomen boete van € 79.411,54, met rente en kosten, alsmede de schade bestaande uit geleden verlies en/of gederfde winst, nader op te maken bij staat, voor zover de schade hoger is dan de boete.
      [Verweerder] heeft de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [eiser].
      De rechtbank heeft bij vonnis van 25 augustus 2004 de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.
      Tegen dit vonnis voor zover in conventie gewezen heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
    
    
    
      Na een tussenarrest van 9 mei 2006, waarbij [eiser] tot bewijs is toegelaten, en getuigenverhoren, heeft het hof bij eindarrest van 19 juni 2007 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] afgewezen. 
      De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen beide arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Tegen [verweerder] is verstek verleend.
      De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend hof.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1 In de periode november 2001-eind februari 2002 is tussen [eiser] als verkoper en [verweerder] als koper onderhandeld over de verkoop van de woning aan de [a-straat 1-1a] te [plaats]. [Verweerder] stelt zich op het standpunt dat die onderhandelingen weliswaar hebben geleid tot een (mondelinge) koopovereenkomst, maar dat die overeenkomst is gesloten onder de, hierna als het financieringsvoorbehoud aan te duiden, ontbindende voorwaarde dat hij geen toereikende financiering zou kunnen verkrijgen. [Eiser] betwist dat het financieringsvoorbehoud is overeengekomen.
    
    
      3.2 In zijn tussenarrest heeft het hof [eiser] belast met het bewijs dat bij gelegenheid van de onderhandelingen een koopovereenkomst tot stand is gekomen zonder dat daarbij een financieringsvoorbehoud is gemaakt. In dat bewijs heeft het hof [eiser] vervolgens niet geslaagd geoordeeld, op welke grond de hiervoor onder 1 vermelde vorderingen van [eiser] alsnog zijn afgewezen. 
      De overwegingen die het hof hebben geleid tot het oordeel dat [eiser] het bestaan van een voorbehoudsloze overeenkomst diende aan te tonen, moeten als volgt worden begrepen. Nu niet in geschil is dat een koopovereenkomst is gesloten, zou [verweerder] bewijs moeten bijbrengen van de door hem gestelde bevrijdende omstandigheid, te weten: het financieringsvoorbehoud. In aanmerking genomen echter 
    
    
    
      a) dat een financieringsvoorbehoud bij de verkoop van een woonhuis tussen particulieren, ofschoon niet een essentiale of een bestendig gebruikelijk beding, wel een zeer vaak voorkomend verschijnsel is en 
      b) dat er reeds kort na het maken van de mondelinge afspraken, toen de notaris de overeenkomst op schrift ging stellen, discussie ontstond over het al dan niet gemaakt zijn van het voorbehoud, brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat [eiser] zal moeten aantonen dat dit niet gemaakt is (tussenarrest rov. 4.10-4.11). 
    
    
    3.3 De tegen dit oordeel gerichte rechtsklachten van de onderdelen 1 en 2.2 zijn gegrond. Zoals ook het hof tot uitgangspunt heeft genomen, is een beroep op een ontbindende voorwaarde in de vorm van een financieringsvoorbehoud een bevrijdend verweer en rust daarom, indien de wederpartij betwist dat van zo'n voorbehoud sprake is, ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. de bewijslast op degene die dat beroep doet. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheden a) en b) rechtvaardigen, gelet ook op de bij de toepassing van de op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitzonderingsbepaling in de slotzin van genoemd artikel in het algemeen te betrachten terughoudendheid, niet het oordeel dat uit die eisen voortvloeit dat niet [verweerder] het bestaan van het financieringsvoorbehoud dient te bewijzen, maar [eiser] het ontbreken daarvan. Die van de hoofdregel afwijkende verdeling van de bewijslast vloeit ook niet voort uit enige bijzondere regel in de zin van art. 150.
    
    3.4 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad;
      vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 mei 2006 en 19 juni 2007;
      verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.532,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, J.C. van Oven F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 17 april 2009.