ECLI:NL:RBOVE:2018:4033, Rechtbank Overijssel, 24-10-2018, C/08/223112 / KG ZA 18-284
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2018-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Geen goedgekeurde en juiste jaarrekening ingediend. Ook niet na daartoe in de gelegenheid gesteld te zijn.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/223112 / KG ZA 18-284
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 oktober 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        THUISZORG ANAHID B.V.,
      gevestigd te Goor,
      eiseres,
      advocaat mr. F. Kolkman te Almelo,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE ALMELO,
      zetelend te Almelo,
    
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE HOF VAN TWENTE,
      zetelend te Goor,
      gedaagden,
      advocaten mr. R. [B] en mr. K.T. Schipper te Enschede.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ‘Anahid’ en ‘de gemeenten’ genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties
        
        
          de producties van de gemeenten
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van Anahid
        
        
          de pleitnota van de gemeenten.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De gemeenten zijn een gezamenlijke aanbesteding gestart voor ‘Ondersteuning op grond van de Jeugdwet en de Wmo 2015’.  Het betreft een openbare Europese procedure. 
      
    
    
      2.2.
      
        In het Beschrijvend document staat - voor zover hier relevant - het volgende:
        “ (…)
      
    
    
      3.4
      
        
          Beoordelingsprocedure
        
        De beoordelingsprocedure start na de uiterste sluitingsdatum voor het indienen van de Inschrijvingen zoals vermeld in de planning. De beoordelingsprocedure is als volgt:
      
      
      
        3.4.1
        
          Toets op voorschriften en voorwaarden en compleetheid van de Inschrijving
          (…)
          De Aanbestedende dienst behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor om ter verduidelijking of als nadere toelichting vragen aan de Inschrijvers te stellen over de ontvangen Inschrijvingen. Inschrijvers dienen deze vragen binnen zeven (7) Dagen te beantwoorden. Indien hieraan niet wordt voldaan, dan kan dit leiden tot het niet verder in behandeling nemen van de Inschrijving en dus tot uitsluiting van Inschrijver van verdere deelname aan deze Aanbestedingsprocedure.  
          (…)
        
        
      
    
  
  
    
      8Uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen
    
    
      8.1
      
        
          Inleiding
        
        (…)
        De Aanbestedende dienst kan de door Inschrijver in het kader van deze Aanbestedingsprocedure verstrekte
        gegevens en/of informatie op juistheid en volledigheid (laten) controleren. Het onjuist verstrekken van
        gegevens en/of informatie en/of het onjuist invullen van de formulieren (waaronder eveneens valt het
        achterhouden van informatie) wordt door de Aanbestedende dienst aangemerkt als het afleggen van een valse
        verklaring in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub h Aanbestedingswet 2012 en leidt tot uitsluiting van de Inschrijver
        van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure.
        Voor de Raamovereenkomst komen alleen Inschrijvers in aanmerking waarop geen uitsluitingsgronden van
        toepassing zijn, en die voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen.
      
      
      
    
    
      8.3
      
        
          Geschiktheidseisen
        
        De in deze paragraaf beschreven geschiktheidseisen zijn minimumeisen. Indien een inschrijver niet voldoet aan één of meerdere van deze geschiktheidseisen, komt Inschrijver niet voor gunning in aanmerking. Inschrijver wordt in dat geval uitgesloten van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure.”
      
      
      
        De Aanbestedende dienst hanteert de volgende geschiktheidseisen.
      
      
      
      
        
          Financiële- en economische draagkracht
        
      
      
      
        8.3.1
        Jaarrekening/Accountantsverklaring
        
        
          Inschrijver dient een stabiele onderneming te zijn, wiens continuïteit is gegarandeerd gedurende de looptijd
          van de Raamovereenkomst, inclusief mogelijke verlengingen.
        
        
        
          
            Controleplichtige Inschrijver
          
          Indien Inschrijver controleplichtig4 is, verklaart Inschrijver door ondertekening van het UEA dat de meest
          recente accountantscontrole van de jaarrekening geen paragraaf bevat met negatieve
          continuïteitsverwachtingen (zogenaamde “risicoparagraaf”).
        
        
        
          Inschrijver dient bij inschrijving de volgende bewijsstukken te overleggen
        
        
        
                • Afschrift van de meest recente accountantsverklaring.
                • Afschrift van de meest recente jaarrekening.
        
        
        
          
            Niet controleplichtige Inschrijver
          
          Indien de inschrijver niet controleplichtig is verklaart inschrijver door ondertekening van het UEA dat in de
          meest recente jaarrekening geen negatief resultaat voorkomt in combinatie met een negatief eigen vermogen.
        
        
        
          Inschrijver dient in dat geval bij Inschrijving het volgende bewijsstuk te overleggen:
        
        
        
                • Afschrift van de meest recente jaarrekening.
        
        
        
          Een niet controleplichtige Inschrijver die tevens geen verplichting heeft tot het opstellen van een jaarrekening,
          bijvoorbeeld een eenmanszaak, dient bij Inschrijving het volgende bewijsstuk te overleggen:
        
        
        
                • Afschrift van de meest recente Balans en een winst- en verliesrekening
        
        
        
          4 Een onderneming of een instelling is volgens artikel 393 BW boek 2, wettelijk controleplichtig indien een onderneming twee boekjaren achtereen heeft voldaan aan 2 van de volgende 3 criteria: a) omzet van meer dan 8,8 miljoen euro, b) balanstotaal van meer dan 4,4 miljoen euro, c) meer dan 50 medewerkers in dienst.”.
        
        
      
    
    
      2.4.
      Er heeft een vragenronde plaatsgevonden en er is een Nota van Inlichtingen gepubliceerd. 
      
    
    
      2.5.
      De aanbesteding is digitaal verlopen via Negometrix.
      
    
    
      2.6.
      In totaal hebben 194 zorgaanbieders, waaronder Anahid, zich ingeschreven. 
      
    
    
      2.7.
      Anahid heeft bij haar inschrijving de gevraagde bewijsstukken, waaronder het UEA (Uniform Europees Aanbestedingsdocument) en de jaarrekening 2017 ingediend. 
      
    
    
      2.8.
      
        De gemeenten hebben Anahid op 16 augustus 2018 uitgenodigd voor een toelichtingsgesprek. In de uitnodiging staat, voor zover relevant, het volgende:
        “ Wij willen het volgende bespreken
      
      
      
        In het gesprek willen wij in ieder geval ingaan op:
        (…)
        De jaarrekening van uw organisatie, zoals die door u is aangeleverd in de aanbesteding en door u is gepubliceerd op Jaarverslagen Zorg
        (…)”.
      
      
    
    
      2.9.
      Het toelichtingsgesprek heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2018. Tijdens dat gesprek was Anahid vertegenwoordigd door, de ter zitting eveneens verschenen, eigenaar/directeur [A], haar juridisch adviseur [B] en [C], adviseur en commissaris bij Anahid. Namens de gemeenten was een vijftal personen, waaronder de ter zitting verschenen [D], interim projectleider gemeente Amelo en [E], projectleider gemeente Hof van Twente, beleidsmedewerker en contractmanager Wmo, aanwezig. Van het gesprek zijn notulen gemaakt. Deze notulen zijn via Negometrix aan Anahid verstrekt. 
      
    
    
      2.10.
      
        Anahid heeft bij mail van 23 augustus 2018 het volgende, voor zover hier relevant, aan de gemeenten bericht:
        “ N.a.v. het gesprek jl. dinsdag sturen wij u hierbij het aangepaste Jaarverslag.
        In het jaarverslag zijn de bedrijfsopbrengsten gespecificeerd en de kosten verbijzonderd.
      
      
      
        
          Toelichting Jaarverslag Thuiszorg Anahid 2017:
        
        (…)”. 
      
      
    
    
      2.11.
      
        In de notulen van het toelichtingsgesprek staat beschreven dat, voor zover hier relevant, het volgende is verklaard:
        “ “Dhr. [F]: Bij de inschrijving hebben we de meest recente jaarrekening opgevraagd. U heeft
        de jaarrekeningen van 2016 en 2017 aangeleverd. Uit de jaarrekening 2017 blijkt een omzet van
        1,4 miljoen en 67% winst. Hoe is dit mogelijk? Wij houden bij de vaststelling van de tarieven
        rekening met 3% winst.
      
      
      
        Mevr. [A]: De salarisadministratie is uitbesteed aan [A]. Er zitten fouten in de jaarrekening die door de accountant is opgesteld, hij heeft tot september de tijd om deze opnieuw
        te deponeren. Er komt nog een correctie op de jaarrekening. (...).
      
      
      
        Mw. [D]: u geeft nu aan dat de jaarrekeningen niet kloppen, terwijl wij deze wel hebben
        bestudeerd. Waarom heeft u geen toelichting gegeven bij de inschrijving dat de stukken niet
        kloppen?
      
      
      
        Dhr. [F]: Kunt u aangeven wat er niet klopt aan de jaarrekening?
      
      
      
        Dhr. [B]: Het aantal medewerkers is te laag en ook het salaris van mevrouw [A] is niet
        jijt. Dhr. [B] geeft aan dat hij het heeft nagekeken en er sprake moet zijn va 39 FTE, daarnaast
        zijn er nog mensen in opleiding en die stage lopen. Deze zijn niet meegenomen. Hij heeft ook
        geadviseerd om de jaarrekening te splitsen naar WMO, ZVW etc.”
      
      
      
        Mevr. [A]: er is aan een andere accountant gevraagd om de jaarrekening opnieuw te
        maken. (...).
      
      
      
        “Dhr. [B]: Hij heeft de stukken afgelopen juli onder ogen gekregen. Alles is op een hoop gegooid
        en er komt niet duidelijk naar voren welke kosten er precies zijn, vanuit welke kostenpost. De
        jaarrekeningen zijn een rommeltje”.
      
      
    
    
      2.12.
      
        Bij brief van 5 september 2018 hebben de gemeenten aan Anahid bericht:
        “(…)
        In overeenstemming met § 3.4 van het beschrijvend document hebben de gemeenten Almelo en Hof van Twente uw inschrijving getoetst. Naar opvatting van de gemeenten Almelo en of van Twente kan niet worden vastgesteld dat Thuiszorg Anahid B.V. voldoet aan de geschiktheidseis als opgenomen in § 3.8.1 van het beschrijvend document, inhoudende dat Thuiszorg Anahid B.V. een stabiele onderneming is, wiens continuïteit gedurende de looptijd van de raamovereenkomst is gegarandeerd.
        Tijdens het toelichtingsgesprek d.d. 21 augustus 2018 is door Thuiszorg Anahid medegedeeld dat de bij inschrijving ingediende jaarrekeningen over de jaren 2016 en 2017 – mede door toedoen van uw eigen administratiekantoor [A] – onder andere de volgende onjuistheden bevatten:
      
      
        
          Het aantal medewerkers is te laag;
        
        
          Het salaris van mevrouw [A] is niet juist;
        
        
          Het is onduidelijk welke kosten er precies zijn, vanuit welke kostenpost.
        
      
      
      
        Thuiszorg Anahid B.V. is vervolgens in de gelegenheid gesteld om voor vrijdag 24 augustus 2018 12:00 uur een correcte, door een onafhankelijke accountant goedgekeurde jaarrekening over 2016 en 2017, dan wel een verklaring van een onafhankelijke accountant die bevestigt dat de jaarrekeningen over 2016 en 2017 aan de door de gemeenten gestelde voorwaarden voldoet, zijnde geen negatief vermogen in combinatie met een negatief eigen resultaat, te overleggen.
        Door Thuiszorg Anahid B.V. is geen correcte, door een onafhankelijke accountant goedgekeurde jaarrekening over 2016 en 2017, dan wel een verklaring van een onafhankelijke accountant die bevestigt dat de jaarrekeningen over 2016 en 2017 aan de door de gemeenten gestelde voorwaarden voldoet, ingediend.
        Hierdoor kan door de gemeenten Almelo en Hof van Twente niet worden vastgesteld dat Thuiszorg Anahid B.V. een stabiele onderneming is, wiens continuïteit gedurende de looptijd van de raamovereenkomst is gegarandeerd. Thuiszorg Anahid B.V. wordt derhalve uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. 
      
      
    
    
      2.13.
      Vervolgens is Anahid dit kort geding gestart.
      
    
  
  
    
      3De vordering en de standpunten van partijen
    
    
      3.1.
      Anahid vordert  samengevat - de uitsluiting van Anahid in te trekken en de gemeenten te gebieden om de inschrijving van Anahid alsnog geldig te verklaren en deze te honoreren met een voorlopige gunning.
      
    
    
      3.2.
      Anahid legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de afwijzing van de gemeenten niet in redelijke verhouding is met de aard en omvang van de opdracht. Bij de beoordeling van haar inschrijving zijn strengere eisen gesteld dan de eisen die van toepassing zijn verklaard op basis van de aanbestedingsstukken.  
      
    
    
      3.3.
      
        De gemeenten hebben door van Anahid bij inschrijving te verlangen dat zij een verklaring van een onafhankelijke accountant dan wel een door een onafhankelijke accountant goedgekeurde jaarrekening diende over te leggen, disproportioneel gehandeld. Anahid is een niet jaarrekening plichtige onderneming. De eigen verklaring die Anahid heeft opgestuurd bij inschrijving en de na de geboden mogelijkheid tot herstel ingediende toelichting, moeten dan ook als afdoende worden beschouwd. 
        Door de aanbestedende dienst kan bovendien pas een accountantsverklaring van inschrijvers worden verlangd na de gunning, mits zij deze voorwaarden aan alle inschrijvers heeft gesteld voorafgaand aan de inschrijving. Dat laatste is niet het geval. Dat is in strijd met het beginsel van fair-play. Er zijn dan ook geen gronden voor afwijzing van de inschrijving van Anahid. 
      
      
    
    
      3.4.
      De uitsluiting van de inschrijving van Anahid leidt ertoe dat Anahid haar cliënten niet meer de vereiste zorg- en dagbesteding kan bieden wat grote gevolgen heeft voor de uitvoering van de Wmo 2015 in de gemeente. 
      
    
    
      3.5.
      De gemeenten voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van het gevorderde. De gemeenten hebben Anahid terecht uitgesloten van de aanbesteding, omdat Anahid niet heeft voldaan aan de geschiktheidseis zoals gesteld in § 3.8.1.
      
    
    
      3.6.
      De door partijen over en weer ingenomen stellingen zullen hierna, voor zover nodig, worden besproken.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de gemeenten Anahid ten onrechte hebben uitgesloten van de aanbestedingsprocedure, zoals Anahid stelt en de gemeenten betwisten.
      
    
    
      4.2.
      Voor het antwoord op die vraag is, gelet op de stellingen van partijen, van belang of de gemeenten van Anahid mochten verlangen dat Anahid – teneinde te kunnen vaststellen of Anahid voldoet aan de gestelde geschiktheidseis met betrekking tot haar financiële en economische draagkracht – bij inschrijving een verklaring van een onafhankelijke accountant dan wel een door een onafhankelijke accountant goedgekeurde jaarrekening diende over te leggen. 
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat geschiktheidseisen de aanbestedende dienst in staat stellen om de geschiktheid voor het uitvoeren van de opdracht van aanbieders te beoordelen. De gemeenten hebben in § 8.3.1 de geschiktheidseis met betrekking tot de financiële en economische draagkracht geformuleerd. Teneinde te controleren of de desbetreffende inschrijver een stabiele onderneming is, wiens continuïteit is gegarandeerd gedurende de looptijd van de Raamovereenkomst (inclusief mogelijke verlengingen), dienen inschrijvers bij inschrijving de in § 8.3.1 verlangde bewijsmiddelen te overleggen. Indien de inschrijver het verlangde bewijsstuk niet over kan leggen, volgt uitsluiting van verdere deelname aan de aanbesteding. De aanbestedingsstukken zijn daarover - voor elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - helder. 
      
    
    
      4.4.
      Niet in geschil is dat Anahid een niet-controle plichtige inschrijver is en dat Anahid bij inschrijving de in § 8.3.1 verlangde gegevens heeft ingediend. 
      
    
    
      4.5.
      Omdat de inschrijving van Anahid bij de beoordeling daarvan door de gemeenten leidde tot vragen bij de gemeenten, hebben de gemeenten Anahid, conform de mogelijkheid die daartoe in het beschrijvend document wordt geboden, in de gelegenheid gesteld een nadere toelichting op haar inschrijving te geven. De gemeenten hebben Anahid in dat kader gevraagd om, voor zover hier relevant, de meest recente jaarrekening van de organisatie, zoals die door Anahid is aangeleverd in de aanbesteding en door Anahid is gepubliceerd op Jaarverslagen Zorg, toe te lichten tijdens een gesprek op 21 augustus 2018. 
      
    
    
      4.6.
      Tijdens het toelichtingsgesprek op 21 augustus 2018 is, blijkens de notulen (waarvan de inhoud noch na verzending daarvan (via Negometrix) aan Anahid noch ter zitting door Anahid is weersproken), namens Anahid verklaard dat er fouten zitten in de jaarrekening die door de accountant van administratiekantoor [A] is opgesteld en dat er nog een correctie komt op de jaarrekening en dat de jaarrekeningen een rommeltje zijn (zie hiervoor onder 2.11.).  
      
    
    
      4.7.
      De gemeenten hebben naar aanleiding daarvan Anahid de mogelijkheid geboden een deugdelijke en juiste jaarrekening opgesteld door een onafhankelijke accountant in te dienen, dan wel een verklaring van een onafhankelijke accountant dat de overgelegde jaarrekening voldoet aan alle voorwaarden. Los van het antwoord op de vraag of de gemeenten daartoe op grond van de aanbestedingsstukken en de beginselen die zij daarbij in acht moet nemen gehouden was, is tussen partijen niet in geschil dat Anahid bij die geboden mogelijkheid exact dezelfde stukken, waaronder de jaarrekening opgesteld door administratiekantoor [A], heeft ingediend als bij inschrijving. Een jaarrekening waarvan namens Anahid door haar eigenaar/directeur zelf tijdens het toelichtingsgesprek was verklaard dat er onjuistheden in zitten (!).  Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de gemeenten vervolgens aan de hand van de door Anahid overgelegde gegevens/bewijsmiddelen dan ook niet kunnen beoordelen of Anahid aan de geschiktheidseis, zoals geformuleerd in § 8.3.1, voldoet. 
    
    
      4.8.
      Dat de door de gemeenten gevraagde aanvulling niet na gunning is gesteld, maar bij inschrijving, maakt niet dat aan Anahid een strengere eis is opgelegd dan aan andere inschrijvers. Het betreft hier een aanvulling en geen nieuwe (strengere) eis waar de gemeenten om hebben gevraagd. Om deze aanvulling is gevraagd, eerst nadat de gemeenten hadden geconstateerd dat zij aan de hand van de reeds overgelegde gegevens en de daarop tijdens het toelichtingsgesprek gegeven toelichting, (nog steeds) niet konden vaststellen dat Anahid een stabiele onderneming is. Met de door de gemeenten verlangde deugdelijke en juiste jaarrekening opgesteld door een onafhankelijke accountant, dan wel een verklaring van een onafhankelijke accountant dat de overgelegde jaarrekening juist is, zou Anahid dat mogelijk wel hebben kunnen aantonen. 
      
    
    
      4.9.
      De gevraagde aanvulling is evenmin disproportioneel. De verlangde jaarrekening dan wel een verklaring van een onafhankelijke accountant, is in de gegeven omstandigheden - daar waar Anahid tot twee keer toe dezelfde jaarrekening, opgesteld door hetzelfde administratiekantoor [A], heeft overgelegd -, niet disproportioneel en staat in een redelijke verhouding tot het voorwerp van de opdracht. De gemeenten moeten immers kunnen controleren en vaststellen dat Anahid een stabiele onderneming is. 
      
    
    
      4.10.
      Indien Anahid de beoordelingsmaatstaf onredelijk vond of indien het voor Anahid niet duidelijk was hoe de gemeente zou beoordelen of aan de geschiktheidseis van §  8.3.1 zou worden voldaan, dan had het op de weg van Anahid gelegen om daarover tijdig - vooraf bij inschrijving - te klagen. Dat heeft zij niet gedaan. Het had dan ook op haar weg gelegen om in eerste instantie tijdig over een correcte meest recente jaarrekening te beschikken teneinde deze bij haar inschrijving te kunnen overleggen. 
      
    
    
      4.11.
      Of de gemeenten om indiening van een aanvulling van een jaarrekening dan wel een verklaring van een onafhankelijke accountant nu bij inschrijving dan wel na gunning vragen, maakt de uitkomst voor Anahid bovendien niet anders. Anahid is met de door de gemeenten gekozen aanpak dan ook niet in haar belangen geschaad. 
      
    
    
      4.12.
      Onvoldoende gesteld of gebleken is dat het beginsel van fair-play is geschonden. De gemeenten zijn niet afgeweken van de spelregels. 
      
    
    
      4.13.
      
        Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het ervoor moet worden gehouden dat de gemeente de inschrijving van Anahid, in het kader van de door de gemeenten uitgeschreven aanbestedingsprocedure, terecht heeft uitgesloten van verdere deelname. Anahid heeft met de door haar bij inschrijving overgelegde bewijsstukken en nadien gegeven toelichting/aanvulling niet voldaan aan de geschiktheidseis zoals omschreven in 
        § 8.3.1. Anahid kon op grond daarvan niet voor gunning in aanmerking komen en moest worden uitgesloten van verdere deelname. Van strijdig handelen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door de gemeente is geen sprake. 
      
      
    
    
      4.14.
      Anahid zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	626,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.606,00.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Anahid in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op € 1.606,00.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 
        24 oktober 2018.
      
      
      
    
  
  
    type: 
    coll: