ECLI:NL:GHSHE:2017:2181, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-05-2017, 200.205.160_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv. Artikel 235 Rv biedt geen grondslag voor het opleggen van de verplichting om zekerheid te stellen indien de executie reeds is voltooid.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.205.160/01
    
    
    
      
        arrest van 16 mei 2017
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 235 Rv in de zaak van 
    
    
    
      
        Raymond Arnoldus,in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van geïntimeerde,
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      appellant in de hoofdzaak,
      eiser in het incident,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. W. Hekkelman te Veghel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. G. te Biesebeek te Helmond,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 maart 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/293897 / HA ZA 15-370 gewezen vonnis van 21 september 2016.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 28 maart 2017;
      
      
        de antwoordakte na tussenarrest in het incident van de zijde van de curator; 
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en akte vermeerdering van eis, met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft na de antwoordakte in het incident een datum voor arrest in het incident bepaald.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de curator in de gelegenheid gesteld bij antwoordakte te reageren op de stelling van [geïntimeerde] dat de executie inmiddels is voltooid.
      
    
    
      6.2.
      De curator heeft in zijn antwoordakte bevestigd dat de executie inmiddels is voltooid. Hij voert echter aan dat, in tegenstelling tot hetgeen het hof in het tussenarrest van 28 maart 2017 heeft overwogen, artikel 235 Rv wel ruimte biedt voor het opleggen van de verplichting tot zekerheidstelling indien de executie reeds is voltooid, namelijk indien er sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden die rechtvaardigen dat een achteraf op te leggen zekerheidstelling voor de restitutie van het reeds voldane bedrag gerechtvaardigd is. De curator verwijst naar het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 9 september 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BF0394. Voor zover het hof in het tussenarrest van 28 maart 2017 een eindbeslissing heeft genomen, kan het hof hierop terugkomen, omdat deze beslissing het gevolg is van een evidente vergissing. De curator voert voorts aan dat er in het onderhavige geval sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden die een achteraf op te leggen zekerheidstelling voor de restitutie rechtvaardigen. Het belang van degene die zekerheidstelling vraagt weegt zwaarder dan het belang van de wederpartij bij het achterwege blijven ervan. De curator heeft gegronde vrees dat, wanneer het bestreden vonnis in hoger beroep wordt vernietigd, [geïntimeerde] de betaalde gelden niet meer tot zijn beschikking heeft en verhaalsmogelijkheden ontbreken en aldus een onverhaalbare vordering resteert. [geïntimeerde] verkeert zelf in staat van faillissement en heeft voor zover de curator bekend geen inkomen waarop beslag mogelijk is. Hangende de procedure is er het risico dat het door [geïntimeerde] ontvangen bedrag door hem zal worden verbruikt. Blijkens de door [geïntimeerde] ingenomen standpunten in eerste aanleg zou er bovendien geen kans zijn dat hij nog significant inkomen zal verwerven waarop de curator zich kan verhalen.
      
    
    
      6.3.
      Het hof ziet geen reden om terug te komen van zijn beslissing in het tussenarrest van 28 maart 2017. De verplichting tot zekerheidstelling op grond van artikel 235 Rv kan alleen worden opgelegd als voorwaarde voor de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een vonnis. Indien het vonnis reeds ten uitvoer is gelegd, is het stellen van deze voorwaarde zinloos geworden. Op grond van artikel 235 Rv kan derhalve geen verplichting tot zekerheid worden opgelegd indien de tenuitvoerlegging van het vonnis reeds is voltooid. Het hof ziet geen mogelijkheden voor een uitzondering in geval van bijzondere feiten of omstandigheden.
      
    
    
      6.4.
      Nu de curator heeft bevestigd en daarmee vast staat dat de executie inmiddels is voltooid, dient de incidentele vordering tot zekerheidstelling te worden afgewezen. Het hof zal de curator als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het incident.
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      6.5.
      In de hoofdzaak heeft de curator nog de gelegenheid tot 30 mei 2017 om een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep te nemen. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen. Iedere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de vordering van de curator af;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 30 mei 2017 voor memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep aan de zijde van de curator;
    
    
    
      houdt iedere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, O.G.H. Milar en P.P.M. Rousseau en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 mei 2017.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer