ECLI:NL:RBSGR:2007:BB1424, Rechtbank 's-Gravenhage, 01-08-2007, 255948 - HA ZA 05-3983
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwijzing van vordering van de Staat tot vernietiging van arbitraal vonnis in het geschil tussen het Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor en de Staat over de omvang van de te vergoeden niet-marktconforme kosten van de onrendabele   Demkolec-centrale. Naar het oordeel van de rechtbank is het resultaat van het arbitraal vonnis verenigbaar met en blijft dat binnen de grenzen van de steunbeschikking van de Europese Commissie van 25 juli 2001, zodat er geen sprake is van strijd met de artikelen 87 en 88 EG-Verdrag.

vonnis
      RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht - meervoudige kamer
    
    zaaknummer / rolnummer: 255948 / HA ZA 05-3983
    
    Vonnis van 1 augustus 2007
    
    in de zaak van
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN,
      gezeteld te 's-Gravenhage,
      eiseres,
      advocaat en procureur: mr. M. Dijkstra,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap
      B.V. NEDERLANDS ELEKTRICITEIT ADMINISTRATIEKANTOOR,
      gevestigd te Arnhem,
      gedaagde,
      advocaten: mrs. M.A. Leijten en B.J. Korthals Altes-van Dijk,
      procureur mr. M.A. Leijten.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de Staat en NEA genoemd worden.
     
    
       De procedure
       De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende gedingstukken:
      - de dagvaarding van 6 december 2005, met producties;
      - de conclusie van antwoord, met producties;
      - de conclusie van repliek, met producties;
      - de conclusie van dupliek, met producties;
      - de ter zitting van 12 april 2007 overgelegde pleitnotities van beide partijen.
    
    
    Door interne omstandigheden kan de rechtbank pas heden vonnis wijzen. 
    
    
      De achtergronden en de feiten
      2.1 Onder de Elektriciteitswet 1989 was de elektriciteitsmarkt in Nederland een gereguleerde, afgeschermde en aanbodgestuurde markt, waarop vier elektriciteitsproductiebedrijven opereerden die samenwerkten in hun gemeenschappelijke dochtervennootschap NV SEP. Er gold een systeem van kostenpooling en kostendekking via een landelijk basistarief voor elektriciteit waarop de Minister van Economische Zaken toezicht hield en invloed had.
    
    
    2.2 In 1989 is na een lange periode van politieke impasse besloten tot de bouw van de zogenaamde Demkolec-centrale in het Limburgse Buggenum, een experimentele kolenvergassingscentrale ondergebracht in de NV Demkolec, een dochtervennootschap van de NV SEP. De Staat heeft de totstandkoming van het demonstratieproject Demkolec ondersteund en gestimuleerd vanuit vooral milieuoverwegingen. Economisch gezien was vooraf al duidelijk dat de in 1993 geopende Demkolec-centrale niet rendabel zou zijn. Onder de Elektriciteitswet 1989 was dat geen probleem, omdat de eindgebruikers van elektriciteit via het systeem van kostenpooling en landelijk basistarief uiteindelijk de hoge kosten van de elektriciteitsproductie door de relatief schone Demkolec-centrale betaalden.
    
    2.3 Door de Europese Richtijn 1996 nr. 92 werden de EG-lidstaten verplicht hun elektriciteitsmarkt in fasen te liberaliseren. In Nederland heeft dat geleid tot de nieuwe Elektriciteitswet 1998 en tot de Overgangswet Elektriciteitsproductiesector 2000. Per 1 januari 2001 zou daardoor een einde komen aan het systeem van kostenpooling en aan de samenbindende rol van de Minister van Economische Zaken en de NV SEP daarbij. Per 1 januari 2001 dienden de Nederlandse elektriciteitsproducenten de vrije mededinging en de prijsconcurrentie met elkaar en vooral met de buitenlandse producenten aan te gaan.
    
    2.4 Tijdens dit wetgevingsproces heeft de zogenaamde bakstenen-problematiek veel aandacht gekregen. De overgang van een afgeschermde naar een vrije elektriciteitsmarkt riep de vraag op wat te doen met de al bestaande verplichtingen van NV SEP uit economisch gezien onrendabele contracten en projecten zoals importcontracten, stadsverwarming-projecten en Demkolec. De zogenaamde gestrande of niet-marktconforme kosten en investeringen daarvan zouden immers per 1 januari 2001 op een vrije markt niet meer kunnen worden terugverdiend. De Staat heeft tijdens dat wetgevingsproces meermalen toegezegd dat zij de niet-marktconforme kosten van onder meer Demkolec zou vergoeden, omdat zij een stimulerende rol heeft gespeeld bij dit verliesgevende maar schone project.
    
    2.5 In oktober 1998 heeft de Staat alle voorgenomen staatssteun aan de NV SEP op de voet van de artikelen 87 en 88 EG-Verdrag ter goedkeuring aangemeld bij de Europese Commissie. Bij brief van 30 augustus 2000 heeft de Staat ten aanzien van Demkolec de Europese Commissie op de hoogte gesteld van haar door het advies van de zogenaamde Commissie Herkströter gewijzigde beleid, zoals te regelen in de voormelde Overgangswet EPS. Die wets- en beleidswijziging hield voor Demkolec in dat getracht zou worden het verlieslijdende Demkolec met haar per 1 januari 2001 per definitie niet-marktconforme kosten via een veiling schuldenvrij aan een derde te verkopen en dat de Staat de volledige niet-marktconforme, gestrande kosten aan NV SEP zou vergoeden. De omvang van deze staatssteun zou kort gezegd worden vastgesteld door de netto veilingopbrengst (de reële marktwaarde) in mindering te brengen op de boekwaarde van Demkolec. Bij beschikking van 25 juli 2001 heeft de Europese Commissie die Nederlandse staatssteun uiteindelijk goedgekeurd, na deze in haar steunbeschikking te hebben getoetst aan de criteria van haar eigen “Methodologie voor het analyseren van nationale steunmaatregelen in verband met gestrande kosten” van eveneens 25 juli 2001.
    
    2.6 Inmiddels was per 1 januari 2001 de Nederlandse markt van elektriciteitproductie geliberaliseerd en was NEA (gedaagde in deze procedure) de rechtsopvolgster geworden van NV SEP ter afwikkeling van de nog lopende SEP-zaken waaronder Demkolec. Het veilingproces van Demkolec (waarbij ook de Staat betrokken was) heeft echter door allerlei factoren vertraging opgelopen. Niet per 1 januari 2001, maar pas bij verkoopovereenkomst van 2 oktober 2001 heeft de juridische overdracht van de aandelen in NV Demkolec van NEA aan een NUON-vennootschap plaatsgevonden, zulks  tegen betaling van  € 102,5 miljoen en gebaseerd op een economische overdracht van Demkolec door NEA aan NUON per 1 mei 2001.
    
    2.7 Het geschil tussen NEA en de Staat betreft de omvang van de te vergoeden niet-marktconforme kosten van Demkolec en is op de voornoemde vertraging in de verkoop van Demkolec terug te voeren. De Staat heeft in december 2001 aan NEA uit de algemene staatsmiddelen ruim NLG 295 miljoen (= ruim € 134 miljoen) aan staatssteun betaald, dat is de boekwaarde minus de verkoopopbrengst van Demkolec beide per 2 oktober 2001 berekend. NEA meende echter dat moest worden uitgegaan van het resultaat van een rekensom waarbij ook alle exploitatieverliezen en rentelasten van Demkolec van 1 januari 2001 tot 2 oktober 2001 door de Staat aan haar zouden worden vergoed, zodat de Staat naar NEA’s berekening nog ruim € 43 miljoen staatssteun in hoofdsom moest bijbetalen.
    
    2.8 Partijen hebben bij akte van compromis besloten dat geschil te doen beslechten door drie arbiters, te benoemen door het Nederlands Arbitrage Instituut. In 2002 heeft het NAI drie rechtsgeleerde professoren tot arbiters benoemd. Na een lange arbitrageprocedure heeft dit scheidsgerecht onder voorzitterschap van prof. mr. H.J. Snijders bij een 38 bladzijden tellend arbitraal eindvonnis van 7 september 2005 de Staat veroordeeld aan NEA nog bij te betalen een hoofdsom van bijna € 38 miljoen, te vermeerderen met rente vanaf 1 januari 2002 en met 80% van de arbitragekosten. Het scheidsgerecht overwoog daartoe – sterk verkort weergegeven – dat de Staat alle niet-marktconforme kosten van Demkolec berekend per 1 mei 2001 (de datum van economische overdracht van Demkolec) aan NEA moest betalen en dat die beslissing paste binnen de steunbeschikking van de Europese Commissie van 25 juli 2001.
    
    2.9 Dientengevolge heeft de Staat aan NEA in oktober 2005 inclusief rente en kosten nog ruim € 46 miljoen bijbetaald. Wel heeft de Staat bij dagvaarding van 6 december 2005 de onderhavige vernietigingsprocedure gestart. Ook heeft de Staat in mei 2006 bij de Europese Commissie melding gemaakt van het arbitraal vonnis, van de daardoor gedane betaling en van de gestarte vernietigingsprocedure bij deze rechtbank. De Staat heeft daarbij zijn extra betaling van ruim € 46 miljoen bij de Europese Commissie aangemerkt en aangemeld als nieuwe staatssteun in de zin van art. 88 EG-verdrag en om goedkeuring daarvan gevraagd, nu deze ruim € 46 miljoen naar het oordeel van de Staat anders dan zijn eerdere betaling van ruim € 134 miljoen – en in tegenstelling tot het oordeel van de arbiters - niet binnen de grenzen van de steunbeschikking van de Europese Commissie van 25 juli 2001 zou vallen.
    
    
       Het geschil
      3.1 De Staat vordert dat de rechtbank het arbitraal vonnis van 7 september 2005 vernietigt, met de gebruikelijke nevenvorderingen. Hij stelt daartoe – kort gezegd – dat het arbitraal vonnis de staatssteunregels van de artikelen 87 en 88 EG-verdrag heeft miskend en geschonden, zodat het arbitraal vonnis in strijd komt met de openbare orde als bedoeld in art. 1065 lid 1 onder e) Rv. Volgens de Staat hebben de arbiters immers de grenzen van de steunbeschikking van de Europese Commissie overschreden door de Staat te veroordelen om een hoger bedrag te betalen dan door de Europese Commissie is goedgekeurd. Dit hogere bedrag levert verboden nieuwe staatssteun op. In het bijzonder betreft deze overschrijding volgens de Staat de onjuiste oordelen in het arbitraal vonnis over het steunplafond, de peildatum en de exploitatiekosten inclusief rentelasten. Bij pleidooi heeft de advocaat van de Staat desgevraagd bevestigd dat de hoofdvordering niet is gebaseerd op schending van het in de dagvaarding ook nog aangehaalde art. 10 EG-verdrag.
    
    
    3.2 NEA heeft gemotiveerd verweer gevoerd, er daarbij vooral op wijzend dat de Staat de steunbeschikking van de Europese Commissie onjuist en te beperkt leest en interpreteert. Volgens NEA past de door arbiters toegewezen extra betaling binnen de steunbeschikking uit 2001 en vormt zij anders dan de Staat meent geen verboden nieuwe staatssteun. De Staat miskent volgens NEA met name dat de steunbeschikking tot uitgangspunt heeft dat de Staat alle werkelijke gestrande, niet-marktconforme kosten van Demkolec zonder beperkingen zal compenseren.
    
    3.3 Voor de details en exacte weergave van de stellingen van partijen volstaat de rechtbank nu kortheidshalve met een verwijzing naar de wederzijdse gedingstukken met producties. Op de relevante stellingen en weren zal de rechtbank hierna bij de beoordeling ingaan.  
    
    
       De beoordeling
      4.1 De rechtbank stelt voorop dat zij volgens Hoge Raad 17 januari 2003, NJ 2004 nr. 384 de door de Staat aangevoerde vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 onder e) Rv naar haar aard terughoudend moet toepassen. De rechtbank zal hierna eerst het kerngeschil tussen partijen beoordelen, dat is de vraag of de uitkomst van het arbitraal vonnis van 2005 binnen of buiten de grenzen van de onderhavige steunbeschikking van de Europese Commissie van 2001 valt. De algemene normen van de artikelen 87 en 88 EG-verdrag zijn in dit geval immers geconcretiseerd in die steunbeschikking.
    
    
    4.2 Daartoe zal de rechtbank eerst de essentie van die steunbeschikking vaststellen. Naar haar oordeel houdt de steunbeschikking van 25 juli 2001 naar de kern genomen in dat de Europese Commissie de voorgenomen Nederlandse staatssteun aan NEA volgens de bij brief van 30 augustus 2000 door de Staat aangemelde wets- en beleidswijziging goedkeurt (zie nader rov. 2.5). De Europese Commissie keurt naar het oordeel van de rechtbank met andere woorden in juli 2001 het uitgangspunt goed, dat het resultaat van de op dat moment nog niet afgeronde veiling de omvang van de vanaf 1 januari 2001 per definitie niet-marktconforme - en door de Staat der Nederlanden volledig te vergoeden - kosten van Demkolec zal bepalen. Pas na afloop van die veiling kan de omvang van die goedgekeurde staatssteun worden vastgesteld volgens de formule boekwaarde minus netto veilingopbrengst. De Europese Commissie oordeelt deze voorgenomen Nederlandse staatssteun in overeenstemming met de daarvoor geldende methodologie, ook met de voor het onderhavige geschil achteraf bezien meest relevante criteria 3.5, 3.6 en 4.5 van die methodologie. Zie vooral de bladzijden 12 en 13 van de steunbeschikking van de Europese Commissie. Kortom: door middel van de veiling zullen de werkelijke gestrande kosten worden bepaald. Die voorgenomen staatssteun keurt de Europese Commissie goed. 
    
    
      4.3 Volgens de Staat miskent het arbitraal vonnis een aantal beperkingen in de steunbeschikking. Ten eerste zouden de arbiters met hun beslissing per saldo meer hebben toegewezen dan het in de steunbeschikking opgenomen steunplafond van € 136 miljoen. Dit betoog van de Staat faalt, omdat het niet is te rijmen met de hiervoor door de rechtbank vastgestelde essentie van de steunbeschikking. Een concreet steunplafond verdraagt zich niet met de open methode van bepaling van het steunbedrag door de formule boekwaarde minus netto veilingopbrengst, welke uitkomst per definitie vooraf onbekend is. Anders dan de Staat leest de rechtbank de in de inleiding van de steunbeschikking genoemde bandbreedte van € 90 tot 136 miljoen slechts als een voorlopige raming of schatting en niet als een steunplafond.		
      Terzijde merkt de rechtbank op dat als de Europese Commissie al van een maximum steunplafond als bedoeld in haar methodologie criterium 4.5, eerste volzin zou zijn uitgegaan, dan zouden daarvoor naar het oordeel van de rechtbank slechts in aanmerking kunnen komen ofwel het aanvankelijk in 1998 aangemelde steunplafond van NLG 550 miljoen (ruim € 249 miljoen) ofwel de naderhand door de Staat genoemde maximale staatssteun van NLG 566 miljoen (ruim € 252 miljoen), zijnde de boekwaarde per 31 december 2000 indien Demkolec in 2001 onverhoopt niet zou kunnen worden verkocht en door NEA had moeten worden gesloten en ontmanteld, dit nog te vermeerderen met € 18 miljoen voor een sociaal plan voor ex-werknemers van Demkolec. De optelsom van de door de Staat aan NEA mede ingevolge het arbitraal vonnis betaalde bedragen blijft ruimschoots onder deze beide door de Staat aan de Europese Commissie genoemde maximale bedragen.
    
    
    4.4 Ten tweede heeft de Staat betoogd dat de arbiters hebben miskend dat de steunbeschikking uitgaat van de boekwaarde per 2 oktober 2001 in plaats van 1 mei 2001. De rechtbank oordeelt ook dit betoog onverenigbaar de door de Europese Commissie goedgekeurde uitgangspunten en formule zoals hiervoor weergegeven. In de steunbeschikking is geen exacte peildatum van de boekwaarde van Demkolec te lezen, omdat het resultaat van de veiling en de datum van (juridische of economische) overdracht aan NUON toen nog niet bekend waren. De in de inleiding van de steunbeschikking genoemde boekwaarde van NLG 566 miljoen per 31 december 2000 beschouwt de rechtbank anders dan de Staat niet als de vermelding van een vastgestelde peildatum van de in acht te nemen boekwaarde, maar als een weergave door de Europese Commissie van een becijfering door de Staat tegen de oorspronkelijk geplande verkoopdatum van Demkolec. Al hetgeen de Staat daar tegenin brengt, gaat uit van een onjuiste lezing van de essentie van de steunbeschikking.
    
    4.5 Ten derde en samengevat heeft de Staat bij dagvaarding aangevoerd dat arbiters bij hun beslissing in strijd met de steunbeschikking en de methodologie van de Europese Commissie hebben gehandeld door de Staat te veroordelen tot vergoeding van de aanzienlijke exploitatiekosten en rentelasten van Demkolec over de periode van 1 januari tot 1 mei 2001 van in totaal ruim € 23 miljoen. Ook dat betoog van de Staat faalt omdat het de voormelde kern van de steunbeschikking miskent. De Staat ziet bij dit betoog vooral over het hoofd dat ook de Europese Commissie op 25 juli 2001 moet hebben beseft dat het Nederlandse systeem van kostenpooling per 1 januari 2001 was komen te vervallen en dat de aanzienlijke exploitatieverliezen en rentelasten van de elektriciteitsproductie door Demkolec vanaf 1 januari 2001 dus per definitie niet-marktconforme kosten vormden die voor staatssteun in aanmerking kwamen, omdat zij op een geliberaliseerde markt door NEA eenvoudigweg nooit meer konden worden terugverdiend. Dat uitgangspunt heeft de steunbeschikking goedgekeurd.
    
    4.6 In reactie op de bij dit geschilpunt door de Staat nader aangevoerde specifieke argumenten overweegt de rechtbank het volgende. De Staat heeft betoogd dat de steunbeschikking deze exploitatiekosten en rentelasten van 1 januari tot 1 mei 2001 van ruim € 23 miljoen niet expliciet vermeldt en derhalve niet goedkeurt. Het goedgekeurde systeem van veilingverkoop brengt echter met zich mee dat deze exploitatiekosten en rentelasten binnen de grenzen van de steunbeschikking vallen. In de economische realiteit moest er immers van worden uitgegaan dat deze forse kostenposten na 1 januari 2001 negatief op de marktwaarde van Demkolec zouden drukken, zodat deze kosten wegens de daardoor te behalen lagere verkoopopbrengst als niet-marktconforme kosten zouden hebben te gelden. Anders gezegd: hoe lager de verkoopopbrengst door onder meer deze kostenposten van Demkolec zou zijn, des te hoger was de toegezegde staatssteun. Dat deze kostenposten niet expliciet zijn terug te vinden in de steunbeschikking is het gevolg van de vertraagde verkoopdatum, maar aan de essentie van de steunbeschikking verandert dit niets. Niet van belang acht de rechtbank daarom ook van welke verschillende taalkundig etiketten deze per 1 januari 2001 niet meer marktconforme kostenposten kunnen worden voorzien. Ook de stellingen van de Staat over het terughoudend beleid van de Europese Commissie doet wegens de algemene strekking daarvan geen afbreuk aan de in dit geval goedgekeurde staatssteun volgens de formule boekwaarde minus netto veilingopbrengst. Anders dan de Staat wil, kan de rechtbank de door de Staat bepleite beperking ook niet lezen op pagina 13, derde alinea van de steunbeschikking. In die passage is slechts te lezen dat de Europese Commissie overweegt dat de Staat overeenkomstig punt 4.6 van de methodologie heeft toegezegd om cumulatie van (afzonderlijke) redding- en herstructureringssteun met staatssteun voor gestrande niet-marktconforme kosten te zullen voorkomen. Die cumulatie is hier niet aan de orde.  
    
    4.7 Het pas bij repliek en bij pleitnota door de Staat nog aan art. 2 van de Overgangswet EPS ontleende vierde argument ter vernietiging van het arbitraal vonnis zal de rechtbank onbeoordeeld laten, omdat art. 1064 lid 5 Rv voorschrijft dat alle gronden tot vernietiging al in de dagvaarding moeten worden voorgedragen. Slechts ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat de Staat bij dit argument over het hoofd lijkt te zien, dat art. 2 in verbinding met art. 3 van de Overgangswet EPS slechts een regeling van de interne aansprakelijkheid van de vier elektriciteitsproducenten volgens een bepaalde verdeelsleutel jegens NV SEP (naderhand NEA) bevat en dus ten deze niet relevant zijn. De artikelen 7 en 8 van de Overgangswet EPS regelen daarentegen de hier aan de orde zijnde en door de Europese Commissie goedgekeurde staatssteun aan NEA.
    
    4.8 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de door de Staat aan haar vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis ten grondslag gelegde stellingen slaagt. Naar het oordeel van de rechtbank is het resultaat van het arbitraal vonnis verenigbaar met en blijft dat binnen de grenzen van de steunbeschikking van de Europese Commissie van 25 juli 2001, zodat er geen sprake is van strijd met de artikelen 87 en 88 EG-Verdrag. Of en in hoeverre deze bepalingen van openbare orde zijn kan de rechtbank bij deze stand van zaken in het midden laten.  
    
    4.9 Gelet op het voorgaande en op de omstandigheid dat ook bij pleidooi desgevraagd volstrekt onduidelijk is gebleven of en zo ja, op welke termijn een beslissing van de Europese Commissie op de door de Staat in mei 2006 aangemelde “nieuwe staatsteun” valt te verwachten, zal de rechtbank nu eindvonnis wijzen en de beslissing niet aanhouden totdat de Europese Commissie aan de Staat uitsluitsel heeft gegeven, zoals de Staat bij repliek en pleidooi subsidiair heeft verzocht. Ook voor het door de Staat nog gesuggereerde stellen van vragen aan de Europese Commissie en/of aan het Hof van Justitie EG ziet de rechtbank bij deze stand van zaken onvoldoende aanleiding.
    
    4.10 De rechtbank zal de Staat als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten aan de zijde van NEA, zoals bij conclusie van antwoord verzocht uitvoerbaar bij voorraad.
        
    
    
      De beslissingen
      De rechtbank:
    
    
    - wijst de vorderingen van de Staat af;
    
    - veroordeelt de Staat tot betaling aan NEA van de proceskosten aan NEA’s zijde, tot heden begroot op € 244,- aan griffierecht en € 12.844,- aan salaris procureur;
    
    - verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de mrs. H. Wien, J.L. Verbeek en P.E. van der Veen, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 augustus  2007.