ECLI:NL:RBDHA:2015:929, Rechtbank Den Haag, 30-01-2015, C-09-476059 - KG ZA 14-1276
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding; private aanbesteding, geldigheid inschrijving; opdrachtgever had inschrijving ongeldig moeten verklaren, nu deze niet voldeed aan de expliciet geformuleerde eisen, hij zich terzake geen beoordelingsvrijheid had voorbehouden.

Rechtbank Den Haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/476059 / KG ZA 14-1276
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 30 januari 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Verkeersschool Trilling B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. C.H. van Hulsteijn te Utrecht,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Sectorinstituut Transport en Logistiek B.V.,
      
      voorheen genaamd Vakopleiding Transport & Logistiek VTL Nederland B.V.,
      gevestigd te Alphen aan den Rijn,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.B.J. van den Oord te Alphen aan den Rijn,
    
    
    
      waarin zich heeft gevoegd:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Verkeersschool [A] B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaat mr. E. Doornbos te Badhoevedorp.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Trilling’, ‘VTL’ en ‘[A]’.
    
    
    
  
  
    
      1Het incident tot voeging
    
    
      
        [A] heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van VTL in de procedure tussen Trilling en VTL. Ter zitting van 16 januari 2015 hebben Trilling en VTL verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. [A] is vervolgens toegelaten als gevoegde partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 16 januari 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
       	VTL is een private onderneming, die zich bezighoudt met het (doen) verzorgen en organiseren van vakopleidingen, trainingen en cursussen voor de sector Transport & Logistiek en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. In dat kader verricht zij verschillende activiteiten op het gebied van opleiding en detachering van zogenoemde ‘BBL-ers’ voor de sector beroepsgoederenvervoer (‘BBL’ staat voor ‘Beroeps Begeleidende Leerweg’). Een BBL-leerling werkt vier dagen per week bij een erkend leerbedrijf en gaat één dag per week naar een ROC of Vakschool. VTL neemt de betreffende leerlingen in dienst en verzorgt hun detachering bij die leerbedrijven. Daarnaast biedt VTL de leerlingen rijopleidingen (B, C en CE) aan.
      
    
    
      2.2.
       	Ten behoeve van de door haar georganiseerde opleidingen en leerlingen koopt VTL diensten in van opleiders binnen heel Nederland. In dat verband heeft zij een offerteprocedure georganiseerd, waarin zij voor 22 percelen, steeds onderverdeeld in twee verschillende (opleidings)pakketten opleiders heeft benaderd voor het doen van een offerte voor het uitvoeren van de rijopleidingen in een bepaalde regio voor de duur van twee jaar. Hiertoe heeft zij een Offerteaanvraag Uitvoering BBL-Rijopleidingen ten behoeve van Vakopleiding Transport & Logistiek VTL Nederland BV, d.d. 15 mei 2014 (hierna ‘de Offerteaanvraag’), uitgebracht. In de Offerteaanvraag wordt verwezen naar het Programma van Eisen en de (concept)overeenkomst.
      
    
    
      2.3.
      
         	De Offerteaanvraag vermeldt met betrekking tot de te volgen procedure – voor zover hier relevant – het volgende:
        “4.5.1	Beoordelingsprocedure Offertes per Perceel
      
      
      
        
          De beoordelingsprocedure start na het uiterste tijdstip waarop de Inschrijver zijn Offerte heeft moeten overleggen. De beoordelingsprocedure kent de navolgende fase(n):
        
      
      
      - Fase 1 	Toets op volledigheid van de Offerte
      
        	VTL toetst of de ingediende Offerte volledig is en voldoet aan de aan de Offerte gestelde voorwaarden, waaronder dat de Inschrijver zich conformeert aan alle eisen en bepalingen van het Programma van Eisen (
        Bijlage 1
        ) en de Overeenkomst (
        Bijlage 2
        ).
      
      
      - Fase 2 	Toets op uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen
      
        	VTL toetst of op de Inschrijvers de uitsluitingsgronden in hoofdstuk 5 van toepassing zijn, evenals of de Inschrijvers voldoen aan alle in hoofdstuk 6 opgenomen geschiktheidseisen, door controle van de Eigen Verklaring.
      
      
      - Fase 3 	Beoordeling op gunningscriteria en rangorde
      
        	VTL is voornemens de Overeenkomst, onder de voorwaarden als opgenomen in de Offerteaanvraag per Perceel en per Pakket te gunnen aan de Inschrijver met de vanuit het oogpunt van VTL ‘economisch meest voordelige offerte’ per Perceel en Pakket. De Offertes worden beoordeeld door de beoordelingscommissie (zie par. 4.5.3) op de gunningscriteria als hierna vermeld in hoofdstuk 8. De beoordelingscommissie zal in het kader van de objectiviteit eerst de kwaliteit per Offerte beoordelen, alvorens kennis te nemen van het ingediende kortingspercentage.
      
      
      
        
          De beoordeling leidt tot een rangorde per Perceel en per Pakket. Per Perceel en Pakket wordt de Inschrijver bepaald, waaraan op basis van de gunningscriteria de meeste punten zijn toegekend en die dus (de vanuit het oogpunt van VTL) ‘economisch meest voordelige offerte’ voor het betreffende Perceel en Pakket heeft ingediend.
        
      
      
      - Fase 4	Berichtgeving 
      
        
          (…)
        
        
          VTL zal in haar berichtgeving haar beslissing (geldig/ongeldig) en de voorgenomen opdrachtverstrekking motiveren. Deze motivering betreft een 
          samenvatting
           van de belangrijkste overwegingen die ten grondslag liggen aan de beslissing (geldig/ongeldig) en de voorgenomen opdrachtverstrekking (rangorde).
        
      
      
      
        
          Nadrukkelijk wordt bevestigd dat in het kader van efficiency en gelet op de omvang van de Offerteprocedure VTL in het kader van de beoordeling niet alle kenmerken en de relatieve voordelen zal beschrijven en zich het recht voorbehoudt om haar motivering (in en buiten rechte) nader aan te vullen, gerelateerd aan de door Inschrijver ingediende Offerte.
        
      
      
      
        4.5.2
        
          Ongeldigheid, herstel, toelichting
        
        
        
          
            Indien een Inschrijver een onvolledige Offerte indient, althans een Offerte die afwijkt van het door VTL ter beschikking gestelde Inschrijfformulier, indien één of meerdere uitsluitingsgronden van toepassing zijn op een Inschrijver of indien een Inschrijver niet voldoet aan alle geschiktheidseisen leidt dat in beginsel tot ongeldigheid van de Offerte, c.q. het niet in behandeling nemen van de Offerte.
          
        
        
        
          
            VTL is gerechtigd om – indien zij van mening is dat een gebrek in de Offerte van een Inschrijver zich leent voor eenvoudig herstel – waarbij niet feitelijk een nieuwe Offerte wordt voorgesteld, een Inschrijver te verzoeken om zodanige gebreken te herstellen.
          
        
        
        
          
            VTL is te allen tijde gerechtigd om een Inschrijver te verzoeken om een nadere toelichting en/of verduidelijking en/of een Inschrijver te verzoeken om bepaalde bescheiden aan te leveren ten bewijze dat de Inschrijver voldoet aan gestelde eisen c.q. normen. De Inschrijver is verplicht zodanige toelichting en/of verduidelijk te geven en/of de gevraagde bewijsmiddelen aan te leveren, op straffe van het ongeldig verklaren van de betreffende Offerte van de Inschrijver.
          
        
        
        
          
            VTL is gerechtigd om dwingende redenen van algemeen belang van voorgaande af te wijken. VTL zal hiervan in redelijkheid gebruik maken, met inachtneming van de belangen van de Inschrijvers.
          
        
        
      
      
        4.5.3
        
          Beoordelingscommissie
        
        
        
          
            Er wordt een commissie geformeerd die de Offertes beoordeelt. De commissie bestaat uit medewerkers van VTL. Daarnaast zal La Gro Advocaten te Alphen aan den Rijn als extern juridisch adviseur – waar nodig – de beoordelingscommissie adviseren. Het staat VTL te allen tijde vrij om de beoordelingscommissie c.q. leden daarvan te wijzigen.
          
          
            (…)
          
        
        
      
    
    
      4.6
      
        
          Bezwaarfase
        
        
          (…)
        
        
          6.	VTL behoudt zich te allen tijde (ook buiten de ‘bezwaarfase’) het recht voor om in gevallen waarin de Offerteaanvraag niet voorziet, een beslissing te nemen of een regeling te treffen. 
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        Opdrachtverstrekking
      
      
      
        
          Indien en voor zover geen kort geding procedure is gestart voor een bepaald Perceel en Pakket op de voorgeschreven wijze is VTL gerechtigd, maar geenszins daartoe verplicht, om uitvoering te geven aan haar voornemen tot gunning van een opdracht en tot sluiting van de Overeenkomst voor het betreffende Perceel en Pakket. Indien wel een kort geding procedure op de voorgeschreven wijze is gestart, zal VTL in beginsel niet overgaan tot definitieve opdrachtverstrekking, tenzij zij op grond van haar moverende zwaarwegende redenen anders besluit.”
      
      
    
    
      2.4.
      
         	Met betrekking tot de uitsluitingsgronden, de geschiktheidseisen en overige vereisten vermeldt de Offerteaanvraag – voor zover hier van belang – het volgende:
        “5 	Uitsluitingscriteria
        
          (…)
        
      
    
    
      5.2
      
        Algemene gronden voor uitsluiting van deelneming
      
      
      1. Van deelneming aan de opdracht wordt uitgesloten iedere Inschrijver jegens wie en/of diens in te schakelen Onderaannemer één of meerdere van de navolgende uitsluitingsgronden van toepassing is:
      
      
        
          zijn onderneming of een bestuurder ervan in de vier jaar voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van de Offerte bij een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is veroordeeld (…)
        
      
      
      2. Van deelneming aan de Offerteprocedure kan door VTL worden uitgesloten iedere Inschrijver en/of diens in te schakelen Onderaannemer:
      
        -	wiens onderneming in staat van faillissement of liquidatie verkeert, diens werkzaamheden zijn gestaakt, jegens hem surseance van betaling of een (faillissements-)akkoord geldt, of zijn onderneming verkeert in een andere vergelijkbare toestand ingevolge een soortgelijke procedure die voorkomt in de op hem van toepassing zijnde wet- of regelgeving
      
      
        (…)
      
      6 Geschiktheidseisen
      
    
    
      6.1.
      
        Algemeen
      
      
      
        
          Een Inschrijver dient op straffe van uitsluiting te voldoen aan de hierna geformuleerde geschiktheidseisen. Deze geschiktheidseisen zijn opgesteld om een minimumniveau aan kennis, vakkundigheid (competenties) en capaciteit te borgen. 
        
        
          (…)
        
      
    
    
      6.6.
      
        Ervaring
      
      
      
        
          Pakket 1 en 2 – Alle Percelen
        
        
          Om voor gunning van de opdracht in aanmerking te kunnen komen, dient een Inschrijver 
          
          reeds minimaal 2 jaar te bestaan en ingeschreven te zijn in het handelsregister van de Kamers van Koophandel.
          
          Teneinde te kunnen beoordelen of de Inschrijver heeft voldaan aan deze eis, dient de Inschrijver bij zijn Offerte een bewijs van inschrijving in het handelsregister van de Kamers van Koophandel te overleggen. Het bewijs dient de actuele stand van zaken met betrekking tot de onderneming van de Inschrijver weer te geven en mag niet ouder zijn dan maximaal 6 maanden gerekend vanaf de sluitingsdatum van deze Offerteprocedure voor indiening van de Offerte.
        
      
      
    
  
  
    
      7Overige eisen aan de Offerte 
    
    
      7.1
      
        Onderaanneming c.q. een beroep op derden
      
      
      
        
          Pakket 1 (alle eisen)
        
        
          Het is 
          niet
           mogelijk om voor de uitvoering van Pakket 1 van de Overeenkomst, ofwel om te voldoen aan de eisen die zijn gesteld aan Inschrijvers ter zake Pakket 1, gebruik te maken van derden (Onderaannemers). 
        
      
      
      
        
          Voor de goede orde wordt benadrukt dat onder ‘derden’ niet wordt begrepen de situatie dat een Inschrijver een beroep doet op andere ondernemingen binnen het concern van de Inschrijver (groepsmaatschappijen). Er is enkel sprake van een groepsmaatschappij binnen een concern, indien ten minste 50% van de aandelen wordt gehouden van zodanige groepsmaatschappij door het concern.”
      
      
    
    
      2.5.
       	In de procedure is voorzien dat er twee inlichtingenronden zullen worden gehouden, waarna steeds een Nota van Inlichtingen wordt verstrekt.
      
    
    
      2.6.
      
         	Met betrekking tot vragen van inschrijvers vermeldt de Offerteaanvraag in 4.2 onder 3 het volgende:
        “De Offerteaanvraag met alle bijbehorende bijlagen waaronder begrepen het Inschrijfformulier zijn met zorg samengesteld. Mocht u desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient u VTL hier onmiddellijk per e-mail van op de hoogte te stellen. 
      
      
      
        
          Van een Inschrijver wordt ter zake een proactieve houding verwacht. Dat brengt met zich dat van een Inschrijver wordt verwacht zo spoedig mogelijk onvolkomenheden, onduidelijkheden, tegenstrijdigheden of anderszins te melden en/of vragen te stellen. VTL behoudt zich het recht voor om vragen die reeds in de eerste vragenronde hadden kunnen worden gesteld, in de tweede vragenronde niet (meer) in behandeling te nemen. Als verzuimd wordt door een Inschrijver om vragen te stellen omtrent onvolkomenheden, onduidelijkheden, tegenstrijdigheden of anderszins, kunnen Inschrijvers hierover achteraf niet meer klagen, kunnen zij hierop geen beroep meer doen en conformeren zij zich aan de (redelijke) uitleg van VTL ter zake.”
      
      
    
    
      2.7.
       	In de eerste Nota van Inlichtingen van 16 juni 2014 is met betrekking tot de in hoofdstuk 5 van de Offerteaanvraag vermelde uitsluitingsgronden (zoals weergegeven in 2.4.)  de volgende vraag met daarop het volgende antwoord opgenomen:
      
      
        
          
          
          
          
          
          
            
              
                8
              
              
                Paragraaf
                Pagina
              
              
                5.2
                16+17
              
              
                Voor mij is onduidelijk waarom er onderscheid wordt gemaakt tussen:
                1. Van deelneming aan de opdracht wordt uitgesloten (…)
                
                2. Van deelneming aan de Offerteprocedure kan door VTL worden uitgesloten iedere Inschrijver en/of diens in te schakelen Onderaannemer
                
                  Welke gevallen zijn bij punt 2 dan wel toelaatbaar waarbij de inschrijver en/of onderaannemer niet wordt uitgesloten?   
                
              
              
                Er is een onderscheid tussen de onder 1. en 2. Genoemde omstandigheden, qua mate van ernst van de grond van uitsluiting. De gevallen onder 1. kennen geen beoordelingsvrijheid, de gevallen onder 2. kennen een beperkte mate van beoordelingsvrijheid.
                
                In het geval dat de beoordelingscommissie van mening is dat een situatie als omschreven onder 2. door de Inschrijver op een adequate wijze is hersteld c.q. aangepakt, kan dit aanleiding zijn om niet tot uitsluiting over te gaan.
                
                Het is aanbevelenswaardig om indien hiervan sprake is, hier een toelichting op te geven.
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.8.
       	In het totaal heeft VTL van 37 verschillende inschrijvers 90 offertes ontvangen, verdeeld over de 44 pakketten van de 22 percelen. Trilling en [A] hebben zich ingeschreven op perceel 21, pakket 1 (hierna ‘de Opdracht’). [A] heeft bij haar inschrijving een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel gevoegd waaruit volgt dat zij op 4 juli 2013 is opgericht en derhalve ten tijde van de inschrijving minder dan twee jaar bestond. Daarnaast heeft [A] een uittreksel bijgevoegd van de besloten vennootschap SAN Verkeersopleidingen B.V. (hierna ‘SAN’), die ten tijde van de inschrijving op de Opdracht wel langer dan twee jaar stond ingeschreven. 
      
    
    
      2.9.
       	Op verzoek van VTL heeft [A] een toelichting gegeven op haar inschrijving, waarbij zij heeft gesteld dat zij voldoet aan de in 6.6 van de Offerteaanvraag gestelde ervaringseis. In dit verband heeft zij erop gewezen dat de oorspronkelijke Verkeerschool [A] in 1982 is opgericht en dat [A] nauw verbonden is met SAN, die formeel wel aan de gestelde ervaringseis voldoet. Volgens de verklaring van [A] is de (oorspronkelijke) Verkeerschool [A], die sinds 1982 onder  hetzelfde registratienummer staat ingeschreven als opleider bij het Centraal Bureau Rijvaardigheid (hierna ‘CBR’) als (de huidige rechtspersoon) [A] nu, in 1995 overgenomen door de heer [B sr.] (hierna ‘[B sr.]’) en onderdeel geworden van SAN. In 2012 zijn SAN en [A] beide zelfstandig verdergegaan, maar zijn zij wel nauw verbonden gebleven aangezien zij dezelfde eigenaar hebben en het personeel voor beide vennootschappen werkt, aldus de toelichting.
      
    
    
      2.10.
       Bij brief van 14 oktober 2014 heeft VTL aan Trilling meegedeeld dat zij niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend. Volgens de in de brief weergegeven matrix is [A] als eerste geëindigd en Trilling als tweede. Bij de brief is een Beoordelingsformulier gevoegd, met daarin een samenvatting van de bevindingen van de Beoordelingscommissie met betrekking tot de inschrijving van Trilling.
      
    
    
      2.11.
        Bij brief van 21 oktober 2014 heeft de advocaat van Trilling bij VTL bezwaar gemaakt tegen het gunningsvoornemen en verzocht om een nadere toelichting over de toegekende scores. In deze brief stelt de advocaat van Trilling zich op het standpunt dat VTL op grond van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht gehouden is een nadere toelichting te verschaffen.
      
    
    
      2.12.
       Bij brief van 22 oktober 2014 heeft de advocaat van VTL met verwijzing naar de Offerteaanvraag aan Trilling meegedeeld dat zij niet tot de gevraagde nadere motivering gehouden is.
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 27 oktober 2014 heeft de advocaat van VTL aan Trilling op een aantal punten alsnog een nadere motivering van het gunningsvoornemen verstrekt.
      
    
    
      2.14.
      
        Naar aanleiding van een door Trilling gestelde vraag heeft de advocaat van VTL bij e-mail van 5 december 2014 – voor zover hier van belang – het volgende aan Trilling meegedeeld:  
        “Ik informeerde u reeds eerder telefonisch dat VTL de ervaringseis inzake ‘gedurende 2 jaar ingeschreven in de KVK’ heeft geïnterpreteerd als mede omvattend een in de periode van 2 jaar tijd reeds bestaande onderneming, die vervolgens wordt afgesplitst.”
      
      
    
    
      2.15.
      De aandelen in [A] worden middellijk gehouden door de heer [B jr.] (hierna ‘[B jr.]’). [B jr.] is tevens middellijk houder van 49% van de aandelen in SAN. De overige 51% van de aandelen in SAN worden middellijk gehouden door [B sr.]
      
    
    
      2.16.
      SAN is op 21 oktober 2014 in staat van faillissement verklaard. In het openbaar faillissementsverslag van 18 november 2014 heeft de curator geschreven dat de activiteiten van SAN en Verkeersschool [A] per 30 september 2013 zijn gesplitst en dat daarbij de activiteiten van Verkeerschool [A] in een aparte vennootschap zijn ondergebracht. Volgens het verslag zijn daarbij activa en bijbehorende verplichtingen tegen een koopsom aan [A] overgedragen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
         	Na wijziging van eis vordert Trilling, zakelijk weergegeven:
        
          primair:  VTL te gebieden haar huidige gunningsvoornemen in te trekken, de inschrijving van [A] ongeldig te verklaren en, voor zover zij de Opdracht nog wenst te vergeven, de Opdracht te gunnen aan Trilling;
        
          subsidiair: VTL te gebieden over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van Trilling en op basis van die herbeoordeling een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken, met een verbod aan VTL om gedurende de herbeoordeling uitvoering te geven aan haar huidige gunningsvoornemen;
        
          meer subsidiair: VTL te gebieden Trilling een nadere motivering van het gunningsvoornemen te verstrekken; 
        een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van VTL in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
         	Daartoe stelt Trilling het volgende. Gelet op de gehanteerde voorwaarden en de gebruikte terminologie is VTL in de offerteprocedure gebonden aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. De inschrijving van [A] moet als ongeldig worden aangemerkt, aangezien zij niet voldoet aan de eis dat zij ten minste twee jaar moet bestaan en twee jaar moet zijn ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. [A] kan ter voldoening aan deze eis geen beroep doen op SAN, aangezien SAN op grond van de Offerteaanvraag niet tot het concern van [A] kan worden gerekend en daarom moet worden aangemerkt als een onderaannemer. Daar komt bij dat SAN in staat van faillissement verkeert, zodat zij om die reden behoort te worden uitgesloten.
        Voorts voldoet de door VTL gegeven motivering van het gunningsvoornemen niet aan de daaraan te stellen eisen. De gegeven motivering rechtvaardigt de toegekende scores niet en daarmee heeft VTL gehandeld in strijd met transparantiebeginsel, zodat het gunningsvoornemen onrechtmatig is.
      
      
    
    
      3.3.
       	VTL en [A] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
       	In deze procedure moet worden beoordeeld of VTL de inschrijving van [A] ongeldig had moeten verklaren, dan wel of zij moet overgaan tot herbeoordeling van de inschrijving van (in ieder geval) Trilling, dan wel tot heraanbesteding van de Opdracht. Een vraag die partijen hierbij verdeeld houdt is de vraag of, en zo ja en in hoeverre, VTL gebonden is aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen.
      
    
    
      4.2.
       	Uitgangspunt is dat VTL als private partij niet gebonden is aan de Nederlandse of Europese regelgeving voor overheidsaanbestedingen. De tussen Trilling en VTL bestaande precontractuele verhouding in het kader van de offerteprocedure wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Bij de beantwoording van de vraag of de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat ook een private aanbesteder, zoals VTL, de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen, staat centraal of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder die beginselen in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen. Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van het bij de aanbesteding gehanteerde programma, de daarin neergelegde (rand)voorwaarden en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van betrokken partijen. Daarbij heeft te gelden dat uit het beginsel van contractsvrijheid tussen private partijen voortvloeit, dat het partijen in een aanbesteding in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten, zij het dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (zie o.a. Hoge Raad 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900). 
      
    
    
      4.3.
       	Hoewel de onderhavige offerteprocedure een aantal elementen kent die als typisch voor overheidsaanbestedingen kunnen worden beschouwd, volgt daaruit niet zonder meer dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Aangezien VTL zich in de Offerteaanvraag een aantal vrijheden heeft voorbehouden (zoals onder meer (a) de vrijheid van VTL om in gevallen waarin de Offerteaanvraag niet voorziet een beslissing te nemen of een regeling te treffen, (b) het recht van VTL om te volstaan met een samenvatting van de motivering van het gunningsvoornemen, (c) het recht om de motivering van het gunningsvoornemen nader aan te vullen, en (d) de vrijheid van VTL om, onder bepaalde omstandigheden, hangende een kortgeding uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen), leidt dat reeds tot de conclusie dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie niet onverkort van toepassing zijn. Bijzondere omstandigheden die zouden kunnen meebrengen dat het buiten toepassing laten van die regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zijn gesteld noch gebleken. Anders dan Trilling kennelijk meent, komt haar dan ook geen rechtstreeks beroep toe op de door haar aangehaalde aanbestedingsrechtelijke jurisprudentie. Het voorgaande neemt niet weg dat VTL op grond van de door haar gewekte verwachtingen gehouden kan zijn bepaalde beginselen materieel (deels) in acht te nemen.
      
    
    
      4.4.
       	In de Offerteaanvraag heeft VTL zich verbonden de Opdracht te gunnen aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, waarbij toepasselijkheid van de vermelde uitsluitingsgronden en het niet voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen leidt tot ongeldigverklaring van de inschrijving. Bij een dergelijke procedure mag redelijkerwijs worden verwacht dat, net als in een aanbestedingsprocedure, aan inschrijvers gelijke kansen worden geboden, waarbij zij erop mogen vertrouwen dat de vooraf bekendgemaakte voorwaarden ten aanzien van alle inschrijvers op dezelfde wijze worden toegepast en dat de relevante redenen voor het gunningsvoornemen aan de inschrijvers worden meegedeeld, behoudens voor zover dit door de opdrachtgever expliciet of impliciet is uitgesloten. In deze procedure moet allereerst worden beoordeeld of VTL de inschrijving van [A] ongeldig had dienen te verklaren in verband met het niet voldoen aan de gestelde ervaringseisen.
      
    
    
      4.5.
       	Tussen partijen is niet in geschil dat [A] formeel niet voldoet aan de gestelde eisen in 6.6 en 7.1 van de Offerteaanvraag (zoals weergegeven in 2.4. van dit vonnis). [A] bestaat immers minder dan twee jaar en zij staat minder dan twee jaar ingeschreven in het handelsregister. Zij kan terzake geen beroep doen op SAN, nu SAN op grond van 7.1 van de Offerteaanvraag moet worden aangemerkt als een ‘derde’, aangezien minder dan 50% van de aandelen in SAN door [A] worden gehouden. Tegenover de stelling van Trilling dat de inschrijving van [A] daarom ongeldig moet worden verklaard, heeft VTL zich op het standpunt gesteld dat de letterlijke uitleg van eis 6.6 niet overeenkomt met de wens en de ratio die VTL aan deze eis ten grondslag heeft gelegd, die er kort gezegd op neerkomt dat een inschrijver niet zozeer juridische als wel reële ervaring moet hebben. Volgens de uitleg van VTL voldoet een (reële) afsplitsing van een reeds bestaande vennootschap – met ruime ervaring – waarbij activiteiten onder een reeds bestaande en gebruikte naam, activa, rechten en verplichtingen worden ondergebracht in een nieuwe vennootschap, eveneens aan de gestelde ervaringseis. Een dergelijke afsplitsing levert feitelijk geen andere situatie op dan een juridische splitsing waarbij inschrijfdatum in het handelsregister behouden blijft, aldus VTL. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de uitleg van VTL niet worden gevolgd. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
      
    
    
      4.6.
        	De eisen in 6.6 van de Offerteaanvraag zijn zodanig expliciet geformuleerd dat er niet of nauwelijks discussie kan bestaan over de uitleg van deze eisen. Daarbij is enerzijds bepaald dat inschrijvers een recent uittreksel uit het handelsregister moeten indienen, terwijl zij anderzijds een beroep mogen doen op de ervaring van een onderneming behorend tot hun concern. In een procedure als de onderhavige mogen inschrijvers erop vertrouwen dat deze eisen ten aanzien van alle inschrijvers worden gehandhaafd en dat het niet voldoen aan deze eis leidt tot ongeldigverklaring van de betreffende inschrijving. In paragraaf 6 van de Offerteaanvraag heeft VTL immers uitdrukkelijk bepaald dat op straffe van uitsluiting aan de daar geformuleerde eisen moet worden voldaan en – anders dan bijvoorbeeld ten aanzien van de uitsluitingsgronden – heeft zij zich terzake geen beoordelingsvrijheid voorbehouden. Deze absolute ongeldigheid leent zich ook niet voor eenvoudig herstel, zoals voorzien in 4.5.2 van de Offerteaanvraag. De expliciete eisen ten aanzien van bestaan en inschrijving zijn ook niet aan te merken als een onduidelijkheid, tegenstrijdigheid of onvolkomenheid ten aanzien waarvan VTL zich in 4.2 van de Offerteaanvraag het recht heeft voorbehouden terzake een redelijke uitleg te geven. VTL was dan ook niet bevoegd om de eis die volgens een objectieve uitleg betrekking heeft op de bestendigheid van de inschrijver te converteren naar een eis waarbij VTL op andere gronden toetst of een inschrijver voor gunning in aanmerking komt. Inschrijvers behoefden niet te verwachten dat een inschrijving die op grond van de Offerteaanvraag tot ongeldigheid moet leiden toch als geldig wordt beschouwd. Aangezien [A] op grond van de Offerteaanvraag met betrekking tot de ervaringseis ook geen beroep kan doen op de ervaring van SAN – die op grond van de Offerteaanvraag immers niet geacht wordt tot het concern van [A] te behoren –, moet worden aangenomen dat [A] niet heeft voldaan aan de gestelde geschiktheidseisen.
      
    
    
      4.7.
       	Slotsom van het voorgaande is dat de inschrijving van [A] als ongeldig moet worden aangemerkt, zodat het gunningsvoornemen van VTL niet in stand kan blijven. VTL zal dan ook worden veroordeeld tot intrekking van het gunningsvoornemen en tot ongeldigverklaring van de inschrijving van [A]. Het is vervolgens aan VTL om te bezien of, en zo ja op welke wijze, zij tot verlening van de Opdracht overgaat. Voor een gebod tot gunning aan Trilling ziet de voorzieningenrechter derhalve geen aanleiding.
      
    
    
      4.8.
         	Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. Hierbij zal worden bepaald dat de dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
      
    
    
      4.9.
         	Aangezien de primaire vordering van Trilling gedeeltelijk zal worden toegewezen, behoeven de (meer) subsidiaire vorderingen geen bespreking meer.
      
    
    
      4.10.
      VTL en [A] zullen, als de in overwegende mate het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
    - gebiedt VTL het gunningvoornemen in te trekken en de inschrijving van [A] ongeldig te verklaren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-;
    
    - bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 4.8. is vermeld;
    
    - veroordeelt VTL en [A] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Trilling begroot op € 1.506,52, waarvan € 816,- aan salaris advocaat, € 613,- aan griffierecht en € 77,52 aan dagvaardingskosten;
    
    - veroordeelt VTL en [A] tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,- aan salaris advocaat;
    
    - bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan voormelde proceskosten-veroordelingen is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is; 
    
    - bepaalt dat, indien en voor zover VTL en/of [A] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en het vonnis om die reden door Trilling aan VTL en/of [A] is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van algehele voldoening, en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2015. 
      wj