ECLI:NL:RBMID:2010:BO3699, Rechtbank Middelburg, 11-08-2010, 67786 / HA ZA 09-260
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2010-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 1. Verhouding schuldenaar, pandgever en pandhouder. Betaling door schuldenaar aan de pandgever heeft tot gevolg dat met de vordering ook het daarop rustende pandrecht tenietgaat.
        2. Bestuurdersaansprakelijkheid. Selectieve betaling. Benadeling van schuldeisers in verhaalsmogelijkheden. Bijzondere zorgplicht van de moedervennootschap jegens de schuldeisers van de dochtervennootschap.

vonnis 
    
    RECHTBANK MIDDELBURG
    
    
    " \* MERGEFORMAT 
    
    Sector civiel recht 
    
      
    
     
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 67786 / HA ZA 09-260 
    
     
    
    Vonnis van 11 augustus 2010 
    
      
    
    in de zaak van 
    
     
    
    
    1. [eiser sub 1], 
    
    2. [eiser sub 2], 
    
    beiden wonende te Middelburg, 
    
    eisers, 
    
    advocaat: mr. R.M.A. Lensen te Terneuzen, 
    
      
    
    tegen 
    
      
    
    1. [gedaagde sub 1], 
    
    wonende te Middelburg, 
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 2] B.V., 
    
    gevestigd en kantoorhoudende te Middelburg, 
    
    gedaagden, 
    
    advocaat: mr. E.H.A. Schute te Serooskerke. 
    
      
    
    Eisers zullen hierna [eisers] (in mannelijke enkelvoud) worden genoemd. Gedaagden zullen afzonderlijk respectievelijk als [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] B.V. worden aangeduid, en gezamenlijk als gedaagden. 
    
      
    
      
    
     De procedure 
    
    Het verloop van de procedure blijkt uit: 
    
    -  de dagvaarding; 
    
    -  de conclusie van antwoord; 
    
    -  de conclusie van repliek; 
    
    -  de conclusie van dupliek; 
    
    -  twee pandakten van de zijde van gedaagden. 
    
      
    
     
    
     De feiten 
    
     [gedaagde sub 1] is directeur en enig aandeelhouder van [gedaagde sub 2] B.V. [gedaagde sub 2] B.V. was directeur en enig aandeelhouder van Jocoma B.V., tot 24 januari 2007 genaamd Aannemersbedrijf [A.] Middelburg B.V. (hierna: Jocoma). [gedaagde sub 1] werd door [gedaagde sub 2] B.V. uitgeleend aan Jocoma tegen betaling van een managementvergoeding. Jocoma exploiteerde een aannemingsbedrijf tot 29 november 2002. Per die datum zijn de werkzaamheden gestaakt. Op verzoek van [eisers] is Jocoma op 8 april 2008 in staat van faillissement verklaard. 
    
      
    
     In de jaren 1999 tot en met 2003 had [gedaagde sub 2] B.V. een vordering op Jocoma van respectievelijk € 512.619,00, € 765.916,00, € 350.488,00, € 396.813,00 en € 349.870,00. Bij akten van 14 december 2001 heeft Jocoma onder meer alle vorderingen op derden, onder wie [eisers], aan [gedaagde sub 2] B.V. verpand. De pandakten zijn geregistreerd op 22 juli 2002. 
    
      
    
     Jocoma heeft in opdracht van [eisers] verbouwingswerkzaamheden uitgevoerd. De werkzaamheden waren gereed op 17 juli 2002. Op 30 juli 2003 is Jocoma bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw een procedure tegen [eisers] gestart wegens het niet betalen van rekeningen. Bij scheidsrechterlijk vonnis van 21 december 2005 (hierna: het arbitrale vonnis) is [eisers] (in conventie) veroordeeld tot betaling van (kennelijk) € 52.384,68 en Jocoma (in reconventie) om binnen negen maanden na het voldoen door [eisers] aan de veroordeling in conventie een aantal werkzaamheden te verrichten, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag bij in gebreke blijven met een maximum van € 10.000,00, onder de voorwaarde dat [eisers] binnen zes maanden na datum vonnis heeft voldaan aan de jegens hem uitgesproken veroordeling. Het arbitrale vonnis is op 22 december 2005 gedeponeerd ter griffie van de rechtbank Amsterdam. 
    
      
    
     Ter voldoening aan de veroordeling in conventie heeft [eisers] op 30 en 31 mei 2006 een bedrag van € 52.384,68 aan Jocoma betaald. Jocoma heeft dit bedrag vervolgens doorbetaald aan [gedaagde sub 2] B.V. Jocoma heeft de werkzaamheden waartoe zij bij arbitraal vonnis was veroordeeld, niet verricht. 
    
      
    
     [eisers] heeft ten laste van [gedaagde sub 1] beslag doen leggen op diverse goederen. Alleen het beslag op twee onroerende zaken is gehandhaafd. 
    
      
    
     
    
     Het geschil 
    
     [eisers] vordert, samengevat, gedaagden hoofdelijk te veroordelen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    I.  tot betaling van € 62.385,86, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 mei 2006; 
    
    II.  tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 mei 2006; 
    
    III.  tot betaling van € 1.788,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 april 2009; 
    
    IV.  in de proceskosten, waaronder de beslagkosten. 
    
      
    
     [eisers] stelt daartoe het volgende. 
    
    Gedaagden hebben jegens [eisers] onrechtmatig gehandeld. Bij het doorleiden van de betaling van [eisers] naar het ondernemingsvermogen van [gedaagde sub 2] B.V. hebben zij de belangen van [eisers] miskend. Zij wisten dat Jocoma daardoor niet (meer) in staat zou zijn om welke uitvoering dan ook te geven aan de werkzaamheden waartoe zij bij arbitraal vonnis was veroordeeld. [gedaagde sub 1] heeft als bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde sub 2] B.V. een gelijke verantwoordelijkheid in dezen als [gedaagde sub 2] B.V. 
    
    [eisers] wijst ten aanzien van het onrechtmatig handelen op vijf aspecten: 
    
    1.  Gedaagden hebben [eisers] benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. 
    
    2.  Er is sprake geweest van selectieve betaling door gedaagden. 
    
    3.  Jocoma heeft gehandeld als feitelijk insolvent rechtspersoon. 
    
    4.  Gedaagden hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Jocoma haar contractuele verplichtingen jegens [eisers] niet is nagekomen. 
    
    5.  Gedaagden hebben zich, in strijd met een op hen rustende bijzondere zorgplicht, de belangen van de crediteuren van Jocoma onvoldoende aangetrokken. 
    
    Gedaagden zijn aansprakelijk voor de door [eisers] geleden schade. De schade is, gelet op een offerte van Aannemersbedrijf Mesu B.V. (hierna: Mesu) van 21 april 2006, ten minste te stellen op € 56.516,53, maar beloopt een hoger bedrag, omdat niet alle herstelwerkzaamheden in deze offerte zijn opgenomen. Daarnaast vordert [eisers] van gedaagden € 10.000,00 ter zake van de dwangsom die Jocoma verschuldigd was geworden. 
    
      
    
     Gedaagden voeren als verweer het volgende aan. 
    
    Zij betwisten dat zij onrechtmatig hebben gehandeld. De vordering op [eisers] was verpand aan [gedaagde sub 2] B.V. Jocoma was contractueel verplicht om het van [eisers] ontvangen bedrag aan [gedaagde sub 2] B.V. over te maken. Het is ook alleszins redelijk en billijk dat het bedrag in de kas van [gedaagde sub 2] B.V. terechtkwam, omdat zij Jocoma had gefinancierd en omstreeks mei 2006 een vordering van ongeveer € 350.000,00 op Jocoma had. Als het door [eisers] betaalde bedrag wel in de kas van Jocoma terecht was gekomen, dan nog zou [eisers], gelet op de bedrijfsbeëindiging en het negatieve vermogen van Jocoma, dit bedrag niet (volledig) hebben ontvangen en slechts recht hebben op ongeveer € 5.900,00. 
    
    Subsidiair merken gedaagden op dat de vordering van [eisers] irreëel en incorrect is. In rechte is gebruikelijk dat de maximale dwangsom, in dit geval € 10.000,00, overeenkomt met de schade. Voorts betwisten gedaagden de offerte van Mesu en begroten de schade op minder dan € 8.000,00. 
    
      
    
     
    
     De beoordeling 
    
     Kern van het geschil is de vraag of het doorleiden van de betaling van [eisers] (zie 2.4) een onrechtmatige daad aan de zijde van gedaagden oplevert. Gedaagden hebben als meest verstrekkende verweer een beroep gedaan op de verpanding van de vordering van Jocoma op [eisers] aan [gedaagde sub 2] B.V., op grond waarvan een verplichting tot doorbetaling van het ontvangen bedrag zou bestaan. [eisers] heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat de verpanding, indien al rechtsgeldig totstandgekomen, paulianeus is. De rechtbank verwerpt het verweer van gedaagden. Wat er van de verpanding van de vordering ook zij, door de betaling van [eisers] aan Jocoma is de vordering en het (gestelde) daarop rustende pandrecht tenietgegaan. Dit pandrecht is niet op het door Jocoma geïnde bedrag komen te liggen. Van een situatie als bedoeld in artikel 3:246, vijfde lid, BW is geen sprake. De doorbetaling kan daarom niet worden gebaseerd op het (gestelde) pandrecht, daargelaten of het pandrecht een verplichting tot doorbetaling zou opleveren. 
    
      
    
     Vast staat dat Jocoma na de betaling van [eisers] op grond van het arbitrale vonnis gehouden was om een aantal werkzaamheden voor [eisers] te verrichten. Jocoma was hiertoe wegens het staken van haar activiteiten niet meer in staat. Gelet hierop en op de kennelijk precaire financiële situatie had Jocoma niet de vrijheid om met het van [eisers] ontvangen bedrag bepaalde schuldeisers met voorrang te voldoen boven andere schuldeisers. Van een gerechtvaardigde voorkeursbehandeling van [gedaagde sub 2] B.V. is niet gebleken. Het feit dat [gedaagde sub 2] B.V. Jocoma financierde en ten tijde van de betaling van [eisers] een vordering van behoorlijke omvang op Jocoma had, zoals door gedaagden is aangevoerd, levert geen door de wet erkende reden van voorrang op. Derhalve is [eisers] als schuldeiser van Jocoma door de doorbetaling aan [gedaagde sub 2] B.V. ten onrechte benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden. Immers, niet gebleken is dat Jocoma na deze doorbetaling over voldoende financiële middelen beschikte om [eisers] te compenseren. 
    
      
    
     Voor de benadeling van [eisers] zijn, zoals [eisers] terecht heeft gesteld, gedaagden aansprakelijk. Zij wisten, althans behoorden te weten, dat Jocoma na doorbetaling niet meer aan de veroordeling uit het arbitrale vonnis kon voldoen. [gedaagde sub 2] B.V. had als bestuurder en enig aandeelhouder van Jocoma volledige zeggenschap over de gang van zaken bij Jocoma en financierde haar in aanzienlijke mate. [gedaagde sub 1] op zijn beurt was niet alleen enig bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde sub 2] B.V., maar is ook aan Jocoma uitgeleend geweest. Gegeven de nauwe verwevenheid tussen Jocoma, [gedaagde sub 2] B.V. en [gedaagde sub 1] rustte op gedaagden een bijzondere zorgplicht jegens de schuldeisers van Jocoma. Gedaagden hadden zich, in ieder geval op het moment van doorbetaling, de belangen van [eisers] moeten aantrekken. Niet gebleken is dat zij enige waarschuwing hebben gegeven of maatregel hebben getroffen. De brief van de advocaat van Jocoma aan [eisers], waarnaar gedaagden verwijzen en waarin wordt gemeld dat de vennootschap leeg is, dateert van 20 juli 2007, meer dan een jaar na de betaling van [eisers]. Het feitelijk verhinderen dat Jocoma haar verplichting uit hoofde van het arbitrale vonnis is nagekomen, valt gedaagden in ernstige mate te verwijten, temeer nu gedaagden als bestuurders van Jocoma en [gedaagde sub 2] B.V. nadrukkelijk bij de doorbetaling betrokken moeten zijn geweest. Gedaagden hebben derhalve onrechtmatig jegens [eisers] gehandeld. 
    
      
    
     Gedaagden zijn aansprakelijk voor de schade die [eisers] als gevolg van hun onrechtmatig handelen heeft geleden. Het betoog van gedaagden dat [eisers] niet meer dan € 5.900,00 zou hebben ontvangen, treft geen doel. Nu de onrechtmatige daad van gedaagden erin is gelegen dat gedaagden de nakoming door Jocoma feitelijk hebben verhinderd, kunnen gedaagden [eisers] niet tegenwerpen dat Jocoma haar bedrijfsactiviteiten reeds had gestaakt en een negatief vermogen had. Derhalve kan de volledige schade als gevolg van het feit dat de werkzaamheden die Jocoma voor [eisers] moest verrichten niet zijn uitgevoerd, aan gedaagden worden toegerekend. 
    
      
    
     Ten aanzien van de hoogte van de schade hebben gedaagden allereerst aangevoerd dat de schade niet meer bedraagt dan € 10.000,00, gelet op de maximale dwangsom uit het arbitrale vonnis. De rechtbank stelt met [eisers] vast dat het arbitrale vonnis voor dit standpunt geen grond geeft. De overweging van de arbiters (nr. 209) dat de dwangsom in billijkheid gezien de omvang, aard en ernst van de uit te voeren werkzaamheden op een zeker bedrag wordt bepaald, impliceert een verband tussen de hoogte van de dwangsom en de uit te voeren werkzaamheden, maar niet noodzakelijkerwijs een één-op-één verband. 
    
      
    
     Voorts hebben gedaagden de gestelde schade van ten minste € 56.513,53 – die [eisers] heeft gebaseerd op een offerte van Mesu – betwist. De betwisting gaat, anders dan [eisers] heeft aangevoerd, verder dan een weergave van de eigen gevoelens van [gedaagde sub 1], nu gedaagden onder meer hebben uiteengezet waarom bepaalde werkzaamheden die door Mesu zijn opgenomen niet aan de orde zijn. Gelet op de sterk uiteenlopende standpunten ten aanzien van het herstel van (met name) de rookkanalen en op het feit dat Mesu alleen namens [eisers] een offerte heeft opgesteld, is de rechtbank van oordeel dat een onafhankelijke deskundige de kosten van de herstelwerkzaamheden dient te begroten. Zij zal [eisers], op wie de bewijslast omtrent de hoogte van de schade rust, in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht en voorts, zo nodig, omtrent het aantal deskundigen, de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Gedaagden zullen in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren. 
    
      
    
     Aangezien Jocoma de in het arbitrale vonnis opgedragen herstelwerkzaamheden niet heeft uitgevoerd, is zij de maximale dwangsom van € 10.000,00 verschuldigd geworden. [eisers] heeft gesteld dat dit door gedaagden doelbewust is bewerkstelligd dan wel een redelijkerwijs voorzienbaar gevolg is geweest van de door hen gevolgde handelwijze. Gelet op hetgeen onder 4.2 en 4.3 is overwogen en op het ontbreken van een specifiek verweer op dit punt zal de rechtbank de vordering op dit punt toewijzen. De wettelijke rente over het bedrag van € 10.000,00 is toewijsbaar vanaf 29 april 2009, zijnde de datum van dagvaarding. Niet gesteld of gebleken is dat [eisers] eerder dan bij dagvaarding aanspraak op de dwangsommen heeft gemaakt. 
    
      
    
     De vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eisers] heeft niet voldoende onderbouwd gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De genoemde verrichtingen komen niet voor vergoeding in aanmerking, aangezien ze in de proceskosten van [eisers], waarover in het eindvonnis een beslissing wordt genomen, zijn inbegrepen. 
    
      
    
     In afwachting van een akte van de zijde van [eisers] houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan. 
    
      
    
     
    
     De beslissing 
    
    De rechtbank 
    
      
    
    - verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 8 september 2010 teneinde [eisers] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten met betrekking tot hetgeen de rechtbank onder 4.6 heeft overwogen; 
    
      
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
      
    
      
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr.drs. M.L. Ruiter en in het openbaar uitgesproken op 
      11 augustus 2010.