ECLI:NL:RBNHO:2021:165, Rechtbank Noord-Holland, 13-01-2021, C/15/304492 / HA ZA 20-417
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2021-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Klacht over dakwerkzaamheden, 6 1/2 jaar na oplevering. Vordering afgewezen op grond van artikel 10 AVA 1992; klacht te laat.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Handel, Kanton en Bewind
      Zittingsplaats Alkmaar
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/304492 / HA ZA 20-417
    
    
    
      
        Vonnis van 13 januari 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [F]
        ,
      
        [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. M.E. van den Berg te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B]
        ,
      
        [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. B.J. Mekkelholt te Den Helder.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [F] en [B] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding, met 24 producties;
        
        
          de conclusie van antwoord, met 3 producties;
        
        
          het tussenvonnis van 9 september 2020;
        
        
          de van de zijde van [F] op 16 november ingekomen akte houdende reactie op het niet- ontvankelijkheidsverweer;
        
        
          de door [B] op 17 november 2020 ingezonden productie 4;
        
        
          de mondelinge behandeling van 2 december 2020. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        
          [B] is zelfstandig aannemer in de bouw. Op 9 september 2011 heeft [B] aan [F] een schriftelijke door [B] ondertekende offerte verstrekt met als aanhef: “Overeenkomst van aanneming van werk met Algemene Voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)”. 
        De offerte bevat daarnaast de volgende passages:
        
          “de aannemer
          
          naam: [B] (…)
          
          biedt hierbij aan het hierna omschreven werk in aangenomen werk uit te voeren onder toepasselijkheid van de bijgevoegde AVA 1992 (onderdeel Aanneming van werk) in opdracht en voor rekening van:
          
          de opdrachtgever
          
          naam [F] (...)
        
      
      
      
        
          Omschrijving van het werk: Het verbouwen van de woning volgens offerte 
        
        
          d.d. 6 september ’11 en tekening d.d. 07-06-2011.(…)
          
          Aannemingsom (…) totaal:  € 30.880,50”
        
      
      
    
    
      2.2.
      Op 4 november 2011 heeft [B] aan [F] een offerte verstrekt voor aanvullende werkzaamheden, bestaande uit het: “vernieuwen van de dakpannen voordak”. Het daarvoor geoffreerde bedrag is in totaal € 2.933,35 inclusief btw.
      
    
    
      2.3.
      
        [F] heeft de offertes aanvaard en de in 2.1. en 2.2. genoemde aanneemsommen betaald. [B] heeft de overeengekomen werkzaamheden uitgevoerd in het najaar van 2011 en in maart 2012. 
      
    
    
      2.4.
      In het najaar van 2018 heeft [F] [B] gebeld met de mededeling dat als gevolg van het weer een aantal dakpannen scheef waren komen te liggen. [F] verklaarde dat hij het vermoeden had dat de nokvorsten mogelijk niet goed bevestigd waren.
      
    
    
      2.5.
      
        Op 4 februari 2019 stuurt [F] aan [B] een brief waarin de volgende passages voorkomen:
        “Onderwerp: in gebrekenstelling
        
          
          Beste [F],
        
      
      
      
        
          Het door jou geleverde werk voldoet niet aan de eisen die ik daaraan redelijkerwijs mag stellen. 
        
        
          Ik heb de volgende bezwaren: het losliggen c.q. niet goed bevestigen van de nokvorsten, het verkeerd aanbrengen van de vorstfolie, het niet of niet voldoende vastzetten van de dakpannen en het vervangen van een kapotte dakpan.
          
          (…)
          
          Daarom verzoek en voor zover nodig sommeer ik je om binnen veertien dagen de gebreken te herstellen. Als je dit niet doet, ben je in verzuim en houdt ik mij het recht voor verdere rechtsmaatregelen te nemen.
          
          Bovendien, stel ik je nu al aansprakelijk voor alle door mij geleden en nog te lijden schade.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Een jaar later, op 10 februari 2020, schrijft de advocaat van [F] aan [B] een brief waarin onder meer het volgende wordt vermeld:
        “ Inmiddels is gebleken dat het door u aangelegde pannendak gebreken vertoont. (…)
      
      
      
        
          Dit noodzaakt cliënt om u bij aangetekende brief van 4 februari 2019 ingebreke te stellen. In deze brief is u een termijn van 14 dagen gesteld om de gebreken te herstellen. Tot op heden heeft u de gebreken niet volledig hersteld, noch heeft u een voorstel tot herstel gedaan, als gevolg waarvan u in verzuim verkeert.
          
          (…)
          
          Aangezien u in verzuim bent, staat het cliënt vrij om in plaats van nakoming vervangende schadevergoeding te vorderen.
          
          Hierbij bericht ik u dan ook dat cliënt niet langer aanspraak maakt op nakoming maar op vervangende schadevergoeding, op grond van artikel 6:87 BW. Cliënt zal dan ook een derde inschakelen om de herstelwerkzaamheden te verrichten en de kosten hiervan op u verhalen. Omtrent het exacte schadebedrag bericht ik u nog nader.”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [F] vordert dat de rechtbank [B] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeelt tot betaling van:(i) een bedrag van € 41.127,03 aan vervangende schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2018 tot aan de dag van betaling,(ii) een bedrag van € 1.186,27 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 12 juni 2020 tot aan de dag van voldoening;(iii) een bedrag van € 954,25 aan kosten in verband met de door [F] ingeschakelde deskundige, te vermeerderen met rente vanaf 12 juni 2020 tot aan de dag der voldoening;(iv) de kosten van de procedure, te vermeerderen met rente, alsmede te vermeerderen met de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [F] voert hiertoe, kort gezegd, het volgende aan. [B] is tekort geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst. Het geleverde werk voldoet namelijk niet aan de norm van “goed en deugdelijk werk”. Nu [B] geen gebruik heeft gemaakt van de aan hem bij brief van 4 februari 2019 gestelde gelegenheid om de gebreken alsnog te herstellen, is [B] vanaf 28 februari 2019 in verzuim. Te meer nu [B] medio maart 2019 heeft geweigerd om een door [F] geconstateerd gebrek met spoed te herstellen. [F] maakt aanspraak op vervangende schadevergoeding die ziet op vergoeding van de kosten die herstel van de gebreken met zich brengt. Op basis van een tweetal door [F] aangevraagde en ontvangen offertes, begroot [F] deze kosten op een bedrag van € 41.127,03. [B] weigert dit bedrag aan [F] te vergoeden en dient dit alsnog te doen. Vanwege deze wanbetaling dient [B] daarnaast aan [F] te vergoeden de buitengerechtelijke kosten, de kosten van de door hem ingeschakelde deskundigen en de wettelijke rente.
      
    
    
      3.3.
      
        [B] voert verweer op, kort gezegd, de navolgende gronden. Gelet op het bepaalde in de artikelen 9 en 10.1. van de AVA 1992 is de onderhoudstermijn van dit werk eind april 2012 verstreken en kan [B] vanaf dat moment niet meer aansprakelijk worden gehouden voor eventuele gebreken aan het door hem verrichte werk. Daar komt bij dat [F] op grond van artikel 10 lid 2 AVA 1992 niet in zijn vordering kan worden ontvangen. Immers, de vordering is ingesteld na verloop van 5 jaren na het vestrijken van de onderhoudstermijn. Los van het voorgaande is ook geen sprake van enig gebrek en mocht daar wel sprake van zijn dan is [B] daarvoor niet aansprakelijk. Tot slot betwist [B] de – volgens hem – absurde hoogte van de door [F] begrote schade.
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        Deze zaak draait om de vraag of [F] wegens tekortkomingen in het door [B] uitgevoerde werk recht heeft op een schadevergoeding. Uit de hierna volgende beoordeling volgt dat dat niet zo is, omdat [B] zich ter afwering van de vordering met succes kan beroepen op de algemene voorwaarden die van toepassing zijn (artikel 10.2 AVA 1992, zie hierna 4.2. tot en met 4.5). 
        Afgezien daarvan heeft [F] de gestelde geleden schade onvoldoende onderbouwd (zie 4.6 tot en met 4.7). 
      
      
      
        
          het beroep op de AVA 1992
        
      
    
    
      4.2.
      
        Partijen zijn het erover eens dat de AVA 1992 van toepassing zijn op de aannemingsovereenkomst.	
        
          [F] heeft tegenover het beroep van [B] op die AVA 1992 als verweer het volgende aangevoerd. 
      
      
        4.2.1.
        Allereerst stelt [F] dat hij zich niet heeft gerealiseerd dat artikel 10 AVA 1992 een beperking inhield van zijn mogelijkheden om [B] aansprakelijk te stellen voor de tekortkomingen in het door hem uitgevoerde werk. Indien [F] daar wel van op de hoogte was geweest, had hij hier nooit mee ingestemd.
      
      
        4.2.2.
        Daarnaast heeft [F] in zijn akte van 2 december 2020 de artikelen 9 en 10 van de AVA 1992 vernietigd, omdat deze onredelijk bezwarend zijn. De bepalingen in de AVA 1992 bevrijden [B] namelijk van een op hem rustende wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Onder de gegeven omstandigheden is dit onredelijk bezwarend voor [F], aldus [F].
        
      
    
    
      4.3.
      
        De rechtbank overweegt hierover als volgt. 
        Artikel 10 AVA 1992 luidt, voor zover van belang, als volgt:
        
          “1. Na het verstrijken van de onderhoudstermijn is de aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk, behoudens indien het werk of enig onderdeel daarvan door schuld van de aannemer, zijn leverancier, zijn onderaannemer of zijn personeel een gebrek bevat dat door de opdrachtgever redelijkerwijs niet eerder onderkend had kunnen worden en de aannemer van dat gebrek binnen de redelijke termijn na ontdekking mededeling is gedaan.
        
        
          2. De rechtsvordering uit hoofde van het in het vorige lid bedoelde gebrek is niet ontvankelijk, indien zij wordt ingesteld na verloop van vijf jaren na het verstrijken van de onderhoudstermijn.
          
          Ingeval het in het eerste lid bedoelde gebrek echter als een ernstig gebrek moet worden aangemerkt, is de rechtsvordering niet ontvankelijk, indien zij wordt ingesteld na verloop van tien jaren na het verstrijken van de onderhoudstermijn.
        
        
          Een gebrek is slechts dan als een ernstig gebrek aan te merken indien het de hechtheid van het gebouw of een essentieel onderdeel daarvan in gevaar brengt.”
          
        
        Partijen zijn het erover eens dat de oplevering eind maart 2012 was, dat de geldende onderhoudstermijn 30 dagen bedroeg en dus eind april 2012 is geëindigd.
      
      
      
        4.3.1.
        De AVA 1992 zijn algemene voorwaarden als bedoeld in de wet. Het enkele feit dat [F] zich bij het aangaan van de overeenkomst de nadelige gevolgen van de inhoud van de AVA 1992 niet heeft gerealiseerd, doet niet af aan zijn gebondenheid aan deze voorwaarden. Een wederpartij als [F] is volgens de wet ook dan aan de algemene voorwaarden gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst een gebruiker als [B] begreep of moest begrijpen dat [F] de inhoud daarvan niet kende. Het eerste onderdeel van het verweer wordt daarom verworpen.
        
      
      
        4.3.2.
        
          Over de vraag of de artikel 10 onredelijk bezwarend is, oordeelt de rechtbank als volgt.
          Met juistheid heeft [F] aangevoerd dat de bedingen in artikel 10.1 en 10.2 van de AVA 1992 [B] ten dele bevrijden van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Na een bepaald tijdsverloop is [F] volgens die bedingen namelijk niet meer aansprakelijk jegens [B]. Deze bedingen komen voor op de zogenaamde ‘grijze lijst’. Daarom worden deze bedingen vermoed onredelijk bezwarend te zijn en zijn ze vernietigbaar. 
        
      
      
        4.3.3.
        Een dergelijk vermoeden kan echter ook worden weerlegd. [B] heeft voor die weerlegging een beroep gedaan op de wet en op vergelijkbare algemene voorwaarden. Dat beroep slaagt. Daarbij merkt de rechtbank op dat het hier niet gaat om eigen algemene voorwaarden van [B], maar om in de branche gebruikelijke algemene voorwaarden die door vele aannemers worden gebruikt en daar ook voor bedoeld zijn.
        
      
      
        4.3.4.
        De wet bepaalt dat een aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Artikel 10.1 AVA 1992 wijkt daar in zoverre van af dat aan de opdrachtgever een langere termijn wordt gegeven, namelijk 30 dagen extra. Dat levert geen onredelijk bezwarend beding op. Het moet dan natuurlijk wel gaan om gebreken die [F] redelijkerwijs had kunnen ontdekken. In deze zaak gaat het om – volgens [F] – onjuist aangebrachte nokvorsten. Zo een gebrek kon [F] uiteraard redelijkerwijs niet tijdens de oplevering of kort daarna constateren. [F] stelt dat de nokvorsten pas in 2018 kwamen los te liggen en dat hij toen daarover bij [B] heeft geklaagd. Het beroep van [B] op artikel 10.1 AVA 1992 gaat in dit geval daarom niet op.
        
      
    
    
      4.4.
      
        Een opdrachtgever heeft een belang om later optredende gebreken in het werk door  de aannemer te laten herstellen. Daar staat tegenover het belang van de aannemer om na geruime tijd gevrijwaard te zijn van eventuele aanspraken door de opdrachtgever. De  termijn van vijf jaar in artikel 10.2 AVA 1992 voor verborgen gebreken wordt geacht een balans te zijn tussen die twee belangen. 
        
          [B] heeft er in dat kader op gewezen dat dit beding of een daarmee vergelijkbare regeling ook voorkomt in andere, binnen de branche regelmatig gebruikte, voorwaarden, zoals bijvoorbeeld die van Bouwgarant. Al die voorwaarden zijn tot stand gekomen na overleg met en met instemming van organisaties die de belangen van consumenten behartigen, zoals Vereniging Eigen Huis en de Consumentenbond. 
        
          [F] heeft dit niet weersproken.
        De rechtbank merkt nog op dat een soortgelijk beding ook voorkomt in de van overheidswege opgestelde UAV 2012.
        Op grond van het voorgaande is het oordeel van de rechtbank dat artikel 10 lid 2 AVA 1992 niet onredelijk bezwarend is.
      
      
    
    
      4.5.
      
        [F] heeft [B] ruim 6½ jaar na oplevering aangesproken op het gebrek van de nokvorsten en dakpannen. Dat is ruim na de termijn van 5 jaar. Het beroep van [B] op artikel 10.2 AVA 1992 slaagt dus en de vordering van [F] zal daarom worden afgewezen.
      
      
        
          de onderbouwing van de gevorderde schade
        
      
    
    
      4.6.
      
        Ten overvloede overweegt de rechtbank nog het volgende.
        De in de brief van 10 februari 2020 neergelegde ‘omzettingsverklaring’ heeft enkel betrekking op de in de ingebrekestelling van 4 februari 2019 omschreven gebreken. Voor zover aangenomen moet worden dat het door [B] verrichte werk (de aanvullende opdracht voor een aanneemsom van € 2.933,35) niet aan de overeenkomst voldoet en hij vanaf 18 februari 2019 in verzuim is, wat [B] allebei weerspreekt, rust op [B] volgens artikel 6:87 lid 1 BW de verplichting tot vergoeding van de kosten die zijn gemoeid met het herstel van de in de ingebrekestelling opgesomde gebreken. Dat zijn: het losliggen c.q. niet goed bevestigen van de nokvorsten, het verkeerd aanbrengen van de vorstfolie, het niet of niet voldoende vastzetten van de dakpannen en het vervangen van een kapotte dakpan. 
      
      
    
    
      4.7.
      
        [B] heeft gemotiveerd betwist dat herstel van voornoemde gebreken € 41.127,03 kost. [F] heeft ter onderbouwing van het gevorderde bedrag verwezen naar twee aan hem uitgebrachte offertes, waarvan [F] het gemiddelde heeft genomen. Uit de beide offertes blijkt echter dat de geoffreerde werkzaamheden veel meer omvatten dan enkel het herstel van de in de ingebrekestelling opgesomde gebreken. Ook daarom zou de vordering al niet worden toegewezen. 
      
      
        
          proceskosten
        
      
    
    
      4.8.
      
        [F] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [B] worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	937,00
      - salaris advocaat		2.148,00 (2,0 punten × tarief € 1.074,00)
      Totaal	€ 	3.085,00
      
    
    
      4.9.
      
        [B] maakt aanspraak op de kosten van de door hem ingeschakelde deskundige. De wet bepaalt dat van de kosten van [B] slechts de salarissen en verschotten van de advocaat van [B] ten laste van [F] worden gebracht. De kosten van de door [B] ingeschakelde deskundige zijn niet te beschouwen als proceskosten en kunnen daarom niet in een proceskostenbegroting worden meegenomen. Een aparte vordering in reconventie strekkende tot vergoeding van deze kosten is niet ingesteld.  
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [F] in de proceskosten, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op € 3.085,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Saarloos en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2021.
      
    
  
  
     Op grond van artikel 6:237 sub f van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 6:233 sub a BW
  
  
     Artikel 6:231 e.v. BW
  
  
     Artikel 6:232 BW
  
  
     Artikel 6:237 aanhef en onder f BW
  
  
     Artikel 7:758 lid 3 BW 
  
  
     Besluit vaststelling Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012), § 12 lid 4 sub a.
  
  
     Artikel 239 Rv.
  
  
    type:  WD
    coll:LJS