ECLI:NL:GHARL:2015:7924, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-10-2015, 200.136.740
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opschortingsrecht facturen accountant?
        Toepasselijkheid B.I.K. Overgangssituatie. Als sprake is van het vorderen van meerdere facturen die deels vóór en deels ná 1 juli 2012 opeisbaar zijn geworden, geldt ook voor die laatste factuur het oude recht en dus is B.I.K. niet van toepassing.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.136.740
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem, 860435)
    
    
    
      
        arrest van de derde kamer van 20 oktober 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , h.o.d.n. [A],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. E.F.E. van Essen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[geïntimeerde] BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: geen (mr. B.M. Breedijk onttrokken).
    
    
    
      Het hof verwijst naar het tussenarrest van 17 december 2013.
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 december 2013 hier over.
      
    
    
      1.2
      In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 21 januari 2014; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
      
    
    
      1.3
      Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest alle vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
      
    
    
      1.3
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de door [appellant] ingestelde grieven in hoger beroep zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties, en - voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn van 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest zal plaatsvinden - te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
      
    
    
      1.4
      Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 31 juli 2013, en heeft zij daartegen een grief aangevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest rechtsoverweging 2.4 van het vonnis van 31 juli 2013 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [appellant] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen de som van € 544,50 een en ander te voldoen binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest en - voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen die gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
    
    
      1.5
      
        Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant]
        verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] in het incidenteel appel niet-ontvankelijk zal verklaren althans het door haar gevorderde zal afwijzen, kosten rechtens.
      
      
    
    
      1.6
      Uit de rol van 24 april 2015 respectievelijk van 12 mei 2015 blijkt dat mr. Breedijk zich als procesvertegenwoordiger van [geïntimeerde] heeft onttrokken respectievelijk zich geen nieuwe procesvertegenwoordiger voor [geïntimeerde] heeft gesteld.
      
    
    
      1.7
      Ter zitting van 24 juni 2015 heeft [appellant] de zaak doen bepleiten door mr. Van Essen voornoemd, advocaat te Apeldoorn, die daarbij pleitnotities in het geding heeft gebracht. Mr. B.C.M. van Riel, jurist in loondienst bij [geïntimeerde], heeft namens partij [geïntimeerde] het woord gevoerd. 
      
    
    
      1.8
      Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde] heeft als accountant/administratiekantoor administratieve werkzaamheden verricht voor [appellant].
      
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerde] heeft ter zake daarvan tussen 1 november 2011 tot 30 juni 2012 aan [appellant] facturen verzonden voor een totaalbedrag van € 3.105,70. [appellant] heeft op 7 november 2012 en op 26 november 2012 telkens € 500,- aan [geïntimeerde] betaald.
      
    
    
      2.4
      
        [appellant] heeft aanspraak gemaakt op betaling van het nog openstaande bedrag van € 2.105,70.
      
    
    
      2.5
      Bij e-mail van 13 november 2012 schrijft [appellant]: “En inderdaad heb ik zojuist kunnen verifiëren dat de nota’s zoals ik die van u ontving gegrond zijn, waarvan akte!”
      
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        In het principaal hoger beroep
      
    
    
    
      3.1
      
        Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] als accountants-administratiekantoor in opdracht werkzaamheden voor [appellant] heeft verricht. De verschuldigdheid van de in het geding zijnde facturen voor deze werkzaamheden wordt in hoger beroep (op zichzelf) niet bestreden, zodat het hof daarvan zal uitgaan. [appellant] heeft buiten rechte de juistheid ervan ook erkend. 
        De te beantwoorden vraag is daarmee of [appellant] gehouden is tot betaling van de facturen van [geïntimeerde], dan wel hij of betaling daarvan mocht opschorten omdat - kort samengevat - [geïntimeerde] de boekhouding niet heeft geretourneerd, zoals [appellant] heeft aangevoerd.
      
      
    
    
      3.2
      Het hof overweegt dat [appellant] weliswaar heeft aangevoerd dat hij belang heeft bij het retour verkrijgen van zijn eigen bescheiden, maar dat hij ter zake geen vordering tot teruggave heeft ingesteld. Evenmin heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat sprake is van (gronden voor) ontbinding van de overeenkomst en/of van gehoudenheid van [geïntimeerde] tot schadevergoeding, laat staan dat hij zich beroept op verrekening van zijn betalingsverplichting aan [geïntimeerde] met een dergelijke schadevergoedingsvordering. In de kern gaat het in deze zaak dan ook om de vraag, zoals door [appellant] bij pleidooi is onderstreept, wat eerst dient plaats te vinden: betaling door [appellant] of retournering van de stukken door [geïntimeerde]. 
    
    
      3.3
      Het hof stelt voorop dat hier sprake is van een overeenkomst tot opdracht als bedoeld in artikel 7:401 BW. In het algemeen is de opdrachtnemer verplicht om rekening en verantwoording af te leggen aan de opdrachtgever. Daartoe behoort ook de gehoudenheid van de opdrachtnemer af te dragen wat hij uit hoofde van de opdracht voor de opdrachtgever onder zich heeft, zoals goederen, papieren, bewijsstukken enz. Ook het dossier valt onder de af te geven zaken. De opdrachtnemer is in beginsel bevoegd de afgifte van zaken die hij voor de opdrachtgever in verband met de uitvoering van zijn opdracht onder zich heeft, op te schorten, totdat hem zijn opeisbare vorderingen ter zake van de opdracht worden voldaan. Of sprake is van een zodanig retentierecht hangt af van de wederzijdse belangen van partijen in verband met de concrete omstandigheden. Het hof zal daarop hierna ingaan. Uitoefening van dit recht kan onder omstandigheden zijn uitgesloten, omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      
    
    
      3.4
      De stelling van [appellant] dat de prestatie van [geïntimeerde] zich niet beperkt tot het uitsluitend verwerken van de gegevens uit de bezittingen (de administratieve bescheiden) van [appellant] in het boekhoudprogramma’s maar de prestatie pas compleet is als [geïntimeerde] de bezittingen aan [appellant] heeft teruggegeven zodat hij de administratie in zijn bedrijf kan verrichten en voldoen aan de op hem rustende wettelijke bewaarplicht, verwerpt het hof. Anders dan [appellant] heeft gesteld is het ter beschikking stellen van de administratieve bescheiden van [appellant] niet, zoals hij dat heeft aangeduid, een kerntaak in het kader van de uitvoering van overeenkomst van opdracht. De kern van de overeenkomst behelst, naast het (in)voeren van de vereiste administratie/boekhouding op basis van de aangeleverde stukken, het opstellen van jaarstukken en eventueel van belastingaangiften. Het retourneren van de daartoe benodigde stukken van de opdrachtgever is geen kern van deze prestatie doch slechts een feitelijk gevolg van het eerder ter hand stellen daarvan en – zoals onder 3.3 is overwogen – onderdeel van de verplichting tot het doen van rekening en verantwoording. [appellant] heeft voorts onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat in de onderhavige overeenkomst van opdracht ligt besloten dat de opdracht eerst is voltooid na teruggave van de ter beschikking gestelde bescheiden. Evenmin is gesteld of gebleken dat facturering en betaling van de werkzaamheden blijkens deze overeenkomst afhankelijk is gesteld van het retourneren van deze bescheiden. 
      
    
    
      3.5
      Het hof gaat, veronderstellenderwijze, uit van de juistheid van de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] de aangeleverde stukken, volgens [appellant] 12 ordners, niet heeft geretourneerd. Dat de opgemaakte jaarrekening 2010 tot aan de datum van het pleidooi van het hof niet aan hem ter hand is gesteld staat tussen partijen vast. Uit hetgeen onder 3.3 is overwogen volgt dat in beginsel de opdrachtnemer ter zake van de ingeleverde bescheiden een opschortingsrecht en een retentierecht heeft. Dat de belangen van [appellant] daaraan in de weg zouden staan, is gesteld noch gebleken. Zo is niet geconcretiseerd dat het achterhouden van de bescheiden heeft geleid tot concrete problemen in de verwerking van de administratie van [appellant]. Bij gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat de opvolgend accountant van [appellant] een nieuwe jaarrekening 2010 en een daarop gebaseerde belastingaangifte voor [appellant] heeft opgesteld en ingediend. Dat deze stukken een voorwaardelijk/voorlopig karakter zouden dragen, zoals [appellant] heeft aangevoerd, doet aan het bestaan daarvan op zichzelf niet af. Van een concrete benadeling is daarmee niet gebleken. Van (schuldeisers)verzuim van [geïntimeerde], zoals [appellant] heeft gesteld, door zich te beroepen op zijn retentierecht jegens [appellant], is dan ook naar het oordeel van het hof geen sprake. Ook het opschorten van de uitlevering van de in het kader van de opdracht voor de opdrachtgever, in de woorden van [geïntimeerde], verwerkte stukken (opgemaakte jaarrekening etc.) stond [geïntimeerde] om gelijke reden vrij. [appellant] was immers gehouden éérst zijn betalingsverplichtingen na te komen van de inmiddels opeisbaar geworden facturen. Het hof tekent hierbij aan dat de voormelde stelling van [appellant] dat de prestatie van [geïntimeerde] pas compleet is als zij de ordners aan [appellant] heeft teruggegeven, zich ook niet laat rijmen met het onder 3.3 bedoelde opschortings- en retentierecht, nu aanvaarding van de stelling zou betekenen dat deze rechten niet langer zouden kunnen worden geeffectueerd en daarmee betekenisloos zouden zijn geworden. 
      
    
    
      3.6
      Hieruit volgt tevens dat [appellant] geen opschortingsrecht ter zake van de op hem rustende verplichting tot betaling van de facturen toekwam. [appellant] schoot daarom jegens [geïntimeerde] tekort in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen. 
      
    
    
      3.7
      Het hof komt daarmee niet toe aan het verweer van [geïntimeerde] dat zij geen bescheiden heeft achtergehouden en de door [appellant] daartegen aangevoerde bezwaren. 
      
    
    
      3.8
      
        Uit het voorgaande volgt dat de beide grieven falen, waarbij het hof ten aanzien van grief II tevens verwijst naar wat hierna zal worden overwogen, en het principaal hoger beroep moet worden verworpen.
        
          
          In het incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.9
      In het incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] in plaats van het in eerste aanleg toegewezen bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 363,- het volledige bedrag van € 535,50, overeenkomstig het rapport Voor-werk II.
      
    
    
      3.10
      Het verweer van  [appellant] dat niet Voor-werk II moet worden toegepast maar de Wet Normering Buitengerechtelijke Incassokosten en het daarop gebaseerde Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten (hierna: Besluit) verwerpt het hof. Voor de toepasselijkheid van de laatstgenoemde wet en Besluit is bepalend het moment van verzuim en niet het moment van de ingebrekestelling zoals [appellant] heeft betoogd. Uit de overgelegde facturen blijkt dat daarop vermeld is een betalingstermijn van 30 of 14 dagen. Gesteld noch gebleken is dat deze termijnen een andere strekking hebben, als bedoeld in artikel 83 aanhef en sub a 6:83 BW, zodat deze als fatale termijnen hebben te gelden. Alle in het geding zijnde facturen (op één na, waarover hierna) dateren van 1 juni 2012 of daarvoor, zodat het verzuim voor 1 juli 2012 is ingetreden. Dit brengt met zich dat niet de voornoemde wet en Besluit van toepassing zijn maar het daarvoor geldende recht. Ten aanzien van de factuur van 30 juni 2012 ad € 191,83 geldt wel dat deze eerst ná 1 juli opeisbaar is geworden, zoals ook volgt uit de “Herinnering” van [geïntimeerde] van 3 augustus 2012 (productie 1 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg).  Ook dit deel van het gevorderde dient echter naar het vóór 1 juli 2012 geldende recht te worden beoordeeld. Het hof komt tot dit oordeel op grond van het aan de artikelen 182, 183 en 183a Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat (de gevolgen van) ten tijde van wetswijzigingen reeds gesloten overeenkomsten en aangevangen tekortkomingen zoveel mogelijk beheerst blijven door het oude recht. 
    
    
      3.11
      De facturen (met uitzondering van die van 30 juni 2012) belopen een bedrag van € 3.105,70. Op deze facturen is van toepassing artikel 6:96 lid 2, aanhef en sub c BW, de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Het hof is van oordeel dat voldaan is aan de eis dat de kosten redelijk zijn en de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren ter incasso van de vordering, zodat ook de in het principaal hoger beroep (grief II) en in eerste aanleg aangevoerde bezwaren van [appellant] tegen de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke kosten niet opgaan. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat niet het gevorderde bedrag ten tijde van de dagvaarding bepalend is voor de hoogte van de incassokosten overeenkomstig het toepasselijke rapport Voor-werk II maar het oorspronkelijk gevorderde bedrag, zodat geen rekening behoeft te worden gehouden met nadien plaatsgevonden hebbende betalingen nu die juist geacht moeten worden (mede) hun oorzaak te vinden in de verrichte incassowerkzaamheden. Toepassing van de normale tarifering van rapport Voor-werk II is, anders dan door [geïntimeerde] is gesteld, evenwel niet aan de orde nu het in deze een kantonzaak betreft en toepassing plaatsvindt van de zogenoemde kantonstaffel,  hetgeen in dit geval (bij een vordering tot € 3.750,- voor 1 oktober 2012) een bedrag van € 450,- exclusief BTW (535,50 inclusief BTW) oplevert. 
      
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      4.1
      De grieven in het principaal hoger beroep falen en de grief in het incidenteel hoger beroep slaagt deels, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, behoudens voor zover het betreft de buitengerechtelijke kosten. Het hof zal deze kosten alsnog toewijzen zoals hierna zal worden bepaald.
      
    
    
      4.2
      
        Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. Gelet op dit oordeel blijft de proceskostenveroordeling van de eerste aanleg in stand. In het incidenteel hoger beroep zal het hof [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten daarvan veroordelen.
        De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht (verschotten)		€    683,-
      - salaris advocaat		€ 1.264,- (2 punten x tarief I)
      Totaal		€ 1.947,-.
      
      
      
        De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      
      - salaris advocaat		€  632,- (1 punt x tarief I).
      
    
    
      4.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      
        In het principaal hoger beroep
        
      
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) van 31 juli 2013, behoudens voor zover hierna onder het incidenteel hoger beroep zal worden bepaald; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 683,- voor verschotten en op € 1.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      
        In het incidenteel hoger beroep
        
      
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) van 31 juli 2013, behoudens voor zover onder 3.1 [appellant] is veroordeeld tot betaling van € 363,- aan buitengerechtelijke kosten, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] tot om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 535,50 (inclusief BTW) aan buitengerechtelijke kosten te betalen;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
      een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, F.J.W Meijer en P.E. de Kort en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2015.