ECLI:NL:GHSHE:2019:3268, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-09-2019, 200.231.799_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arrest na verwijzing door de Hoge Raad. Verkoop door een indirect bestuurder DGA van de aandelen in een onderneming die vanwege met onder meer schulden aan het bedrijfspensioenfonds in betalingsonmacht verkeert en het daarbij overdragen van de administratie aan die derde, terwijl die aangeeft te zullen wijken naar het buitenland, zonder enig zicht op betaling van die schulden, levert een ernstig verwijt op. De voormalige bestuurder is aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade voor het bedrijfspensioenfonds. . . . . .
        ECLI:NL:HR:2017:3019
        ECLI:NL:GHARL:2016:3398 E
        ECLI:NL:GHARL:2015:6247 T

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer HD 200.231.799/01
      zaaknummer Hoge Raad der Nederlanden 16/04671
      zaaknummer Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, 200.136.022
      zaaknummer Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, C/05/240005
    
    
    
      
        arrest van 3 september 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,	
      advocaat: mr. O. Surquin te Arnhem,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Stichting BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS voor het BEROEPSVERVOER OVER DE WEG,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam,
    
    
    
      in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties en in cassatie 
    
    
      Het hof verwijst daarvoor naar voormeld arrest van de Hoge Raad, onderdelen 4.1 tot en met 4.3.
    
    
  
  
    
      2Het geding na verwijzing
    
    
      Bij exploot van 25 juli 2016 heeft [appellant] de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof. Partijen hebben elk een memorie na verwijzing genomen en vervolgens de gedingstukken overgelegd en om uitspraak gevraagd. 
    
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        [appellant] is tot 18 november 2010 (middellijk) bestuurder geweest van de besloten vennootschap [logistiek] Logistiek BV. (hierna ook: [logistiek] ), een vennootschap die viel onder de werkingssfeer van het Bedrijfstakpensioenfonds.
    
    
      3.2
      
        Bij brief van 4 december 2009 (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie,
        tevens conclusie van eis in reconventie) heeft [appellant] , als directeur van [logistiek] , aan PVF Achmea - de instantie die was belast met de incasso van de aan het
        Pensioenfonds verschuldigde premies - onder meer het volgende bericht:
        
          Langs deze weg deel ik u mede dat wij niet in staat zijn uw nota d.d. 16 november 2009 ad
        
        
          6.759,16 te voldoen voor 1 december 2009:
        
        
          Wegens verslechterende marktomstandigheden in ons deel van de transportbranche
        
        
          (buiktransport) vragen wij uw medewerking tot het treffen van een betalingsregeling voor het
        
        
          hierboven genoemde bedrag.
        
        
          Momenteel zijn wij als groep druk bezig met het treffen van maatregelen die moeten leiden
        
        
          tot een afgeslankte bedrijfsvoering die is afgestemd op een verminderd volume. Hier zijn tijd
        
        
          en middelen mee gemoeid welke wij beide maar in beperkte mate bezitten. Dit neemt niet
        
        
          weg dat de vooruitzichten, nadat deze maatregelen zijn afgerond, positief zijn en wij kunnen
        
        
          overgaan tot het wegwerken van bovenstaande achterstallige betaling.
        
        
          Wij verwachten deze kostenreducerende maatregelen in het 1e  kwartaal 2010 te hebben
        
        
          afgerond. Vanaf het 2e kwartaal 2010 zijn wij in staat om een begin te maken met het
        
        
          terugbetalen van het verschuldigde bedrag overeenkomstig onderstaand betalingsvoorstel:
        
        
          € 1.000,-gedurende 7 maanden in mei 2010.
        
        
          (...)”.
        
      
    
    
      3.3
      
        Op 21 september 2010 (productie 1 bij memorie van grieven) heeft [appellant] namens
        
          [logistiek] aan Vesting Finance meegedeeld:
        
          "(...) Volgend op uw schrijven van 14 september jl. moet ik u helaas mededelen dat uw 
        
          voorstel, om de huidige achterstand binnen 4 maanden te betalen, naast de nog lopende
        
        
          verplichtingen voor ons niet haalbaar is.
        
        
          Gezien onze financiële situatie zijn wij niet in staat aan deze financiële verplichtingen te
        
        
          voldoen. Ook onze gesprekken met de bank hebben helaas niet dat resultaat opgeleverd
        
        
          waarop wij hadden gerekend om de financiële krapte voldoende te verruimen. Graag uw
        
        
          reactie hoe wij, tevens gelet op de toekomst, uit deze impasse kunnen geraken.
        
        
          (....)”
        
      
    
    
      3.4
      
        In 2010 is door [logistiek] in totaal € 13.779,- aan Vesting Finance ten gunste van het
        Pensioenfonds betaald.
      
    
    
      3.5
      Op 18 november 2010 heeft [appellant] als bestuurder van Bato Beheer BV, die op haar beurt bestuurder was van [logistiek] en alle aandelen hield in [logistiek] , aan de Stichting LogiDi Midden, die op diezelfde dag was opgericht en werd vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger namens de stichting LogiDi Midden] , de aandelen in [logistiek] verkocht en geleverd voor een bedrag van    € 400,-. 
    
    
      3.6
      
        [logistiek] Logistiek B.V. is op 19 juli 2011 failliet verklaard.
      
    
  
  
    
      4De vordering
    
    
      In dit geding vordert het Pensioenfonds betaling door [appellant] van onbetaald gebleven premies over de jaren 2008 tot en met 2010 ter hoogte van € 75.665,88.
      Het Pensioenfonds heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [logistiek] verschuldigde bijdragen aan het
      Pensioenfonds. In reconventie vorderde [appellant] onder meer de opheffing van de onder hem gelegde conservatoire beslagen. De rechtbank Gelderland heeft de vordering bij vonnis van 25 september 2013 in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.
    
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Omlijning van het geschil na cassatie en verwijzing
      
    
    
    
      
        [appellant] heeft in zijn memorie na verwijzing onder meer gevorderd om het Pensioenfonds te veroordelen om de bedragen die [appellant] aan het Pensioenfonds ter uitvoering van het eindarrest heeft voldaan, aan hem terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. Deze vordering tot ongedaanmaking vervangt de vordering in reconventie tot kort gezegd opheffing van door het Bedrijfspensioenfonds gelegde beslagen. Over deze eiswijziging overweegt het hof als volgt. Uit het arrest van de Hoge Raad van 15 september 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:2360) volgt dat na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk is, omdat de rechter naar wie de zaak is verwezen, deze moet behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen. Echter, uitzonderingen zijn daarop mogelijk zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 2017 (rov. 4.3.2) ook overweegt. Bij vernietiging van een vonnis in eerste aanleg ontstaat een vordering tot ongedaanmaking van de op basis van dat vonnis verrichte prestatie (art. 6:203 BW). Zoals volgt uit (onder meer) HR 30 januari 2004, NJ 2005, 246 strookt het met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat een zodanige vordering in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel wordt verbonden aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het hof acht op grond hiervan hier een uitzondering aanwezig omdat een efficiënte procesvoering ermee gebaat is dat een vordering tot ongedaanmaking wordt toegestaan.
    
    
    
      De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
    
      5.1
      De rechtbank heeft de vordering van het Pensioenfonds toegewezen op – kort samengevat – de grond dat [appellant] als (indirect) bestuurder van [logistiek] niet had voldaan aan de meldingsplicht als bedoeld in artikel 23 lid 2 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds 2000 (Wet Bpf), zodat op grond van artikel 23 lid 4 Wet Bpf vermoed wordt dat de niet betaling van de pensioenpremies aan hem is te wijten, terwijl hij dat vermoeden niet heeft kunnen ontzenuwen.
      
    
    
      5.2
      Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn – gecasseerde - arrest kort gezegd, na gegrondbevinding van de daartoe geformuleerde grieven van [appellant] allereerst geoordeeld dat [appellant] wél aan de meldingsplicht als hiervoor bedoeld heeft voldaan. Verder heeft het hof het verweer van [appellant] dat het aan het Pensioenfonds niet meer vrijstond [appellant] aansprakelijk te stellen anders dan op de grond dat hij niet heeft voldaan aan die meldingsplicht verworpen. Tenslotte heeft het hof de aansprakelijkheid van [appellant] aangenomen op daartoe in het eindarrest van 26 april 2016 genoemde gronden (met name rov. 2.9).
      
    
    
      5.3
      
        Genoemde rechtsoverweging 2.9. luidt als volgt.
        “Wat betreft de oprichting van de KWH-vennootschappen medio 2009 volgt uit de eigen
        
          stellingen van [appellant] (akte van 6 oktober 2015, onder 10) dat deze (mede) was geschied
        
        
          om deze vennootschap buiten de fiscale eenheid/schuldeiser (ING) te houden. De door
        
        
          
            [appellant] aangevoerde reden dat het voor de (buitenlandse) klanten prettig was om één
        
        
          aanspreekpunt te krijgen, heeft hij naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht, in
        
        
          het bijzonder omdat niet is uitgelegd waarom een dergelijk aanspreekpunt niet binnen de
        
        
          bestaande vennootschapsstructuur - bijvoorbeeld bij Bato Beheer - had kunnen worden
        
        
          gevonden. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat voor de chauffeursdiensten van [logistiek]
        
        
          vervolgens door KWH aan Bato werd betaald, welke betalingen daarop door Bato Beheer
        
        
          naar [logistiek] Logistiek B.V. werden doorgeleid, maar hij heeft in deze geldstromen geen
        
        
          enkel inzicht gegeven noch deze met enig stuk (facturen, betaalbewijzen etc.) onderbouwd.
        
        
          Het hof houdt het er dan ook voor, als door het Pensioenfonds gesteld en door [appellant]
        
        
          onvoldoende gemotiveerd/onderbouwd betwist, dat de oprichting van de KWH-vennootschappen erop was gericht de door de transportactiviteiten - waaronder de
        
        
          chauffeursdiensten van [logistiek] Logistiek B.V. - gegenereerde inkomsten structureel buiten
        
        
          
            [logistiek] Logistiek B.V. en haar schuldeisers te houden.
        
        
          Voorts gaat het hof, zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, ervan uit dat de stelling
        
        
          dat KWH als centraal aanspreekpunt fungeerde en factureerde, betekent dat KWH voor de
        
        
          buitenwereld als opdrachtnemer optrad en dus als contractuele wederpartij van de (binnen en buitenlandse) opdrachtgevers over de contacten en orderportefeuille beschikte.
        
        
          In dat licht heeft [appellant] onvoldoende toegelicht dat [vertegenwoordiger namens de stichting LogiDi Midden] - de koper van de
        
        
          aandelen [logistiek] Logistiek B.V. - met de koop van de vennootschap [logistiek] Logistiek
        
        
          B.V. met een aanzienlijke schuldenlast, beoogde de (buitenlandse)
        
        
          contacten/orderportefeuille te verwerven en daarmee de schulden aan het Pensioenfonds te
        
        
          zullen voldoen. Van een overdracht van die orderportefeuille noch van de schulden te
        
        
          voldoen aan het Pensioenfonds blijkt uit de overgelegde notariële akte of uit enig ander door
        
        
          
            [appellant] overgelegd stuk. Waar, voor zover daarop in dit verband al een beroep is gedaan, in de notariële akte nog melding wordt gemaakt van een mondelinge overeenkomst, heeft
        
        
          
            [appellant] daaromtrent in het geheel geen toelichting gegeven.
        
        
          
            [appellant] heeft aldus de stelling van het Pensioenfonds, dat deze transactie erop was gericht
        
        
          een (lege) schuldenvennootschap buiten het bereik van schuldeisers naar het
        
        
          buitenland te verplaatsen en dat sprake was van een sterfhuis/katvangerconstructie,
        
        
          onvoldoende gemotiveerd/onderbouwd betwist. Ook ontbreekt zoals hiervoor is overwogen
        
        
          de - volgens de eigen stellingen van [appellant] aanwezige - notariële vastlegging van de
        
        
          overdracht van de administratie. Uit de overgelegde notariële akte, waaronder ook artikel 3
        
        
          van die akte, kan die overdracht niet worden opgemaakt. Aldus gaat het hof er vanuit dat
        
        
          anders dan [appellant] heeft gesteld geen notariële vastlegging heeft plaatsgevonden en houdt
        
        
          het hof het (als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd betwist) ervoor dat de
        
        
          administratie van [logistiek] Logistiek B.V. niet is overgedragen aan [vertegenwoordiger namens de stichting LogiDi Midden] en
        
        
          deze (kennelijk) buiten deze procedure is gehouden.”
        
      
    
    
      5.4
      
        Het cassatiemiddel II van [appellant] is op het laatste onderdeel van deze overweging gericht en houdt voor zover van belang het volgende in:.
        
          “In rov. 2.9 van zijn tweede arrest acht het Hof het ontbreken van die administratie cruciaal en rekent die aan [appellant] toe, omdat van de overdracht geen notariële vastlegging beschikbaar is.
        
        
          Op grond daarvan houdt het Hof het ervoor dat de administratie niet is overgedragen, maar dat "... deze (kennelijk) bulten deze procedure is gehouden."
        
        
          Het Hof miskent aldus dat in een geval als hier aan de orde de verkoop van de aandelen In het kapitaal van een vennootschap meebrengt dat de betrokken onderneming in handen komt van de nieuwe aandeelhouder, dat daarbij de administratie van die onderneming niet meer beschikbaar is voor de oude aandeelhouder en dat een Indirecte beleidsbepaler als [appellant] daardoor na zo’n aandelenverkoop niet langer de beschikking over de administratie van de overgedragen rechtspersoon heeft.
        
        
          De conclusie, bij wijze van feitelijk vermoeden, van het Hof dat [appellant] de administratie buiten de procedure heeft gehouden, is aldus - in ieder geval zonder nadere motivering, die in ’s Hofs arresten ontbreekt - rechtens onjuist, althans onvoldoende met redenen omkleed. Het Hof heeft immers geen bijzondere omstandigheden vastgesteld die [appellant] ertoe zouden hebben genoopt om bij de verkoop van (de aandelen in hel kapitaal van) [logistiek] hetzij de administratie niet over te dragen hetzij daarvan kopieën te maken en te behouden.
        
        
          Hetgeen hierboven in dit middel wordt opgemerkt, geldt evenzeer voor andere punten waarop het Hof oordelen verbindt aan het ontbreken van administratieve bescheiden, zoals de door [logistiek] voor het ter beschikking stellen van personeel in rekening gebrachte bedragen en de daarvoor door [logistiek] ontvangen bedragen.”
        
      
      
    
    
      5.5
      
        De Hoge Raad heeft dit middel gegrond geacht en hij heeft daartoe het volgende overwogen.
        
          “ 4.2 De administratie van een rechtspersoon behoort toe aan die rechtspersoon. Het bestuur van die rechtspersoon is ingevolge art. 2:10 BW verplicht de administratie voor de rechtspersoon te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Na een aandelenoverdracht of een bestuurswisseling behoren de tot de administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers dus te blijven berusten bij de rechtspersoon. Voor zover de administratie bij een aandelenoverdracht en bestuurswisseling feitelijk ter hand gesteld moet worden aan een opvolgend bestuur geldt dat voor die terhandstelling geen nadere formele vereisten, zoals een notariële akte, zijn gesteld.
        
        
          Uit het voorgaande volgt dat een voormalig bestuurder, voormalig aandeelhouder, voormalig indirect bestuurder of voormalig beleidsbepaler in beginsel niet meer kan beschikken over of zelfs toegang kan verkrijgen tot de administratie van een rechtspersoon.
        
      
    
    
      4.3
      
        
          Het hof heeft het zojuist vermelde uitgangspunt miskend door - bij gebreke van een notariële akte waarin de overdracht van de administratie is vastgelegd en van een voldoende gemotiveerde en onderbouwde betwisting door [appellant] - het ervoor te houden dat de administratie niet is overgedragen aan de koper van de aandelen en daaruit af
        
        
          te leiden dat [appellant] die dan dus (kennelijk) buiten de procedure heeft gehouden. Het hof heeft niet vastgesteld dat [appellant] de administratie van [logistiek] bij de overdracht van de aandelen in [logistiek] heeft behouden of achtergehouden of van die administratie kopieën heeft gemaakt en heeft behouden. De klacht slaagt dus.”
        
      
    
    
      5.6
      
        Met betrekking tot het oordeel van het hof dat met de melding van de betalingsonmacht op 4 december 2009 ook tijdig een melding is gedaan over de betalingsonmacht nadien en waarover met een incidenteel cassatieberoep is geklaagd door het Pensioenfonds heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: 
        
          “5.3	….Indien een melding van betalingsonmacht op de voet van art. 23 lid 2 Wet verplichte deelneming in een pensioenfonds 2000 is gedaan, behoeft niet opnieuw een zodanige melding te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij het bedrijfstakpensioenfonds de betalingsplichtige doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten.”.
        
      
      
    
    
      5.7
      Het gaat in dit hoger beroep naar het oordeel van het hof  na cassatie nog om de vraag of [appellant] als indirect bestuurder van [logistiek] ondanks de rechtsgeldige melding van betalingsonmacht – en ervan uitgaande dat bij verkoop en levering van de aandelen van [logistiek] aan de Stichting LogiDi Midden op 18 november 2010 ook de administratie van [logistiek] is overgedragen – niettemin zodanig jegens het Pensioenfonds heeft gehandeld dat aannemelijk is dat het niet betalen van de pensioenpremies het gevolg is van aan [appellant] te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 23 lid 3 Bpf). Hierbij geldt dat zijn gedragingen als bestuurder niet enkel worden getoetst over de periode voorafgaand aan de melding als genoemd in artikel 23 Wet Bpf 2000 maar gezien het hiervoor weergegeven oordeel van de Hoge Raad in het incidentele cassatieberoep ook over de periode na de melding ('(…) zolang nog sprake is van een betalingsachterstand tenzij…'). Gegeven het vaststaande uitgangspunt van een tijdige melding van de betalingsonmacht (rov. 4.8 - 4.9 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 25 augustus 2015) kan aan [appellant] niet (meer) de verwijtbaarheid voor de niet betaling van deze premies als rechtsvermoeden worden tegengeworpen, een en ander als bedoeld in artikel 23 lid 4 Bpf. Dit brengt met zich dat de aannemelijkheid van het betreffende verwijt van onbehoorlijk bestuur op andere wijze door het Pensioenfonds moet worden bijgebracht, zoals ook door het hof Arnhem-Leeuwarden in de verder niet bestreden rechtsoverweging 4.11. van het arrest van 25 augustus 2015 is geoordeeld. 
      
      
    
    
      5.8
      Zoals verder uit het tussen-en eind arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden - door geen cassatiemiddel bestreden - kan worden afgeleid komen de betreffende stellingen van het Pensioenfonds erop neer dat [appellant] wordt verweten dat hij (uiteindelijk) het niet betalen van de pensioenpremies heeft veroorzaakt doordat hij de activa van [logistiek] (waaronder de facturering) eind 2010 naar KWH Transport en KWH Service I heeft overgeheveld zonder dat daar iets tegenover stond en [logistiek] vervolgens zonder activa heeft verkocht aan een katvanger die de onderneming naar het buitenland heeft verplaatst waarbij [appellant] wist of moest begrijpen dat de premieschulden nimmer meer zouden worden voldaan.
      
    
    
      5.9
      
        Het hof stelt bij de beoordeling allereerst vast dat [appellant] sedert 25 mei 2005 optreedt als bestuurder van [logistiek] en Bato Beheer BV, terwijl Bato Beheer vanaf 3 november 2008 optreedt als bestuurder van [logistiek] , zodat [appellant] vanaf dat moment heeft te gelden als indirect bestuurder van [logistiek] . Bato Beheer BV was tot 18 november 2010 ook enig aandeelhouder van [logistiek] . [appellant] is in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van [logistiek] betrokken bij en heeft bewilligd in de verkoop van alle aandelen in [logistiek] aan de Stichting LogiDi Midden op diezelfde datum voor een bedrag van € 400,-. Verder heeft hij naar eigen zeggen de nog aanwezige administratie van [logistiek] aan LogiDi Midden overgedragen.
        De eerst op diezelfde dag opgerichte Stichting LogiDi Midden werd vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger namens de stichting LogiDi Midden] . 
        Over deze verkoop heeft de curator van [logistiek] uit het gesprek met [appellant] in zijn brief van 10 april 2012 aan [appellant] onder meer opgetekend dat [appellant] aan [vertegenwoordiger namens de stichting LogiDi Midden] heeft verteld dat er een aanzienlijke belastingschuld was en waarschijnlijk ook een pensioenschuld en dat [appellant] niet het faillissement van [logistiek] heeft aangevraagd, omdat dat slecht zou zijn voor de naam [logistiek] . Het was aldus de bewoordingen van [appellant] beter dat [vertegenwoordiger namens de stichting LogiDi Midden] de vennootschap overnam en naar het buitenland zou verplaatsen. In het buitenland was immers veel zwart geld en dan zou de belastingschuld kunnen worden geregeld.
        Verder staat door erkenning van [appellant] vast dat de vervoersactiviteiten van [logistiek] reeds ruim voor die tijd waren overgenomen door - het eveneens door [appellant] beheerste - KWH, zij het dat KWH nog wél via Bato Beheer BV [logistiek] inschakelde om de vervoersopsdrachten uit te voeren. Een noodzaak om deze activiteiten over te hevelen naar de ook door [appellant] direct of indirect beheerste KWH onderneming(en) is niet duidelijk geworden.
        De chauffeurs die bij [logistiek] in dienst waren - twaalf tot vijftien - zijn per 1 november of 1 december 2010 overgenomen door KWH Service I.
        
          [logistiek] was derhalve op het moment van verkoop van de aandelen een lege vennootschap met in ieder geval een belastingschuld en een pensioenschuld. [appellant] heeft verder onvoldoende weersproken gelaten dat [vertegenwoordiger namens de stichting LogiDi Midden] is te beschouwen als een katvanger, dat wil zeggen geen serieuze ondernemer, zodat de conclusie gerechtvaardigd is dat voormelde aandelentransactie erop gericht was een verder lege schuldenvennootschap buiten het bereik van schuldeisers naar het buitenland te verplaatsen, wat met de verhuizing naar kennelijk [plaats] , Hongarije daadwerkelijk is gebeurd. Dat daarmee ook de eventueel nog aanwezige administratie van [logistiek] naar het buitenland zou verdwijnen heeft [appellant] kennelijk op de koop toe genomen evenals de omstandigheid dat betaling van de verschuldigde pensioenpremies aldus illusoir werd. Dat de administratie als gevolg van de door [appellant] boven een faillissement verkozen katvanger-route niet of niet meer volledig beschikbaar is dient voor rekening en risico van [appellant] te komen. Niet alleen ontneemt [appellant] zich met zijn keuze de mogelijkheid om zijn verweren tegen (ook andere vormen van) bestuurdersaansprakelijkheid te onderbouwen maar – in de onderhavige zaak- wordt daardoor ook het Bedrijfspensioenfonds de mogelijkheid ontnomen aanknopingspunten voor bewijslevering te vinden en wordt het de rechter bemoeilijkt, zo niet onmogelijk gemaakt, te beslissen in overeenstemming met wat tussen partijen als waarheid heeft te gelden. Dat de administratie toebehoort aan de rechtspersoon en [appellant] als gevolg van de bestuurswisseling en aandelenoverdracht daar niet meer over kan beschikken, zoals de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest heeft overwogen, maakt dit niet anders. Niets belet overigens een bestuurder/aandeelhouder bij de opvolging respectievelijk overdracht te bedingen inzage in of afschrift van de administratie te hebben bijvoorbeeld voor het geval hij wordt aangesproken op grond van bestuurdersaansprakelijkheid in de voor hem relevante bestuursperiode. 
      
      
      
        Verder is nog het volgende opvallend en van belang te noemen. Door [appellant] zijn bij memorie na verwijzing facturen overgelegd over het jaar 2010 afkomstig van [logistiek] en gericht aan Bato Beheer BV voor kosten gebaseerd op de omzet (“eigen kosten, kosten inhuur”). [appellant] stelt dat het hierbij gaat om facturen voor door [logistiek] verrichte chauffeursdiensten. [appellant] , die bestuurder was van Bato Beheer BV heeft verder niet toegelicht of Bato Beheer BV deze facturen ook heeft betaald (of niet) en evenmin waarom [logistiek] ingeval van betaling deze betalingen niet in voldoende relevant te achten mate in verhouding tot de totale premievordering van het Pensioenfonds heeft aangewend voor de betaling van pensioenpremies. Daartoe zijn door het Pensioenfonds door het jaar 2010 heen maandelijks facturen  gestuurd, die immers grotendeels onbetaald zijn gebleven, terwijl er wél personeel (chauffeurs) in dienst was/bleef van [logistiek] . Dit alles overigens in weerwil van de strekking van de mededeling van de betalingsonmacht van 4 december 2009 dat [logistiek] de reeds bestaande achterstand vanaf het 2e kwartaal zou inlopen. Het enkel melden van betalingsonmacht is immers geen vrijbrief voor het verder nagenoeg onbetaald laten van pensioenpremies in algemene zin. 
      
      
    
    
      5.10
      Al deze omstandigheden maken dat voldoende aannemelijk is dat de niet betaling van in dit geding aan de orde zijnde pensioenpremies over de periode kort voorafgaand aan de melding als bedoeld in artikel 23 lid 2 Bpf en nadien over de relevante periode in 2010 het gevolg is van aan [appellant] te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het bewijsaanbod van [appellant] als gedaan onder randnummer 41 van de dagvaarding in beroep is daartoe gezien hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen en bij gebrek aan voldoende concrete feiten en omstandigheden, die tot een andere opvatting nopen verder niet meer relevant te achten en zal daarom worden gepasseerd.
      
    
    
      5.11
      Het beroepen vonnis moet dus worden bekrachtigd zij het onder verbetering van gronden.  De (gewijzigde) vordering in reconventie gaat er in alle onderdelen van uit dat de grondslag ontbreekt van aansprakelijkheid van [appellant] tegenover het Bedrijfspensioenfonds. Nu uit de conventie volgt dat dit anders is dient de vordering in reconventie te worden afgewezen.  [appellant] zal als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep en het geding na verwijzing.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder verbetering van gronden als hiervoor nader is overwogen;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep vastgesteld op € 1.862,- aan griffierecht en € 5.708,50 aan salaris advocaat en die van het geding na verwijzing vastgesteld op € 1.074,- alsmede de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.A. van der Pol en R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 september 2019.
    
    
    
      		griffier						rolraadsheer