ECLI:NL:RBDHA:2018:8021, Rechtbank Den Haag, 06-07-2018, C/09/553274 / KG ZA 18-499
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort geding. Afwijzing vordering strekkende tot verstrekking bedrijfsgegevens door huidige exploitant veerdienst naar Kaageiland, met het oog op een voorgenomen aanbesteding.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/ 553274 / KG ZA 18-499
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 6 juli 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        DE GEMEENTE KAAG EN BRAASSEM,
      
      zetelend te Roelofarendsveen,
      eiseres,
      advocaat mr. P.B.J. van den Oord te Alphen aan den Rijn,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de vennootschap onder firma
    
      
        
          [de VOF] ,
      
      	gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente [gemeente] ),
    
    2.	[gedaagde sub 2] ,
    	wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),
    3.	[gedaagde sub 3] ,
    	wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),
    4.	[gedaagde sub 4] ,
    wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),
    5.	[gedaagde sub 5] ,
    
      	wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),
      gedaagden,
      advocaat mr. G.L. Weerheim te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als enerzijds 'de Gemeente' en anderzijds ' [de VOF] ' (in enkelvoud).
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding;
        -	de akte overlegging producties van de Gemeente;
        -	de conclusie van antwoord, met producties;
        -	de brief van [de VOF] van 21 juni 2018, met productie;
        -	de op 22 juni 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Binnen de gemeente Kaag en Braassem ligt op het Kaageiland in de Kagerplassen de dorpskern "Kaag". Kaag is (in feite) enkel bereikbaar via een motorveerpont die vaart tussen dorpskern "Buitenkaag" (gemeente Haarlemmermeer) en het Kaageiland over de Ringvaart van de Haarlemmermeerpolder.
      
    
    
      2.2.
      Tot 1982 werd de veerdienst in eigen beheer uitgevoerd door de rechtsvoorganger van de Gemeente (de gemeente Alkemade). Sinds 1982 exploiteert [de VOF] deze, laatstelijk uit hoofde van een "Uitvoeringsovereenkomst" die op 6 en 24 april 2000 is ondertekend door partijen. Voor zover hier van belang luidt deze:
      
      
        
          "
          IN AANMERKING NEMENDE:
        
      
      
      
        
          dat de exploitant een pontveerverbinding tussen het eiland "Kaag" en de gemeente Haarlemmermeer onderhoudt door middel van een motorveerpont over de Ringvaart van de Haarlemmermeerpolder;
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          dat de gemeente aan de exploitant een jaarlijkse subsidie verleent die in de begroting is opgenomen;
        
      
      
      
        
          dat deze overeenkomst bedoeld is ter uitvoering van deze subsidiebijdrage;
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          KOMEN
          , onder de bij niet-vervulling ontbindende voorwaarde dat de raad met deze overeenkomst instemt, het volgende 
          OVEREEN
          :
        
      
      
      
        
          EXPLOITATIEBIJDRAGE
        
      
      
      
        
          Artikel 1
        
      
      
        1. 	De gemeente verleent aan de exploitant met terugwerkende kracht tot 1 januari 1999 een jaarlijkse exploitatiebijdrage van f. 175.000,-- (zegge: eenhonderdvijfenzeventigduizend gulden).
      
      
        2. 	De in lid 1 genoemde jaarlijkse exploitatiebijdrage zal telkens na verloop van het kalenderjaar, voor het eerst op 1 januari 2000 worden herzien. (…)
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          AANSPRAKELIJKHEID UIT EXPLOITATIE
        
      
      
      
        
          Artikel 3
        
      
      
        1. 	De exploitant exploiteert het pontveer geheel voor eigen rekening en risico. (…)
      
      
        (…)
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          TERMIJNSTELLING EN ONTBINDING
        
      
      
      
        
          Artikel 5
        
      
      
        1. 	Deze overeenkomst gaat met terugwerkende kracht in op 1 januari 1999 en eindigt van rechtswege na twintig jaren, derhalve op 31 december 2018 en zonder dat opzegging nodig is."
      
      
    
    
      2.3.
      De Gemeente is voornemens de veerverbinding vanaf 1 januari 2019 voor een periode van tien jaar, met een verlengingsmogelijkheid van nog eens tien jaar, aan te besteden door middel van een nationale openbare aanbesteding voor een langjarige concessie.
      
    
    
      2.4.
      Naar aanleiding van verzoeken van de Gemeente om bepaalde informatie/gegevens, heeft [de VOF] op 17 april 2018 aan haar een financieel overzicht betreffende (een deel van) de door haar uitgevoerde veerdiensten doen toekomen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        De voorzieningenrechter begrijpt dat de Gemeente (na wijziging van eis in haar pleitnota) vordert [de VOF] - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gebieden:
        
          primair
        
      
      - om binnen drie dagen na de betekening van het vonnis een overzicht, inclusief de onderliggende bescheiden, te verstrekken van:
      A. 	alle inkomsten uit de exploitatie van de veerpont over de jaren 2015-2017, betreffende onder meer, maar niet beperkt tot:
      a. inkomsten uit afspraken met bedrijven voor het overzetten van mensen, materieel en voertuigen;
      b. inkomsten uit de reguliere exploitatie voor het overzetten van anderen dan inwoners van Kaageiland;
      c. overige inkomsten;
      d. het aantal overtochten over 2017, voor zover beschikbaar uitgesplitst naar aard/type etc.;
      B.	alle informatie met betrekking tot het (ingezette) personeel voor de exploitatie van de veerdienst, betreffende onder meer, maar niet beperkt tot:
      a. arbeidsovereenkomsten, de primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden per werknemer (waaronder eventueel pensioenaanspraken), voor zover nodig geanonimiseerd;
      b. de gemiddelde inzet per werknemer over geheel 2017 en 2018 tot en met de datum waarop het vonnis wordt uitgesproken, dan wel de loonadministratie, voor zover nodig geanonimiseerd;
      c. informatie omtrent ziekte van de werknemers (geanonimiseerd), voor zover langdurig van aard (meer dan twee maanden aaneengesloten), doch enkel betreffende de aan- of afwezigheid van deze omstandigheid (ziekte) en de verwachte inzetbaarheid in de toekomst (zonder enige persoonlijke/medische of andere privacygevoelige gegevens);
      d. de inzet van flexibele arbeid, de condities en omvang ervan en de daaraan verbonden financiële lasten 
      
        subsidiair
      
      - om de hiervoor bedoelde bescheiden te verstrekken aan de Gemeente;
      een en ander met veroordeling van [de VOF] in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe voert de Gemeente - samengevat - het volgende aan.
        De overeenkomst met [de VOF] betreffende de exploitatie van de veerdienst eindigt op 31 december 2018. Voor wat betreft de periode daarna is de Gemeente verplicht om de veerdienst aan te besteden. In het kader daarvan dient zij te zorgen voor een level playing field. Daarvoor heeft zij de gevorderde informatie/gegevens nodig. Als zittend opdrachtnemer beschikt [de VOF] namelijk over een kennisvoorsprong, die moet worden geneutraliseerd, zodat voor alle (potentiële) inschrijvers een gelijk speelveld ontstaat. De gevorderde informatie is essentieel voor alle (potentiële) inschrijvers om een inschatting te kunnen maken over de vanuit de Gemeente benodigde exploitatiebijdrage, die zij moeten opgeven en waarop de inschrijvingen onder meer worden beoordeeld. Bovendien zal sprake zijn van een overgang van onderneming ex artikel 7:663 van het Burgerlijk Wetboek en zal het personeel van [de VOF] dus moeten worden overgenomen door de nieuwe opdrachtnemer, zodat het huidige personeelsbestand van [de VOF] en de daarop betrekking hebbende (belangrijkste) arbeidsvoorwaarden bekend moeten zijn bij de inschrijvers. Het voorgaande zou anders liggen indien [de VOF] verklaart niet te zullen inschrijven op de aanbesteding, maar dat doet zij niet. [de VOF] is verplicht de informatie/gegevens aan de Gemeente te verstrekken op grond van (i) het aanbestedingsrechtelijke beginsel van level playing field, (ii) de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, (iii) de verplichting tot verantwoording op grond van de subsidietitel van de Algemene wet bestuursrecht ('Awb') en (iv) de exhibitieplicht ex artikel 843a van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering ('Rv'). Ondanks verschillende verzoeken weigert [de VOF] alle verlangde stukken te verstrekken.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [de VOF] voert gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Vooraf
      
    
    
    
      4.1.
      Zoals hiervoor - onder 3.2 - aangegeven baseert de Gemeente haar vordering(en) op vier grondslagen. Deze zullen hierna - telkens afzonderlijk - worden besproken.
      
      
        
          Level playing field
        
      
      
    
    
      4.2.
      In het midden kan blijven of de Gemeente verplicht is de veerdienst aan te besteden, zoals de Gemeente stelt en [de VOF] betwist. Het staat de Gemeente immers ook vrij om een onverplichte aanbesteding te organiseren, in welk geval zij ook gebonden zou kunnen zijn aan het beginsel van level playing field. Overigens verbindt [de VOF] geen consequenties aan haar betwisting.
      
    
    
      4.3.
      Op zichzelf kan worden aangenomen dat het op de weg van de Gemeente ligt om - met het oog op de aanbestedingsprocedure - een level playing field te creëren, in die zin dat van haar mag worden verwacht dat zij er alles wat in haar vermogen ligt aan doet om een (eventuele) kennisvoorsprong van [de VOF] - zoveel als  mogelijk - weg te nemen. Zij dient de aanbestedingsprocedure op een zodanige wijze in te richten dat een gelijk speelveld voor alle mogelijke inschrijvers is gewaarborgd. Niet valt in te zien echter dat die, op een aanbestedende dienst rustende, aanbestedingsrechtelijke plicht ook meebrengt dat een - potentiële - inschrijver gehouden is daaraan mee te werken. Op grond van het hier aan de orde zijnde beginsel is [de VOF] dan ook niet gehouden de gevorderde stukken aan de Gemeente te verstrekken. Overigens kan het onder omstandigheden wel zo zijn dat [de VOF] - voor zover zij besluit in te schrijven - wordt uitgesloten van de aanbesteding wegens een ongeoorloofde kennisvoorsprong. Het risico daarvan ligt geheel bij [de VOF] .
      
      
        
          Aanvullende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      4.4.
      Uitgangspunt is dat partijen zijn gebonden aan wat zij zijn overeengekomen. Daarvoor is allereerst van belang de inhoud van de schriftelijke overeenkomst. Daarin is niet expliciet opgenomen dat [de VOF] de betreffende gegevens voor de Gemeente beschikbaar moet houden. Dat partijen dat destijds wel hebben beoogd, valt ook niet uit de tekst van de overeenkomst af te leiden. Daar komt bij dat [de VOF] heeft aangevoerd dat de uitvoeringsovereenkomst is opgesteld door de toenmalige advocaat van de Gemeente en dat zijzelf niet juridisch werd bijgestaan. De Gemeente heeft dat niet betwist, zodat van de juistheid van die stelling zal worden uitgegaan. Dit brengt mee dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid extra terughoudend moet worden toegepast. Op grond van een en ander behoefde van [de VOF] niet te worden verwacht dat zij haar administratie zodanig zou inrichten dat zij - op enig moment - in staat is de door de Gemeente gewenste (historische) gegevens te verstrekken. Te minder nu in artikel 3 van de uitvoeringsovereenkomst is neergelegd dat [de VOF] de veerverbinding geheel voor eigen rekening en risico exploiteert. Bovendien kan niet zonder meer worden aangenomen dat de overeenkomst een leemte bevat. Te minder nu gesteld noch gebleken is dat het ontbreken van een bepaling betreffende informatieverschaffing door [de VOF] aan de Gemeente na de ingangsdatum van de overeenkomst op 1 januari 1999 ooit als een gemis is ervaren. Tot slot is in het onderhavige verband van belang dat niet met een voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat [de VOF] de uitvoeringsovereenkomst onder dezelfde condities zou zijn aangegaan indien de Gemeente bedoelde informatieverstrekking wel had bedongen, gelet op de (extra) werkzaamheden/kosten die dat voor haar meebrengt. 
      
    
    
      4.5.
      Een en ander betekent dat ook de hier besproken grondslag geen doel treft.
      
      
        
          Verantwoordingsplicht op grond van Awb
        
      
      
    
    
      4.6.
      Volgens de Gemeente vloeit de verplichting van [de VOF] om de gevorderde stukken te verstrekken voort uit de in artikel 4:45 juncto artikel 4:2 Awb neergelegde verplichting om rekening en verantwoording af te leggen over de besteding van de door haar aan [de VOF] verstrekte subsidie.
      
    
    
      4.7.
      Nadat [de VOF] in eerste termijn op de zitting gemotiveerd had aangevoerd dat die grondslag om verschillende redenen niet deugt, is de Gemeente in haar tweede termijn niet meer op voormelde grondslag teruggekomen. Gelet hierop moet worden aangenomen dat de Gemeente deze heeft laten varen.
      
    
    
      4.8.
      Voor het geval de Gemeente dit laatste niet heeft beoogd, is het volgende van belang. Met [de VOF] moet - vooralsnog - worden geoordeeld dat in de uitvoeringsovereenkomst weliswaar is opgenomen dat de Gemeente aan [de VOF] een jaarlijkse subsidie verstrekt, maar dat geen sprake is van een subsidie in de zin van de Awb. Ingevolge artikel 4:21 Awb wordt onder subsidie verstaan: "de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor het aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten." Gesteld noch gebleken is dat [de VOF] de subsidie aanvraagt. Bovendien betreft de betaling van de subsidie een tegenprestatie van de Gemeente voor de door [de VOF] geleverde veerdiensten, waarvoor de Gemeente eindverantwoordelijk is; ware dit laatste anders dan zouden deze immers niet behoeven te worden aanbesteed. Het doel van de betaling ziet dus op iets anders dan het doel van een subsidie in de zin van artikel 4:21 Awb.
      
    
    
      4.9.
      Op grond van het voorgaande strandt ook de onderhavige grondslag.
      
      
        
          Artikel 843a Rv
        
      
      
    
    
      4.10.
      Tenslotte baseert de Gemeente haar vorderingen op de exhibitieplicht ex artikel 843a Rv.
      
    
    
      4.11.
      Met het oog daarop wordt vooropgesteld dat het Nederlandse recht geen algemene exhibitieplicht voor partijen kent, in die zin dat partijen jegens elkaar of ten opzichte van de rechter verplicht zijn en gedwongen kunnen worden tot het verschaffen van informatie en bescheiden. Artikel 843a Rv verleent dan ook geen rechten of vrijheden aan degene die bepaalde stukken van een ander wil hebben, maar vormt juist een uitzondering op de hoofdregel dat iemand de onder hem berustende bescheiden niet aan een ander behoeft af te geven.
      
    
    
      4.12.
      Een beroep op de exhibitieplicht op grond van artikel 843a Rv kan uiteenlopende doelen hebben, zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen, of  met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure. Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente de gegevens met het oog daarop verlangt, waarbij wordt opgemerkt dat met een procedure in voormelde zin niet wordt bedoeld een aanbestedingsprocedure. De Gemeente wenst aan de hand van de gegevens immers, met het oog op de aanbestedingsprocedure, een level playing field te creëren c.q. de kennisvoorsprong van [de VOF] zoveel mogelijk weg te nemen. Gelet op het voorgaande en op hetgeen dienaangaande onder 4.3. is overwogen, vormt die reden geen deugdelijke grondslag voor een beroep op artikel 843 a Rv. Anders dan de Gemeente stelt kan het waarborgen van een level playing field in ieder geval niet worden beschouwd als een stukje bewijslevering.
      
    
    
      4.13.
      Overigens had ook niet kunnen worden aangenomen dat voldaan is aan het vereiste met betrekking tot de rechtsbetrekking in artikel 843a Rv. Die rechtsbetrekking baseert de Gemeente op de uitvoeringsovereenkomst, maar - zoals hiervoor al overwogen - biedt deze geen grondslag voor de verstrekking van de gegevens. De hier van belang zijnde rechtsbetrekking is die van enerzijds aanbestedende dienst/opdrachtgever en anderzijds inschrijver/opdrachtnemer. Deze bestaat thans (nog) niet tussen partijen.
      
      
        
          Afronding
        
      
      
    
    
      4.14.
      De slotsom is dat de vorderingen van de Gemeente zullen worden afgewezen.
      
    
    
      4.15.
      De Gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van de Gemeente af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de Gemeente in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [de VOF] begroot op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2018. 
      
      
      
        jvl