ECLI:NL:GHAMS:2014:4719, Gerechtshof Amsterdam, 23-10-2014, 200.138.387/02
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquete; verzoek tot treffen nadere onmiddellijke voorziening; onmiddellijke voorziening naar haar aard niet voorlopig en dus afgewezen; tweede tijdelijke bestuurder benoemd; aandelen ten titel van beheer overgedragen; beheerder van aandelen benoemd.

beschikking 
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.138.387/02 OK 
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 23 oktober 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van de Volksrepubliek China  
      
        SHANGHAI AEROSPACE AUTOMBILE ELECTROMECHANICAL CO. LTD.,
      gevestigd te Shanghai, Volksrepubliek China, 
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. S.M. Bartman, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        TRP PVE B.V.,
      
      gevestigd te Amstelveen,
      
        VERWEERSTER,
      
      advocaat: mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
      1.	rechtspersoon naar het recht van Italië
      
        TOLO GREEN S.R.L.,
      
      gevestigd te Rome, Italië,
    
    2 [belanghebbende 2],
    	wonende te Milaan, Italië,  
    3 [belanghebbende 3],
    	wonende te Milaan, Italië,
    4 [belanghebbende 4],
    
      	wonende te Milaan, Italië,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      
      advocaten: mrs. M.E.C. Lok en B. Kemp kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      e n   t e g e n 
    
    
    5 [belanghebbende 5],
    	wonende te Shanghai, China,
    6 [belanghebbende 6],
    
      	wonende te Shanghai, China,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      
      advocaat: mr. S.M. Bartman, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        Partijen worden hierna als volgt aangeduid:
        verzoekster als SAAE; 
        verweerster als TRP;
        belanghebbende sub 1 als Tolo Green; 
        belanghebbende sub 2 als [belanghebbende 2]; 
        belanghebbende sub 3 als [belanghebbende 3];
        belanghebbende sub 4 als [belanghebbende 4]; 
        belanghebbende sub 5 als [belanghebbende 5]; 
        belanghebbende sub 6 als [belanghebbende 6].
      
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 20 december 2013, 6 januari 2014 en 1 mei 2014 in deze zaak.
      
    
    
      1.3
      Bij haar beschikking van 20 december 2013 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van  belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van TRP, mr. W.G. van Hassel (hierna aan te duiden als Van Hassel) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten, drs. J.H. Holsboer (hierna aan te duiden als Holsboer) benoemd tot bestuurder van TRP met beslissende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is TRP te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder TRP niet vertegenwoordigd kan worden.
      
    
    
      1.4
      Bij beschikking van 6 januari 2014 heeft de Ondernemingskamer mr. G.C. Makkink benoemd tot raadsheer-commissaris
      
    
    
      1.5
      Bij beschikking van 1 mei 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang -  het bedrag dat het bevolen onderzoek mag kosten verhoogd tot € 50.000, de omzetbelasting daarin niet begrepen. 
      
    
    
      1.6
      
        Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer bij emailbericht van  21 juli 2014 (per post op 22 juli 2014), heeft SAAE de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad – zakelijk weergegeven:
        1. bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding: 
        de statuten van TRP zodanig te wijzigen dat de volgende bepaling wordt opgenomen onder het kopje “gedwongen uitkoop”:
        “Artikel 13a
        
          Indien op enig moment, in het kader van een enquêteprocedure ingevolge Titel 8, Afdeling 2, Boek 2 BW, de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam, op verzoek van een aandeelhouder vaststelt dat sprake is van zodanig verstoorde verhoudingen tussen de aandeelhouders onderling dat dit als duurzame ontwrichting van hun samenwerking in de Vennootschap heeft te gelden, dan kan zij de aandeelhouders gebieden zich te onderwerpen aan onderstaande methode van uitkoop en prijsbepaling terzake van hun aandelenbezit in het kapitaal van de Vennootschap:
        
        a) Each shareholder will deliver its bid for all of the other Shareholder’s shares in the capital of the Company in a sealed envelope to a person appointed for that purpose by the Enterprise Court (hereinafter: “Broker”), in a manner further decided upon by the Broker and at his sole discretion. At the same time the Shareholders will provide the Broker with satisfactory and unconditional evidence that they are able to finance the amount of their bid and to guarantee the continued existence of the Company.
        b) The Shareholder which, at the sole discretion of the Broker, does not succeed in providing the evidence as mentioned sub a) will be under the irrevocable obligation to sell and transfer its shares in the capital of the Company to the other Shareholder for the price offered by that other Shareholder.
        c) The Shareholder which has made the highest bid and meets the condition mentioned sub a) above, is then obligated to purchase all of the other Shareholder’s shares in the capital of the Company for the amount of its bid. The Broker will, as soon as possible, notify the Shareholders which Shareholder will be obligated to purchase the other Shareholder’s shares in the capital of the Company and for what amount”
        2. en te verstaan dat er sprake is van duurzame ontwrichting tussen de aandeelhouders van TRP, als bedoeld in artikel 13a van haar statuten, en SAAE en Tolo Green te verplichten zich te onderwerpen aan de daarin vervatte methode van uittreding en prijsbepaling terzake van hun aandelenbezit in het kapitaal van TRP met aanwijzing van een “Broker” in die zin van die bepaling; 
        3. althans de onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;
        4. TRP te veroordelen in de kosten van het geding.
      
      
    
    
      1.7
      Tolo Green heeft bij 2 oktober 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening, met producties, de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven - verzocht:
      
        
          het verzoek van SAAE af te wijzen;
        
        
          bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding te bepalen dat
        
      
      de bevoegdheid tot het doen van een dividenduitkering binnen TRP wordt verlegd van de algemene vergadering van aandeelhouders naar het bestuur van TRP, althans Holsboer te machtigen om – in plaats van de algemene vergadering van aandeelhouders – dividendbesluiten te nemen en deze besluiten uit te voeren;
      3. te bevestigen en of te bepalen dat Holsboer de aan hem toekomende bevoegdheden mag aanwenden om de rechten op de aandelen die door TRP in Milis Energy S.p.A. (hierna aan te duiden als Milis) worden gehouden conform het Italiaanse recht uit te oefenen om een dividendbesluit als aandeelhouder van Milis te nemen en deze dividend conform het Italiaanse recht uit te keren aan TRP in gelijke mate ten behoeve van diens aandeelhouders Tolo Green en SAAE;
      4. bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding te bepalen dat TRP PVE een bedrag aan Tolo Green dient te betalen iedere keer dat door TRP, al dan niet via Milis, een betaling op grond van de “entrusted loan contract” aan SAAE wordt verricht, al dan niet via ICBC en wel voor een gelijk bedrag; 
      5. althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;
      6. SAAE te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.8
      TRP heeft bij verzoekschrift ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer bij emailbericht van 20 oktober 2014 (per post op 21 oktober 2014), verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding Van Hassel te benoemen tot (tweede) tijdelijk bestuurder van TRP en hem te ontheffen uit zijn functie als onderzoeker.
      
    
    
      1.9
       Tolo Green heeft bij ter griffie op 21 oktober 2014 binnengekomen gewijzigd verzoekschrift haar zelfstandig verzoek tot het treffen van onmiddellijk voorzieningen aangevuld in die zin dat de verzoeken hierboven weergegeven onder 1.7 onder 2 en 3 ook betrekking hebben op de  (eventueel) door de Ondernemingskamer te benoemen tweede bestuurder 
      
    
    
      1.10
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 oktober 2014. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten toegelicht, SAAE, TRP en Tolo Green aan de hand van pleitnotities die aan de Ondernemingskamer zijn overgelegd. SAAE en Tolo Green hebben nadere, op voorhand aan de overige partijen en aan de Ondernemingskamer toegezonden producties in het geding gebracht. De Ondernemingskamer heeft – na door Tolo Green en TRP  gemaakt bezwaar – beslist een door SAAE op 21 oktober 2014 ingebrachte productie buiten beschouwing te laten. [belanghebbende 5] heeft een verklaring in het Chinees voorgelezen. Deze verklaring is tevoren aan de Ondernemingskamer en aan partijen overhandigd (in Chinees en in Engels). Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. TRP heeft haar verzoek in die zin aangevuld dat zij de Ondernemingskamer verzoekt Van Hassel, althans een tweede bestuurder naast Holsboer te benoemen voor de duur van het geding.
      
    
    
      1.11
      De Ondernemingskamer heeft na de mondelinge behandeling en na beraad in raadkamer - onder aankondiging, dat de uitwerking van feiten en motivering later zal volgen - onmiddellijk uitspraak gedaan als hierna volgt.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      De Ondernemingskamer gaat uit van de feiten zoals opgesomd in haar onder 1.2 genoemde beschikking van 20 december 2013. Aan deze feiten voegt de Ondernemingskamer het volgende toe.
      
    
    
      2.2
       In 2010 hebben SAAE (“optredende in hoedanigheid van “principal”), ICBC (“optredende in hoedanigheid van “agent”) en TRP (“optredende in hoedanigheid van “borrower”) een “entrusted loan contract” gesloten waarin deze partijen – kort samengevat – zijn overeengekomen dat SAAE een bedrag van € 10,3 miljoen euro overmaakt op een rekening bij ICBC, waarna dit bedrag door SAAE als lening wordt verstrekt aan TRP.  
      
    
    
      2.3
      Na de benoeming als tijdelijk bestuurder respectievelijk onderzoeker hebben Holsboer en  Van Hassel verschillende pogingen ondernomen om een minnelijke regeling te bewerkstelligen waarbij partijen uit elkaar zouden gaan en de ene partij de aandelen in het kapitaal van TRP van de andere partij zou overnemen. 
      
    
    
      2.4
      Op 11 april 2014 is Holsboer tot bestuurder met doorslaggevende stem van Milis benoemd.
      
    
    
      2.5
      Op 31 mei 2014 heeft de Coniglio di Stato aan Milis de zogenoemde conto energia 2 tarief toegekend. Tegen deze uitspraak is een herzieningsverzoek (Ricorso per Revocazione) ingediend door de Italiaanse energie autoriteit (Gestore Servici Energetici).
      
    
    
      2.6
      
        In een emailbericht van 10 september 2014 gericht aan partijen heeft Holsboer – voor zover hier relevant – het volgende geschreven:
        “As regards the possible payment of dividends to shareholders, which was also discussed and in principle agreed between parties during our last meeting in Amsterdam, I think it is reasonable to distribute some of the revenues received from the GSE Conto II (Ondernemingskamer: zie hierboven onder 2.5) to both parties. However, since this is not an obligation emanating from an existing contract, I cannot decide for  shareholders on dividend distribution. But my kind request to (the  lawyers of) both parties is to assist their clients in still agreeing on such dividend payment, as discussed (and in principle agreed) in Amsterdam”. 
        In een follow-up emailbericht van 19 september 2014 heeft Holsboer onder meer geschreven:
        “Besides, I still believe it to be in the interest of both parties to also pay shareholders a dividend, as they already agreed in principle during our last meeting in Amsterdam. However, I donot consider this for me to decide now.” 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      SAAE heeft aan haar verzoek tot het treffen van een nadere onmiddellijke voorziening ten grondslag gelegd dat partijen het er over eens zijn dat de joint venture zo snel mogelijk moet worden beëindigd en dat de meest voor de hand liggende methode van scheiden de zogenaamde Texas Shoot Out is (zoals verwoord in het door haar voorgestelde in de statuten op te nemen artikel 13a) omdat dit tot een onverwijlde gedwongen uitkoop leidt van hetzij SAAE hetzij Tolo Green. 
      
    
    
      3.2
      TRP en Tolo Green hebben tegen het verzoek van SAAE verweer gevoerd. Volgens Tolo Green is dit verzoek niet toewijsbaar en praktisch onuitvoerbaar. Tolo Green heeft voorts onder andere gesteld dat SAAE in de onderhandelingen dwarsligt, dat zij de continuïteit van de onderneming in gevaar brengt door te dreigen met het opeisen van de entrusted loan en dat de voorgestelde methode van scheiden geen oplossing biedt als de verkrijgende partij de overname van aandelen niet kan financieren, terwijl  de continuïteit van de onderneming  in geen van beide overname scenario’s kan worden gewaarborgd. Zij heeft er ook op gewezen dat  het niet goed mogelijk is om de waarde van de aandelen te bepalen nu de uitspraak van 31 mei 2014 van de Consiglio di Stato nog niet onherroepelijk vaststaat.
      
    
    
      3.3
      Tolo Green heeft haar verzoek tot het treffen van een nadere onmiddellijke voorziening als volgt toegelicht:
      
        
          Ten aanzien van de onmiddellijke voorziening vermeld in 1.7 onder 2: het is in het belang van de aandeelhouders dat op enig moment dividend wordt uitgekeerd, maar dat binnen de algemene vergadering van aandeelhouders van TRP hierover naar alle waarschijnlijkheid geen overeenstemming kan worden bereikt, omdat Tolo Green en SAAE niet tot een oplossing kunnen komen. 
        
        
          Ten aanzien van het verzochte vermeld in 1.7 onder 3: zoals volgt uit het emailbericht 19 september 2014, twijfelt Holsboer twijfelt of hij bevoegd is (als bestuurder van TRP) om een dividenduitkering door Milis (waarvan TRP enig aandeelhouder is) te bewerkstelligen, die zal toekomen aan de aandeelhouders van TRP. Tolo Green verzoekt de Ondernemingskamer dan ook het bestaan van deze bevoegdheid van Holsboer te bevestigen. 
        
        
          Ten aanzien van de onmiddellijke voorziening verwoord in 1.7. onder 4: de inbreng van SAAE door middel van de entrusted loan moet als equity worden beschouwd. Er is sprake van een structurele ongelijkheid tussen de aandeelhouders, aangezien SAAE op grond van de entrusted loan rente betaald krijgt terwijl Tolo Green die alle werkzaamheden voor TRP verricht, vrijwel niets ontvangt, aldus Tolo Green. SAAE handelt hiermee in strijd met gemaakte afspraken en met de voor een joint venture geldende normen. 
        
      
      
    
    
      3.4
      TRP en SAAE hebben tegen het verzoek van Tolo Green verweer gevoerd.
      
    
    
      3.5
      TRP heeft haar verzoek tot het treffen van een nadere onmiddellijke voorziening aldus toegelicht dat het noodzakelijk is, gelet op de complexiteit van bestuurstaken, dat Holsboer zich laat bijstaan door een tweede bestuurder. Daarnaast heeft zij er op gewezen dat als gevolg van het Besluit van de Minister van Financiën van 18 december 2013, Nederlandse vennootschappen die de voordelen van een belastingverdrag of EU-richtlijnen claimen bij hun Vpb-aangifte moeten vermelden of zij voldoen aan de “substance” vereisten. Deze richtlijnen schrijven onder meer voor dat 50% van het bestuur Nederlands ingezetene moet zijn. Het verzoek om een tweede bestuurder bij TRP te benoemen, strekt dan ook mede om aan dit vereiste te voldoen, aldus TRP. TRP is – met Van Hassel – van mening dat de vennootschap meer gebaat is met de benoeming van Van Hassel als tweede tijdelijke bestuurder dan met de continuering van zijn functie als onderzoeker.  Subsidiair heeft zij verzocht een derde persoon tot tweede bestuurder te benoemen.
      
    
    
      3.6
      Tolo Green heeft ingestemd met het verzoek van TRP. SAAE heeft ingestemd met het verzoek om een tweede bestuurder te benoemen, maar heeft tijdens de mondeling behandeling bij monde van [belanghebbende 5] bezwaar gemaakt tegen de benoeming van Van Hassel als zodanig. 
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 
      
      
        
          Het verzoek van TRP
        
      
    
    
      3.8
      Gelet op de complexiteit van de bestuurstaak van Holsboer en gelet op de hierboven weergegeven standpunten van SAAE en Tolo Green, zal de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening, vooralsnog voor de duur van het geding, een tweede tijdelijke bestuurder benoemen, die bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. Aangezien SAAE tijdens de mondelinge behandeling bezwaar heeft gemaakt tegen de benoeming van Van Hassel als bestuurder zal de Ondernemingskamer - wat ook verder van deze bezwaren zij – een derde persoon benoemen als tweede tijdelijke bestuurder. Deze benoeming laat onverlet dat Holsboer, zoals bepaald in de beschikking van 20 december 2013 een beslissende stem heeft en dat zonder hem TRP niet vertegenwoordigd kan worden.
      
      
        
          Het verzoek van SAAE 
        
      
    
    
      3.9
      De Ondernemingskamer oordeelt dat SAAE de noodzaak tot het treffen van de onmiddellijke voorziening waarbij de statuten van TRP, zoals vermeld in punt 1.6 onder 1, worden gewijzigd, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Reeds op grond hiervan dient het verzoek van SAAE te worden afgewezen. De Ondernemingskamer constateert voorts dat de verzochte onmiddellijke voorziening in feite neer komt op een door de Ondernemingskamer bepaalde gedwongen overdracht van de aandelen in het kapitaal van TRP. Een dergelijke voorziening is niet naar zijn aard voorlopig en kan dan ook niet worden aangemerkt als een onmiddellijke voorziening in de zin van artikel 2:349a BW.
      
      
      
      
        
          Het verzoek van Tolo Green
        
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer oordeelt op grond van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd dat voldoende aannemelijk is dat zich een patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders van SAAE voordoet, onder andere ten aanzien van de vraag of er dividend zal worden uitgekeerd, en dat partijen niet in staat zijn om deze patstelling op te lossen. Teneinde vruchtbaar overleg en besluitvorming op aandeelhoudersniveau weer mogelijk te maken, zal de Ondernemingskamer bepalen dat één aandeel van SAAE en één aandeel van Tolo Green ten titel van beheer aan een daartoe door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder zijn overgedragen. De noodzaak tot het treffen van de andere onmiddellijke voorziening is onvoldoende komen vast te staan. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten, een nadere aan te wijzen en bekend te maken persoon tot bestuurder van TRP PVE B.V.;
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van TRP PVE B.V. en bepaalt dat TRP PVE B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
      bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat één door Shanghai Aerospace Autombile Electromechanical co. ltd., gevestigd te Shanghai, Volksrepubliek China, gehouden aandeel en één door Tolo Green S.r.l., gevestigd te Rome, Italië, gehouden aandeel in het kapitaal van TRP PVE B.V. met ingang van heden ten titel van beheer aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken beheerder van aandelen,  zijn overgedragen;
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze beheerder ten laste komen van TRP PVE B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen
      compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
      wijst af het meer of anders verzochte;
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mrs. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en M.M.M. Tillema, raadsheren, en drs. P.R. Baart RA en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 oktober 2014 en op schrift gesteld op 13 november 2014.