ECLI:NL:GHAMS:2020:256, Gerechtshof Amsterdam, 04-02-2020, 200.245.189/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering tijdens ziekte terecht afgewezen door kantonrechter. Niet gebleken van arbeidsongeschiktheid in de zin van art. 7:629 BW. Ook geen sprake van “situatieve” arbeidsongeschiktheid. Toepassing van Mak/SGBO.
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2018:3464.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.245.189/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 6455008 CV EXPL 17-25612
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 februari 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. J.S van der Landen te Amsterdam.
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        COÖPERATIE ROYAL FLORAHOLLAND U.A.,
      
      gevestigd en kantoorhoudende te Aalsmeer,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. I.H.M. Francken-van der Ven te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna “ [appellant] ” en “FloraHolland” genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 13 juli 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 17 april 2018 (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en FloraHolland als gedaagde (verder ook: het bestreden vonnis). 
    
    
    
      Bij arrest van 11 september 2018 is een comparitie van partijen na aanbrengen gelast, die gehouden is op 4 december 2018. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt dat aan de advocaten van beide partijen is toegestuurd.
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met productie. 
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen, met de veroordeling van FloraHolland in de kosten van beide instanties, met inbegrip van de nakosten. 
    
    
    
      FloraHolland heeft bij memorie van antwoord gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis bekrachtigt, met  veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, met inbegrip van de nakosten.
    
    
    
      Het door [appellant] verzochte pleidooi is door het hof bepaald op 18 september 2019. Op die zitting is [appellant] verschenen, bijgestaan door de advocaat mr. J.S. van der Landen, voornoemd, terwijl FloraHolland verschenen is bij haar teammanager [A] , bijgestaan door de advocaten mrs. I.H.M. Francken-van der Ven, voornoemd, en M. Smak, advocaat te Amsterdam.
      De advocaten van beide partijen hebben ter zitting het woord gevoerd, waarbij mr. Van der Landen zich bediend heeft van spreekaantekeningen die door hem in het geding zijn gebracht, terwijl de advocaten van FloraHolland zich bediend hebben van een pleitnota, die door hen is overgelegd.
    
    
    
      Aan het slot van het pleidooi hebben partijen arrest gevraagd, waarvan de uitspraak door het hof, na aanhouding, bepaald is op heden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1.1 tot en met 1.15 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, met dien verstande dat het mede acht zal slaan op enkele andere, hierna te noemen, feiten die tussen partijen niet in geschil zijn.
      
    
    
      2.2
      
        [appellant] , geboren [in] 1970, is sinds 25 maart 2001 voor circa 15 uur per week (verspreid over vier dagen per week) in dienst van FloraHolland. Hij is werkzaam in de functie van veilingmedewerker planten. Zijn laatstgenoten bruto maandsalaris bedraagt € 899,12 exclusief vakantietoeslag.
    
    
      2.3
      Op 10 augustus 2015 heeft zich een incident op de werkvloer voorgedaan waarbij [appellant] en een collega waren betrokken. [appellant] is na dit incident geschorst.
      
    
    
      2.4
      Bij beschikking van 19 oktober 2015 heeft de kantonrechter te Amsterdam de door FloraHolland verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen. In de beschikking is onder meer overwogen dat vaststaat dat [appellant] zijn collega [B] op de werkvloer een kniestoot heeft gegeven, maar dat dit, alle omstandigheden in aanmerking nemende, geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. De kantonrechter heeft in dit verband onder meer overwogen:“(…) Het ligt gelet op voormelde omstandigheden immers in de rede dat ook met het opleggen van een minder verstrekkende maatregel [appellant] zich niet opnieuw schuldig zal maken aan ongewenst gedrag, noch dat daarvan precedentwerking zal uitgaan”.
      
    
    
      2.5
      FloraHolland heeft [appellant] op 27 oktober 2015 ten aanzien van dit incident (alsnog) een schriftelijke waarschuwing gegeven. 
    
    
      2.6
      
        [appellant] heeft van 28 oktober 2015 tot en met 5 november 2015 gewerkt.
      
    
    
      2.7
      Op maandag 9 november 2015 heeft [appellant] zich ziek gemeld.
    
    
      2.8
      FloraHolland heeft [appellant] na diens ziekmeldingen uitgenodigd voor een bespreking van de ontstane situatie op 11 november 2015, 12 november 2015 en 16 november 2015, doch [appellant] heeft aan die uitnodigingen geen gehoor gegeven.
      
    
    
      2.9
      Op 19 november 2015 heeft [appellant] de bedrijfsarts bezocht. In het verslag van dit bezoek schrijft de bedrijfsarts, voor zover thans van belang:“(…) is mijn conclusie dat er geen sprake is van ziekte of gebrek en dat er daarom geen sprake is van een reden voor ziekmelden in de traditionele zin. Menselijkerwijs kan ik me wel voorstellen dat de terugkeer na een dergelijke procesgang beladen is (…)Mijn advies is daarom met behulp van bedrijfsmaatschappelijk werk te werken aan een herstel van vertrouwen tussen de teammanager, manager en [appellant] ”.
      
    
    
      2.10
      Op 25 november 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , [C] (maatschappelijk werker), [D] (HR adviseur) en [A] . Aan het slot van dat gesprek is afgesproken dat [appellant] de volgende dag het werk zou hervatten.
      
    
    
      2.11
      Nadat [appellant] op 26 november 2015 niet op het werk was verschenen is hij bij brief van diezelfde datum opgeroepen voor een gesprek op 30 november 2015, en vervolgens, nadat hij niet was verschenen op 30 november 2015, nogmaals voor een gesprek op 2 december 2015.
      
    
    
      2.12
      FloraHolland heeft de loonbetaling aan [appellant] met ingang van 1 december 2015 stopgezet.
      
    
    
      2.13
      
        [appellant] heeft een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd. Die instantie heeft op 2 februari 2016, voor zover thans van belang, het volgende geoordeeld:“(…) Ons oordeel is dat u uw eigen werk op 19 november 2015 wél kon doen.(…) Per datum geschil acht ik cliënt daarom medisch gezien in staat om zijn bedongen arbeid in volle omvang uit te voeren”.
      
    
    
      2.14
      
        [appellant] heeft met ingang van 8 februari 2016 zijn werkzaamheden hervat.
      
    
    
      2.15
      Gedurende de periode 8 februari 2016 tot en met 31 december 2016 heeft [appellant] in totaal 299 verlofuren opgenomen, grotendeels door wekelijks een aantal snipperuren op te nemen.
      
    
    
      2.16
      Op 1 januari 2017 heeft [appellant] zijn werkzaamheden volledig hervat.
      
      
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        
          [appellant] heeft in eerste aanleg, na eiswijzing, gevorderd dat FloraHolland bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis wordt veroordeeld:
        I. tot betaling van het loon over de periode van 1 december 2015 tot 7 februari 2016 van € 899,12 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en de wettelijke verhoging, met afgifte van loonstroken en een aangepaste jaaropgave;
        II. tot betaling van 299 verlofuren, subsidiair om de betreffende vakantie uren bij te schrijven op het vakantiedagensaldo, zowel primair als subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        III. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, de wettelijke rente en de proceskosten.
        .
      
    
    
      3.2
      FloraHolland heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen. 
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten tot op dat moment aan de zijde van FloraHolland vastgesteld op € 300,- aan salaris voor haar gemachtigde.
    
    
      3.4
      De kantonrechter heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat op grond van het deskundigenoordeel van het UWV vaststaat dat [appellant] gedurende de periode van 1 december 2015 tot 7 februari 2016 niet arbeidsongeschikt was voor het verrichten van zijn eigen werkzaamheden. Niet gesteld of gebleken is van zodanige psychische of lichamelijke klachten aan de zijde van [appellant] dat een beroep op situatieve arbeidsongeschiktheid gerechtvaardigd is. FloraHolland heeft zich voldoende ingespannen om te komen tot een werkhervatting van [appellant] , in tegenstelling tot hetgeen [appellant] zelf heeft ondernomen, mede gezien het feit dat hij niet gereageerd heeft op de uitnodigingen voor de besprekingen op 30 november 2015 en 2 december 2015. De vordering ten aanzien van de verlofuren is door de kantonrechter afgewezen met de overweging dat vaststaat dat [appellant] gedurende de periode van 8 februari 2016 tot 1 januari 2017 op eigen verzoek wekelijks verlofuren heeft opgenomen tot het totale aantal van 299 uren.
      
    
    
      3.5
      Tegen de beslissing van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt [appellant] met vier grieven op. Het hof ziet aanleiding die grieven gezamenlijk te behandelen, nu zij in de kern alle betrekking hebben op de vraag of [appellant] gedurende de periode van 1 december 2015 tot 7 februari 2016 (al dan niet “situatief”) arbeidsongeschikt was voor het verrichten van zijn werkzaamheden bij FloraHolland alsmede op de vraag of FloraHolland op goede gronden in de periode van 8 februari 2016 tot 1 januari 2017 in totaal 299 verlofuren heeft afgeboekt van het tegoed van [appellant] . 
      
      
        
          Arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 BW?
        
      
    
    
      3.6
      
        
          [appellant] heeft allereerst benadrukt dat bij hem in de periode van 1 december 2015 tot 7 februari 2016 sprake was van aantoonbaar medisch geïndiceerde, psychische klachten als gevolg van het feit dat hij door FloraHolland onder druk is gezet om per direct weer in volle omvang het werk te hervatten. [appellant] beroept zich in dit verband op een quote uit het rapport van de verzekeringsarts van het UWV d.d. 28 januari 2016, “uit eigen onderzoek en het verweer van cliënt (lees [appellant] ) blijkt dat cliënt al enige tijd kampt met psychische klachten. Dat hij deze klachten heeft, daar is geen discussie over. Uit informatie van de bedrijfsarts blijkt dat hij de klachten ook heeft geconstateerd”.
        Anders dan [appellant] is het hof van oordeel dat uit die quote niet kan worden afgeleid dat hij in bedoelde periode arbeidsongeschikt was voor het verrichten van zijn werkzaamheden. Voor een dergelijke conclusie bestaat des te minder grond gezien het deskundigenoordeel van het UWV d.d. 2 februari 2016, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.12 gedeeltelijk geciteerd en gezien hetgeen de verzekeringsgeneeskundige overigens heeft overwogen in de door [appellant] bedoelde rapportage d.d. 28 januari 2016, te weten:
      
      
      
        
          “Het hebben van klachten van psychische aard wil nog niet zeggen dat er sprake is van een psychische stoornis. Uit eigen onderzoek, informatie van de bedrijfsarts en het feit dat hij geen medische hulp heeft, blijkt dat er op datum geschil (19-11-2015) geen sprake is van een psychische stoornis. De klachten die werknemer ervaart, passen binnen een natuurlijke reactie op een ingrijpende gebeurtenis. Daarom kom ik tot de conclusie dat er geen medische redenen zijn voor arbeidsongeschiktheid. Per datum geschil acht ik cliënt daarom medisch gezien in staat om zijn bedongen arbeid in volle omvang uit te voeren”.   
          
        
        
          “Situatieve arbeidsongeschiktheid”?
          3.7 Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] nader toegelicht dat in zijn ogen sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid en dat FloraHolland op grond van het bepaalde in artikel 7:628 BW gehouden is het salaris gedurende de hiervoor bedoelde periode door te betalen. In dat verband heeft [appellant] gesteld dat het op de weg van FloraHolland had gelegen om hem in staat te stellen zijn werkzaamheden weer geleidelijk op te bouwen, zodat hij “er in kon rollen” zoals hij ook verschillende keren zelf tegen zijn leidinggevende heeft gezegd.
      
      
        3.8.1
        De Hoge Raad heeft in het arrest van 27 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC7669 inzake MAK/SGBO) geoordeeld dat van “situatieve arbeidsongeschiktheid” sprake is in het geval de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of fysieke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard, kunnen worden vastgesteld. Daarbij is tevens geoordeeld dat het de werknemer is die feiten en omstandigheden moet stellen en zo nodig aannemelijk moet maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op (de dreiging van) psychische of lichamelijke klachten van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden verrichtte. Bovendien heeft de Hoge Raad beslist dat de werknemer alleen dan met succes een loonvordering op grond van artikel 7:628 BW (oud) kan instellen in het geval hij alle medewerking heeft verleend aan inspanningen van de werkgever die erop gericht zijn de oorzaken van die situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen.
        
      
      
        3.8.2
        Toepassing van de hiervoor bedoelde twee cumulatieve voorwaarden dient te leiden tot afwijzing van het beroep op situatieve arbeidsongeschiktheid van [appellant] .[appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat het niet werken in bedoelde periode in redelijkheid voor rekening van FloraHolland moet komen. [appellant] heeft enkel gesteld dat FloraHolland hem in de gelegenheid had behoren te stellen zijn werkzaamheden langzaam op te bouwen, waarbij hij in het contact met de verzekeringsarts heeft voorgesteld om te starten met één dag per week, doch de noodzaak van een dergelijke geleidelijke opbouw – anders dan zijn eigen wens - is door [appellant] op geen enkele wijze onderbouwd. De verzekeringsarts heeft [appellant] getuige de hiervoor geciteerde conclusie uit het rapport van 28 januari 2016 in staat geacht de werkzaamheden ‘in volle omvang’ te verrichten en ook de bedrijfsarts heeft in het rapport van 19 november 2015 geoordeeld ‘dat er geen sprake is van een ernstige verstoring in de arbeidsverhouding, waardoor terugkeer naar werk goed haalbaar moet zijn’..
        
      
      
        3.8.3
        Voorts geldt dat FloraHolland voldoende inspanningen heeft betracht om het vertrouwen tussen partijen te herstellen na het voorval op 10 augustus 2015, de schorsing van [appellant] en het afgewezen ontbindingsverzoek door de kantonrechter te Amsterdam op 19 oktober 2015. FloraHolland heeft [appellant] na zijn ziekmelding op 9 november 2015 immers verschillende keren uitgenodigd voor een bespreking, doch [appellant] heeft aan die uitnodigingen geen gevolg gegeven, zoals hiervoor in de vaststaande feiten sub 2.8 vermeld. Nadat [appellant] ook geen gevolg had gegeven aan de tijdens de bespreking op 25 november 2015 gemaakte afspraak om de werkzaamheden de volgende dag te hervatten, heeft FloraHolland uiteindelijk  uitvoering gegeven aan de eerder aangekondigde loonstop en heeft zij met ingang van 1 december 2015 de salarisbetaling aan [appellant] stopgezet.  
        
      
      
        3.8.4
        
          [appellant] heeft derhalve niet of onvoldoende meegewerkt aan de door FloraHolland geïnitieerde contacten om te komen tot werkhervatting, zodat ook op die grond geconcludeerd moet worden dat het beroep op situatieve arbeidsongeschiktheid faalt. 
        
      
    
    
      3.9
      
        [appellant] heeft tevens gegriefd tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering met betrekking tot de 299 verlofuren. Ook die grief faalt nu vaststaat dat [appellant] voor die verlofuren steeds zelf en op eigen initiatief aanvragen heeft ingediend bij zijn leidinggevende [A] die op zijn beurt die verlofaanvragen steeds heeft gehonoreerd. Kennelijk stelt [appellant] zich op het standpunt dat die verlofuren ten onrechte zijn opgenomen c.q. afgeschreven van zijn tegoed, aangezien hij eigenlijk niet in staat was om volledig te werken. [appellant] heeft echter op geen enkele wijze onderbouwd, laat staan dat hij stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij in de periode van 8 februari 2016 tot en met 31 december 2016 gedeeltelijk arbeidsongeschikt was, zodat de stellingen van [appellant] in dit verband falen.
      
    
    
      3.10
      Het bewijsaanbod dat [appellant] heeft gedaan in de memorie van grieven wordt door het hof gepasseerd. [appellant] heeft immers in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen geen feiten gesteld, die indien bewezen, tot een andere uitkomst dienen te leiden.
    
    
      3.11
      Op grond van vorenstaande overwegingen concludeert het hof dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van FloraHolland begroot op € 726,- aan griffierecht en € 2.277,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, G.C. Boot en W.J.J. Wetzels en door de voorzitter in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2020.