ECLI:NL:RBROT:2010:BN4537, Rechtbank Rotterdam, 07-07-2010, 356149 / FT RK 10–342
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: hoger beroep ex 67 Fw. Ontvankelijkheid van een borg als voorwaardelijk schuldeiser. Bod op boedelactief.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    
      Zaak–/rekestnummer: 356149 / FT RK 10–342
      Insolventienummer: 09/202
      Uitspraak: 7 juli 2010
    
    
    Beschikking van de meervoudige kamer op het hoger beroep van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AMEX GROEP B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. M.E. Koppenol–Laforce,
    
    
    tegen de beschikking van de rechter–commissaris mr. W.E. Merens, hierna te noemen: “de rechter–commissaris”, van 31 mei 2010 in het faillissement van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MODCON B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      curator: mr. M.W. Huijzer. 
    
    
    
      Appellante wordt hierna aangeduid als “Amex”, Modcon B.V. als “Modcon” en
      mr. M.W. Huijzer als “de curator”.
    
    
    
    1	Het verloop van de procedure 
     
    
      1.1 De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      -	het beroepschrift van 7 juni 2010, met bijlagen;
      -	de brief van mr. Koppenol–Laforce van 29 juni 2010, met bijlagen;
      -	de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep overgelegde pleitnota’s van mr. Koppenol–Laforce en de curator.
    
    
    1.2 De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 30 juni 2010. Op de zitting zijn verschenen mr. M.E. Koppenol–Laforce en mr. F.H. Aalderink namens Amex, alsmede de curator. Zij hebben hun standpunten nader toegelicht.
    
    1.3 De rechtbank heeft de uitspraak van deze beschikking nader bepaald op heden.
    
    
    2	De feiten
    
    De rechtbank gaat uit van de volgende feiten:
    
    2.1 Amex is onderdeel van de OSIB-Groep. Tot die groep behoren verder onder meer OSIB Schiphol Properties B.V. (hierna: OSIB Schiphol) en OSIB Operations Holding B.V. (hierna: OSIB Operations). De OSIB-groep exploiteert hotels. 
    
    2.2 Modcon heeft overeenkomsten gesloten met OSIB Schiphol en OSIB Operations in verband met de ontwikkeling en realisering van diverse hotels volgens een concept waarbij kant en klare hotelkamers modulair worden gebouwd en vervolgens worden aangeleverd en verwerkt op de desbetreffende bouwlocatie.
    
    2.3 Op 23 februari 2007 heeft Modcon als huurster een huurovereenkomst (hierna: de huurovereen¬komst) gesloten met Bouwfonds Assets Management Moerdijk B.V. (hierna: Bouwfonds) als verhuurster met betrekking tot een bedrijfspand aan de Oostelijke Randweg 3 te Moerdijk (hierna: het bedrijfspand). Modcon heeft verbeteringen aangebracht aan het bedrijfspand waarvan de waarde door Modcon is geraamd op € 708.000,--.
    
    2.4 Amex heeft zich jegens Bouwfonds borg gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van Modcon uit de huurovereenkomst (hierna: de borgtocht). De borgtocht bepaalt in artikel 2 dat Amex afstand doet van alle verweermiddelen die haar als borg op grond van  de wet toekomen. Verder bepaalt artikel 7.2 van de borgtocht – kort gezegd – dat in geval van het faillissement van Modcon, Amex binnen vier weken na een daartoe strekkend verzoek van Bouwfonds aan Bouwfonds dient te betalen wat Modcon volgens een schriftelijke opgave van Bouwfonds aan haar verschuldigd is.
    
    2.5 Modcon heeft in december 2008 de huurovereenkomst ontbonden. 
    
    2.6 Op 31 maart 2009 is Modcon failliet verklaard.
    
    2.7 De curator heeft de huurovereenkomst, voor zover nodig, opgezegd op grond van artikel 39 van de Faillissementswet (hierna: Fw). Bouwfonds heeft bij de curator een vordering ingediend voor een bedrag van € 855.791,44. Deze vordering ziet onder meer op huurtermijnen over de opzegtermijn en op de wijze van oplevering van het bedrijfspand. 
    
    2.8 Bij dagvaarding d.d. 6 november 2009 heeft de curator OSIB Schiphol gedagvaard voor een bodemprocedure bij de rechtbank Amsterdam (hierna: de OSIB bodemprocedure). In die procedure vordert de curator betaling  van (afgerond) € 1,4 miljoen.
    
    2.9 Bouwfonds heeft Amex bij brief d.d. 16 november 2009 uit hoofde van de borgtocht aangesproken tot betaling van voornoemd bedrag van € 855.791,44. Amex heeft dit bedrag niet voldaan en Bouwfonds heeft Amex bij dagvaarding d.d. 1 maart 2010 gedagvaard bij de rechtbank Amsterdam (hierna: de Bouwfonds – Amex bodemprocedure). Deze procedure staat thans op de rol van 14 juli a.s. voor conclusie van antwoord aan de zijde van Amex.
    
    
    3	Het geschil en de bestreden beslissing
    
    
      3.1 Amex heeft bij verzoekschrift d.d. 11 mei 2010 de rechter–commissaris verzocht om de curator te bevelen:
      a.	primair: tussen te komen in de Bouwfonds – Amex bodemprocedure teneinde Amex in de gelegenheid te stellen in rechte (a) een beroep te doen op de verweren van de curator uit hoofde van de huurovereenkomst en (b) de vordering uit hoofde van de door Modcon aangebrachte verbeteringen aan het bedrijfspand jegens Bouwfonds in te stellen;
      b.	subsidiair: de vordering van de curator uit hoofde van de door Modcon aangebrachte verbeteringen aan het bedrijfspand, aan Amex te cederen,
      zulks met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
    
    
    3.2 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in het hoger beroep tegen de beslissing van de rechter-commissaris is namens Amex verklaard (i) dat het primaire verzoek als ingetrokken kan worden beschouwd en (ii) dat haar subsidiaire verzoek tot cessie aldus gelezen moet worden dat deze ziet op alle vorderingen en verweren jegens Bouwfonds die Modcon dan wel de curator uit hoofde de huurovereenkomst toekomen.
    
    3.3 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Amex aan het verzoek – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd. Als gevolg van de inhoud van de borgtocht, die in hoge mate een abstract karakter heeft, loopt Amex het risico dat zij wordt veroordeeld tot betaling van € 855.791,44. In werkelijkheid heeft Bouwfonds echter geen vordering op, maar een schuld aan, Modcon. De cessie zou Amex in staat stellen in de Bouwfonds – Amex bodemprocedure beter verweer te voeren en een vordering in reconven¬tie in te stellen om aldus te bewerkstelligen dat zij niet onnodig tot betalen wordt gedwongen. Amex is bereid om de curator een vergoeding te betalen voor de gecedeerde vordering. Deze vergoeding is in het voorstel van Amex afhankelijk van het resultaat van de Bouwfonds – Amex bodemprocedure na aftrek van kosten. Naast deze inkomsten is de boedel ook gebaat door het voorstel van Amex doordat hiermee de omvang van de concurrente schuldenlast van Modcon kan worden verminderd: indien en voor zover Amex er in slaagt minder dan de gevorderde € 855.791,44 te hoeven voldoen, dan daalt daarmee haar regresvordering op Modcon.
    
    3.4 De curator heeft verweer gevoerd, strekkende tot afwijzing van het verzoek met (indien mogelijk) veroordeling van Amex in de proceskosten. Hij voert daartoe allereerst aan dat Amex geen schuldeiser was ten tijde van het uitspreken van het faillissement van Modcon en dat Amex daarom niet ontvankelijk is. Bovendien gaat het Amex er om een beweerdelijk aan haar persoonlijk toekomend recht geldend te maken en daarvoor is de procedure van artikel 69 Fw niet bedoeld. Bovendien is de gestelde cessie niet in het belang van de boedel: de eventuele inkomsten zijn onzeker en pas op termijn. Verder betoogt de curator dat er rekening mee moet worden gehouden dat hij in een aanverwante kwestie procedeert tegen OSIB Schiphol, een aan Amex gelieerde onderneming.
    
    3.5 De rechter–commissaris heeft het verzoek van Amex bij beschikking d.d. 31 mei 2010 afgewezen. Hij heeft hiertoe, kort gezegd, het volgende overwogen. Amex kwalificeert op grond van haar voorwaardelijke regresvordering als schuldeiser en is daarom ontvankelijk in haar verzoek. Echter, het verzoek strekt in feite tot versterking van de positie van Amex in de Bouwfonds – Amex bodemprocedure en dus tot behartiging van een persoonlijk recht, waarvoor artikel 69 Fw niet geschreven is. Daarnaast is niet gebleken welk belang de boedel heeft. De gevraagde cessie van de vordering op Bouwfonds gaat te ver, zeker nu daarop geen concreet bod is uitgebracht dat het boedelbelang in beeld zou brengen.
    
    
    4	De beoordeling
    
    4.1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld en Amex is aan te merken als de partij die het verzoek heeft gedaan dat heeft geleid tot de bestreden beschikking. In zoverre is Amex dan ook ontvankelijk in het hoger beroep.
    
    4.2 Het hoger beroep van Amex strekt er toe dat de bestreden beschik¬king wordt vernietigd en dat, opnieuw rechtdoende, de curator wordt bevolen de vorderingen van de curator op Bouwfonds aan Amex te cederen. De curator heeft geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep, omdat Amex geen schuldeiser is en zij met haar verzoek een uitsluitend persoonlijk belang najaagt. Daarnaast acht de curator de gevraagde cessie niet in het belang van de boedel en beraadt hij zich nog over de mogelijkheden ten aanzien van de vorderingen tegen Bouwfonds.
    
    4.3 Bij de beoordeling moet vooropgesteld worden dat de procedure van artikel 67 en 69 Fw een schuldeiser uitsluitend de mogelijkheid biedt op te komen voor zijn belangen die hij in zijn hoedanigheid van schuldeiser heeft bij de wijze waarop het beheer en de vereffening van de boedel plaatsvinden en niet om op te komen voor aan hem persoonlijk toekomende rechten die tegenover de boedel (mogelijk) geldend gemaakt kunnen worden. 
    
    4.4 De vraag is dan ook allereerst of Amex kwalificeert als schuldeiser van Modcon. Met de rechter–commissaris is de rechtbank van oordeel dat deze vraag bevestigend beantwoord moet worden. Bij gebreke aan andersluidende afspraken – die gesteld noch gebleken zijn – ontstaat op het moment van het aangaan van de borgtochtverplichting een voorwaardelijke regresvordering. Ook een voorwaardelijke schuldeiser kan zich op grond van artikel 69 Fw tot de rechter–commissaris wenden. 
    
    4.5 De vervolgvraag is of het verzoek van Amex (mede) is gedaan om op te komen voor haar belangen die zij in haar hoedanigheid van schuldeiser heeft bij de wijze waarop het beheer en de vereffening plaatsvindt. Anders dan de rechter–commissaris beantwoordt de rechtbank ook deze vraag bevestigend. De curator is mede in het belang van Amex als voorwaardelijke schuldeiser van Modcon aangesteld. Die belangen van Amex omvatten onder andere het belang dat zij niet wordt aangesproken tot een hoger bedrag dan het bedrag dat Modcon aan Bouwfonds verschuldigd zou zijn. Bij het beheer en de vereffening van de boedel dient de curator dit belang mede te betrekken. Hiermee laat zich minder goed verenigen dat Amex zich niet tot de rechter–commissaris zou kunnen wenden met een verzoek de curator een bevel ex artikel 69 Fw te geven indien dit bevel dit belang kan dienen. Dat geldt te meer nu het verzoek van Amex er tevens toe strekt enerzijds haar (regres)vordering op de boedel te verminderen en anderzijds het te gelde maken van een mogelijke bate te bewerkstelligen. Bij het voorgaande past echter de kanttekening dat in de uiteindelijk te maken belangenafweging andere belangen kunnen en veelal zullen prevaleren boven het belang van de borg. Inherent aan de positie van een borg is immers dat deze in faillissement kan worden aangesproken met onvoldoende kans op verhaal. Deze kanttekening staat aan de ontvankelijkheid van Amex echter niet in de weg.
    
    4.6 Desondanks is de rechtbank met de rechter–commissaris van oordeel is dat het verzoek van Amex afgewezen moet worden. Naast het belang van Amex als borg gaat het hier om de uitwinning van een vermogensbestanddeel van de boedel, de vordering op Bouwfonds. Bij de vereffening van de boedel geldt dat de curator alle bij de boedel betrokken belangen gelijkmatig moet behartigen overeenkomstig ieders recht en aanspraak en dat hij dat doet op een wijze die voor de boedel het meeste voordeel oplevert. Nu Amex tegenover de cessie slechts heeft aangeboden om een resultaatsafhankelijke vergoeding te betalen – uitkering aan de curator is afhankelijk van de vraag of Bouwfonds uiteindelijk gehouden blijkt te zijn tot betaling – is de rechtbank van oordeel dat een bevel tot cessie thans niet aan de orde is. Het aanbod van Amex betekent dat de curator eerst na afloop van de Bouwfonds – Amex bodemprocedure enige uitkering tegemoet kan zien. Daarbij komt dat bepaald niet zeker is dat er een uitkering komt en hoe hoog die zal zijn. Niet alleen is die afhankelijk van de proceskansen, maar ook van het verdere procesverloop, inclusief eventuele rechtsmiddelen, en de kosten daarvan. Dat Amex bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangegeven dat er enig bedrag betaald zou kunnen worden uit de bruto-opbrengst van de Bouwfonds – Amex bodemprocedure, doet hieraan onvoldoende af.
    
    4.7 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking moet worden bekrachtigd, met verbetering van gronden, zoals hiervoor weergegeven.
    
    4.8 Voor een veroordeling in de proceskosten is geen plaats (NJ 1983, 442). 
    
    
    5	De beslissing
    
    De rechtbank, 
    
    –	bekrachtigt de beschikking van de rechter–commissaris van 31 mei 2010 onder verbetering van gronden.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. N. Doorduijn, mr. L.J. Sarlemijn en mr. M.J.J. Visser in aanwezigheid van mr. L.T.A. van Eck als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting op 7 juli 2010.
      1876/1624/1884