ECLI:NL:GHARL:2017:10005, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-11-2017, 200.225.453
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitgesproken faillissement bekrachtigd.
        Herhaalde faillissementsaanvraag. Vorderingsrechten aanvragers inmiddels in rechte komen vast te staan. Gefailleerde niet in staat om deze opeisbare vorderingen te voldoen. Summierlijk gebleken van de toestand waarin gefailleerde is opgehouden te betalen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN		 
    locatie Arnhem					          				             		       		
    afdeling civiel rechtzaaknummer gerechtshof: 200.225.453
    (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: C/16/17/436 F)
    
    
      
        arrest van 16 november 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,wonende te [plaatsnaam] , 
      appellant,hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. X.H.C. Woodhouse,
    
    
    
      tegen:
    
  
  
    
      1
      1. De publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente Rotterdam,zetelend te Rotterdam,geïntimeerde sub 1, hierna: de gemeente,
    
    
      en
      2. de vereniging Divosa, de landelijke vereniging van Leidinggevenden van gemeentelijke diensten op het terrein van werk, inkomen en zorg,zetelend te Utrecht, 
      geïntimeerde sub 2, hierna: Divosa,
      advocaten van geïntimeerden: mrs. M. Kool en B.D. van der Ven.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 10 oktober 2017 is [appellant] op verzoek van de gemeente en Divosa in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. P.J. Neijt benoemd tot rechter-commissaris en is tot curator aangesteld mr. M.H. de Vries, advocaat te Almere. Het hof verwijst naar dat vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 17 oktober 2017 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en heeft hij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen.
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, het bij faxbericht van 7 november 2017 door de curator overgelegde verslag met bijbehorende stukken, het bij faxbericht van 8 november 2017 door mr. Van der Ven ingediende verweerschrift met bijlagen en het door mr. Woodhouse toegezonden proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg (ingekomen op 19 oktober 2017). 
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 november 2017. Daarbij is [appellant] in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Woodhouse, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen met 9 bijgevoegde producties. Namens de gemeente en Divosa zijn verschenen mrs. Kool en Van der Ven, die eveneens het woord hebben gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Voorts is de curator verschenen, bijgestaan door zijn kantoorgenoot mr. J.W. Boddaert. Ter mondelinge behandeling heeft de curator nadere stukken omtrent zijn salarisvoorstel overgelegd. 
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
      3.1
      Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [appellant] zich in een andere lidstaat dan Nederland bevindt, gaat het hof, evenals de rechtbank, op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
      
    
    
      3.2
      Bij vonnis van 26 augustus 2015 heeft de rechtbank Rotterdam, op verzoek van de gemeente en Divosa, onder andere [appellant] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 211.820,-, vermeerderd met rente en kosten, aan Divosa en tot betaling van een bedrag van ruim € 1.314.000,-, vermeerderd met rente en kosten, aan de gemeente.  
      
    
    
      3.3
      
        Bij beschikking van 23 november 2015 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, het verzoek van de gemeente en Divosa tot faillietverklaring van [appellant] afgewezen. Van deze beschikking zijn de gemeente en Divosa in hoger beroep gekomen bij dit hof.
        Bij beschikking van 14 januari 2016 heeft dit hof de beschikking van de rechtbank van 23 november 2015 bekrachtigd. Daarbij heeft het hof allereerst geoordeeld dat de gemeente en Divosa – gezien de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van 26 augustus 2015 waartegen op dat moment een appelprocedure liep – een opeisbare vordering op [appellant] hebben waarmee summierlijk van hun vorderingsrecht was gebleken (rov. 3.6) en vervolgens geoordeeld dat voldaan was aan het pluraliteitsvereiste (rov. 3.7). Omtrent de vraag of [appellant] in de toestand verkeerde dat hij heeft opgehouden te betalen heeft het hof onder rov. 3.8 overwogen:“(…) [appellant] heeft gesteld dat de gemeente en Divosa de enige twee schuldeisers zijn van wie hij een - met elkaar samenhangende - vordering op hem - volgens [appellant] met recht - onbetaald laat. De hypotheeklasten (steunvordering) worden door [appellant] telkens tijdig betaald. De gemeente en Divosa hebben dat laatste erkend: namens hen is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat [appellant] buiten hun vorderingen, niets onbetaald laat. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat niet summierlijk is gebleken dat [appellant] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. (…)”
      
      
    
    
      3.4
      Tegen de beschikking van dit hof van 14 januari 2016 hebben de gemeente en Divosa beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Bij beschikking van 8 juli 2016 heeft de Hoge Raad dat beroep verworpen.
      
    
    
      3.5
      Bij arrest van 4 april 2017 heeft het hof Den Haag het hiervoor onder rov. 3.2 genoemde vonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 augustus 2015 deels vernietigd, voor zover het de veroordeling jegens de gemeente betreft. Uit dat arrest vloeit een betalingsverplichting van [appellant] aan de gemeente voort van ruim € 750.000,-, vermeerderd met rente en kosten. De veroordeling van [appellant] tot betaling van€ 211.820,-, vermeerderd met rente en kosten, aan Divosa is bekrachtigd.[appellant] heeft tegen dit arrest geen beroep in cassatie ingesteld, zodat dit arrest inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan.
    
    
      3.6
      
        Op 18 augustus 2017 hebben de gemeente en Divosa andermaal een verzoekschrift tot faillietverklaring van [appellant] ingediend bij de rechtbank. Aan haar verzoek heeft de gemeente een op grond van voormeld arrest van het hof Den Haag opeisbare vordering op [appellant] van € 1.005.179,10 exclusief wettelijke rente ten grondslag gelegd en Divosa een opeisbare vordering van € 253.543,90 exclusief wettelijke rente.
        
          [appellant] heeft in eerste aanleg primair aangevoerd dat het verzoek tot faillietverklaring moet worden afgewezen op grond van artikel 236 Rv en subsidiair omdat hij niet in een toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen.   
      
      
    
    
      3.7
      De rechtbank heeft bij vonnis van 10 oktober 2017 [appellant] in staat van faillissement verklaard. Kort samengevat heeft de rechtbank daarbij geoordeeld dat het beginsel “ne bis in idem” in het civiele recht niet geldt, dat het vorderingsrecht van de gemeente en van Divosa is komen vast te staan, dat gelet op het bestaan van meerdere vorderingen (naast de vorderingen van de gemeente en Divosa ook de vordering van de ING Bank) is voldaan aan het pluraliteitsvereiste en dat voldoende is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat [appellant] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Met betrekking tot dit laatste punt heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat [appellant] ondanks de betalingsbevelen de vorderingen van de gemeente en Divosa niet heeft voldaan en dat hij ter zitting heeft erkend dat hij daartoe ook niet in staat is. 
      
    
    
      3.8
      Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.Het bestaan van meerdere schulden is weliswaar een noodzakelijke, maar niet een voldoende, voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
    
    
      3.9
      
        Het hof oordeelt voorts als volgt.
        De eerste grief van [appellant] , inhoudende dat de rechtbank ten onrechte zijn beroep op artikel 236 Rv heeft gepasseerd, slaagt niet, omdat een beschikking waarin een faillietverklaring wordt afgewezen geen kracht van gewijsde toekomt. [appellant] heeft overigens zelf in zijn beroepschrift ook opgemerkt dat het in beginsel in het faillissementsrecht wel degelijk mogelijk is een herhalende faillissementsaanvraag in te dienen. Het hof verwerpt eveneens de stelling van [appellant] dat het feitencomplex in de vorige bij de rechtbank en dit hof gevoerde faillissementsprocedure gelijk is gebleven en dat dus ook in deze procedure niet kan worden aangenomen dat [appellant] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Waar [appellant] zich ten tijde van de vorige faillissements-aanvraag in hoger beroep nog op het standpunt stelde dat er diverse zwaarwegende redenen waren op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 augustus 2015 in hoger beroep geen stand zou houden (reden waarom [appellant] aanvoerde dat hij de vorderingen van de gemeente en Divosa met recht onbetaald liet), zijn de daarin uitgesproken veroordelingen, zoals hiervoor reeds naar voren is gekomen, door het hof Den Haag bij arrest van 4 april 2017 grotendeels in stand gelaten. De door [appellant] aan de gemeente en Divosa te betalen vorderingen staan nu wel onherroepelijk in rechte vast. Daarmee is duidelijk geworden dat, waar het hof in de beschikking van14 januari 2016 klaarblijkelijk nog uitging van betalingsonwil ingegeven door de mogelijkheid dat de veroordeling van [appellant] tot betalingen aan de gemeente en Divosa in hoger beroep zou worden vernietigd, dat nu geen reden meer is om de opeisbare vorderingen van de gemeente en Divosa niet te voldoen. Thans staan de vorderingsrechten van de gemeente en Divosa in rechte vast en staat voorts vast dat [appellant] niet in staat is deze vorderingen te voldoen. 
        Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [appellant] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Ook de tweede door [appellant] in hoger beroep opgeworpen grief faalt derhalve. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat [appellant] ter zitting in hoger beroep desgevraagd heeft erkend dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers. 
      
      
    
    
      3.10
      De slotsom is dat het vonnis, waarbij [appellant] in staat van faillissement is verklaard, moet worden bekrachtigd.
      
    
    
      3.11
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente en Divosa worden vastgesteld op een bedrag van € 716,- aan griffierecht en een bedrag van € 1.788,- (twee punten tarief II gerechtshoven) aan salaris advocaat, in totaal€ 2.504,-.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      
        bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 10 oktober 2017;
      veroordeelt [appellant] in de kosten van hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de gemeente en Divosa vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, M.B. Beekhoven van den Boezem en S.M. Evers, en is op 16 november 2017 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.