ECLI:NL:GHSHE:2011:BV0359, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-12-2011, HD 200.064.277
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg overeenkomst. Uitleg in het licht van de eerder gevoerde onderhandelingen.Overdracht van aandelen en van onroerende zaak. . . .

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.064.277
    
    arrest van de vierde kamer van 27 december 2011
    
    
      in de zaak van
      1. VION FRESH MEAT WEST B.V. en 
      2. VION HOLDING N.V.,
      beiden gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellanten,
      advocaat: mr. J.B. Smits,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE] VASTGOEDONTWIKKELING B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. N.P.M. Haas,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 22 maart 2010 en 26 april 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 17 februari 2010 tussen appellanten – gezamenlijk aangeduid als Vion c.s., dan wel afzonderlijk als Vion West en Vion Holding - als gedaagden en geïntimeerde – [geintimeerde] - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 181270/HA ZA 08-1857) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 3 december 2008.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Vion elf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde]. In de memorie is een productie genoemd. Die productie bevindt zich echter niet bij de stukken.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna ieder een akte genomen. 
    
    2.4. Tenslotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    De vaststaande feiten
    
    4.1. De rechtbank heeft in r.o. 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze feiten, welke in hoger beroep niet zijn betwist, vormen ook voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast acht het hof nog andere feiten van belang. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      a. [geintimeerde] en Vion West (eerder Dumeco B.V. en later Vion Services Boxtel B.V. geheten, maar in dit arrest veelal aangeduid als Vion West) hebben begin 2005 onderhandeld over de aankoop door [geintimeerde] en de verkoop door – toen nog - Dumeco B.V. van een aan N.V.C. Almelo B.V. (hierna: NVC Almelo) toebehorende onroerende zaak, een perceel grond, gelegen aan de [vestigingsadres sub 1.], [vestigingsadres sub 2.] en [vestigingsadres sub 3.] te [vestigingsplaats].
      NVC Almelo was destijds een 100% dochtervennootschap van Dumeco B.V. (en later van Vion Services Boxtel B.V.) De onroerende zaak was het enige actief van NVC Almelo.
    
    
    b. Aanvankelijk hebben partijen (hier opgevat als de onderhandelende partijen [geintimeerde] en Vion West c.q. haar rechtsvoorgangsters) gesproken over een koopprijs van € 1.370.000,-, kosten koper, vermeerderd met BTW, waarbij Vion West de kosten van bodemsanering en verwijdering van fundering, kelder en funderingsresten voor haar rekening zou nemen.
    
    
      c. Later in 2005 is duidelijk geworden dat de aanvraag voor subsidie ingevolge de stimuleringsregeling bodemonderzoek en –sanering Almelo 2005/2009 van NVC Almelo niet zou worden gehonoreerd als NVC Almelo de onroerende zaak zou verkopen. Het zou gaan om € 107.000,- saneringssubsidie. De totale saneringskosten zouden volgens een daartoe door [Y.] Ingenieursbureau opgemaakt rapport € 341.400,- bedragen, en inclusief een opslag onvoorzien € 376.000,-. 
      Door partijen is daarop nader onderhandeld over een aandelentransactie in plaats van een onroerende zaaktransactie.
    
    
    
      d. Op 18 oktober 2005 wordt in een brief van [X.], namens Dumeco B.V. gericht aan [geintimeerde], bevestigd dat een koopovereenkomst is gesloten betreffende aandelenoverdracht van alle aandelen in NVC Almelo aan [geintimeerde] voor een prijs van € 1.100.000,- kosten koper. Tot deze kosten zou ook de verschuldigde overdrachts- en/of omzetbelasting behoren. In de brief is voorts onder meer vermeld dat de kosten van een bodem- en grondwateronderzoek dat is uitgevoerd door [Y.] Ingenieursbureau door iedere partij voor 50% gedragen zullen worden, en dat de huidige bodemgesteldheid van het onroerend goed overgaat van verkoper naar koper.
      Eigendomsoverdracht en betaling wordt in de brief voorzien op 30 november 2005. Een voorbehoud is in de brief gemaakt voor de verkoper: van toestemming door de aandeelhouders en de Raad van commissarissen en voor de koper: van instemming van de hoofddirectie. 
    
    
    e. Op 19 oktober 2005 bericht de CFO van Dumeco B.V. dat het bestuur van Dumeco, de Raad van Commissarissen en de aandeelhouders van Dumeco instemmen met de transactie zoals voorgesteld in de brief van [X.] van 18 oktober 2005.
    
    f. Uit een schrijven van de belastingdienst d.d. 27 december 2005 aan de fiscale adviseur van [geintimeerde] blijkt dat [geintimeerde] inlichtingen heeft gevraagd aan de inspecteur over de status van NVC Almelo als onroerend-goedmaatschappij. De inspecteur antwoordt dat de verkoop van de aandelen NVC Almelo zijn belast met overdrachtsbelasting. Kennelijk zijn aan de inspecteur ook alternatieven voorgelegd. Hij schrijft in de brief: “Alternatief 2 lijkt “overdrachtsbelastingtechnisch” de minste pijn op te leveren.”
    
    g. Vervolgens is nader overlegd tussen partijen over de precieze vormgeving van de transactie. Door Vion c.s. is als productie 1 bij de conclusie van antwoord een e-mailwisseling overgelegd over de periode van 23 januari 2006 tot en met 1 februari 2006. Dit betreft een e-mailwisseling tussen [Z.], corperate lawyer, namens Vion West, en [A.] namens [geintimeerde].
    
    
      In de e-mail van 23 januari 2006 van Vion West aan [geintimeerde], wordt meegedeeld dat wordt gereageerd op de concept-stukken van de notaris d.d. 10 januari 2006 en de fax van [geintimeerde] van 9 januari 2006. Vion West deelt mee dat het opsplitsen van de deal in eerst levering van de grond en daarna van de aandelen voor hen akkoord is. 
      De e-mail gaat verder: 
      “Wel gaan wij ervan uit dat het als volgt ingekleed wordt:
      a. de levering van beiden vindt op 30 januari a.s. plaats(of zsm in overleg daarna en in ieder geval op een en dezelfde dag) b. beide overeenkomsten/aktes krijgen een bepaling dat ze pas rechtsgeldig zijn, als beiden gepasseerd zijn. c. [geintimeerde] vrijwaart Vion voor evt. nadelige fiscale gevolgen in beide overeenkomsten/aktes.
      Ik wil hier niet meer mee zeggen, dat wij na het passeren van beide aktes gewoon EUR 1,1 mio netto moeten overhouden (…) en jullie gaan ervan uit dat jullie dan de overdrachtsbelasting hiermee besparen. Zo hebben we altijd besproken.
      (…)
      C. De koopovereenkomst voor de aandelen d.d. 10 januari 2006 van [B.]
      1. Deze overeenkomst wordt aldus gewijzigd in die zin, dat het onroerend goed eruit gaat en alle daarmee samenhangende bepalingen. Ik stel voor dat de koopsom van het onroerend goed EUR 1,- wordt en de koopsom voor de aandelen EUR 1,1 mio.
      2. Ten aanzien van de tekst van deze koopovereenkomst had ik nog de volgende opmerkingen: (…) 
      –art.7, registergoederen en art. 14: daarin moet bepaald worden dat jullie in elk opzicht het risico van de bodemkwaliteit op je nemen. Dit is namelijk het uitgangspunt geweest voor de bodemonderzoeken van [Y.] en de overeengekomen koopsom van EUR 1,1 mio. [C.] of art. 30.3
      (…)
      3. Artikel 7.1 geeft de garanties/vrijwaringen van Vion aan [geintimeerde]. In mijn ogen moet er dus een 7.2 komen in beide gesplitste overeenkomsten waarin [geintimeerde] Vion vrijwaart voor fiscale aanspraken door [geintimeerde] en/of fiscus jegens Vion en dat [geintimeerde] gegarandeerd schadeloos stelt als dit wel mocht gebeuren. (…).”
    
    
    
      [geintimeerde] antwoordt (op 24 januari 2006):
      “(…)
      De koopsommen
      Levering grond waarde 1.1 mio
      Levering aandelen 1 euro, er is immers geen waarde meer in de b.v.
      (…)
      Garanties/vrijwaringen,
      Opmerkingen akkoord. (…)”
      Vion West deelt daarop aan [geintimeerde] mee (26 januari 2006):
      “ Beste [A.] 
      De koopsom-verdeling wil ik graag houden zoals wij voorstelden, omdat we dan de opbrengst van EURO 1,1 mio voor de aandelen direct bij de verkoper Vion (voorheen Dumeco) kunnen laten binnenkomen. Als we het andersom doen, komt het geld eerst in NVC Almelo, omdat die verkoper is van de grond, maar die aandelen gaan ook weer naar jullie.
      Als ik het goed zie zijn we het over de rest eens. (…)”
    
    
    
      Hierop reageert [geintimeerde] (27 januari 2006):
      “ Beste [Z.],
      Nog even een opmerking over de koopsom-verdeling:
      Jou voorstel is fiscaal niet mogelijk, immers de grond gaat in de BTW sfeer vooraf, daarmee is de waarde in de B.V. teruggebracht, waarna de aandelenoverdracht plaatsvindt over een waarde die nihil is, zodat er geen overdrachtsbelasting verschuldigd is op de aandelentransaktie. 
      Mijn verzoek om de notaris ook als zodanig te instrueren, of anders laat hem voor alle duidelijkheid maar contact opnemen met onze fiscalist. (…)”
    
    
    
      Vion West mailt daarop op 26 januari 2006:
      “Beste [A.],
      Naar aanleiding van onderstaande mail van je, heb ik nog even nagedacht hoe we dit nu kunnen oplossen. 
      Volgens mij kan het als volgt: 
      Stel NVC Almelo levert de (bouwrijpe) grond BTW-belast voor EU 1,1 mio aan [geintimeerde] (conform jouw voorstel). Dan ontvangt NVC Almelo deze koopsom van EUR 1,1 mio.
      Volgens mij is dit ok, als [geintimeerde] vervolgens Vion wederom EUR 1,1 mio betaald voor de aandelen van NVC Almelo, omdat je met de koop van deze aandelen de eerste EUR 1,1 mio voor de grond weer terugkrijgt met de levering van deze aandelen (want dit geld zit dan bij NVC Almelo).
      Tevens dient [geintimeerde] dan jegens Vion als verkoper in te staan voor eventuele heffingen van de fiscus terzake van de levering van de grond en/of aandelen (zoals eerder afgesproken). (…)”
    
    
    
      [geintimeerde] antwoordt (1 februari 2006):
      “Beste [Z.],
      Ik heb dit ook nog laten natrekken bij de fiscalist, wat hem betreft is jou voorstel akkoord. (…)”
    
    
    
      h. Op 10 februari 2006 heeft Sovion N.V. (thans Vion Holding, geïntimeerde sub 2.) aan de belastingdienst verzocht de fiscale eenheid tussen moedermaatschappij Sovion N.V en dochtermaatschappij NVC Almelo te beëindigen per 10 februari 2006. De Inspecteur is bij beschikking van 16 februari 2006 aan dat verzoek tegemoet gekomen. 
      Van dit verzoek en deze beschikking is door Vion c.s. geen mededeling gedaan aan [geintimeerde].
    
    
    i. Op 7 juni 2006 is het hiervoor vermelde perceel bouwterrein door NVC Almelo aan [geintimeerde] geleverd voor een koopprijs van € 1.100.000,-, te vermeerderen met € 209.000,- BTW. In de transportakte is overeengekomen dat de verkoper afstand doet van de aanspraak op de koopprijs onder de verplichting voor de koper de koopprijs, vermeerderd met BTW schuldig te erkennen ten titel van geldlening. [geintimeerde] heeft zich vervolgens voor het bedrag, dat in rekening courant verhouding tussen NVC Almelo en [geintimeerde] zal worden geboekt, schuldig verklaard.
     
    j. Op 9 juni 2006 zijn bij notariële akte de (1.250) aandelen NVC Almelo door Vion West aan [geintimeerde] geleverd voor de koopprijs van € 1.100.000,-. In de akte is onder meer opgenomen: 
    
    
      “Artikel 4. Garanties.
      (…)
      4.2 De Koper garandeert de Verkoper in algemene zin en voor zover niet anders blijkt dat de Koper instaat voor alle eventuele heffingen van de belastingdienst, die de Vennootschap [hof: NVC Almelo] treffen, met betrekking tot de verkoop, koop en levering van het registergoed, gelegen aan de [vestigingsadres sub 1.], [vestigingsadres sub 2.] en [vestigingsadres sub 3.] te [vestigingsplaats],
       (…)
      Artikel 5. Nadeel.
      (…)
      5.4 Het totaalbedrag van het totaal van de nadelen welke geclaimd kunnen worden [hof: door de koper] uit hoofde van deze overeenkomst is gelimiteerd tot een bedrag van driehonderdduizend euro (…)”
      Artikel 6. Melding nadeel.
      Indien de Koper van mening is dat een aangelegenheid als bedoeld in artikel 5 zich voordoet, is de Koper gehouden om daarvan zo spoedig als praktisch mogelijk is, doch in ieder geval binnen dertig (30) dagen nadat de betreffende aangelegenheid aan de Koper bekend is geworden, bij aangetekend schrijven aan de Verkoper mededeling te doen. 
      Partijen zullen alsdan met elkaar in overleg treden om tot een oplossing te komen. (…)”
    
    
    
      k. De door NVC Almelo verkochte onroerende zaak stond in de boeken van NVC Almelo tot en met 2003 geboekt voor een waarde van € 578.887,- en is in 2004 afgeboekt naar € 1,-. Andere activa dan de onroerende zaak waren in NVC Almelo niet aanwezig.
      Als gevolg van de verkoop van de onroerende zaak door NVC Almelo op 7 juni 2006 is door NVC Almelo een boekwinst gemaakt waarover zij vennootschapsbelasting (hierna: vpb) ten bedrage van € 324.669,- is verschuldigd.
    
    
    l. Bij aangetekende brief van 19 februari 2007 van [geintimeerde] aan Vion West heeft [geintimeerde] aanspraak gemaakt op betaling van € 324.669,-.
    
    m. Vion Holding is geen partij bij een van de koopovereenkomsten geweest.
    
    
      n. Partijen hebben bij de comparitie in eerste aanleg over het punt van de fiscale eenheid het volgende verklaard. 
      Namens [geintimeerde]: “(…) In fase 2 is er gesproken over de fiscale eenheid, [geintimeerde] wist dan ook dat er sprake was van een fiscale eenheid. Dat is in ieder geval gebeurd toen Dhr. [D.] contact had met Dhr. [Z.] van Vion. Dhr. [Z.] heeft tegen Dhr. [D.] gezegd dat er sprake was van een fiscale eenheid.
      Op de vraag of er gesproken is over het bestaan van de fiscale eenheid bij Vion antwoord ik dat dat inderdaad aan de orde is geweest. [D.] heeft contact gehad met [Z.]. Hierin is aan de orde gekomen dat er sprake was van een lege vennootschap, dat er geen jaarrekening beschikbaar was bij NVC Almelo BV omdat de cijfers geconsolideerd waren en toen is gemeld dat er sprake was van een fiscale eenheid. Echter er is niet gesproken over het verbreken van de fiscale eenheid en de eventuele gevolgen daarvan. (…)”
      Namens Vion c.s.: “(…) De fiscale eenheid is nooit een issue geweest. Dat maakt overigens niet uit. De BV moest leeg zijn ten tijde van de verkoop. Dit was de BV. De schuld ontstond pas na de levering.
      De overdrachtsbelasting was maar EUR 66.000,-, deze wilde [geintimeerde] ontwijken, daar wilde Vion aan meewerken. [geintimeerde] wilde persé in 2 fasen de vennootschap kopen, maar werd daardoor later geconfronteerd met de vennootschapsbelasting. Daar kon Vion niets aan doen.”
    
    
    De vorderingen van [geintimeerde] en het geding in eerste aanleg
    
    
      4.2. [geintimeerde] heeft gevorderd Vion c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van 
      € 328.669,-(het bedrag van de verschuldigde vpb alsmede € 4.000,- wegens buitengerechtelijke incassokosten), te vermeerderen met rente en kosten. 
    
    
    
      4.2.1. [geintimeerde] heeft aan haar vordering - samengevat weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd: Vion Holding heeft onrechtmatig gehandeld jegens [geintimeerde] door zonder voorafgaand overleg met [geintimeerde] op eigen initiatief de fiscale eenheid met NVC Almelo te verbreken voorafgaande aan de grondoverdracht en de aandelenoverdracht en voorts geen melding te doen van die verbreking. Hierdoor is aan de zijde van NVC Almelo een vpb-claim ontstaan die anders bij Vion Holding terecht zou zijn gekomen. Vion c.s hebben geweten, althans hebben moeten weten dat als gevolg van de verbreking van de fiscale eenheid een fiscale last bij NVC Almelo zou ontstaan en hebben moeten begrijpen dat [geintimeerde] als koper schade zou lijden. Vion West is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met [geintimeerde]. Zij heeft daardoor tevens onrechtmatig gehandeld. Subsidiair is sprake van ongerechtvaardigde verrijking. Meer subsidiair is sprake van dwaling dan wel bedrog dan wel onvoorziene omstandigheden. 
      4.2.2. De rechtbank heeft Vion c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 300.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2007 tot de dag der voldoening, en Vion Holding daarenboven tot betaling van een bedrag van € 24.669,-, eveneens te vermeerderen met rente vanaf 5 maart 2007 tot de dag der voldoening. Vion c.s. is veroordeeld tot betaling van € 4.000,- wegens gemaakte buitengerechtelijke kosten en is veroordeeld in de proceskosten.
      De rechtbank heeft - in de kern samengevat - geoordeeld dat, mede ervan uitgaande dat de grond een waarde had van € 1.100.000,-, sprake is geweest van wanprestatie door Vion West door een niet schuldenvrije NVC Almelo te leveren en van onrechtmatig handelen door Vion Holding, doordat deze, op de hoogte zijnde van de onderhandelingen tussen [geintimeerde] en Vion West, voorafgaande aan de koop de fiscale eenheid met NVC Almelo heeft verbroken. Wegens contractuele limitering van de aansprakelijkheid is de veroordeling van Vion West beperkt gebleven tot € 300.000,-. De rechtbank heeft geoordeeld dat door [geintimeerde] tijdig is geklaagd.
    
    
    De grieven van Vion West
    
    4.3. De grieven bestrijden deze uitspraak. Het hof duidt de grieven hier kort aan. Grief I betoogt dat [geintimeerde] als aandeelhouder niet een schade kan vorderen die de vennootschap lijdt. Grief II stelt dat de rechtbank een onjuiste geschilomschrijving heeft gegeven. De grieven III, IV, VI en VII betogen dat de rechtbank een onjuiste betekenis heeft toegekend aan artikel 4.2. van de akte tot aandelenoverdracht. Grief V verwijt de rechtbank een onjuiste opvatting over de werking van de fiscale eenheid. Grief VIII bestrijdt het oordeel dat [geintimeerde] erop mocht vertrouwen dat de vpb niet voor rekening van NVC Almelo zou komen. Grief IX bestrijdt het oordeel dat is overeengekomen dat de vennootschap schuldenvrij zou zijn. Grief X komt op tegen het oordeel dat Plegt- Vos tijdig heeft geklaagd en grief XI bestrijdt het oordeel dat Vion Holding onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geintimeerde] door de fiscale eenheid te verbreken.
    
    Vooropstelling bij de behandeling van de grieven. 
    
    4.4.1. Het hof rekent tot de kern van deze zaak de wens van [geintimeerde] de onroerende zaak te Almelo, eigendom van NVC, te verkrijgen en de wens van Vion West, de 100% aandeelhouder van NVC, deze onroerende zaak aan [geïntimeerde] te verkopen. Deze wens is vervolgens in een juridische constructie vormgegeven in verband met een te verkrijgen saneringssubsidie en de wens overdrachtsbelasting te besparen.
    
    4.4.2. Het beginpunt in deze zaak is geweest dat tussen partijen (hiermee zijn, tenzij anders blijkt, [geintimeerde] en Vion West c.q. haar rechtsvoorgangsters bedoeld) is onderhandeld over de aankoop door [geintimeerde] van de onroerende zaak, waarbij er vanuit is gegaan dat de grond in gesaneerde toestand zou worden geleverd. Er is een koopprijs genoemd voor de gesaneerde grond van € 1.370.000,-. Het is niet gekomen tot een contract.
    
    4.4.3. Vervolgens hebben partijen onderhandeld over een aandelenoverdracht. Partijen zijn een prijs voor de aandelen van € 1.100.000,- overeengekomen waarbij de sanering van de grond niet meer door Vion West zou geschieden, maar de grond ongesaneerd zou blijven. Het hof verwijst naar de brief van [X.] van 18 oktober 2005 (zie hiervoor 4.1 sub d.). Er is daarbij uitgegaan van een waarde van het onderwerpelijke perceel grond in ongesaneerde toestand van € 1.100.000,- In genoemde brief is de waarde van de aandelen dus direct gekoppeld aan de waarde van de grond.
    
    4.4.3. De uiteindelijke vormgeving van de transactie, de splitsing in een onroerende zaaktransactie voorafgaande aan de aandelentransactie, is uitgegaan van [geintimeerde]. Het hof verwijst naar de hiervoor opgenomen e-mailwisseling. Zij zou overdrachtsbelasting hebben moeten betalen bij overdracht van alleen de aandelen. Zij wilde de onroerende zaak apart overgedragen hebben zodat zij kon kiezen voor een BTW-levering en een beroep kon doen op de vrijstellingsbepaling voor de overdrachtsbelasting. In de transportakte van de onroerende zaak is onder het kopje “Overdrachtsbelasting/omzetbelasting” opgenomen dat comparanten verklaren dat de levering van rechtswege is belast met omzetbelasting krachtens het bepaalde in artikel 11 lid 1 en sub a onder 1 van de Wet op de omzetbelasting 1968 aangezien er sprake is van de levering van een bouwterrein in de zin van die belasting, dat de omzetbelasting voor rekening van koper is en dat ter zake van de overdrachtsbelasting een beroep wordt gedaan op de vrijstelling, bedoeld in artikel 15 lid 1 aanhef en sub a van de Wet op belastingen van rechtsverkeer.
    
    
      4.4.4 Geen grieven zijn gericht tegen de overweging van de rechtbank dat partijen van mening waren dat de (markt)waarde van de grond (in ongesaneerde toestand) € 1,1 miljoen was. Het hof onderschrijft dit oordeel en wijst daarbij op het volgende:
      In de dagvaarding in eerste aanleg heeft [geintimeerde] gesteld dat dat Vion c.s. de onroerende zaak in advertenties te koop heeft aangeboden voor € 1.100.000,-, (punt 20). Vion c.s. heeft deze stellingen niet weersproken. 
      [geintimeerde] heeft gewezen op een faxbericht van 19 oktober 2005 van het lid van de Raad van Bestuur van Dumeco (hof: een rechtsvoorgangster van Vion Boxtel en Vion West), waarin instemming wordt betuigd met het voorstel van [X.] d.d.18 oktober 2005 om de aandelen van NVC voor € 1.100.000,- te verkopen aan [geintimeerde].
       Tevens heeft [geintimeerde] gewezen op een stuk uit eind 2005 (productie 10 dagvaarding) waarop onder meer is vermeld: “DUMECO BV BOARD OF DIRECTORS” en: 
      “1. NVC Almelo bezit alleen het perceel grond aan de [perceel] te [vestigingsplaats]. De waarde in het economisch verkeer kan het best bepaald worden door een makelaar, maar bedraagt momenteel circa 1,1 mio.” 
      In de hiervoor in 4.1 sub g weergegeven e-mailwisseling wordt de waarde van de aandelen NVC Almelo en de waarde van de grond afwisselend gesteld op €1.100.000,- en € 1,-.
      Op grond van het bovenstaande neemt het hof aan dat tussen partijen vaststond dat de waarde van de onroerende zaak in ongesaneerde toestand € 1.100.000,- bedroeg.
    
    
    4.4.5. De splitsing ter besparing van overdrachtsbelasting heeft ertoe geleid dat in feite weer tot een onroerende zaaktransactie werd overgegaan met het gevolg dat over de boekwaarde bij NVC Almelo vpb is geheven. Als de fiscale eenheid nog zou hebben bestaan op het moment van de overdracht van de grond, zou de vpb bij de fiscale eenheid zijn geheven in plaats van bij NVC Almelo. 
    
    
      4.4.6. In 2004 is de boekwaarde van de onroerende zaak in de balans van NVC Almelo aangepast van € 578.887,- naar € 1,-. [geintimeerde] heeft aanvankelijk gesteld dat door de afboeking een verlies is gecreëerd en dat die afboeking dan ook onjuist was (conclusie van repliek punt 12) en niet gerechtvaardigd (dagvaarding punt 24). Naar stelling van Vion c.s. heeft de belastingdienst aan die aanpassing haar goedkeuring gegeven (conclusie van dupliek punt 11). Het zou een aanpassing betreffen in verband met een afwaardering die al eerder had moeten plaatsvinden. In de memorie van antwoord (punt 74) heeft [geintimeerde] gesteld dat Vion West heeft geprofiteerd van de afboeking. [geintimeerde] heeft de stelling dat de afboeking op onjuiste gronden is gebeurd niet meer herhaald.
      Op grond van deze stellingname van partijen gaat het hof ervan uit dat de afboeking van de onroerende zaak in 2004 naar € 1,- op grond van fiscaal aanvaardbare regels is geschied.
    
    
    4.4.7. Het hof constateert dat [geintimeerde] en Vion West bij de voorbereiding en uitvoering van de transacties niet expliciet hebben gesproken over de heffing van de vennootschapsbelasting en de gevolgen daarvan voor de geplande transacties. In de e-mails (zie hiervoor 4.1. sub g.) waarin over de inkleding van de transacties wordt gesproken en waarin Vion West onder meer stelt dat [geintimeerde] Vion dient te vrijwaren voor eventuele nadelige fiscale gevolgen, wordt slechts over overdrachtsbelasting en BTW gesproken. De gevolgde constructie zou, naar partijen verwachtten, tot gevolg hebben dat geen overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn. 
    
    Behandeling van de grieven afzonderlijk
    
    
      4.5. In grief I heeft Vion c.s. aangevoerd dat de vpb-schuld NVC Almelo aangaat en dat zich geen omstandigheden voordoen die toestaan dat de mogelijke schade door de aandeelhouder [geintimeerde] wordt gevorderd. 
      Het hof overweegt dat [geintimeerde] zich in de onderhavige zaak niet beroept op haar positie als aandeelhouder van NVC Almelo, maar op haar positie tegenover Vion c.s. in de onderhandelingen over de aan te kopen gronden. Uit de stellingen van [geintimeerde] volgt dat zij zich op het standpunt stelt dat in die verhouding het bedrag van de te betalen vpb voor rekening van Vion c.s. moet komen. Het gaat dus niet om door een derde aan een vennootschap (NVC Almelo) toegebrachte vermogensschade door het niet nakomen van een contractuele verplichting jegens deze vennootschap of door een gedraging die tegenover die vennootschap onrechtmatig is ter zake waarvan de aandeelhouder van die vennootschap schadevergoeding vordert. Een dergelijke vordering zou in beginsel stranden (afgeleide schade). In casu vordert [geintimeerde] echter schade op grond van een volgens haar jegens haar zelf gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad. De schade die daarvan het gevolg is, is geen afgeleide schade. Grief 1 faalt.
    
    
    4.6. In grief X voert Vion c.s. aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [geintimeerde] binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Vion c.s. hebben een beroep gedaan op artikel 6 van de overeenkomst tot aandelenoverdracht en op de artikelen 7:23 jo 6:89 BW. 
    
    4.6.1. Een beroep op vermelde bepalingen kan niet gedaan worden door Vion Holding, nu deze geen partij is geweest bij de aandelenoverdracht. 
    
    
      4.6.2. In artikel 6 is niet opgenomen dat de daar genoemde termijn een vervaltermijn is. Vion West heeft zich erop beroepen dat, indien de termijn niet als vervaltermijn is te lezen, de bepaling zinledig is. Het hof oordeelt anders. De bepaling regelt immers hoe dan ook dat de koper, [geintimeerde], enig nadeel aan de verkoper, Vion West, moet mededelen en die mededeling tijdig moet doen. Het staat partijen vrij om daarbij een termijn af te spreken. Indien daarbij niet uitdrukkelijk wordt opgenomen dat een klacht na ommekomst van die termijn tot verval van rechten en aanspraken zou leiden, ligt het niet voor de hand een zo vergaande sanctie toch in de bepaling te lezen. 
      Een klacht na ommekomst van die termijn kan dan - na afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het eventuele nadeel voor de verkoper door de lengte van de in acht genomen termijn - als tijdig worden aangemerkt.
      In het onderhavige geval is sprake van een materie waarbij zeer wel denkbaar is dat [geintimeerde], zoals zij ook heeft gesteld, na ontvangst van de ontvoegingsbalans enige tijd nodig had om zich in de bijzondere vennootschappelijke situatie van NVC Almelo en in de consequenties van de verbreking van de fiscale eenheid vóór de overdracht van de grond, te verdiepen. Aannemelijk is dat, om een juist beeld van de situatie te krijgen, enig nader onderzoek, zowel intern als extern, nodig was. Daarnaast geldt dat [geintimeerde] er op heeft gewezen dat Vion West geen enkel nadeel heeft ondervonden van de door haar ([geintimeerde]) in acht genomen termijn en dat Vion West dat niet heeft betwist. Ook anderszins is niet van enig nadeel voor Vion West gebleken. 
      Bij deze stand van zaken heeft [geintimeerde], óók indien zij reeds begin december 2006 op de hoogte zou zijn geraakt van de vpb-claim en de impact daarvan voor haar, tijdig geklaagd met haar brief van 19 februari 2007. Bewijslevering door Vion c.s. in dit verband (van het tijdstip waarop [geintimeerde] volgens Vion c.s. bekend werd met de vpb-claim) is dan ook niet aan de orde.
    
    
    4.7. De grieven III en IV en VI tot en met IX bestrijden het oordeel van de rechtbank dat sprake is van wanprestatie gepleegd door Vion West. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen en zo nodig ingaan op de grieven afzonderlijk. Hierbij komt aan de orde de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan artikel 4.2 van de akte van aandelenoverdracht. 
    
    4.7.1. Vion c.s. heeft betoogd, onder verwijzing naar de e-mailwisseling eind januari 2006, dat Vion West heeft willen instemmen met splitsing van de transactie en zo [geintimeerde] ter wille heeft willen zijn, maar onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat alle fiscale consequenties voor rekening van [geintimeerde] zouden komen, waarmee [geintimeerde] heeft ingestemd, en dat daarom de algemene vrijwaring van artikel 4.2 is opgenomen. Zij heeft voorts aangevoerd dat Vion West in het kader van de transacties maar één uitgangspunt had, en wel om netto € 1.100.000,- te ontvangen. Vion c.s. heeft voorts gesteld dat de fiscaal adviseur en de bedrijfsjurist van [geintimeerde] betrokken zijn geweest bij de onderhandelingen en de inhoud van de afspraken kennen. Zij stelt tevens dat niet is overeengekomen dat NVC schuldenvrij zou zijn.
    
    
      4.7.2. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat uit de tekst van artikel 4.2 - anders dan Vion c.s. betoogt - niet ondubbelzinnig kan worden afgeleid dat die bepaling ook betrekking heeft op de door NVC verschuldigde vennootschapsbelasting. Het hof herhaalt hier voor het gemak die tekst: “De Koper garandeert de Verkoper in algemene zin en voor zover niet anders blijkt dat de Koper instaat voor alle eventuele heffingen van de belastingdienst, die de Vennootschap treffen, met betrekking tot de verkoop, koop en levering van het registergoed, gelegen aan de [vestigingsadres sub 1.], [vestigingsadres sub 2.] en [vestigingsadres sub 3.] te [vestigingsplaats],(…)”
      Het hof wijst erop op dat:
      - de vennootschapsbelasting niet een eventuele heffing van de belastingdienst zou zijn, maar dat zeker was dat NVC (dan wel de fiscale eenheid als die zou bestaan op het moment van de overdracht van de onroerende zaak) die belasting verschuldigd werd; 
      - de woorden: “voor zover niet anders blijkt” een voorbehoud inhouden;
      - de woorden “met betrekking tot de verkoop, koop en levering van het registergoed” eerder in verband zijn te brengen met zaken als overdrachtsbelasting en BTW dan met vennootschapsbelasting. 
      Het hof is dan ook van oordeel dat de tekst van de bepaling niet dwingt tot het aannemen van een garantieverplichting van [geintimeerde] met betrekking tot de vennootschapsbelasting. Grief III, waarin wordt betoogd dat enkel uit de tekst van artikel 4.2. volgt dat de vennootschapsbelasting onder artikel 4.2. valt, faalt dan ook.
    
    
    4.7.3. Bij de uitleg van artikel 4.2 komt het, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof acht daarbij van belang hetgeen hieronder in 4.7.4  en 4.7.5  is overwogen. Het hof betrekt hierbij dat de partijen bij de onderhavige overeenkomst beiden als professionele deelnemers aan het handelsverkeer hebben te gelden. 
    
    
      4.7.4. Ook als de visie van Vion c.s. gevolgd wordt dat het de uitdrukkelijke wens van [geintimeerde] is geweest om de constructie met de aandelenoverdracht vorm te geven zoals die uiteindelijk is uitgevoerd, ligt niet voor de hand aan te nemen dat daarbij door [geintimeerde] op de koop toe is genomen dat er naast de koopsom nog een aanzienlijk bedrag – grofweg een derde van de koopsom - bij zou komen. Het hof wijst erop (zie hiervoor r.o. 4.4.4.) dat voor partijen de prijs van de aandelen en de prijs van de onroerende zaak uitwisselbaar was en € 1.100.000,- bedroeg. 
      Het hof is van oordeel dat indien Vion West inderdaad € 1.100.000,- zonder daarop rustende vennootschapsbelastingclaim (“netto”) had willen ontvangen, zij dat niet kan baseren op vermelde e-mailwisseling. Zij heeft hiermee te weinig gesteld om aan te kunnen nemen dat bij haar het terechte vertrouwen bestond dat [geintimeerde] eveneens van dat standpunt uitging, of redelijkerwijs behoorde uit te gaan. Integendeel is het hof van oordeel dat Vion West heeft begrepen of althans heeft moeten begrijpen dat het voor [geintimeerde] erom te doen was voor € 1.100.000,- de aandelen en de grond te verwerven, waarbij de kosten van de overdracht voor haar rekening zouden komen.
    
    
    4.7.5 Anders dan Vion c.s. is het hof van oordeel dat het – in het licht van het voorgaande -  op de weg van Vion West had gelegen om [geintimeerde] opmerkzaam te maken op de - na verbreken van de fiscale eenheid - bij NVC Almelo te heffen vennootschapsbelasting, althans had zij bij de onderhandelingen over de op te stellen aktes [geintimeerde] erop dienen te wijzen dat wat haar betreft ook de door NVC Almelo verschuldigde vennootschapsbelasting onder de garantie van artikel 4.2. viel. Vion West had rechtstreeks in de onderhandelingen moeten brengen dat zij de vennootschapsbelasting die bij NVC Almelo zou vallen niet voor haar rekening wilde nemen. Zij heeft er niet op mogen vertrouwen dat door het gebruik van de woorden “dat wij na het passeren van beide aktes gewoon EUR 1,1 mio netto moeten overhouden” voor [geintimeerde] duidelijk was dat zij behalve de koopprijs van € 1.100.000,- nog  € 324.669,- extra aan vennootschapsbelasting zou moeten betalen. Gezien de onderhandelingen die partijen gevoerd hadden over de overdracht van de onroerende zaak, de waarde van die zaak en de uiteindelijk gekozen constructie die ten doel had de onroerende zaak over te dragen, had Vion West er in dat verband rekening mee moeten houden dat [geintimeerde] er niet op bedacht was dat de fiscale eenheid inmiddels was verbroken, waardoor de belastingheffing rechtstreeks bij NVC Almelo zou plaatsvinden. Hieraan doet niet af dat [geintimeerde] zich door een fiscale adviseur heeft doen bijstaan. Ter comparitie is zijdens Vion c.s. opgemerkt dat de fout bij de fiscalisten van [geintimeerde] ligt. Hoe dit ook zij, dit doet in het onderhavige geval naar het oordeel van het hof niet af aan hetgeen van Vion West zelf gevraagd mocht worden. Dit spreekt te meer nu Vion West ervan op de hoogte was dat de fiscale eenheid tussen Vion Holding en NVC Almelo inmiddels was verbroken en zij er rekening mee diende te houden dat [geintimeerde] dit niet wist. 
    
    
      4.7.6. Het bovenstaande leidt het hof tot het oordeel de onderhavige vennootschapsbelastingschuld niet valt onder de garantie van artikel 4.2. in de overeenkomst tot aandelenoverdracht. Het hof is voorts, evenals de rechtbank, van oordeel dat (de voorgangster van) Vion West wanprestatie heeft gepleegd door na haar stilzitten/zwijgen als hiervoor in 4.7.5 omschreven, [geintimeerde] met de vpb-claim te laten zitten en/of [geintimeerde] op dat punt op geen enkele wijze tegemoet te komen. Voor bewijslevering op het punt van de garantie is geen plaats.
      De grieven III, IV, VI en VII falen. Uit het voorgaande volgt dat ook grief VIII faalt. In het midden kan blijven of is overeengekomen dat de NVC Almelo “schuldenvrij” zou zijn of een “lege en schone” BV moest zijn, nu uit het voorgaande eveneens volgt dat Vion West in ieder geval de onderhavige belastingschuld niet ten laste van [geintimeerde] kan brengen. Grief IX gaat dan ook niet op bij gebrek aan belang. 
    
    
    
      4.8. In de grieven II, V en XI wordt de positie van Vion Holding aan de orde gesteld. 
      In grief II wordt terecht opgemerkt dat niet in geschil is of is overeengekomen dat de vennootschapsbelasting voor rekening van Vion Holding komt dan wel dat [geintimeerde] erop mocht vertouwen dat die belasting voor rekening van Vion Holding zou komen. De grief is terecht opgeworpen, maar zulks heeft geen gevolg voor de uitspraak van de rechtbank. De rechtbank heeft haar oordeel over de aansprakelijkheid van Vion Holding immers gebaseerd op een onrechtmatige gedraging van Vion Holding. Grief V, waarin wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vennootschapsbelasting zou worden geheven bij Vion Holding indien de fiscale eenheid niet voorafgaand aan de grondoverdracht zou zijn verbroken, faalt. Hetgeen de rechtbank heeft overwogen is juist.
    
    
    
      4.8.1. In grief XI wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat door Vion Holding onrechtmatig jegens [geintimeerde] is gehandeld door de fiscale eenheid te verbreken. De grief is terecht opgeworpen. 
      Het is de handelwijze van Vion West geweest die de door [geintimeerde] gestelde schade heeft doen ontstaan. Het al dan niet beëindigen van een fiscale eenheid is in de regel een interne aangelegenheid van het desbetreffende concern. [geintimeerde] heeft niet gesteld dat het bestaan van een fiscale eenheid tot de inhoud van de tussen haar en Vion West gesloten overeenkomst is gaan behoren. Het beëindigen van de fiscale eenheid door Vion Holding levert dan ook op zichzelf geen onrechtmatige gedraging op jegens [geintimeerde]. Dit zou anders zijn indien tussen Vion Holding en (de rechtsvoorgangster van) Vion West een plan zou zijn gemaakt met de bedoeling [geintimeerde] te misleiden of in de val te laten lopen. Het enkele feit dat Vion Holding op de hoogte was van de gevoerde onderhandelingen is hiervoor en te weinig substantieel argument. [geintimeerde] heeft onvoldoende gesteld om hier een aannemelijk scenario te kunnen aannemen. Mogelijk heeft [geintimeerde] de gang van zaken ervaren als opzet haar te benadelen, maar dat rechtvaardigt niet de conclusie dat Vion Holding en Vion West een constructie hebben bedacht ter benadeling van [geintimeerde].
    
    
    4.8.2. De bestreden uitspraak zal in zoverre worden vernietigd. Met betrekking tot de proceskosten zal het hof de kosten in eerste aanleg voor Vion West laten en de kosten van Vion Holding waarderen op nihil. In het hoger beroep zal het hof de kosten compenseren nu beide partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover Vion Holding daarin (hoofdelijk) is veroordeeld tot betaling van € 300.000,-, € 24.669,- en € 4.000,-, alsmede voor zover Vion Holding (hoofdelijk) is veroordeeld in de proceskosten van € 10.855,80;
    
    in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wijst het jegens Vion Holding gevorderde af;
    
    veroordeelt [geintimeerde] in de kosten aan de zijde van Vion Holding gevallen, welke kosten worden begroot op nihil;
    
    bekrachtigt het vonnis van beroep voor het overige;
    
    compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, A.E.M. van der Putt-Lauwers en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2011.